Está en la página 1de 17

Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

www.juridicas.unam.mx
www.bibliojuridica.org

LA CIENCIA JURDICA ACTUAL


Y EL DERECHO ROMANO
Antonio Silva Snchez*
Mediante el presente trabajo se trata de responder a un inexacto tratamiento del Derecho
romano que lo considera como un ordenamiento jurdico perfectamente estructurado,
que adopta una sistemtica clara, definida, sin lagunas; a imagen y semejanza de lo que
se trata que sea hoy el Derecho, dudando mucho que esto se haya conseguido en el pasado ni pueda conseguirse en el presente o en el futuro 1,

Lista de abreviaturas utilizadas

ADC
AFD
Ce.
C.Th.
D.

De Oral.

r
INDEX
RDN
RDP
RIDA

Anuario de Derecho Civil

Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura


(Espaa)
Cdigo Civil Espaol de 1889
Codex Theodosianus

Digesta Justiniani Augusti (Corpus iuris civilis, vol. 1, ed. Mommsen y


Krger), Berln, 1954.
De ora/ore (Cicern)
Institutones (Gayo)
Quademi camertini di studi romanistici
Revista de Derecho Notarial
Revista de Derecho Privado
Revue lnternatianel du Drait de I 'A ntiquit

1. Introduccin
Hoy, "el modelo de ciencia proveniente de las ciencias de la naturaleza se impone por
doquier como paradigma superior del conocimiento humano: fuera de l, nada es fiable;
Prof. Asoc.; Vicedecano de Relaciones Externas y Cuurdinador de Publicaciones; Depanamento de Derecho Privado
(email:asilva@unex.es. Tfno: 00 34 616306154); Facuhd de Derecho. Universidad de Extremadura
1 A. SILVA, "Lenguaje. Ciencia, Derecho", Revista Puertas
Extremadura, Cceres, 2001.

11

407
DR 2005, Universidad Iberoamericana

la Lectura. Facultad de Bibliotcconoma, Universidad de

408

Jurdica. Anuario

slo dentro de l y de sus cnones consigue el humano razonar aquel status de cientfico
sin el cual no alcanza a merecer consideracin y respeto"]. Este mtodo al que tiende la
sociedad moderna no se ajusta en absoluto ni se identifica con el mtodo del Derecho y
la prctica desarrollada por los juristas romanos.

11. Conceptos generales: ciencia, sistema


y jurisprudencia. Su aplicabilidad al derecho romano
Ciencia 3 es el conocimiento cierto de las cosas por sus principios y causas, y tambin el
cuerpo de doctrina metdicamente formado y ordenado, que constituye un ramo particular del humano saber4 .
Partiendo del primer concepto de ciencia, no puede olvidarse "la definicin de RusseU: ", ..1a ciencia no es en esencia sino la persecucin sistemtica del conocimiento ... ";
llegando as a la conclusin de que " .. .la ciencia busca un conocimiento ... ", a lo que
aade Russell de " ... founa ordenada o sistemtica". Asunto difuso sera determinar si el
segundo concepto de ciencia es aplicable o no al derecho romano. ste es el gran tema
de debate junto a la detenninacin de ,i la labor de creacin y aplicacin del derecho por
los juristas romanos es de carcter cientfico o no.
En cualquier caso, hay autores que, de acuerdo con Bretone, opinan que negar a la
Jurisprudencia romana el carcter de ciencia slo porque no llegan nunca a la fonnulacin de un sistema unitario, significa realizar una afirmacin apriorstica. As entendido,
el Derecho romano tendra un valor cientfico, aunque no cientfico-terico a la manera
moderna, como "andamiaje do'Smtico", sino cientfico en cuanto la Jurisprudencia romana se plante claramente como problema la realidad jurdica que tena ante s y trataba de resolverla a travs de la intuicin jurdica y su experiencia, esforzndose por
comprender y explicar esta realidad'.

2 F. CUENA, "Por qu estudiar Derecho Romano?", Amwro de la Facullad de Derecho de la UEX, /O (1992). p. 192; "Sobre
el mtodo de investigacin en Derecho Romano". Anuario de la Facultad de Derecho de la UEX, 11 (1993), pp. 385 Y 386;
Sistema jUrdico y derecho romano, Santander, pp. 11 Yss.
3 La moderna ciencia del Derecho tiene su origen en la tarea llcvada a cabo por los pandectistas alemanes. J. IGLESIASREDONDO, La tcnica de los juristas romanos, Madrid, 1987, p. 17. R. MARTII':, Vn sis/ema de derecho, (trad. S. lvarez),
Barcelona, 2001.
4 Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola.
S A. HART, The concept of law, (trad. R. Carrin), Buenos Aires, 1977; J. AUSTIN, Sobre la utilidad del estudio para lajurisprudencia, Madrid, 1981; J. LEGAZ y LACAMBRA, Estudios de doctrina Jurdica y $odal, Barcelona, 1940. TORRENT, en
relacin con el Derecho romano, nos pone como ejemplo de ello, el Enchiridion de POMPONIO. en el que, a su juicio, "hay
un minimo de direccin cientfica, un primer es/odio que trata de explicaciones generales ". A. TORRENT, "Panorama general del Derecho Romano. Planes de Estudios e incidencia ell laformacilI general deljurista .., en Actas de las Jornadas de
Profesores de Primer Ao de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Rbida, 1978, pp. 38 Y 39. Contrariamente a
ello, FUENTESECA, por su parte, entiende que en la Jurisprudencia, en general, no hay posibilidad de cientificidad, ya que
queda fuera de la clasificacin que de las ciencias realiza COMTE y vagamente colocado o incluido el derecho entre las cien*
cias del espritu que realiza BACON al diferenciar entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu. P. FUENTESECA,
"Historia y dogmtica en lajurisprudencia europea ", RDN., 1956, p. 194.

DR 2005, Universidad Iberoamericana

409

La ciencia jurdica actual y el Derecho Romano

Sistema, por otra parte, consistira en el cOl~junto de reglas o principios sobre una
materia enlazados entre s 6 . Este concepto cs el que recoge y desarrolla Coing 7 cuando
considera al sistema " ... como orden de conocimiento bajo un solo punto de vista. Slo
podemos hablar de sistema si la conexin entre los conocimientos individuales es continua y puede presentarse en forma de deduccin a partir de determinadas premisas 8 ... ".
Coing cree en un sistema como "conjunto de principios racionales que recogen los
valores J' los ines de una sociedad en un mOlllcnto determinado".
Sobre sistema pueden encontrarse un gran nmero de definiciones y no todas se
adecan satisfactoriamente a nuestro concepto aS, por ejemplo, la idea de sistema para
Canaris9 : " ... sistema no es ms que un intenro de captar y traducir la unlad y la ordenacin de un determinado mbito material con medios raciona/es ... "; concepto riguroso,
basado en un mtodo 10, muy alejado de la prctica jurdica, y por ello, apartado de la
realidad social actual y tambin de la romana. En todo caso, el foco del sistema se ha ido
desplazando paulatinamente de los conceptos jurdicos a las normas, de las normas a los
principios y de stos a los valores l I .
Wieacker l2 considera el sistema como una estructura de entidades que ha de cumplir unos requisitos: a) pueda comprender todos los elementos de su clase (completud);
b) est cerrado a los fenmenos extraos al sistema (aislamiento); c) sea, hacia dentro,
coherente y consistente (coherencia).
Postura que presenta algunos puntos conflictivos como los siguientes: a) coherencia
(interna o externa) o no del sistema, completud, unidad; b) clase de sistema que es el
romano (abierto, cerrado, interno, externo, etc.) de haber existido dicho sistema o si
hubo varios en el Derecho romano; c) posihilidad de la no existencia de un sistema en el
Derecho romano: demostracin o al menos sospechas de tal posibilidad.
En relacin con la jurisprudencia romana, Ulpiul/o la define como "el conocimiento
de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto u", entendiendo por
!,'fiIll cantidad de nociones y l'Iase~ de ,iSI('mas que podenl0s encontrar, y que refleja el
sentido de sistema que a nosotros nos interesa. A stc podcmos alladir la definicin de sistema formal, donde se destacan
unas cllractersticas: Plenitud semntica, Calegoricidad. P/Cllillld silllrlim. Coherencia. "'Enciplopedia de la Filosofa",
editorial Garzanti. 1992. Ver tambin 1. KANT. lnlroduceioll a la Il'oria del Estado. (trad. F. (Jonzlez), Madrid, 1997; "Texto~ de derecho romano", (coord. Rafael Domingo), Pamplolla, 1'198; "Principios de derecho global", (dir. Rafael Domingo).
Pamplona, 2003.

