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Contexto terico-prctico de la justicia restaurativa en Europa con especial

atencin a Espaa
POR VIRGINIA DOMINGO, CONSULTORA INTERNACIONAL EN JUSTICIA RESTAURATIVA Y COORDINADORA
DEL SERVICIO DE MEDIACIN PENAL DE

CASTILLA Y LEN (BURGOS)

PONENCIA IMPARTIDA EN EL CONGRESO INTERNACIONAL, CIENCIA PENAL Y JUSTICIA PENAL


RESTAURATIVA, NOVIEMBRE DE 2011, GUAYAQUIL (ECUADOR)

MBITO LEGAL EUROPEO E INTERNACIONAL


Existe multitud de normativa europea e internacional que de forma directa o indirecta otras veces, anima a los estados
miembros a la incorporacin de programas de mediacin penal.
Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
(4 de Noviembre de 1950):
Admite como procedimiento para el propio funcionamiento de su sistema de garantas, el de la mediacin de la
Comisin instituida por el referido Convenio, para conflictos entre un Estado infractor y el demandante, vctima de la
violacin de derechos.
Recomendacin R (83) 7 de 23 de junio de 1983 del Comit de Ministros del Consejo de Europa:
Recomienda a los gobiernos de los Estados miembros fomentar que se facilite la indemnizacin a la vctima por
parte del delincuente, por ejemplo, previendo tal obligacin como medida sustitutiva de la pena privativa de
libertad.
Recomendacin R (85) II de 28 de junio de 1985, del Comit de Ministros del Consejo de Europa
sobre la posicin de la vctima en el marco del Derecho Penal y del procedimiento penal. Insta a los gobiernos de los
Estados miembros revisar la legislacin y su prctica para adaptarlas
a las directrices que se expresan en su texto y que dan un amplio margen a la reparacin. E incluso, recomienda a los
gobiernos de los Estados miembros examinar las ventajas que pueden presentar los sistemas de
mediacin y conciliacin.
Recomendacin R (87) 21 del 17 de septiembre de 1987, del Comit de ministros del Consejo de Europa
sobre la asistencia a las vctimas y la prevencin de la victimizacin, donde se sealan un conjunto de acciones
concretas a favor de stas, entre las que se encuentra la mediacin: fomentar las experiencias de mbito
nacional o local de mediacin entre el delincuente y su vctima....
Recomendacin R (99)19 del Comit de Ministros del Consejo de Europa, se entiende por mediacin "cualquier
proceso que permite a la vctima y al reo participar activamente, si lo consintieran libremente, en la solucin de las
dificultades ocasionadas por el delito con la ayuda de un tercero independiente (el mediador)".
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los principios fundamentales de Justicia para las Vctimas
de delitos y del Abuso de Poder de 1985. Proclama que las vctimas han de tener un papel ms activo en el
proceso penal, sealando, adems, unos principios, que a estos efectos, deben presidir los sistemas legales. Entre
estos principios se encuentran los de la restitucin y la compensacin a las vctimas.
Establece, adems, que cuando proceda se utilizarn mecanismos oficiosos para la solucin de las
controversias, incluidos la mediacin... a fin de facilitar la conciliacin y la reparacin en favor de
las vctimas.
El hito a destacar es el ao 2001 con la decisin Marco del Consejo de la Unin Europea ( 2001/220/JAI) relativa al
estatuto de la victima en el proceso penal en su articulo 10 establece que los estados miembros procuraran impulsar
la mediacin en causas penales y velaran porque pueda tomarse todo acuerdo entre victima e infractor con motivo de

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la mediacin adems fija un plazo para que los estados pongan en vigor las disposiciones necesarias para dar
cumplimiento a lo estipulado sin que pueda exceder del 22 de marzo de 2006.
Con estos antecedentes me gustara comentar lo siguiente con respecto a la normativa europea:
Efectivamente se ha tratado durante bastante tiempo de dar un impulso a los programas de mediacin penal, aunque
considero que es quiz algo poco adecuado hablar de mediacin penal en lugar de programas restaurativos, para as
dar cabida de forma genrica a toda clase de herramientas restaurativas y no solo la mediacin penal.
Lo ms lgico hubiese sido recomendar la incorporacin de programas de justicia restaurativa, dejando en cada caso
que la tradicin, cultura, circunstancias del caso y de las personas decidan la balanza hacia una u otra herramienta. As
lo ha hecho la Comisin de Prevencin del delito y Justicia Penal de las Naciones Unidas, en sus resoluciones entre el
2000 y el 2002 puedo destacar como exhorta incluso a los estados miembros que hayan adoptado practicas
restaurativas a que informen sobre estas practicas a otros estados que se interesen por ella, a su vez define programas
restaurativos como todo proceso en que la victima, delincuente y cuando proceda otras personas o miembros de la
comunidad afectados por un delito, participen conjuntamente de forma activa en cuestiones derivadas del delito con
la ayuda de un mediador.
No obstante estas referencias indirectas en algunos casos y directas en otros a la mediacin penal en el mbito de la
Unin Europea supusieron un gran avance y un punto de partida para pases como Espaa, en mi pas aun no hay
regulacin legal aunque se ha sobrepasado de forma amplia el plazo limite del 2006 para la incorporacin de
disposiciones sobre la materia, y adems siempre se puede hacer una interpretacin amplia de los programas de
mediacin penal, y es que aunque se ha de establecer unas pautas y unos protocolos mnimos, como ya he dicho las
practicas restaurativas, permiten adaptarse a cada casos y a las circunstancias personales de las partes .
Actualmente est en proceso de discusin en el Parlamento Europeo una nueva directiva sobre victimas de 18 de
mayo de 2011, en la que se instar a todos los estados miembros a que faciliten la existencia de programas de
mediacin penal u otros programas de justicia restaurativa. Esto supone un adelanto importante, porque adems ya
contempla los servicios de justicia restaurativa como servicios de ayuda a las victimas, aunque la directiva tiene
algunos temas relacionados con la Justicia Restaurativa que necesitan reformarse y mejorarse y por eso he realizado
unas recomendaciones que se han elevado a la Vicepresidenta de la Comisin Europea, Viviane Reding y parece que
han sido de su agrado.

