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Sentencia No.

104
MINISTRO REDACTOR: DOCTOR SERGIO TORRES

Montevideo, veinticuatro de abril de dos mil quince

VISTOS:
Para sentencia definitiva estos
autos caratulados: L. D., I. G. Y OTROS - UN DELITO DE
ASONADA - EXCEPCIN DE INCONSTITUCIONALI-DAD ART. 145
DEL CDIGO PENAL, IUE: 94-35/2013.
RESULTANDO:
I)
Interlocutoria
entonces
Instancia

No.

titular
en

lo

En el caso, por Sentencia

2260/2013
del
Penal

(fs.

Juzgado
de

9no.

437

Letrado
Turno,

476),

de

la

Primera

dispuso

el

procesamiento sin prisin de I. G. L. D., J. P. Z. W.,


P. V. B. B., A. J. B., A. V. B., D. J. F. y E. J. F.,
imputados, prima facie, de la comisin de un delito de
asonada (art. 145 C.P.), en calidad de autores.
II)
tambin

deducidos

por

el

Al margen de los recursos


Sr.

Representante

del

Ministerio Pblico (fs. 498 a 510) y por Patricia Borda


(fs. 511 a 519), los restantes imputados: I. G. L. D.,
J. P. Z. W., A. J. B., A. V. B., D. J. F. y E. J. F.,
adems de interponer recursos de reposicin y apelacin
en subsidio, dedujeron excepcin de inconstitucionalidad
1

por va de excepcin de la norma tipificada, a la vez


que recusaron a los Sres. Ministros de la Suprema Corte
de Justicia (fs. 520 a 544).
III) Los
ron,

en

sntesis,

que

la

promotores

sostuvie-

inconstitucionalidad

de

la

norma impugnada radica en lo siguiente:


1) El delito tipificado no
establece en forma expresa cul es el fin ilcito que
debe

imbuir

el

nimo

propsito

de

los

eventuales

responsables penales, cuando tratndose de una figura


residual, ese fin debe ser distinto de los previstos
para los delitos atentado contra el Presidente de la
Republica, rebelin, sedicin y motn, a la vez
que

existe

una

irracionalidad

desproporcin

de

la

figura penal y su punicin con respecto al bien jurdico


que tutela.
2)

Sealan

que

la

disposicin va en contra de los siguientes artculos de


la Constitucin:
-

El

artculo

7,

que

protege a los habitantes de la Repblica en el goce de


su

vida,

honor,

libertad,

seguridad,

trabajo

propiedad, que es vulnerado por el tipo penal asonada


por los trminos imprecisos y dudosos de su redaccin
que vulnera, lesiona, atenta, amenaza, cercena y limita
innegablemente los derechos de libertad y seguridad.
2

El

artculo

8,

que

consagra el derecho de igualdad de todas las personas


ante

la

ley,

vulnerndolo

porque

deja

sujeta

la

aplicacin a la evaluacin subjetiva y al mayor o menor


criterio restrictivo de los magistrados ante cada caso,
dejando

libradas

las

al

personas

azar

en

que

podran

funcin

del

ser

juez

encausadas,
fiscal

que

entiendan en el caso y la interpretacin que hagan de la


norma penal.
- El artculo 10, que es
una de las bases del principio de legalidad y es tuitiva
del derecho de libertad, que al igual que en el caso de
los

artculos

anteriores,

el

delito

lesiona

porque

agrede el derecho a la libertad de las personas toda vez


que

no

tengan

protegida

su

seguridad

jurdica,

encontrndose desamparadas frente al poder coercitivo de


las

autoridades

la

interpretacin

ms

menos

restrictiva que se haga.


- El artculo 29, porque
el

tipo

de

la

asonada

funciona

como

un

instrumento

ideologizado a ser utilizado cuando al poder de turno no


le guste una manifestacin pblica del pensamiento.
garantiza

el

derecho

de

El

reunin,

artculo

38,

que

pudiendo

slo

ser

limitado por leyes que protejan la salud, seguridad y


orden pblico, mientras que el artculo 145 del Cdigo
3

Penal, no lo hace con la finalidad admitida por esa


norma

constitucional,

penalmente

reuniones

sirviendo
que

no

para

atacan

perseguir

la

salud,

la

seguridad y el orden pblico, debiendo verse que el bien


jurdico protegido es, o bien la organizacin poltica
interna

la

paz

pblica,

no

existiendo

entre

los

delitos del Cdigo Penal proteccin jurdica del orden


pblico,

por

lo

que

forzar

la

interpretacin

de

un

mandato constitucional a los efectos de restringir las


libertades de las personas, a travs de un tipo penal no
hace otra cosa que violar la Constitucin.
- Los artculos 72 y 332,
que

junto

al

artculo

constituyen

la

triada

jus

naturalista, que hace que el derecho a manifestar o


protestar

frente

un

hecho

acto

injusto,

debe

entenderse reconocido y amparado por la Constitucin,


por lo que una norma de inferior jerarqua, como lo es
el

artculo

145

del

Cdigo

Penal,

que

lo

limite

vulnere colidir siempre con la Carta.


IV)

Por Auto No. 2431/2013, de

19 de noviembre de 2013, se suspendi el proceso y se


elev a la Suprema Corte de Justicia (fs. 548 a 550),
siendo recibido con fecha 21 de noviembre de 2013 (fs.
559),

dictndose

noviembre

de

la

2013,

Resolucin
donde

los

No.

Sres.

2269

de

Ministros

25

de

de

la

Suprema Corte de Justicia no aceptaron la recusacin y


4

solicitaron

derecho

de

abstencin,

convocndose

audiencia para sorteo de integracin, remitindose a los


Sres.

Ministros

sorteados

(fs.

560

561

vto.),

sindoles otorgado el derecho de abstencin (fs. 571),


procedindose a nuevo sorteo. La designacin recay en
los Sres. Ministros Dres. Doris Morales, Graciela Gatti,
Rolando

Vomero,

Sergio

Torres,

Luis

Charles,

Mary

Alonso, Eduardo Martnez Calandria, Julio Posada, Mara


Couto y Nanci Corrales (fs. 581).
V)
junio

de

2014,

se

Por Auto No. 1123 de 4 de

confiri

traslado

al

Sr.

Fiscal

Letrado Nacional en lo Penal de 8vo. Turno (fs. 586),


quien se pronunci en fs. 592 a 598, abogando por el
rechazo del planteo de inconstitucionalidad, y al Sr.
Fiscal de Corte y Procurador General de la Nacin, quien
expidi su dictamen en fojas 602 a 617, concluyendo que
deba acogerse el planteo, en funcin de que el delito
atribuido, en dos de sus modalidades, afecta la reserva
legal

parmetros

las

garantas
de

materiales

razonabilidad

recogidas
el

en

los

juicio

de

proporcionalidad establecidos por los artculos 7, 29,


38 y 72 de la Constitucin.
VI)

Por Auto No. 1358 de 30 de

julio de 2014, se pas a estudio y se dispuso Autos para


sentencia, citadas las partes (fs. 619), solicitando la
defensa de A. V. se le concediera audiencia para la
5

realizacin de informe in voce (fs. 627), lo que se tuvo


presente por Auto No. 1387 de 6 de agosto de 2014 (fs.
629). La audiencia se llev a cabo el 10 de marzo de
2015, segn consta en fs. 655 a 655 vto.
CONSIDERANDO:
I)
Justicia

integrada,

componentes,

por

explicitarn,

por

las

La

Suprema

mayora

razones

habr

de

de

que

votos

ms

proceder

Corte

de

adelante
declarar

de
sus
se
la

inconstitucionalidad de la norma impugnada (art. 145 del


Cdigo Penal), que tipifica el delito de asonada.
Ello
examen,

del

disposiciones

de

algunos

constitucionales

en

de

los
con

tanto

de

principios
los

que

su
y
los

promotores plantean su colisin, resultan extremos que


desvanecen la presuncin de regularidad que gozan las
Leyes

de

entenderlas

ajustadas

la

normativa

constitucional; pues surge de un modo acabado y claro


una

efectiva,

notoria

inequvoca

incompatibilidad

entre el mencionado texto y las normas y principios


contenidos en la Carta a los que se har mencin.
Sin perjuicio de lo cual
el Cuerpo, antes de ingresar de lleno en tema, habr de
formular dos breves precisiones referidas al trmite, y
a su alcance.
La
6

primera:

resulta

observable la extensin del efecto suspensivo que en la


Sede

de

instancia

sometida

la

se

otorg

enjuiciada

al

proceso

Borda,

quien

al

no

que

est

dedujo

la

excepcin de inconstitucionalidad.

pronunciamiento

no

importa

La

segunda:

el

una

valoracin

presente

de

si

los

hechos de autos configuran delito, ni en su caso, cul


es el mismo; debiendo observarse en este sentido que el
Sr. Representante del Ministerio Pblico tambin impugn
el

auto

de

procesamiento

por

discrepar

con

la

tipificacin formulada por la Sra. Magistrada actuante.


Ser

los

quienes

rganos

oportunamente

jurisdiccionales
corresponder

respectivos
examinar

tales

extremos y pronunciarse al respecto.


II)

La

disposicin

legal

aplicada, que encuentra su fuente en los arts. 124 y 125


del anterior Cdigo, procedente a su vez del art. 228
Argentino

de

1886,

concuerda

con

el

art.

654

del

Italiano (Antonio Camao Rosa, Tratado de los Delitos,


pg.

56),

asonada

establece:

sern

Los

castigados

que
con

tomaren
tres

parte

nueve

en

meses

una
de

prisin. Cometen asonada los que se renen en nmero que


no baje de cuatro personas, para causar alboroto en el
pueblo, con algn fin ilcito que no est comprendido en
los delitos precedentes o para perturbar con gritos,
injurias

amenazas,

una

reunin

pblica,

la
7

celebracin de alguna fiesta, religiosa o cvica, o para


exigir de los particulares alguna cosa justa o injusta.
El delito parte de la base
de

la

existencia

de

una

reunin

plural,

aunque

no

necesariamente tumultuaria, requirindose por lo menos


cuatro

personas.

Dicha

reunin

debe

tener

por

fin

(requisito subjetivo):
a)

causar alboroto con algn

fin ilcito no previsto en los artculos anteriores;


b)

perturbar mediante gritos,

injurias o amenazas una reunin pblica o alguna fiesta


religiosa o cvica;
c)

exigir de los particulares

alguna cosa justa o injusta.


Como ensea Langn, en la
asonada

nunca

puede

haber

ejercicio

de

la

violencia

fsica ya que este medio tpico est excluido de la


disposicin que exige slo amenazas, gritos o injurias
(Cdigo Penal, Tomo II, 2013, pg. 112), y se consuma
con la reunin ya sea para alborotar, para perturbar o
para exigir, por lo que no es concebible la tentativa.
Salvagno

Campos

expresa

que el elemento material del delito consiste en que se


renan

por

establecidos

lo
en

menos
la

cuatro

norma,

personas

es

decir,

con

los

fines

con

algn

fin

ilcito no previsto en los artculos precedentes al art.


8

145 del C.P., para perturbar con gritos, amenazas o


injurias una reunin pblica o la celebracin de alguna
fiesta

religiosa

cvica

para

exigir

de

los

particulares alguna cosa justa o injusta.


El

elemento

subjetivo

de

acuerdo a dicho autor consiste en la conciencia del


nmero de agentes (por lo menos cuatro) reunidos con la
voluntad de causar alboroto en el pueblo con alguna de
las finalidades indicadas en el elemento material y
agrega en cuanto a la ejecucin que el delito queda
perfecto por la sola circunstancia de la reunin. Es
indiferente, como es obvio, que tal reunin haya sido
concertada de antemano o que sea improvisada. Tampoco es
necesario

el

logro

de

ninguno

de

los

propsitos

delictivos propuestos. En la segunda forma del elemento


material la reunin pacfica no consuma la ejecucin, se
deben proferir gritos, injurias o amenazas (Curso de
Derecho Penal, Parte Especial, Volumen I, 1946, pgs.
178-182).
III) Ahora
cuestionado

la

constitucionalidad

bien,
de

se
la

ha

asonada

invocando que vulnera los derechos de reunin y libre


expresin

del

pensamiento

que

reconoce

tutela

la

Carta, empero esta Corte integrada (de manera unnime en


este

aspecto),

sin

dejar

de

reconocer

la

cardinal

relevancia y trascendencia que para la existencia de una


9

sociedad democrtica sana implica la efectiva vigencia


efectiva de ambos derechos, no advierte que se haya
demostrado, de un modo irrefutable, la inconciliabilidad
de

la

figura

con

las

normas

constitucionales

mencionadas.
No hay duda que para que
se verifique el delito en examen debe haber existido una
reunin de por lo menos cuatro personas, con alguna de
los

fines

establecidos

en

la

norma,

por

lo

que

es

evidente que el mismo supone una restriccin al derecho


reconocido en el art. 38 de la Constitucin Nacional, y
en la medida en que sea aplicable la segunda modalidad
podra considerarse afectado el art. 29 que garantiza la
libre expresin del pensamiento.
Ms tales limitaciones no
suponen en principio inconstitucionalidad, puesto que
ambos derechos admiten ciertas restricciones conforme al
propio texto constitucional.
Dispone

el

art.

