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b) Filiacin NO MATRIMONIAL
Es la que existe fuera de los casos anteriores. As lo seala el inciso final del
artculo 180: "En los dems casos, la filiacin es no matrimonial".
c) Filiacin del hijo CONCEBIDO MEDIANTE TCNICAS DE REPRODUCCIN
ASISTIDA
Est regulada en el artculo 182:
Esa ley hoy en da es la 19.620, publicada en el Diario Oficial del 5 de agosto de 1999,
que entr en vigencia conjuntamente con la Ley 19.585, esto es, el 27 de octubre de
1999.
Segn el artculo 37 de la Ley 19.620, "la adopcin confiere al adoptado el
estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes
recprocos establecidos en la ley, y extingue su filiacin de origen, para todos
los efectos civiles.
Sin embargo, ello no es tan efectivo, por cuanto el adoptado mantiene la vinculacin
con su familia biolgica para el solo efecto del impedimento dirimente de
matrimonio establecido en el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil.
EFECTOS DE LA FILIACIN
La filiacin slo va a producir efectos cuando est legalmente determinada, pero
estos efectos se retrotraen a la fecha de la concepcin.
As lo consigna el artculo 181 inciso 1: "La filiacin produce efectos civiles cuando
queda legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la
concepcin del hijo".
Es decir, la determinacin de la filiacin es declarativa.
DETERMINACIN DE LA FILIACIN
Debemos distinguir:
I.
II.
III.
Determinacin de la maternidad
Determinacin de la filiacin matrimonial
Determinacin de la filiacin no matrimonial
I. DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD
Segn el artculo 183, hay tres formas de determinarla:
1. Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo
ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.
2. Por el reconocimiento de la madre.
3. Por sentencia judicial firme, recada en un juicio de filiacin.
Respecto de los ltimos dos casos se aplican las mismas normas que para la
determinacin de la paternidad.
Determinacin de la Maternidad POR EL PARTO
La determinacin de la maternidad por el parto supone la concurrencia de los
siguientes requisitos:
a) Que la mujer haya dado a luz un hijo.
b) Que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidad
del parto).
c) Que se haya dejado constancia del nacimiento y las identidades del hijo y de la
mujer en la inscripcin de nacimiento del hijo.
As lo consagra el artculo 183: "la maternidad queda determinada legalmente por el
parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado
a luz constan en las partidas del Registro Civil". Recoge el aforismo mater semper
certa est.
Quien impugne la maternidad tendr sobre s el peso de la prueba y deber probar la
no existencia de los hechos que lo constituyen, es decir, falso parto o suplantacin del
hijo.
El inciso 2 del artculo 183 seala que "en los dems casos la maternidad se
determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiacin, segn lo
disponen los artculos siguientes".
Ello quiere decir que si la maternidad no queda determinada en la forma que venimos
estudiando, sea porque la declaracin del requirente no coincide con el comprobante de
parto, sea porque no constan en la inscripcin las identidades del hijo y de la madre, sea
porque no existe comprobante del parto, la determinacin slo podr hacerse por
reconocimiento de la madre o por sentencia firme enjuicio de filiacin.
II. DETERMINACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL
Presuncin de paternidad o pater is est
El artculo 184 establece una presuncin de paternidad: "se presumen hijos del marido
los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos
das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial".
Es decir, presume la paternidad del marido respecto de los hijos nacidos dentro del
matrimonio en cualquier tiempo.
Inaplicabilidad de la presuncin
La presuncin se apoya en el hecho de que el marido, al tiempo de casarse, haya
tenido conocimiento del embarazo de la mujer.
Por ello, el inciso 2 del art. 184 establece que no se aplicar esta presuncin
respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al
matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse y
desconoce judicialmente su paternidad:
Aplicacin de la presuncin
En el caso de los hijos nacidos despus de 300 das de decretada la separacin
judicial de sus padres, por excepcin opera la presuncin de paternidad por el
hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos
cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo.
III. DETERMINACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL
Hay dos formas de determinar la filiacin no matrimonial:
A. Por reconocimiento voluntario de los padres.
B. Por reconocimiento forzado mediante sentencia judicial recada en un juicio de
filiacin.
A. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO
HIJOS que pueden ser reconocidos
Se puede reconocer a cualquier clase de hijos: mayores, menores, vivos o
muertos. La ley no ha establecido ninguna limitacin, lo que se desprende de los
artculos 191 y 193.
Tambin se puede reconocer al hijo desde el momento mismo de la concepcin,
ya que la voluntad del hijo no interviene en el reconocimiento.
Sin duda el problema slo interesa tratndose del padre, pues si la madre fallece
antes de nacer el hijo, este ltimo no llegar a nacer.
CAPACIDAD para reconocer
Pueden reconocer vlidamente los menores adultos, que lo harn por s solos, sin
necesidad de ser autorizados o representados por su representante legal.
El artculo 262 lo dice expresamente: "el menor adulto no necesita de la
autorizacin de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario
que haya de tener efecto despus de su muerte, ni para reconocer hijos".
Luego, la plena capacidad para reconocer hijos se alcanza con la pubertad.
CLASES DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO
El reconocimiento puede ser:
1. Expreso. El que puede ser espontneo o provocado.
2. Tcito o presunto.
Es reconocimiento voluntario expreso espontneo, el que se hace mediante una
declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o
ambos, en alguno de los instrumentos que indica el artculo 187.
Requisitos
a) Que el padre, la madre o ambos reconozcan al hijo como suyo.
b) La declaracin formulada por el padre, la madre o ambos deber ser con el
preciso y determinado objeto de reconocer al hijo. No basta una referencia.
c) Que dicho reconocimiento se formule o conste el alguno de los medios
que consigna el artculo 187. Es decir, el reconocimiento es solemne.
d) Si el reconocimiento es hecho por solo uno de los padres, no ser
obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo el hijo (art. 187
inc. 2).
Reconocimiento voluntario expreso espontneo por mandatario
Se infiere del artculo 199 bis, que fue introducido por la Ley 20.030,
publicada en el D. O. de 05-07-05.
Segn esta disposicin, entablada la accin de reclamacin de filiacin, si la
persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o
manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenar, de
inmediato, la prctica de la prueba pericial biolgica, la que se notificar
personalmente o por cualquier medio que garantice la debida informacin
del demandado.