MEDIACION PENAL EN ESPAA:


a)Fundamentacin
En menores:
Aunque no existe regulacin legal que contemple la mediacin en materia penal, lo que si existe una referencia
indirecta en la ley 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal del menor, as el articulo 19 de esta ley
establece: .podr el Ministerio Fiscal desistir del expediente atendiendo la gravedad y circunstancias del hecho y
del menor, de modo particular la falta de violencia e intimidacin graves en la comisin de los hechos y a las
circunstancias de que el menor se haya conciliado con la vctima o haya asumido el compromiso de reparar el dao
causado a la victima o al perjudicado por el delito
se entender por reparacin el compromiso asumido por el menor con la vctima o perjudicado de realizar
determinadas acciones en beneficio de aquellos o la comunidad
Se contemplan varias opciones:
- Conciliacin, ofrecimiento de disculpas del infractor a la vctima
- Reparacin del dao, aqu es donde se podra y de hecho se incorpora la mediacin penal para facilitar la reparacin
a la vctima directa o la reparacin a la sociedad en general como vctima indirecta de los delitos (con trabajo en
beneficio de la comunidad).

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La mediacin penal para conseguir la reparacin del dao la pueden hacer los equipos tcnicos o bien se puede
externalizar en una organizacin no lucrativa.
Las consecuencias para los menores si participan en un proceso restaurativo de mediacin penal y reparan el dao
sera el archivo de la causa. Quiz algo que es criticable es la distincin entre conciliacin y reparacin del dao, ya
que se asocia conciliacin con peticin de disculpas por el infractor y mediacin penal a reparacin del dao, sin
embargo dentro de un proceso de mediacin penal se puede contemplar las disculpas del infractor.
Por otro lado, tampoco se puede equiparar del todo reparacin y mediacin penal. Se podra decir que a travs de
procesos restaurativos como mediacin penal se puede lograr una reparacin del dao cualificada y ms satisfactoria
para ambas partes, las cuales habrn participado y decidido de mutuo acuerdo en qu consistir la reparacin.
No obstante, a pesar de estos matices este artculo en la ley de responsabilidad penal del menor ha favorecido la
mediacin penal tanto en este mbito como en adultos.

En adultos
Doctrina
Uno de los principios fundamentales del derecho penal es el de intervencin mnima, el cual establece
que no debe utilizarse este derecho cuando exista la posibilidad de utilizar otros instrumentos jurdicos no penales
para restablecer el orden jurdico violado. El convencimiento de que la pena es un mal irreversible y una solucin
imperfecta que debe utilizarse solamente cuando no haya ms remedio (es decir tras el fracaso de otros modos de
proteccin), obliga a reducir al mximo el recurso al derecho penal, debiendo ser considerado como la ltima ratio.
Siguiendo estas consideraciones Mir Puig establece que para proteger los intereses sociales del estado, se debe agotar
los medios menos lesivos antes de acudir al derecho penal. Deber preferirse segn este autor la utilizacin de medios
desprovistos del carcter de sancin como una adecuada poltica social. Seguirn a continuacin las sanciones no
penales, as civiles, por ejemplo, reparacin de daos y perjuicios, administrativas como por ejemplo multas.
Solo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente estar legitimado el recurso a la pena o a la medida de
seguridad. De ah que este principio se denomine tambin de subsidiariedad.
De acuerdo con gran parte de la doctrina jurdica y filosfica los fines u objetivos de las penas son la
retribucin, prevencin y rehabilitacin.
-Con la retribucin se intentara volver las cosas al estado que tenan antes de la comisin del delito, cuando sea
posible, en otro caso se tratara de minorar los efectos de la conducta delictiva, o en ltimo lugar, la pena desde este
punto de vista sera la respuesta de la sociedad al delincuente por el mal que caus.
-Desde la funcin de la prevencin tanto general como especial se intenta disuadir a otros y al mismo delincuente
de la comisin de nuevos delitos.
-Y con la rehabilitacin se trata de conseguir que el delincuente vuelva al marco social del que se separ.
Estos objetivos de las penas se encuentran recogidos en el Art. 25.2 de nuestro texto constitucional el cual
aunque solo alude a la reeducacin y reinsercin, segn autores como Mir Puig los otros fines de la pena vendran
respaldados por el Art.1 en el que habla de Espaa como un estado social y democrtico de derecho. Al constituirse
nuestro estado de esta forma, el ius puniendi, ha de estar sujeto no solo al lmite del principio de legalidad que
impone el estado de derecho sino a otra serie de lmites que se derivan de su carcter de estado social y democrtico
como el principio de intervencin mnima, ya mencionado, y el respeto a la dignidad humana e igualdad.
Conviene subrayar, que siguiendo esta lnea, el derecho penitenciario tiene como meta tambin la
reeducacin y reinsercin social de los sentenciados a penas y medidas de seguridad Art. 1 LOGP y se
intenta conseguir a travs del tratamiento.
Otra cuestin importante sera la relacin victima-delincuente, posible en determinados delitos.
Mientras que en pocas anteriores constitua una tarea esencial del derecho penal proporcionar al perjudicado una
compensacin por los perjuicios sufridos, la evolucin jurdica rompi el lazo entre delincuente y vctima
convirtindose sta a lo sumo, en un mero testigo.
En la actualidad con las modernas teoras funcionalistas en el mbito de la poltica criminal y el sistema penal, la
vctima es objeto de proteccin jurdica tanto en la bsqueda de su satisfaccin moral o econmica como en la forma
de concluir con esta satisfaccin, en una manera de mantener la paz social. Queralt destaca que con la aparicin de la

