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Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Ministerio Público
Asesoría General Tutelar

ACOMPAÑA ALEGATO.

Tribunal Superior de Justicia:

Laura C. Musa, en mi carácter de Asesora General Tutelar (Dec. 272/07,


publicado en el Boletín Oficial N° 2630 del 22-02-0 7), manteniendo domicilio constituido la
calle Combate de los Pozos 155, piso 7º de esta Ciudad, en el caso “Ministerio Público -
Asesora General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/GCBA s/acción
declarativa de inconstitucionalidad” (Expte. Nº 6153/08), a V.E. digo:

I. OBJETO.

Vengo por el presente a acompañar al expediente, en versión escrita, de la


presentación que se realizará oralmente en la audiencia de fecha 16 de diciembre de 2009.

II. FUNDAMENTOS.

I. EL DERECHO A LA VIVIENDA DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y


ADOLESCENTES INVOLUCRADOS EN ESTA ACCIÓN.

1. Introducción.

Preliminarmente, es importante señalar algunos puntos centrales referidos a la


presente causa judicial.
Como primera cuestión, esta acción se sustenta en el marco de lo que en derecho
internacional de los derecho humanos se denomina el “enfoque de derechos” en las
políticas de desarrollo. En este sentido estamos convencidos de la insoslayable vinculación
entre el derecho y la política social, y por ello sostenemos que los conceptos y mandatos
legales del derecho internacional de los derechos humanos, especialmente los vinculados a
los derechos económicos, sociales y culturales, y derechos de niño, niñas y adolescentes,
son criterios y orientaciones que debe respetar el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires al
momento de diseñar, planificar y gestionar una política social, entre ellas, la política de
vivienda, aún en su faceta de atención a la emergencia. Uno de los aspectos centrales del
enfoque de derechos es el lugar que ocupa el Poder Judicial, como actor, donde puede
materializarse la exigibilidad de los derechos, a través del ejercicio de su función como
órgano de contralor de la legalidad y razonabilidad del accionar del Poder Administrador.
Por otra parte, la acción está definitivamente ceñida a un análisis de regresividad
de tipo normativa. La discusión debe limitarse a un análisis de compatibilidad de la norma
impugnada (Decreto Nº 960), en los puntos cuestionados, con el estándar de progresividad y

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prohibición de regresividad acogidos por nuestra Constitucional de la Nación al incorporar los


tratados internacionales del derecho internacional de los derechos humanos.
Por ello, los análisis de impacto efectivo en la práctica no son pertinentes, pues
resulta absolutamente suficiente un simple escrutinio de la ley, a la luz de los preceptos
constitucionales de protección de los derechos humanos de los niños, niñas, y adolescentes.
Por otra parte, la regresividad normativa es absolutamente compatible con las funciones que
debe asumir este tribunal cuando se plantea una acción declarativa de inconstitucionalidad,
como la presente, donde lo que se reclama es que la Justicia haga real ejercicio de su
función de control de constitucionalidad.
Una vez más vale recordar la insoslayable relación entre pobreza, déficit
habitacional e infancia. Una relación que hemos dado en llamar la infantilizción del déficit
habitacional en la Ciudad de Buenos Aires en el informe realizado conjuntamente por la
Asesoría General Tutelar y el Centro de Estudios Legales y Sociales, al que nos remitimos1.
Por último, corresponde señalar que el Decreto 690/06 contiene el único
programa de asistencia para la emergencia habitacional que existe en la Ciudad, y es el
único que permitiría la convivencia en familia, el resto de la oferta programática son líneas de
asistencia que desmembran la familia (hogares, paradores, etc). También debe recordarse
que el Gobierno de la Ciudad se ha caracterizado por una constante omisión de políticas
habitacionales de corte definitivo. Éste es el contexto de esta acción, donde además, del
nuevo presupuesto del Gobierno no surgen reformas estructurales en materia habitacional.

2. Los derechos de los niños, niñas y adolescentes en el Derecho Internacional de los


Derechos Humanos.
En el derecho internacional de los derechos humanos se ha establecido la
necesidad de entender a los niños, niñas y adolescentes como un grupo que merece, por
parte de todos los poderes públicos, una especial protección de sus derechos. El
fundamento de esta “especial protección” radica en que las afectaciones a derechos
fundamentales recaen con un especial impacto en aquellos sectores de la sociedad
considerados vulnerables.
Existen numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos que,
específicamente, expresan la obligación que recae sobre el Estado de proteger
especialmente los derechos de los niños, niñas y adolescentes. (PIDESC, Convención
Americana, entre otros). Particularmente sustenta la obligación de esta especial protección la
Convención internacional sobre los Derechos del Niño.
El Sistema Interamericano ha dado especiales muestras en el
reconocimiento de esta especial protección. El caso de los “Niños de la Calle” (Villagran
Morales) constituyó un hito en materia de protección de la niñez. Uno de los logros de esta
decisión fue que dejó que el derecho a la vida no se refiere solamente al derecho a no ser
1
“Infatilización del déficit habitacional: una temática invisible”. Documento elaborado por la Asesoría General Tutelar
(AGT) y el Programa de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS).
Publicado en http://www.cels.org.ar/common/documentos/infantilizacion_del_deficit.pdf

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privado arbitrariamente de la misma sino también al derecho a acceder a condiciones de vida


dignas2. En este mismo sentido la Corte estableció en forma contundente3 que “todo niño
tiene derecho a alentar un proyecto de vida” y que le cabe a los poderes públicos la
obligación de fomentar y cuidar el mismo garantizando el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad. Al hacer visibles las condiciones materiales en que se encuentran los
llamados “niños de la calle”, la Corte responsabilizó a los Estados por no evitar que estos
niños hubiesen sido colocados en una situación que en la práctica los priva de las mínimas
condiciones de vida digna4 .
Esta especial protección de derechos también ha sido acogida por nuestra
legislación nacional, a través de a ley 26.061“Ley de Protección integral de los Derechos de
Niñas, Niños y Adolescentes”, así como por la Constitución de la Ciudad que en su artículo
39 dispone que “La Ciudad reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos
de sus derechos, les garantiza su protección integral…... Se otorga prioridad dentro de las
políticas públicas, a las destinadas a las niñas, niños y adolescentes”. En idéntico orden de
ideas, la Ley 114 constituye la norma que otorga especial protección a los derechos de los
niños, niñas y adolescentes en la Ciudad de Buenos Aires.

3. Protección especial y medidas de acción positiva.


La especial protección a los derechos de los niños, niñas y adolescentes es
robustecida por el artículo 75 inciso 23 de la Constitución de la Nación, que expresa que
entre las obligaciones del Poder Legislativo Nacional se encuentra la de legislar y promover
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el
pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños,
entre otros. Este artículo ha constitucionalizado las llamadas “acciones positivas” definidas
como aquellas “estrategias destinadas a establecer la igualdad de oportunidades por medio
de medidas que permitan contrarrestar o corregir aquellas discriminaciones que son el
resultado de prácticas o sistemas sociales”.5
El Estado, a través de las políticas públicas en materia social, cumple una
función esencialmente igualadora. De este modo, la efectivización de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes por parte del Gobierno de la Ciudad no sólo reviste de prioridad
presupuestaria, sino que demanda, como tal, una especial atención de parte de los jueces,
quienes al determinar la existencia de una violación a tal derecho deben obligar a la
demandada a su reparación y a realizar las acciones afirmativas constitucionalmente
exigidas para ello.

2
Corte IDH, Caso de los Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C Nº 63,
párrafo 144.
3
La Corte había ya referido esta idea en su decisión del caso Loayza Tamayo. Reparaciones. Sentencia de 27 de noviembre de
1998. Serie C. Nº 42. Voto Razonado Conjunto de los Jueces A.A. Cançado Trindade y A. Abreu Burelli, párrafos. 15-16.
4
Corte IDH, Caso de los Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C Nº 63,
párrafo 191.
5
Kemelmajer de Carlucci, A.; “Las acciones positivas en la Reforma Constitucional (artículo 75 inc. 23 CN)”, en Academia
Nacional de Derecho de Buenos Aires, “La incidencia de la Reforma Constitucional en las distintas ramas del derecho”, Serie
2º, Obras nº 27, pág. 85.

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4. La “especial protección” y el derecho a la vivienda digna en el marco de la pobreza


estructural.
Entre las principales consecuencias normativas de la especial protección
reconocida por nuestro ordenamiento jurídico se encuentra el carácter prioritario de la
visibilización del vínculo entre la pobreza y su impacto en la población infantil. Si esto
no se visibiliza, no se incorpora como un prioridad en la agenda de gobierno, y por ello no se
genera el abanico de política públicas necesaria para abordar esta cuestión social.
Es sabido que la pobreza estructural implica una privación aún más gravosa
cuando se trata de niños/as. Lo que se observa como patrón es que las violaciones
estructurales a derechos fundamentales tienen un impacto diferenciado en los niños, niñas
y adolescentes. Los niños y las niñas que viven en la pobreza se ven privados de muchos de
sus derechos: a la supervivencia, a la salud y la nutrición, a la educación, a la participación y
la protección contra el peligro, la explotación, la discriminación y, al acceso a la vivienda
digna. A entender de Unicef, “estas privaciones suelen estar asociadas a tres factores
subyacentes: bajos ingresos en el hogar; una infraestructura física deficiente, debido a
menudo al bajo nivel de inversiones públicas; y la existencia de instituciones débiles”6.
Si bien la pobreza asume una enorme variedad de formas y manifestaciones en el
territorio; uno de sus emergentes estructurales es el déficit en la vivienda, sea por carencia o
por precariedad en alguno de los múltiples aspectos que la componen. Da cuenta de la
relación entre pobreza y carencia de vivienda el índice de Necesidades Básicas
Insatisfechas (NBI) utilizado en nuestro país: esta medición utilizada desde 1980 por el
Instituto Nacional de estadística y Censos (INDEC)7 considera pobre a “quien no tiene o no
puede procurarse recursos suficientes para llevar una vida mínimamente decorosa, de
acuerdo con los estándares implícitos en el estilo de vida predominante a la sociedad a la
que pertenece”. Entre los siete indicadores de necesidades consideradas básicas para el
desarrollo de la vida en sociedad, tres de ellos se relacionan directamente con la vivienda, a
saber: -Alojamiento y equipamiento doméstico mínimamente apropiado para el
funcionamiento del hogar y el equilibrio psicofísico de sus miembros; -Disponibilidad de agua
potable y de sistemas de eliminación de excretas que garanticen estándares sanitarios
mínimos; -Condiciones ambientales sanas, que posibiliten la realización de actividades
esenciales para el desarrollo individual y la integración social.
Este predominio de los indicadores referidos a la vivienda indica la
importancia que se le otorga en la definición de una adecuada calidad de vida y ponen
de relevancia, una vez más, que el fenómeno de la vivienda es una de las principales
manifestaciones de la pobreza.

5. El escenario de la CABA.

6
op. cit., p. 26.
7
El INDEC cuenta con varias metodologías de medición, siendo la de NBI una de las utilizadas.

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La Constitución de la Nación, los tratados internacionales de derechos humanos y


la normativa de la Ciudad de Buenos Aires garantizan el derecho a la vivienda adecuada.
Sin embargo, la Ciudad de Buenos Aires presenta un contexto social donde la relación entre
infancia, pobreza y déficit habitacional resulta acuciante. Esta situación de precariedad o
falta de vivienda adecuada es una de las manifestaciones, por excelencia, de la situación de
exclusión social de los sectores más vulnerables, donde niños, niñas y adolescentes son
siempre protagonistas.
Para abordar este fenómeno social, el Gobierno de la Ciudad ha implementado
distintos programas de emergencia. De esta forma, en el año 2006 creó, mediante el
decreto 690/06, un programa para atender la situación de emergencia habitacional
consistente en la entrega de subsidios; con los objetivos de fortalecer el ingreso familiar,
exclusivamente con fines habitacionales, y de orientar a las familias en la búsqueda de
distintas estrategias de solución a su problemática habitacional.
La última información oficial disponible proveniente de la Encuesta Anual de
Hogares de la Ciudad correspondientes al año 2006 muestra la cara puntual de ese
panorama en la Ciudad con mejores indicadores económicos y sociales de todo el país: son
los datos de una ciudad dual, de un espacio físico y social fragmentado que tiene a la
infancia como territorio de la pobreza.
El 7% de los hogares y el 11.6% de las personas que habitan en la Ciudad
son pobres. El 70.6% de los hogares pobres tiene presencia de niños menores de 14
años. Casi un cuarto de estos hogares (24.4%), habita en viviendas consideradas no
adecuadas o que presentan, por los datos disponibles, altos niveles de precariedad –
inquilinatos, hoteles, pensiones, construcciones no destinadas a vivienda, ranchos o
casillas y otras viviendas no clasificables-. El 26.1% de los hogares con niños se
encuentran ubicados en el quintil 5 del ingreso per cápita familiar. El 48.9% de los hogares
pobres con niños y niñas menores de 14 años tiene jefatura femenina, lo que se entiende
como un indicador que aumenta los niveles de vulnerabilidad de dichos hogares.
Los niños, niñas y adolescentes de la Ciudad representan al 33.3% de la
población porteña: el 17.5% corresponde a los menores de hasta 14 años y un 15.8% al
grupo de los adolescentes –15 a 19 años-.
En este escenario, recientemente se sancionó el Decreto 960/08 que introduce
diversas modificaciones al Decreto 690/06, algunas de ellas necesarias, como la
actualización de los montos de los subsidios. Sin embargo, otras de las reformas que se
impugnan en esta acción implican retrocesos en la política pública destinada a
proteger el derecho a la vivienda adecuada.
Todas estos aspectos cuestionados, tal como se mostrará a continuación, no
deviene abstractos ni han sido eliminados a través del dictado de la Res 1554 del Ministerio
de Desarrollo Social, tal como ha pretendido en sus presentaciones la parte demandada y el
Ministerio Público Fiscal.