Definicin Simple pero dara, ante la

7 H.

lOlNG,

Historia)" significado de la idea del sistema en lajllrisprudcllcia. Mxico. 1949.

8 H. CQlNG distingue entre modelo sistemtico. esencialmente lgico. suhordinacin del caso indi\'idual a las reglas dadas Y
modelo emprico, en el que hay una actividad invcstigadom del caso concreto pudiendo llegar a una decisin diferente ante
un caso similar. H. C01NG, op .. cit.. p. 23.
9 C.W.

CANAR1S,

Penwmcnto sistema/leo e conccito de "slema lIa eh;l1ria do dercilO, Lisboa. 19i"i9

1. Conjunto de prescripciones relall\'a3 al dc<;arrollo plimo de una actividad. 2. Modo de


decir o hacer con orden una cosa. CANARIS se basar. para llegar su propia conclusin. en la idea de un mtodo axiomtico. que tiene sus races en Aristteles. :vi. K \SER. En lOmo a/ m/o{o de los juristas romanos, Universidad de
Valladolid, 1964, p. 11

10 Por mtodo cabe entender:

11 F

C'UENA,

"Derecho y Sistema'", JUi!CCS para la DemocraCia 22

(2/I,}'J4j.

p. 34

12 F. WrEAcKER, Fundamentos de la formacin de! sistema un/a jllrisJ/"IulC'ncill romana, Barcelona, 1991, p. 23; M.
Zur Methodologie da r6mischen Rechtsqudlenforsehung, Wiell. 1972. r. n;EN,\. "Sistema. t/., p. 45 Y ss

KASER,

13 D .1./.10.2 (Ulpiano, libro I Regularum). "Iurisprudellt/{! eSI diril/arul/l a/quc humall(ll"um rerum I/oti/ia, iusli atque
iniusti scienfa" Efectivamente. para B. Biolldi, la scienria iuris el! Roma, t:n senlido cstricto, tratara del conocimiento de

DR 2005, Universidad Iberoamericana

410

Jurdica. Anuario

justo lo conforme y adaptado a derecho, es decir, una ciencia en el sentido de actividad


intelectual para conseguir la justicia y wm pacfica convivencia en sociedad, es decir,
como conocimiento de la vida aplicada al Derecho l4
A travs de la analoga 15, se trata de cubrir lagunas en cuestiones en que la norma
aplicable es dudosa o no existe. Para unos, ser un mtodo basado en unos principios
racionales coherentes 16 , pero para otros, la semejanza entre dos casos nada tiene qu ver

con la coherencia racional del derecho 17


En Roma, el mtodo de razonamiento por analoga 10 introdujo Laben/ 8 y fue
desarrollado por los proculeyanos. Se utiliza por los juristas romanos para suplir
deficiencias y lagunas. En este sentido seala H. J. Wolff que la analoga en Roma
era ..... otro medio de llenar lagunas encontradas en el derecho escrito I9". Tarea que
tambin se llevar a cabo mediante la ficcin , que, para Churruca20 , "es por la que se

aplican a una relacin jurdica (base) las normas que deberan aplicarse en el caso de
que se diesen unas determinadas circunstancias que, de hecho no se dan (situacin
fingida), y que se sabe que no se dan, pero que no se consideran relevantes para que
la solucin vare sustancialmente. Se contraponen, por tanto, a la base, las normas
que regulan la situacin fingida; lo cual se hace afirmndose implcitamente que en
l est la situacin fingida adecuadamente regulada mientras que es deficiente la
regulacin de base".
El mtodo casusta empleado por los romanos, estara basado en el caso concreto,
mtodo ste emprco, que dominar todos los perodos de la historia del Derecho romano. Este mtodo se emple por los romanos, huyendo del examen sistemtico y exhaustivo de los elementos y factores, para deducir despus por subsuncin las normas a
aplicar con gran dosis de intuicin 21 como va para llegar a una decisin mediante una

lo justo y de lo injusto en esa sociedad concreta. B. B10:--.lDl, "Funone della giurisprodenza romana nella scienza giuridica e nella vita moderna ", RIDA 1 J (1964), p. 127.

14 Este sentimiento es el que se aprecia en D. /./.1.1 (Ulpiano, libro 1Inslitutionum): "Cuius merito quis nos sacerdotes
appellet; iustitiam namque colimus, el bon; el aequi notitiam profttemur, aequum ab nirio separantes, licitum ah illicito
discernentes, bonos non solum metu ponarum, verum etiam praemiorum quoque exhortatione ejJicere cupientes, veram,
nisiJallor. philosophiam, non simulatam affectantes ".
15 Puede definirse la analogia como aquella relacin de semejanza entre cosas diferentes; en el campo del derecho equivaldra
a la aplicacin de la solucin dada a lID caso determinado, a otro cuya solucin legal es dudosa o no contiene regulacin
normativa algwta y que, sin embargo, presenta algtma similitud con el primero.
16 P. STEIN, "Logic and experience in roman and common law", Boston University Law Review 59 (1979) p. 43; F. MORETTI,
V. MATTEI, L. ANTONIOLLI, F. GALGANO, "Civil law y Common law" (trad. J. A. Fernandez-R. Verdera), Madrid, 2000, pp.
29-47 Y ss., 62-76 y ss.

17 F. CUENA, "Derecho. cit., p. 51.


18 P. STEIN, op. cit., p. 43. Por todos, F. GALLO, "Alfe origini dell'analogia", Estudios en Memoria de G. ?rovera, Napoli,

1994, pp. 39-86.


19 H. 1. WOLFF, Roman Law, An Historicallntroduction, 6" edicin, Kansas Cily. 1987, p. 64.

201. CHURRUCA,lntroduccin histrica al derecho romano, Universidad de Deusto, 2" edicin, Bilbao, 1982, p. 189.
21 M. KAsER, op. cit., p. 17. En relacin a la intuicin, 1. DE LOS Mozos (COllgreso celebrado en Cceres con ocasin de las 11
Jornadas para la Unificacin del Derecho Europeo de las Obligaciones, Mayo, 1995) cree que " ... el empleo del sistema es
esencial para no perderse, no bastando el conocimiento concreto ... "; y dej patente su posicin favorable por las definiciones al decir, citando a KANT, que ..... Ia intuicin sin el concepto es ciega ... ".

DR 2005, Universidad Iberoamericana

La ciencia jurdica actual y el Derecho Romano

411

comprensin inmediata del caso concreto; para lo cual no se necesita una argumentacin
raciona22, pues este mtodo descansara sobre dos pilares:
1. El sentimiento jurdico material, en el que se hallaran dos ingredientes fundamentales: elementos emocionales (gusto por la armona y satisfaccin porque se cwnpla
la Justicia materal, esto es, se restaure un orden detenninado) y elementos cognoscitivos
(comprensin de los datos fcticos y jurdicos que dan contenido y direccin a la actuacin del sentido jurdico).
2. La gran experiencia adquirida en una esmerada labor.
Una afinnacin final nos parece necesaria: no debemos confundir el mtodo casustico romano basado en la "intuicin" con la analoga, ni con laficcin. Todas son partes
integrantes de un todo (mtodo emprico romano) pero diferentes las unas con las otras.