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victimologa, se empieza a formular una serie de consideraciones poltico-criminales tendentes a disminuir los efectos
de considerar a las vctimas como meros convidados de piedra".
Parto de la base de que todo lo que no est prohibido, est permitido
Para adultos nos basamos en una serie de artculos de los que me gustara destacar los siguientes:
Articulo 21.5 del cdigo penal espaol, es atenuante, haber procedido el culpable a reparar el dao ocasionado a
la vctima o disminuir sus efectos en cualquier estado del procedimiento y con anterioridad a la celebracin del juicio
oral
Articulo 787 de la ley de enjuiciamiento criminal permite una sentencia de conformidad con el escrito de acusacin o
con el que se presente en el acto.
Generalmente la sentencia de conformidad se pacta entre el abogado del infractor y el Ministerio Fiscal sin dar la
participacin a la victima. A travs de la mediacin penal, se da el protagonismo a la afectada por el delito (victima) y
por lo tanto la mediacin penal facilita que sta est conforme con la sentencia porque previamente a travs de este
proceso restaurativo habrn llegado a acuerdos reparadores del dao y a una solucin de los problemas derivados del
delito, adems de que habr obtenido respuestas de por qu el delito. Otra vez se puede decir que a travs de la
mediacin penal se consigue una sentencia de conformidad cualificada igual que la reparacin del dao.
Otro articulo es el 90 y siguientes del cdigo penal, estos artculos hablan de la concesin de la libertad condicional e
incluso el articulo 91.2 diceacredite adems la participacin efectiva y favorable en programas de reparacin a la
vctima...
Adems de estos artculos me gustara destacar el articulo 25.2 de nuestra constitucin espaola y dice que los fines
de la pena estn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin socialas como otros artculos del cdigo penal
espaol que habla de la posibilidad de suspensin y sustitucin de las penas.
En adultos, el problema es que salvo en determinados delitos llamados privados, en los que si se retira la denuncia se
archiva la causa en los dems aunque las partes lleguen a un acuerdo, el asunto no se puede archivar.
Por eso hacemos una distincin:
-Si se trata de lo que en Espaa llamamos faltas (delitos menores) si las partes llegan a un acuerdo, animamos a que se
comprometan a no asistir al juicio. As el Ministerio Fiscal, no realiza acusacin y todo acaba en una sentencia
absolutoria para el infractor
-En delitos, el participar en una mediacin penal supone un atenuante de reparacin del dao muy cualificado y si
bien no se archiva la causa, se reduce el tiempo y las molestias para la victima al agilizarse el juicio a travs de la
sentencia de conformidad. Si el proceso restaurativo se hubiese realizado despus de dictada sentencia, podr servir
para sustituir o suspender la pena si se dan los requisitos, y si hubiera entrado en prisin para pedir la libertad
condicional o incluso el indulto.
Para solucionar en adultos, los problemas que puede generar que se regulara por ley herramientas restaurativas como
la mediacin penal habra que dar entrada al principio de oportunidad (igual que en menores) en detrimento del de
legalidad, para permitir que en determinados casos y bajo determinadas circunstancias, el asunto se pudiera archivar si
las partes llegan a un acuerdo en un proceso de mediacin penal. Se podra conceder un periodo de prueba para
comprobar que los acuerdos se han cumplido por el infractor y si es as decretar el archivo definitivo. Por el contrario
si en este periodo se constatara el incumplimiento evidente por el infractor se reanudara de forma inmediata el
proceso penal normal.

b) Implementacin y protocolo de actuacin del Servicio de mediacin penal


de Castilla y Len (Burgos)
Para la implementacin en Espaa nos basamos bsicamente en la atenuante de reparacin del dao, por eso es
importante establecer las nociones bsicas de la reparacin con relacin a la justicia restaurativa.

1.Reparacin del dao

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La reparacin en el mbito jurdico penal se puede considerar cmo el restablecimiento del orden jurdico perturbado
por la comisin del hecho delictivo.
En este sentido existen varias clases de reparacin, que se podrn aplicar a los procesos restaurativos, con ciertos
matices:

REPARACIN ECONMICA:
Es el acuerdo destinado a reparar de manera econmica el dao causado por el delito. Puede
consistir en el desembolso de un importe determinado de dinero aunque tambin en la restitucin
de la cosa objeto del delito.
En un proceso restaurativo la concrecin de estas cantidades slo responde a los criterios de las partes, con lo que
la reparacin econmica se subjetiviza, alejndose de la responsabilidad ex delicto que objetivamente se hubiese
impuesto en el procedimiento judicial, pudiendo ser inferior a la responsabilidad civil peritada. Esto qu supone?
Pues que a veces se repara en exceso (aceptado por el infractor) o a veces existe defecto de reparacin o incluso
renuncia de la vctima a la misma porque puede darse por satisfecha con el proceso restaurativo en si o por otras
formas de reparacin que pudiera haber.
Y es que como mera ancdota hemos de repetir aqu lo que deca Shakespeare, con mucho acierto en su libro el
"Mercader de Venecia": bien pagado est el que queda satisfecho, que significa esto?, que lo importante es que la
vctima se d por satisfecha, se sienta bien con la reparacin que ha obtenido por parte del infractor, sea cual fuere la
forma en que lo ha hecho y lo que ha obtenido.
Otras veces la reparacin econmica se impone al margen del delito, observando otras necesidades prexistentes que
suponen solucionar el conflicto de fondo del hecho delictivo como por ejemplo deudas existentes del autor con la
vctima. Puntualmente pueden aparecer otras formas de reparacin econmica: indemnizacin por los das de baja de
la vctima, pago de deudas derivadas de una pensin (por ejemplo en caso del delito de impago de pensiones) y
restitucin del objeto robado.
Con la Justicia Restaurativa las partes fijan los criterios para concretar el contenido de la reparacin y a diferencia de
lo que ocurre en sede judicial, la decisin en ltima instancia, slo depende de las voluntades de la vctima y el
infractor.
En cuanto a cundo se realizar el pago, ste puede darse en el acto o se puede fijar un plazo y en cuanto a la
forma, sta se pactar por las partes en consonancia con el principio de la autonoma de la voluntad

REPARACIN DE LOS PERJUICIOS PERSONALES Y MORALES.