Luego, en cualquier momento de la tramitacin de este juicio, pero antes que
se dicte sentencia, puede reconocer al hijo como suyo, siendo este:
voluntario, porque no hay sentencia condenatoria; y,
provocado, pues es el resultado de la gestin iniciada por el hijo.
3. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TCITO O PRESUNTO
Es el que la ley establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o
ambos, pidan, al momento de inscribir al hijo, que se deje constancia de su
nombre en esa inscripcin.
Lo establece el artculo 188: "El hecho de consignarse el nombre del padre o
de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la
inscripcin de nacimiento es suficiente reconocimiento de filiacin".
Con todo, no obstante la redaccin de la norma, no basta con que el padre o
madre dejen constancia de sus nombres, sino que se requiere, adems, que
se indique que esa inscripcin se ha practicado a expresa peticin de ellos.
Esto es as porque, tratndose de un reconocimiento voluntario, slo puede derivar
de una manifestacin de voluntad, expresa o tcita, pero, en todo caso,
emanada de quien reconoce.
Se puede efectuar este reconocimiento voluntario tcito por medio de
mandatario?
Lo anterior, porque el artculo 15 de la Ley sobre Registro Civil, "los
interesados en una inscripcin podrn hacerse representar por medio de
mandatario...".
El cdigo no ha resuelto el problema, pues se ha limitado a reglamentar
sobre el particular slo al reconocimiento voluntario expreso espontneo del
artculo 187 (190).
Se ha sostenido que s sera procedente, siendo necesario un poder que cumpla
las mismas caractersticas que indica el artculo 190, vale decir, otorgado por
escritura pblica y con facultades expresas para ello.
SUBINSCRIPCIN DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO
El reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento debe
subinscribirse al margen de sta. As est establecido en el artculo 187 inciso
final.
HIJO
QUE
TENGA
Es un acto unilateral.
Solemne.
Irrevocable.
No es susceptible de modalidades.
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O sea, si los padres reconocen al hijo y posteriormente se casan, este hijo por
ese solo hecho tendr filiacin matrimonial (artculo 180). Pero si con posterioridad
el hijo repudia los reconocimientos, deja de haber filiacin matrimonial.
B. RECONOCIMIENTO FORZADO
Es el que se produce mediante sentencia judicial firme recada en un juicio de
filiacin.
Recurdese que el reconocimiento forzado no slo procede respecto de la filiacin no
matrimonial, sino que tambin cabe determinarse forzadamente la filiacin
matrimonial.
Para llegar a la determinacin forzada, deber ejercerse la correspondiente ACCIN DE
FILIACIN.
DE LAS ACCIONES DE FILIACIN
Est reglamentada en el Ttulo VIII del Libro Primero, incorporado por la Ley 19.585, y
que contempla dos tipos de acciones:
1. Acciones de reclamacin de filiacin, matrimonial o extramatrimonial
2. Acciones de impugnacin de filiacin
Adems, existe la accin de desconocimiento de paternidad, contemplada en el
artculo 184 inciso 2, ya estudiada.
Las acciones de filiacin suponen la investigacin de la paternidad o maternidad
As lo dice el artculo 195 inc. 1: "la ley posibilita la investigacin de la paternidad
o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artculos que siguen".
Hoy en da, con las modificaciones que la Ley 19.585 ha introducido al Cdigo Civil, se
admite la ms amplia investigacin de la paternidad o maternidad.
Tan as, que el artculo 198 autoriza recurrir a toda clase de pruebas para determinar
la maternidad y la paternidad.
Breve historia de la investigacin de la paternidad
El Cdigo Civil en su texto original no aceptaba la investigacin de la paternidad. El
hijo ilegtimo slo tena derecho a citar judicialmente a su padre para que declarare si crea
tener el carcter de tal; y si ste pudiendo concurrir no lo haca despus de habrsele
repetido por una vez la citacin, expresndose el objeto, se tena por reconocida la
paternidad para el solo efecto de otorgar alimentos al hijo.
Si bien no caba la investigacin de la paternidad, no ocurra lo mismo con la
maternidad, pues "si la demandada (la madre) negare ser suyo el hijo, ser admitido el
demandante a probarlo con testimonios fehacientes que establezcan el hecho del parto y la
identidad del hijo....
La situacin cambi con la Ley 5.750, de 2 de diciembre de 1935, que admiti la
investigacin de la paternidad en varios casos, pero nicamente para los efectos
de reclamar alimentos.
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b)
c)
Las acciones de filiacin slo las puede ejercitar el propio interesado (hijo, padre
o madre) y son intransmisibles.
d)
e)
f)
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El plazo o su residuo empezar a correr para los herederos incapaces desde que
alcancen la plena capacidad.
De esta manera, si la accin es ejercida por el representante legal del hijo, el plazo
de tres aos se cuenta desde la muerte del padre o madre; y si quien la ejerce es
el hijo, los tres aos corren desde que haya alcanzado su plena capacidad.
Transmisibilidad de la legitimacin pasiva de la accin de reclamacin de la
filiacin no matrimonial
El artculo 206 concede accin al hijo contra los herederos de su padre o madre
fallecidos en slo dos hiptesis: cuando el hijo es pstumo o alguno de sus padres
fallece dentro de los 180 das siguientes al parto. Pero, si el hijo no se encuentra en
ninguna de dichas situaciones y el padre o madre fallece: puede dirigirse en contra de
los herederos de aquellos para reclamar su filiacin?
Esta discusin se ha planteado por la aparente contradiccin del artculo 206 con el
artculo 317, que estableci en trminos muy amplios la legitimacin de o en contra de
los herederos.
Si bien la Corte Suprema tena en un inicio una posicin distinta, desde las sentencias
de 21 de noviembre de 2006 y 18 de agosto de 2008 ha adoptado una tesis amplia, en
virtud de la cual nuestra mxima magistratura admite la reclamacin de la filiacin
no matrimonial en contra de los herederos del padre o madre difuntos, fuera de
los casos del artculo 206. Los argumentos para ello son los siguientes:
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oposicin del padre o madre, sino que es necesario adems que este padre o madre
haya abandonado al hijo en su infancia.
b) Sin embargo, mantiene sus obligaciones. As lo consigna el artculo 203 inciso
2: "El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales
cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes".
c) De acuerdo al inciso final del artculo 203, el hijo, alcanzada su plena
capacidad, puede restituir los derechos a este padre o madre: "Sin embargo,
se restituirn al padre o madre todos los derechos de los que est privado si
el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o por
testamento su voluntad de restablecerle en ellos".