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Las reformas cuestionadas en esta acción implican un retroceso en el alcance y


nivel de protección del acceso a la vivienda de los sectores más vulnerables y por tanto
resultan inconstitucionales en razón de vulnerar el principio de progresividad y la
prohibición de regresividad en materia de derechos, garantizado en la Constitución de la
Nación, los tratados internacionales de derechos humanos y la Constitución de la Ciudad.
La prohibición de regresividad funciona como un control agravado de
razonabilidad que los jueces deben hacer de las normas, y, cuando se acredita que las
reglas en cuestión implican una regresión en materia de derechos, estas normas se
presumen inconstitucionales. Esta presunción, a su vez, implica la inversión de la
carga de la prueba, por lo que, en caso de dudas, el juez debe hacer lugar al
cuestionamiento de las medidas impugnadas. El Estado no sólo debe dar razones para
justificar la modificación de las reglas cuando éstas vulneran el principio de no regresividad,
sino que además las justificaciones alegadas deben ser evaluadas bajo un escrutinio
estricto. Ello no ha ocurrido en el caso, porque el GCBA no ha dado razón suficiente
que justifique la reformas al Decreto 690, realizadas por el Decreto 960 y cuestionadas
en esta acción.
Por último, es necesario tener presente que la eliminación de las normas
impugnadas en nada obsta la continuidad inmediata del programa en cuestión, ni implica
ningún diseño por parte del Poder Judicial de una política pública. Por el contrario, esta
acción pretende invalidar las normas inconstitucionales, volviendo en cada uno de los
supuestos a la aplicación directa de los artículos originales del Decreto 690/06. Por
otra parte, no se cuestiona la validez de las normas que no se impugnaron en esta acción,
las que siguen vigentes conjuntamente con las normas originales del Decreto 690/06 cuya
reincorporación al sistema jurídico se pretende por esta acción.

II. RECHAZO DE LOS MANIFESTACIONES DE LA DEMANDADA.

Como es habitual, la demandada niega todos los extremos de la acción, incluso


temas incuestionables referidos a la emergencia habitacional en la Ciudad y su impacto
sobre la situación de los niños, niñas y adolescentes.

Además de ello, discute cuestiones que se encuentran firmes en esta acción. En


efecto, afirma que considera que la acción elegida no es la adecuada, y que la Asesoría
carece de legitimación para iniciar el presente caso, desconociendo, el impacto de la
pobreza y el déficit habitacional sobre los niños, niñas y adolescentes, y mi rol de
representante del Ministerio Público Tutelar en defensa de sus derechos.

Sin perjuicio de ello, dado que estas cuestiones ya fueron resueltas por el
Tribunal al declarar admisible la acción, nada corresponde impugnar al respecto en esta

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instancia, por lo que la demandada formula consideraciones improcedentes vulnerando


el principio de preclusión.8

Alega también que la declaración de inconstitucionalidad de las normas es un


acto de suma gravedad, y que se encuentra en juego el principio de división de poderes, y la
necesidad de resolver cada caso sobre una acción concreta en que puede analizarse el
conflicto de acuerdo a los hechos existentes.

Al respecto, simplemente cabe mencionar que es la propia Constitución la que


permite el inició de estas acciones, en tanto su artículo 113 dispone que es competencia del
Tribunal Superior de Justicia conocer: “…2. Originaria y exclusivamente en las acciones
declarativas contra la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general
emanada de las autoridades de la Ciudad, contrarias a la Constitución Nacional o a esta
Constitución”.

Su postura excede el marco de este proceso, en tanto cuestiona una acción


expresamente prevista en la Constitución, por tanto no corresponde más que rechazar
sus reclamos. Al respecto este Tribunal ya se expidió acerca del objeto de la acción
declarativa de inconstitucionalidad en el leading case “Massalin”. Allí expresó que “se
encuentra exclusivamente orientada a objetar normas de carácter general que se consideran
contrarias a principios y preceptos establecidos en la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y en la Constitución Nacional, y no a obtener un pronunciamiento judicial
respecto de la idoneidad jurídica de los actos por los que aquéllas fueron directamente
aplicadas al accionante. No es, pues, la vía por la que pueden impugnarse actos concretos
de aplicación de las normas cuya constitucionalidad se cuestiones (…) tampoco es posible
pretender, con esta acción, la declaración de certeza que se peticiona en la demanda (…)
por cuanto en el marco del citado artículo 113, inc. 2 de la CCBA, la sentencia que pudiera
dictarse en esta instancia no comprendería el reconocimiento de situaciones jurídicas
individualizadas”9.

Luego de ello, la demandada alega que la normativa constitucional no obliga a la


administración a mantener “sine die” planes de subsidio habitacionales, desconociendo la
jurisprudencia de este Tribunal, uniforme también en las Salas de la Cámara en lo
Contencioso Administrativa y Tributaria, que entienden que la obligación del Estado cesa
cuando brinda la orientación necesaria para solucionar la problemática habitacional. En este
sentido, la jurisprudencia afirma que el derecho a percibir el subsidio subsiste mientras
duren las condiciones habitacionales por las cuales se requiere.

Además de ello, sostiene la demandada que ni del artículo 31 de la Constitución


de la Ciudad, ni del 14 bis de la Constitución Nacional, nace un derecho individual exigible
para continuar siendo asistido por el Estado cuando se agotan las prestaciones fijadas en la

8
Al respecto puede observarse las enseñanzas del Profesor Couture al respecto en “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”,
Depalma, 1958, 3era edición, Bs. As., p. 194 y ss.
9
TSJ, “Massalin Particulares S.A., c/GCBA”, expediente 31/99.

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normativa vigente. Luego afirma que las normas constitucionales tienen fueraza obligatoria
desde su sanción, pero que se puede distinguir entre las inmediatamente operables y las que
reclaman actos preparatorios o acciones coadyuvantes.

Sostener que la Constitución no genera derechos individuales no merece mayor


análisis, pues desconoce la idea de derechos y la existencia de la Democracia
Constitucional. Unido con el segundo de los argumentos mencionados está claro que la
posición de la demandada implicaría prescindir del carácter operativo de los derechos
constitucionales, haciendo caso omiso a lo que la propia constitución establece en su artículo
10, en tanto dispone que “…Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados
por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos.”

Básicamente, este tipo de distinciones son las que no permite el artículo citado de
la Constitución, que establece con claridad el carácter operativo de las de los derechos
amparados en la Constitución.

Principio de progresividad y prohibición de regresividad.

Como primera medida, es importante remarcar que la demandada, en el


transcurso de su escrito, sostiene constantemente que no viola la prohibición de no
regresividad porque la reforma implica una mejora en los derechos protegido, en tanto
aumenta el monto del subsidio, por ejemplo.

Al respecto, y por más obvio que resulte, corresponde mencionar que esta
acción no cuestiona las normas que implican un avance en la protección del derecho a
la vivienda. Ningún sentido tendría hacerlo, dado que el Estado está obligado a progresar
en materia de derechos sociales.

Lo cierto es que no hubo avances en la protección del derecho a la vivienda con


la reforma, sino simplemente una adecuación de la normativa a los valores del mercado
para que los subsidios sean suficientes para los fines para los que fueron creados. La
jurisprudencia del fuero contencioso declaró y declara actualmente, la inconstitucionalidad
del monto establecido. Por esta razón, la actualización realizada a través de la reforma no
implica siquiera un avance. Y, aún en el caso en que fuera cierto, como afirma la
demandada, que el Gobierno realizó avances en la protección del derecho a la vivienda a
partir de ciertos artículos contenidos en la reforma, estos implicarían, simplemente, un
cumplimiento de la obligación de progresividad consagrada en la Constitución y en
los tratados internacionales de derechos humanos.

Sin ánimo de extenderme en esta materia, y remitiéndome a la presentación


inicial, destacó que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 26

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dispone respecto de los derechos económicos, sociales y culturales la cláusula de Desarrollo


Progresivo.10

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y


Culturales, que cuenta con jerarquía constitucional, consagra el derecho a la vivienda en su
artículo 11. También dispone la obligación de los Estados de adoptar de manera progresiva
los medios apropiados para lograr la plena efectividad de los derechos en él consagrados.11

En el ámbito local, nuestra Constitución local reconoce en el inc. 1 del artículo 31


el derecho a una vivienda digna y un hábitat adecuado, para lo cual establece que la Ciudad
“Resuelve progresivamente el déficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando
prioridad a las personas de los sectores de pobreza critica y con necesidades especiales de
escasos recursos” tal la situación de mis representados.” 12

En consecuencia, el supuesto progreso que implicarían ciertos artículos


contenidos en el Decreto no significarían más que un intento de cumplir con las obligaciones
constitucionales e internacionales asumidos por el Estado.

Sin perjuicio de ello, es claro que la reforma impulsada por el Decreto 960/08
contiene diversos tipos de normas, algunas de ellas que, para la demandada, avanzan en la
protección del derecho, y muchas otras –la cuestionadas en esta acción- que resultan
regresivas. No existe contradicción alguna en afirmar que ciertos artículos del decreto
960/08 resultan regresivos, aún si otros artículos pueden ser considerados neutrales,
o, incluso, progresivos sobre la materia.

Por otra parte, la demandada afirma que la discontinuidad o modificación de las


prestaciones no vulnera el principio de progresividad. Sostiene que la obligación de
progresividad impide a los estados parte la adopción de medidas generales deliberadamente
regresivas, como por ejemplo, la eliminación de programas sociales. En particular, respecto
del principio de progresividad y la prohibición de regresividad, la demandada aseveró que
“Según el Comité una vez que el Estado, planificó, diseñó y puso en marcha programas
sociales igualitarios a través del dictado de diversas normativas, asignó partidas
presupuestarias, desplegó una infraestructura, estableció recursos humanos, debe contar
con muy buenas razones para desandar este camino.”

La demandada afirma que la norma no es regresiva porque mejoró la situación al


incrementar los montos de los subsidios, desconociendo que obviamente esta parte no

10
Establece “Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación
internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se
derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de
los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía
legislativa u otros medios apropiados. En diversas Observaciones Generales se establece la obligación del Estado de
demostrar que ha considerado las medidas alternativas y que existen razones de peso para preferir la que haya tomado.” El
resaltado no obra en el original.
11
El artículo 2º dispone “1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por
separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo
de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular
la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.”El resaltado no obra en el
original.
12
El resaltado no obra en el original.

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impugnó la reforma en tanto implica una mejora en los derechos de los beneficiarios, sino
únicamente en los puntos que implican un retroceso. Luego cita la Observación General Nº 4
del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en tanto se refiere a la atención
prioritaria de los grupos más desfavorecidos. Afirma que no se vulnera la prohibición de
regresividad porque se atiende a los casos con mayor urgencia, teniendo en cuenta los
recursos limitados.

Como primera medida, no puede admitirse el argumento del límite de


recursos alegado por la demandada, dado que de la protección especial descripta en el
apartado anterior surge la obligación de la imposición de acciones positivas. En efecto, una
de las principales consecuencias normativas de considerar a los niños como un grupo
vulnerable y de reconocerles una “especial protección” es la prioridad presupuestaria que
los intereses de los mismos poseen en el diseño y la implementación de las políticas
públicas.

Además, la obligación asumida por el GCBA de respetar y garantizar los derechos


de las personas bajo su jurisdicción, no puede ser soslayada sobre la base de una supuesta
falta de disponibilidad específica de recursos presupuestarios. Ello, no sólo sería contrario a
la propia letra de la Constitución local, sino que además atentaría contra la doctrina
instaurada por el Máximo Tribunal de la República a partir de normas consagradas en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en la Constitución Nacional.

En el precedente “Badín”, la CSJN tuvo oportunidad de expedirse en relación al


rol que debe jugar la planificación y la disponibilidad presupuestaria efectuada por el Estado
Nacional a la hora de evaluarse judicialmente el efectivo respeto y garantía de los derechos
fundamentales de las personas. Así, luego de haberse acreditado toda una serie de
violaciones a los derechos humanos de diversos internos carcelarios, la Corte señaló: “9º)
Que estas dolorosas comprobaciones, que es deber del Tribunal destacar, no
encuentran justificativo en las dificultades presupuestarias que se traducen en la falta
de infraestructura edilicia, la carencia de recursos humanos, la insuficiencia de formación del
personal o las consecuentes excesivas poblaciones penales de las que pretende hacer
mérito en su declaración quien fue jefe de la unidad de Olmos. […] Por otro lado, las
carencias presupuestarias, aunque dignas de tener en cuenta, no pueden justificar
transgresiones de este tipo. Privilegiarlas sería tanto como subvertir el Estado de
Derecho y dejar de cumplir los principios de la Constitución y los convenios internacionales
que comprometen a la Nación frente a la comunidad jurídica internacional, receptados en el
texto actual de aquella (artículo 5º, inc. 2º de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos)”13. Esta doctrina fue ratificada por la Corte Suprema el 03 de mayo de 2005 en
autos “Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus” (Considerando 28º).14

13
CSJN, “Badín, Rubén y otros c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios”, sentencia del 19 de octubre de 1995. El
resaltado es nuestro.
14
Asimismo, según el órgano de vigilancia del PIDESC, no adoptar medidas apropiadas para dar plena efectividad al derecho
universal a disfrutar del más alto nivel posible de salud constituye un incumplimiento del compromiso internacional del
estado; y en especial así lo ha entendido respecto a “...los gastos insuficientes o la asignación inadecuada de recursos públicos

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Por otra parte, es dable señalar que aún cuando las cuestiones presupuestarias
no pueden limitar prima facie el ejercicio de los derechos fundamentales, este impedimento
se profundiza aún más si se trata de casos en los que se encuentran vulnerados los
derechos constitucionales de los niños.

Así, el ya citado artículo 39 de la Constitución de la Ciudad establece que “La


Ciudad reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos,
les garantiza su protección integral... Se otorga prioridad, dentro de las políticas
públicas, a las destinadas a las niñas, niños y adolescentes…”. Por su parte, la Ley 114
de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad de
Buenos Aires, establece en su artículo 6º “Efectivización de derechos. La familia, la sociedad
y el Gobierno de la Ciudad, tienen el deber de asegurar a niñas, niños y adolescentes,
con absoluta prioridad, la efectivización de los derechos a la vida, a la libertad, a la
identidad, a la salud, a la alimentación, a la educación, a la vivienda, a la cultura, al deporte,
a la recreación, a la formación integral, al respeto, a la convivencia familiar y comunitaria, y
en general, a procurar su desarrollo integral”15.16.