Esta forma de reparacin es la que ms directamente busca solucionar el conflicto entre las partes.
Aqu se puede destacar, la peticin de perdn por el infractor y su consiguiente aceptacin por la
vctima.
Para muchas vctimas el hecho de participar en un proceso restaurativo, la confrontacin y el intercambio de
impresiones entre las partes con este acto del perdn resulta suficiente al considerarse la vctima tranquila y satisfecha
al haber entendido el delito (y sus circunstancias) cometido sobre ella por un desconocido o quiz no tanto o por
aclararse un conflicto previo.
Esto significa que se considera que el conflicto ha quedado solucionado slo con las disculpas y el esclarecimiento de
los hechos y sensaciones de las partes, no siendo necesario en este caso (segn las partes) otro acuerdo reparador. En
otros casos a parte del perdn y su aceptacin, entre las partes se fijan determinados pactos de actuacin y conducta
para mejorar la relacin problemtica.
Son pactos de modo de comportamiento futuro y se suelen dar por ejemplo cuando las partes tienen vnculos
familiares, de vecindad

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REPARACIN DE ACTIVIDAD.
Existen tres requisitos que deben definir la reparacin como actividad:
Carcter pblico
Bsqueda directa de resocializacin del infractor
Concrecin en espacio y tiempo de la medida.
Estas actividades enfocadas en un proceso restaurativo, aunque no tienen incidencia directa en la vctima, le
reportan a sta una reparacin moral al saber que el autor del delito realizar unos esfuerzos que expresaran su
arrepentimiento y su voluntad de no reincidir. Adems contienen una idea amplia de reparacin que abarca no slo a
la vctima sino tambin a la sociedad y a la comunidad en general, contribuyendo tambin a atender las necesidades de
estas victimas en sentido amplio.
Estas tres clases de reparacin del dao desde un punto vista jurdico-penal son tambin aplicables, como ya se ha
visto, a los procesos restaurativos por eso frecuentemente se suele confundir e incluso identificar Justicia
Restaurativa con reparacin del dao, algo lgico en parte si se tiene en cuenta que esta reparacin puede ser uno de
los objetivos de esta nueva forma de ver la justicia.
Esta confusin adems es frecuente en lugares en los que para poner en marcha iniciativas de Justicia Restaurativa al
no existir ley expresa, hay que usar lo que la legislacin ofrece, como en el caso de Espaa, donde las iniciativas de
mediacin en materia penal se basan en la atenuante de reparacin del dao existente en el actual cdigo penal Art.
21.5 a la espera de que se regule por ley estos temas.
Sin embargo, hay diferencias muy notables, la Justicia Restaurativa gira en torno a la comunicacin entre las dos
partes involucradas en un delito. Mientras la reparacin del dao desde un punto de vista jurdico-penal estricto
intenta armonizar el equilibrio entre las partes a travs del pago de una a otra. Esta reparacin del dao puede ser
exigida por un Tribunal sin comunicacin entre las partes. Un proceso de justicia restaurativa a menudo, concluye
con un acuerdo de reparacin material del dao muy similar a la teora general de dao, pero realmente lo novedoso
es que un proceso restaurativo debera finalizar siempre con un acuerdo reparatorio en sentido amplio, y es que
cuando se habla de Justicia Restaurativa, la reparacin debe ir ms all de la teora general ( compensar
econmicamente el dao), el contenido de la reparacin es ms profunda y su valor es ante todo tico, moral y social.
Por lo tanto, reparar para la Justicia Restaurativa no es solo la idea de reparacin material del infractor a la vctima y
propia de los tribunales de justicia, adems esto limitara enormemente su aplicacin ya que en sentido estricto no
todos los delitos pueden ser reparados desde un punto de vista material y no todas las vctimas desean esta clase de
reparacin.
En Justicia Restaurativa este trmino trata de la restauracin de los lazos quebrados entre las personas: entre vctima
e infractor, vctima y comunidad, infractor y comunidad e incluso entre miembros de la sociedad entre s, eso es as
porque el delito desde la perspectiva de la Justicia Restaurativa ya es visto no slo como una violacin de las normas
escritas creadas por el estado sino como una vulneracin de los lazos entre los individuos. En este sentido, la Justicia
Restaurativa juega un papel importante transformando la forma de relacionarnos los unos con los otros. De ah, que la
reparacin tenga una visin ms trascendental que trata de atender las necesidades de todas las vctimas, reintegrar al
infractor de nuevo en la sociedad y conseguir as una sociedad ms segura y pacifica, en definitiva y aunque suene a
tpico un lugar mejor donde vivir.
Precisamente la importancia de los procesos restaurativos con respeto a la reparacin es que esta actividad reparadora
no es impuesta por un tercero ajeno al delito (el juez) sino que es asumida por el infractor de forma totalmente
voluntaria.
La reparacin en los procesos restaurativos, puede considerarse como ya se ha dicho, una reparacin muy cualificada
al tener como objetivo:
La atencin a las necesidades de la vctima.
La mejor reinsercin del autor de los hechos.
El equilibrio de estas dos queda sometido a lo que las partes decidan, sin que el juez marque direccin alguna, aunque
el mediador aconseja de modo imparcial a lo largo de todo el proceso.

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2.Protocolo de actuacin del Servicio de mediacin penal de Castilla y Len