111. La idea de ciencia y sistema a lo


largo de la historia del Derecho Romano
a) El ios iD artem redigere de Cicern
Las artes helensticas, disponan de una estructura sistemtica y conceptual en la que
utilizaban definiciones y divisiones B . Estas tendencias nuevas se concretarn en diferentes tentativas de una reestructuracin de la ciencia jurdica y, como dice J. Gaudernet24
..... una cierta puesta en forma del derecho si no una verdadera sistematizacin; insertndose en un vasto movimiento de pensamiento, en una moda literaria que marca el primer
siglo de nuestra era. Es claro que los contactos con Grecia, esto es, el descubrimiento del
pensamiento griego, ha tenido sobre esta orientacin doctrinal (Cicern) una gran influencia ... 25 ,,; adquiriendo con Cicern la forma de un gran proyecto con un ttulo significativo: Jure civile in artem redigendo Y6 (el derecho civil transformado en un arte); que
supone la defensa de un perfecto entramado sistemtico con muchas divisiones en genera y species, definiciones claras y reglas abstractas.
Sin embargo, Cicern era un eminente retrico 27 y filsofo pero no jurista y que.
dado adems su buen conocimiento de la dialctica helenstica, detesta el mundo de la

22 KASER dice que "es una argumentacin no referente (/ norlllas o cOllcep/os gel/erales. sino simplemente a casos parecidos
o contrarios; dejndose llevar por asociaciones como. por e;emplo. el argumentum a simili. esto es. la analoga' M.
KASER, or. cit., p. 24.
23 B,

SCHMIDUN-CA CANNATA, Droit Prive Romain. \01 1, (;inebra, I '1StL pp. 34-43.

24 J. GAUDEMET,

"Tentnives de systmatisation du droit ( Rome ... /o,,'{)E\ /5 (/987). pp. 79 Y ss. Tambin B. BrONDl "Obbielo
e metodi del/o sciencia giuridica romano ", Serifli Ferrilli. Milano. J ')4(" P 219

25 En una posicin contraria, U. LVAREZ, "Cursu de Derecho Romallo, :-'l~drid. 1955. pp 144 Yss
26 Obra de OC'E:RON no l;onservada hasta
sistematizacin

nue~tros

da,;, en la que sc hare palpable la influencia de la ciencia griega de la

27 Tema discutido por KASER y SCHUU: El primero, partldano de que OrERON emplease un mtodo basado en una doctrina
reflexiva o ciencia; y que cree equivocado a SCHULZ. quien aboga por el uso de la dialctica en cuanto filosofia o elaboracin de las materias como ars por OCERON. Tampoco KASER cree en la retrica como mtodo vlido de CtCERON, pues sta
se basa en el discurso judicial, en la argwnentacin, "persiguiendo ms bien xitos e.~ternos y a menudo dudosos'. M. Kaser, op.cit.. pp. 36-37. Por su parte, T. VIEHWEG, es favorable en cualllO a la validez de un pensamiento dialctico en Cice-

DR 2005, Universidad Iberoamericana

Jurdica.Anuarlo

412

casustica. Prueba de ello es su comentario sobre Caln el censor28 cuando critica su


", .. carencia de fonnacn en la filisofia griega, refinadsima cultura importada a Roma a
travs del Mediterrneo ... ".
Por tanto, as surge su inters por la organizacin sistemtica del conocimiento jurdic0 29 , inters por una ciencia establecida sobre la base universal de la dialctica y la
retrica griegas y cmo e intentar transformar la jurisprudencia en una ciencia sistemtica: la organizacin de un entramado compuesto de diversas partes (mediante partitiones y divisiones) pero coherentes las unas con las otras, un conjunto organizado:
"Cicern deplora la incertidumbre del derecho".
En cuanto a su faceta de jurista, Biondi cree que "Cicern no lo concibe como un
practicn leguleyo ni un terico solitario, sino como una persona capaz de dar soluciones
oportunas y ecunimes a la sociedad30 ".
Este sistema de Cicern era adecuado para la retrica pero no para el derecho,
si bien es cierto que producto de esta influencia son conatos de definiciones (como
por ejemplo la de dolus, actio, etc.); o formulaciones de principios universales del
derecho. Aunque hay que matizar que no se realizaron con el fin que propona Cicern de acudir a ellas siempre que fuera necesario; eran definiciones prescindibles y
no imprescindibles.
La gran mayora de los juristas respondieron con un silencio corts 3 ] sin pensar
de modo alguno en amoldarse a planes similares, continuando con su prctica
casustica de cuyo origen encontramos ya la Ley de las XII Tablas y continuar
durante toda la vida del derecho romano en mayor o menor medida hasta el Corpus
Iuris Civilis de Justiniano. 32
Por tanto, carecer de una importancia relevante este modelo defendido por Cicern, pues no puede servir un esquema sistemtico basado en las ciencias dialcticas para
suplir a una jurisprudencia que dispona de un mtodo tradicional slido en el que confluan gran cantidad de recursos para hallar la solucin al caso concreto como: la intuicin, la analoga, la tradicin, ficcin, casustica, auctoritas, interpretatio 33, etc, y que
"se fragua en la realidad misma de las cosas 34 ".

rn, en el sentido aristotlico, esto es, como sistema abierto que no debe confundirse con el axiomtico. T, VIEHWEG, Tpica y jurisprudencia. Madrid, 1986, p. 73.
28 A. OVARINO. "Catone GiurecQnsu{to ", /NDEX 15 (1987), p. 44.
29 OCERON lamenta reiteradamente en De Oratore la dificultad de aprender el Derecho por la falta de un sistema, porque el

arte de la sistemtica no ha sido an aplicado al jus ch'ile. M. 1. OARCA-GARRIDO, Casuismo y jurisprudencia romana,
Madrid. 1976, p. 18.
30 CJCERON. De oraf. 1,55,236.
31 F. SCHULZ, Principios del Derecho Romano,

Madrid, 1990, p. 86

32 W. WOLODKIEWICZ, Les Origines romaines de la systmalj~'ation du droil el)'il fontemporain. Wroclaw, 1976, p. 5.
33 Concebida como W1a de las tareas ms importantes en la labor de todo jurista que se precie de serlo. 1. GAUDEMET,
"L 'inlerprtatlon des 10ls etdes actesjuridiques dans le monde anfique ", RIDA /7 (1970), pp. 235-249.
34 J. IGLESIAs-REDONDO. op. cit., p. 25.

DR 2005, Universidad Iberoamericana

La ciencia jurdica actual y el Derecho Romano

413

b) "Sistemas jurdicos " en la Repblica: los '.'dstemas"


de Quinto Mucio Scaevola y Sabino principalmente
Desde siempre en Roma existan archivos en que se guardaban procedimientos jurdicos,
acciones y todo tipo de fnnula en general; que estuvieron en un principio bajo el poder
de los pontfices. El primer libro que hizo posible el acceso de juristas no pertenecientes
al grupo de los pontfices al material que stos tenan archivado es el Jus Flavianum -h.
304 a. c.- si bien, consista en una simple coleccin de frmulas fijadas para ser recitadas en el curso de las acciones procesales.
Intentos similares al anterior son los de Sexto Aelio Peto (el sagaz) con su Jus Aelianum J5 -siglo II a. c.- y casi medio siglo despus Maniu ;Hanilio con sus Actiones Maniliniae y Monumenta Maniliana. Pero en estos trahajos <ln se refleja el viejo empleo
asistemtico de la jurisprudencia romana.
Sin embargo, otra obra de Sexto Aelio Peto, rripel"fitt/ 6 -h. 198 a. C.-, que an
mantiene el mtodo casustico, va a introducir ya un procedimiento cientfico debido en
gran medida a la influencia de la literatura griega.
Poco a poco, los juristas comenzarn a elaborar conexiones lgicas entre sus lnstitutiones y a crear conceptos tericos con el fin de ordenar, definir y clasificar observndose, ya en el ltimo siglo de la Repblica. una corriente que se ocupa de fonnular
abstractamente las doctrinas jurdicas como consecuencia de la influencia griega.
En este sentido, destaca Q. Mucio Scaevo/a sig.lo I a. c.-., conservador a la hora de
la aplicacin del derecho, considera que esta aplicacin se ha de hacer con rigor37 , Representa el nuevo modelo de jurista formado por la cultura helenstica. Su obra fundamental es un comentario del ius civil!!, considerado por autores como Schulz38 , Biondi39
y Garca-Garrido 40 como la primera exposicin sistemtica del derecho civil. La polmica gira en torno a un fragmento del Digesto donde Pomponio.,1 dice que Q. Mucio hace
una clasificacin del derecho y una ordenacin del mismo, sugiriendo la divisin de las
materias en genera y especies, tomada de la dialctica griega, divisin de inters esencial
para el saber antiguo en materia de sistematizacin.
Kaser4~ considera que Q. Vuelo slo expuso las materias pertenecientes al ius civile
con sus subcategoras, sin querer en modo alguno hacer una clasificacin sistemtica del
J5 !J. /.2.2.39 POMf'OVIO. Libro singulari f;"nc/iridii) . . P051 hosjllc/"UIII j'uhlius .\1udw. ('/81"/1Iu5. el Mcwlills. ljlli!lIn(lal'(.'/"11/11 ills chilc. Ex hjs PUb!iU5 A1urius etiam dccclII if,clfo5 rclir/llil. Brutl/, 51'1'11.'11/. AfalliliU5 trc5; el e.rfl1/1t volumina seripla. A1anilii monumcntl1 f. ..}"
~6

