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La cesura del juicio penal

SUMARIO: I. El problema y su ubicacin.- II. Pro.- III. Contra.- IV. Los problemas
unidos a la cesura del juicio penal.- V. Conclusiones

I. EL PROBLEMA Y SU UBICACIN

a circunstancia de que el Derecho Procesal Penal latinoamericano, dicho de manera muy genrica y sin alusin a un orden jurdico en
particular, se halle en un perodo de su evolucin que puede calificarse de atrasado respecto de la legislacin universal en la materia, ha trabado
muchas veces mis deseos de exponer las proposiciones polticas actuales y
los nuevos institutos del Derecho Procesal Penal, algunos como el que hoy
me propongo tratar. Por lo menos eso es verdad para el orden jurdico
vigente el la Repblica Argentina, donde todava rigen leyes de enjuiciamiento penal que provienen de la ultima poca del enjuiciamiento inquisitivo espaol 1, adheridas a un sistema que reniega del carcter meramente
preparatorio de los actos de la instruccin del juicio penal pblico, oral y
continuo con vigencia de la regla de la inmediacin, al lado de otros cdigos modernos que significaron para nuestro pas la recepcin del movimiento reformador del siglo XIX en Europa continental2, cdigos que, despus de un avance arrollador hasta el ao 1970 aproximadamente, incluso

1.

Cdigo de procedimientos en materia penal federal (para la justicia federal, de la

Capital Federal y territorios nacionales) sancionado en 1888 y vigente desde el 1/1/
1889; actualmente con modificacin, ninguna de estructura.

2.

Tal movimiento se inicia en la Repblica Argentina con el Cdigo de Procedimiento

Penal para la provincia de Crdoba, sancionado en 1939 y vigente desde el 1/4/1940,

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con proyecciones fuera de nuestro pas3, parecen haber languidecido con la

muerte de su principal creador y propulsor4; incluso las propuestas de reformas de la antigua legislacin procesal penal en el orden nacional pretenden llevar ms atrs an las cosas a lmites que, para quienes nos hemos
dedicado tan solo por aficin a la materia, resultan insultantes desde el
punto de vista cultural5.
Pero el hecho de que, por necesidades prcticas y exigencias cientficas, todo jurista tienda naturalmente a la exposicin del derecho positivo
vigente para desde all hacer pie en sus propuestas de reformas no impide
la exposicin y crtica de las tendencias y propuestas ms modernas debatidas en la actualidad, aunque para ello sea necesario saltar etapas de evolucin6. Creo que el encerrarse en la va contraria por ms necesario que
parezca en un orden jurdico determinado, nos condena a quedar fuera de
la evolucin mundial de la materia, error que yo he cometido varias veces
enfrascndome en una discusin intil con quienes por ignorancia, egosmo, mezquindad o miedo desconocen hasta las ms elementales conquistas
culturales de la humanidad. Es por ello que hoy pretendo presentar una
institucin renovadora del enjuiciamiento penal, con ciertos antecedentes
antiguos pero que, a partir de la finalizacin de la segunda guerra mundial,
ha recobrado vigor como objeto de discusin y estudio.
Es claro que, para ubicar el problema, debemos situarnos en un tipo de
procedimiento penal impuesto universalmente. En el derecho europeo-continental este sistema de enjuiciamiento penal deriva de la modificacin total del procedimiento inquisitivo llevado a cabo por el movimiento reformador del siglo XIX como consecuencia del triunfo poltico del iluminismo,

a cuyo sistema y regulacin se adhirieron la mayora de las provincias argentinas,

pero reconoce como antecedente al Cdigo de procedimientos penales de la provincia de Buenos Aires de 1915, que adelant aunque con temor, esa evolucin.
3.

Cdigo de procedimientos Penales de Costa Rica, Ley 5377, del 19/10/1973.

4.

VLEZ MARICONDE, Alfredo, coproyectista junto a Sebastin SOLER del Cdigo de Crdova, profesor de la Universidad cordobesa y magistrado judicial de esa Provincia.

5.

El Proyecto actual de una Comisin redactora de reformas al viejo Cdigo que rige
en el orden federal ver nota 1 lleg a proponer sin rubor que el juez de instruccin que investiga en el sumario procedimiento preliminar dicte la sentencia.

6.

La expresin me fue sugerida por un ingeniero electrnico francs: no haba necesidad para nosotros de copiar cada uno de los pasos de la evolucin sino de tomar el
camino correcto a partir de un punto de vista actual; ello nos ayudara a alcanzar en
lo posible a los pases ms avanzados en el ramo y plantear nuestra propia evolucin.
De hecho ha sucedido as en los pases americanos en materia poltica y legislativa:
hay pasos de la evolucin universal que nos son extraos.

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movimiento que tiene su primer expresin legislativa orgnica en el cdigo

de instruccin criminal francs en 1808 pero que no reconoce su derecho en
el derecho anglosajn, fuente inspirada en la materia de los reformistas
franceses7. Esa legislacin reconoce como principios inspirados de la regulacin del procedimiento el intento de armonizar conquistas culturales del
enjuiciamiento inquisitivo, la persecucin penal pblica y la bsqueda objetiva de la verdad histrica como mtodos del procedimiento, con el respeto a la dignidad humana de la persona perseguida penalmente que se traduce en los lmites impuestos al poder pblico para poder llevar a cabo los
fines antes mencionados, entre otros: la prohibicin de toda coaccin y de
la tortura para determinarlo a declarar contra si mismo y el reconocimiento
de su personalidad procesal; en especial de su derecho a defenderse (personalidad del imputado e inviolabilidad de su defensa), la prohibicin de imponerle
penas antes de la decisin final de un juicio de conocimientos que respete
las garantas aqu enumeradas (nulla poena sine indicio legali) y su tratamiento como inocente durante ese juicio (principio de inocencia), hasta tanto se
destruya ese estado por una decisin final firme cuyo fundamento ineludible debe ser la certeza de que el imputado ha participado en un injusto
punible (in dubio pro reo),y el derecho a ser juzgado por un rgano imparcial
del Estado slo sometido a la ley y determinado previamente por la ley
(juez natural) con control personal y pblico de su tarea (publicidad). Esta
mixtin para conservar los fines esenciales del procedimiento inquisitivo
sin mengua para el respeto de la dignidad humana le vali a este enjuiciamiento el nombre de sistema mixto o procedimiento inquisitivo reformado con el
que se conoce en la literatura jurdica8. Para llevar a cabo este programa de
ideas se elabor una regulacin legal del procedimiento cuyos principales
postulados son: a) divisin del procedimiento en etapas claramente definidas por sus fines especficos y sus formas de actuacin para conseguir esos
fines, una primera preliminar (la instruccin o el procedimiento preliminar) que,
dirigida por el mismo Ministerio Pblico o un rgano jurisdiccional (juez de
la instruccin), tiene por meta la adquisicin de los rastros dejados por el
comportamiento imputado para decidir acerca de la promocin del juicio
penal mediante la acusacin o el cierre del procedimiento(sobreseimiento para
nuestra terminologa), una segunda intermedia (procedimiento intermedio) cuya

7.

Cfr. Por todos VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, t. I, cap. V, pp. 131 y ss.,
Lerner, Buenos Aires-Crdoba, 1968.

8.

Ibdem nota anterior y GSSEL, Karl-Heinz, La defensa en el Estado de derecho y las

limitaciones a la defensa en el proceso contra terroristas, en Doctrina Penal, Desalma,
Buenos Aires, 1980, N. 10.