5. Alimentos provisionales
El artculo 209 prescribe que "reclamada judicialmente la filiacin, el juez podr
decretar alimentos provisionales, en los trminos del artculo 327.
Lo anterior constituye una facultad del juez.
6. Sancin al litigante de mala fe
El artculo 197 inciso 2 establece que: la persona que ejerza una accin de
filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona
demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado".
7. Sentencia que acoge la accin es declarativa de filiacin
La sentencia que acoge la accin de reclamacin de filiacin es declarativa y no
constitutiva de filiacin.
As aparece del artculo 181 inc. 1: "La filiacin produce efectos civiles cuando
queda legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la
concepcin del hijo".
La misma disposicin agrega que:
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Pero nada obsta a que si un tercero pretende ser el padre o madre del mismo
hijo, pueda demandar dicha filiacin en los trminos establecidos en el artculo
208, esto es, ejerciendo simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin
existente y de reclamacin de la nueva.
Luego, cuando el artculo 320 habla de fallo alguno" no se refiere al fallo dictado en
juicio seguido entre el hijo y el padre o madre. Esa sentencia produce cosa juzgada
slo respecto de quienes intervinieron en esa causa.
CLASES DE IMPUGNACIN
1. Impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio.
2. Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento.
3. Impugnacin de la maternidad.
1. IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL
MATRIMONIO.
Se comprenden dos situaciones diferentes:
a) La del hijo concebido antes del matrimonio y que nace durante l.
b) La del hijo concebido durante el matrimonio de sus padres.
a) Impugnacin de la Paternidad del hijo concebido antes del matrimonio y
nacido durante l (artculo 184).
La primera situacin est referida al hijo que nace antes de los 180 das
siguientes al matrimonio de sus padres y que, por la misma razn y por
aplicacin de lo dispuesto en el artculo 76 del Cdigo Civil, se presume
concebido antes del matrimonio.
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con
las
siguientes
por la totalidad del plazo, cuando fallece el marido sin haber tomado
conocimiento del parto, o,
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Cuando
el hijo ha sido reconocido por su padre, puede impugnar la
paternidad dentro del plazo de 2 aos contados desde que el hijo supo
del reconocimiento (artculo 216 inc. 1).
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3. IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD
La maternidad puede ser impugnada atacndose los dos hechos en que ella se
funda:
Existencia del parto.
Que el hijo es el producto de ese parto (identidad del parto)
Por ello el artculo 217 inciso 1 dispone "La maternidad podr ser impugnada,
probndose falso parto o suplantacin del pretendido hijo al verdadero".
PERSONAS que pueden impugnar la Maternidad (art. 217 y 218)
a)
b)
c)
d)
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una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su
familia de origen.
La adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los
casos y con los requisitos que la presente ley establece.
Etapas del proceso de adopcin
Se distinguen dos etapas:
1. Procedimientos previos a la adopcin
2. La adopcin propiamente tal
Principio bsico en los procedimientos de adopcin
Conforme al artculo 3 LA, durante los procedimientos a que se refiera esta ley, el juez
tendr debidamente en cuenta las opiniones del menor, en funcin de su edad y madurez.
Si fuese menor adulto, ser necesario su consentimiento, que manifestar expresamente
ante el juez durante el respectivo procedimiento previo a la adopcin, en relacin con la
posibilidad de ser adoptado, y en el curso del procedimiento de adopcin, respecto de la
solicitud presentada por el o los interesados. En caso de negativa, el juez dejar constancia
de las razones que invoque el menor. Excepcionalmente, por motivos sustentados en el
inters superior de aqul, podr resolver fundadamente que prosiga el respectivo
procedimiento.
A. Procedimientos previos de adopcin
Los procedimientos previos de adopcin tienen por objeto, principalmente, determinar que
un menor de 18 aos es susceptible de ser adoptado (12 a 18 LA) y confiar su cuidado
personal a quienes hayan manifestado su voluntad de adoptarlo (19 LA).
Menores que pueden ser adoptados (8 LA)
1. El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo
responsablemente de l y que expresen su voluntad de entregarlo en adopcin ante el
juez competente. Su procedimiento est regulado en los artculos 9 y 10 LA.
2. El menor que sea descendiente consanguneo de uno de los adoptantes, de conformidad
al artculo 11 LA. Su procedimiento est regulado en la citada disposicin.
3. El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolucin judicial del
tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 12 y ss. LA. Su
procedimiento est regulado en los citados artculos.
B. Adopcin propiamente tal
Es un trmite posterior a los procedimientos previos de adopcin que tiene por fin obtener
una resolucin judicial que otorgue la adopcin.
Personas que pueden adoptar
La ley ha establecido un verdadero orden de prelacin, privilegiando al matrimonio y a los
residentes en el pas:
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divorciadas
viudas
con
residencia
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I.
II.
III.
IV.
Autoridad paterna
Patria potestad
Derecho de alimentos
Derechos hereditarios
I. LA AUTORIDAD PATERNA
Tradicionalmente ha sido definida como el conjunto de derechos y obligaciones de
contenido eminentemente moral, existente entre padres e hijos.
El Cdigo Civil dedica a esta materia el Ttulo IX del Libro Primero, artculos 222 al
242.
Para su estudio, debemos distinguir entre:
A. Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes.
B. Derechos-deberes de los padres para con los hijos.
A. DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES Y ASCENDIENTES.
Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes:
1. Respeto y obediencia a los padres.
2. Deber de cuidado a los padres y dems ascendientes.
1. Deber de RESPETO Y OBEDIENCIA a los padres (art. 222).
El artculo 222 inc. 2 establece que "los hijos deben respeto y obediencia a sus
padres".
Dado su carcter eminentemente moral, debe estimarse que este deber alcanza a los
hijos de cualquier edad.
2. Deber de CUIDADO (art. 223).
"Aunque
la
emancipacin
confiera
al
hijo
el
derecho
a
obrar
independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su
ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida
en que necesitaren sus auxilios.
Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de
inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes.
El incumplimiento de esta disposicin constituye:
a) Causal de indignidad para suceder (art. 968 N3).
b) Causal de desheredamiento (art. 1203 N2).