Est dividido t:n tres partes. de hi su nomhrt:: la pnmera. dedIC,IU; ; 1.1 Le)" di' /(/, .YI! Tablas. la segunda a la illtcrprelario
y la tt:rcera lilaS acciOIlt:s. Algunos romanistas idclltdicJll [a "I""'nilil ("<111 el {liS AdillllUIIl I)(>r su contenidu

~7 B SCH~lIDLlN~C.
:<~ F. SCHL'LZ,

A. CA"I\AfA, of!.cit. p. 4J.

op cil .. p. 74

39 B. B!ONDI. op. ril . p. 245


40 M. J. GAll.t"iA-GARR!DO. op. ril .. p.

~3

41 D. 1.2.2.4/ (POMPONfU. Libro singulari E'lchiridii): Po.lr/lOs Qllilllll.1 Mueius. Pllbli.filius. POlllifi'x Maximus. ilu c"'ile

primus ("ol/sliluit. generalim in libros dcc('m ('/ /Jeto rulig('l/(lo"


42 M. KASER, op.cil.. p. 41.

DR 2005, Universidad Iberoamericana

414

Jurdica. Anuario

mismo. Iglesias43 lo considera como un modelo tan desordenado como ajeno a la sistemtica moderna, pues no existen clasificaciones ni divisiones tan caractersticas de una.
obra sistemtica.
Por tanto, este orden expositivo lo nico que demuestra es, que se han reunido materias que estaban cercanas empleando un estilo de pensar o de operar por asociacin,
pudiendo decir como mucho que, de esta manera, comenzara a gestarse la construccin
sistemtica que continuara con posteriores juristas como Servio Su/picio Rufo -51 a. e,, quiz de mayor importancia que sus predecesores.
Por su parte, el llamado sistema de Sabino -14 d. C.-, influido por Quinto Mucio,
apenas desborda los cauces de ste a pesar de ser ms reciente que l en un siglo. Sabino compuso un Tratado de ius civile de 3 libros (libr tres iuri civilis) adoptando el
modelo de Q. Mucio Scaevola y que constituye el primer intento de reunir el derecho
civil y el derecho honorario 44 , que sern la base de los Comentarios de Pomponio, de
Ulpiano, y de Paulo; que les titularon Libri ad Sabinum. Por los trabajos de estos tres
juristas nos es conocido el plan seguido por Sabino. Los sabinianos justificaban una
norma refirindose a la naturaleza de las cosas "natura rerum 45 ". Prefieren llegar a
una decisin diferente para cada caso -pues cada caso tiene sus particularidadesque mantener o aplicar a toda costa un conjunto de palabras -definicin- por el simple hecho de que tena sancin legal.
Lo cual contrasta con la opinin de los proculeyanos, quienes queran hacer
del derecho una ciencia: dar definiciones claras, ms lgicas, ms racionales;
hacer un derecho ms sistemtico, ms seguro. No se conforman, pues, con la
regulacin de los efectos del derecho, queran saber su razn. Asumieron que, por
debajo del derecho consuetudinario, haba una subestructura de principios racionales esperando ser definidos.
Sin embargo, los sabinianos, en lugar de buscar los principios por debajo de la
norma de derecho no escrito, buscaban evidencias de su antigedad; intuyeron que
la validez del derecho estaba conectada con su observancia desde tiempos inmemoriales; acostumbraron a citar a juristas de generaciones anteriores como autoridad para
las posiciones que ellos (los sabinianos) defendan.
Con la ayuda del mtodo dialctico, se forman pequeas islas de sistemtica en el
catico mar de las Instituciones. Pero a pesar de todo ello, se seguir empleando el mtodo de la asociacin, procedente del empirismo, como por otra parte cree Garca-Garrido al conclur que el "casusmo va a prevalecer tanto en la poca de Quinto
Mucio y Servio Sulpicio, como en toda la jurisprudencia posterior46".

431. IGLESIAs-REDONDO, op. cit., p. 38.

44 SCHUlZ 10 considera como lUla versin improvisada del esquema de Q. Mucio y, por ello. lejano a la perfeccin. F. SCHUlZ,
Roman Legal Science, Oxford, 1967, p. 130.
45 Sobre este punto son interesantes los trabajos de H. COrNG, FUl/damenTOS de Filosojia del Derecho, Barcelona, 1976, pp.
131 yss.
46 M. GARCiA-GARRJOO, op. cit., p. 23.

DR 2005, Universidad Iberoamericana

La ciencia jurdica actual

y el

Derecho Romano

415

c) Estratos normativos Ius civile-Ius honorarium


en la poca clsica. El llamado sistema edictal
El comienzo de la poca clsica coincide con la llegada de Augusto al poder y durar
hasta casi la mitad del siglo III d. C. Durante este perodo slo existir junto al anterior
sistema de las obras clsicas elementales el sistema del Edicto.
A la accin de los jurisconsultos hay que aadir la de los magistrados y, fundamentalmente, la de los pretores, que se encontraron con la necesidad de adaptar el esttico
ius civile a los nuevos tiempos.
Todos los magistrados (cnsules, censores, tribunos) que ejercan funciones pblicas (honores) tenan la costumbre de publicar declaraciones o disposiciones que tenan
conexin con el ejercicio de sus funciones, llamadas edicta y constituan el llamado ius
honorarium. En Roma, el ms importante es el edicto del pretor, prefectura creada en el
ao 367 a.C.
sta fue una manera de crear derecho, cada pretor acept los principios que haba
establecido su antecesor, los alter en algn punto y aadi una u otra regla.
47
En diferentes obras de juristas encontramos el esquema seguido por el pretor: a) una
parte primera, en la que enlaza con el Edicto y completa problemas no conocidos en el
mismo y b) la segunda parte, en la que comenta las diferentes leyes y senadoconsultos.
Es probable que el pretor se limitase, en un principio, a asegurar y facilitar la aplicacin del us civile, desde luego no poda variarlo. P.ero con el paso del tiempo, a medida
que las costumbres se modifican, inserta en el edicto las nuevas disposiciones apropiadas a
las necesidades sociales as como ayuda al derecho civil lo complementa y lo corrige,
proponiendo y sancionando con su autoridad, una regla ms equitativa que tennin por
prevalecer y que con el tiempo alcanzar la fuerza de una regla consuetudinaria4S . Sin
49
embargo, el pretor -siguiendo a Iglesias - cuando entiende de un caso concreto, presente y
palpitante, no piensa que acaso acrua para el maana, que acaso en su decisin se albergan
significados mucho ms hondos que aquellos que l mismo a descubrir.
Algunos autores como BetteO creen que ambos derechos (ius civile-ius honorarium)
"podan coordinarse, entrar en contradiccin o subordinarse, pero en todo caso el ius
civile est por encima del pretorianos 1".
De esta forma, con la coexistencia () dualismo ius civile-ius honorarium caracterstico de la poca clsica pero concebido~ como dos sistemas diferentes, incluso uno so47 Digesla de CELSO, Digesta de MARC't:LO, DisJUlal/{!JeS de /lLPI4.\'O: Qua('slione.\, Responsa el Senlentiae de PAULO,
Re.\ponSa de MODESTlNO, entre otras, recogidas por W. WOLODKEWCZ. op. Cil., p. 15; F. GALLO, Su/la definizione celsino
del dirillo. Opuscu{a selecta, Milano, 1999, pp. 551 Y S~.
48 E. PETlT, Derecho Romano, Mxico, 1990. pp. 45-46
49 J. IGLESIAS. "Del Derecho romano al Derecho modernu .