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meta reside en el jurisdiccional en el control jurisdiccional de los requerimientos del Ministerio Pblico que, fundado en el resultado de la instruccin, concluyen la etapa anterior requiriendo la tramitacin del juicio penal
(acusacin) o el cierre del procedimiento (sobreseimiento), y una final (juicio,
juicio plenario o procedimiento principal) cuya meta es la decisin definitiva
acerca de los requerimientos que se han hecho valer (pretensin penal y
eventualmente civil resarcitoria cuando se permite su ejercicio en el procedimiento penal) mediante el debate pleno sobre el fundamento fctico y
jurdico que sostiene a las pretensiones; b) La divisin formal de la funcin
judicial del estado en lo penal en dos rganos distintos, uno que requiere
(el Ministerio Pblico fundamentalmente) y otro que decide (el tribunal)
para posibilitar la defensa eficaz del imputado y poner lmites a la persecucin y decisin penal conforme el criterio del Derecho Penal de acto y rechazando el punto de vista del Derecho Penal de autor (net procedat iudex ex
officio, nemo iudex sine actore); c) La limitacin del valor de los actos de la
instruccin o procedimiento preliminar afirmando como meramente preparatorios, tiles para fundar los requerimientos conclusivos de ella acusacin sobreseimiento-pero no para fundar la decisin final sentencia cuya
motivacin debe partir, necesariamente, de los actos que integran el debate
pleno; d) La inmediacin y publicidad del debate, eje central del procedimiento principal o juicio, llevado a cabo en forma oral y continua con la
presencia ininterrumpida de todos los intervinientes en el procedimiento
Ministerio Pblico, imputado y su defensor, eventualmente actor civil y
tercero civilmente responsable y los jueces que deben pronunciar el fallo,
decisin cuyos fundamentos deben referirse al conocimiento adquirido en
ese debate y dictarse en forma ininterrumpida despus de el por los mismos jueces que lo presenciaron (principio de unidad del debate y la sentencia e
identidad fsica del juzgador); e) La intervencin de jueces populares en el debate y la sentencia, es decir , jueces accidentales, legos o no profesionales,
que ejercen slo accidentalmente esa funcin pblica, postulacin que pese
a todas las discusiones sobre ella y a las transformaciones sufridas(tribunales
de escabinos, mixtos, con colaboracin conjunta de jueces profesionales y jueces accidentales o no profesionales) , pertenece a la ms pura estirpe de la Repblica
como forma de gobierno y del procedimiento penal mixto como su manifestacin en la administracin de justicia penal. En el marco de este procedimiento, se ubica el actual debate acerca de la cesura del juicio penal.
El problema de la cesura reside en la divisin del debate penal en dos
partes, la primera parte dedicada al conocimiento y decisin de la culpabilidad del imputado en el hecho acusado, la segunda ocupada en la determinacin de la sancin penal correspondiente. Es por ello que la cuestin se
designa en el Derecho Penal alemn con el nombre de Schuldinterlokut
(interlocutorio de culpabilidad), por referencia a la decisin interlocutoria

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que es presupuesto de la segunda parte del debate si se quiere, del segundo debate que culmina con la decisin final de la pena o relacin penal
correspondiente (medida de seguridad y correccin en su caso). Es por ello
tambin que nosotros hemos preferido plantear la cesura como propia del
juicio penal o procedimiento principal, pese a que la divisin, segn veremos, origina tambin problemas referidos a la ocasin en que deben
investigarse los datos necesarios para la medicin de la pena, en lo que
puede repercutir en una clara divisin temporal de la investigacin preliminar por referencia a su objeto; pero lo fundamental de la problemtica reside en que la nueva institucin propone un primer debate y decisin sobre
la culpabilidad del imputado para, en caso de una decisin afirmativa que
lo declare culpable, llevar a cabo posteriormente el juicio sobre la reaccin
penal correspondiente y su individualizacin. Este es el tema propuesto,
expresado de manera muy general y por aproximacin, pues, como se observar, est tambin muy discutido el contenido exacto del primer y segundo debate y decisin, es decir, el momento de la cesura.
La cesura del juicio penal no es, por lo dems, un problema totalmente
moderno pues reconoce como antecedente la divisin clsica del juicio por
jurados en el derecho anglosajn en donde el tribunal de jurados se pronunciaba sobre la culpabilidad del acusado para luego, en caso de afirmar
el jurado su culpabilidad en el hecho, pasar al debate sobre el significado
jurdico y la pena pronunciando el juez o jueces profesionales la sentencia
final sin la colaboracin de los jurados9. Es, sin embargo, claro, que la actual
problemtica acerca de la cesura del juicio penal no se presenta como conectada a la cuestin tcnica relativa al sistema de juicio por jurados ni a los fines
polticos que persigue el establecimiento de ese sistema10. Hoy en da la renovacin de la cuestin acerca de la divisin del juicio penal tiene que ver con
la necesidad pregonada del estudio de la personalidad del autor para la individualizacin de la reaccin penal, aunque este fundamento se expresa desde
distintos puntos de vista polticos. No parece correcto limitar a una determinada escala jurdico-penal, la llamada de la nueva defensa social11, la
posibilidad de defender consecuentemente la cesura del juicio penal, como

9.

ANCEL, Marc, La csura du procs pnal, en Recueil dtudes en hommage Hugueney,

Pars, 1964, p. 217; ULMEN, Harald, Das Schuldinterlokut, Rhenische Friedrich-Wilhelms-Universitt, Bonn, 1973, p. 48.

10. BARBERO SANTOS, Marino, La divisin en dos fases del proceso penal, en Estudios de
criminologa y Derecho Penal, Universidad de Valladolid, 1972, pp.197 y ss.
11. JIMNEZ DE ASA, El criminalista, 2. serie, t. V, Zavala, Buenos Aires, 1961, primer
estudio, pp. 11 y ss., o en Tratado de Derecho Penal, 3. ed., Losada, Buenos Aires, 1964,
t. II, N. 533, pp. 109 y ss.

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lo predica Barbero Santos12, pues quienes ponen el acento en el fin de

resocializacin que debe cumplir la pena, quienes incluso erigen a la culpabilidad en lmite mximo de la pena pero admiten la influencia de factores personales en su graduacin13 y hasta quienes ensayan con la pena una
suerte de Derecho Penal de autor fundado en la peligrosidad, podrn defender consecuentemente el juicio penal bifsico; solo quines defienden una
teora absoluta de la pena quia peccatum est14 concibindola como expiacin o retribucin pura por el acto, parecen excluidos para sostener consecuentemente la posibilidad o necesidad de la divisin del juicio penal, y no
hay duda de que la razn de ser del debate nico o de la falta del
planeamiento de estas cuestin en el nacimiento del procedimiento inquisitivo reformado tiene que ver con la escasa importancia de la individualizacin de la pena, al punto de que el Derecho Penal del iluminismo se tradujo
en el cdigo penal15 en el cual las penas eran fijas sin dejar lugar para su
individualizacin judicial, de modo tal que, comprobada la culpabilidad
por el acto imputado, el tribunal aplicaba la pena determinada; por ello me
parece claro que quienes sostienen solamente que en la actual administracin de justicia la eleccin y graduacin de la pena est librada al puro
arbitrio del juzgador, carente de toda justificacin racional o solo justificada con argumentos aparentes, pueden tambin ser partidarios del juicio
bifsico en busca de una mejor discusin sobre la pena a aplicar, rodeada
de mayores garantas para quien debe sufrirla, y de una mayor racionalidad de la decisin. A ellos les asiste suficiente razn si comparamos la