Además de la prioridad presupuestaria, tampoco le asiste razón a la demandada


en tanto afirma que no se vulnera la prohibición de regresividad si se da prioridad entre los
grupos afectados a las personas con mayor urgencia. Todo lo contrario, el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales afirma en la Observación General Nº 13
referida al Derecho a la Educación, que si deliberadamente adopta alguna medida regresiva,
el Estado Parte tiene la obligación de demostrar que fue implantada tras la consideración
más cuidadosa de todas las alternativas y que se justifica plenamente en relación con la
totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento
pleno del máximo de los recursos de que se disponga el Estado Parte”.17

Es decir, sólo podría ser analizado el argumento de la demandada si el Gobierno


de la Ciudad justificara su regresión destinando los recursos para hacer efectivos la totalidad
de derechos sociales previstos en el Pacto. Sin embargo, esta cuestión no sólo no fue

que impiden el disfrute del derecho a la salud por los particulares o grupos, en particular las personas vulnerables o
marginadas”. Comité DESC, Observación General Nº 14, párr. 49 y 52.
15
El destacado es propio.
16
En este sentido, en las Orientaciones Generales para los informes periódicos emitidos por el Comité de los Derechos del
Niño, en el año 1996, se expresa la prioridad presupuestaria que deben tener los Estados para la protección de los
derechos económicos, sociales y culturales de los niños. Al respecto se solicita a los Estados que “Utilizando indicadores o
cifras fijadas como objetivo cuando resulte necesario, sírvanse indicar qué medidas se han tomado para asegurar la aplicación,
en los planos nacional, regional y local y, cuando corresponda, en los planos federal y provincial, de los derechos económicos,
sociales y culturales del niño hasta el máximo de los recursos disponibles, incluidas: las medidas tomadas para garantizar que
todas las autoridades nacionales, regionales y locales competentes basen sus decisiones presupuestarias en el interés superior
del niño y evalúen la prioridad que se da a los niños en la elaboración de sus políticas;... las medidas tomadas para que los
niños, en particular los pertenecientes a los grupos más desfavorecidos, sean protegidos de los efectos adversos de las políticas
económicas, incluida la reducción de los créditos presupuestarios en el sector social.”Orientaciones Generales respecto de la
forma y el contenido de los informes que han de presentar los estados partes con arreglo al apartado b) del párrafo 1 del
artículo 44 de la Convención de los Derechos el Niño, Aprobadas por el Comité en su 343ª sesión (13º período de sesiones),
celebrada el 11 de octubre de 1996). El resaltado no obra en el original.
17
El resaltado no obra en el original.

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alegada por la demandada, sino que ni siquiera se refleja en el prepuesto regresivo en


materia de derechos sociales presentado ante la Legislatura.18

Bajo esta situación, y teniendo especialmente en cuenta la prioridad en las


políticas públicas que el sistema jurídico otorga a los niños, niñas y adolescentes, no es
posible establecer prioridades que impliquen la vulneración de sus derechos. En efecto, no
hay prioridad alguna que permita al Estado vulnerar el derecho a la vivienda de los
niños, niñas y adolescentes.

Finalmente, la demandada asevera que la interpretación que hace la Asesoría


General no se condice con la inmensa cantidad de casos en que la Administración concede
el beneficio, ni con las acciones judiciales de amparo en que los jueces lo conceden. De este
modo, reconoce el deber de orientación a las familias como una política impuesta por el
artículo 31 de la Constitución y por los pactos internacionales, pero afirma que se cumple en
los casos en que lo peticiona el beneficiario, y en las mandas judiciales en que se concede el
beneficio. De este modo, desconoce el hecho de que los derechos no sólo alcanzan a los
habitantes que pueden superar los obstáculos del acceso a la justicia, sino que se aplican a
todas las personas.

Por las razones aquí expuestas, no resultan atendible los argumentos de la


demandada, razón por la cual corresponde analizar puntualmente cada uno de los artículos
cuestionados, teniendo en cuenta la reglamentación de la norma, mostrando que la política
del Estado resulta regresiva, y, por tal, inconstitucional.

III. ANÁLISIS DE LA NORMATIVA IMPUGNADA.

Como surge del apartado anterior, la demandada reconoce la doctrina


mencionada en el escrito de inicio de la acción, sólo discrepando respecto de la aplicación al
caso, por considerar que las normas cuestionadas no son regresivas.

También el Ministerio Público Fiscal reconoce el estatus constitucional del


principio de progresividad, en particular, respecto del derecho a la vivienda, en el artículo 31
de la Constitución de la Ciudad. Afirma la Fiscalía General, además, que “habrá regresividad
normativa cuando, al comparar una norma anterior con una posterior, surja claramente y de
manera indubitable que la posterior cercena de manera deliberada algún derecho que se
gozaba con anterioridad”. Citando a Chiristian Courtis en tanto sostiene que “Al comparar
una norma anterior con una posterior, el estándar de juicio de regresividad normativa
consiste en evaluar si el nivel de protección que ofrece el ordenamiento jurídico ante una
misma situación de hecho ha empeorado. Este tipo de juicio es similar a varios tipos de nivel
de protección de dos normas jurídicas que versan sobre la misma situación de hecho. En
materia penal, por ejemplo, se refleja en la evaluación de la norma penal más benigna”.

18
Para más información al respecto, me remito al informe elaborado por la Asesoría General Tutelar sobre análisis
presupuestario, cuantitativo y cualitativo sobre los programas sociales de la Ciudad.
http://ministerio.jusbaires.gov.ar/ministerio_publico/ministerio_publico_tutelar/presentaciones.

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También cita al autor en tanto afirma que la consagración de la prohibición de


regresividad agrega un nuevo criterio al control de razonabilidad de las leyes y reglamentos
cuando se examina judicialmente la adopción de normas que reglamentan derechos
económicos, sociales y culturales, y que la obligación de regresividad implica un control
agravado del debido proceso sustantivo. Agrega que el legislador o el Poder Ejecutivo no
puede empeorar la situación de la reglamentación del derecho vigente, desde el punto de
vista del alcance y la amplitud de su goce.

La argumentación central del Ministerio Público Fiscal está basada en discutir las
impugnaciones constitucionales interpuestas por esta parte, pretendiendo sostener que las
normas cuestionadas del Decreto 960/08, y reglamentado por la Resolución Nº
1554/GCBA/MDSGC/08, no resulta regresivo. Afirma la Fiscalía, entonces, que la acción
interpuesta debe ser rechazada porque los agravios carecen actualmente de sustento
alguno, máxime luego del dictado de la resolución mencionada.

Como se verá en los apartados siguientes, la acción tiene plena vigencia dado
que el dictado de la reglamentación no subsana, de ningún modo, el vicio
constitucional de las normas del Decreto 960/08 impugnadas en esta acción.

En primer lugar, porque no es idéntica a las normas establecidas en el Decreto


690 original, por tanto no solucionan el vicio de regresividad que implicó la reforma. En
segundo lugar, porque si se considerase que la resolución reincorporó la normativa original
del Decreto 690, entonces corresponde hacer lugar a la acción, porque la resolución sería
una reglamentación razonable del decreto original y estaría en contra de la propia letra del
decreto en su redacción actual.

Destacamos nuevamente que ambas partes en este proceso tienen plena


coincidencia respecto de la prohibición de regresividad en materia de derechos
sociales, por tanto, la inconstitucionalidad de las normas que vulneran este principio.
También la demandada y el Ministerio Público Fiscal consideran, como esta parte, que se
vulnera este principio cuando existe un retroceso normativo. Sin embargo, según la
demandada, esto debe ser analizado en cada caso, lo que carece de sentido en el marco de
una Constitución que establece expresamente la acción declarativa de inconstitucionalidad.

El punto central de discusión en esta acción, entonces, consiste en determinar si


la reforma llevada a cabo a través del Decreto 960, respecto específicamente a los puntos
cuestionados en esta acción, es regresiva respecto de la protección del derecho a la
vivienda.

1. Objetivos del Programa. Regresión del artículo1º del Decreto 960 que modifica el
artículo 3º del Decreto Nº 690.

A través de la reforma, se excluye como objetivo de la política pública una de las


obligaciones autoimpuesta por el propio Gobierno de la Ciudad, que generaba un nivel

13
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mínimo en el acceso a la vivienda adecuada: la orientación de las familias en situación de


calle en la búsqueda de distintas estrategias de solución a su problemática habitacional.

Decreto 690 –versión original- Decreto 690 –versión actual-

Artículo 3º. El programa Atención para Artículo 1º que modifica el artículo 3º. El
Familias en Situación de Calle, tiene como programa otorga un subsidio con la finalidad de
objeto el otorgamiento de subsidios a fin de mitigar la emergencia habitacional de los
brindar asistencia a las familias en situación residentes en el ámbito de la Ciudad Autónoma
de calle, fortaleciendo el ingreso familiar, de Buenos Aires. Su objetivo primordial es el
exclusivamente con fines habitacionales y la fortalecimiento transitorio del ingreso familiar
orientación de aquéllas en la búsqueda de con fines exclusivamente habitacionales,
distintas estrategias de solución a su debiendo los fondos otorgados estar
problemática habitacional. destinados a cubrir gastos de alojamiento.

Como ya se ha manifestado en la acción inicial, a través de esta derogación, el


Estado produce un cambio radical en su política pública, limitando su intervención a
una atención parcial, más focalizada que la que preveía anteriormente y, por ello,
decididamente regresiva.

Mientras que con anterioridad a la sanción del Decreto 960/08 el Estado se


ocupaba de brindar asesoramiento para que las familias solucionen su problema
habitacional, con esta reforma se limita su actuación al mero asistencialismo, dejando de
lado el deber ya asumido de brindar orientación para que las familias puedan, en forma
autónoma y más estable, superar la situación la problemática habitacional. El subsidio
funciona como un paliativo que atiende a la situación emergente que padecen las personas
que se encuentran en situación de calle, pero no es acompañado por ninguna otra respuesta
más integral. Es decir, el Estado traslada a los afectados la responsabilidad por su
situación habitacional y no genera ninguna solución real y efectiva.

Es claro que la atención de la urgencia no brinda soluciones al problema de la


emergencia habitacional que requiere, además de medidas rápidas, políticas que no se
limiten a “emparchar” la emergencia sino que brinden herramientas útiles para que las
familias superen la situación que padecen.

Esta posición del Estado lejos de garantizar los derechos involucrados, tiene
como consecuencia fomentar la dependencia de las personas de la asistencia de
Estado, con las consecuencias que esto trae en la construcción de sus identidades
subjetivas. En otros términos, en estos modelos de intervención, la política social se agota en
los programas sociales focalizados, reproduciendo el statu quo y legitimando identidades
tuteladas. 19

19
Duschatzky Silvia (comp) Tutelados y Asistidos. Programas sociales, políticas públicas y subjetividad. Buenos Aires, Año
2000.

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Esta reforma a los objetivos pone en evidencia que el Estado desconoce el


enfoque de derechos, y asume una actitud más propia de una institución filantrópica o de
beneficencia. De esta manera, el Estado se comporta como quien realiza una ayuda social,
desconociendo su obligación de garantizar el acceso a una vivienda adecuada, como
consecuencia del reconocimiento normativo de los derechos sociales de las personas que
habitan en la Ciudad.

Este recorte en el objetivo resulta restrictivo, en tanto acota la forma de mirar la


problemática habitacional y en consecuencia limita su abordaje a la acción de mitigar.
Esta limitación pone en vista un criterio residual para la atención de las familias destinatarias,
reflejando el “achicamiento” de la agenda del Programa “Atención para las Familias en
Situación de Calle”.

Recortar los alcances vinculados a la búsqueda de solución a la problemática


habitacional supone una decisión de la política pública muy propia del paradigma de
focalización de las políticas sociales. Reconocemos en la acción de “mitigar” la emergencia
habitacional y en la “transitoriedad” del fortalecimiento del ingreso familiar, dos de los
supuestos principales de este paradigma (García Delgado, 2003). Al decir de este autor “la
consideración transitoria y estática de las necesidades básicas, hace que también la pobreza
sea considerada un estado transitorio en la sociedad. Esta concepción lleva a generar
mecanismos de respuesta de carácter puntual y por lo tanto ineficientes para la solución de
la misma”.

En este orden de ideas, se ha perdido la visión de largo plazo. Sin embargo, “por
más urgentes que sean los problemas que hoy se experimentan, es preciso tener una
estrategia de mediano y largo plazo que oriente las decisiones que se toman para
atender la emergencia” (Rapoport, 2002).

Al respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ya se ha expedido sobre la


importancia de los objetivos propuestos por el Decreto 690/06 –versión original-en el marco
de la política pública habitacional. En el caso “B.M. y otros c/ GCBA s/ amparo” (Expte.
4757/06), el Dr. Casás y la Dra. Conde en su voto, se manifestaron expresamente sobre la
importancia de la obligación contenida en la última parte del artículo 3º del Decreto 690/06
que la nueva normativa derogó. En este sentido, sostienen en relación a esta norma que “De
la lectura del artículo se desprende que bajo esta nueva regulación el Estado local se ha
auto impuesto dos obligaciones: 1) otorgar un subsidio monetario para afrontar el pago de
alojamiento y 2) orientar a las familias en la búsqueda de estrategias de solución a su
problema habitacional.”20 Entienden que esta política contemplada por las dos
obligaciones mencionadas se condice con la obligación constitucional de garantizar el
derecho a la vivienda digna.

20
Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, caso “B.M. y otros c/ GCBA s/ amparo” (Expte. 4757/06), resolución de fecha
25 de abril de 2007.

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Al respecto manifiestan que “Esta interpretación —que liga ambas acciones


debidas por el Estado a un resultado positivo— resulta armónica con la realización del fin
constitucional previsto en el art. 31 de la CCABA. En primer lugar, porque se tiene en cuenta
la mayor amplitud del compromiso, en los términos del decreto nº 690/06, destinado a
encontrar una solución en materia de tutela social y, además, porque claramente encuentra
fundamento en la realidad socio-económica actual, diferente a la de años anteriores. A la
fecha, atenuada la gravísima crisis económica suscitada a partir del año 2001 durante la
cual, frente a la falta de demanda de empleo, sólo se pudo atemperar la situación de
precariedad en materia de vivienda mediante subsidios, alojamiento en hoteles o en
albergues públicos, el Gobierno ha asumido la tarea de colaborar y guiar a quienes se
encuentran en esta situación para solucionar el problema habitacional. Corresponde a
los poderes políticos estructurar las políticas y planes para dar satisfacción a la
segunda parte de lo dispuesto en el régimen tutelar previsto en el Decreto 690/06.”21 Al
respecto, se aclara que para el logro de este objetivo, el Estado requiere de la participación y
compromiso de los asistidos y que el éxito de este tipo de programas también reside en la
renovación de beneficiarios para así poder atender a la mayor cantidad de personas que
pudieran requerir la ayuda estatal.