38

que

Queda garantido el derecho de reunin pacfica y sin


armas.

El

ejercicio

de

este

derecho

no

podr

ser

desconocido por ninguna autoridad de la Repblica sino


en virtud de una ley y solamente en cuanto se oponga a
la salud, la seguridad y el orden pblicos.
En el caso, entonces, y en
primer trmino, debe examinarse si las limitaciones al
10

derecho de reunin que se derivan de la tipificacin del


art.

145

del

constitucional,
amplio

en

la

C.P.
que

son

en

adecuadas

este

proteccin

aspecto

incluso

al

se

que

rgimen

muestra

la

ms

Convencin

Americana de Derechos Humanos, la Declaracin Universal


de

Derechos

Humanos,

otros

instrumentos

supranacionales de similar tenor.


De acuerdo al art. 38 de
la

Constitucin,

limitado

por

el

derecho

razones

de

de

reunin

orden

pblico,

puede

ser

salud

seguridad.
El delito de asonada por
su parte se encuentra inserto en los delitos contra el
orden

poltico

interno,

Salvagno

Campos,

no

poltico

estricto

no

obstante,

tiene

senso,

el
por

como

carcter
cuanto

indica

de

su

delito
elemento

material, segn se ver luego, es antes que todo, lesiva


para la paz pblica o para la libertad individual de las
creencias (ob. cit., pg. 178; Cf. Bayardo, Derecho
Penal Uruguayo, Tomo IV, Volumen I, pg. 67).
En

igual

sentido

se

ha

pronunciado Langn, afirmando que desde el punto de


vista sustancial es ms bien un delito contra la paz
pblica,

pero

por

mandato

del

legislador

debe

considerarse vulnerado de algn modo el bien jurdico


orden

poltico

interno

del

Estado,

menoscabado

por
11

aquella

estruendosa

-e

ilcita-

reunin

de

personas

(ob. cit. pg. 122).


En

los

numerales

de

la

norma cuestionada de inconstitucional que pudieren ser


aplicables en el caso y por lo tanto, que deben ser
examinados en el presente, se sanciona la reunin de por
lo menos cuatro personas, con el fin de causar alboroto
y con algn fin ilcito, as como la reunin de igual
cantidad de personas con la finalidad de perturbar con
gritos,

injurias

amenazas

una

reunin

pblica

(al

margen de que la norma tambin contempla la celebracin


de alguna fiesta religiosa o cvica).
En

ambos

supuestos,

las

reuniones as verificadas tienen objetivos especficos,


que

pueden

perturbar

la

ser
paz

calificados
pblica,

que

como
no

susceptibles
es

otra

cosa

de
en

definitiva que el orden pblico, es decir, el derecho de


todos los ciudadanos como base de la vida civilizada
(Cf. Bayardo Bengoa, ob. cit., pgs. 78-79).
Siendo as, las limitaciones impuestas por el legislador mediante la tipificacin
del delito en examen, en principio no superan el lmite
previsto por el Constituyente. Se ha legislado respecto
de

determinados

tipos

de

reuniones,

que

son

potencialmente aptas para contrariar el orden pblico,


como lo son reuniones que buscan causar alboroto con un
12

fin

ilcito

perturbar

con

gritos,

violencias

amenazas una reunin pblica o una celebracin religiosa


o cvica.
No

se

trata

entonces

de

sancionar o impedir la protesta social. Las conductas


castigadas

por

la

norma,

exceden

lo

que

puede

ser

considerado protesta social puesto que en un caso se


busca

concretar

directamente

un

fin

derechos

ilcito

de

en

terceros,

otro

cuya

se

base

ataca
es

la

convivencia civilizada.
Tampoco se advierte afectacin al derecho a la libre expresin del pensamiento,
por lo que no se afecta el art. 29 de la Constitucin de
la Repblica (ni las normas internacionales que regulan
el tema). La norma en estudio no limita dicha libertad
sino la reunin con las finalidades antes relacionadas,
es

decir

causar

alboroto

con

un

fin

ilcito

para

perturbar con injurias, gritos o amenazas una reunin


pblica o la celebracin de alguna fiesta religiosa o
cvica.
La Constitucin no admite
la censura previa, pero s la responsabilidad ulterior
del

emisor,

estara
modalidad

conforme

contemplada
pero

que,

la

ley,

en

el

art.

en

todo

ley
145
caso,

que

en

en

la

el

caso

segunda

contempla

una

hiptesis que excede el derecho garantizado. El delito


13

que se examina no impide de modo alguno ni la protesta


social ni la crtica a las autoridades, tal como se
argumenta, lo que sanciona es la reunin con fines de
perturbacin

de

ciertas

celebraciones

reuniones

pblicas, valindose de gritos, injurias o amenazas. No


se

sanciona

la

expresin

del

pensamiento

aun

cuando

fuere contrario a las mismas celebraciones mencionadas


por la norma, la finalidad que tiene en cuenta el art.
145 es la de perturbar por los medios indicados (gritos,
amenazas o injurias).
Perturbar,

segn

el

Diccionario de la Real Academia Espaola, significa:


1.

Inmutar,

transformar

el orden y concierto, o la quietud y el sosiego de algo


o de alguien.
2.

Impedir

el

orden

del

discurso a quien va hablando.


3. Dicho de una persona.
Perder el juicio.
Por lo que se trata, como
fin, en las dos primeras acepciones que podran ser las
aplicables, de afectacin directa de las celebraciones o
reuniones y no slo la expresin del pensamiento.
Como

sealara

el

informe

de la Relatora Especial para la Libertad de Expresin:


dentro de ciertos lmites los Estados pueden establecer
14

regulaciones a la libertad de expresin y a la libertad


de reunin para proteger los derechos de otros aunque
precisa que No obstante, al momento de hacer un balance
entre el derecho de trnsito, por ejemplo, y el derecho
de reunin, corresponde tener en cuenta que el derecho a
la libertad de expresin no es un derecho ms sino, en
todo

caso,

fundamentos
socavamiento
directamente

uno

de

de

toda

de

los

la

el

la

primeros

ms

estructura

libertad

nervio

de

importantes

democrtica:
expresin

principal

del

el

afecta
sistema

democrtico (Informe Anual 2005, No. 93).


Asimismo,

no

puede

dejar

de mencionarse que a la hora de examinar la pretensin


de inconstitucionalidad incoada, cobra especial relevancia la falta de fundamentacin referida a como la norma
atacada

de

inconstitucional

habra

sobrepasado

los

lmites previstos por el Constituyente, punto sobre el


cual los recurrentes nada han argumentado en concreto,
tal como era su carga (art. 512 del C.G.P.), limitndose
a realizar un examen somero de las normas supuestamente
afectadas,

pero

sin

considerar

que

los

derechos

que

alegan violados por el art. 145 del C.P. son limitables,


no absolutos, conforme a la propia regulacin de la
Constitucin y de ah que debieran haber establecido si
tal lmite fue sobrepasado, punto sobre el que no se
pronunciaron:

...

tal

como

lo

han

reconocido
15

reiteradamente la doctrina y la propia Corporacin en


innumerables fallos, de conformidad con lo dispuesto por
la

norma

citada

precisin

es

necesario

claridad

...consignar

cules

son

con

toda

concretamente

las

disposiciones que coliden con la Carta, as como tambin


su

fundamento

(Cf.

Sentencias

Nos.

89/91,

57/93,

100/93, 414/03, 543/94, 105/95, 312/95 y 734/95 entre


otras) (Sentencia No. 895/2009).
IV)
la

solucin

del

caso

si

Diametralmente distinta es
se

examina

la

disposicin

cuestionada, a la luz de los principios de legalidad,


reserva legal y de proporcionalidad, extremos en los que
la mayora concuerda con la opinin de los accionantes y
el

Sr.

Fiscal

de

Corte

Procurador

General

de

la

Nacin.
Ciertamente

cabe

comenzar

por reiterar que se encuentra fuera de cuestin que los


instrumentos
Humanos:

internacionales

Declaracin

en

Universal

materia
de

DDHH

de

Derechos

(1948),

Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966),


Declaracin

Americana

de

los

Derechos

Deberes

del

Hombre (1948), Convencin Americana sobre DDHH (1969),


etc., constituyen referencia obligada en toda exgesis
que se realice de las normas de Derecho de un Estado,
que de ninguna manera pueden entrar en contradiccin con
stos.
16

La razn es obvia, todos


sus principios y disposiciones -aun antes de su vigencia
formal en la legislacin nacional- han sido incorporados
a la Constitucin por la va del art. 72. Y as lo ha
reconocido

en

forma

contundente

expresa

la

Corte

cuando tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el tema en


su

Sentencia

No.

365/2009,

en

conceptos

que

es

importante transcribir por su indudable trascendencia e


ntima vinculacin con la cuestin a dilucidar:
La

Corporacin

comparte

la lnea de pensamiento segn la cual las convenciones


internacionales de derechos humanos se integran a la
Carta por la va del art. 72, por tratarse de derechos
inherentes

la

dignidad

humana

que

la

comunidad

internacional reconoce en tales pactos.


En
ensea

que,

recepcin

en

nuestro

este

Derecho,

constitucional

es

del

sentido,

Real

clarsima

la

jusnaturalismo

personalista, recepcin que emana de conjugar los arts.


72 y 82 de la Carta. Este acogimiento expreso de la
esencia humanista del jusnaturalismo liberal convierte a
sus

elevadas

finalidades

en

principios

generales

del

Derecho positivo, de trascendencia prctica, de los que


no puede prescindir la sistematizacin tcnico-jurdica
(Real,

Alberto

(Rechtsstaat),

Ramn,
en

El

Estudios

'Estado
jurdicos

de
en

Derecho'
memoria

de
17

Eduardo J. Couture, Montevideo, 1957, p. 604).


El citado autor sostiene:
En

el

Uruguay,

los

principios

generales

de

derecho

'inherentes a la personalidad humana', tienen expreso y


genrico

reconocimiento

participan

de

Constitucin

la

constitucional

suprema

rgida:

jerarqua

quedan,

por

normativa

pues,

al

tanto
de

margen

la
del

arbitrio legislativo y judicial y se benefician con el


control

de

inaplicabilidad

inconstitucionales,

en

legislativo

ordinario

Derecho

la

en

caso
(Los

de

las

de

desconocimiento

Principios

Constitucin

Leyes

Uruguaya,

Generales
2a.

de

edicin,

Montevideo, 1965, p. 15).


En
Risso

Ferrand,

citando

la

misma

Nogueira,

direccin,

observa

que

en

Amrica Latina hay una poderosa corriente cada vez ms


generalizada

que

reconoce

un

bloque

de

derechos

integrado por los derechos asegurados explcitamente en


el texto constitucional, los derechos contenidos en los
instrumentos internacionales de derechos humanos y los
derechos implcitos, donde el operador jurdico debe
interpretar

los

derechos

buscando

preferir

aquella

fuente que mejor protege y garantiza los derechos de la


persona

humana

Constitucional,

(Risso
Tomo

1,

Ferrand,
2a.

edicin

actualizada, octubre de 2006, p. 114).


18

Martn,

Derecho

ampliada

En
resulta

indudable

contradiccin

que

entre

as

la

consonancia
como

no

Constitucin

con

puede
y

los

ello,
haber
pactos

internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por


el Estado; tampoco puede existir contradiccin entre el
derecho penal y el derecho constitucional, en funcin de
la natural supremaca que el segundo tiene por sobre el
primero:

el

Derecho

Penal

debe

regirse

por

lo

que

establece la Constitucin, de forma y modo que si una


ley o una disposicin legal vulnera el texto de la Carta
(o

el

sistema

en

ella

establecido),

adolecer

de

insubsanable vicio de inconstitucionalidad, que podr y


deber ser corregido, dentro de su propia normativa, por
el recurso de inconstitucionalidad de la ley, a resolver
por el mximo rgano de nuestro sistema judicial: la
Suprema

Corte

de

Justicia

(arts.