12. BARBERO SANTOS, Marino, ob. cit., p. 200.

13. ROXIN, Claus, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, en Strafrechtliche Grund-Lagenprobleme, Walter de Gruyter, Berlin-Nex York, 1973, en especial pp. 20 y ss. Franz VON
LISZT und die Kriminalpolitische Konzeption des Alternativenttwurfs, en ob. cit.,
pp. 53 y ss.; BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la teora del delito, Astrea, Buenos Aires,
1964, pp. 81 y 92.
14. Cfr. SOLER, Sebastin, Derecho Penal argentino, TEA, 2. ed., Buenos Aires, 1956, t.II 63,
pp. 372 y ss., o la ob. cit., de ROXIN, Claus, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, p. 2. Casi
nadie defiende hoy, en su manifestacin prctica del Derecho Penal, una teora absoluta de la pena, concepcin que tiene como mximos exponentes en la filosofa moderna
a KANT, para quien la pena es la exacta correspondencia al desvalorar del comportamiento del autor y el hombre no puede ser tratado como medio para la consecucin
de fines (especficamente Die Metaphysik der Sitten, 49, E), y HEGEL, para quien delito
es la afirmacin de la voluntad que es por s (individual y ral) frente a la voluntad en
s (universal y abstracta), y slo se supera por el castigo, la pena, como negacin de la
negacin, confirmndose as el valor del derecho frente a la voluntad individual
(especficamente, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 90 a 104; traduccin castellana Filosofa del Derecho, 5. ed., Buenos Aires, 1968, Ed. Claridad, po. 103 y ss).
15. Code Pnal Francs, 1791.

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extrema complejidad del juicio de culpabilidad y de razonamiento que justifica la condena sobre la cuestin de culpabilidad y las garantas que amparan al imputado en este aspecto de la persecucin penal; incluso a nadie se
le escapa la desproporcin que existe en el Derecho Penal material entre la
dogmtica del delito y la dogmtica de la pena.
Pero lo cierto es que la decisin poltica de dividir el debate y el fallo
penal trae aparejados, como toda decisin, ventajas e inconvenientes que es
necesario pesar cuidadosamente antes de tomar una determinacin. Por lo
dems, aun ya tomada la decisin favorable a la divisin, quedan por resolver un sinnmero de problemas instrumentales de la mayor complejidad,
sin cuya solucin la decisin anterior es letra muerta. Es por aquel dilema y
por la difcil solucin de los problemas que emergen apenas resuelto el
dilema en favor de la cesura, que la divisin del juicio penal y el interlocutorio
de culpabilidad son todava ms proyectos de juristas que realidad legislativa, aunque existan excepciones16. Trataremos en los prximos captulos

16. Excepciones genricas se encuentran en el Derecho anglosajn (ingls y americano

del norte), incluso por razones histricas relativas al juicio por jurados, pero con
postulaciones legislativas innovadoras, como el proceso penal californiano y su California Adult Authority cuya tarea es, precisamente, la determinacin del encierro
indeterminado a que condena el tribunal, lo que nos coloca cerca del Derecho Penal
de autor, y por ello y por la inexistencia de ciertas garantas procesales ha merecido
la crtica (SILVING, Helen, Rule of Law in Criminal Justice, en Seis in Criminal Science, Ner York, 1961, pp. 77 y ss., citasdo segn ULMEN, Harald, ob. cit). En el Derecho
continental europeo los pases que an conservan el juicio por jurado puro conocen
formalmente la divisin porque, como en el Derecho ingls, ellos deciden sobre la
cuestin de culpabilidad y luego el juez solo o en colaboracin con los jurados fija la
pena (Blgica, Dinamarca, Noruega); el procedimiento penal noruego, sin embargo,
al permitir la asuncin de nuevas pruebas despus del veredicto de los jurados sobre
la cuestin de culpabilidad, hace efectiva una cesura material (ANDENAES, Johannes,
Rapport Gnral, en Revue Internetionale de Droit Pnal, Cujas, Pars, 1969, N. 3 y 4,
pp. 636 y ss. en francs, pp. 660 y ss. en ingls).
La excepcin es mucho ms universal en el Derecho Penal de menores, en donde la
solucin del pro9ceso penal bifsico se ha extendido, en variadas formas, desplazando al juicio penal comunidad de debate y decisin parcialmente: Repblica Federal
de Alemania, Blau, Gunter, Rapport nacional ellenand, en Revue Internationale,
cit. , p. 436; ULMEN, Harald, ob. cit., 61 y ss.; Francia, Rapport de Adr Vitu, en la
misma revista, p. 490. Incluso en el Derecho argentino, por imperio de las arts. 3 y 4
de la ley 14.394, se produce la cesura entre las cuestin de la culpabilidad y de la pena
para los menores imputables por la necesidad del juez de esperar el informe de la
autoridad tutelar despus del ao de internacin o de otro tratamiento tutelar para
decidir si excluye o aplica pena en decisin posterior. Este anticipo del Derecho Penal
de menores lo observa Chiristos Constantaras, Rapport, en revista cit., p. 506, aunque
el punto de vista de una escuela determinada.

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de exponer sintticamente las bases del dilema y los problemas complementarios que surgen cuando se concluyen a favor de la necesidad de encarar la reforma del actual enjuiciamiento.
La cuestin tiene hoy mucha actualidad luego de que un Congreso
Internacional de Derecho Penal se ocup del tema decidiendo a favor de la
cesura del juicio penal.17
II.

PRO

Un primer argumento favorable a la introduccin de la divisin reside

en la razn de ser de la separacin. Como quiera expresarse lo cierto es que
el proceso penal actual est estructurado fundamentalmente para la investigacin retrospectiva, esto es, para la determinacin del hecho imputado,
y por ello resulta idneo para la realizacin del fin propuesto para la pena
por el Derecho Penal clsico del iluminismo: retribucin por el hecho. Si es
cierto que el Derecho Penal ha evolucionado proponiendo la individualizacin de la pena conforme el autor o, mejor dicho, conforme a un pronstico
de futuro sobre comportamiento del autor en relacin a los valores jurdicopenales, v. gr., el mentado fin de prevencin especial de la pena, la llamada resocializacin o simplemente el aprendizaje de pautas de comportamiento socialmente adecuadas, all radica un argumento principal para explicar como inidneo el debate unificado que apunta fundamentalmente a
la reconstruccin histrica del hecho antijurdico acusado, absorbiendo tras
esa meta el estudio de la personalidad del autor ms como indicio de participacin en el hecho acusado que como pronstico de comportamiento
futuro. El debate penal dividido lograra que, de afirmarse la participacin
del acusado en el hecho imputado y su culpabilidad, se estudiara racionalmente la reaccin penal correspondiente y su medida en una segunda etapa
con fundamento en un estudio emprico-social sobre la personalidad del
autor. Pese a que los fines enunciados de la pena no solo estn hoy discutidos sino que tambin parecen estar de regreso en el Derecho Penal actual,
por lo menos afirmados en la forma general18, lo cierto es que, segn lo
advertimos, la divisin conseguir destacar en un captulo especial del procedimiento y al lado del estudio de la culpabilidad en el hecho la cuestin
referente a la medicin de la pena o de la reaccin penal, correspondiendo

17. Dcimo Congreso de la Associatin Internationale de Droit Pnal, Roma, 29/9 a 5/

10/1968, segunda seccin.
18. JESCHECK, Hans-Heinrich, La crisis de la poltica criminal, en Doctrina Penal, Desalma, Buenos Aires, 1980, N. 9, pp. 45 y ss.