En consecuencia, en el voto citado surge con total claridad el avance que implicó
el Decreto 690/06 en relación a la norma anterior que reemplazó, en el sentido de que
implicaba una política con capacidad de generar un mejor estándar de calidad en el
acceso al derecho de vivienda adecuada.

Para ser aún más ilustrativa, vale recordar que el Dr. Lozano, además de adherir
al voto citado, agrega que “El giro que asume la política para superar el déficit de vivienda a
partir de la vigencia del decreto 690/06 no es menor. A diferencia de lo que ocurría en el
régimen anterior (vgr. art. 10 del decreto 895/02) la propuesta de salida estable que
condicionaba la extensión del subsidio, ahora, no está exclusivamente a cargo del
beneficiario sino que requiere que la Administración brinde orientación en la materia. La
discontinuidad del subsidio queda ligada a una actividad conjunta del requirente y la
autoridad de aplicación para superar la situación de calle.”22

Tan coincidente es la jurisprudencia del Tribunal que, en virtud del mismo


razonamiento, ha reconocido que la obligación de entrega del subsidio se mantiene hasta
tanto se dé una solución definitiva al problema habitacional de las personas que lo
necesitan. Al respecto, el Magistrado Lozano en el precedente “Moravito, Pilar Rosa c/
GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” afirmó que
“Así explicado el alcance de las obligaciones a cargo del GCBA, cabe concluir que, ni los
pagos efectuados en concepto del programa creado por el decreto 895/02, ni los acordados
desde la inclusión en el régimen del decreto 690/06 permiten tener por agotadas las
21
Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, caso “B.M. y otros c/ GCBA s/ amparo” (Expte. 4757/06), resolución de fecha
25 de abril de 2007.
22
Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, caso “B.M. y otros c/ GCBA s/ amparo” (Expte. 4757/06), resolución de fecha
25 de abril de 2007. El resaltado es propio.

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prestaciones allí previstas. Esto último pues, conforme a los fundamentos desarrollados en
los puntos precedentes, el demandado debió acreditar, y no lo hizo, el cumplimiento de las
pautas que para asignar el beneficio habitacional dispone el decreto 690/06 (punto 2 de este
voto), así como el acatamiento de las previsiones establecidas en el art. 3 de esa norma
(punto 3 de este voto). En tal sentido, el recurrente no muestra que la incorporación de la
actora en el ‘Registro de la Unidad de Administración de Beneficiarios del instituto de
Vivienda de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires’ configure actualmente una solución a su
problemática habitacional…En consecuencia, voto por hacer lugar parcialmente al recurso
de inconstitucionalidad y confirmar la sentencia de Cámara —que, a su vez, confirma la de
primera instancia— en cuanto ordena al GCBA que “brinde una adecuada cobertura de la
emergencia habitacional a la actora y su grupo familiar” en el marco de los programas de
23
emergencia habitacional, regulados actualmente por el decreto n° 690/GCBA/06.”

Tal como lo analiza este Tribunal Superior, el Gobierno de la Ciudad ha ido


dictando diversas normas que progresivamente han avanzado en la protección del derecho a
una vivienda adecuada.24 Siguiendo esta línea, el Decreto 690/06 –en su versión original-
contemplaba claramente los dos objetivos: la entrega del subsidio para paliar la
situación de emergencia actual o inminente y la orientación destinada a encontrar una
solución definitiva al problema habitacional. Este avance ha sido reivindicado por el
Tribunal Superior de Justicia en los fallos citados, en los que hace especial hincapié en la
importancia de la existencia de la segunda de las obligaciones, al punto de disponer la
continuidad del subsidio para el caso en que ésta se encuentre incumplida.

Este progreso en la política pública para hacer frente a la crisis habitacional y


garantizar el derecho a la vivienda digna de los habitantes de la Ciudad, ha sido desvirtuado
por el Poder Ejecutivo a través del dictado de la norma impugnada del Decreto 960/08.

La modificación que en los objetivos del programa introdujo el Poder Ejecutivo


parece tener la clara intención de quitar del sistema la norma sobre la cual el Tribunal
sustenta su jurisprudencia. En efecto, el poder administrador, a través de la reforma, parece
desestimar la jurisprudencia unánime y pacífica de este Tribunal, desconociendo las virtudes
de doctrina en tanto dispone claras consecuencias sobre los derechos de las personas
afectadas en su calidad de vida diaria: según la jurisprudencia de este Tribunal, quienes
se encuentran en situación de calle y han recibido subsidios tienen el derecho a

23
Expte. n° 5033/06: “Moravito, Pilar Rosa c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad
concedido", sentencia del 11 de diciembre de 2007.
24
En este sentido, el Decreto 607/97 creó el Programa Integrador para Personas o Grupos Familiares en Situación de
Emergencia Habitacional, cuyo objetivo era brindar asistencia social transitoria a grupos familiares sin recursos económicos
que transiten una situación de emergencia habitacional, proporcionando orientación y asistencia para solucionar dicha
emergencia. A través de este programa el Gobierno prestaba asistencia a personas y familias sin techo, otorgándoles
alojamiento en dormitorios de hoteles. Para ello, subsidiaba directamente a los hoteles. Si bien el programa era transitorio, el
Gobierno continuó brindando asistencia aún vencidos los plazos establecidos legalmente. Luego de ello, el Decreto 895
modificó los programas existentes. A partir de la entrada en vigencia del decreto, se estableció, como forma de prestación, la
entrega de un subsidio habitacional a familias en situación de calle. Dicho subsidio consistía en la entrega, por única vez, de $
1800 por familia, a pagarse en un máximo de seis cuotas mensuales. Además, el programa preveía que las familias alojadas en
hotel dejaran de ser beneficiarias del decreto 607 y, a cambio, cobraran un subsidio por única vez. Este decreto también
contaba con medidas para lograr la solución definitiva del programa habitacional.

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continuar con la prestación hasta tanto se dispongan las medidas tendientes a la


orientación para la solución definitiva a su problemática habitacional.

A pesar de que la demandada entiende que la reforma tiene un claro objetivo de


mejorar la atención de las familias más vulnerables, lo cierto es que de la lectura de la
normativa se ve que lejos de cumplir con ello, la norma no sólo vulnera el derecho a la
vivienda y contradice el principio de progresividad y la obligación de no regresividad, sino
que además tiene consecuencias sumamente graves para el sistema de justicia.

En el contexto actual de la Justicia contenciosa de la Ciudad, los juzgados se


encuentran sobrepasados por la cantidad de amparos habitacionales que se tramitan (a
modo de ejemplo, en una defensoría de primera instancia los casos habitacionales ocupan el
80% a 85% del trabajo diario). Tal como lo entienden los jueces intervinientes en cada caso,
la obligación de continuar el otorgamiento del subsidio se mantiene mientras la problemática
habitacional siga existiendo. Ello, porque sostener lo contario implica una vulneración a la
prohibición de regresividad.

En consecuencia, si a través de la legislación actual el Gobierno no tiene la


obligación de orientar a las familias para obtener una solución definitiva para la problemática
habitacional, entonces el número de casos crecerá exponencialmente, en razón de que
se sumarán los casos nuevos que se presenten, pero no se concluirán, salvo supuestos
excepcionales, los casos anteriores.

Tal como lo mencionó este Tribunal Superior, el éxito de este tipo de programas
también reside en la renovación de beneficiarios para así poder atender a la mayor cantidad
de personas que pudieran requerir el beneficio. Esta renovación supone la existencia de
soluciones definitivas y estables para las familias que permitan el egreso de estos
programas una vez superado el problema habitacional, haciendo innecesaria de este
modo la continuidad eterna de las familias en esta situación de dependencia del subsidio del
Estado, respectando de este modo no sólo sus derechos sino su propia dignidad.

Es decir, la reforma no sólo implica una vulneración a los derechos de las


personas incluidas en el programa habitacional, sino que además tiene consecuencias
indeseables respecto del funcionamiento del sistema de justicia. Hasta aquí es claro cómo la
reforma implica un retroceso en la materia al limitar su actuación a la entrega de subsidios
habitacionales, derogando la obligación de orientación de aquéllas en la búsqueda de
distintas estrategias de solución a su problemática habitacional.

A través de la Resolución 1554 se creó un Equipo de Seguimiento y Evaluación


de sus beneficiarios. Independientemente del avance que implica esta creación a los fines de
la implementación del Programa, lo cierto es que de ningún modo implica que la acción se
torne abstracta.

Más allá de las buenas intenciones, que se pueden percibir en los considerandos
de la norma en tanto menciona que “a los fines atender cualquier eventual obstrucción a la

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prohibición de regresividad de los derechos, cuadra destacar que dicho Equipo de


Seguimiento y Evaluación, asesorará y orientará a pedido expreso del beneficiario, sobre las
alternativas habitacionales existentes a fin de superar la problemática en cuestión, evaluando
además aspectos de transcendencia para el ingreso y permanencia en el programa”, lo cierto
es que no se prevé el mantenimiento del segundo de los objetivos previsto en la versión
original del decreto 690, por lo que la política, luego de la reforma e incluso con la
reglamentación, sigue siendo regresiva.

Decreto 690 –versión original- Resolución 1554

Artículo 3. El programa Atención para Familias Artículo 3°. Créase un Equipo de Seguimiento y
en Situación de Calle, tiene como objeto el Evaluación de los beneficiarios del Programa
otorgamiento de subsidios a fin de brindar Atención para Familias en Situación de Calle,
asistencia a las familias en situación de calle, cuyas funciones principales consistirán en:
fortaleciendo el ingreso familiar,
…b) Asesorar y orientar, cuando fuera
exclusivamente con fines habitacionales y la
solicitado por el beneficiario, sobre
orientación de aquéllas en la búsqueda de
alternativas habitacionales a fin de superar
distintas estrategias de solución a su
la emergencia.
problemática habitacional.

Sostiene la demandada que el camino del Gobierno consiste en “primero otorgar


un subsidio monetario para afrontar la emergencia y luego, orientar a las familias a la
búsqueda de solución a su problemática habitacional”. Si ésta es la intención del Gobierno,
entonces, no corresponde más que hacer lugar a esta acción cuyo objeto es que se declare
inválida la reforma y se reestablezca, en consecuencia, el objetivo previsto en el Decreto 690
en su versión original, que dispone exactamente lo que la demandada pretende reconocer.
Sin embargo, lo alegado por la contraria no se condice con la regulación actual, ni mucho
menos con la redacción incorporada a través de la Resolución 1554.

Por su parte, el Ministerio Público Fiscal entiende que la acción es abstracta por
el dictado de la reglamentación, en lo que se refiere a la creación del Equipo de Seguimiento
y Evaluación y su función de asesorar y orientar, cuando fuera solicitado por el beneficiario,
sobre alternativas habitacionales a fin de superar la emergencia. Sostiene, contradiciéndose
con sus propios fundamentos del dictamen donde incluye como un modo de regresividad la
normativa, que la Asesoría General “no logra acreditar que dicho asesoramiento haya dejado
de prestarse o no se preste efectivamente”.

Como ya se mencionó, se trata de una impugnación por regresividad


normativa, para lo cual, según la doctrina aplicable, citados también por el propio Fiscal en
su dictamen, basta con la comparación de las normas en cuestión, sin que sea necesario
acreditar la efectividad o no de la prestación, en este caso, del asesoramiento.

La Fiscalía General menciona además en su dictamen que existen políticas


alternativas en el IVC, o programas de hogares de tránsito, paradores nocturnos, etc. Sin

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embargo, no tiene en cuenta que el Instituto de la Vivienda no da solución habitacional a


toda la población involucrada, y que el programa de paradores no respeta el derecho a la
vivienda, ni mucho menos la convivencia familiar. Si según su posición esta parte debió
probar que el Gobierno no brinda asesoramiento, entonces, con el mismo razonamiento, la
demandada debería probar la eficiencia de los programas del IVC, lo que esta parte
considera imposible, dado que, como es de público conocimiento, el organismo no cumple
con sus funciones.

Además de ello, téngase en cuenta que estos programas ya existían al momento


de dictarse el Decreto 690. En consecuencia, la política pública en materia de vivienda
consistía en: 1. el subsidio habitacional, 2. la orientación para la solución a la problemática
habitacional, 3. los programas del IVC, y 4. los paradores. Hoy, a través de la reforma, los
programas se limitan, quedando sólo tres de los cuatro opciones mencionadas, derogándose
una de las principales. Un análisis diferente se requeriría si anulándose el segundo de las
obligaciones se agregaran, en el mismo acto, nuevos programas sobre la materia. Sin
embargo, ello no ocurrió porque simplemente se deroga la segunda de las obligaciones del
Decreto 690, limitándose de este modo el menú de políticas destinadas a hacer frente a la
problemática habitacional.

Más allá de ello, afirma la Fiscalía que por dicha reglamentación se crea un
Equipo cuya función, entre otras, “es la de brindar asesoramiento y orientación a familias en
situación de calle, razón por la cual no se ha producido un retroceso en la protección del
derecho a la vivienda digna”. La cita muestra como el Ministerio Público Fiscal pasa por alto
las diferencias que existen entre la norma reglamentaria y el artículo 3º previsto en el
Decreto 690, en su redacción original.

Estas diferencias entre tales normas son tan claras que no es posible considerar
abstracta la acción por el dictado de la resolución 1554. Para que se torne abstracta, el
objetivo previsto en la versión original del artículo 3º del Decreto 690, debería existir
actualmente en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, de la resolución no se lee
obligación alguna comparable a la prevista en el decreto original.

La demandada afirma al respecto que “Tampoco puede imputarse a mi


representada la inexistencia de normas destinadas a la orientación de las familias en
situación de calle, pues ello constituye una política pública impuesta por el art. 31 de la
CABA y pactos internacionales, por lo tanto se cumple con ese deber en los casos que se
peticiona el beneficio ante la Administración, como en los casos de mandas judiciales en que
se concede el beneficio del decreto 690/06”.