256

ss.

de

la

Constitucin (Langn Cuarro, Barreda y Pecoy, Derecho


Penal. Teora de la Ley Penal, Tomo I, pg. 133).
V)
cional

descansa

fundamentales.

sobre

Uno

de

Nuestro

varios
los

sistema

principios

cuales,

el

constitubsicos

denominado

y
de

legalidad y su derivado, de reserva (o dominio) de la


ley, tienen tambin consagrados sus imperativos en la
normativa internacional (art. 30 Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, art. 4 Pacto de Derechos Civiles
y Polticos, etc.), contenida -como se dijo- de manera
19

general en el art. 72 de la Carta: La enumeracin de


derechos, deberes y garantas hecha por la Constitucin,
no

excluye

los

otros

que

son

inherentes

la

personalidad humana o se derivan de la forma republicana


de gobierno; y ms especficamente, en los arts. 10:
Ningn habitante de la Repblica ser obligado a hacer
lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohbe y 12: Nadie puede ser penado ni confinado sin
forma de proceso y sentencia legal.
En funcin de ellos, en el
pas

-como

Estado

democrtico

que

es-

la

ley

(como

expresin que emana de los mecanismos constitucionalmente consagrados), es el nico -y exclusivo- manantial
del que puede surgir el derecho penal. Y por ende slo
puede ser castigado penalmente aquel habitante (art. 1)
que de antemano saba -o estaba en condiciones de saberque esa conducta estaba prohibida.
Ambos principios funcionan
pues

-en

materia

penal-

como

freno

lmite

la

potestad sancionatoria del Estado, en tanto -en lo que


aqu

importa-

previamente

impiden

no

han

el
sido

castigo
estricta

de

conductas
y

que

expresamente

descritas como delito por una norma de rango legal;


operando

as

como

piedra

angular

para

la

positiva

vigencia de los Derechos Humanos.


En
20

este

sentido

ensea

Risso

que

el

principio

de

reserva

legal

impone

que

cuando la Constitucin autoriza limitaciones a ciertos


derechos humanos y siempre dentro de los mrgenes que
establezca la Constitucin, slo la ley ser un acto
jurdico idneo para establecer la limitacin..., por
lo

que

ni

los

jurisdiccionales

actos

ni

los

Administrativos,
Decretos

de

los

ni

los

Gobiernos

Departamentales con fuerza de Ley en su jurisdiccin,


son idneos para establecer limitaciones a los derechos
humanos y slo podrn ejecutar dentro de los mrgenes
fijados

por

la

Constitucin

la

Ley

aquellas

limitaciones que cuenten con base legal expresa y clara


(Algunas Garantas Bsicas de los Derechos Humanos, pg.
84).
Trasladando dicho concepto
en lo que hace a la regulacin de los tipos delictivos,
en

funcin

de

lo

previsto

en

el

art.

10

de

la

Constitucin, seala Cairoli que El apotegma tiene para


todos

un

valor

absoluto

es

para

el

legislador

un

factor directriz y un programa que se impone a s mismo,


es

un

imperativo

que

no

admite

desviacin

ni

derogaciones y representa una conquista de la ciencia


jurdica que obedece a exigencias de justicia y que slo
ha

sido

principio

negado
de

por

regmenes

legalidad

no

slo

totalitarios...Pero
requiere

que

la

el
ley

preceda al hecho delictivo sino que adems en ella se


21

describan

correctamente

claramente

los

preceptos

penales. Ello en el entendido de que los ciudadanos


conozcan de antemano cules son las conductas que no
pueden cometer, pues si as lo hicieran sern castigados
con la pena establecida en ellas (El Derecho Penal
Uruguayo

las

Nuevas

Tendencias

Dogmtico

Penales,

Tomo I, pg. 53).


Guillermo

Payss,

exami-

nando el mismo concepto, afirma que ... se imponen


ciertos requisitos a la norma jurdica que debe ofrecer
las garantas anteriores. Pueden clasificarse en torno a
la triple exigencia de lex praevia, lex scripta y lex
stricta, y en cuanto a esta ltima seala que la ley
penal debe ser estricta (cierta) impone cierto grado de
precisin
cuanto

de

la

ley

perjudique

al

penal
reo

excluye

(Manual

la
para

analoga
la

en

Defensa

Jurdica de los Derechos Humanos de la Infancia, pgs.


48-49).
De igual manera, con base
en tales premisas, tambin se ha pronunciado la Corte
IDH:

...en

preciso

la

utilizar

elaboracin
trminos

de

los

estrictos

tipos
y

penales

unvocos,

es
que

acoten claramente las conductas punibles, dando pleno


sentido al principio de legalidad penal. Este implica
una clara definicin de la conducta incriminada, que
fije
22

sus

elementos

permita

deslindarla

de

comportamientos

no

punibles

conductas

ilcitas

sancionables con medidas no penales. La ambigedad en la


formulacin de los tipos penales genera dudas y abre el
campo

al

arbitrio

indeseable

de

cuando

la

se

autoridad,
trata

de

particularmente
establecer

la

responsabilidad penal de los individuos y sancionarla


con penas que afectan severamente bienes fundamentales,
como la vida o la libertad. Normas como las aplicadas en
el caso que nos ocupa, que no delimitan estrictamente
las conductas delictuosas, son violatorias del principio
de

legalidad

establecido

en

el

artculo

de

la

Convencin Americana... (Kinkel vs. Argentina, No. 63);


...El

principio

elementos

de

centrales

legalidad
de

la

constituye

persecucin

uno

de

los

penal

en

una

sociedad democrtica. Al establecer que nadie puede ser


condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse

no

fueran

delictivos

segn

el

derecho

aplicable, el artculo 9 de la Convencin obliga a los


Estados a definir esas acciones u omisiones delictivas
en la forma ms clara y precisa que sea posible. Al
respecto, la Corte ha establecido: [...] Con respecto al
principio de legalidad en el mbito penal, [...] la
elaboracin
definicin

de
de

los
la

tipos

conducta

penales

supone

incriminada,

que

una

clara

fije

sus

elementos y permita deslindarla de comportamientos no


punibles o conductas ilcitas sancionables con medidas
23

no penales. En un Estado de Derecho, los principios de


legalidad e irretroactividad presiden la actuacin de
todos

los

rganos

del

Estado,

en

sus

respectivas

competencias, particularmente cuando viene al caso el


ejercicio

de

su

poder

punitivo.

En

un

sistema

democrtico es preciso extremar las precauciones para


que

las

sanciones

penales

se

adopten

con

estricto

respeto a los derechos bsicos de las personas y previa


una cuidadosa verificacin de la efectiva existencia de
la conducta ilcita... (Fermn Ramrez vs. Guatemala,
No. 90).
Por tal razn, ms all de
la

discusin

que

pueda

darse

en

relacin

la

constitucionalidad o no de las llamadas leyes penales


en

blanco;

lo

cierto

es

que

como

ha

sealado

la

Corporacin en su Sentencia No. 402/2013, la infraccin


constitucional no se verifica si al consignarse el tipo
penal,

su

libremente

contenido

no

complementado,

fuera
en

susceptible
tanto

de

existan

ser

normas

legales previas que definan y establezcan de una forma


clara e inequvoca cul es la conducta punible, lo que
implica que no sea el operador en el caso concreto,
quien de manera arbitraria y desptica deba hacerlo.
Para

decirlo

de

otra

manera: no habr colisin con la Constitucin si se


recurre a dicha tcnica legislativa, pero existe una
24

normativa anterior que determina y define, de manera


precisa,

todos

aprobada,

cuyo

encargado

de

los

aspectos

contenido

de

los

permita

aplicarla,

que

adolece

al

funcionario

realizar

una

la

adecuada

integracin que cumpla con los requisitos que exige la


realizacin de los principios de marras, sin necesidad
de

incursionar

en

materia

que

constitucionalmente

le

est vedada, pues ella est reservada en exclusiva al


legislador.
Ahora

bien,

en

este

contexto es lgico y apropiado concluir para quienes


concurren a formar la voluntad del Cuerpo, que el art.
145 del Cdigo Penal, en la primera de las hiptesis
normadas, al recurrir al vago e indeterminado concepto
de fin ilcito, termina infringiendo los principios
mencionados, en tanto no establece de un modo claro y
preciso,

en

qu

consiste.

all

es

donde

finca

el

riesgo que para los derechos de las personas apareja tal


indefinicin.
Ciertamente

se

com-prende

el razonamiento de parte de la doctrina que considera


que por tal debera entenderse la contradiccin entre el
hecho del hombre y un precepto encartado en los diversos
ordenamientos jurdicos; pero esta Corte integrada en
mayora

se

permite

observar

que

es

precisamente

esa

indeterminacin normativa lo que coloca a la disposicin


25

fuera del marco constitucional.


Porque,
ilcito

-segn

Academia
legal

lo

Espaola-

define
debe

moralmente,

interpretacin,

cuando

el

diccionario

entenderse
con

adems,

lo

hace

lo

que

de

no
el

expresa

por
la

Real

permitido
margen

mencin

de
en

condiciones de igualdad a la moral, se ampla an ms,


dejando

en

ltima

instancia

librado

al

arbitrio

del

funcionario su determinacin en cada situacin puntual.


Que se de por descontado
que ste siempre va a decidir basado en que a lo que la
norma apunta es a la infraccin de la ley, prescindiendo
de otras, no elimina el vicio de origen que afecta el
precepto, que -se insiste en ello- no fija un lmite
claro

exacto

de

proteccin

los

derechos

de

los

habitantes, con lo que en definitiva su aplicacin queda


supeditada a la buena voluntad de la autoridad.
En

forma

concordante

con

este razonamiento se ha pronunciado Gonzalo Fernndez,


al observar que en ocasiones el derecho positivo de
fondo

presenta

una

serie

de

falencias

que

estn

en

abierta infraccin con los Derechos Humanos, y entre


tales

falencias

indica

la

Tipificacin

con

lmites

inciertos, por ocultacin del verbo nuclear en algunos


tipos delictivos (p. ej. corromper en el art. 174
C.P.), a travs del empleo de elementos descriptivos sin
26

precisin

semntica

(ej.

elementos

objetivos

en

el

361

subjetivos

(ej. a mujer honesta


ilcito

Art.

art.

inc.

de

textura

C.P.)

equvoca

en el art. 266 C.P., el fin


145

C.P...

(El

Concepto

de

Derechos Humanos. Un Estudio Interdisciplinario, pg.


62).
Decididamente entonces son
vlidos y compartibles los reparos que esgrime el Sr.
Fiscal de Corte en cuanto a que la norma constituye una
doble

vulneracin

absolutamente

del

principio

inadmisible.

Por

de
un

reserva
lado

legal

delega

en

cualquier emisor de normas jurdicas, incluso administrativas, que pueda establecer preceptos de conducta,
transformar los comportamientos contrarios a los mismos
en ilcitos y con ello la bsqueda de su consecucin en
un

fin

ilcito.

por

otro

delega

en

el

magistrado

penal, que pueda inferir ciertas reglas de conducta de


la moralidad media y transformar a la bsqueda de su
vulneracin en un fin ilcito. Pues como ensea Justino
Jimnez de Archaga al analizar el art. 12 de la Carta,
la sancin que emana de una ley penal no slo debe estar
previa

legalmente

establecida.

Tambin

debe

estar

formalmente establecida, lo que requiere que el tipo


delictivo

que

contenga

se

encuentre

perfectamente

definido (La Constitucin Nacional, Tomo I, pg. 243).