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de esta manera a los esfuerzos del Derecho Penal por instalar cierta racionalidad en la individualizacin de la pena (derecho de graduacin de la
pena) y sacndola del arbitrio judicial puro que revelan ms o menos claramente las sentencias penales en contraposicin con la fundamentacin racional que gua la solucin de la cuestin de culpabilidad. Hoy los fundamentos sobre la fijacin y medicin de la pena y debate sobre las circunstancias de inters para ello representan casi universalmente una cuestin
de segundo orden resuelto las ms de las veces con apelacin a argumentos
genricos o abstractos, repetidos en los fallos como lugares comunes sin
conexin con el caso19.
En este mismo orden de ideas se pregunta tambin en el Derecho Procesal Penal si las garantas que rodean la investigacin y el fallo sobre el
hecho deben regir tambin para las circunstancias que se utilizan en la medicin de la pena, pues es notorio que hoy en da la investigacin y el fallo
sobre estas circunstancias no respeten las exigencias mltiples para la decisin sobre el hecho, sobre todo en miras al derecho de defensa. Un debate
especfico permitira solucionar estos problemas especficamente y dara al
imputado la posibilidad plena de rebatir o admitir los argumentos en que
pretende fundarse la medicin de la pena. Tambin por este y otros motivos conexos que en seguida se vern, mucho de lo que pueda decirse, incorporarse y argumentarse a favor del acusado queda fuera del procedimiento. Para una decisin penal justa y objetiva no solo son necesarias las
formas procesales en lo relativo a la cuestin de culpabilidad sino tambin
en cuanto a la cuestin de la pena. La falta de esclarecimiento de las circunstancias relativas a la fijacin y graduacin de la pena, de garantas formales respecto a la averiguacin y la defensa conducen, lo mismo que en la
cuestin de culpabilidad, a resultados injustos e intolerables; equiparado al
peligro de la condena de un inocente est el peligro de la reaccin demasiado severa con un culpable que torna la sentencia tan injusta como en caso
anterior20.
Se observa que para la defensa constituye muchas veces un dilema
irresoluble solucionable la cuestin acerca de la exposicin de circunstancias de atenuacin de la pena. Tanto para el imputado como para el defensor se presentan casos claros en que la exposicin de fundamentos que atenan la pena perjudica la discusin de la misma imputacin sobre el hecho,
limitando as las posibilidades defensivas o, mejor dicho, de una defensa
eficaz en todo sentido. En general, si se discute el hecho o la participacin,

19. ULMEN, Harald, ob. cit., pp. 38 y ss.

20. Ibdem, p. 46.

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la posicin pierde en credibilidad si, al mismo tiempo, se hacen valer argumentos relativos a la atenuacin de la pena y se incorporan circunstancias
relativas a ello y medios de prueba tendientes a acreditarlas. Segn como
se resuelva este problema se perjudicar la negacin parcial o total de la
imputacin o la discusin de la pena. La prctica judicial demuestra que
muchas veces se callan motivos que impulsan al hecho y que, de alguna
manera, surtiran efectos beneficiosos en la medicin de la pena, como el
amor, la caridad, la piedad y hasta la coaccin, para aspirar a tener xito al
negar la imputacin, v. gr., no otorgar al tribunal ningn indicio que, incluso, puede cerrar el crculo que explique la imputacin21. El problema no se
detiene en la defensa sino que se extiende al acusador, pues en el debate
unificado el Ministerio Pblico debe apoyar su requerimiento penal en la
condena de culpabilidad propuesta por l; si el fallo se aparta de su opinin
pierde la posibilidad de tomar posicin concreta respecto de la pena y
peticionar al respecto. Con el interlocutorio sobre el hecho o la culpabilidad
todos estos inconvenientes se solucionan en gran medida: la defensa podr
dedicarse a discutir sin presiones el hecho imputado total o parcialmente
segn corresponda, y ello no le imposibilitar introducir y demostrar circunstancias relativas a la atenuacin o eliminacin de la pena o discutir
aquellas en las que el Ministerio Pblico funda su gravedad en caso de un
interlocutorio desfavorable; viceversa, el Ministerio Pblico tendr oportunidad de peticionar e intervenir eficazmente en la cuestin penal e introducir circunstancias de valor para ella y probarlas, pese a que el tribunal se
haya apartado de su opinin al solucionar la cuestin sobre el hecho o la
culpabilidad.
Pero, aunque segn la lnea de argumentacin parezca imposible, se
argumenta a favor de la cesura del debate y la decisin con fundamentos
que nada tienen que ver con la cuestin de la pena sino, al contrario, con la
recta solucin de la cuestin de culpabilidad. Todo parte de la necesidad
de asegurar la objetividad del tribunal de fallo y, para ello, evitar que l
conozca particularidades acerca de la personalidad del imputado. A fin de
lograr la mayor imparcialidad del tribunal y, sobre todo, la confianza del
imputado en esa imparcialidad, se estima conveniente que el tribunal que
decide sobre su participacin en el hecho ignore, en lo posible, circunstancias personales indeseables que puedan conducir a la condena aun en caso
de prueba insuficiente. La cuestin asume mayor gravedad cuando se trata
de discutir el momento de informacin sobre la existencia de condenas

21. Con ejemplos, desde el punto de vista del dilema de la defensa, FISCHINGER, Helmut,
Rapport nacional Allemand, en Revue Internationale, cit., p 450.

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anteriores porque, segn se expresa22, una gran parte de las sentencias errneas deben atribuirse a este motivo. Es por ello que la condena anterior
nada tiene que ver con el derecho del imputado, esto es, de ninguna manera puede servir como indicio de la imputacin que se dirige actualmente,
parezca razonable que ella se conozca recin cuando sirve prcticamente,
esto es, despus de resuelta la cuestin de culpabilidad y para debatir la
pena a aplicar; lo mismo puede decir el interrogatorio del imputado acerca
de esta cuestin y de sus circunstancia personales. Para logarlo, nada mas
indicado que la divisin del debate y la decisin y la introduccin del
interlocutorio sobre la culpabilidad. Es por ello que en el procedimiento penal ingls, salvo casos de excepcin, se prohbe dar a conocer las condenas
anteriores dados sobre el descrdito o mala reputacin del acusado durante
el debate sobre el hecho.
Por fin, se argumenta en favor de la cesura para evitar que, por lo
menos en caso de absolucin tome estado pblico por el debate con esa
caracterstica tanto sus circunstancias personales como, principalmente, sus
condenas anteriores, quiz ya olvidadas en sentido popular. Si se concede
que, a pesar de haber cumplido su pena, el condenado sufre una disminucin de su valorizacin como persona frente a los dems miembros de la
sociedad en la que viven en la mayora de los casos, efecto quiz no querido y hasta combatido por el Derecho Penal pero real, el volver a revivir esa
condena en forma pblica sin ninguna necesidad pinsese en la absolucin slo puede lograr en el proceso una crueldad prescindible en el tratamiento del imputado declamado inocente durante el procedimiento pero
muchas veces tratado como culpable que contradice lo que pretende, en
contrario, el Derecho Penal: que una vez cumplida la pena el condenado se
inserte como miembro pleno de la sociedad con iguales derechos que los
dems ciudadanos. Tal fin resulta difcil de cumplir pero es inadmisible que
el mismo derecho por otra de sus ramas tienda a imposibilitarlo sin necesidad. La cesura del debate y la decisin, al tratar primero la cuestin de
derecho o culpabilidad posibilita que, en el peor de los casos, solo de recaer
condena se siga la investigacin pblica de su vida personal y sus condenas
anteriores; si se confirma su inocencia por la persecucin termina all sin
ulterioridades. Tal proporcin puede enunciarse como el esfuerzo positivo
segn la concepcin liberal del Derecho Penal para intervenir lo menos posible la vida de un inocente evitando la interferencia estatal cuando ella no

22. KLEE, Die Bedeutung del Vorstafen Fr den Schuldigspruch, en Zeitschrift der Akademie fr Deutsches Rect, 1937, p. 548, afirmacin que proviene de comparar la enorme
diferencia que en Alemania presenta la cuota de absolucin de los delitos en reincidencia con los primarios.