B. DERECHOS-DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS
Se habla de "derechos-deberes", pues el cuidar, criar y educar a los hijos no es slo un
derecho o prerrogativa de los padres, sino, adems, el cumplimiento de una
obligacin que les impone su condicin de progenitores.
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Cuidado
Mantencin de relacin directa y regular con el hijo (anterior derecho de visitas)
Correccin del hijo
Crianza y educacin
Sobre esta materia, deben tenerse presente las reglas introducidas por la Ley
20.680 (D.O. de 21 de junio de 2013), que introduce modificaciones al Cdigo Civil y
otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que
sus padres vivan separados.
1. Derecho-Deber de CUIDADO DE LOS HIJOS.
Fundamento normativo
Esta materia est regulada por los artculos 224 al 228.
Deben complementarse por las normas del artculo 42 de la Ley 16.618; 16 de la Ley
19.968; artculos 3.1, 5, 9, 10.2, 12, 18, 24, 27 y 31 de la Convencin de los
Derechos del Nio; artculo 17 de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
entre otras.
Regulacin de las relaciones paterno filiales
Las relaciones parentales en Chile tienen un tratamiento dual: por un lado,
las relaciones parentales de carcter personal, que se traducen en los derechos
deberes que estamos analizando; y, por otro, las relaciones parentales de carcter
patrimonial, constituidas por la patria potestad (243), que veremos ms adelante.
Principio de corresponsabilidad parental
Conforme al artculo 224 inciso 1, el cuidado personal de los padres se basar en
el principio de la corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o
separados, participarn en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y
educacin de sus hijos.
Determinacin de la persona a quin le corresponde el cuidado del hijo
Debemos distinguir las siguientes situaciones:
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El inters superior del hijo como criterio fundamental para atribuir el cuidado
personal
Todas las reglas anteriores, a juicio de nuestra jurisprudencia, ceden ante el interior
superior de los hijos. Este principio se ha erigido como el criterio principal para atribuir el
cuidado personal a alguno de los padres.
As, nuestra Corte Suprema, en sentencia de 31 de mayo de 2004, resolvi que en
todas las medidas que le conciernan, es primordial atender al inters superior del nio
sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y que puedan hacer
necesario separarlo de los padres; DCIMO. Que los tribunales estn obligados a
considerar ese principio esencial al resolver los asuntos relacionados con derechos y
obligaciones de padres e hijos, tanto porque esa nocin representa el espritu general de
la legislacin en la materia, cuanto porque as lo manda el legislador al establecer, en el
inciso segundo del Art. 242 del cdigo citado, que "en todo caso, para adoptar sus
resoluciones, el juez atender como consideracin primordial, el inters superior del
hijo.
La primaca de este inters permite:
1. Privar a cualquiera de los padres del cuidado personal cuando los padres viven
separados (225)
2. Confiar el cuidado personal del hijo a terceros (226)
3. Modificar las resoluciones judiciales dictadas con ocasin de este derecho deber
(242).
Competencia y procedimiento de los juicios sobre cuidado personal
Se tramitan ante los Tribunales de Familia, bajo los procedimientos de esta ley.
Sobre este punto, el artculo 227 ha prescrito que en estos procedimientos el juez
oir a los hijos y a los parientes.
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El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado
del derecho ni quedar exento del deber de mantener con el hijo una
relacin directa y regular.
Debe destacarse que el artculo 229 se diferencia en esta parte con el texto
del artculo 9.3 de la Convencin de los Derechos del Nio, ya que sta
ltima se refiere a la relacin personal y contacto directo de modo regular. Se ha
concluido que nuestra normativa no exige necesariamente este contacto personal,
bastando, en algunos casos, la comunicacin por medios tecnolgicos. En este
sentido, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 02 de noviembre de
2010.
Asimismo, debe tenerse presente las siguientes reglas para solicitar este
derecho deber, contempladas en el artculo 48 de la Ley 16.618:
En caso de que los padres del menor vivan separados, y no hubieren
acordado la forma en que el padre o madre que no tuviere el cuidado personal
del hijo mantendr con l una relacin directa y regular, cualquiera de ellos
podr solicitar al juez que la regule (48 inc. 1).
Asimismo, se podr pedir al tribunal que modifique la regulacin que se haya
establecido de comn acuerdo o por resolucin judicial, si fuere perjudicial
para el bienestar del menor (48 inc. 1).
Si se sometiere a decisin judicial la determinacin de la persona a quien
corresponder ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la
forma en la que ste se relacionar con el padre o madre que quede privado
de su cuidado personal, la resolucin se pronunciar de oficio sobre este
punto, con el mrito de los antecedentes que consten en el proceso (48 inc.
2). Esta idea es reiterada en el nuevo texto del artculo 225 inciso 6.
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b)
c)
e)
f)
b)
c)
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d)
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ii.
iii.
iv.
v.
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dentro
de
los
treinta
das
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La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo,
con las siguientes excepciones:
1. Bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo (artculo 250
N1). Respecto de estos bienes, el goce lo tiene el hijo (artculo 251).
2. Bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando
el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administracin
quien ejerza la patria potestad o haya impuesto la condicin de obtener la
emancipacin, o haya dispuesto expresamente que tenga el goce de esos
bienes el hijo (artculo 250 N2).
3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad,
indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria
potestad, caso en que el goce corresponder al hijo o al otro padre (artculo
250 N3).
Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho
de goce sobre uno o ms bienes del hijo, este derecho pasar al otro; y si
ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecer al hijo y se le
dar un curador para la administracin (art. 253 inciso 2)
B. ADMINISTRACIN de los Bienes del Hijo.
Respecto a la administracin de los bienes del hijo, debemos distinguir:
a) Los bienes que forman el peculio profesional o industrial, que son
administrados por el hijo, con la limitacin del artculo 254 (artculo 251).
b) Respecto de los otros bienes, la regla es que su administracin la tenga el
padre o madre que tenga el derecho legal de goce.
Si ninguno lo tiene, la administracin corresponder a un curador (artculo
253).
Facultades administrativas del titular
Regla General
Administra con las ms amplias facultades, pero con las excepciones que pasaremos
a estudias.
Excepciones
Estas excepciones o lmites son las siguientes:
1. Para enajenar o gravar bienes races del hijo, aun pertenecientes a su
peculio profesional o industrial, o sus derechos hereditarios, se requiere de
autorizacin judicial con conocimiento de causa (artculo 254).