Extremo que incumple la pauta en examen, que lo que en
27

definitiva consagra es un precepto penal imperfectamente


definido.
En suma, que nadie pueda
ser

castigado

por

una

conducta

que

no

se

encuentre

previamente establecida en la ley penal en forma clara,


ntida, estricta y precisa, para quien acta, para las
autoridades en general y para quienes tienen a su cargo
la

tarea

de

juzgar

en

particular,

es

un

principio

constitucional bsico de amparo que la norma aplicada,


en

su

primera

hiptesis,

irrespeta:

Una

ley

indeterminada o imprecisa y por ello poco clara, no


puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad, porque
no implica una autolimitacin del ius puniendi estatal a
la

que

se

pueda

recurrir;

adems

es

contraria

al

principio de divisin de poderes, porque le permite al


juez hacer cualquier interpretacin que quiera e invadir
con ello el terreno del legislativo; no puede desplegar
eficacia
puede

preventivo

reconocer

precisamente

lo

por

general,
que

eso

se

su

porque
le

el

individuo

quiere

existencia

prohibir;

tampoco

no
y

puede

proporcionar la base para un reproche de culpabilidad


(pg. 169, nmero marginal 65) (Claus Roxin, Derecho
Penal,

Parte

General,

Tomo

Y,

Fundamentos.

La

estructura de la Teora del Delito. Traduccin y notas


de

Diego-Manuel

LUZON

PEA,

Miguel

DAZ

GARCA

CONLLEDO y Javier DE VICENTE REMESAL, Editorial Civitas,


28

S.A.,

1997.

Citado

por

Ral

Cervini,

http://fder.edu.uy/contenido/penal/cervini,

en

principio-

legalidad).
VI)

Se

declarar

asimismo,

tambin en consonancia con lo dictaminado por el Sr.


Fiscal de Corte y lo reclamado por los peticionantes, la
vulneracin

del

principio

constitucional

de

proporcionalidad en relacin a la segunda modalidad que


prev la norma penal impugnada.
Este

principio

general

-que tuvo su punto de partida con la Declaracin de


Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1879, que en su
art.

proclam

que

La

ley

slo

tiene

derecho

prohibir los actos perjudiciales para la sociedad, y


postula la adecuacin de la pena a lo estrictamente
necesario-

opera

con

energa

en

el

mbito

de

los

Derechos Humanos, y ha sido ampliamente reconocido por


la

jurisprudencia

siguiendo

los

interamericana

pasos

de

su

par

(Corte
europea

IDH),

que

consider

implcita su existencia en la expresin necesaria en


una sociedad democrtica (O.C. 5/85, 8/87, caso Kimel
vs. Argentina).
Como

ensea

Risso

al

examinar los lmites a la potestad del legislador, es


necesario efectuar tres anlisis sucesivos, a fin de
determinar:
29

1.-

La

necesariedad

de

la

restriccin, es decir, si la limitacin del derecho es


necesaria o si existe otra forma de alcanzar el fin
perseguido sin sacrificar el derecho o limitndolo en
menor medida.
2.restriccin.

Supone

La

examinar

si

idoneidad
el

medio

de

la

elegido

es

idneo.
3.-

Ponderacin

en

sentido

estricto: es decir, debe considerarse primero, el grado


de no satisfaccin de un inters (derecho sacrificado),
en segundo lugar, la importancia de la satisfaccin de
unos

otros

intereses,

ponderndose

(Cf.

Algunas

Garantas Bsicas de los Derechos Humanos, pg. 111).


Segn el citado autor, el
principio

protector

sustancia

apunta

de

proporcionalidad

la

interdiccin

-que

de

en

normas,

actuaciones o intervenciones excesivas o irrazonables


por parte del poder estatal en un Estado de Derechodebe ser admitido sin reservas en el sistema uruguayo,
en la medida en que el artculo 7 de la Constitucin
nos est indicando, hasta con el uso de la expresin
razones que las leyes que limitan los derechos humanos
deben

ser

conformes

razonabilidad

se

orienta

la

razn,

hacia

la

razonables

nocin

inters

de

esta

general como garanta de los derechos humanos, ... si no


30

existe esta razonabilidad que exige el artculo 7 y


otras disposiciones constitucionales, es evidente que la
ley ser inconstitucional (ob. cit., pg. 126); y por
ello

concluye

consecuencia,

que

No

respecto

puede

que

haber

la

dudas,

Suprema

en

Corte

de

Justicia, sin ingresar en cuestiones de mrito o de


valoracin

poltica,

razonabilidad

de

la

puede
ley

debe

limitadora

analizar

de

los

la

derechos

humanos y la existencia de una adecuada relacin entre


los medios utilizados por el legislador y los fines
perseguidos por la ley (proporcionalidad). Y cuando la
ley no cumpla con el parmetro de racionalidad o con el
juicio

de

proporcionalidad

deber

declarar

la

inconstitucionalidad de la disposicin legal en juego,


por

violar

principios

de

rango

constitucional

(ob.

cit., pg. 127).


Resulta

evidente

para

la

mayora que sancionar penalmente con pena privativa de


libertad (aun cuando sea de prisin) a las personas por
reunirse alborotadamente, aunque sea con las finalidades
ya indicadas, traduce un claro exceso, cuando la paz
pblica, que es lo que la norma pretende proteger y
salvaguardar

(Cf.

realidad

necesariamente

no

Bayardo,

ob.

cit.,

se

ve

pg.

67),

en

con

la

afectada

reunin.
Pues

es

menester

tener
31

presente que la asonada, en todas sus modalidades se


consuma con el hecho de reunirse, sin necesidad de que
se logren ninguno de los fines para que el ilcito se
consume (Bayardo, ob. cit., pg. 73; Cf. Camao, ob.
cit.,

pg.

56),

por

lo

que

castigar

con

crcel

la

reunin, resulta a todas luces desmesurado.


Y

en

todo

caso,

si

se

entiende que la paz pblica pudiera verse alterada por


la mera reunin con las finalidades descriptas en el
tipo, sin duda existen medidas ms idneas, racionales y
aptas

para

su

proteccin,

tales

como

el

accionar

preventivo, sin necesidad de llegar a la sancin penal.


Un medio nicamente puede decirse que es adecuado, si el
Estado o sus rganos no estn en condiciones de optar
por otra medida menos lesiva, pero de igual o mayor
efectividad para restringir en menor grado el derecho o
inters sacrificado.
En consecuencia, tratndose

la

examinada

de

una

norma

penal

inidnea

innecesaria, que a la vez traduce una patente, notoria e


inadecuada desproporcin entre los medios elegidos para
proceder

al

sacrificio

de

los

derechos

afectados

en

relacin al fin perseguido, resulta inevitable concluir,


a la luz de los dictados de la lgica y la mejor razn,
que ella se sita al margen de lo autorizado por el
texto constitucional: En una sociedad democrtica el
32

poder punitivo slo se ejerce en la medida estrictamente


necesaria

para

proteger

los

bienes

jurdicos

fundamentales de los ataques ms graves que los daen o


pongan en peligro. Lo contrario conducira al ejercicio
abusivo del poder punitivo del Estado (Corte IDH, Caso
Kimel vs. Argentina, No. 76, Sentencia de 2.5.2008).
Por

los

fundamentos

expuestos y las normas citadas, la Suprema Corte de


Justicia integrada y por mayora
FALLA:
DECLRASE

INCONSTITUCIONAL

INAPLICABLE EN EL CASO CONCRETO EL ART. 145 DEL CDIGO


PENAL, SIN ESPECIAL CONDENACIN PROCESAL.
COMUNQUESE

LA

ASAMBLEA

GENERAL.
Y OPORTUNAMENTE DEVULVASE.

DR. SERGIO TORRES


MINISTRO

DR. ROLANDO VOMERO


MINISTRO

DRA. GRACIELA GATTI


MINISTRA

DISCORDE: Considero de
33

rechazo el planteo de
inconstitucionalidad de

DRA. DORIS MORALES


MINISTRA

autos.
1.-

El artculo 145 del Cdigo

Penal, se encuentra dentro del Ttulo II Delitos contra


el orden poltico interno del Estado, en el Captulo
sobre Delitos contra los estados extranjeros, sus jefes
o representantes.
Seala

Langn

(Cdigo

Penal, Tomo II, Vol. I, pg. 45) que el orden poltico


interno del Estado es el orden constitucional, tal como
est previsto en las normas respectivas de la Carta. No
se protege genricamente el orden pblico como en el
Cdigo

antiguo,

sino

especficamente

lo

que

dice

relacin con la personalidad del Estado desde el punto


de vista interno, preservando los rganos en que se
sustenta el poder y a los mismos titulares de ellos, en
toda su extensin. En definitiva las diferentes figuras
protegen

tanto

polticos,

como

la
la

propia

existencia

efectividad

del

de

los

ejercicio

rganos
de

sus

funciones y aun la propia tranquilidad y paz con que


deben ser ejercidos los mismos.
Parte

de

la

doctrina

ha

opinado que el bien jurdico tutelado es la paz pblica,


en

tanto

de

acuerdo

su

propia

definicin

resulta

descartada la inclusin dentro de esos delitos, pero


34

para otros, como Bayardo, ese aserto no es real, en


tanto concluye que la gravedad del hecho respectivo, y
las finalidades sobre las que se proyecta la actitud del
agente, permiten perfilar un tipo de reunin que afecte
el bien jurdico que se trata de preservar: la debida
tranquilidad con que deben ejercer sus funciones los
rganos polticos. El sujeto pasivo de la conducta, como
titular del bien jurdico que se protege, es el Estado
(Derecho Penal Uruguayo, Tomo IV, Parte Especial, Vol.
I, pg. 69).
De

acuerdo

lo

que

establece el artculo 145 del Cdigo Penal, para la


configuracin del delito se requiere una reunin plural,
dado que se requiere un nmero de personas no menor de
cuatro, cuyo fin debe ser:
-

Causar

alboroto

en

el

pueblo, con algn fin ilcito que no est comprendido en


los delitos precedentes (sedicin, motn).
injurias

amenazas,

una

Perturbar
reunin

con

pblica

gritos,
o

la

celebracin de alguna fiesta, religiosa o cvica.


- Exigir de los particulares alguna cosa justa o injusta.
Seala

Langn

(Cdigo

Penal, Tomo II, pg. 122) que en la asonada nunca puede


haber ejercicio de la violencia fsica ya que este medio
35

tpico est excluido de la disposicin que exige slo


amenazas,
consuma

gritos

con

la

injurias

reunin

ya

que

sea

este

para

delito

alborotar,

se
para

perturbar o para exigir, por lo que no es concebible la


tentativa.
Salvagno Campos, dice que
el

elemento

subjetivo

consiste

en

la

conciencia

del

nmero de agentes reunidos con la finalidad de causar


alboroto en el pueblo con alguna de las finalidades
indicadas en el elemento material, sealando que el
delito queda perfecto por la sola circunstancia de la
reunin. Es indiferente, como es obvio, que tal reunin
haya sido concertada de antemano o que sea improvisada.
Tampoco

es

necesario

el

logro

de

ninguno

de

los

propsitos delictivos propuestos. En la segunda forma


del elemento material la reunin pacfica no consuma la
ejecucin,
amenazas

se
(Curso

deben
de

proferir
Derecho

gritos,

Penal,

injurias

Parte

Especial,

Volumen Primero, pgs. 178-182).


Conforme Camao Rosa, son
fuentes

del

artculo

145

del

Cdigo

Penal

Uruguayo

antiguo, artculos 124, 125, que procedan del Art. 228


Argentino de 1886 y concuerda tambin con el artculo
654 italiano, conteniendo como presupuesto negativo que
el hecho se cometa con algn fin ilcito que no est
comprendido en los artculos precedentes, tratndose de
36

un delito subsidiario, mientras que si no existieran


esos fines, podra constituir una falta contra el orden
pblico (art. 360, incs. 1 y 2 del C. Penal) o en otras
circunstancias, puede caer en la violencia privada (art.
288 C. Penal), tambin caracterizado por ser un delito
de

peligro,

que

se

consuma

con

la

reunin

de

los

alborotadores.
2.-

Con

relacin

los

artculos 8, 29 y 38 de la Constitucin, todos los Sres.