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es imprescindible: la necesidad absoluta es la que gobierna la intervencin

estatal en los derechos de las personas individuales y en su vida privada.
III. CONTRA
Dos tipos de argumentos dominan la oposicin a la cesura del juicio
penal: los primeros son de tipo principista y tienen que ver con el temor de
la imposicin de un Derecho Penal de autor en reemplazo del Derecho Penal de acto; los segundos son de orden prctico y se refieren al peligro de
un proceso penal expenso, lento y complicado.
Se sealo en su momento23 la posibilidad de separar el hecho de la
persona que lo realiza o toma parte en l o, si se quiere expresar desde el
punto de vista procesal, que la investigacin del hecho y el estudio sobre la
personalidad del autor o partcipe no son separables; consecuentemente la
divisin en dos del juicio penal era insostenible. El error de tal afirmacin
parece fincar en la inadvertencia de que la divisin procesal postulada no
intenta separar el hecho de su autor, o viceversa, sino que, bien entendida,
responde al estudio de ambos objetos desde dos puntos de vista o fines
distintos: un primer momento en que la cuestin reside en responder la
pregunta sobre si se debe penar o quizs, mejor dicho, si estn dados los
presupuestos esenciales para reaccionar penalmente, y un segundo momento
en que la pregunta a responder reza cmo se debe reaccionar penalmente.
Lo que sucede es que la divisin permite, conforme a los distintos fines que
persiguen una y otra etapa del juicio, dejar de lado en la primera parte
ciertos detalles innecesarios sobre la persona que en todo caso significan
una intervencin del Estado en su ser privado y abordaren la segunda,
eventualmente (en caso de condena en el interlocutorio sobre el hecho o la
culpabilidad), el estudio del hecho y la persona desde un punto de vista
distinto, para responder a la pregunta sobre cmo reaccionar. As miradas
las cosas la divisin merece tantas objeciones como la divisin ya clsica en
la teora del Derecho Penal entre lo que se da en llamar teora o dogmtica
del delito y teora o dogmtica de la pena: la subdivisin del anlisis no
parece perjudicar a menos que de l se extraigan consecuencias erradas en
torno a sus relaciones, v. gr., se estime que se trata antolgicamente de
cosas sin relacin.

23. KOHLRAUSCH, Diskussionsbeitrag, en Mitteilungen der Internationalen Kriminalistischen Vereinigung, 1930, p. 177, argumento repetido para el Derecho polaco por SIEWIERSKY
en Congreso Internacional de Roma (nota 18) segn ULMEN, ob. cit., 68.

La cesura del juicio penal

379

Esto es lo que sucede, quiz con cierta razn, con la objecin fundada
en la posible desviacin hacia el Derecho Penal de autor y, en conexin con
ella, con la carencia de las garantas procesales indispensables en el Estado
de derecho que preside cierta estructuracin de la segunda parte del juicio
penal, el tratamiento de la cuestin de la pena24. Ciertos extremos a que ha
llegado la divisin con postulaciones relativas a un rgano diferente del
que decide la cuestin de culpabilidad y fuera de la rbita de la administracin de justicia, incluso impulsada por una concepcin de la pena netamente
inspirada en un Derecho Penal de autor absoluto o extremo, con postulacin
de la pena indeterminada y a determinar por organismos de ejecucin de
expertos que tratan al delincuente como un enfermo y regular la pena conforme a ello sin procedimiento y control judicial, dan pie a objetar la cesura
y perseguir la recomposicin del juicio penal nico en aquellos caos en donde ya existe la divisin. Pero, si se observa atentamente los argumentos
que fundan la objecin, se notar con claridad que ellos critican principalmente la pena indeterminada judicialmente y la falta de garantas procesales para establecerla, postulando en definitiva, como claras garantas del
Estado de derecho, la limitacin de la escala penal aplicable y la posibilidad
para el acusado de intervenir en el procedimiento por el que se determina
su pena y contradecir las circunstancias sobre las cuales se pretende fundarla, lo que slo puede lograrse en un procedimiento judicial. Se advierte
as contra los peligros que para el Estado de derecho rectamente entendido
representa un Derecho Penal material. Si, en cambio, se logra compatibilizar la cesura con un sistema de fijacin de la pena que tenga como lmite al
hecho cometido y su gravedad y se otorgan suficientes garantas al acusado en un proceso judicial para contradecir los fundamentos desfavorables
para la fijacin de la pena, la objecin desaparece y, al contrario, parece
trasformarse en un argumento favorable a la divisin en tanto logra colocar a la cuestin sobre la pena en el mismo plano procesal que la cuestin de
culpabilidad, situacin que hoy no ostenta.
Claro que esto no es fcil de lograr en la prctica y por ello aparecen
las dems objeciones referidas a la agravacin de viejos problemas del procedimiento penal: su duracin excesiva y su complejidad.
En torno de la primera cuestin, parece indiscutible que la divisin del
juicio penal en dos fases provoca tambin un doble debate y una doble
decisin y, con ello, una prolongacin temporal del procedimiento. La demora del procedimiento es tambin, sin duda, uno de los problemas ms
atacados del enjuiciamiento penal tanto cuando se mira la cuestin desde el

24. Ver nota 17.

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Julio B. J. Maier

punto de vista del inters general y la prevencin general cuanto desde el

ngulo de observacin individual de la persona que lo sufre. Pero no debe
olvidarse que el interregno de tiempo que supone el enjuiciamiento penal, a
veces prolongado, es uno de los recursos a que acude el Estado de derecho
nulla poena sine iuditio25, tanto para evitar en la medida ms grande
posible los errores judiciales, como para otorgar las ms amplias garantas
de intervencin y defensa al justiciable en procura del resguardo de su
dignidad individual y tambin de evitar los fallos injustos. La bsqueda de
mayor racionalidad en el juicio de culpabilidad es el detonante de una serie
de complejos mecanismos del enjuiciamiento penal moderno, entre ellos,
por ejemplo, los recursos contra las decisiones judiciales que, sin duda, prolongan temporalmente el logro de la decisin final y, no obstante, no son
hoy discutidos porque sirven al fin de evitar decisiones injustas. Si se quiere ser consecuente con esta idea y con la necesidad de garantizar al mximo
la intervencin y defensa del imputado en todas las cuestiones que pueden
afectarle, no hay ms remedio que someter la cuestin acerca de la fijacin
de la reaccin penal a un tratamiento procesal de racionalidad similar al
que preside la cuestin de culpabilidad. Ello podr traer aparejada alguna
demora que deber aceptarse como consecuencia ineludible del logro de
otros beneficios indispensables: en la obra humana la ventaja pura es inconcebible, siempre va unida a alguna desventaja que es preciso aceptar para
lograr ciertos fines que nos parecen beneficiosos. As, de afirmase como
vlido que es preciso modificar la situacin actual en que la pena se fija
irracionalmente segn arbitrio personal del juzgador a veces escondido
tras argumentos slo aparentemente racionales y de estimarse que un
instrumento para lograrlo es procurar un debate especfico sobre el punto,
la problemtica radica en buscar la organizacin del procedimiento que,
estableciendo la institucin, procure perder el menor tiempo posible en la
mayora de los casos.
Esto nos coloca frente a la prxima cuestin, porque una escisin tan
grande en el procedimiento principal plantea innumerables problemas regulativos, entre ellos: el momento del procedimiento en que ha de realizarse la cesura o, lo que es lo mismo, el contenido de cada una de las fases del
procedimiento; la cuestin acerca de si la cesura operar en todos los casos,
slo en algunos, ser siempre obligatoria o, al contrario, facultativa para el
tribunal; el de resolver, de conformidad con ello, en qu momento se realizar la investigacin preliminar necesaria sobre las circunstancias de valor
para la cuestin de la pena; la de establecer si ser el mismo tribunal o un