R/D~

I (/949). p. 441

50 E. BETTl. 'La creazione del diril/o nella iurisdietio del prelore romano '., .'udi Chiol'enda, Padova, 1927, pp. 106 Y ss.
51 En este punto se encuentran opiniones divergente~ a la de BUT!, como por ejemplo, la de BEKKER, que otorga igual valor a
ambos sistemas jurdicos. basndose para ello, en que los juriS1JS chi~icos le daban tal valor al ius honorarium que llegaban
a equipararlo al ius civile. Otros autores como PUCHTA y A. S. SCHUL TZE eliminan esa duplicidad del ordenamiento romano; si bien, hemos de dejar constancia de que sta es una po,lcin minoritaria. ]v1. LA1JRIA, "/us civile/us honorarium,
Studi e Ricordi. Napoli. 1983, p. 421.

DR 2005, Universidad Iberoamericana

Jurdica. Anuario

416

metido al otro, no poda en ningn caso favorecer una sistemtica del conjunto del derecho y, menos all, si a ello aadimos 10 que se ha dado por llamar ius novum, constituido
por el conjunto de las constituciones imperiales que, sin cesar, se aportaban al conjunto
del derecho, ste es el llamado sistema de los Digesta.
En este perodo van a tener importancia tambin las escuelas 52 sabiniana y proculeyana. Laben -siglo 1 a. C.- y sus seguidores continuarn publicando los resultados de
sus trabajos en libros, si bien ya la influencia de la filosofa griega y sus mtodos sern
menos pronunciados que en sus antecesores. Laben raramente se refiri a la autoridad
de los juristas anteriores y, cuando lo hizo, generalmente era para criticar sus puntos de
vista. Por otra parte, Juliano, el ms importante jurista de la escuela sabiniana a principios del siglo 11 d.C., adopt muchas de las tcnicas de Laben como propias.
Al fmal del siglo n, cuando el derecho romano alcanza su madurez, las escuelas dejarn de ser importantes; habr un retorno a la tendencia a la fijacin en los casos concretos. Los juristas no tendrn que elegir ms entre un mtodo u otro, en su lugar
aceptaron la idea de que tenan una variedad de tcnicas a su disposicin53 .
Siguiendo a Latorre 54 , puede decirse que la biparticin entre ius honorarium y ius
civile es tpicamente romana y necesaria en Roma y no siempre fcil de entender por el
racionalismo del jurista actual, para quien todo debe ser reducido a unidad y geomtricamente ordenado en un sistema cerrado sin contradicciones ni fisuras.

d) El sistema en las Institntiones de Gayo


La existencia o no de un sistema o modelo cientfico en la obra gayana, es \Ul tema muy
discutido, que parte en relacin con una afmnacin hecha por el propio Gayo en las Institutiones: "Por lo dems todo el derecho que usamos o bien trata de las personas, o bien de las
cosas, o bien de las acciones55 ,,; pudiendo considerarse por algunos autores, como Garca
Garrido 56 , La Pira57 Y Tellegen-Couperus 58 como una verdadera obra sistemtica, si bien,
Morabito la considera como el nico intento serio y realmente considerado como tal sistematizacin pues tras l, salvo casos aislados, no se retorn esta idea iniciada por Gayo.
52 De las cualcs se deconoce su organizacin y mtodo de ensciianza. H. J. WOLFF cree que ms que escuelas de ellseftanza en
sentido estricto, eran probablemente como clubes de jurisconsultos y sus aprendices, con una cierta organizacin. H. 1.
WOLFF, op. cit., p. 106.
53 Vid. supra. p. 8.
54 A. LATORRE, Iniciacin a la lectura del digesto, Barcelona, 197R, p. 2R

55 GAYO. Instit .. 1.8: "Omne autem is quo utimur, vel ad personas pcrlinet. ve! ad res, ve! (Id actiones ..

56 Considera las Institllliones de GAYO como una obra sistemtica alegando que " ... su sistemtica y clasificaciones aunque
presenten deficiencias y omisiones, han tenido gran influencia en los Cdigos Civiles europeos ... ", o " ... podemos ver en
ello un intento de clasificar, ordenar, aclarar el derecho ... "; son claramente rcveladoras de una consideracin de las Institutiones de GAYO, no como una obra de carcter didctico, sino como una obra de carcter cientfico, encaminada u orientada a la aplicacin del derecho. GARciA-GARRlDO cree que tambin LA PIRA parece que llega a csta conclusin cuando
dice que las Institutiones es, en su estructura y sistema jurdico, el que OCERON haba descrito en sus obras. M. J. GARCiAGARRIDO, op. cit.. p. 19.
57 Llega a la consecuencia indirecta de que el sistema de las Instituciones gayanas es confomle en su estructura al sistema
jurdico que CtCERONhabia descrito en varios lugares dc Sll~ obras. M. J. GARC'iA-GARRlPO, op. cit, p. 11.
58

o. TELLEGEN-COUPERlIS, A Short History of Roman Law,

DR 2005, Universidad Iberoamericana

New York, 1993, p. 101

La ciencia jurdica actual y el Derecho Romano

417

Por su parte, Gaudemet59 opina que nicamente se pueden considerar continuadores


de esta lnea abierta por Gayo a los Tituli ex C011JOfe Ulpiani y, naturalmente, las Institutiones de Justiniano, a la que considera como una " .. simple puesta al da de las Instituciones de Gayo ". Idea sta que comparte Morabit0 60 , quien tras un detenido estudio de
las Intitutiones de Gayo y las de Justiniano, concluye que por ejemplo, el trato (relaciones esclavo-dueo, etc.) que se otorga a los esclavos en la primera es idntico (salvo
determinados aspectos no esenciales) al ofrecido en la segunda, as como el empleo de
trminos jurdicos muy similares tanto en una como en otra obra.
Contraria es la postura mantenida por otros autores como Schulz 61 y Coing, que no
creen que ni en perodos anteriores ni en ste en concreto haya habido grandes avances
en cuanto a la tarea sistematizadora realizada. Coing62 ve a las Instituciones de Gayo
como la ".. fusin del empirismo romano con el racionalismo y la sistemtica de los
griegos ... ", y que se aleja de su trasfondo histrico, convirtindose en un derecho racional enfocado a la enseanza, sin apenas repercusiones prcticas.
Efectivamente, no puede afirmarse que las Institutiones c1e Gayo constituyan una
sistematizacin real del Derecho romano y s considerar su utilidad como manual enfocado para la enseanza63 . Una lectura de las IlIstitutiol1es muestra que su autor se decide
raramente por una definicin 64 , faltando tambin un concepto claro de actio 65 .
En otras ocasiones, Gayo pasa de un captulo a otro mediante frmulas como:
" ... pasemos ahora a las obligaciones b ... ", ..... hemos de advertir ahora 67 ... ", etc; reveladoras, no desde luego, de un sistema ordenado, coherente, racional y completo tal y corno
definimos al comienzo del trabajo lo que se entiende por sistema; sino de una exposicin
ms o menos completa y con mayor o menor orden pero enfocada, sin duda alguna, a
otros fines distintos al sistemtico, en concreto a la enseanza como ya dijimos tambin.
Considerndose adems -pese a su desorden o deficiente sistemtica- incuestionable
que sus decisiones y clasificaciones sern adoptadas por Justiniano tanto en las Instituciones como en el Digesto ls .
59 J. GAUDEMET,

op. rit .. p. IN

60 M. MORABITO, "F.nclavage el enseignemenl du droit Les Jnstilule de Caius ... INIJEX 5 (/987) p. 51.
61 F. SCHULZ, Prinpios. cit., p. i3U.

