PRATICAS SOCIALES COMO FUNDAMENTO DEL DERECHO

BORRADOR UNO

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Se puede decir que, nosotros los que conocemos somos desconocidos para
nosotros mismos, nosotros mismos somos desconocidos para nosotros mismos,
(Nietzsche,1972 p.6), somos desconocidos y obedientes de un presente
desconociendo an nuestro pasado, sin saber que somos, tal vez, resultado de un
saber que aparece y se involucra en nuestra forma de vida que no sabemos de
qu tiempo y de que contexto aparece, pero como tal saber, nos rige y determina
en cierta manera nuestras acciones como puede ser el derecho.
Las condiciones de aparicin de tal saber es tambin un hecho histrico el
cual hace parte la sociedad. La historia del derecho moderno es tambin la historia
de las cosas que se quiere que se diga sobre nosotros mismos, y puede ser por
tanto, la historia de una razn jurdica que es capaz de excluir como ilgico todo
aquello que no se conforme con ella, y es tambin una historia de construccin de
esos lmites acerca de qu puede constituir parte de la historia oficial del derecho
y qu no. Cabe preguntarse, en torno a las diferentes prcticas de las que ha
prescindido la sociedad moderna para buscar que las relaciones sociales de los
sujetos persigan el bien comn, sin infringir la norma, o en caso contrario,
averiguar qu tipo de conocimiento surge para hacerla cumplir, con qu objeto
discursivo la hace conocer y defender.
En este sentido, la constitucin de un saber tiene que conocerse a travs de
las condiciones sociales histricas que hicieron posible su aparicin, pues trae
consigo un conjunto de conocimientos que a su vez forma sujetos y los hace
sujetos de conocimiento, de tal manera que se pueda observar su pasado desde
su presente. Las condiciones de aparicin de todo conocimiento van ligadas de
acuerdo a un contexto, hecho, tiempo etc., por tal motivo la forma de investigacin

se desarrolla tericamente intentando asumir una posicin con respecto a la

constitucin de un saber que se representa en los discursos jurdicos, normas
determinadas y estipuladas, que no surgieron al azar, sino que deben ser un
resultado de la humanidad para confirmar su racionalidad que lo hace en gran
medida superior a las dems especies. As, se intenta realizar una investigacin
que muestre formas y condiciones que hicieron posible la aparicin del derecho
moderno por medio de un mtodo que pueda visualizar un pasado desde un
presente como el arqueolgico propuesto por Michel Foucault, pues este,
responde a la pregunta por el saber.
El mtodo arqueolgico desde la perspectiva de Foucault ha sido utilizado en
varias propuestas epistemolgicas como lo aborda, Olga Lucia Zuluaga, (2003),
este tipo de metodologa ha sido reconocido como histrico, porque permite
intervenir y ser activos en un presente y no pasivos desconocedores de un
pasado. Hacer historia porque la historia explica el exterior, porque la historia
mide el tiempo, hace del tiempo una categora central y porque slo una historia
nos pona en la historia (Zuluaga, 2003), es decir, lo histrico nos hace participes
del mismo, dentro de un objeto no cientfico pero si social en el orden de los
discursos y saberes jurdicos que de alguna manera pueden determinar conductas
etc. En ltimas se pregunta por las condiciones de existencia que hicieron posible
la aparicin del derecho.
A partir del anlisis y funcionamiento de las relaciones de poder y de saber,
que puedan contener los discursos en relacin con la verdad, pues los discursos
jurdicos pueden llegar a formar individualidades con palabras y prcticas sociales
dentro de un marco contextual, y la aparicin de todo saber implica el estudio de
las condiciones histricas como surge para la conformacin de tal saber de modo
que se pueda indagar, si la conformacin de este tipo de saber forma relaciones
de poder, si son esas relaciones el dispositivo que une los sedimentos del saber
jurdico con los focos del poder.

2. FORMULACIN DEL PROBLEMA

Cmo se estructura el derecho moderno a travs de unas prcticas
sociales para constituirse como dominio de saber?