25. VLEZ MARICONDE, Alfredo, ob. cit., t. II, pp. 23 y ss.

La cesura del juicio penal

381

tribunal diferenciado, incluso con participacin de expertos en ciencias relativas al comportamiento humano, el que intervendr para decidir la cuestin de la pena; el problema relativo a los principios y la garantas procesales que rigen durante la segunda faz del juicio como el particular problema
que plantean los eventuales recursos contra la decisin interlocutoria sobre
el hecho o la culpabilidad. Todos estos problemas que, sin duda, complican
el procedimiento y su solucin, sern tratados en captulo aparte pues, a
nuestro juicio, presuponen la decisin poltica a favor de introducir la divisin. De la solucin de estos escollos depender la admisibilidad final del
instituto en un derecho positivo determinado.
IV. LOS PROBLEMAS UNIDOS A LA CESURA DEL JUICIO PENAL
a) Un primer problema lo constituye el contenido de cada una de las
fases del debate y la decisin divididos. Con fundamento en la relacin
evidente entre la cuestin relativa a la imputabilidad o la imputabilidad
disminuida (la capacidad de culpabilidad) para el estudio y decisin sobre
la personalidad del acusado, algunos, excluyendo toda discusin acerca de
la real ubicacin de estos elementos en la teora del delito, postulan como
contenido de la primera faz el estudio de las cuestiones relativas a la accin
y omisin imputadas y su antijuridicidad, dejando para la segunda faz el
contenido de la culpabilidad y la fijacin de la pena26 tambin se ha apoyado esta solucin, incluso con relato de casos prcticos sucedidos, en el menosprecio tanto procesal como social que para la figura del imputado trae
aparejado el estudio en detalle de su realidad psquica, internamente por la
prdida de credibilidad sobre lo que expresa el imputado y externamente
porque se discute pblicamente problemas ntimos sobre la personalidad
del acusado antes del fallo sobre su participacin, a veces sin necesidad
como en el caso de absolucin por no verificarse la accin o su participacin
en ella27. Conforme a ello se postula un interlocutorio sobre el hecho, restando para la segunda faz del juicio el estudio y decisin sobre la culpabilidad unido a la cuestin de la pena; incluso se postula, reconociendo que en
muchos casos, por no decir la mayora, no se cuestiona la capacidad de
culpabilidad, el apoderamiento al tribunal para decidir facultativamente el

26. KAISER, Gnther, Strategien und Prozesse strafrechtlicher Sozialkontrolle, Frankfurt am

Main, 1972, cap. 3., 3, p. 92, y ZIPFT, Heinz, Kriminalpolitik, C. F. Muller, Karlsruhe,
1973, p. 92.
27. ANDENAES, Johannes, ob. cit., pp. 643 y 650 y ss., mencin de un famoso caso en Noruega, su pas.

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Julio B. J. Maier

momento de la cesura, tratando la cuestin de culpabilidad en la primera

faz o remitindola para su consideracin en la segunda28.
Aun teniendo en cuenta que se trata de buscar la solucin prctica ms
adecuada sin problemas de prejuicios dogmticos acerca del tratamiento
de las diversas cuestiones en la teora jurdica del delito, parece claro que,
mientras no vare el fundamento de la pena, la culpabilidad en un hecho
antijurdico, todas las cuestiones acerca de la culpabilidad no slo las
relativas a la accin u omisin imputadas y su antijuridicidad deben ser
tratadas en el primer debate y decididas en un interlocutorio de culpabilidad. Esta solucin combina mejor con exigencias del Estado de derecho
para el cual la necesidad de fundar la condena en la posibilidad del acusado
de haber podido valorar el hecho cometido y obrado conforme a esa comprensin constituye una verdadera limitacin al poder penal del Estado.
Incluso tal concepcin torna necesario tratar en la primera faz del juicio las
cuestiones relativas al error, incluso al de prohibicin, y a las causas de
exclusin o atenuacin de la culpabilidad (por ejemplo, el estado de necesidad disculpante). Por lo dems, la cesura anterior, creando un interlocutorio
sobre el hecho, tropezara con problemas prcticos insolubles. En principio,
lo que plausiblemente tiende a remediar la injerencia del Estado en la vida
privada del imputado cuando an no se ha fundado su necesidad por afirmacin de su participacin en un hecho, no parece encontrar una solucin
real por esa va: tanto en el procedimiento preliminar, por ejemplo, para
fundar la persecucin penal de una persona y eventuales medidas de coercin, incluso para cerrar el procedimiento anticipadamente (sentencia de
sobreseimiento), como en el procedimiento intermedio, para aceptar la acusacin y elevar a juicio o decidir el sobreseimiento, deber ingresarse a la
cuestin de culpabilidad en ocasiones y con ello se promover la necesaria
investigacin sobre este aspecto. En segundo lugar, las diferencias dogmticas en cuanto a la ubicacin de los distintos elementos en la teora del
delito ingresarn de lleno a la estructura del procedimiento provocando
problemas ms que intiles desde este punto de vista: por ejemplo, si el
dolo pertenece al tipo o el error sobre los elementos del tipo a la culpabilidad, segn las concepciones diferentes de la teora del delito, son preguntas que ahora repercutirn indirectamente sobre la estructura del procedimiento sin que lo hayan propuesto; muchas veces estas posiciones tericas

28. Para una solucin flexible, ANDENAES, ob. y lugar cits.; las proposiciones de KAISER y
ZIPFT, (nota 27) incluso seccionan lo que normalmente se comprende bajo el estrado
analtico de la culpabilidad, pues slo extraen para la segunda faz su presupuesto, la
imputabilidad, pero conservan en la primera las dems causas de inculpabilidad, por
ejemplo, El error sobre la antijuridicidad.

La cesura del juicio penal

383

no influyen demasiado sobre la solucin material y, sin embargo, provocarn problemas insolubles en materia procesal. En tercer lugar parece que,
de hecho, una cierta investigacin sobre la personalidad del imputado es a
veces impostergable para apreciar cuestiones relativas al error e incluso, a
la capacidad de accin (oligofrenia, por ejemplo) o a los elementos subjetivos del tipo penal. Finalmente, debe reconocerse la existencia de circunstancias doblemente relevantes, tanto para la cuestin sobre el hecho y la
culpabilidad como para la de la pena, cuando no afirmarse que todas las
cuestiones sobre el hecho tienen relevancia para la eleccin y fijacin de la
pena, de modo tal que ciertos elementos de prueba sern comunes para
decidir ambas cuestiones, aun observados para una meta distintas o incluso
profundizados en ciertos aspectos del examen segn el fin a que sirven.
Me parece que aquellos que postulan prcticamente la escisin de la condena, reservando para la segunda faz del juicio tambin la cuestin de culpabilidad, han exagerado el valor de la cesura del juicio y, quiz sin proponrselo, desnivelado la posicin hacia un Derecho Penal de autor extremo que
ciertas concepciones buscan por este medio, Si se observa que esta forma de
cesura va unida muchas veces a la postulacin de un tribunal de expertos en
ciencias del comportamiento e, incluso, a la admisin de que el interlocutorio
sobre el hecho slo posee valor de cosa juzgada formal y la decisin puede
ser revocada al decidir la faz posterior, la conclusin apuntada se justifica.
Si, en cambio, mucho ms modestamente, se piensa que la cesura del
juicio penal es un mtodo entre otros tambin necesarios para lograr
que la cuestin de la pena desarrolle la importancia que debe tener y se
resuelva racionalmente y, por otra parte, se intenta que este medio sirva
tambin al perfeccionamiento del Estado de derecho, parece necesario postular que la primera faz del procedimiento abarque todos los presupuestos
de la condena penal, tambin la cuestin de la culpabilidad del acusado, es
decir, todos los elementos necesarios para poner o no a cargo del imputado
una accin punible e, incluso, culmine en caso de condena con la expresin de
la pena mxima viable conforme a la funcin limitadora del principio de culpabilidad29, con lo cual debern ingresar all, entre otros, los problemas de impunidad disminuida y atenuantes de la culpabilidad. Ello permitir resguardar el
principio fundamental del Derecho Penal de acto para el Estado de derecho,
reaccionando como mximo segn la gravedad del hecho y la relacin especfica del autor o participe con l, sin impedir que la cuestin de la pena se
maneje libremente en la segunda faz del juicio con el lmite superior citado.
El momento de la cesura, en cuanto el contenido del juicio, se fija as al
tratar la cuestin de culpabilidad, dejando para la segunda faz slo la cuestin
29. Ver nota 14 y texto que responde a ella.