62 H. COlNG. op. cil., p. 30.


63 El titulo Commcnrarii apela a un trabajo realizado para un cursu acadmico. Esto sera COllfinnadu pusteriormente por el
contenido y el estilo de su exposicin. F. SCHULZ, /lis ron' uf ROlllan .egal Scifllee. Oxford. 1947, p. J 60.

64 CAro. Jnstit.. 3. 89; 3. 90; 3. 92: 3. 155: }, 142: 3, 148: 3.89: "FI prius ridcamlls de h ({ual! ex contraclll nasculltur.
Hamm alllem (/I/altuor genera SUIII: aul enim re cOl1lrnhilllf oh!ij;lIlio (III/l'crbis mI! illeris all/consensu ... 3. 90: "Re conImhitur ohligalio velllt mutui daron!! ... ..: J. 92: Tcrbis obligalio jit ex imerrO[!fltione el responsione I"elu/: dari spondes?
spondco: dabis"! dabo; promitris"! promitto ... .. : 3. /42: "Lo('(llio a!/tem el conduClio milibus rcg!l!is conslituitur. nisi
enim mcrl'<'s cerla sta/ula s/. non ~idetur tocario el cOfldl/ctio conlm/i 3. /48 So('etatcm coire solemus out tu/orm
bonorum mil IIlIitl,~ alicllills lIegorii. \-elu/i flwncipiOf!/m cmcmjorUIII auln.'fldelll!of!/m 3, 155.- "Mandatum consist/sive
!lUslra grada mandemus sve aliena: ilaque sire UI mea n!!gotia ge/'(/s sil'e 111 allerills. mandaverim. contrahilur mandati
obligario el inuicem alter alter (el/ebimur in id. ifllod)'c! me fiN lc/ Ii' mill I)()flafide prae.\/are oportet
65 F, SCllUL7., Principios cil., p, 67.

66 CiAto. [nslil .. 3. 88: "Nul/c trallseamus ad obligariofles

67 GAYO. nstH.. 4. 82.- "Nunc admoflendi sumus agere


68 W. Wolodkiewir:l. op. cit., p. 23

DR 2005, Universidad Iberoamericana

418

Jurdica _Anuario

Schulz considera a las Instituciones como ", .. un texto perfecto en expresin, correcto en derecho, y escrito de acuerdo con la poca clsica69 , el nico intento sistematizadar ... " no existiendo para l un texto " ... mejor ordenado y cuidadosamente expresado,
basado en la Methaphysics de Aristteles 70 .. ,,; y tambin para Coing "el ms verdadero
intento sistematizador de la poca antigua", retomndose en el Renacimiento y por el
derecho natmal.

e) Posibilidad de un verdadero progreso sistemtico en el Corpus Iuris Civilis


La poca postc1sica prosigui en estos esfuerzos sistematizadores con sus distinctiones
y construcciones de categoras, pero tampoco se llega por esta va a la formacin de un
sistema. El desarollo histrico, ms bien, lleva a la completa renuncia a coordinar sistemticamente los supuestos. Es una poca en que existen grandes volmenes de material
jurdico (rescriptos, senadoconsultos, etc) y los juristas carecen de originalidad creativa,
limitndose a citar a los grandes juristas del pasado y recogiendo y compilando disposiciones anteriores.
Las constitutiones imperiales -desde Adriano hasta Diocleciano- se harn accesibles a travs de colecciones publicadas a finales del siglo IJI d. C.: Codex Gregorianus y
Codex Hermogenianus, en los que nicamente se reproducen las respuestas dadas por
los emperadores en casos a ellos dirigidos, indicndose en cada uno de ellos el nombre
del emperador y la fecha del rescripto.
Las colecciones de constitutiones contienen una ordenacin de stas siguiendo
un criterio cronolgico y contenindose en ttulos concretos adoptando, en ocasiones, el sistema pretoriano, como por ejemplo en los casos del Codex Theodosianus y
Codex Justinianus.
Especial atencin vamos a poner a la obra de Justiniano en este sentido, pues en su
poca (siglo VI d. C.) se va a producir la unin de una serie de factores: personales, polticos y sociales que van a pennitir llevar a cabo en mayor escala el proyecto de Teodosio
iniciado un siglo antes 71 .
Justiniano se propuso elaborar un derecho uniforme para todo el Imperio y ordenar
la difusa masa legal que tanta confusin haba causado en otros tiempos. Por primera vez
--en palabras del Torrent- se sinti la necesidad de una Teora General del Derecho entre
los compiladores justinianeos 72. De esta forma, elabor un conjunto legal llamado Corpus Iuris Civilis, que consta de una breve introduccin de cuatro libros (Institutiones 73),
69 Descalificando as las teonas surgidas en relaci6n con la duda de si esta obra es clsica, postc1sica; o escrita o no por
Gayo, etc. F. SCHULZ, Histary ofRoman Legal Science, Qxford, 1947, pp.16! Y ss.
70 F. SCHULZ, ap. cit., p.163.

71 El Codex Ieadosianus fue una recopilaci6n importante pero no solucionaba los problemas con que los juristas de aquel
tiempo se encontraron.
72 A. Torrent, op. cit., p. 38.

73 Cuyas fuentes son las Institutianes de Gayo y otros libros de similar carcter usados como manuales para la ensel1anza del
DerecllO. A diferencia del Digesto, aqu no se indica el origen de sus partes alUlque sI ofrecen un tedo coherente y hbil
mente tejido con pasajes y adiciones hechas por los compiladores adaptando el texto al derecho requerido en ese momento.
Para evitar el riesgo de errores al transcribir por los escribas las palabras o incluso alteraciones. textuales, Justiniano prohi-

DR 2005, Universidad Iberoamericana

La ciencia Jurdica actual y el Derecho Romano

419

una coleccin de cincuenta libros de extTactos de literatura jurdica clsica (Digesto 74),
doce libros de constituciones imperiales (Codex 75) y las llamadas Novellae 76 , emitidas
con posterioridad al Codex y que proporcionarn una importante innovacin en el campo
del derecho administrativo, eclesistico y de familia.
Una vez realizado el estudio de esta obra de Justniano, tampoco puede calificarse
como obra de carcter sistemtico, por las siguientes razones: a) el Codex pese a las lgicas
diferencias 77 con el Codex Theodosianus sigue en lneas generales el modeJo establecido
por ste. b) El Digesto, presenta un gran nmero de ttulos --<ue a su vez se diferencian
entre ellos enormemente por su extensin~ que a su vez contienen una gran cantidad de
fragmentos recogidos en diferentes lugares e incluidos por los compiladores discrecional
mente. c) Las lnstitutiones consisten en una simpk introduccin para comprender mejor el
estudio del Digesto y basadas, casi exclusivamente en la obra de Gayo que, como ya dijimos era lU1a obra dedicada al estudio del Derecho y para nada una obra que pudiera
presentar inters desde el punto de vista de contener un carcter sistemtico. d) Por ltimo,
las Novellae, pueden considerarse como W1 suplemento a la gran codificacin.
Lo que hoy da llamamos codificacin, supone la comprensin en un resumen de
todo el derecho como conjunto ~nonnalmente en una materia detenninada~ y que parece
ser definitivo, estable, cierto, seguro; en el que se fijan los tnninos y lmites que marcarn las pautas generales a seguir por los jueces en la aplicacin de las leyes 7!:!.
En resumen, puede afirmarse que los planes legislativos del gnero del Corpus luris
Civilis, podan ser concebidos slo por hombres que estuvieran acostumbrados a fijarse
en la casustica yana dar importancia al rigor sistemtico de la exposicin por lo que,
obviamente en este caso, cabe comprobar que no hay el seguimiento de un sistema determinado, sino una mera recogida de disposiciones anteriores y de extractos de juristas
ordenadas cronolgicamente y, si bien hay algunas modificaciones de disposiciones
anteriores tratndose, simplemente, de su puesta al da -tal y como acertadamente destacan Wolff79 y Pringsheim80~ y no de un intento sistematizador a la medida de lo que hoy
entendemos de orden sistemtico.
bi el uso de abreviaturas y nmeros en lugar de letras
nUSCnlOS.