Ministros Integrantes, son contestes en que no existe
vulneracin a travs del tipo penal en estudio, por lo
que al respecto esa coincidencia, de plano descarta la
inconstitucionalidad de la norma.
3.-

El

artculo

de

la

Constitucin establece el principio de igualdad y segn


Risso

Ferrand,

completando

esa

disposicin

con

lo

preceptuado por el artculo 9, la igualdad ante la ley


se materializa, entonces, bsicamente en dos aspectos:
(a)

en

la

prohibicin

de

fueros

leyes

especiales

(excepto claro est, las excepciones constitucionales),


y (b) en una igual proteccin por parte de las leyes
(Derecho Constitucional, pg. 504).
Los excepcionantes sealan
que este derecho es violado por el articulo 145 del
Cdigo

Penal,

porque

deja

sujeta

la

aplicacin

del

delito a la evaluacin subjetiva y al mayor o menor


37

criterio restrictivo de los magistrados ante cada caso,


dejando a los posibles enjuiciados librados al azar de
la buena o mala suerte que le toque segn el juez que
entienda en el caso.
Seala

Risso

Ferrand

(Derecho Constitucional, pg. 517) que la igualdad en la


aplicacin de la ley (que es a la que apunta el criterio
sostenido por los excepcionantes) obliga a que la ley
sea

aplicada

efectivamente

de

modo

igual

todos

aquellos que se encuentran en la misma situacin, sin


que el aplicador pueda establecer diferencias. Se trata
de un aspecto de la igualdad que se proyecta a todo
rgano pblico limitando su actuacin. Se prohbe as la
posibilidad de que en la aplicacin de una norma legal o
reglamentaria

puedan

efectuarse

diferenciaciones

artificiales, sino que por el contrario todos quienes se


encuentran en similar situacin debern recibir el mismo
tratamiento.
De

acuerdo

lo

que

se

resolver en cuanto a la inconstitucionalidad basada en


la

violacin

de

los

artculos

10,

el

criterio

sustentado no es de recibo, en tanto no se advierte que


afecte en mayor o menor grado al principio de igualdad,
la apreciacin que el juez pueda realizar con respecto a
la aplicacin de la norma, puesto que de seguir ese
criterio,
38

cualquier

norma

estara

afectada

de

inconstitucionalidad,

cuando

dejara

un

margen

de

apreciacin que variara de acuerdo la interpretacin que


haga un juez u otro.
Respecto

del

alcance

del

principio de igualdad, ha sostenido reiteradamente la


Corporacin

que:

Respecto

del

principio

de

igualdad

contenido en la Carta Fundamental, la Corporacin ha


sostenido, en forma invariable, que el mismo ... no
impide que se legisle para clases o grupos de personas,
siempre que stos se constituyan justa y racionalmente.
Tal como explica Recasens Siches,... los hombres deben
ser

tratados

igualmente

por

el

Derecho

respecto

de

aquello que es esencialmente igual en todos ellos, a


saber: en la dignidad personal, y en los corolarios de
sta,

es

decir,

en

los

derechos

fundamentales

esenciales que todo ser humano debe tener. Y resulta


que, en cambio, deben ser tratados desigualmente en lo
que atae a las desigualdades que la justicia exige
tomar
590).

en

consideracin

De

ah,

como

(Filosofa
lo

del

recuerda

Derecho,
el

pg.

ilustrado

constitucionalista nacional Justino Jimnez de Archaga,


la

jurisprudencia

que...ningn
claramente

el

acto

norteamericana
legislativo

principio

de

la

es

haya
vlido

igualdad

sustentado
si
de

afecta
derechos

garantizados por la declaracin de derechos, pero que el


mismo no se opone a que se legisle para grupos o clases
39

de personas, a condicin de que...todos los comprendidos


en el grupo sean igualmente alcanzados por la norma y
que

la

determinacin

de

la

clase

sea

razonable,

no

injusta, o caprichosa, o arbitraria, sino fundada en una


real distincin (La Constitucin Nacional, Ed. Cmara de
Senadores,
323/94,

T.

1,

720/96,

pg.

367)

168/2009

de

(Cf.
la

Sentencias

Suprema

Nos.

Corte

de

que

la

Justicia, entre muchas otras.).


No

se

advierte

disposicin impugnada conculque el principio de igualdad


con el sentido antes expuesto por cuanto, porque no crea
categoras especficas de destinatarios sino que todos
los habitantes de la Repblica son alcanzados por la
prohibicin sin distincin de clase alguna en tanto se
cumpla

con

los

requisitos

establecidos

en

su

presupuesto.
Por definicin, la variedad de criterios jurisprudenciales en la aplicacin de
una misma norma no es causal de desigualdad, sino la
consecuencia

de

la

independencia

de

los

rganos

del

Poder Judicial para decir el derecho y decidir el caso


concreto en cada grado y por cada rgano, segn lo que
la misma la Constitucin establece sobre el punto (arts.
233 y siguientes).
La

norma

impugnada

esta-

blece una categora general y abstracta de eventuales


40

sujetos

activos

distinguir,

pues

de

las

no

se

conductas

trata

de

un

prohibidas
delito

sin

sujeto

calificado, lo que resulta de la redaccin legal que al


determinar el sujeto activo de la conducta, utiliza el
giro los que indudablemente de mxima generalidad y
amplitud.
Segn lo sealado, corresponde

sostener

que

no

se

verifica

en

la

especie

la

pretendida vulneracin del principio de igualdad.


4.-

El

artculo

29

de

la

Constitucin refiere a un derecho ms amplio que la mera


expresin del pensamiento, en tanto, segn Cassinelli
Muoz lleva implcito el derecho a la expresin, abarca
adems a un sujeto distinto del emisor, alcanzando al
receptor (Derecho Pblico, Vol. I, pg. 63).
La libertad de pensamiento
a

que

apunta

significa

la

el

artculo

posibilidad

29

de

su

de

la

Constitucin,

comunicacin

la

violacin que de ella pretenden los excepcionantes, se


basa en que el delito de asonada puede ser utilizado
cuando el poder de turno no le guste una determinada
manifestacin pblica.
Sin embargo, no es as en
tanto, no puede entenderse que el tipo penal limite la
libertad de expresin, sino que lo penado es la reunin
con las finalidades que la norma establece.
41

La

norma

no

impide

la

protesta social, ni la crtica a la autoridad, puesto


que

lo

sancionado

perturbacin

de

es

la

ciertas

reunin

con

celebraciones

fines

de

reuniones

pblicas, con gritos, injurias o amenazas, de lo que se


deriva

que

no

se

sanciona

la

libre

expresin

del

pensamiento.
En ese sentido es de ver
que la Relatora Especial para la libertad de expresin,
Informe anual de 2005, Captulo V: Las manifestaciones
pblicas como ejercicio de la libertad de expresin y la
libertad de reunin, ha sealado que dentro de ciertos
lmites, los Estados pueden establecer regulaciones a la
libertad de expresin y a la libertad de reunin para
proteger los derechos de otros. No obstante, al momento
de hacer un balance entre el derecho de trnsito, por
ejemplo, y el derecho de reunin, corresponde tener en
cuenta,

uno

fundamentos
socavamiento
directamente

de
de

los
toda

de
el

la

primeros
la

ms

estructura

libertad

nervio

de

importantes

democrtica:
expresin

principal

del

el

afecta
sistema

democrtico.
La disposicin en anlisis
no determina un menoscabo del derecho a manifestar y por
consiguiente la libertad de expresin, pues en el tipo
penal
42

se

ingresa

como

elemento

la

reunin

con

las

finalidades expresadas por la norma, no la expresin del


pensamiento,

que

no

aparece

como

condicin

de

la

existencia de la figura en anlisis.


5.-

Tampoco

violenta

el

artculo 38 de la Constitucin, en la medida que esta


norma admite la restriccin del derecho a la reunin
pacfica y sin armas, cuando exista ley al respecto y se
oponga a la salud, la seguridad y el orden pblico.
Conforme

Jimnez

de

Archaga (La Constitucin Nacional, Tomo I, pg. 270)


reunin es el concurso temporario de un conjunto de
personas en un mismo lugar, que tiene por finalidad la
exposicin de ideas, el debate o la exhibicin de una
fuerza social.
Como

seala

Salvagno

Campos (Curso de Derecho Penal, Parte Especial, Volumen


Primero 1946, pg. 178) el delito en estudio no tiene
carcter de delito poltico estricto senso, por cuanto
su elemento material, segn se ver luego, es antes que
todo, lesiva para la paz pblica o para la libertad
individual de las creencias.
De

acuerdo

los

hechos

que tipifican el delito, las reuniones celebradas pueden


perjudicar la paz pblica, por lo que encartan dentro de
la

posibilidad

de

excepcin

prevista

por

el

propio

artculo 38 y descartan su inconstitucionalidad.


43

6.-

En cuanto a la violacin

de los artculos 7, 10, 72 y 332 de la Constitucin debe


decirse lo siguiente.
El
Constitucin

consagra

la

artculo

existencia

de

7
dos

de

la

tipos

de

derecho, es decir aquellos que enumera expresamente cuya


existencia reconoce, en funcin de ser inherentes a la
persona humana y el derecho a ser protegido en el goce
de esos derechos, que s son consagrados por la norma.
Los
que

la

norma,

su

excepcionantes

criterio,

dicen

viciada

de

inconstitucionalidad viola los derechos de libertad y


seguridad, consagrados por el artculo citado (fs. 533
vto.).
Seala

Risso

Ferrand

(Derecho Constitucional, pg. 470) que dentro de este


mbito de libertad la Constitucin reconoce y garantiza
a

los

artculo

individuos,
10...,

debe

por

lo

destacarse
que

especialmente

habiendo

expresado

el
los

excepcionantes que ambos artculos son violados por el


artculo

145

del

Cdigo

Penal,

resulta

necesario

analizarlos conjuntamente.
7.-

Llegado

este

punto

de

anlisis, es necesario recordar que la fundamentacin de


los excepcionantes se bas en considerar que el artculo
145
44

del

Cdigo

Penal,

al

no

establecer

cul

es

fin

ilcito a que refiere, viola las normas constitucionales


citadas y tambin el artculo 1 del Cdigo Penal, en la
medida que ste recoge el principio de legalidad y por
consiguiente

viola

tambin

el

principio

de

legalidad

consagrado por el artculo 10 de la Constitucin.


Por

lo

expresado,

la

cuestin a dilucidar con relacin a la inconstitucionalidad pretendida con relacin a estos artculos, es la
determinacin de si efectivamente la expresin utilizada
por

la

norma

determina

la

suficiente

indeterminacin

como para que, en definitiva contradiga los preceptos


constitucionales aludidos.
8.-

Seala

Risso

Ferrand

que

el principio de legalidad aparece bsicamente como una


garanta frente al obrar de la Administracin (Derecho
Constitucional, pg. 412) y que ste se completa con la
existencia de materias de reserva legal, o sea aquellas
sobre que no se pueden regular sino a travs de la ley.
Sobre

el

principio

de

legalidad, seala Luzn Pea (Curso de Derecho Penal,


Parte General I, pg. 81) que esta garanta de carcter
predominantemente

formal,

pero

con

repercusiones

materiales (de tcnica legislativa que se resumen en la


triple exigencia de lex praevia, scripta et stricta)
(omissis)

tiene

un

evidente

fundamento

poltico

constitucional, proveniente de la ideologa liberal de


45

la Ilustracin y de su teora de la divisin de poderes


y se concibe como una garanta de libertad, certeza y
seguridad jurdica del ciudadano.
9.-

La

norma

analizada

esta-

blece una prohibicin penal, por lo que, con el fin de


determinar

los

lmites

impuestos

por

las

normas

constitucionales al legislador a la hora de consagrar


delitos,

en

la

medida

que

no

deben

colidir

con

las

disposiciones constitucionales, se vuelve til recurrir


a los conceptos que elabora la dogmtica penal.
As,

se

suele

distinguir

entre derecho penal subjetivo y objetivo, y al respecto


Enrique Bacigalupo (Manual de Derecho Penal, pg. 25),
seala

que

el

primero

es

la

expresin

con

que

se

designa el derecho subjetivo de penar correspondiente al


Estado. El derecho penal subjetivo se opone, de esta
manera,

al

derecho

penal

objetivo,

es

decir,

al

constituido por las manifestaciones concretas de aquel


contenidas en las leyes penales. El concepto de derecho
penal subjetivo est sujeto, por lo tanto, a todas las
objeciones tericas que se han hecho a la teora del
derecho subjetivo. Sin embargo, el concepto de derecho
penal

subjetivo

tiene

un

sentido

correcto

si

se

lo

considera como el conjunto de condiciones que determinan


la legitimidad de la amenaza y aplicacin de penas por
parte
46

del

Estado.

Esas

condiciones

tienen

carcter

constitucional y, por lo tanto, el mayor rango normativo


imaginable dentro del orden jurdico estatal.
10.- De

las

disposiciones

contenidas en los artculos 7 y 10 de la Carta resulta


que

el

establecimiento

de

un

tipo

penal

reconoce

distintos niveles de exigencia, es decir que se trate de


ley formal, y que la norma contenga la descripcin de la
conducta prohibida.
A ello se suma la garanta
que establece el artculo 10 de la Constitucin, en
tanto

no

conducta

es
sino

suficiente
que

con

adems

que

la

una

ley

conducta

prohba

prohibida

una
debe

tener la virtualidad o cierto grado de probabilidad de


lesionar

un

bien

jurdico

de

los

reconocidos

constitucionalmente en el artculo 7 de la Carta.