(Burgos)
El protocolo de actuacin no ha variado sustancialmente, si bien se ha ido adaptando o ms bien nos hemos ido
adaptando a cada caso, cada persona y sus circunstancias personales.
Siguiendo modelos como el sistema noruego, siempre tenemos en cuenta las siguientes premisas:
- Se debe molestar lo menos posible a la vctima
- Si se presenta la mediacin penal como complemento y/o alternativa que agilice la justicia penal y mejore el
trato de las personas por eso, creemos que se debe evitar la excesiva burocratizacin y papeleos excesivos.
Para ello ofrecemos diversas posibilidades adaptadas a las circunstancias de cada participante, eso si, siempre teniendo
en cuenta las lneas bsicas del protocolo de actuacin.
Entrando ya de lleno en lo que es el protocolo que utilizamos, he de matizar que voy a exponer el general.
El primer paso es el CONTACTO, en el estadio del programa que nos encontramos, se derivan los asuntos por los
juzgados a travs de la Fiscala, y de los fiscales que tenemos asignados al programa, adems hay un juzgado que
colabora directamente. Nuestro deseo es que las partes que tuvieran un problema pudieran ellas mismas acudir a
nosotros bien directamente o a travs de sus abogados si lo tuvieren.
Hemos de decir que cada vez ms gente nos llama interesndose por nuestro servicio y solicitando ayuda.
Una vez que esto ocurre, se debe localizar a la persona denunciada (generalmente por telfono, o por carta) para
informarla de la posibilidad de la mediacin.
Si hay voluntad, se pone en conocimiento de la vctima (a esta se la molesta lo menos posible), el hecho que el
infractor quiere mediar.
Siempre se les pide consultar a los abogados si los tuviere, de hecho nosotros procuramos hablar tambin con ellos
para explicarles en que consiste el proceso y que va a servirles de argumento para su defensa (en el caso del infractor)
y que va a servir para ser reparada (en el caso de la vctima) Una vez se acepta por ambas partes, se tiene una reunin
individual con cada uno. Se les explica en que consiste el proceso, las ventajas que tiene para ellos y se les reitera que
no merma sus derechos procesales.
A la vctima se la comenta que a ser escuchada, reparada, y que va a poner rostro a la otra parte,
consiguiendo respuestas a muchas preguntas, va a participar de forma principal en un hecho que la
afecta tan directamente (el delito) negociando acuerdos satisfactorios que la permitan cicatrizar sus heridas. Al
infractor se le explica como va a ser confrontado respecto de la aceptacin de su responsabilidad, ponindose en el
lugar de la otra parte. Va a aprender a admitir como justa la reparacin y ver en ello una prestacin socialmente
constructiva.
El hecho de participar en la mediacin y que esta concluya con xito le puede suponer una serie de
beneficios como la disminucin de la pena que se le fuera imponer, dejndoles claro que eso es tarea
del juez y el fiscal.
En estas reuniones individuales, se mantiene una charla con cada uno que concluir con la firma del documento de
consentimiento informado.
En un segundo momento NEGOCIACION, se valora por el mediador la idoneidad de las reuniones conjuntas.
Si no es posible o viable se har una mediacin indirecta, actuando el mediador de puente entre ambas partes, en
este caso la imaginacin juega un papel importante para sustituir las reuniones cara a cara, se puede proponer que
escriba el infractor una carta a la victima, que exprese su arrepentimiento a travs de otro medio
Cuando es viable y posible una reunin conjunta se contina con el protocolo preparando estas reuniones conjuntas.
Se deben cuidar todos los detalles (quien empieza, distribucin de la sala...).
El mediador debe ofrecer la posibilidad de hablar y expresarse pero tambin debe establecer lmites y pautas.

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En esta primera reunin conjunta, las partes y el mediador se presentan. El mediador explica su rol, caractersticas de
la mediacin, reglas del proceso que son ms o menos las siguientes:
1)
2)
3)
4)

Que es un proceso voluntario y totalmente gratuito


Se basa en una total y estricta confidencialidad
El mediador no va a juzgar ni a tomar decisiones, es neutral e imparcial
Al garantizar la imparcialidad, se asegura la posibilidad de que todas las partes puedan hablar y expresarse
disponiendo del mismo tiempo y de las mismas oportunidades para ello.
5) Durante la sesin conjunta, cada parte debe ser respetuosa y no dirigirse palabras malsonantes, interrumpirse ni
manifestar conductas agresivas.
6) Los acuerdos salen de las partes y el mediador solo ayuda a mejorar la comunicacin y buscar puntos de
encuentro.
7) Se puede desistir en cualquier momento del procedimiento continuando la va judicial.
8) El mediador se reserva el derecho a suspender las reuniones ante cualquier conducta no debida de alguna parte,
tanto en las sesiones individuales como las conjuntas
9) Se puede dar por finalizada la mediacin si se considera, que se ha dilatado por una conducta irresponsable de las
partes.
10) Tambin puede concluir cuando los mediados reiteradamente sean incapaces de llegar a acuerdos y el dialogo se
revele como ineficaz.
11) Los mediadores vigilaran el cumplimiento de los posibles compromisos que alcancen las partes.
Se les recalca la regla del respeto mutuo. Tambin se aclaran las preguntas que pudieran existir, reafirmando la
confidencialidad, neutralidad y voluntariedad.
Esta fase de negociacin esta compuesta de varios momentos:
1-En un primer momento cada parte cuenta su historia. Es decir cada uno de los actores describe de forma
separada los problemas y las cuestiones que les dividen.
El mediador parafrasea y resume la historia de las partes, se asegura de entender el conflicto y de que
las partes lo entiendan.
2-En un segundo momento, se identifican hechos y sentimientos. Los actores verbalizan los sentimientos causas
y consecuencias del hecho, (miedos y sentimientos hacia la otra persona). Las partes se cuentan mutuamente la
visin del conflicto.
El mediador en este momento rescata los hechos y sentimientos de lo que las partes dicen, buscando
que cada uno se ponga en el lugar del otro e identificando las necesidades e intereses de cada uno.
3- En un tercer momento mediante la lluvia de ideas se estimula a las partes a generar opciones.
La tercera fase sera la de ACUERDO. La mediacin puede concluir con o sin acuerdo. En esta fase se elabora el
documento en que consta el acuerdo y plan de reparacin. Esto se pone en conocimiento del Fiscal. En los delitos se
acude al fiscal con los abogados de las partes y as se tendr en cuenta la mediacin y el acuerdo de reparacin
alcanzado para cambiar la calificacin jurdica del delito o bien para elaborar la calificacin en base a la mediacin que
ha concluido con xito. Si no hay acuerdo se comunica al fiscal, sin explicar las causas o el contenido de la entrevista.
El acuerdo como despus especificaremos debe de ser preferentemente por escrito, y siempre animamos a que sea as,
pero hemos constatado que muchas personas son reacias a firmar acuerdos por escrito, o simplemente una vez que el
asunto se ha solucionado, ya no quieren volver al juzgado para firmar el acuerdo, bien por temas laborales o bien por
una cuestin de tiempo y por esto y con el propsito de evitar la excesiva burocratizacin, antes mencionada y las
reiteradas molestias a las partes, el Servicio de Mediacin Penal, siguiendo el modelo noruego, permite bajo
determinadas circunstancias y en determinados casos que el acuerdo sea verbal:
-Debe de tratarse de faltas y no de delitos
-Ambas partes deben de estar de conformes con que el acuerdo sea verbal
-En este caso se les informar que tiene el mismo efecto y eficacia que el acuerdo escrito y que el Servicio de
Mediacin Penal realizar un informe para ratificar el acuerdo verbal
La siguiente fase es LA EJECUCIN, la reparacin debe al menos empezar antes del juicio oral.