Ade11l~.

no se podan incluir cumentarios aclaratorios en los ma

74 Llamado tambin Pandeetas, consiste en miles de e:<tractos dI.: trJbajos de junslas del siglo I a. C. al siglo IV d. C. ht
dividido en libros y ttulos basndose -al igual que el Codet en cicrt~ medida eu el sistema de! Edicto.
75 Inmediatamente despus a la promulgacn del Code.>: Justlllianu dict una serie de decretos en rdacin con determinados
aspectos de derecho, recogidos en parte en una coleccin e~pecial conocida como Quinquagint(j Decisiones que no ha llegado hasta nuestros das.
76 Canjooto de constituciones emitidas por Justiniano tra5 la promulgaCin del Codcx, l.a palabra novel/a significa eIJmiendn.
77 Basadas fundamentalmente en la organizacin, material incluido y l:,'TaJo de cambios realindas en las promulgaciones
tempranas
78

Todo 10 cual esta muy alejado de la realidad -scgn I'RI~GSHEIM- pues, c~ de tudos conOCido las modificacioncs de los
Cdigos. siendo la excepcin aquel que no es objcto de diclJas rCI']'ilones. Para el Citado autor, un cdigo no es ms que la
lransfom1lcin del trabajo cientfico elaborado antenOmlcnte, lo ~ual no sucede cn el Corpus Iuris Civilis dado que no
haba tenido precedentes de carcter cientifico, pues en l se recogen (ostumbre~. /egcs y e\trJctos de trabajos de juristas
-clsicos en su mayor parte- sin ninguna ambi.:ion s]st~matiadora l" PRI:\(iSHIoI.\I, 'Some mI/ses o{ codifica/ion .', lUDA 4
(/957), pp. 303 Y 308.

79 H. J. WOLFF, op. cit., P 162


80 F. PRINGSHEtM, op. cil .. p. 307

DR 2005, Universidad Iberoamericana

420

Jurdica. Anuario

IV. Conclusiones
El objetivo en este apartado es responder a las tres cuestiones que plante al principio
del trabajo y que eran las siguientes: a) en primer lugar, determinar si es posible aplicar
al derecho romano el concepto de ciencia entendida sta como el cuerpo de doctrina
metdica formado y ordenado que constituye un ramo particular del hmnano saber; b) en
segundo lugar, si la labor de creacin y aplicacin del derecho por los juristas romanos
es de carcter cientfico o no; e) en tercer lugar, determinar si los romanos emplearon en
la elaboracin y creacin del derecho algn tipo especfico de sistema o no; y si lo hicieron, determinar qu clase de sistema: abierto, cerrado, externo, interno, etc.
a) En relacin con el primer punto, tal y como ha podido comprobarse, la actividad creadora del derecho en Roma no va a seguir unos cauces conscientemente predetenninados,
Muy al contrario, el modo de presentacin del derecho en la Roma antigua era esencialmente diferente del que conocemos hoy.
El sistema moderno del derecho nace generalmente a partir de la actividad creadora
8
del Estado que dicta actos administrativos y, como dice Iglesias-Redond0 !, la ciencia
del Derecho lleva a cabo elaboraciones o construcciones doctrinales cargadas de cientifismo cuya finalidad no concuerda mnimamente con aquella otra a la que dirige su labor
y su empeo el prctico.
En Roma, el proceso de creacin del derecho fue muy diferente: el papel creciente
del derecho no desemboc en la creacin de actos nonnativos que reglaran una vasta
gama de problemas jurdicos, sino que las leyes y plebiscitos votados bajo la Repblica y
ms tarde en el Imperio (senadoconsultos y constituciones imperiales) solventaban pro82
blemas particulares , Los romanos no tuvieron la preocupacin por la seguridad jurdica
que caracteriza al Estado de Derecho de origen liberal, adoptando las soluciones que
mejor les parecan, adoptndolas libremente -salvas las limitaciones lgicas derivadas de
la tradicin fundamentalmente- preocupados ms por la justicia del resultado que por la
coherencia lgica del pensamient0 83 ,
El fm del derecho romano es prctico, pragmtico y la separacin entre ciencia y
prctica es del todo ignorada: discurren conjuntamente la teora y la praxis, nonna y vida,
pensamiento y actividad concreta. Por tanto, puede concluirse en este primer apartado,
que, muy al contrario que en nuestros das, existi en Roma un derecho ms gil, ms
estrechamente relacionado con la vida cotidiana y que no responda a una ordenacin
metdica, lgica y conscientemente predeterminada, sino ms espontnea, relacionada
no con carcter general sino particular y mucho ms cercana al individuo.
b) Por lo que respecta al segundo problema planteado relativo a la determinacin de si la
labor de creacin y aplicacin del derecho por los juristas romanos es de carcter cient81 1. IGLESLAS-REDONDO. op. cit., p. 19.

82 W. WOLODKIEWICZ, op. cit., p. 4.


83 A. LATORRE,

op. cit., pp. 27 Y 40.

DR 2005, Universidad Iberoamericana

La ciencia jurdica actual y el Derecho Romano

421

fico o no; como se ha ido viendo a lo largo de la historia del derecho en Roma, salvo en
determinados momentos concretos: Q. Mucio, Cicern, en que ni siquiera en su momento ms lgido se cre un clima de consciencia doctrinal generalizando el empleo de la
sistematizacin y la lgica jurdica, el mtodo empleado por los romanos (mtodo emprico) fijndose en el caso concreto les dio un resultado poco cientfico, pero no por ello
menos completo, til, coherente y adaptado a la realidad misma.
Por todo ello, cabe concluir que el Derecho romano es derecho en cuanto tendente a
la realizacin de lo justo, y la iurLsprudentia es ciencia, pero entendida como mera actividad intelectual para conseguir la justicia y una am1nica convivencia social y no en el
sentido de una verdad objetiva aplicada a ese logro y, adems, tiene un mtodo, que no
es el cerebrina de Cicern y un sistema que no es ese que empieza a asumir un profW1do
significado en la ciencia jurdica de los siglos XVii y XVJII y recibe las ms altas consagraciones de los estudiosos modernos 84 . El juez prudente no es un especialista de un
detenninado sector de la ciencia, sino una persona sabia en el campo del derecho y de la
jurisprudencia con conocimientos de la vida, del fin del derecho y su sabidura tiene que
comprender aspectos divinos y humanos. La vida no siempre comprende a la lgica sino
. 1" .
a l a VI'da, que no es racIOna
Por su parte, el jurista es un hombre culto poseedor de una verdadera fonnacin jurdica que por su cultura, por ser en plenitud hombre de su tiempo, saba articular con la
conciencia tica y con el sentido de justicia propios de la sociedad en que viva 86 .
c) En cuanto al tercer punto, cabe decir que hay que actuar con gran cautela a la hora de
llegar a conclusiones en que se implique lo rumano. dada nuestra diferente formacin
basada en una fuerte propensin teortica que puede ocultar su realidad y conducimos a
discusiones vanas y errneas y, por ello, teniendo en cuenta el diferente proceder
de unos y otros, parece ms conveniente hablar de mtodo en el derecho romano que de
sistema; ya que este ltimo trmino implica determinadas connotaciones cientficas
como bien aprecian tanto Canaris como Wieacker.
T. Viehweg tambin 10 cree as ,y por ello, recalca que no se trata en el caso romano de un mtodo sistemtico sino de un mtodo problemtico: el jurista romano plantea
un problema y trata de encontrar argumentos, vindose obligado a desarrollar una tcnica adecuada, presupone irreflexivamente un nexo que no intenta demostrar pero dentro
del cual se mueve. sta es la postura fundamental de la tpica.
Viehweg 87 demuestra su postura por la idea de mtodo problemtico tomando como
ejemplo un texto: D. 4/. 3. 33 (Juliano, Libro XI.IV Digestorum): "Non solum bonaefidei
emfores, sed el omnes, qu; possident ex ea causa, quam usucapio sequi solet .. ", en el