A través de esta cita se muestra con claridad que la demandada reconoce la


obligación constitucional de brindar orientación para la solución definitiva del problema
habitacional, pero no sólo deroga la norma que la establece expresamente, sino que además
pretende sólo cumplir con el deber sólo para ciertos casos, desconociendo que el derecho
debe alcanzar a todas las personas y no sólo a aquellas que superan los ya bien conocidos

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obstáculos para el acceso a la justicia. Antes de la reforma, el GCBA tenía la obligación


respecto de todas las familias incluidas en el programa. Actualmente, la obligación existe
sólo para los casos en que las familias lo soliciten. De esta manera, el GCBA no está
obligado a orientar a las familias en la solución del problema habitacional, si éstas no lo
solicitan.

Es claro que supeditar la obligación del Gobierno a la efectiva petición de parte es


limitar la normativa en su redacción original. Piénsese que no se ha establecido campaña de
difusión alguna de la nueva normativa, por lo que muchos de los beneficiarios no conocen
esta obligación del Gobierno y no accederán, entonces, a este derecho. Lo mencionado
marca una primera diferencia, que implica que la resolución no reestablece el objetivo del
decreto original, tal como se encontraba previsto.

Solución de la problemática habitacional vs superación de la emergencia.

Además, de la propia letra de la norma surge con claridad que en la versión


original el Gobierno se encontraba obligado a brindar orientación para la búsqueda de
estrategias de solución a la problemática habitacional, mientras que ahora la obligación
se limita a la búsqueda de alternativas habitacionales a fin de superar la emergencia.

Es claro que dar una solución a la problemática habitacional es mucho más que
dar alternativas para superar la emergencia. Solucionar una problemática significa encontrar
una respuesta satisfactoria que dé por concluida la cuestión. La solución se relaciona
directamente con una superación definitiva del problema. En palabras del propio Tribunal,
el decreto en su versión original requiere de una “propuesta de salida estable” que
además condicionaba la extensión del subsidio.25

Superar la emergencia, tal como lo dispone la resolución, es un estándar


claramente menor. En este sentido, no exige, gramaticalmente, la búsqueda de una solución
definitiva y establece alguna. Para poner un ejemplo claro de esta diferencia, en materia de
salud, superar la emergencia podría ser entendido como dar un remedio inmediato contra el
dolor, pero no implica curar la dolencia. En efecto, la entrega de subsidios es una de las
alternativas habitacionales para superar la emergencia, como también la incorporación de las
familias a hoteles, a paradores, etc. Estas medidas pueden contribuir al saneamiento de la
emergencia, pero ello no implica una búsqueda de una respuesta definitiva.

Si el Gobierno puede cumplir con su obligación de asesorar y orientar a las


familias simplemente impulsando medidas tendientes a superar la emergencia, pero
no se encuentra obligado por la nueva norma a tomar medidas de solución estable y
definitiva, entonces no es posible considerar abstracta la acción, en razón de que la
resolución no subsana el vicio de la reforma impulsada a través del Decreto 960.

25
Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, caso “B.M. y otros c/ GCBA s/ amparo” (Expte. 4757/06), resolución de fecha
25 de abril de 2007. El resaltado es propio.

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Piénsese que además el programa está destinado sólo a la atención de familias o


personas solas en situación de calle efectiva y comprobable, entendiéndose por tal, a
aquéllas que se encuentren en forma transitoria sin vivienda o refugio por causa de desalojo
u otras causas. Además dispone que no se contempla como beneficiarios del programa, a
quienes por cualquier causal se hallaren en riesgo de ser desalojados o ante la inminencia
de encontrarse en situación de calle. En este contexto, es razonable que el Equipo de
Seguimiento se limite a la búsqueda de alternativas habitacionales a fin de superar la
emergencia, es decir, que las familias dejen de encontrarse en situación de calle.

Además de que la letra de la norma incorporada por la resolución nos lleva a


sostener que la obligación prevista en la versión original del Decreto 690 no ha sido
reestablecida, también lleva a la misma conclusión un análisis armónico de la
resolución en el marco de la misma norma que ésta reglamenta.

En efecto, la creación del Equipo de Seguimiento y Evaluación se enmarca en la


normativa prevista en Decreto 690, en su redacción actual. Es decir, la resolución, que no
puede alterar su letra ni su espíritu, reglamenta una norma que dispone que “El programa
otorga un subsidio con la finalidad de mitigar la emergencia habitacional de los residentes en
el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Su objetivo primordial es el
fortalecimiento transitorio del ingreso familiar con fines exclusivamente habitacionales,
debiendo los fondos otorgados estar destinados a cubrir gastos de alojamiento”.

La norma que reglamenta la Resolución 1554 ya excluyó como objetivo la


búsqueda de soluciones habitacionales definitivas. De hecho, es la propia reforma la que
quita este objetivo, para reemplazarlo por una norma que establece que el objetivo primordial
del programa es el fortalecimiento transitorio del ingreso familiar con fines exclusivamente
habitacionales.

En la normativa actual, el programa no incluye –o mejor dicho, excluyó


expresamente- la búsqueda de soluciones estables y definitivas. La reglamentación, en
consecuencia, no puede ser entendida de manera tal que se refiera a cuestiones ajenas a la
normativa que se encuentra reglamentando. Es decir, dado que se trata de una
reglamentación de un programa que tiene como único objetivo la entrega del subsidio
transitorio para mitigar la crisis habitacional, no puede referirse a la solución habitacional
definitiva y estable, cuestión que quedó expresamente excluida por el Decreto 960.

Así lo reconoce el Fiscal General al sostener “Así también, el subsidio transitorio


previsto por el programa de atención a familias en situación de calle no puede considerarse
como una salida definitiva al problema habitacional de las mismas, sino como una
herramienta tendiente a moderar los efectos de situaciones de emergencia habitacional, sin
perjuicio de que también se establece la entrega de la totalidad del subsidio cuando exista
una solución estable para la problemática de vivienda de la persona o familia, e incluso,
como ya lo dijera, la continuación del otorgamiento del mismo.”

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Bajo esta lógica, la Resolución no exige que se oriente a las familias para lograr
una solución habitacional definitiva y estable. Una interpretación más amplia de la norma
prevista en el Resolución 1554 no tendría sentido. ¿Por qué razón el equipo intentaría dar
una solución habitacional definitiva y estable si el Decreto 690, en su redacción actual, no
establece esta obligación para el Gobierno de la Ciudad?. La Resolución estaría excediendo
la propia letra de la norma que está reglamentando. Además, el exceso iría totalmente en
contra de la propia voluntad del Ejecutivo al dictar el Decreto 960, que tiene como clara
intención la derogación de la obligación de buscar una solución definitiva para las familias.

En consecuencia, no es posible interpretar que la Resolución 1554 reestableció la


obligación de buscar soluciones habitacionales definitivas y estables para las familias,
porque si lo hubiera hecho, no sería de ningún modo razonable dado que vulneraría la letra
de la norma que estaría reglamentando.

Aún para quienes crean que este equipo hoy se encuentra facultado para brindar
soluciones definitivas y estables, la norma cuestionada en esta acción sigue siendo
regresiva. Ello, en virtud de que por el Decreto 690 en su versión original, el Gobierno estaba
obligado a realizar esta tarea, y hoy esta obligación ya no existe. La diferencia es
fundamental. Si existe una obligación de hacer X, ello implica no sólo que X está permitido,
sino que además no está permitido no X. En cambio, la facultad de hacer X implica no sólo la
posibilidad de hacerlo, sino que además también incluye la posibilidad de no hacer X. De
este modo, bajo el Decreto 690 en su redacción original, el Gobierno debe brindar una
solución definitiva, y no puede no hacerlo. Sino lo hace, esta obligación es exigible tanto ante
la administración como a través del Poder Judicial.

En la normativa actual, incluso con la Resolución 1554, el Gobierno podría brindar


asesoramiento, pero no está obligado a hacerlo. Desde que no existe la obligación, no es
posible exigirla extrajudicialmente, o judicialmente, por lo que el retroceso normativo es
evidente. En consecuencia, nuestra petición en este aspecto no es abstracta, y corresponde
declarar la inconstitucionalidad de las normas impugnadas en esta acción.

En efecto, si se considera que la norma de la Resolución 1554 establece la


posibilidad de que un equipo simplemente se limite a buscar soluciones transitorias,
pero no definitivas y estables, entonces la acción tiene plena vigencia y corresponde
declarar la inconstitucionalidad del artículo 1º del Decreto 960, que modificó el artículo 3º
del Decreto 690. Ahora bien, si por contrario, se cree que la norma de la resolución
implica la búsqueda de soluciones definitivas, entonces se trata de una
reglamentación del artículo 3º original y no del artículo actual. Por tanto, no cabe más
que declarar la inconstitucionalidad de la reforma así adquiere plena vigencia el artículo
original que en realidad estaría reglamentando. Ello, porque sin perjuicio de las
observaciones aquí efectuadas, la norma de la Resolución sería consistente con el artículo
3º del Decreto 690, en su redacción original.

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En cualquiera de los casos, es clara la necesidad de restablecer la vigencia


del artículo 3º del Decreto 690 en su redacción original para dar consistencia al
ordenamiento jurídico aplicable. En consecuencia, en cualquiera de las dos opciones,
corresponde la declaración de inconstitucionalidad peticionada en esta acción.

2. Población destinataria. Regresión del artículo 2º del Decreto 960 que modifica el
artículo 4º del Decreto Nº 690.

A través de la reforma, se excluye como población destinataria a las personas o


familias que se encuentran en inminente situación de desamparo habitacional, o se
hallen transitoriamente sin vivienda o refugio por causa de desalojo u otras causas,
exigiendo para el acceso al programa la situación de calle efectiva y comprobable.

Decreto 690, versión original. Decreto 690, versión actual.

Artículo 4° - El presente programa asiste Artículo 2° - Sustituye el artículo 4°. “El present e
a familias o personas solas en situación programa asiste a las familias o personas solas en
de calle, entendiendo por tal a situación de calle efectiva y comprobable,
aquéllas que se encuentran en entendiéndose por tal, a aquéllas que se
inminente situación de desamparo encuentren en forma transitoria sin vivienda o
habitacional, o se hallen refugio por causa de desalojo u otras causas y
transitoriamente sin vivienda o refugio que reúnan las condiciones previstas en el artículo
por causa de desalojo u otras causas y 11 del presente Decreto. No se contempla como
que reúnan las condiciones previstas en beneficiarios de este programa, a quienes por
el artículo 8° del presente decreto. cualquier causal se hallaren en riesgo de ser
desalojados o ante la inminencia de
encontrarse en situación de calle.”

Como ya he manifestado al inicio de esta acción, el Decreto 960/08 reduce la


población destinataria a las personas o familias en situación de calle; desestimando las
circunstancias que contemplaban los decretos antecedentes26 en esta materia, respecto de
la atención de personas o familias “en riesgo de ser desalojados o ante la inminencia de
encontrarse en situación de calle”. Ello además se realiza sin que el GCBA haya
puesto en funcionamiento otro tipo de asistencia para quienes ahora quedan
excluidos del subsidio, dejándolos sujetos al pleno azar, lo que fortalece aún más el
criterio regresivo de esta norma.

Por otra parte, con la modificación impuesta por el Decreto 960/08, el Estado
abandona su obligación preventiva, con miras a evitar que las situaciones de precariedad

26
Acerca de este punto, vale la pena señalar algunos antecedentes. En el año 2005 el Decreto 97/06 amplió los efectos del
Decreto 1234/04 que efectivizaba la asistencia a familias en situación de calle que se encontraran alojadas en hoteles de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, clausurados administrativamente. Dicha ampliaciones obedecían a la consideración de la
totalidad de las personas y/o grupos familiares que se encontraran dentro de los programas preexistentes a la entrada en
vigencia del art. 19 del Decreto 895/02 -en referencia a la población alojada en hoteles- que hubiesen optado por permanecer
alojados en hoteles y que no se hubieran acogido a los beneficios previstos en los decretos mencionados.

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habitacional se agudicen. El Estado local no sólo desiste de su obligación, ya auto impuesta


con el decreto anterior, de asistir en la etapa de amenaza a las condiciones de habitabilidad
de las familias, sino que requiere que se lleven a sus últimos extremos (como estar en calle),
es decir, la administración exige la producción del daño en lugar de actuar de manera
preventiva, con los costos en materia de derechos que el cambio de esta política implica.

En este sentido, en la Observación General Nº 7 del Comité de Derechos


Económicos, Sociales y Culturales se analiza el derecho a la vivienda adecuada y, en
particular, la protección contra los desalojos forzosos. Así, se establece que una legislación
contra estos desalojos es una base esencial para la protección eficaz de este derecho,
afirmando al respecto que “Esa legislación debería comprender medidas que a) brinden la
27
máxima seguridad de tenencia posible a los ocupantes de viviendas y tierras...” Agrega
que los Estados Partes deben velar porque las medidas legislativas y de otro tipo sean
adecuadas para prevenir y, llegado el caso, castigar los desalojos forzados que se lleven a
cabo.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se expidió sobre la


obligación de prevención en el caso “Velásquez Rodríguez c/ Honduras” en el que afirma
que “El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político,
administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que
aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y
tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para
quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias
perjudiciales. ”28

En este sentido, la Relatoría Especial sobre vivienda adecuada de la ONU en su


informe afirma que “Los Estados deberían explorar plenamente todas las posibles
alternativas a los desalojos.”29 Además, establece expresamente que “Los Estados deben
abstenerse de introducir cualesquiera medidas deliberadamente regresivas con respecto a la
protección de jure o de facto contra los desalojos forzosos.”30

27
Observación General Nº 7. El derecho a una vivienda adecuada (pár. 1 del art. 11 del Pacto): los desalojos forzosos. Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 16º período de sesiones. Ginebra, 28 de abril a 16 de mayo de 1997.
28
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, Sentencia de 29 de julio de 1988.
29
Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo. Anexo I del Informe del
Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado de la ONU. A/HRC/4/18.
30
Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo. Anexo I del Informe del
Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado de la ONU. A/HRC/4/18.