3. OBJETIVO GENERAL
Indagar sobre algunas prcticas sociales que le dio fundamento al derecho
moderno desde una visin histrica, propuesta por Foucault.
3.1. OBJETIVOS ESPECFICOS
Examinar algunos presupuestos gnoseolgicos como la indagacin, en diferentes
prcticas sociales como condicin para la fundamentacin del derecho.
Explorar si existen relaciones de poder y de saber en la formacin del derecho
Reconocer si el derecho se ha constituido como una forma de control y a la vez de
conocimiento en los sujetos sociales.

4. JUSTIFICACIN
Todo grupo social se organiza a partir de diferentes grados de produccin
intelectual y se desarrolla culturalmente e institucionaliza categricamente para la
convivencia estableciendo niveles de moralidad, de tal manera que se ven
reflejados en la conciencia de acuerdo con su nivel de acogida como prctica
normativa.

Hacer referencia a la aparicin de un determinado saber que se hace

indispensable por lo menos para la convivencia por su condicin de abogar por la
norma o la ley etc., como lo es el derecho, en sus diferentes apariciones, jurdico,
penal, etc., y que por su condicin ayuda a la organizacin social. Es menester
preguntarse por lo menos hipotticamente por dicha prctica; por sus condiciones
de aparicin y surgimiento, ya que es un saber que se mueve en el campo del
conocimiento, esto es, en el de la verdad, y por lo tanto, se constituye como
dominio de saber y se observa en el presente como una prctica en donde est en
juego valores determinantes, como la libertad, la justicia o la igualdad, etc., Dice,
(Foucault, 1980)
las prcticas sociales pueden llegar a engendrar dominios de saber que no
slo hacen que aparezcan nuevos objetos, conceptos y tcnicas, sino que
hacen nacer adems formas totalmente nuevas de sujetos y sujetos de
conocimiento. El mismo sujeto de conocimiento posee una historia, la
relacin del sujeto con el objeto; o, ms claramente, la verdad misma tiene
una historia. (p.3).
Desde este contexto histrico puede investigarse desde una perspectiva
filosfica, un anlisis histrico del nacimiento de un tipo de saber desde la
perspectiva de Foucault, que categorizado y conceptualizado se conoce como El
Derecho. Las relaciones que pueden girar en torno a este tipo conocimiento,
desde las categoras de poder y de saber en relacin con la verdad y las
consecuencias que de ella se derivan en los discursos dirigidos a los sujetos y los
fundamentos epistemolgicos que conlleven y cmo se han desarrollado a travs
del tiempo para el surgimiento de un saber en particular, enmarcan los intereses
generales de la investigacin, visualizando siempre el presente hacia el pasado.

5. MARCO TERICO
A travs de la historia de la humanidad, los individuos han tenido la necesidad de
organizarse en sociedad, desarrollando distintos grados de moralidad para

unificarse como especie por medio de una racionalidad que los hace nicos dentro
de todo el conjunto de seres vivientes en la tierra, alcanzando niveles cada vez
ms altos de civilizacin al tiempo que

genera conocimientos y establece

instituciones para su desarrollo cultural. Sin embargo, para una mejor organizacin
social es necesario establecer normas que permitan el cumplimiento de acuerdos
a que puedan llegar intersubjetivamente.
De acuerdo con Michel Foucault, (1980), se puede decir que estos contratos
o acuerdos obedecan a unas prcticas las cuales se resolvan inicialmente por
medio de unas pruebas que hacen referencia a un tipo de reglamento judicial en el
cual se poda establecer quin tena la razn.
En este procedimiento no hay juez ni sentencia ni verdad, y tampoco
indagacin o testimonio que permita saber quien dice la verdad. Por el
contrario, la lucha, el desafo, el riesgo que cada uno de los contendientes
va a correr, habra que decidir no slo quin dice la verdad, sino tambin
quin tiene la razn.
Estos primeros vestigios que hacen referencia a unas prcticas sociales y
que se encuentran revisadas por Foucault, desde la civilizacin griega clsica,
pasando por la edad media hasta el siglo XIX, aparecen durante estos periodos
como una especie de duelo o oposicin de dos partes contrarias.
En Grecia clsica ya haba unos rastros para establecer la verdad jurdica,
no se apela al testigo sino que se recurre a una especie de juego de prueba, en
(Foucault, 1999. p. 188)
Tal es la vieja y muy arcaica prueba de la verdad en la que sta se
establece judicialmente no a travs de una comprobacin, un testigo, una
encuesta o una inquisicin, sino mediante un juego de prueba. La prueba es
caracterstica de la sociedad griega arcaica, pero nos la vamos a encontrar
en la edad media.