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Por ltimo est el SEGUIMIENTO, en este caso el servicio de mediacin, se encarga del seguimiento de la
reparacin. Esto servir a la hora de estadsticas, las cuales han demostrado un ms que alto porcentaje de
cumplimiento de los acuerdos adoptados en un proceso de mediacin.
El porqu es muy sencillo, porque estos acuerdos se han adoptado con el consenso de ambas partes y es ms fcil que
se cumplan cuando se han comprometido voluntariamente que cuando vienen impuestas por un tercero, ajeno al
conflicto.
En el caso de las faltas, el protocolo de actuacin es similar, con algn pequeo matiz, dependiendo
del tipo de falta. As mantenemos la forma de contacto, negociacin y acuerdo, ambas partes se suelen
(generalmente) comprometer a cumplir ciertos acuerdos.
Suelen ser peticin de perdn, en muchas ocasiones mutua, un compromiso de no volverse a molestar para lograr una
convivencia pacifica Se puede decir que en estos supuestos la mayora de las reparaciones son de carcter simblico
y/o moral.
El hecho de que la mediacin haya concluido con xito, de la misma forma que en los delitos, se comunica al Fiscal,
porque en estos casos les compete, muy directamente. (Ya que en los delitos, llamados privados, perseguibles a
instancia de parte, si se retira la denuncia no hay juicio) Lgicamente eso facilita la confianza de las instancias judiciales,
puesto que se colabora para favorecer la descongestin de los juzgados. Actualmente las estadsticas nos revelan un 30%
de delitos y un 70% de faltas, lo que tristemente desvirta el principio de que el derecho penal debe ser la ltima
ratio a la que acudir. Este principio de intervencin mnima viene a corroborar la validez de la mediacin penal, pues
establece que no debe utilizarse el derecho penal cuando exista la posibilidad de utilizar otros instrumentos jurdicos
no penales para restablecer el orden jurdico violado.

3 .Otros temas prcticos:


Los acuerdos en el proceso de mediacin penal:
a)Por lo general supone unos compromisos del infractor con respecto a la vctima. Pero existen algunos casos en los
que el papel de infractor y vctima no estn tan definidos y en estos casos el acuerdo puede contener compromisos
recprocos y no necesariamente y exclusivamente de reparacin sino de comportamientos futuros, modos de actuar
en lo sucesivo.
En este caso estamos hablando de faltas especialmente aquellas faltas que son derivadas de conflictos de convivencia,
parentescoaqu la figura de vctima e infractor no est bien definida e incluso muchas veces son denunciante y
denunciado a la vez.
b)Es importante asegurarse de comprobar que todos los detalles estn bien resueltos con cada parte, antes de asumir
que se ha llegado a un buen acuerdo.
c)Un buen acuerdo debe:
Resolver el conflicto inmediato
Cubrir todos los temas que se hayan suscitado entre las partes que alcanzaron el acuerdo
Evitar que sucedan otros conflictos en el futuro (arrancar un compromiso al infractor para que no vuelva a delinquir,
como base). Si verdaderamente queremos ser restaurativos, nuestra meta final, adems de lograr un acuerdo que
satisfaga a la victima, tambin se debe lograr que no se vuelvan a repetir los hechos as se satisface a la victima, y a la
comunidad (como futura potencial victima)
Asegurarse de que el acuerdo sea realista y que satisfaga a todas las partes. En este sentido es importante que el
acuerdo sea aceptado por el infractor puesto que ser est el que generalmente tendr que cumplirlo, de forma
voluntaria.
Exponer lo que cada parte debe hacer, cuando y cmo deben hacerlo (especificar: cantidades, fechas y acciones)
Evitar trminos no cuantificables como razonables, frecuentes. Incluir planes de contingencia si el acuerdo no
resulta, si necesita modificarse
d)De forma ideal, el acuerdo debera contener una estructura como la siguiente:
Declaracin de principios: Identifica los principios subyacentes que guan a las partes, ayuda a aclarar sus intentos
y a reforzar los intereses comunes de las partes.
Desempeo especfico: Aclarar las responsabilidades de ambas o de la parte (infractor). Debe ser tan detallada
como sea posible.
Incumplimiento: (Slo en algunos casos) Identificar lo que sucedera si alguna de las partes no cumple los acuerdos.

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Una mirada hacia la Justicia Restaurativa: Recuperando el derecho perdido

e)Estos acuerdos una vez redactados (y consultados a sus abogados si tuvieren) sern firmados por las partes y el
mediador ( salvo que como he indicado se den las circunstancias para permitir un acuerdo verbal en cuyo caso, el
Servicio de Mediacin Penal redactar un informe para ratificar estos acuerdos verbales)
f)No es preciso, ni aconsejable que en el acta de acuerdos se incluya el reconocimiento explicito de los hechos por
parte del infractor, de esta forma no se vulnera el principio de presuncin de inocencia ante un eventual desistimiento
del infractor de participar en el proceso de mediacin penal.
g)Nos gustara decir que para nosotros una buen proceso restaurativo es aquel que permite la comunicacin entre la
victima e infractor, un dialogo que les habilita para sanar sus heridas y continuar con su vida diaria, despojndose de su
rol bien de vctima bien de infractor, sin embargo, para que el trabajo que realizamos pueda tener repercusin
practica es necesario un acuerdo o bien un informe del Servicio, en el que se plasmen de manera tangible estos
objetivos
h)Como resumen se puede decir que deben de ser :
-Especficos
-Realistas
-Claros y simples
-Equilibrados
Mediadores Penales
La mediacin en materia penal igual que cualquier otro proceso restaurativo requiere que el mediador o facilitador
rena una serie de cualidades y caractersticas, especiales y adecuadas, ya que no se va a tratar con dos personas en
igualdad de condiciones sino con una vctima y un infractor. Es muy importante que quin en cada momento realice
funciones de mediacin penal, se someta a un proceso de disociacin de todas aquellas suposiciones, prejuicios y
conceptos propios de la profesin de origen.
Se trata de dos dimensiones diferentes pues tambin debe contar con los bagajes de conocimientos y tcnicas que son
propios de cada profesin, para servirle de marco de referencia, frente a los diversos conflictos que se le pueden
presentar.
La mediacin penal debe por tanto, ir a caballo entre otras profesiones y es fundamental que se nutra de ellas: la
capacidad que tiene el abogado de resolver un conflicto, aquella que caracteriza al psiclogo para encontrar y tratar las
causas generadores del problema.
A la hora de poner en marcha el proceso restaurativo y dentro del protocolo de actuacin que en cada caso se elija, los
mediadores o facilitadores, por tanto, deben ser capaces de:
1.