La sancin para el caso de incumplimiento es la nulidad relativa.
2. No podr donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por
largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la
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Regla General
Excepcin
Opera de pleno derecho cuando la causa de la suspensin es la menor edad del padre o
de la madre (artculo 268 inciso 1).
Recuperacin de la patria potestad
Cuando cese la causa que motiv la suspensin de la patria potestad, podr judicialmente
ordenarse su recuperacin considerndose el inters del hijo.
As lo establece el inciso 2 del artculo 268: "El juez, en inters del hijo, podr
decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado
la causa que motiv la suspensin".
Subinscripcin de ambas resoluciones judiciales
"La resolucin que decrete o deje sin efecto la suspensin deber subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
Constituye un requisito de oponibilidad para que dichas resoluciones afecten a terceros.
Efectos de la Suspensin de la Patria Potestad
Conforme al artculo 267, si se suspende la patria potestad respecto de uno de los padres,
pasar a ser ejercida por el otro padre.
53
54
As lo establece el inciso final del artculo 271: "La resolucin judicial que decrete
la emancipacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo".
Esta subinscripcin es un requisito de publicidad para que dicha resolucin afecte a
terceros.
Efectos de la Emancipacin
1. La emancipacin no transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea
haber llegado a la mayora de edad.
De consiguiente, producida la emancipacin, ser necesario designarle un curador
que lo represente y administre sus bienes: artculo 273: "El hijo menor que se
emancipa queda sujeto a guarda".
2. La emancipacin es irrevocable. "Toda emancipacin, una vez efectuada, es
irrevocable (artculo 272 inc. 1).
Excepciones a la irrevocabilidad (artculo 272 inc. 2).
a) la emancipacin por muerte presunta
b) la emancipacin por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre
o madre.
Ellas podrn ser dejadas sin efecto por el juez:
55
56
- En los juicios en que se demanden alimentos el juez deber pronunciarse sobre los
alimentos provisorios, junto con admitir la demanda a tramitacin, con el solo
mrito de los documentos y antecedentes presentados. Esta actuacin del tribunal
debe ser oficiosa si no ha sido expresamente solicitada, ya que el juez que no de
cumplimiento a esta obligacin incurre en falta o abuso que la parte agraviada puede
utilizar como fundamento de un recurso de queja (4 inc. final Ley 14.908).
- El demandado tendr el plazo de 5 das para oponerse al monto provisorio
decretado.
- Presentada la oposicin, el juez resolver de plano, salvo que del mrito de los
antecedentes estime necesario citar a una audiencia, la que deber efectuarse dentro de
los 10 das siguientes.
ALIMENTOS FUTUROS Y ALIMENTOS DEVENGADOS
Finalmente hemos dicho que las pensiones de alimentos pueden clasificarse en pensiones de
alimentos futuras y pensiones de alimentos devengadas (o atrasadas).
Esta distincin es muy importante, porque las primeras tienen caractersticas totalmente
diferentes a las segundas, como luego veremos.
REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS
Para que una persona pueda demandar alimentos, deben reunirse los siguientes requisitos:
1. Estado de necesidad en el alimentario.
2. Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos.
3. Que exista una causa legal.
1. Estado de necesidad en el alimentario
Este requisito lo establece el artculo 330: "los alimentos no se deben sino en la
parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para
subsistir de un modo correspondiente a su posicin social".
Es decir, no se podr exigir el pago de una pensin alimenticia si el alimentario
no los necesita para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social.
En relacin con este requisito, se ha fallado que si el alimentario alega el hecho
negativo de que carece de medios de subsistencia, la prueba contraria
corresponde al alimentante.
Algunos han sostenido que esos fallos no se ajustan a la ley por contrariar al artculo
1698, pues de acuerdo a esta norma quien demanda los alimentos debera probar los
hechos en que funda su accin, entre otros, su estado de necesidad.
2. Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos
As se desprende del artculo 329: "en la tasacin de los alimentos se debern
tomar siempre en consideracin las facultades del deudor y sus circunstancias
domsticas".
Regla general en cuanto a la prueba
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Incumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios para otorgar los alimentos, a
quien los demanda (alimentario).
Para estos efectos, el juez, al proveer la demanda, ordenar que el demandado
acompae, en la audiencia preparatoria, las liquidaciones de sueldo, copia de la
declaracin de impuesto a la renta del ao precedente y de las boletas de honorarios
emitidas durante el ao en curso y dems antecedentes que sirvan para determinar su
patrimonio y capacidad econmica. Si no dispone de tales documentos, acompaar, o
extender en la respectiva audiencia, una declaracin jurada en que deje constancia de
su patrimonio y capacidad econmica (art. 5 inc. 1 Ley 14.908).
Si el demandado no da cumplimiento a esta obligacin o el tribunal lo estima necesario,
se deber solicitar de oficio esta informacin a los organismos que correspondan (SII,
AFP, Isapres, etc.) (Art. 5 inc. 3 Ley 14.908).
Excepcin en cuanto a la prueba. Monto mnimo de la pensin
Por excepcin, la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, Ley
14.908, en su artculo 3 inciso 1, presume que el alimentante tiene los medios
para dar alimentos cuando los demanda un menor a su padre o madre.
En virtud de esta presuncin, el monto mnimo de la pensin alimenticia que se
decrete a favor de un menor alimentario no podr ser inferior al 40% del ingreso
mnimo remuneracional que corresponda segn la edad del alimentante. Tratndose de
dos o ms menores, dicho monto no podr ser inferior al 30% por cada uno de ellos (3
inc. 2 Ley 14.908).
Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de que el tribunal no puede fijar como monto de
la pensin una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante (7
inc. 1 Ley 14.908).
Esta es una presuncin simplemente legal, que slo opera cuando entre el
alimentante y alimentario existe el parentesco indicado y que admite prueba en contrario.
Por ello, el artculo 3 inc. 4 permite al juez rebajar los montos mnimos
sealados anteriormente cuando el alimentante justificare ante el tribunal que
carece de los medios para pagar el monto mnimo.
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Como estamos hablando de alimentos legales, es lgico que tiene que existir una norma
legal que obligue a pagar los alimentos.
La norma principal es el artculo 321 del Cdigo Civil. Pero no es la nica. Hay otros
casos:
El artculo 4 de la Ley 14.908 (que confiere alimentos a la madre del hijo que est por
nacer)
Ley de Quiebras, artculo 64 inciso 4.