Un procedimiento judicial lo encuentra Foucault en la Ilada, y en Edipo de

Rey, son unos juegos donde se quiere saber la verdad, en este caso se
celebraban unas carreras en nombre del fallecido Patroclo. Se necesitaba un
testigo para que hiciera respetar las normas del juego. Uno de los contrincantes
comete una irregularidad, se pregunta por la falta cometida y se lleva a la instancia
del juramento, jurar por Zeus como era costumbre, al no hacerlo se conoce la
verdad. Es una manera simple de primeras formas de producir la verdad, de
establecer la verdad jurdica. En Edipo, Foucault hace referencia a una especie de
litigio para resolver, por ejemplo, la muerte del rey, en la que aparece la figura del
testigo y del testimonio. Segn, (Foucault, 1999, p.203).
Esta dramatizacin de la historia del derecho griego representa un resumen
de una de las grandes conquistas de la democracia ateniense: la historia
del proceso mediante el cual el pueblo se apropio del derecho de juzgar, del
derecho a decir la verdad, de oponer la verdad a sus propios amos, de
juzgar a quienes los gobiernan.
Esto es un acontecimiento especial pues, lo que hace es oponer la verdad al
poder y no someterla al poder. Puede decirse que estas son formas racionales de
prueba y demostracin tan influyentes en el campo de la filosofa, de la ciencia
pero tambin de la historia jurdica.
En el derecho germnico se le da continuidad a la guerra porque la accin
penal se ejerca por medio de duelos, entre familias, individuos o grupos, en
oposicin al derecho romano que era algo similar al griego. En el derecho
germnico no hay una accin pblica que represente a la sociedad que se
encargue de las acusaciones entre individuos y no exista una autoridad como tal,
No haba intervencin de ningn representante de la autoridad. Se trataba de una
reclamacin que un individuo hacia a otro, que comprenda nicamente la
intervencin de estos dos personajes: el que se defiende y el que acusa,
(Foucault, 1999), se desarrollaba una guerra particular ritualizando la accin penal,
dando continuidad a la lucha entre individuos y en ltima instancia, el derecho era

una forma de reglamentar la guerra, claro que se poda dar fin a la lucha mediante
pactos que intermediados por rbitro se estableca una suma de dinero, de
acuerdo con Foucault, (1999)
En este procedimiento del derecho germnico, uno de los adversarios
compra el derecho a estar en paz, de sortear la venganza posible de su
adversario. Compra su propia vida, y no la sangre que l ha derramado,
poniendo as fin a la guerra. La investigacin de la verdad queda en duda,
ya que no hay un procedimiento judicial ni un tercero para comprobarla.
(p. 208.)
En poca feudal las cosas jurdicas se arreglaban por medio de la prueba, se
tena que asegurar bajo juramento por la vida de quien lo ejerca haber visto o
demostrar sus acusaciones, por medio de argumentos o formulas de tipo verbal,
as es que un error gramatical poda costar la culpabilidad, pero nuevamente la
investigacin de la verdad que en entredicho. En esta poca tambin exista la
prueba religiosa del juramento como los antiguos griegos. Y las pruebas fsicas de
resistencia eran comunes.
Estas prcticas desaparecen a finales del siglo XII y XIII, ya que la edad media
hace su aparicin con nuevas formas judiciales que van a hacer radicales para la
historia del mundo. Se presenta una reelaboracin del derecho que incumbe a las
formas y condiciones de posibilidad del saber.
Desde este aspecto histrico se puede encontrar a travs del anlisis de
Foucault, unas caractersticas que se derivan a partir de esas prcticas como:
Primero, una evolucin del saber del hombre para organizarse civilizadamente; y
segundo, que a partir de instrumentos utilizados en las prcticas de cierta manera
judicial, se instauran nuevos dominios de saber y de verdad en investigaciones
como es el caso de la astronoma y la geografa del siglo XIV y XV, pero tambin
vestigios de poder como es el caso de la aparicin de la figura del procurador, que
era representante del monarca, aparece la infraccin; si haba un delito el
procurador vea si infringa al mismo tiempo las leyes del monarca, aparece la