El

alcance

del

principio

de legalidad en relacin a la ley penal, est previsto


por

el

artculo

del

Cdigo

Penal

segn

Langn

(Manual de derecho Penal Uruguayo, pg. 19) significa


que no debe haber delito sin una ley previa, escrita y
estricta

que

lo

establezca

en

forma

determinada

precisa.
A los efectos de analizar
lo

debatido

referencia

es

necesario

la

existencia

tambin
de

la

hacer

una

breve

clasificacin

que

distingue los delitos de dao y los de peligro, siendo


47

los primeros aquellos en los cuales el bien jurdico ha


sido destruido o disminuido en su materialidad y los
segundos

suponen

haber

puesto

en

riesgo

el

bien

jurdico, ya que el delito consiste, en estos casos, en


crear

la

objetiva

probabilidad

de

un

dao

(Langn,

Manual de Derecho Penal Uruguayo, pg. 161), existiendo


dentro de estos ltimos los de peligro abstracto, que
requisen
sufrido

la

comprobacin

por

el

bien

del

peligro

jurdico

efectivamente

protegido

peligro

concreto, donde se prohbe la conducta por ser en s


misma peligrosa para el bien jurdico tutelado.
Seala el Sr. Ministro Dr.
Charles

en

su

voto

(lo

que

es

compartido)

que

las

disposiciones constitucionales, a pesar de las frmulas


como

estn

redactadas,

pueden

contener

trminos

muy

precisos que notoriamente refieren a ciertas cosas o


situaciones

pueden

contener

trminos

muy

vagos

abstractos, y esto tiene suma importancia. En atencin a


esto, Ronald Dworkin en Los Derechos en serio, plantea
una

distincin

conceptos

de

utilidad

constitucionales,

constitucionales.
asimilables

gran

Los

los

primeros

conceptos

contraponiendo
las
en

concesiones
cierto

jurdicos

los

modo

indeterminados

refieren a aquellas expresiones vagas o amplias que se


incluyen en enunciados normativos, que dada su amplitud,
generan
48

que

el

elenco

de

cosas

situaciones

que

representan

se

modifique

con

el

tiempo.

En

lo

que

refiere a las concesiones son expresiones que integran


un enunciado normativo constitucional y que poseen un
sentido concreto conferido por el constituyente quien se
encarg de definir su significado.
11.- Tampoco puede quedar ajeno
al

anlisis

de

la

correspondencia

de

la

norma

en

estudio, la distincin entre ley penal en blanco y tipo


penal abierto.
Bustos

Ramrez

(Introduc-

cin al Derecho Penal, pgs. 59 y siguientes) dice que


la ley penal en blanco es aquella en que la materia de
la prohibicin es entregada a una disposicin de rango
inferior y que evidentemente en todos estos casos se
produce un conflicto con la disposicin constitucional
de la legalidad de los delitos, ya que expresamente el
legislador,

sin

competencia

para

ello,

est

haciendo

dejacin de esa potestad que le corresponde en forma


exclusiva, no obstante lo cual el autor, admitiendo la
imposibilidad de que el legislador en cuanto a legislar
de

esa

manera

en

determinados

casos,

seala

que

el

problema se centra en determinar los lmites puestos al


legislador para legislar de esa manera, acudiendo a la
distincin entre ley penal autnoma y ley dependiente y
as la ley penal en blanco ha de conservar siempre el
carcter de autonoma y no pasar a ser dependiente o
49

complementaria en su funcin de una disposicin de rango


inferior (Op. Cit., pg. 60).
El

autor

citado

seala

tambin que los tipos abiertos son muy similares a las


leyes penales en blanco, pero en este caso se trata de
una remisin tcita o implcita a la autoridad judicial
(Op. Cit., pg. 61) y concluye que al igual que en las
leyes penales en blanco, el lmite de lo admisible desde
el

punto

de

vista

constitucional

slo

quedar

sobrepasado en aquellos casos en que el tipo legal no


contenga

el

ncleo

fundamental

de

la

materia

de

prohibicin, y, por tanto, la complementacin ya no sea


slo cuantitativa, sino eminentemente cualitativa (Op.
Cit., pg. 62).
Langn (Manual de Derecho
Penal, pg. 79) seala que no deben confundirse las
leyes o tipos penales en blanco con los tipos abiertos,
pues en los primeros el precepto no existe mientras que
en los segundos existe, pero el juez tiene una amplia
gama de interpretacin para establecer el contenido de
la prohibicin.
Con relacin a las normas
penales en blanco, la Suprema Corte de Justicia ha dicho
que la amplitud con que una norma describe una figura,
ya

sea

mediante

naturaleza
50

otra

Ley

administrativa,

a
no

travs

de

colide

normas

de

con

la

Constitucin,

siempre

que

se

advierta

en

forma

inequvoca que est dentro del sistema resignificaciones


que la propia Ley, agregando que en general pues, se
admite la validez de la Ley penal en blanco siempre que
no deje a los ciudadanos cierta incertidumbre sobre la
licitud o ilicitud de sus actos. Pueden resumirse estos
conceptos

sealando

que

la

Ley

penal

en

blanco

es

aceptable cuando tiene caracteres capaces de asegurar al


ciudadano

el

conocimiento

cabal

de

los

mandatos

prohibiciones protegidos por una norma penal. Para ello


pueden establecerse varios principios, a saber: 1) La
ley penal en blanco tiene que describir inmediatamente
la

accin

disposicin

omisin

sancionable,

complementaria

la

abandonando

precisin

de

la
las

condiciones en que ello suceder. 2) La ley penal en


banco

que

se

remita

una

norma

inferior

jerrquicamente, debe determinar pro s misma la sancin


3) Las normas complementarias deben ser conocidas por
quienes deban cumplirlas. 4) Como el contenido de la
norma complementaria integra el tipo de la ley penal en
blanco, tiene que determinar el hecho punible o sea
precisar

los

contornos

de

lo

que

est

prohibido...

(Sentencia No. 74/1997 de la Suprema Corte de Justicia)


(Sentencia No. 402/2013 de 21 de agosto de 2013).
Por

tanto,

si

nos

encontrramos en el mbito de estas normas, no podra


51

tacharse de inconstitucional la disposicin, siguiendo


el criterio precedentemente enunciado12.- Tambin,

continuando

con

el anlisis, debe tenerse presente que el bien jurdico


opera como elemento orientador en el establecimiento de
leyes penales prohibitivas. El bien jurdico tiene una
funcin de tipo sistemtico, en cuanto a la agrupacin
de los delitos conforme al objeto de la proteccin
(Langn, Manual de Derecho Penal Uruguayo, pg. 30).
Segn Jescheck (Tratado de
Derecho

Penal,

jurdico

Parte

constituye

General,
la

base

pg.
de

la

351)

el

bien

estructura

interpretacin de los tipos. Pero el bien jurdico no


puede identificarse sin ms con la ratio legis, sino que
ha de poseer un sentido social propio, previo a la norma
penal y en s mismo decidido, pues de lo contrario sera
incapaz de servir a su cometido sin contrapartida de las
causas

de

justificacin

valoracin

est

en

caso

llamado

de

conflicto

cumplir

de

distintas

funciones, como ser tener en cuenta que todos los tipos


de delitos se centran en torno a uno o varios bienes
jurdicos, ofrece el criterio de clasificacin decisivo
para la formacin de grupos de tipos y existieren bienes
jurdicos del particular, dentro de los cuales aparecen
subgrupos

de

bienes

altamente

jurdicos de la colectividad.
52

personales

bienes

De
citado

al

construir

los

acuerdo

tipos

con

el

autor

jurdico-penales

el

legislador utiliza elementos descriptivos y valorativos


(normativos),

tanto

para

la

caracterizacin

de

circunstancias exteriores (objetivas), como interiores


(subjetivas),
tomados

del

tratndose

lenguaje

los

primeros

cotidiano

de

de

la

conceptos

terminologa

jurdica que describen objetos del mundo real y los


segundos apuntan a hechos que slo pueden pensarse e
imaginarse bajo el presupuesto lgico de una norma (Op.
Cit., pg. 365).
Siguiendo estos criterios,
se

advierte

precepto

que

contiene

en

la

una

disposicin
descripcin

en

cuestin

de

la

el

conducta

prohibida que abarca a los que se renen en nmero que


no baje de cuatro personas, para causar alboroto en el
pueblo..., calificndolo as de delito plurisubjetivo,
adicionando el legislador, a la descripcin de dicha
conducta,

un

elemento

subjetivo

del

tipo

penal,

que

consiste en la exigencia de que adems de la conducta


descripta los sujetos tenga un fin ilcito.
Los
conectan

con

la

elementos

antijuridicidad

de

la

normativos
conducta

penalmente prohibida contrastada sta con el resto del


orden jurdico. Mientras que los elementos descriptivos
refieren prevalentemente al plano del ser los elementos
53

normativos en tanto refieren a la idea de valor directa


o indirectamente en tanto se conectan con el sistema
normativo jurdico dicen relacin predominantemente con
el plano del deber ser.
13.- De acuerdo a lo que viene
de

decirse,

no

hay

vulneracin

del

principio

de

legalidad, cuando en la primera modalidad el artculo


145 del Cdigo Penal dice con algn fin ilcito que no
est comprendido en los delitos precedentes, pues la
interpretacin que corresponde hacer con relacin a fin
ilcito, es aquella que seala que se trata de ilcito
como

contrario

al

ordenamiento

jurdico

penal,

caracterizndose por ser una figura subsidiaria.


Esa

ilicitud

slo

puede

referir a figuras delictivas penales, lo que surge de la


referencia que el propio artculo hace con relacin a
los delitos precedentes, que excluye expresamente, por
lo que no puede tratarse de una norma administrativa o
reglamentaria.
La

supuesta

indetermina-

cin que conllevara esa remisin, no es tal cuando


resulta

determinable

de

forma

sencilla,

como

la

interpretacin sealada lo permite.


La

segunda

modalidad,

es

decir la de perturbar con gritos, injurias o amenazas


una reunin pblica o la celebracin de alguna fiesta,
54

religiosa o cvica, tampoco presenta afectacin alguna


de normas constitucionales, en tanto, la finalidad es la
estabilidad del estado de derecho a las que se deben
adecuar las manifestaciones incluidas las de protesta,
puesto que lo sancionado son los excesos y no el reclamo
en s mismo.
Seala

Bayardo

(Derecho

Penal Uruguayo, Tomo IV, pg. 70), con relacin al fin


ilcito

mencionado

en

la

norma,

que

no

existiendo

ninguna precisin legal respecto de la naturaleza del


hecho ilcito (cuando la ley se ha querido referir al
ilcito

delictual,

lo

ha

dicho

expresamente),

debe

entenderse por tal, la contradiccin entre el hecho del


hombre y un precepto encartado en diversos ordenamientos
jurdicos (administrativo, civil, etc.), mientras que
Cairoli (Curso de Derecho Penal Uruguayo, Tomo IV, pg.
78), seala que por fin ilcito debe entenderse la
contradiccin entre el hecho del hombre y un precepto
encartado en diversos ordenamientos jurdicos, civil,
administrativo, etc....
Sin
interpretacin
fundamentales

permite
a

constitucionalidad
efectos

deben

cumplir

la
de

tenerse

lugar
uno

hora

de
de

dudas

los

esta

principios

analizar

una

norma,

puesto

en

cuenta

dos

que

la
esos

principios:

la

interpretacin debe hacerse conforme a la Constitucin y


55

el

de

conservacin,

que

busca

supremaca

de

la

Constitucin

legislador

en

lo

que

Derecho

sea

Constitucional,

compatibilizar

con

la

posible

pg.

215)

voluntad

(Risso

que

la
del

Ferrand,
tiene

dos

proyecciones, que llevan a que no corresponde declarar


la inconstitucionalidad cuando existe una duda razonable
en cuanto a la contradiccin con la Carta y a que si hay
ms de una interpretacin posible de la norma, debe
optarse

por

aquella

que

resulte

compatible

con

la

Constitucin (Conf. Risso Ferrand, Op. Cit., pg. 215).