Alimentos del artculo 321 del Cdigo Civil
Esta disposicin, despus de las modificaciones que le introdujo la Ley 19.585, establece
que se deben alimentos:
1.
2.
3.
4.
5.
Al cnyuge
A los descendientes
A los ascendientes
A los hermanos
Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada
La accin del donante se dirigir contra el donatario. No se deben alimentos a las personas
aqu designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue.
Reciprocidad en materia de alimentos
Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad, con lo que queremos decir que si una
persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra, est tambin obligado a
proporcionrselos, si esta ltima los necesitare.
Esta regla de la reciprocidad se rompe en algunos casos. Por ejemplo:
a) En el caso de los hijos cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente
contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar privado de todos los
derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes
del hijo o de sus descendientes. Luego el hijo puede demandar alimentos a su padre o
madre, pero estos ltimos no pueden demandar al hijo.
b) En el caso 5 del artculo 321, pues slo puede demandar alimentos el que hizo una
donacin cuantiosa; la situacin inversa no se da.
El que para pedir alimentos rena varios ttulos de los enumerados en el artculo 321, slo
podr hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden:
1 El que tenga segn el nmero 5.
2 El que tenga segn el nmero 1.
3 El que tenga segn el nmero 2.
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No se puede demandar a un mismo tiempo a los padres y a los abuelos, ya que estos
ltimos slo pueden ser demandados cuando se haya establecido a travs de una
sentencia ejecutoriada la insuficiencia del padre para otorgar alimentos (sentencia de
15 de abril de 2009, CA Concepcin, rol 33-2009). La misma conclusin se hace
evidente para la hiptesis de no pago de los alimentos decretados.
b.
c.
Debe demandarse primeramente a los abuelos de la lnea del padre o madre que no
provee; y en subsidio de stos, a los abuelos de la otra lnea.
d.
Segn el artculo 233, "en caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de
los gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo, sta ser determinada de
acuerdo a sus facultades econmicas por el juez, el que podr de tiempo en tiempo
modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan.
60
61
Los herederos representan al causante, por lo que sus obligaciones deben ser
cumplidas por aquellos.
El artculo 332 establece que los alimentos debidos por ley se entienden
concedidos por toda la vida del alimentario continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda. Ello significa que a pesar de la muerte del causante, la
obligacin subsiste mientras viva el alimentario y se mantengan las
condiciones bajo las cuales se otorgaron. Al ser ello as tendrn que hacerse
cargo de la obligacin los herederos de acuerdo al artculo 1097.
COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO
Conforme al artculo 1 inc. 1 de la Ley 14.908, los juicios de alimentos son conocidos
por el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a eleccin de
este ltimo.
El procedimiento ser el indicado en la Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, con las
modificaciones que contempla la Ley 14.908 en este extremo.
Asimismo, debe tenerse presente que las demandas de aumento de la pensin
alimenticia podrn ser conocidas por el mismo tribunal que las decret o el del nuevo
domicilio del alimentario, a eleccin de este ltimo (artculo 1 inc. 2, Ley 14.908). Las
demandas de rebaja o cese las conocer el tribunal del domicilio del alimentario (artculo
1 inc. 3, Ley 14.908).
LMITE TEMPORAL DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA
Conforme al artculo 331 inc. 1, los alimentos se deben desde la primera demanda
(notificacin), y se pagarn por mensualidades anticipadas. Mientras no se
demanden, nada se debe.
Y segn el artculo 332 inc. 1, por regla general, los alimentos que se deben por
ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda.
FIJACIN Y CUANTA DE LOS ALIMENTOS
El artculo 333 del Cdigo Civil establece que "el juez reglar la forma y cuanta en
que hayan de prestarse los alimentos, y podr disponer que se conviertan en los
intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en
otro establecimiento anlogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego
que cese la obligacin".
De acuerdo a esta disposicin, lo normal ser que el juez fije la pensin de alimentos
en una suma de dinero.
Sin embargo, el artculo 9 inc. 2 de la Ley 14.908 seala que: el juez podr tambin
fijar o aprobar que la pensin alimenticia se impute total o parcialmente a un
derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien no
62
podr enajenarlos sin autorizacin del juez. Si se tratare de un bien raz, la resolucin
judicial servir de ttulo para inscribir los derechos reales y la prohibicin de enajenar o
gravar en los registros correspondientes del Conservador de Bienes Races. Podr requerir
estas inscripciones el propio alimentario. Adems:
-
Monto mximo. El tribunal no podr fijar como monto de la pensin una suma o
porcentaje que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante.
Las asignaciones por "carga de familia" no se considerarn para los efectos de calcular
esta renta y correspondern, en todo caso, a la persona que causa la asignacin y sern
inembargables por terceros.
b)
Retencin por parte del empleador. La regla general es que la pensin alimenticia
fijada mediante resolucin judicial y que afecte a un trabajador dependiente, establezca
como modalidad de pago la retencin por parte del empleador (artculo 8 inc. 1
Ley 14.908).
El demandado dependiente podr solicitar al juez, por una sola vez, con fundamento
plausible, en cualquier estado del juicio y antes de la dictacin de la sentencia, que
sustituya, por otra modalidad de pago, la retencin por parte del empleador, siempre
que d garantas suficientes de pago ntegro y oportuno (artculo 8 inc. 4 Ley
14.908).
63
3.
b)
64
c)
d)
e)
f)
g)
65
La sentencia que fija una pensin de alimentos es inamovible mientras se mantengan las
circunstancias que la hicieron procedente. Mas, si estas circunstancias varan, las sentencias
son modificables (artculo 332 inc. 1).
As, si el alimentante percibe ingresos superiores a los que declara y las necesidades del
alimentario se incrementaron, hay motivo para demandar el aumento de la pensin. Por el
contrario, cabe rebajar la pensin alimenticia si el alimentante comprueba una desmejorada
situacin econmica en comparacin a aqulla que tena al momento de fijarse la primitiva
pensin.
Por ello se dice que las sentencias en materia de alimentos no producen cosa juzgada
material.
EXTINCIN DE LA OBLIGACIN DE ALIMENTOS
El artculo 332 establece, como regla general, que "los alimentos que se deben por ley
se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda.