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De manera contraria a lo sostenido por la demandada, esta parte no se excede en


su planteo por citar la normativa y los casos mencionados en los párrafos anteriores. En
efecto, la doctrina y jurisprudencia de los tribunales argentinos han expresado, en su
mayoría, que una vez ratificados los tratados internacionales, éstos se constituyen como
parte del sistema jurídico local –artículo 10º de la Constitución de la Ciudad- y en
consecuencia resultan obligatorias.31

Por otra parte, el otorgamiento del subsidio antes de que se produzca el desalojo,
tal como lo establecía el anterior programa según el Decreto 690/06 original, implicaba
cumplir con el mandato internacional mencionado en el sentido de que el Estado prevenía el
desalojo forzado permitiendo a las personas que sigan gozando de su derecho a la vivienda.
La modificación introducida que requiere que las personas estén en situación de calle para
acceder al subsidio, limita la intervención del Estado requiriendo que el desalojo se
produzca, lo que implica un retroceso en materia de derechos y constituye un incumplimiento
del Estado respecto de las obligaciones mencionadas. Esta falla es aún más grave si
tenemos en cuenta la afectación que se produce sobre los grupos vulnerables especialmente
destacados en la Observación General mencionada. En efecto, en este documento se afirma
que “Las mujeres, los niños, los jóvenes, los ancianos, los pueblos indígenas, las minorías
étnicas y de otro tipo, así como otros individuos y grupos vulnerables, se ven afectados en
medida desproporcionada por la práctica de los desalojos forzosos.”32

No le asiste razón a la demandada en tanto pretende desligarse de


responsabilidad afirmando que la materia relacionada con los desalojos es de fondo, y por
tal, corresponde al Congreso de la Nación. Por un lado, porque las obligaciones
internacionales alcanzan a la Ciudad de Buenos Aires, y, por otro, porque nuevamente la
impugnación que aquí se realiza está basada en el principio de progresividad, es decir,
cuando el Estado local decidió proteger a sus habitantes contra los efectos indeseados
de los desalojos, no puede restringir dicha protección sin vulnerar la prohibición de
regresividad.

Además de ello, afirma la demandada que lo que hace el Gobierno es


perfeccionar su obligación autoimpuesta requiriendo para el acceso al programa que la
situación de calle sea efectiva y comprobable.

Lo antedicho resulta manifiestamente restrictivo en cuanto limita no sólo el


universo de familias plausibles de incorporación, sino que además somete a las familias
potenciales destinatarias a instancias de verificación y comprobación de su situación de
calle. Y verdaderamente estas ideas nos remiten a una visión positivista decimonónica

31
VANOSSI, Jorge, "Régimen Constitucional de los Tratados", Bs. As. 1969; GOLDSCHMIDT, Werner "Los tratados como
fuente del derecho internacional público y el derecho argentino", en E.D. 110:995; eina, Ana María "El régimen jurídico de
los tratados en la República Argentina", en Atribuciones del Congreso Argentino, Ed. del Instituto Argentino de Estudios
Constitucionales, pág. 333; VINUESA, MONCAYO y GUTIERREZ POSSE, "Derecho Internacional Público", tomo I, ed.
Zavalía, Bs.As., 1977.
32
Observación General Nº 7. El derecho a una vivienda adecuada (pár. 1 del art. 11 del Pacto): los desalojos forzosos. Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 16º período de sesiones. Ginebra, 28 de abril a 16 de mayo de 1997. El
resaltado no obra en el original.

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respecto de la pobreza: Distinguir al pobre “merecedor”, al “buen pobre”, capaz de demostrar


“su” estado.

No se determina en qué consiste la acreditación efectiva y comprobable de


situación de calle, quién debe efectuarla -obviamente la carga de la prueba no puede recaer
sobre las víctimas de las violaciones a los derechos-, cómo lo acredita, si prestarán servicios
de asistencia jurídica gratuita para los casos en que se rechace esta acreditación, entre otras
tantas cuestiones.

En consecuencia, este requisito reduce el número de posibles beneficiarios,


ya que quienes no puedan acreditar los requisitos de la norma, quedarán fuera del
programa. Mucho más restringe el alcance del programa al excluir a quienes en forma
inminente pueden quedar en situación de calle, habilitando la intervención social luego de
configurada la violación al derecho en lugar de mantener la política anterior que proponía la
disposición de medidas para evitar la vulneración. Es por ello que el artículo 2º del Decreto
960/08 que modifica el artículo 4º del Decreto 690/06 implica un mecanismo ostensiblemente
regresivo, y por ello, inconstitucional.

El argumento de los grupos prioritarios debe ser desestimado.

El Ministerio Público Fiscal, al respecto, entiende que la priorización de las


familias en situación de calle frente a aquellas que se encuentran en riesgo de ser
desalojadas o en inminencia de situación de calle, no resulta regresivo. Para ello, menciona
el artículo 31, inciso 1, de la Constitución de la Ciudad en tanto dispone que se dará
prioridad a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades de escasos
recursos.

En su dictamen, el Fiscal cita la Observación Nº4 del Comité de Derechos


Económicos, Sociales y Culturales sobre el derecho a la vivienda adecuada, en particular,
respecto de la asequibilidad de la vivienda, en tanto menciona que debería garantizarse
cierto grado de consideración prioritaria a los grupos desfavorecidos, entre ellos, los niños.
Sostiene que el establecimiento de prioridades se realiza en aras al eficiente
aprovechamiento de los recursos disponibles por la Administración.

Al respecto, es necesario tener en cuenta que esta decisión sobre los grupos que
prioritariamente se van a proteger ya fue tomada con la sanción del Decreto 690 original. De
este modo, el Poder Ejecutivo, en ese momento, otorgó prioridad a toda personas sola o
familia que se encuentre en situación de calle, incluyendo expresamente a quienes se
encuentran en inminente situación de desamparo habitacional, o se hallen transitoriamente
sin vivienda o refugio.

Sería cuestionable que, en una situación inicial, el Gobierno hubiera decidido


limitar el subsidio a quienes se encuentran en efectiva situación de calle, como lo hace la
normativa actual. Sin embargo, no resulta necesario llegar a esa discusión dado que aquí no
se debate la razonabilidad del Gobierno a la hora de delimitar las prioridades, sino que se

27
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trata de una acción que impugna un retroceso. Es decir, una vez establecido el grupo al
cual se aplicará la norma, no se puede reducir sin violar la prohibición de regresividad.

Es claro que la población que se encuentra en inminente situación de calle estaba


protegida por el Decreto original, y hoy está fuera del alcance de la norma, por esta razón, la
discusión no gira entorno al establecimiento de prioridades sino que la impugnación consiste
en la prohibición del Gobierno de dictar medidas regresivas, limitando la población que
puede incorporarse al programa.

Afirma la demandada además que el Estado no se desliga de su obligación


preventiva, sin dar razón alguna para justificar esta aseveración, más que el cuestionable
argumento de la prioridad antes mencionado. La prevención queda totalmente fuera de la
política del Estado, por lo que la regresión en este sentido es incuestionable.

¿La igualdad ante la ley? Otro argumento insostenible.

La demandada alega al respecto que no se reduce la población destinataria sino


que se fortalece los derechos constitucionales como la igualdad ante la ley. Nuevamente, no
se trata de una cuestión de igualdad. Si un grupo de personas tenían sus derechos sociales
protegidos por la normativa anterior, quitar esta protección sin brindar alternativas razonables
implica una vulneración a los derechos sociales, y al principio de progresividad.

Sin perjuicio de ello, no es posible dejar de mencionar el argumento


incomprensible utilizado por la demandada. Citar el principio de igualdad para decir que las
personas en situación extrema tienen un derecho que las personas cuya vulneración de
derechos es evidente, pero requieren un poco menos de urgencia para la solución de su
problema, no lo tienen, es sorprendente. Distinguir entre quienes están en situación de
extrema urgencia y de “simple urgencia” es inconcebible teniendo en cuenta que ambas
categorías se aplican a personas que poseen ingresos menores a la línea de pobreza.

Los derechos sociales implican un mínimo de protección que el estado debe


garantizar, y básicamente las razones para justificar esta protección se refieren a la
afectación del derecho a la igualdad de las personas, y su autonomía personal, es decir, la
afectación a los derechos humanos más fundamentales. Por tanto, la igualdad requiere de
medidas que tiendan a proteger mejor los derechos en juego, en lugar de justificar la
exclusión de algunos beneficiarios.

En este aspecto, la normativa de la Resolución 1554 tampoco torna abstracta la


cuestión.

Decreto 690 –versión original- Anexo de la Resolución 1554

Artículo 4° - El presente programa asiste a Artículo 4º. “Las familias o personas que se
familias o personas solas en situación de encuentren en riesgo de ser desalojadas, o ante la
calle, entendiendo por tal a aquéllas inminencia de encontrarse en situación de calle no

28
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que se encuentran en inminente podrán percibir el subsidio. No obstante ello,


situación de desamparo habitacional, o podrán iniciar el trámite ante la Autoridad de
se hallen transitoriamente sin vivienda Aplicación a fin de solicitar la realización de un
o refugio por causa de desalojo u otras trámite de carácter administrativo llamado
causas y que reúnan las condiciones “Preaceptación” de ingreso al Programa, el que
previstas en el artículo 8° del presente se obtendrá en caso de verificarse el
decreto. cumplimiento de los recaudos consignados en el
Decreto Nº 690 y modificatorio por parte del
equipo competente.

La preaceptación sólo podrá hacerse en


aquellos casos de desalojos judiciales donde
se indique fecha de lanzamiento o situaciones
de desamparo habitacional efectivo. A tal
efecto, las familias o personas deben, mediante la
documentación necesaria, acreditar residencia en
el inmueble a ser desalojado o el desamparo
habitacional y la administración confecciona el
informe técnico que acredita la situación de
desamparo.

La constancia de preaceptación, sólo implicará


que, una vez efectivizada la situación de calle,
y siempre que se mantengan los requisitos de
otorgamiento, la Autoridad de Aplicación
dispondrá la incorporación al Programa de la
persona o familia.

La norma incorporada al Anexo de la Resolución 1554 prohíbe,


consistentemente con el Decreto 960, percibir un subsidio a las familias o personas
que se encuentren en riesgo de ser desalojadas, o ante la inminencia de encontrarse
en situación de calle.

Alega la demandada al respecto que la Resolución avanza en la protección del


derecho porque en la definición incorpora que se considera “situación de calle” a la
circunstancia en que puede encontrarse una persona o familia que no cuenta con la
posibilidad de habitar en una infraestructura que permita ser caracterizada como vivienda,
incluyendo la vivienda precaria. (Artículo 3º del Anexo de la Resolución 1554).

Sin embargo, esto no implica avance alguno. Al contrario, la reforma requiere que
la familia se encuentre en situación de calle de manera efectiva y comprobable. Definir
situación de calle como la ausencia de vivienda, aún cuando sea precaria, no amplía el
universo de las personas protegidas, porque sea vivienda precaria o no, da lo mismo, lo
importante es no tener vivienda. Contrariamente a lo sostenido por la demandada,

29
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incorporar la vivienda precaria es un retroceso, porque la norma requiere que las familias
se encuentren en situación de calle, es decir, que no tengan vivienda, ni siquiera una
precaria. Quien posee una vivienda precaria, entonces, no se encuentra en situación de
calle, y por tanto, no está amparada por la normativa actual.

Quien se encontraba en situación de inminente desalojo, y tuviera una vivienda –


precaria o no- estaba protegido por el Decreto 690 en su redacción original. Hoy, con la
redacción actual, la persona que tenga vivienda común o precaria queda fuera de la
protección de la ley.

La Resolución 1554, permite iniciar el trámite de “Preaceptación” de ingreso al


Programa, el que se obtendrá en caso de verificarse el cumplimiento de los recaudos
consignados en el Decreto Nº 690 y su modificatorio, por parte del equipo competente.

La demandada al respecto menciona este trámite como relevante para la


discusión. Sin embargo, la norma es contradictoria, porque para la preaceptación se debe
verificar el cumplimiento de los recaudos del Decreto 690 y su modificatorio, es decir, se
requiere cumplir con el requisito de encontrarse en situación de calle, conforme lo dispone la
misma norma que reglamenta. Entonces, para la preaceptación se requeriría estar en
situación de calle, lo que es sumamente cuestionable.

Más allá del error mencionado, no se puede requerir que los niños queden en
situación de calle para poder acceder a un programa en el que, según la redacción original
del Decreto 690 estaban incluidos frente a la mera inminencia de desalojo. Ello, no lleva más
que a poner en evidencia la necesidad de declarar la inconstitucionalidad de la reforma por
regresiva.

Téngase en cuenta que la incorporación al programa sólo se produce cuando las


familias se encuentran de manera efectiva en situación de calle. El artículo 4 del Anexo
establece “La constancia de preaceptación, sólo implicará que, una vez efectivizada la
situación de calle, y siempre que se mantengan los requisitos de otorgamiento, la Autoridad
de Aplicación dispondrá la incorporación al Programa de la persona o familia.”33

Esta exigencia de la efectivización de la situación de calle no sólo es regresiva


respecto del Decreto original, sino que además, no se condice con la regulación de la acción
de amparo, establecida en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad.

En el fuero contencioso administrativo tramitan numerosas causas en las que se


reclama el acceso, la continuidad o la extensión del monto del programa de habitacional
previsto en el decreto 690. Estos reclamos se encuadran en la acción de amparo, que
protege a las personas contra daños producidos, así como también contra lesiones que
puedan ser inminentes. La exigencia de producción de daño no sólo es regresiva, sino que
además limita la protección que el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad otorga a sus
habitantes.

33
El resaltado es propio.

30
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Además de ello, la norma no subsana el vicio de inconstitucionalidad alegado en


la demanda. Preaceptación no es otorgamiento de subsidio, tal como se expresa en el
Decreto 960.

En efecto, ninguna personas conseguirá un alquiler si ofrece para la reserva en


lugar de un dinero para el pago una “preaceptación” en un subsidio habitacional. Por más
obvio que parezca, no podemos dejar de destacar que la obligación de entrega del subsidio
habitacional que establece el Decreto 690 para las personas que se encuentran en riesgo de
ser desalojadas, que fue derogada por el Decreto 960, de ningún modo puede ser
subsanada por una preaceptación que no implica, porque está prohibido por la propia
normativa, entrega de dinero alguno.