14.- No escapa al anlisis que
tambin

debe

tenerse

en

cuenta

los

principios

de

razonabilidad y proporcionalidad.
Sostiene

Risso

Ferrand

(Algunas garantas bsicas de los Derechos Humanos, pg.


127)

que

no

respecto

ingresar

en

puede

que

la

haber
Suprema

cuestiones

de

dudas,

en

Corte

de

mrito

consecuencia,
Justicia,
de

sin

valoracin

poltica, puede y debe analizar la razonabilidad de la


ley limitadora de los derechos humanos y la existencia
de una adecuada relacin entre los medios utilizados por
el

legislador

los

fines

perseguidos

por

la

ley

(proporcionalidad). Y cuando la ley no cumpla con el


parmetro

de

racionalidad

con

el

juicio

de

proporcionalidad deber declarar la inconstitucionalidad


de la disposicin legal en juego, por violar principios
56

de rango constitucional.
Sin
concluirse
criterios,

que
en

la

embargo,

efectivamente

se

media

estar

que

de

no

puede

enfrenten

estos

ese

criterio

sucedera lo mismo con todos los delitos de peligro, a


la vez que, en cuanto a la proporcionalidad, el reproche
penal

es

jurdico,

el

medio

cuando

idneo

las

para

medidas

la

tutela

preventivas

del
no

bien

logran

cumplir su fin.
En funcin de lo antedicho
y tambin en el caso de la tercera modalidad, es decir
para exigir de los particulares alguna cosa justa o
injusta, no se ataca el principio de razonabilidad ni
de proporcionalidad.
15.- Tampoco se ha vulnerado el
artculo 72 de la Constitucin, en la medida que lo ya
sealado

con

respecto

al

principio

de

legalidad,

resuelve esta cuestin, lo mismo que sucede con los


dems preceptos sobre los que ya se abund.
El
con

su

derechos

intencin

abarcativa

fundamentales

que

en

mencionado
relacin

pudieran

no

artculo,
a

aquellos

haber

sido

especificados, no puede ser vulnerado cuando los que se


enumeraron por los excepcionantes, tampoco lo son.
16.- En definitiva, de acuerdo
a lo sealado, considero que no corresponde declarar la
57

inconstitucionalidad del artculo 145 del Cdigo Penal,


por lo que voto por desestimar la excepcin deducida.

DISCORDE: POR LAS RAZONES


QUE SE EXPONEN. ANTECEDENTES: 1) Por Decreto No.
DR. LUIS CHARLES
MINISTRO

2260/2013 del 4 de noviem-

bre de 2013 (fs. 407 a 476) la Sra. Juez Letrado de


Primera

Instancia

en

lo

Penal

de

9no.

Turno

Dra.

Gabriela Merialdo Cobelli, dispuso el procesamiento sin


prisin y bajo caucin juratoria de I. G. L. D., J. P.
Z. W., P. V. B. B., A. J. B., A. V. B., D. J. F. y E. J.
F., imputados prima facie de la comisin en calidad de
autores de un delito de Asonada.
2)

Contra dicha resolucin el

Sr. Fiscal Letrado Nacional de 8vo. Turno, Dr. Gustavo


Zuba,

quien

haba

solicitado

el

procesamiento

con

medidas privativas de libertad para I. L., J. Z., P. B.


y A. J. como autores de un delito de atentado agravado y
el procesamiento de A. V., D. J. y E. J. como cmplices
de

un

delito

de

atentado

agravado,

interpuso

los

recursos de reposicin y apelacin en subsidio (fs. 498


a 510).
3)

La

defensa

de

P.

B.

interpuso tambin contra la decisin de enjuiciamiento


los recursos de reposicin y apelacin en subsidio (fs.
58

511 a 519).

de

A.

V.,

A.

J.,

4)

Por su parte las Defensas

J.,

J.

D.

Z.,

E.

J.

I.

L.,

interpusieron los recursos de reposicin y apelacin en


subsidio, contra la decisin de enjuiciamiento. Asimismo
dedujeron

la

inconstitucionalidad

por

la

va

de

excepcin respecto al art. 145 del Cdigo Penal (delito


de Asonada). Tambin promovieron incidente de recusacin
respecto a los Sres. Ministros de la Suprema Corte de
Justicia (fs. 520 a 544).
En

lo

que

hace

la

excepcin de inconstitucionalidad afirmaron en primer


lugar que estn legitimados para presentarla ya que son
titulares de un inters directo, personal y legtimo.
En

cuanto

al

contenido

sealaron que el art. 145 del Cdigo Penal constituye un


tpico caso de norma penal en blanco por cuanto no
establece a texto expreso cual es el fin ilcito que
debe

imbuir

responsables

el

nimo

penales.

propsito

Afirmaron

de

que

los
es

eventuales
una

figura

delictiva residual pues se habla de fin ilcito el que


debe ser distinto de los previstos en las normas que le
preceden, pero se omite establecer de manera precisa y
expresa cul es ese fin ilcito.
Sostuvieron que en consecuencia se dio en primer lugar el principio de legalidad
59

pero

tambin

consagrados

los
en

de

los

seguridad
arts.

igualdad

10,

18,

que
8

estn
de

la

Constitucin de la Repblica.
Tambin

hicieron

referen-

cia a que se advierte una evidente irracionalidad y


desproporcin de la figura penal y su punicin respecto
del supuesto bien jurdico que tutela.
Sostuvieron que se vulnera
el art. 7 de la Constitucin que consagra la proteccin
de los habitantes de la Repblica en el goce de su vida,
honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad; el art.
8

que

consagra

el

derecho

de

igualdad

de

todas

las

personas ante la ley; el art. 10 que es una de las bases


del principio de legalidad y que tambin protege el
derecho a la libertad: el art. 29 que refiere a la
libertad

de

expresin;

el

art.

38

que

garantiza

el

derecho de reunin y los arts. 72 y 332 de los cuales se


desprende la filiacin de nuestras normas constitucionales a la teora del derecho natural.
Concluyeron que la utilizacin

del

delito

de

Asonada

respecto

de

los

accionantes, de sus actos y sus motivaciones, genera el


efecto de criminalizar la protesta social vinculada al
tema de los Derechos Humanos.
5)

Por Decreto No. 2431/2013

de fs. 548 a 550, la nueva titular de la Sede Dra.


60

Blanca Rieiro Fernndez, en atencin a la inconstitucionalidad interpuesta por va de excepcin por parte de
los

encausados

suspendi

el

proceso

dispuso

la

elevacin a la Suprema Corte de Justicia.


Sin

embargo

tambin

sus-

pendi el proceso respecto a P. B., quien no interpuso


recurso de inconstitucionalidad. Fund tal decisin en
el principio in bonan parte y el efecto extensivo o
comunicante de la impugnacin, por la posibilidad de que
recaiga una eventual sentencia favorable que comprenda a
quien omiti interponer el recurso.
6)

La

Suprema

Corte

de

Justicia por Sentencia No. 2269 de fs. 560 a 561 vto.,


no acept la recusacin planteada, pero dej solicitado
el derecho de abstencin previsto por el art. 326.3 del
Cdigo General del Proceso.
Fue

as

que

la

Suprema

Corte de Justicia (integrada en sus cinco miembros) por


Sentencia No. 753 del 7 de abril de 2014 (fs. 46 a 48
vto.), del acordonado caratulado L. D., I. G. y otros.
Un delito de Asonada, IUE: 1-180/2013, desestim la
recusacin y autoriz la inhibicin en el expediente
principal IUE: 94-35/2013.
En
procedi

integrar

nuevamente

atencin
la

Suprema

ello

se

Corte

de

Justicia en sus cinco miembros (fs. 581).


61

7)

Conferida

vista

al

Sr.

Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de 8vo. Turno, Dr.


Gustavo Zuba, la evacu de fs. 592 a 598, aclarando en
primer trmino que no haba solicitado la imputacin del
delito de Asonada, sino la prevista en el art. 171 del
Cdigo Penal, esto es el delito de Atentado.
Solicit
planteo

de

establecida

inconstitucionalidad
en

el

art.

145

del

el

rechazo

referente
Cdigo

la

Penal

del
norma

por

no

encontrarse lo suficientemente fundado.


En tal sentido destac que
la referida norma legal no castiga la manifestacin de
discrepancia en s, sino los medios atentatorios contra
el

orden

pblico

otros

derechos

individuales

humanos, que terminan por vulnerar los derechos que se


pretenden

defender.

Afirm

encuentra

suficientemente

anlisis

totalmente

que
fundado

el

recurso

no

se

travs

de

un

parcializado

de

las

normas

constitucionales en examen que se manejan sin siquiera


confrontar los textos ms arduos de remontar, que emanan
de las mismas, como para aceptar el planteo en estudio.
8)

Conferida

vista

al

Sr.

Fiscal de Corte y Procurador de la Nacin, Dr. Jorge


Daz Almeida, la evacu de fs. 602 a 617, concluyendo
que procede a acoger la excepcin de inconstitucionalidad planteada respecto del art. 145 del Cdigo Penal
62

en cuanto a las dos modalidades reseadas, por vulnerar


la reserva legal y las garantas materiales recogidas en
los

parmetros

de

razonabilidad

el

juicio

de

proporcionalidad establecidas en los artculos 7, 29, 38


y 72 de la Constitucin de la Repblica.
En tal sentido afirm que
la primer modalidad del delito (reunin de cuatro o ms
personas para causar alboroto en el pueblo con algn fin
ilcito), es inconstitucional por vulnerar el principio
de legalidad. Afirm que el concepto de fin ilcito es
jurdicamente indeterminado y no hay sobre l en la ley
pautas o directivas claras para su precisa determinacin
por parte del intrprete o aplicador. Constituye una
doble

vulneracin

absolutamente
cualquier

del

principio

inadmisible.

emisor

administrativas,

de
que

Por

normas
pueda

de
un

reserva
lado

delega

jurdicas,

establecer

legal
en

incluso

preceptos

de

conducta, transformar los comportamientos contrarios a


los mismos en ilcitos y con ello la bsqueda de su
consecucin en un fin ilcito. Por otro lado, delega en
el Magistrado penal que pueda inferir ciertas reglas de
conducta

de

la

moralidad

media

transformar

la

bsqueda de su vulneracin en un fin ilcito.


Respecto

la

segunda

modalidad, que consiste en la reunin de cuatro o ms


personas para perturbar, inmutar o transformar el orden
63

y concierto de una reunin pblica o de la celebracin


de alguna fiesta religiosa o cvica, mediante gritos,
injurias

vulnerar

amenazas;

los

deviene

principios

inconstitucional

de

por

proporcionalidad

razonabilidad. El hecho punible es la reunin con la


finalidad de perturbar, no la perturbacin que es el
propsito

de

aquella.

La

efectiva

perturbacin

puede

eventualmente encartar en otras figuras delictivas.


Se vulnera el principio de
proporcionalidad,
restringir

el

consagrado
pblica,

en
desde

primero
ejercicio

la

porque
del

Constitucin

que

sta

no

no

es

derecho
para
se

necesario

de

reunin

mantener

vulnera

por

la

paz

aqul

ejercicio. Segundo porque la restriccin por medio de la


amenaza del reproche penal no es idnea para lograr el
fin perseguido y el Estado puede tomar todas las medidas
preventivas que entienda necesario para hacerlo.
Adems

el

delito

vulnera

el principio de razonabilidad puesto que no existe una


apropiada adecuacin entre los fines postulados por la
ley (proteger la paz pblica) y los medios que utiliza
para lograrlo (tipificar como delito la simple reunin
con esa finalidad aunque sta no se concrete).
FUNDAMENTOS:
En
corresponde
64

precisar

que

el

primer
objeto

que

lugar
tiene

la

excepcin de inconstitucionalidad promovida respecto al


art.

145

del

determinar

si

Cdigo
tal

Penal

(delito

disposicin

de

legal

Asonada)

viola

no

es
las

normas y principios constitucionales referenciados y de


as

corresponder

disponer

su

inaplicabilidad

al

caso

concreto.
No se trata en esta etapa
de

resolver

suficientes

si

existen

respecto

elementos

la

de

conviccin

participacin

de

los

encausados en los hechos imputados prima facie, tampoco


si

stos

constituyen

no

delito,

ni

si

se

adecuan

tpicamente a la figura imputada o eventualmente a otra.