multa que la impona el procurador al infringir una ley del soberano estableciendo
la sentencia.
Este momento histrico demarca un nuevo tipo de saber, se necesitaba
encontrar un nuevo mecanismo diferente de la prueba o la lucha entre dos
adversarios para saber si alguien es culpable o no. El modelo blico ya no puede
aplicarse, (Foucault 1980), se opta por dos modelos como son el delito fragante,
que no poda utilizarse porque tena un problema que consista, segn Foucault,
en saber en qu condiciones poda generalizarse, para utilizarlo en ese nuevo
sistema de derecho que estaba naciendo, conducido por la soberana poltica. Se
opta por el modelo extrajurdico de la indagacin, (que haba sido aplicado en la
iglesia merovingia y carolingia), donde el poder poltico era el personaje central, se
interroga, se pregunta para conocer la verdad, no se opone la verdad al poder,
pero se intenta conocerla; para determinarla se recurre a personas con
conocimiento.
Sin embargo, se desarrolla un poder detrs del delito, cuando la figura del
procurador determina la sentencia aludiendo que cuando se infringe la ley se
infringe al soberano. La ley no es objetiva, sino que lleva vestigios de poder al ser
como propia de s, de parte del soberano, el ejercicio del poder soberano en el
castigo de los crmenes constituye sin duda una de las partes ms esenciales de
la administracin de la justicia, (Foucault 2002), como aparece propiamente en el
siglo XVIII, y que conlleva a una nueva de forma de control social con el castigo,
posteriormente en el siglo XIX con el encierro como signo de control donde el
sujeto entra a ser objeto de saber.
Todo este sumario se constituye desde el anlisis histrico, como un
acontecimiento propio de un tipo de saber y no como un desarrollo que aflora
naturalmente, o sea, el saber que se pretende investigar como el derecho no se
origina por s, sino que es portador de un conocimiento y como todo conocimiento
aparece dado unas condiciones sociales que Foucault denomina la poltica de la
verdad, (Foucault, 1999). Se puede entonces comprender cmo un anlisis de
este tipo nos introduce de forma eficaz en una historia poltica del conocimiento de

los hechos de conocimiento y del sujeto de conocimiento, intentando comprender

cules son las relaciones de lucha y de poder en el sentido de que los hombres
intentan dominarse unos sobre otros, que de alguna manera se van dando unas
condiciones sociales para que determinado conocimiento aparezca dadas unas
prcticas dentro del mbito histrico. Comprender cules son las concepciones del
saber en relacin con el poder, ya que los diferentes tipos de discursos llevan
consigo un saber y no, dice Foucault, puede dejarse de lado las relaciones de
poder que existen en los contextos sociales o sociedades y las relaciones de
funcionamiento del saber de los discursos poniendo en cuestin lo incuestionable
de la vida social.
As, las prcticas a las que se hace referencia estn enmarcadas en un
contexto histrico y pocas determinadas siguiendo la idea de cmo se ha forjado
un saber bajo unas condiciones que van a delimitar el comportamiento de los
sujetos, pues la aparicin de un saber implica un poder en un momento
determinado.
El proceso investigativo est proyectado desde una propuesta filosfica, que
trabaja Foucault, bajo las categoras de saber y poder, esto es, desde la
arqueologa que significa (en este contexto), describir cmo se forman diferentes
conocimientos dentro de diferentes saberes, no es sino un intento de explorar la
posibilidad de analizar las prcticas discursivas fuera de toda sujecin
antropolgica, y sta es la pregunta mayor que conduce todos los meandros del
texto (Foucault, 1990 p.30), aludiendo a su sentido de excavacin y registro en
los sucesivos estratos histricos, y desde la genealoga que significa aqu, explicar
cmo se originan vestigios de poder dentro de determinados saberes particulares
dentro de un referente discursivo, es decir, segn Foucault, (1990) encontrar un
manera que se pueda acceder al discurrir de los discursos. La genealoga es un
tipo de saber histrico que da razn de procesos sociales inseparables del
nacimiento de determinadas categoras de conocimiento. La genealoga persigue
en la historia las condiciones de formacin y progreso de saberes como de
mecanismos de poder. La genealoga permite descubrir en la historia