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Julio B. J. Maier

de la reaccin penal, aunque ella comprenda nuevamente aspectos relativos al

hecho que ya han sido tratados antes; con ello la primera seccin del juicio
terminar en un verdadero interlocutorio sobre la culpabilidad (Schuldinterlokut).
b) Pero la solucin de la cuestin anterior, cualquiera que sea su recomendacin, no pone fin a los problemas sino, que, antes bien, los inicia. A
continuacin trataremos brevemente algunos de esos problemas sin nimo
de agotarlos sino, antes bien, de presentarlos aunque consignemos nuestra
opinin actual o nuestras dudas sobre ciertas soluciones.
Una primera cuestin conexa con la estudiada reside en la pregunta
por el momento en que debe comenzar la investigacin sobre las circunstancias de exclusivo valor para la pena, en especial la informacin penal y
social, pregunta muy conectada a la extensin temporal de la cesura entre
las dos fases del juicio. Se proponen dos modelos principales: la investigacin debe comenzar, como hasta ahora en la mayora de los cdigos continentales, desde la iniciacin del procedimiento, paralela a la investigacin
sobre el hecho, para poder llevar a cabo el debate y la decisin sobre la
pena a continuacin de la eventual condena de culpabilidad, solucin que
permitira el ingreso del nuevo instituto fcilmente en el esquema ya conocido
del procedimiento; la averiguacin especifica debe realizarse a partir del fallo
de condena sobre la culpabilidad, presupuesto de la pena, solucin que asegura un mayor control sobre la intervencin estatal en las esferas personal y
social inmediata del individuo, un fundamento ms serio para esta intervencin y su supresin en caso de absolucin, un ahorro de esfuerzos en ese mismo caso e, incluso, facilitara la cesura ms radical del enjuiciamiento y, de este
modo, la constitucin de un tribunal diferenciado para decidir sobre la fijacin de la pena en relacin a aquel que dict el fallo sobre la culpabilidad.
Pero las dos soluciones son imperfectas: la primera peca fundamentalmente por la excesiva intervencin estatal en la esfera individual y social
del imputado sin mayor fundamento y frente a su consideracin como inocente y por la dificultad que supone su necesaria colaboracin y la de las
personas ms cercanas a l (familia, amigos, vecinos) en la investigacin
cuando todava se averigua y discute si va a ser condenado, situacin que
compromete el xito de la investigacin y de la solucin; la segunda fracasa
principalmente en relacin a la extensin temporal del procedimientos en
relacin a aquel condenado interlocutorio de culpabilidad que no conoce la consecuencia definitiva de esa condena por un tiempo que puede
resultar bastante prolongado, segn algunas experiencias30.

30. Hasta ms de seis meses en el sistema britnico segn informa GRNHUT, Max. Die
Bedeufung englischer Verfahrensformen fr eine deutsche Strafprocesseform, en
Festschrift fr Hellmuth von Weber, Bonn, 1963, III, p. 365.

La cesura del juicio penal

385

Frente a estos problemas y a la aclaracin anterior de que no conviene

tampoco exagerar la cesura, creemos que es mejor autorizar la investigacin paralela para poder realizar en la mayora de los casos un debate concentrado y continuo con un interlocutorio sobre la culpabilidad y una eventual decisin final posterior sobre la pena, aunque con ciertas restricciones.
Salvo la comprobacin de la incapacidad de accin o de la inimputabilidad
vehementemente sospechada desde el comienzo, podra autorizarse el estudio profundo sobre las circunstancias de valor de la pena, en especial la
personalidad individual y social del imputado, a partir del momento procesal en que la probabilidad de la condena alcanza cierto grado de seriedad
y fundamento. En los clsicos enjuiciamientos mixtos este momento llega
cuando se ha admitido jurisdiccionalmente la acusacin en el procedimiento intermedio, o se elev a juicio la causa despus de ella dando por concluida la instruccin sobre el hecho (procedimiento preparatorio). Pero una
base mnima tambin podra ser la decisin de la autoridad judicial que
tiene como probables todos los extremos de una imputacin jurdica
delictiva, decisin que en algunas leyes de enjuiciamiento se regula como
fundamento de la posibilidad de ejercer una medida de coercin personal
contra el imputado (la prisin preventiva) y en otras para establecer en
todo caso su situacin en el procedimiento (procesamiento, calificacin provisional de los hecho). Todo depender de las reglas concretas que regulan
el procedimiento en un orden jurdico positivo pero, en principio, la solucin parte de exigir cierto fundamento serio de la imputacin para permitir
la investigacin, como regla de garanta y por ende, la que tiene por base a
la acusacin es la ms adecuada.
La cuestin puede depender tambin de una decisin del tribunal conforme a la particularidades del caso concreto consentimiento del acusado
y de su defensa tcnica, gravedad del caso o dificultades del estudio anticipado segn apreciaciones de los expertos y supone resolver al mismo si
el debate y decisin sobre la cuestin de la pena seguir sin solucin de
continuidad al interlocutorio de culpabilidad o si se posterga la segunda
faz del juicio para un momento posterior comenzando los estudios a partir
del fallo de culpabilidad. En la gran mayora de los casos el estudio podr
realizarse mientras se prepara y realiza el debate sobre el hecho31, cuidando de advertir que estas circunstancias no sern conocidas anticipadamente por el tribunal de mrito.
c) El valor vinculante del interlocutorio sobre la culpabilidad es otro
de los problemas que se plantean. Aqu las soluciones extremas son, como

31. Cfr. Aqu tambin ibdem: segn la experiencia inglesa entre el 4,4 y el 10% de los
casos merecieron un tratamiento posterior de la cuestin de la pena.