En dicho marco conceptual
y en lo que hace al aspecto formal, entiendo que la aquo ha cometido un error al suspender la tramitacin de
la causa penal respecto a P. V. B. B., ya que sta no
interpuso

el

recurso

de

inconstitucionalidad,

no

correspondiendo al Juez suplir su voluntad al respecto.


Se

trata

de

una

norma

clara, que exige un inters directo, personal y legtimo


y que slo suspende el proceso respecto a quien deduce
la

inconstitucionalidad

ya

sea

por

va

de

accin,

excepcin o defensa. No es posible extender los efectos


de

la

excepcin

quien

no

la

dedujo,

ni

siquiera

invocando como lo hizo la a-quo el principio in bonan


parte y el efecto extensivo, lo que es inaplicable al
65

caso.
La Juez debi formar una
pieza por la situacin de P. B. y en ella sustanciar los
recursos deducidos contra la decisin de enjuiciamiento.
Nada la habilitaba a suspender el procedimiento a una
encausada que no manifest su inters en tal sentido.
Corresponde

efectuar

un

anlisis de la figura del delito de Asonada. Conforme


Camao Rosa son fuentes del art. 145 del Cdigo Penal
los

arts.

procedan

124,
del

125

art.

Uruguayo
228

antiguo,

Argentino

de

que

1886.

su

vez

Concuerda

adems con el art. 654 Italiano. Presupuesto negativo es


que el hecho se cometa con algn fin ilcito que no est
comprendido en los artculos precedentes. Es un delito
subsidiario. Careciendo de estos fines, puede constituir
una falta contra el orden pblico (art. 360 incs. 1 y
2 del Cdigo Penal) en otra circunstancia, puede caer
en la violencia privada (art. 288 del Cdigo Penal).
Consiste en reunirse con los fines indicados. Es delito
de

peligro.

Se

consuma

con

la

reunin

de

los

alborotadores o con la exteriorizacin correspondiente.


Requiere el dolo especfico, caracterizado por los fines
mencionados por va de ejemplo.
Por

su

parte

Langn

al

comentar la referida figura ilcita seala que se trata


de
66

una

reunin

plural,

pero

ya

no

necesariamente

tumultuaria, requirindose no obstante a texto expreso,


una apreciable nmero de sujetos activos, los que deben
ser por lo menos cuatro.
La

figura

exige

el

cumplimiento de un requisito subjetivo tpico que puede


concretarse en la finalidad de: a) causar alboroto, en
el pueblo con algn fin ilcito, que no estuviere
comprendido en los artculos precedentes (lo que seala
la naturaleza subsidiaria de la figura); b) perturbar
mediante

gritos,

injurias

amenazas

una

reunin

pblica o alguna fiesta religiosa o cvica y c) exigir


de los particulares alguna cosa justa o injusta.
Es la modalidad de menor
entidad cualitativa de las figuras consideradas en ste
titulo, que slo puede imputarse cuando la conducta no
configure ni rebelin, ni sedicin, ni motn y que a su
vez tenga ms entidad que la mera cencerrada contraria
al reposo de la poblacin (art. 360 nral. 2 del Cdigo
Penal), de la que se diferencia por la ilicitud del fin
requerido por la Asonada y porque no estn dirigidos los
agravios

necesariamente

autoridades,

sino

que

contra
se

el

afectan

gobierno,
a

la

ni

poblacin

las
en

general o se dirigen especficamente contra particulares


o entidades cvicas o religiosas no necesariamente de
carcter pblicas.
En la Asonada nunca puede
67

haber ejercicio de la violencia fsica, ya que este


medio tpico esta excluido de la disposicin, que exige
slo amenazas, gritos o injurias. La pena, de las menos
graves de nuestra legislacin, da la pauta de la escasa
entidad cualitativa del ilcito y de la poca entidad del
reproche.
Desde

el

punto

de

vista

sustancial es ms bien un delito contra la paz pblica,


pero

por

mandato

del

legislador

debe

considerarse

vulnerando de algn modo el bien jurdico orden poltico


interno del Estado menoscabado por aquella estruendosa e
ilcita reunin de personas.
El delito se consuma con
la reunin ya sea para alborotar, para perturbar o para
exigir por lo que no es concebible la tentativa. No se
requiere

el

concierto

previo

la

reunin,

pudiendo

sumarse espontneamente las voluntades necesarias por


accesin o confluencia de personas.
Por

su

parte

Bayardo

Bengoa ha sealado que en la doctrina uruguaya se ha


sostenido

que

el

delito

en

examen

lesiona

la

paz

pblica, por lo cual no sera correcto catalogarlo como


un delito contra el orden poltico interno del Estado.
Sin embargo para dicho autor lo sealado es ms aparente
que real porque a diferencia de lo que ocurre con otras
figuras
68

delictivas

en

la

Asonada

no

hay

compulsin

directa o velada sobre la autoridad. Empero, la reunin


en la que se alborota con algn fin ilcito, lleva en s
a veces tcitamente o en forma implcita una suerte de
intimidacin

que

no

por

genrica

deja

de

tener

virtualidad sobre la normal efectividad funcional de los


rganos constitucionales.
Tambin ha sealado que la
gravedad del hecho respectivo y las finalidades sobre
las que se proyecta la actitud de la gente, permiten
perfilar un tipo de reunin que afecte el bien jurdico
que

se

trata

de

preservar,

esto

es

la

debida

tranquilidad con que deben ejercer sus funciones los


distintos rganos.
En
tenerse

presente

que

los

tal

delitos

sentido
se

debe

clasifican

en

atencin a la forma en que se afecta el bien jurdico en


delitos de dao y de peligro. Los de dao requieren una
lesin al bien jurdico protegido por la norma, como en
el Homicidio y que se necesita la muerte de la vctima,
o en el Hurto donde se exige que la cosa sea sustrada y
se

produzca

un

apoderamiento

por

parte

del

sujeto

activo.
En los de peligro se exige
que el bien jurdico protegido haya sido precisamente
puesto

en

peligro,

sin

efectiva

vulneracin

de

l.

Existen dos clases de delitos de peligro, los de peligro


69

abstracto y los de peligro concreto.


En el delito concreto, el
bien debe correr un peligro real, cierto, es decir que
en ellos se prohbe la conducta por ser en si misma
peligrosa

para

el

bien

jurdico

tutelado,

como

por

ejemplo sucede en el caso del art. 329 del Cdigo Penal


respecto al delito de abandono de nios e incapaces.
En

el

peligro

abstracto,

se requieren necesariamente la comprobacin del peligro


efectivamente corrido por el bien jurdico, como sucede
en el delito de incendio o del envenenamiento de aguas
pblicas o alimentos.
Ahora

bien,

las

disposi-

ciones constitucionales, a pesar de las frmulas como


estn redactadas, pueden contener trminos muy precisos
que notoriamente refieren a ciertas cosas o situaciones,
o pueden contener trminos ms vagos o abstractos, y
esto tiene suma importancia. En atencin a esto, Ronald
Dworkin

en

Los

Derechos
gran

en

distincin

de

conceptos

constitucionales,

constitucionales.
asimilables

Los

los

serio,

utilidad

contraponiendo
a

primeros

conceptos

plantea

las
en

los

concesiones
cierto

jurdicos

una

modo

indeterminados

refieren a aquellas expresiones vagas o amplias que se


incluyen en enunciados normativos, que dada su amplitud,
generan
70

que

el

elenco

de

cosas

situaciones

que

representan

se

modifique

con

el

tiempo.

En

lo

que

refiere a las concesiones son expresiones que integran


un enunciado normativo constitucional y que poseen un
sentido concreto conferido por el constituyente quien se
encarg de definir puntualmente su significado.
En
cional

suele

abstractos,

acudirse
pues

se

la

el

lenguaje

utilizacin

pretende

de

mediante

constituconceptos
la

Carta

Fundamental sentar los grandes valores de la Nacin, y


slo

excepcionalmente

determinadas

manifestaciones

concretas. En similar sentido se pronuncia Cappeletti al


expresar que cuanto ms alto sea el rango de una norma,
su vaguedad tender a ser mayor, requiriendo por tanto
un grado siempre mayor de actividad o creatividad para
su interpretacin.
La

Constitucin

Nacional

utiliza ampliamente conceptos, fundamentalmente en su


parte dogmtica y en virtud de la sistematicidad del
ordenamiento, ello repercute en la interpretacin de los
restantes enunciados que lo componen.
En

el

referido

marco

conceptual, resulta indispensable tener presente que sin


duda el delito de Asonada implica una limitacin al
derecho a la libertad de expresin previsto en el art.
29 de la Constitucin de la Repblica y a la libertad de
reunin pacfica prevista en el art. 38 del referido
71

cuerpo normativo.
Sin embargo estimo que tal
limitacin no vulnera normas o principios constitucionales, sino que se encuentra en armona con stas, o que
por lo menos es posible una interpretacin armnica.
As cuando en la primera
modalidad del ilcito se habla de con algn fin ilcito
que no est comprendido en los delitos precedentes, no
existe vulneracin del principio de legalidad, ya que
debe

interpretarse

ilcito

como

contrario

al

ordenamiento jurdico penal, tratndose en consecuencia


de una figura subsidiaria.
La referida ilicitud slo
puede guardar relacin con figuras delictivas penales,
esto emerge de la referencia que se hace a los delitos
precedentes, a los que se los excluye expresamente.
No puede en ste caso ser
una norma jurdica administrativa o reglamentaria, slo
puede ser una ley.
Esto

diferencia

de

lo

que sucede con la Ley No. 19.196 de Responsabilidad


Penal Empresarial donde en su art. 1 se habla de ...no
adoptar

los

medios

de

resguardo

seguridad

laboral

previstos en la Ley y su reglamentacin....


Entiendo que en el delito
de Asonada cuando se habla de fin ilcito hacindose
72

adems
delitos

referencia

precedentes,

que

no

sera

est
un

comprendido

concepto

en

los

indeterminado

pero que es determinable en forma sencilla en base a la


referencia sealada.
En

lo

que

respecta

la

segunda modalidad del delito, esto es para perturbar


con gritos, injurias o amenazas una reunin pblica o la
celebracin

de

alguna

fiesta,

religiosa

cvica,

tpica figura de peligro donde se sanciona la reunin


con la finalidad de perturbar, tampoco vulnera normas o
principios constitucionales. En nada se afecta ni la
proporcionalidad

ni

la

razonabilidad,

ya

que

la

finalidad perseguida es la estabilidad del estado de


derecho

al

que

se

deben

adecuar

todas

las

manifestaciones incluso las de protesta, ya que lo que


se sanciona penalmente son los excesos, los abusos, y no
el reclamo o protesta en s mismo.
Cuestionar

por

falta

de

razonabilidad la norma, implicara atacar por el mismo


argumento a todos los delitos de peligro previstos en
nuestro ordenamiento jurdico.
Respecto a la proporcionalidad se entiende que cuando las medidas preventivas no
logran cumplir el fin perseguido, es el reproche penal
el medio idneo para tutelar el bien jurdico.
La tercera modalidad sera
73

o para exigir de los particulares alguna cosa justa o


injusta,

respecto

lo

cual

cabe

trasladar

por

similares los conceptos expuestos anteriormente.


La necesaria proteccin de
los derechos humanos tiene como denominador comn el
reconocimiento del valor de la dignidad del ser humano,
resultando indispensable garantizar tanto los derechos
como los deberes, los que lamentablemente muchas veces
son olvidados.
Sin duda en todo ordenamiento

jurdico

vigencia

efectiva

informan

sus

se

requiere

de

los

garantas

el

aseguramiento

principios

bsicos

fundamentales,

pero

la

que

lo

stos

pueden ser limitados en los casos que sea estrictamente


necesario. Esto ocurre tambin con los derechos humanos,
tales como la libertad de expresin y de reunin, los
que se los puede limitar por razones de inters general.
Entiendo

que

esto

es

lo

que ocurre con el delito de Asonada, configura un lmite


a derechos fundamentales, pero esto responde al fin de
asegurar

la

convivencia

social.

Es

en

ste

marco

conceptual que la referida figura ilcita se armoniza


con las disposiciones constitucionales.
En suma, considero que el
delito

de

Asonada

constitucionales,
74

no

que

vulnera
por

lo

normas

tanto

supera

principios
cualquier

control al respecto y esto en definitiva porque todo


derecho reconoce lmites los que deben emanar de la Ley,
conforme a lo prescripto en el artculo 10 de la Carta
Magna.

DR. FERNANDO TOVAGLIARE ROMERO


SECRETARIO LETRADO DE LA SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA

75