De modo que mientras subsistan las condiciones vigentes al momento en que los alimentos
se dieron, la obligacin alimenticia se mantiene. Pero en ningn caso ms all de la
vida del alimentario, pues ya hemos dicho que el derecho de alimentos no se
transmite.
Sentado el principio general, veamos los casos en que se extingue la obligacin
alimenticia:
1. Los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarn
hasta que cumplan 21 aos, salvo que:
a. Estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los 28 aos.
b. Les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos.
c. Que por circunstancias calificadas, el juez considere los alimentos indispensables para
su subsistencia (artculo 332 inc. 2).
2. Caso de injuria atroz. El artculo 324 establece que "en el caso de injuria atroz
cesar la obligacin de prestar alimentos".
Y agrega: "Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias
graves en la conducta del alimentante, podr el juez moderar el rigor de esta
disposicin".
El inciso 2 de la disposicin seala que "slo constituyen injuria atroz las conductas
descritas en el artculo 968".
3.
66
El ltimo de los efectos de la filiacin est constituido por los derechos hereditarios que
genera. Esta materia se debe estudiar al tratar la sucesin por causa de muerte.
67
68
Esta norma debe concordarse con los artculos 206, 207, 213 y 216, que establecen los
casos en que los herederos del padre o madre pueden entablar las acciones de
reclamacin o de impugnacin de paternidad o maternidad o ser demandados en su
calidad de herederos del padre o madre, respecto de esas mismas acciones.
En relacin con este punto, el artculo 318 establece que "el fallo pronunciado a favor o
en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que
citados no comparecieron". De manera que si fallece el legtimo contradictor durante la
contienda, es necesario citar a sus herederos para continuar con la tramitacin del juicio.
Finalmente, respecto al requisito de que no haya habido colusin, el artculo 319 indica
que "la prueba de colusin en el juicio no es admisible sino dentro de los cinco aos
subsiguientes a la sentencia".
69
b)
Con la combinacin de distintas partidas se pueden probar otros parentescos. As, por
ejemplo, la condicin de hermano se probar con la partida de matrimonio (o certificado)
de los padres y las partidas de nacimiento (certificados) de los hijos.
Las partidas permiten acreditar la edad y la muerte de una persona (305 inc.
final)
En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a falta de partida de nacimiento, la
establece el tribunal oyendo el dictamen de facultativos o de otras personas idneas.
As lo dice el artculo 314, norma que seala adems que a falta de partidas, se le debe
atribuir una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el
desarrollo y aspecto fsico del individuo.
Impugnacin de las partidas
Las partidas del Registro Civil, como instrumentos pblicos que son, constituyen plena
prueba sobre los hechos de que dan constancia.
Para destruir su valor probatorio es menester impugnarlas. Y ellas se impugnan:
a)
b)
c)
d)
Por
Por
Por
Por
falta de autenticidad.
nulidad.
falsedad en las declaraciones
falta de identidad.
70
4. Impugnacin por falta de identidad. Segn el artculo 307 "podrn rechazarse los
antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la no
identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el
documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar".
B. Medios de prueba supletorios
Respecto a los medios de prueba supletorios, es necesario hacer una distincin entre:
1. Prueba supletoria del matrimonio.
2. Prueba supletoria de la filiacin.
1. Prueba supletoria del matrimonio
"La falta de la partida de matrimonio podr suplirse por otros documentos autnticos, por
declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebracin del matrimonio y, en
defecto de estas pruebas, por la notoria posesin de ese estado civil (artculo 309 inciso
1)".
Luego, a falta de la partida de matrimonio, este medio de prueba principal puede ser
reemplazado:
a) Por otros documentos autnticos.
b) Por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebracin del matrimonio.
c) En defecto de las pruebas anteriores, por la notoria posesin del estado civil.
Se ha resuelto que debe entenderse que falta una partida tanto cuando no existe como
cuando no es posible racionalmente conseguirla.
Para recurrir a estos medios supletorios: es necesario acreditar previamente la
falta o extravo de la partida?
No hay unanimidad en la doctrina.
Para CLARO SOLAR es evidente que si la ley admite suplir la falta de estos documentos
por otras pruebas, es necesario acreditar aquella falta para que las pruebas supletorias
sean admisibles y as lo manifiesta claramente el artculo 313 al exigir que para admitir la
notoria posesin del estado civil, que es la ltima de las pruebas aceptadas por el artculo
309, se explique y pruebe satisfactoriamente la falta de la respectiva partida o la prdida
o extravo del libro o registro en que debiera encontrarse.
SOMARRIVA tiene una opinin diferente, que funda en el mismo artculo 313, diciendo que
de l se desprende que el nico efecto que produce el no explicar o probar
satisfactoriamente la falta de partidas es el mayor cuidado que deber poner el juez en lo
que se refiere a la prueba de la posesin notoria. Si esta prueba o explicacin existe, el
juez podr ser ms liberal para dar por establecida la posesin notoria.
La ley ha dispuesto un orden en el uso de los medios supletorio en el artculo
309?
FUEYO es de parecer que en ninguna parte la ley exige que los medios supletorios de las
partidas se usen sucesivamente, en el orden que ha dispuesto el artculo 309, ni menos
71
en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus relaciones
domsticas y sociales (nombre y trato).
y en haber sido la mujer recibida en ese carcter por los deudos y amigos de su
marido, y por el vecindario de su domicilio en general (fama).
72
73
74
2. Estn sometidos a curadura los menores adultos, los prdigos, los dementes y los
sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente (342).
B. Generales, de bienes, adjuntas y especiales, atendiendo a la extensin de las
facultades que correspondan al guardador.
1. Guardas generales.
Son las tutelas y las curaduras generales.
La guarda general confiere al guardador la representacin del pupilo, la
administracin de su patrimonio y el cuidado de su persona (340).
Estn sujetos a curadura general los menores adultos, los prdigos interdictos por
tal causa, los dementes que se encuentran en la misma situacin y los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente (342).
2. Curaduras de bienes
Son las que se dan a los bienes del ausente, la herencia yacente y los derechos
eventuales del que est por nacer (343).
3. Curaduras adjuntas
Son curadores adjuntos aquellos que se dan en ciertos casos a las personas que
estn bajo patria potestad o bajo tutela o curadura general, para que ejerzan una
administracin separada (344). Por ejemplo, 253, 257 y 258.