Escuchar atentamente a las partes

2.

Demostrar inters con la actitud y dicindolo expresamente.

3.

Usar de manera apropiada el contacto visual.

4.

Hacer el tipo de preguntas apropiadas

5.

Aprender a estar cmodo con el silencio

6.

Eliminar tantas distracciones como sea posible

7.

Solicitar a cada parte, que comparta sus reacciones sobre lo que est diciendo la otra parte.

8.

Resistirse a deducir la situacin o la solucin demasiado rpida.

9.

Preparar a las partes para que expresen sus pensamientos y sentimientos de manera que tengan la mejor
oportunidad de que la otra parte entiende y lo acepte.

10. Parafrasear y cambiar los comportamientos negativos de comunicacin tales como insultos, ataques verbales
11. Tolerar cierto nivel mnimo de discusin mientras que le ayude a las partes y al mediador a conocer y entender
algo.

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Una mirada hacia la Justicia Restaurativa: Recuperando el derecho perdido

12. Evitar utilizar expresiones que impidan la comunicacin


En conclusin, el mediador o facilitador penal, debe tener realmente una escucha activa que le permita alentar a las
partes para que continen hablando, saber reafirmar lo que se ha dicho para poder concentrarse en los intereses de las
partes, empatizar y resumir claramente para ir buscando puntos de inters comn entre ellas que les permita sentirse
dueos del procedimiento de mediacin y de la mejor solucin para aminorar los efectos dainos del conflicto.
Dadas las caractersticas especiales de los procesos restaurativos como la mediacin en materia penal, el mediador o
facilitador debe realizar un trabajo exhaustivo tanto antes, como durante y despus del proceso restaurativo elegido.
Las herramientas ms tiles para esta labor son:
-escucha activa, una manera de atender no lo solo el lenguaje verbal sino el no verbal, las percepciones, emociones de
la otra parte.
-preguntar como mecanismo para descubrir los intereses y las necesidades de las partes.
-Reconocimiento de las emociones como algo legitimo (ahondar ms aqu)
-Lluvia de ideas como modo de generar opciones

4.Problemas en la implementacin

PRINCIPIO DE LEGALIDAD VERSUS PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD


Un problema importante es la existencia en Espaa del principio de legalidad.
Mediante este principio de legalidad, el estado se subroga en los derechos de los particulares y ofrece la certeza de
que actuar para solventar la persecucin de todos los delitos, cualquiera que sea su gravedad.
Este principio ya fue proclamado en el articulo 8 de la Declaracin de derechos del hombre y el ciudadano de 1789 a
cuyo tenor: nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y
legalmente aplicada. Esto se reproduce de manera similar en el artculo 25.1 de nuestro texto constitucional. Este
principio de legalidad es un clsico en nuestro derecho, est cargado de un alto grado tico, congruente con nuestro
estado de derecho. Sus valores fundamentales residen en la pretensin de igualdad de tratamiento de los individuos
ante la ley, de conservar la divisin de poderes al mximo y que la solucin al conflicto provenga de un juicio pblico,
inmediato y oral.
Sin embargo, la realidad de los hechos lo ha superado. Similar intensidad para todos y cada uno de los delitos, no ha
dado resultados en trminos de eficacia en su persecucin y en las consecuencias para la vctima, infractor y
comunidad. Con este diseo, no se atiende a las necesidades de la vctima, nadie habla de ella, nadie escucha su
voluntad de ser reparada o de que se haga justicia.
Por el contrario, los motivos que avalan el principio de oportunidad se vinculan ms a los criterios de orientacin a
fines y consecuencias y a la efectividad del sistema.
Y es que el derecho penal y el derecho procesal penal no residen slo en la realizacin del derecho penal sino tambin
persigue sus propias metas y fines. Por eso no es muy inteligente tanto desde el punto de vista poltico como
econmico cargar a las autoridades judiciales con el deber de perseguir penalmente y de la misma manera y con la
misma intensidad todos los casos penales.
En un enfrentamiento legalidad-oportunidad se corre el riesgo de tomar soluciones drsticas. Un derecho penal
orientado hacia los fines del derecho (oportunidad) tiene la posibilidad de poner en peligro el principio de igualdad y
el estado de derecho pero el principio de legalidad resulta en la actualidad demasiado dbil para sustentarse por si slo,
con lo que hoy en da esto nos lleva a una excesiva judicializacin de todos los conflictos y una congestin de los
rganos judiciales. Por todo esto, la mediacin penal se puede entrelazar como un camino intermedio entre estos dos
principios.
Sin embargo, los que defienden el principio de legalidad ven a esta mediacin penal y al resarcir los daos como una
especie de justicia privada. No obstante, es la ley la que se ha alejado de la realidad, y sentimientos de las personas. Se
suele temer que las vctimas abusen de su facultad de exigir la reparacin del dao, obteniendo beneficios injustos

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Una mirada hacia la Justicia Restaurativa: Recuperando el derecho perdido