84 J. IGLESIAS-REDONDO, up. cit .. p. 36


85 B. BIOND!. up. cit., p. 22.

8 El jwista dt: hoy ha dejado de ser jurista cOllv1f1indo~l', en ocasiones. en un mero prJcticn; en un rbula ganapleitos, en un
leguleyo mas atento a las posibles trampas que ofrece t:I texto IcgJl que preocupado por descubrir la ratio legis )i por apli.
car correctamente las nom"lasjuridicas. F. CENA" '(Porqll(' ('Slili!WI". ell p 192: .'s/cnlll. ell. pp. 63 Y ss .. 86 y ss.
87 T. VIEHWEG. nI'. cif., p. 71

DR 2005, Universidad Iberoamericana

422

Jurdica. Anuario

que dice que se ofrecen soluciones a un conjunto de problemas buscando y fijando puntos de vista: buena fe, etc., as el concepto de usucapin se define y se construye de manera progresiva a travs de unos conceptos previos: posesin, justo ttulo, etc.
y partiendo de este mtodo emprico o casustico, se describe el derecho en su movimiento y en su lucha, otorgando a la literatura clsica una vivacidad y una frescura que
no hubieran podido alcanzarse con un sistema estrictamente terico. A este mtodo debe
tambin la jurisprudencia la particular fuerza propulsora que de ella se desprende, aquel
requerimiento a colaborar productivamente que nace del tener en secreto la idea directriz. En pocas palabras, precisamente aquello que ha suscitado siempre la admiracin de
la posteridadjuridica".
Por tanto, sin la existencia de un sistema puede hacerse realidad el conocimiento
del derecho, su aplicacin a travs del mtodo casustico y, al mismo tiempo, constituir
un conjunto de normas coherentes, completo y justo. Por ello, -siguiendo la reflexin de
Biondi- la sistemtica para el Derecho romano presenta escaso inters y el problema
de la arquitectura jurdica por tanto, le es indiferente.
Bibliografa
LVAREZ suREz, U., Curso de Derecho Romano, tomo 1, Madrid, 1955.
AUSTIN, J., Sobre la utilidad del estudio para la jurisprudencia, Madrid, 1981.
BERGER, A., Encye/opedic Dictionary of Roman Law, Philadelphia, 1953.
BETIJ, E., "La creazione del diritto nella iurisdictio del pretore romano ", Studi Chiovenda, Padova, 1927.
BrONDl, B., "Obbietto e metodi deUa sciencia giuridica romana", Scritt; Ferrin;, Milano, 1946.
_ _ _-:-' "Funzione della giurisprudenza romana nella sciencia giuridica e nella vita
moderna", RIDA 11 (1964).
CANARIS, C.W., Pensamento sistematico e conceito de sistema na ciencia do dereito,
Lisboa, 1989.
CHURRUCA, J., Introduccin histrica al derecho romano, Universidad de Deusto, 2ft
edicin, Bilbao, 1982.
COINO, H., Historia y significado de la idea de sistema en la Jurisprudencia, Mxico,
1959.
==-:--::-' Fundamentos de Filosofia del Derecho, Barcelona, 1976.
CUENA,F., "Por qu estudiar Derecho Romano? ", Anuario de la Facultad de Derecho de la UEX, 10 (1992).
_-..,::---=-' "Sobre el mtodo de investigacin en Derecho Romano ", Anuario de la
Facultad de Derecho de la UEX, 1/ (/993),
_ _ _ _ , "Derecho y sistema", Jueces para la Democracia 22 (2/1994).
_ _ _ _ ., Sistemajurd;co y derecho romano, Santander, 1998.

88 F. SCHULZ, Principios. cit., p. 87.

DR 2005, Universidad Iberoamericana

la ciencia jurdica actual y el Derecho Romano

423

FUENTESECA, P., "Histuria y dogmtica en lajurisprudcncia europea ", R.D.N, Madrid, 1956.
GALLO, F., "Sulla dejinizione ce/sino del dirittu ", Opus selecta, Afilano, 1999.
GARCA GARRIDO, M.J., Casusmo .1.' juri!:,prudencia romana, Madrid, 1976.
GAUDEMET, J., "Tentaives de sustmatis(lf;on du draft Ruma ", IN/)f,X J5 (1987).
GUAR1NO, A., "Catone Giureconsulto ". INDEX 15 (1987).
HART, A., rile concept oflaw, (trad. S CarriN), Buenos Aires, 1977.
IGLESIAS, J., "Del derecho romano al Derecho moderno ", RIDA I (/949).
IGLESIAS-REDONDO, l, La tcnica de losjllris'tas romanos, Madrid, 1987.
KANT, L, Introduccin a la teoria del Estado, (trad. F. Gonzlez), Madrid, 1997,
KA SER, M., En torno al mtodo de /osjurtstas romanos, Valladolid, 1962.
______ ' Zur Methodologie da romischen Rechtsqllcl/c17jorschung, Wien, 1972.
LATORRE, A., Iniciacin a la lectura del Digesto, Barcelona, 1978.
LAURlA, M., "Ius civile-ius honorarium", en Scritti e Ricordi, Napoli, 1983.
LEGAZ y LACAMBRA, J., Estudios de doctrilw jurdica,' social, Barcelona, 1940,
MARTIN, R" Un sistema de derecho, (trad, S. lvarez). Barcelona, 2001,
MORABITO, M., "Esclavage et enseignement du drait: Les Institutes de Gaius ",
INDEX 15 (/987).
MORETTI (y otros), E., "Civil Lmv y Common Law " Atlas de Derecho Privado Comparado, Madrid, 2000.
PETIT, E" Derecho Romano, Mxico, 1990.
PRlNGSHEIM, F" "Sorne causes o{codification ", RIDA 4 (1957).
SCHMlDLIN, B.-CANNATA, C.A., Dmit Priv ROlJlilin. vol. 1, Ginebra. 1988,
SCHULZ, F., History o( Roman Lega! Science, Oxford, 1947,
~_ _ , Roman Legal Sciencc, Oxford, 1967,
_. __ . ___ ' Principios del Derecho Romano, Madrid, 1990.
SILVA, A., "Lenguaje, Ciencia. Dc:recho ", Revista Puertas a la Lectura, Facultad de
Biblioteconoma, Universidad de Extremadura, Cceres, 2001.
STEIN, A., "Logic and experif!llce in rO!n(lfl alUl C0n111l0!1 law", Baston University Law
Review 59 (1979).
TELLEGEN-COUPERUS, O .. A Short Historv o{Romol1 Law, New York, 1993,
TORRENT, A., "Panorama general del Derecho romanu. Planes de estudios e incidencia en la formacin general de! jurista ", Jomadas de Profesores de Primer Ao,
Universidad de la Rbida, 1978,
VV.AA, (coord, Rafael Domingo), "Textos de derecho romano", Pamplona, 1998;
_____ , (diL Rafael Domingo), "Pnncipios de derecho global", Pamplona, 2003,
VIEHWEG, T., Tpica v jurisprudencia, Madrid, 1966,
WIEACKER, F., Fundamentos de la formacin del sistema en la jurisprudencia romana, Barcelona, 1991.
\VOLFF, H.J., Ronzan Law, An HistoricalllItroduction, University ofOkJahoma Press, 1987.
WOLODKIEWICZ, vV., Les origines romaines de la systmatisation du droit civil contemporain. Wroclaw, 1976,
DR 2005, Universidad Iberoamericana