4. Curaduras especiales
Curador especial es el que se nombra para un negocio particular (345). Por
ejemplo, el que se da al hijo para que litigue contra el padre (263).
C.
75
1. El discernimiento
Es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer el cargo (373 inciso
2)
Requisitos formales del discernimiento
Por regla general, el decreto judicial debe reducirse a escritura pblica, que firmar el
juez que lo concede (art. 854 del CPC). Conforme a lo dispuesto en el inciso final del
artculo. 854, slo se entender discernida la guarda desde que se otorgue la referida
escritura pblica.
Si bien toda guarda debe ser discernida (373 inciso 1), no todo discernimiento debe
reducirse a escritura pblica. El artculo 854 inciso 2 del CPC no hace exigible esta
formalidad en dos casos:
a. en el de los curadores ad-litem; y,
b. en las dems guardas, cuando la fortuna del pupilo fuere escasa a juicio del
tribunal.
En ambos casos, el decreto de nombramiento servir de ttulo suficiente. El
discernimiento es de gran importancia, porque seala la poca en que se inicia la
guarda, siendo al mismo tiempo un requisito de publicidad de la misma.
Sancin por falta de discernimiento
Los actos ejecutados por el guardador con anterioridad al discernimiento, adolecern
de nulidad. Pero el decreto posteriormente obtenido validar los actos anteriores, de
cuyo retardo hubiere podido resultar perjuicio al pupilo (377).
Tal como se indic en una sentencia de la Corte Suprema, estamos ante una nulidad
relativa, pues opera por la omisin de una solemnidad establecida en consideracin al
estado o calidad de la persona y porque admite ratificacin (el decreto judicial).
2. La fianza
Requisitos
a) El decreto de discernimiento debe ser antecedido por una fianza (374 inciso 1).
b) La fianza puede ser sustituida por prenda o hipoteca suficiente (artculo 376).
c) La fianza debe otorgarse por escritura pblica y aprobarse por el juez con
audiencia del defensor respectivo (855 del CPC).
d) Por regla general, todo guardador debe rendir fianza, incluso aquellos interinos
que hayan de durar tres o ms meses en su cargo (856 del CPC).
Estn exentos de rendir fianza las personas sealadas en el artculo 375. Tambin
lo estn los bancos nombrados curadores (artculo 87 de la Ley General de
Bancos).
3. El inventario
Requisitos del inventario
76
77
78
79
i.
j.
ello
proceder
previo
decreto
judicial,
en
las
siguientes
Los gastos de poco valor para objetos de caridad o de lcita recreacin, no estn
sujetos a estas prohibiciones (402 inciso 3).
m. Actos entre el guardador y el pupilo. Los actos entre guardador y pupilo en
que tenga inters directo o indirecto el primero o su cnyuge o los parientes
indicados en la ley (cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o hermanos
o consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive); o sus socios de
comercio, debern celebrarse con autorizacin de los otros guardadores
generales, si los hubiere, o del juez, en subsidio (412 inciso 1)
Pero ni an con este consentimiento podr el guardador comprar los bienes races
del pupilo o tomarlos en arrendamiento. Se extiende esta prohibicin a su
cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes (412 inciso 2 norma prohibitiva).
Obligaciones del guardador
1. Debe llevar cuenta fiel, exacta y, en cuanto fuere posible, documentada de todos sus
actos administrativos (415).
2. Debe exhibir su cuenta durante la administracin, cuando el juez se lo ordene (416).
La cuenta se exhibir a otro de los guardadores del mismo pupilo o a un curador
especial que se designe.
80
3. Debe exhibir su cuenta luego que termine su administracin (415 inciso 1).
4. Debe restituir los bienes que tenga en su poder a quien por derecho corresponda, al
trmino de su cargo (415 inciso 1).
5. Debe pagar el saldo que resulte en su contra, despus de discutida y aprobada la
cuenta (415 inciso 1). Esta obligacin debe cumplirse desde que la cuenta queda
cerrada, devengndose desde el mismo da intereses corrientes (424). El crdito del
pupilo contra el guardador tiene un privilegio de cuarta clase (2481 N5).
81
2. Causales de incapacidad
a) Por defectos fsicos o morales (497).
b) Por ejercer por largo tiempo o en forma indefinida un cargo pblico fuera del
territorio chileno (498 N3).
c) Por razn de edad (500).
d) Por razn de relaciones de familia (502 a 504).
e) Por existir oposicin de intereses (505 y 506).
f) Por incompatibilidad religiosa (508).
3. Causales de excusa
Estn reglamentadas en los artculos 514, 517 y 518.
Las excusas deben alegarse al tiempo de deferirse la guarda; pero tambin sern
admisibles si sobrevienen durante ella, en cuyo caso no prescriben por ninguna
demora en alegarlas (519 y 522).
Remuneracin de los guardadores
La remuneracin del guardador, por regla general, es la dcima parte de los frutos que
administra (artculo 526). Esta remuneracin slo se refiere a los guardadores generales
y adjuntos.
Los curadores de bienes y los especiales tienen como remuneracin la que les seale el
juez, pudiendo ser esta una cantidad determinada o una parte proporcional de los frutos
que administre (538).
Estos cargos debern servirse gratuitamente, si los frutos del patrimonio del pupilo
fueren tan escasos que apenas basten para su precisa subsistencia (534).
El derecho a la remuneracin se pierde en los siguientes casos:
a) Si contrae matrimonio con su pupilo o pupila sin estar aprobada la cuenta (116).
b) Si administra los bienes del pupilo con fraude. Si slo incurre en descuido, no cobrar
la dcima parte en aquellos bienes que por su negligencia hubieren sufrido
detrimento o experimentado una considerable disminucin de productos (533).
c) Si se acepta al curador una excusa, no tiene derecho a remuneracin. Si la excusa
fuere sobreviniente, se le priva de una parte proporcional de su remuneracin (530)
d) Si se trata de un curador incapaz (531).
Remocin de los guardadores
La remocin es la separacin del cargo que sufre el guardador por sentencia judicial,
dictada en alguno de los casos contemplados en el artculo 539.
Dado que no hay reglas especiales, el juicio de remocin se tramitar conforme a las
normas del juicio ordinario. Mientras se tramita, se podr nombrar un tutor o curador
interino cuando el tribunal lo estime conveniente (543). En el juicio, deber orse a los
parientes y al Ministerio Pblico.
82
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