Además de ello, lo cierto es que la normativa incorporada en el Anexo establece


que “preaceptación sólo podrá hacerse en aquellos casos de desalojos judiciales
donde se indique fecha de lanzamiento o situaciones de desamparo habitacional
efectivo.” 34

De este modo, todos aquellos que no tienen casos de desalojos judiciales con
fecha de lanzamiento efectivo o situaciones de desamparo habitacional efectivo –que no se
define ni se sabe concretamente en qué consiste- no tienen ni siquiera un trámite de pre-
aceptación. Sin duda para este grupo de personas, la norma prevista en el Anexo de la
Resolución no subsana el vicio de regresividad del Decreto 960.

Piénsese que los desalojos que se producen en la Ciudad de Buenos se


producen por diversos orígenes, muchos de ellos a través de desalojos administrativos.
Todas aquellas familias que estén en riesgo de ser desalojas administrativamente
quedan fuera de la supuesta protección a través de la preaceptación. Es decir, esta
población que expresamente estaba incluida en el decreto 690, en su versión original, ahora,
luego de la reforma, queda totalmente desprotegida.

En consecuencia, hasta aquí queda claro que la población beneficiaria prevista en


el decreto 690 en su versión original ha sido disminuida por la reforma que implica el Decreto
960, y la resolución 1554 no salva dicha regresividad. En efecto, es claro que toda familia
que cuente un proceso de desalojo administrativo, o sea parte de una causa judicial de
usurpación, queda fuera de la posibilidad no sólo de acceder al programa sino
también de requerir la preaceptación, que, como considera la fiscalía, tornaría abstracta la
acción. También quedan excluidas las familias que se encuentran en paradores, porque
no tendrán ninguna orden de desalojo para iniciar el trámite de preaceptación. De este modo,
una familia desmembrada en diversos paradores no podría acceder al subsidio para logar no
sólo una vivienda digna sino la convivencia familiar, si previamente no efectiviza su situación
de calle.

34
El resaltado es propio.

31
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Lo mismo ocurriría respecto de las familias que se encuentran en situación de


vulnerabilidad por contar con soluciones transitorias como dormir con alguna casa de algún
familiar o amigo alternadamente, pero sin acceso a una vivienda digna. Estas familias se
encontraban protegidas por el Decreto 690 original, y hoy están fuera del programa, incluso
tomando en cuenta la reglamentación.

Por todo lo expuesto, el Decreto 960 es regresivo en este aspecto, y la Anexo de


la Resolución de ningún modo subsana dicha regresividad.

Nuevamente, para sostener lo contrario, el Ministerio Público Fiscal afirma que la


exigencia de la efectiva situación de calle no tiene carácter regresivo porque la familia o
persona que “quede eventualmente en la situación de calle se la pueda derivar
transitoriamente a alguna alternativa habitacional, e incluso acceder al otorgamiento de una
suma de dinero (artículos 8º del decreto nº690-GCBA-06 y 8º del anexo de la Resolución nº
1554/MDSGC/08).

Como primera medida, la derivación transitoria a las alternativas habitaciones es


cuestionable, dado que se trata de programas como el de paradores, donde no se garantiza
ni la vivienda digna ni la convivencia familiar.

Téngase en cuenta que la posibilidad de derivación a otras alternativas


habitacionales ya existía y sigue existiendo en el decreto 690, dado que el artículo 8º dispone
que “En aquellos casos en que prima facie la autoridad de aplicación constate que un grupo
familiar o persona sola se encuentra en situación de calle y hasta tanto pueda verificar las
condiciones y requisitos establecidos en los artículos 7° y 11 respectivamente, o hasta que
se efectivice la percepción del subsidio, puede derivar transitoriamente a la familia a
paradores u otras alternativas habitacionales transitorias, o bien otorgarles una suma de
hasta pesos cuatrocientos cincuenta ($ 450) en concepto de adelanto de la primera cuota.
En este último supuesto y de otorgarse el subsidio, se programarán las cuotas restantes
teniendo en cuenta el monto máximo establecido en el artículo 5°.”

Por tanto, nuevamente, si la derivación ya existía en la norma anterior,


entonces se está limitando el menú de políticas habitaciones disponibles, cuestión
que el principio de no regresividad prohíbe. Igual, en cualquier caso, la norma del
decreto 690 que se pretende reinstaurar por esta acción otorgaba acceso directo a
todo el programa para las familias que se encontraban en inminente situación de calle
y no sólo a la cuota adelanto. La protección no es la misma. Con el Decreto 690, en su
versión original, las familias en inminente situación de calle accedían al programa, es decir,
no sólo al subsidio en su integridad, sino también a la orientación y asesoramiento para
la obtención de soluciones a la problemática habitacional.

Además de ello, no resulta cierto que las familias en inminente situación de calle
accedan al otorgamiento de la suma de dinero prevista en el artículo 8. En efecto, según lo
dispone esta norma “En aquellos casos en que prima facie la autoridad de aplicación
constate que un grupo familiar o persona sola se encuentra en situación de calle y hasta

32
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Ministerio Público
Asesoría General Tutelar

tanto pueda verificar las condiciones y requisitos establecidos en los artículos 7° y 11


respectivamente, o hasta que se efectivice la percepción del subsidio, puede derivar
transitoriamente a la familia a paradores u otras alternativas habitacionales transitorias, o
bien otorgarles una suma de hasta pesos cuatrocientos cincuenta ($ 450) en concepto de
adelanto de la primera cuota. En este último supuesto y de otorgarse el subsidio, se
programarán las cuotas restantes teniendo en cuenta el monto máximo establecido en el
artículo 5°.” 35

Es decir, para que las familias que se encuentran en inminente situación de calle
tengan la posibilidad de acceder a la cuota de la adelanto, es necesario se declare la
inconstitucionalidad peticionada en esta acción, razón por la cual, el argumento del Ministerio
Público Fiscal es equivocado. En efecto, el artículo 4º, en su redacción original, definía a las
familias o personas en situación de calle como “aquéllas que se encuentran en inminente
situación de desamparo habitacional, o se hallen transitoriamente sin vivienda o refugio por
causa de desalojo u otras causas y que reúnan las condiciones previstas en el artículo 8° del
presente decreto.”

Si se reincorpora este artículo, entonces le asiste razón al Ministerio Público


Fiscal sólo en cuanto a que las familias accederían la cuota de adelanto. Pero con la
definición actual de “situación de calle”, establecida en el artículo 4º del decreto 690, se
excluye expresamente a quienes se encuentran en “inminente” situación de calle. En efecto,
la norma establece que “No se contempla como beneficiarios de este programa, a quienes
por cualquier causal se hallaren en riesgo de ser desalojados o ante la inminencia de
encontrarse en situación de calle.”

Dado que se requiere encontrarse en situación de calle para el acceso al


programa, entonces es falsa la afirmación del Ministerio Público Fiscal respecto de la
posibilidad de acceder a la cuota adelanto a las familias que se encuentran en inminente
situación de calle. En cualquier caso, la cuota adelanto no es igual que la inclusión al
programa, que implica la entrega del subsidio y la obligación de prestar orientación para la
solución habitacional.

En consecuencia, la norma cuestionada vulnera la prohibición de regresividad, y


la Resolución no subsana dicho vicio.

3. Prestaciones. Regresión del artículo 4º del Decreto 960 que modifica el artículo 10º
del Decreto Nº 690.

Antes de la reforma, el subsidio podía ser destinado a cubrir toda índole de gastos
emergentes de un crédito hipotecario del Instituto de Vivienda de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, de cualquier otra solución habitacional definitiva. A través de la reforma, sólo
se podrá utilizar el subsidio para gastos de alojamiento, y, excepcionalmente, para la

35
El resaltado es propio.

33
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obtención de una solución definitiva para la problemática habitacional de la familia, previo


dictamen favorable del área técnica y sólo disponiendo la posibilidad de pago único.

Decreto 690 Decreto 960

Artículo 10 - El subsidio que se otorgue Artículo 4° - Sustituye el artículo 10.


puede ser destinado para:
El subsidio que se otorgue tendrá como
a) cubrir gastos de alojamiento, único destino cubrir los gastos de
alojamiento. Excepcionalmente, el mismo
b) cubrir toda índole de gastos
podrá estar destinado a la obtención de una
emergentes, en los casos en que a los
solución definitiva para la problemática
beneficiarios del presente programa, se
habitacional de la familia, quedando
les otorgue un crédito hipotecario del
facultada la Autoridad de Aplicación, previo
Instituto de Vivienda de la Ciudad
dictamen favorable del área técnica que se
Autónoma de Buenos Aires, o requieran
establezca vía reglamentaria, a disponer la
del mismo para la obtención de una
entrega del beneficio en un pago único a tal
solución habitacional definitiva.
efecto.

El decreto actual establece que la asignación monetaria “tendrá como único


destino cubrir gastos de alojamiento”. En este aspecto se restringen, en comparación con
el decreto 690/06, las posibilidades de utilización del subsidio en tanto se plantea que sólo
de manera excepcional la utilización del mismo “(...) a la obtención de una solución
definitiva para la problemática habitacional de la familia”, con previo dictamen favorable del
Área Técnica.

Además, la solución definitiva sólo se prevé para la posibilidad de un pago


único, es decir, ni siquiera se encuentra regulada, como sí estaba en el decreto original,
para el pago de créditos hipotecarios, o lo que fuera que sirva a dichos fines. Es claro
entonces como la norma cuestionada implica una regresión en materia de derecho a la
vivienda.

Como ya sostuve, una vez más, el GCBA también acota sus márgenes de
intervención y decide dejar de asistir en forma inmediata frente a la posibilidad de acceder a
una solución definitiva, sin que dicha medida haya sido debidamente justificada como un
accionar racional, fundado en un interés imperioso que justifique la medida adoptada.

Es de destacar también que esta modalidad de prestación mediante una


asignación monetaria para cubrir gastos de alojamiento, responsabiliza a las personas o
familias de conseguirlo y mantenerlo; es decir, que éstos deben “hacerse cargo” de su
situación de desventaja, frente a una política pública que reduce su agenda de intervención.

En consecuencia, el artículo 4º que sustituye el 10 del Decreto 690/06 también


basado en la excepcionalidad del beneficio y la limitación del destino del beneficio implica
también un retroceso que vulnera la constitución.

34
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Nada dice la resolución al respecto, por lo que la acción, en este aspecto, tiene
plena vigencia.

El Ministerio Público Fiscal afirma no comprender en qué consistiría la


regresividad, básicamente, porque no presta atención al criterio de excepcionalidad que se
incorpora a través de la reforma.

Mientras que por el Decreto 690 en su redacción original, las personas podían
ocupar el dinero directamente, sin intervención ni revisión de ningún tipo, para cubrir toda
índole de gastos emergentes, en los casos, por ejemplo, en que a los beneficiarios del
presente programa, se les otorgue un crédito hipotecario del Instituto de Vivienda de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o requieran del mismo para la obtención de una solución
habitacional definitiva.

Ahora, sólo excepcionalmente puede ser utilizada para obtener soluciones


definitivas, que se limitan sólo a la entrega del dinero en un pago único, cuando la Autoridad
de Aplicación dé un previo dictamen favorable.

Si se quisiera abonar cuotas de un crédito, dado que no se trata de un pago


único, la familia parecería no poder hacerlo por la normativa actual mientras que se
encontraba plenamente autorizada por el decreto 690 en su versión original.

Nada dice la demandada al respecto sobre este punto, razón por la cual, no
corresponde más que hacer lugar a esta acción.

4. Requisitos de accesibilidad.

Decreto 690 Decreto 960

Artículo 11 - Para la obtención del Artículo 5°.- Sustituye el artículo 11.


subsidio creado por el presente decreto
“Para la obtención del subsidio creado por el
se requiere:
presente decreto se requiere:
… b) ser residente de la Ciudad
.. b) ser residente de la Ciudad Autónoma de
Autónoma de Buenos Aires con una
Buenos Aires con una antigüedad mínima de
antigüedad mínima de un (1) año
dos (2) años.

Tal como expuse en la acción inicial, es necesario tener presente que la


Constitución de la Ciudad contempla la consagración de derechos a todos los “habitantes”
sin realizar distinción de ningún tipo, con lo cual el simple establecimiento de una exigencia
de residencia podría generar un legítimo cuestionamiento en virtud de la discriminación
efectuada. Por su parte, el aumento de requisito de residencia de un año a dos, no resiste el
menor análisis, en tanto deja automáticamente excluidos de la asistencia a todos aquellos
que, detentando la calidad de residentes por un año (y por lo tanto siendo asistidos por el
anterior decreto), no puedan acreditar un período de dos.

35
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Cabe preguntarse al respecto si esta modificación normativa implica que quienes


se encuentran en situación de calle pero cuentan con una residencia de un año y diez meses
deben continuar en esta situación, con el costo en materia de derechos que esto implica, por
el término de dos meses más, para poder acceder al beneficio. ¿Por analogía, esta norma
significa que quien sufre un accidente necesita acreditar un certificado de residencia para ser
atendido en un hospital público? Si las respuestas a estas preguntas son afirmativas, la
modificación dispuesta es insostenible a la luz de nuestro sistema constitucional.

Lo señalado, evidencia que el nuevo decreto implica un retroceso respecto de la


regulación anterior que, por tal, resulta inconstitucional.

Es extraño al respecto que la demandada afirme que los argumentos de la


Asesoría en este punto resulten contradictorios. Nuevamente, parece no comprender que es
posible sostener que la reforma contiene dos tipos de normas, algunas de ellas regresivas, y
otras progresivas, y que esta parte sólo cuestiona, por razones obvias, las que implican una
regresión.

Esta afirmación de la demandada implica que asume que la reforma resulta


regresiva en tanto limita a la población que tiene acceso al programa, dejando fuera a
quienes tienen entre 1 y 2 años de residencia. Sin embargo, pretende justificar dicha
regresión afirmando que a través de la reforma subió el monto del subsidio. Nada tiene que
ver una cosa con la otra, pero si la demandada pretende unir ambas cuestiones a los fines
de sostener la existencia de una limitación presupuestaria, debería haber incorporado a la
acción argumentos de este tipo. Sin embargo, la demandada no probó ni aportó elemento
alguno al respecto.