Quienes alegan esto, no estn en contacto con las experiencias de mediacin penal que determinan que las vctimas no
son movidas exclusivamente por el resarcimiento material sino por el hecho de comprender y superar el conflicto y
sus huellas. Por medio de la mediacin penal se podra prescindir del principio de legalidad dando cabida al de
oportunidad, y as no formular acusacin en el estadio procesal que se considere oportuno e incluso proveer la
suspensin provisional o definitiva, siempre que se regule de forma expresa, sin vacos legales los casos susceptibles
(ejemplo no reincidentes, asuntos de poca gravedad, infractor quiera reparar el dao).
En el derecho espaol, al igual que en otros como el italiano, rige el principio de legalidad en toda su extensin, por
lo que se impide la finalizacin anticipada del proceso. Esto perjudica la entrada de instituciones como la mediacin
penal, inspiradas en la Justicia Restaurativa. En la actualidad existen experiencias que hacen uso de lo que la
legislacin nos deja: como la atenuante de reparacin del dao, conformidadEsto implica que el proceso contina
pero se da el protagonismo que corresponde a la vctima y se concede al infractor la oportunidad de ver el dao
causado y remediarlo o aminorarlo.
Esta es una posibilidad que ya se est realizando con importantes resultados, sin embargo en aras a favorecer la
descongestin y agilizacin de la justicia lo ideal sera que si hay un acuerdo se pudiera archivar la causa, finalizando el
proceso eso s, con un seguimiento a las partes en aras a constatar si se han cumplido los acuerdos de reparacin.
En nuestro derecho, esta posibilidad slo se puede dar en los delitos perseguibles previa denuncia del ofendido, en
este caso (ejemplo injurias, calumnias) si se puede finalizar el proceso si el denunciante retira la denuncia, con el
resultado de ahorro de tiempo para la justicia y mejor satisfaccin de las partes. Reiterndonos, en lo ya expuesto en
lneas anteriores, se debera dar entrada en determinados supuestos al principio de oportunidad, otorgando la
direccin de la investigacin al ministerio fiscal y facultando el archivo de la causa si el proceso restaurativo que fuere
(mediacin, conferencias) ha concluido de forma exitosa.
Se podra conceder un periodo de prueba (archivo provisional) para comprobar que los acuerdos se han cumplido por
el infractor y si es as decretar su archivo definitivo.
Por el contrario si en ese periodo de prueba se constata el incumplimiento evidente por el infractor, se reanudara de
forma inmediata el proceso penal normal.

QUE OCURRE EN LOS DELITOS SIN VCTIMA DETERMINADA?


La mediacin penal, no plantea ningn problema con respecto a los delitos en que hay una vctima conocida y
determinada. El conflicto podra surgir en delitos sin vctima (por ejemplo los delitos de peligro, en los que se
requiere solamente la realizacin de una determinada actividad, no siendo necesario la efectiva lesin o dao del bien
jurdico protegido)
Un claro exponente de esto, sera la conduccin bajo los efectos del alcohol, hay con quin mediar? Con la
comunidad, todos nosotros somos potenciales victimas Cmo se podra reparar? Ayudando como voluntario en un
centro de discapacitados por accidentes de trfico, por ejemplo.

Se trabaja para que el futuro sea mejor y reducir la reincidencia


Esto no sera trabajo en beneficio de la comunidad, como condena a cumplir por obligacin del juez, sino como una
prestacin voluntaria del infractor, a la que se ha comprometido a travs de un proceso restaurativo como la

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Una mirada hacia la Justicia Restaurativa: Recuperando el derecho perdido

mediacin penal, que despus podr ser valorado por el juez, en cuanto supone un menor reproche al haber intentado
reparar el dao que ha causado, si bien de una manera simblica.
Segn reiterada jurisprudencia, debe ser considerada como reparacin a todos los efectos y como una atenuante as
STS 6 octubre de 1998 dice que "cuando el actor realiza un actus contrarius de reconocimiento de la norma
vulnerada y contribuye activamente al restablecimiento de la confianza en la vigencia de las mismas, en tales casos se
dar una reparacin simblica que por regla general debe admitirse en toda clase de delitos"
Otra posibilidad de reparacin, como ya apunt, en otro apartado de esta exposicin, sera el compromiso de no
hacer (art. 1099cc) que en el ejemplo en concreto, conllevara el no volver a ingerir alcohol y someterse a
tratamiento rehabilitador, en su caso, con esto no slo se repara el dao causado a la comunidad ( como vctima
indeterminada en esta clase de delito) y se devuelve la confianza en las normas como deca la STS, sino que tambin se
est reduciendo y previniendo la comisin de hechos y conductas similares ( se evita la reincidencia)
Se podra plantear una nueva pregunta existe un compromiso de cumplir y acatar estos acuerdos de
reparacin y por tanto de convivencia?
La estadstica establece que el nivel de cumplimiento de los acuerdos es ms alto que el de un proceso ordinario,
cualquiera que este fuere. El porqu, vendra dado por el hecho de que, son las propias partes las que fijan de forma
totalmente voluntaria estos compromisos de futuro, no sindoles impuesto por una persona externa a ellos.

CUANDO SE PUEDE HABLAR DE JUSTICIA RESTAURATIVA? QUE OCURRE SIN


UNA DE LAS PARTES NO QUIERE PARTICIPAR?
La Justicia Restaurativa empieza porque hay una victima directa o indirecta de un delito.
Las reuniones conjuntas permiten a las vctimas preguntar, expresar sus sentimientos, contar su historia y encontrar
unos objetivos.
Los profesionales de la Justicia Restaurativa no debemos tener como objetivo primordial el perdn y la reconciliacin,
esto es algo personal de cada vctima y depender de su decisin. Realmente debemos ofrecer a las victimas la
posibilidad de participar en un proceso restaurativo aun cuando el infractor no quiera participar, ya que esto ayudar a
la victima en su proceso de recuperacin. De la misma forma se debe dar la oportunidad al infractor de asumir su
responsabilidad y reparar el dao, aun si la victima no quiere participar, as evitaremos otras victimas en un futuro.
Por eso ceirnos exclusivamente a mediacin penal como nico proceso restaurativo, es limitar en exceso las
posibilidades y beneficios que la Justicia Restaurativa puede aportar.
Por todo esto, existen unos retos acerca de la Justicia Restaurativa:
--Son realmente las vctimas el centro de nuestro trabajo?
--Damos realmente a las vctimas la informacin necesaria para definir sus necesidades y tomar sus decisiones?
--Proporcionamos la ayuda adecuada a las vctimas aunque el infractor no est identificado o no quiera cooperar?
Debemos ser capaces de hacer esto
--Debemos ser totalmente responsables de nuestra labor de apoyo

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