continuidades histricas invisibles, pero tambin discontinuidades y metamorfosis

all donde aparentemente no hay cambios profundos o transformaciones
radicales, (Foucault, 1999), es un instrumento que permite comprender la gnesis
y los procedimientos de sistemas implcitos que determinan la conducta, dirige la
manera de pensar y rigen nuestra vida.
De acuerdo con Miguel Snchez Gonzales, la obra de Foucault se polariza
a partir de las preguntas por el saber y por el poder, se interesa por mostrar los
enunciados que han determinado lo que se llega a decir,
Foucault intenta llegar ms all de los contenidos y de los significados
hasta las funciones enunciativas que, determinan lo decible y lo visible en
un determinado momento histrico. Y sobre todo, Foucault pretende poner
en relacin esas funciones enunciativas configuradoras del discurso con las
estructuras y las relaciones de poder subyacentes a ese discurso (p.114),
denunciar lo que implican los discursos en relacin con el poder que subyace en
determinados discursos.
El aspecto genealgico lo utiliza Foucault, desde la perspectiva de Nietzsche
que es la base de su discurso, cuando Foucault instaura un anlisis genealgico
est buscando las formas en que el discurso surge como verdadero que lo sigue
en prcticas especficas en las cuales se enfrenta con discursos divergentes; el
poder es la suma de relaciones independientes que moldea los cuerpos y los
controla asumiendo su verdad como la verdad, negando la posibilidad de tener voz
a los que le son contrarios, pues esto le brinda la posibilidad de abordar el
problema de la formacin de ciertos dominios de saber a partir de relaciones de
fuerza y de polticas en la sociedad.
Este proyecto es ms el seguimiento terico a la resolucin de un problema
planteado, en esta direccin se recurre no tanto a una propuesta metodolgica
propiamente dicha sino al enfoque histrico que se propone, en este sentido se
intenta desglosar el recorrido que conlleva el planteamiento, desde una
perspectiva descriptiva y no interpretativa pues esto conllevara a hacer una

anlisis hermenutico partiendo del punto de vista del autor y la del proyecto; lo
que pretende este trabajo es encausar

tentativamente el proyecto a una

descripcin del anlisis histrico que realiza Michel Foucault.

6. CAPTULOS
1. De las prcticas sociales a los dominios de saber.
2. La indagacin como acontecimiento de la verdad.
2.1. La indagacin como fundamento de conocimiento para la concepcin del
derecho.
2. La encuesta y sus implicaciones para el derecho
3. Relaciones de poder y de saber en el contexto histrico de la propuesta de
Foucault, en la formacin o constitucin del derecho.
4. El discurso del derecho como prctica de dominio y vigilancia
4.1. Saber, Sujeto y Control.

7. BIBLIOGRAFA
Foucault, M. (1974) Las palabras y las cosas. Mxico, Siglo veintiuno editores.
---------------- (1999) Estrategias de poder. Barcelona, Paidos.
---------------- (1990) Tecnologas del Yo. Barcelona, Paidos.
---------------- (1976) Vigilar y Castigar. Mxico, Siglo Veintiuno
---------------- (1980) La Verdad y formas jurdicas. Barcelona, Gedisa.
--------------- (1985) La Arqueologa del saber. Mxico, Siglo Veintiuno.
Nietzsche, F. (1998) Sobre verdad y mentira en sentido extramoral. Madrid,
Tecnos.
--------------- (1984) Genealoga de la Moral. Madrid, Alianza Editorial

SNCHEZ, M. Arqueologa del saber y Verdad Histrica en la obra de Michel

Foucault. revistas.ucm.es/fsl/02112337/articulos/ASHF9091110113A.PDF. (Citado 19 de
Marzo de 2011)

ZULUAGA, O. (2003) Pedagoga y Epistemologa. Bogot, Magisterio.