La resolución, nuevamente, no subsana dicha inconstitucionalidad.

Decreto 690 –versión original- Resolución 1554

Artículo 11 - Para la obtención del Artículo 11.- El incumplimiento de los requisitos


subsidio creado por el presente decreto de ingreso al programa, determina la
se requiere: imposibilidad de recibir el subsidio o su
ampliación.
… b) ser residente de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires con una b) la residencia mínima de dos (2) años en la
antigüedad mínima de un (1) año. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, deberá ser
ininterrumpida e inmediata a la obtención
del beneficio...

La familias o personas solas que hayan


obtenido la cuota de emergencia, cumplan con
los demás requisitos exigidos, y acrediten una
residencia en la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires de un (1) año o mayor, serán evaluadas

36
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por el Equipo de Seguimiento y Evaluación del


Programa Atención para Familias en Situación
de Calle, a fin de determinar su inclusión
definitiva al Programa. No obstante ello,
tendrán preferencia de ingreso las que en
similares condiciones acrediten una residencia
de dos (2) o más años en la ciudad.

La norma prevista en el Anexo de la Resolución no subsana el vicio de


inconstitucionalidad del Decreto 960, sino que lo agrava. Ello, porque requiere residencia
ininterrumpida e inmediata a la obtención del beneficio, cuestión no solicitada por el
Decreto 690 y cuya prueba es imposible. Además, no se puede considerar un requisito
razonable.

Según el decreto 690, el subsidio puede ser utilizado para gastos de alojamiento.
En ninguna de las dos versiones del Decreto se requiere que las familias se alojen en la
Ciudad. Por el contrario, en las acciones judiciales iniciadas con motivo de reclamo de
cuestiones vinculadas con el decreto 690 se permite que las familias destinen los recursos
para solventar los gastos de alojamiento fuera de la Ciudad de Buenos Aires, incluso
manteniendo otras prestaciones de la Ciudad.

Si la emergencia habitacional tiene como consecuencia que muchas familias


tengan que residir, transitoriamente, en la provincia de Buenos Aires, resulta cuestionable
que, por la misma razón, queden fuera del programa. Es decir, no es posible exigir una
residencia ininterrumpida, porque de este modo se deja fuera muchas familias que en
la regulación del decreto 690 original estaban incluidas en el programa.

Por otra parte, la norma del Anexo prevé que quienes acrediten una residencia en
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de un (1) año o mayor, serán evaluadas por el Equipo
de Seguimiento y Evaluación del Programa Atención para Familias en Situación de Calle, a
fin de determinar su inclusión definitiva al Programa. No obstante ello, tendrán
preferencia de ingreso las que en similares condiciones acrediten una residencia de dos (2)
o más años en la ciudad.

Es claro que con el Decreto 690 en su versión original la inclusión al programa era
automática, es decir, ninguna persona que tiene un año de residencia en la Ciudad podía
quedar fuera del programa. La obligación del Gobierno se extiende a todo ciudadano que
cuente con al menos 1 año de residencia.

A través de la reforma, se extiende la residencia a dos años, lo que resulta


claramente regresivo. La Resolución 1554 no subsana dicho vicio, dado que muchas familias
o personas solas podrían quedar fuera del programa porque su inclusión depende de la
evaluación del Equipo de Seguimiento y Evaluación, el que, a su vez debe dar prioridad a los
residentes con dos años en la Ciudad.

37
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Nuevamente, la demandada afirma que el establecimiento de una prioridad, no


vulnera el derecho a la igualdad, dado que la discriminación implica un análisis y juicio de
razonabilidad de la diferencia.

Más allá de que es falso que en este caso se vulnere el derecho a la igualdad, en
razón de que no es razonable la distinción que se está efectuando, lo cierto que esta acción
no está basada en ese principio sino en que el Estado, una vez concedido un derecho
social, no puede quitarlo porque eso vulnera la prohibición de regresividad.

En este sentido, a través del decreto 690 en su versión original las personas
tenían derecho al subsidio contando con un año de residencia en la ciudad, y hoy ya no lo
tienen, o su derecho depende de una evaluación y la superación de la prioridad mencionada.

Nuevamente, antes era obligatorio incluir en el programa a quienes, cumpliendo el


resto de los requisitos, tengan un año de residencia. Con la reforma, e incluso con la
reglamentación, esto paso a ser facultativo, lo que implica que el Gobierno puede conceder
los beneficios, pero también puede no hacerlo. Esto es, claramente, regresivo.

VI. INVERSION CARGA PRUEBA. ESCRUTINIO ESTRICTO.

La demandada afirma que no se da ningún supuesto que justifique la inversión de


la carga de la prueba. Cuestiona la presunción de inconstitucionalidad sostenida por esta
parte. Por su parte, la Fiscalía General afirma que la posición de la accionante difiere de la
presunción de constitucionalidad de las normas.

Sin desconocer que la legitimidad de los actos administrativos se presume, no


puedo dejar de destacar que asumir la posición sostenida por la contraria implica contradecir
toda la normativa y jurisprudencia nacional e internacional en materia de derechos sociales
respecto del principio de regresividad, así como también, en materia de discriminación y
categorías sospechosas.

En este sentido, y como ya he sostenido, una vez denunciada y mostrada la


violación del estándar legal de no regresividad, es el demandado quien debe probar que la
medida dictada es razonable. En este sentido, Abramovich y Courtis afirman que
“Trasladando el esquema al análisis de regresividad, el demandante corre entonces con la
carga de demostrar inicialmente el carácter regresivo de la norma, acreditando que el grado
de protección ofrecido por la nueva norma constituye un retroceso con respecto al existente
con la norma anterior. Probado esto, la norma se presume inválida, y corresponde al Estado
la carga de acreditar que, pese a ser regresiva, la norma es justificable.”36

Esta carga de la prueba en poder del Estado fue afirmada por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales en diversas observaciones generales. A modo
de ejemplo, en la Observación General Nº 13 referida al Derecho a la Educación, el Comité

36
Víctor Abramovich y Christian Courtis. “Los derechos sociales como derechos exigibles”. Editorial Trotta. Año 2002.

38
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afirma que “45. La admisión de medidas regresivas adoptadas en relación con el derecho a
la educación, y otros derechos enunciados en el Pacto, es objeto de grandes prevenciones.
Si deliberadamente adopta alguna medida regresiva, el Estado Parte tiene la obligación de
demostrar que fue implantada tras la consideración más cuidadosa de todas las
alternativas y que se justifica plenamente en relación con la totalidad de los derechos
previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los
recursos de que se disponga el Estado Parte”.37 En igual sentido, en la Observación
General Nº 14 se establece que “32. Al igual que en el caso de los demás derechos
enunciados en el Pacto, existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas
regresivas adoptadas en relación con el derecho a la salud. Si se adoptan cualesquiera
medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han
aplicado tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas
medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos
enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos
disponibles del Estado Parte.” 38

Igual criterio siguió el Comité en la Observación General Nº 15 referida al derecho


al agua, en la que sostiene que “Existe una fuerte presunción de que la adopción de medidas
regresivas con respecto al derecho al agua está prohibida por el Pacto. Si se adoptan
medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han
aplicado tras un examen sumamente exhaustivo de todas las alternativas posibles y que
esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos
enunciados en el Pacto en el contexto de la plena utilización del máximo de los recursos de
que dispone el Estado Parte.”39

Respecto del derecho al trabajo el Comité expresa en la Observación general Nº


18:” Al igual que en el caso de los demás derechos enunciados en el Pacto, no deben
adoptarse en principio medidas regresivas en relación con el derecho al trabajo. Si deben
adoptarse deliberadamente cualesquiera medidas regresivas, corresponde a los Estados
Partes en cuestión demostrar que lo han hecho tras considerar todas las alternativas y que
están plenamente justificadas, habida cuenta de la totalidad de los derechos enunciados en
el Pacto y en el contexto del pleno uso de los máximos recursos disponibles por los Estados
Partes” 40

En el caso “Aquino” ya citado, la Corte Suprema de Justicia sostiene la existencia


de la presunción aquí invocada y su alto impacto, en tanto afirma, respecto de la norma que
exime de responsabilidad civil al empleador modificando el sistema anterior de reparación
integral que “...existe una “fuerte presunción” contraria a que dichas medidas regresivas sean

37
El resaltado no obra en el original.
38
El resaltado no obra en el original.
39 Observación general Nº 15 del por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre el derecho al agua
(artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 29º período de sesiones (2002),
E/C.12/2002/11.
40 Observación general Nº 18: El derecho al trabajo, aprobada el 24 de noviembre de 2005 por el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.

39
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Ministerio Público
Asesoría General Tutelar

compatibles con el tratado (Comité de Derechos Económicos, Socales y Culturales.


Observación General Nº 14 y Nº 15, cits., págs 103 -párr.32- y 122 -párr.19-,
respectivamente), sobre todo cuando las orientación del PIDESC no es otra que “la mejora
continua de las condiciones de existencia”, según reza, preceptivamente, su art. 11.1” 41

Esta presunción de inconstitucionalidad que recae sobre las medidas que


vulneran el principio de no regresividad conlleva, entonces, dos consecuencias
normativas relevantes: por un lado implica la inversión de la carga de la prueba, por lo
que, en caso de dudas, el juez debe hacer lugar al cuestionamiento de las medidas
impugnadas; por el otro, el escrutinio judicial respecto a la validez de la medida
regresiva será analizada a la luz del “escrutinio estricto”.

Respecto a la inversión de la carga probatoria, esta parte ha demostrado


acabadamente el carácter regresivo de la norma atacada –en el caso el Decreto 960/08-
acreditando que el grado de protección ofrecido por esta nueva norma implica un
retroceso respecto al Decreto 690/06. De esta forma, es ahora el Gobierno el que debe
demostrar que, pese a ser una norma regresiva, ésta se encuentra justificada.

Nada aportó el Gobierno en este sentido, por tanto no corresponde más que
hacer lugar a esta acción.

Incluso si hubiera algún elemento a analizar, corresponde realizar un


escrutinio estricto de las razones que se alegan en favor de la norma que se presume
inconstitucional. Para ello el Estado debe demostrar a) la existencia de un interés calificado
que de fundamento a la reforma cuestionada, b) el carácter imperioso de la nueva normativa
y c) la inexistencia de cursos de acción alternativos, menos restrictivos del derecho en
cuestión.42

Sin perjuicio de que la demandada no coincide con esta parte en que en el


presente caso las normas son regresivas, admite que existe una presunción de
inconstitucionalidad frente en los casos en que la regresión se encuentra verificada.

Aún cuando coincidamos en que quien alega la invalidez de una norma debe
probarlo, no existen dudas de que en este caso la regresión se encuentra probada, toda vez
que se trata de una regresividad normativa, para lo cual basta con hacer una comparación
de las normas en cuestión y mostrar cómo la política destinada a la protección de los
derechos es más restrictiva que la anterior.

La regresión está probada en el caso, en razón de que en la acción de inicio se


realizó una comparación detallada de las normas cuestionadas, y, como ya mencioné, se
trata de un caso donde se cuestiona la regresividad normativa, en el marco de una acción
declarativa de inconstitucionalidad.

41
Corte Suprema de Justicia de la Nación, caso Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688.
sentencia del 21 de septiembre de 2004.
42
Cf, Courtis Christian, ob ict.

40
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Si, como sostiene el Fiscal, el Tribunal hubiera considerado que se requería la


producción de prueba para la procedencia de la acción, no la hubiera considerado admisible,
pues no se trataría de una acción declarativa de inconstitucionalidad. Aún más, el propio
Fiscal se expidió a favor de la admisibilidad, lo que es, en esta instancia, contradictorio con
su argumentación.

VII. CONCLUSIONES.

En virtud de las razones expuestas, consideramos que se debe hacer lugar a la


presente acción de inconstitucionalidad.

En efecto, la demandada y la Fiscalía interviniente no discutieron –en líneas


generales- la doctrina de progresividad y no regresividad sostenida en esta acción.
Consideraron, erróneamente, que esta parte no había verificado la regresión de las normas,
cuestión que quedó en evidencia tanto en la acción inicial como en esta presentación, en
tanto se muestra como la Resolución 1554 de ningún modo subsana el vicio de
inconstitucionalidad que motiva esta acción.

Por su parte, prestigiosas organizaciones no gubernamentales del derechos


humanos como el Centro de Estudios Legales y Sociales, y la Asociación por la Igualdad y la
Justicia presentaron Amicus curiae apoyando esta acción. También lo hicieron organismos
como la Defensoría del Pueblo de la Ciudad y la Comisión de Vivienda de la Legislatura de la
Ciudad.

Cada una de estas instituciones, por razones diversas, se manifestaron sobre la


necesidad de declarar la inconstitucionalidad de las normas en cuestionadas en esta acción.

Por estas razones, peticionó al Tribunal que haga lugar a la presente acción
declarativa de inconstitucionalidad, declarando la inconstitucionalidad del artículo 1º del
Decreto 960/08, en tanto modifica el artículo 3º del Decreto 690/06, el artículo 2º del Decreto
960/08 que modifica el artículo 4º del Decreto 690/06, el artículo 4º del Decreto 960/08, en
tanto modifica el artículo 10 del Decreto 690/06 y el artículo 5º del Decreto 960/08, en tanto
modifica el inciso b) del artículo 11 del Decreto 690/06. Asimismo, y tal como fue
oportunamente peticionado, la declaración de inconstitucionalidad de las normas
cuestionadas acarrea la perdida de vigencia de la reglamentación dictada en consecuencia.
Sin perjuicio de ello, y para el caso en que V.E. lo considere necesario, solicitamos la
declaración de inconstitucionalidad de las normas que reglamentan los artículos del Decreto
690/06 sobre la base de las modificaciones inconstitucionales introducidas por el Decreto
960/08, esto es, los artículos 3, 4, 10 y 11 (en lo que se refiere al requisito de residencia), del
Anexo I de la Resolución Nº 1554/GCBA/MDSGC/08.

III. PETITORIO.

41
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Por todo lo expuesto solicito se tenga por acompañada al expediente, en versión


escrita, de la presentación que se realizará oralmente en la audiencia de fecha 16 de
diciembre de 2009.

PROVEA V.E. DE CONFORMIDAD

SERÁ JUSTICIA

42