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Julio B. J. Maier

siempre, dos: la primera no otorga fuerza vinculante al interlocutorio de

culpabilidad que puede ser revocado en la decisin final, razn por la cual
se lo titula como informal, y la segunda postula la absoluta fuerza de cosa
juzgada de la decisin de condena sobre la culpabilidad. La primera solucin presenta el problema fundamental de hacer desaparecer la divisin
permitiendo que en la segunda faz se vuelva a intentar debatir la cuestin
de culpabilidad, se ofrezca prueba acerca de ello, tornando incluso difusos
los lmites en este aspecto, con una eventual nueva decisin al respecto; ello
traera aparejados todos los problemas que intentamos resolver mediante
la separacin del juicio penal, la posibilidad de seguir discutiendo siempre
la cuestin de culpabilidad. Pero la solucin contraria, que impide cualquier modificacin posterior del interlocutorio, puede, en algunos casos,
impedir dentro del proceso remediar una injusticia notoria antes de recada la sentencia total de condena.
Parece que la solucin reside en partir de la fuerza vinculante del
interlocutorio de culpabilidad, tanto cuando absuelve como cuando condena, y an en este ltimo caso respecto del ttulo delictivo de la condena,
permitiendo que, en casos excepcionales, cuando suceda o se conozca un
hecho nuevo de evidente utilidad para apreciar la correccin de la decisin, pueda revisarse el interlocutorio de culpabilidad. En el juicio con
debate oral este expediente no es desconocido, pues, partiendo de la base
de que en l no rige ningn principio preclusivo rgido, cualquier acontecimiento inesperado que cambie el curso del debate puede dar lugar a la
incorporacin de nuevos elementos de prueba aunque ellos no hayan sido
ofrecidos en el momento oportuno y aun de oficio por el tribunal32, aun
en perodo de deliberacin de la sentencia en el debate unificado rige
esta disposicin, permitindose reabrir el debate para la incorporacin de
nuevas pruebas33.
d) La propuesta de un proceso penal bifsico ha trado consigo la idea
de establecer un tribunal diferente para decidir la cuestin de la pena a
aquel que pronunci el interlocutorio de culpabilidad; en especial se pretende incorporar al tribunal expertos sobre ciencias relativas al comportamiento humano y, en su versin ms extrema, hasta se postula trasladar la
decisin del mbito judicial tradicionalmente propio de ella a una comisin
de expertos situada en el mbito de otro poder del Estado o, por lo menos,

32. Cdigo de Procedimientos Penales de Costa Rica, art, 387; Cdigo Procesal Penal de
la provincia de Crdova (Arg.), art. 404.
33. Ibdem, arts. 394 y 411, respectivamente.

La cesura del juicio penal

387

fuera del Poder Judicial constitucionalmente establecido34. Estas proposiciones, segn aparece claro por su sola formulacin, tienen que ver con la
pena-tratamiento, esto es, con la proposicin de poltica criminal que funda
la pena casi con exclusividad en su fin de prevencin especial estableciendo
como meta del tratamiento la adecuacin del comportamiento futuro del
autor al orden social establecido, llegando as de manera ms o menos clara
a poner el acento del Derecho Penal sobre el autor, y no sobre el acto cumplido por l.
Prescindiendo de que fundar la pena exclusivamente en la prevencin
especial la idea de la pena-tratamiento es hoy una solucin ms que
discutida35, lo cierto es que el Estado de derecho es decir, la teora poltica de la Repblica siempre desconfi del tribunal de especialistas hasta
de los juristas profesionales y evit atribuir al poder penal del Estado
una comisin de expertos por variadas razones que enunciaremos muy
sintticamente. La trasformacin del procedimiento de persecucin penal
en un trabajo cientfico-emprico sobre una persona en reemplazo de una
discusin sobre los derechos de la persona sometida a l es extraa al Estado de Derecho, en el que rige una particular concepcin de la funcin de las
reglas jurdicas, en especial de las prohibiciones y los mandatos: stos se
observan o se menosprecian y, cuando sucede esto ltimo, el derecho reacciona casi siempre con una consecuencia desagradable, consecuencia que,
en abstracto, sirve al fin de lograr un contramotivo a la capacidad del ser
humano para infringir las reglas en una situacin determinada. El acusado,
en la idea del Estado de derecho, no es objeto de una investigacin cientfico-prctica, aunque pueda ser sometido a reconocimientos de este tipo,
sino, principalmente, sujeto de derechos. Una cosa es incorporar conoci-

34. California Adult Authority (ver nota 17): la comisin es elegida por el gobernador
con acuerdo del senado, est compuesta por personalidades del Estado, gobierna
todo lo relativo a la determinacin de la pena y al control del diagnstico y clnica
pedaggico-criminal pero se afirma (PFERSICH, Heinz-Martin, Die Strafzumessung im
Lichte der modernen amerikanischen schule, Bonn, 1956, p. 158, nota 93, segn ULMEN,
Harald, ob. cit.) que en 293 casos la comisin slo en uno se apart en su decisin de
la proposicin del psiquiatra jefe. En las discusiones del Dcimo Congreso Internacional de Roma (nota 18) la gran mayora de los intervinientes tom partido por
otorgar competencia para la segunda faz del juicio a la misma autoridad judicial que
decidi el interlocutorio de culpabilidad.
35. General y actual, cfr. JESCHECK, Heinz-Heinrich, ob. cit., nota 19, sobre la mentada
resocializacin cfr. BERGALLI, Roberto, Readaptacin social por medio de la ejecucin penal?, Instituto de Criminologa de la Universidad de Madrid, Madrid, 1976, MUOZ
CONDE, Francisco, La resocializacin del delincuente. Anlisis y crtica de un mito,
en Doctrina Penal, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 625.

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mientos cientficos al proceso y otra distinta es decidir acerca del futuro

coacto de una persona que slo es objeto de observacin cientfica; una cosa
es controlar y discutir un informe pericial que ilustra los jueces y otra distinta presentarse a la decisin de especialistas; una cosa es aconsejar a alguien determinado tratamiento y otra obligarlo con las fuerza del Estado a
realizarlo. Tanto desconfa la organizacin judicial tpica del Estado de derecho del tribunal de expertos en una disciplina determinada que hasta
controla a los juristas profesionales (jueces permanentes y letrados) con los
jurados o escabinos (jueces accidentales).
Una comisin de expertos poco tendra que ver con la razn principal
por la que se persigue y decide penalmente sobre una persona determinada: se le atribuye un hecho como contrario a una norma de deber (mandatos y prohibiciones) cuya inobservancia tiene como consecuencia la pena;
para ellos el hecho sera slo un sntoma de la necesidad de tratamiento y,
el proceso, un mtodo de verificacin de la diagnosis y terapia adecuadas.
Tal concepcin est muy cerca de considerar al Derecho Penal como la descripcin de sntomas criminales y, de facto, se trasforma en ella porque los
peritos en ciencias del comportamiento slo persiguen y puedan aplicar sus
conocimientos a un individuo, no juzgarlo. La llamada terapia social o
criminal no puede describir en un sistema cerrado sus postulaciones, de
manera tal de limitar el poder penal del Estado, razn por la cual su manifestacin prctica concreta reduce el Derecho Penal a un sistema monista
de medidas indeterminadas con fundamento en la peligrosidad social del
individuo, estado cuyas caractersticas no describe de manera fija y circunstanciada. Ello se opone a la idea del Estado de derecho por la falta de
limitacin precisa del poder penal del Estado. El sistema que funda la posibilidad de reaccionar contra una persona en el acto prohibido que cumpli
el agente o en el mandato que omiti, sin perjuicio de perseguir ciertos
fines al establecer o aplicar una pena, busca cerrar el nmero de delitos
posibles (numerus clausus), descripciones abstractas de acciones por sus
notas caractersticas que el ciudadano puede conocer por anticipado para
saber si lo que pretende hacer est permitido, prohibido o mandado y cules son las eventuales consecuencias jurdicas de su realizacin. As se establece para garanta del ciudadano que no puede ser penado ni perseguido
penalmente con fundamento en un acto destinto de los descritos en la ley.
Nadie duda de la influencia de los conocimientos de las ciencias empricas que estudian el comportamiento humano sobre la individualizacin
de la pena, pero ellas no pueden proporcionar el lmite del poder de intervencin estatal en la vida de una persona. Esa influencia puede y debe
ejercer mediante la incorporacin al proceso de esos conocimientos pero
siempre respetando los lmites de reaccin impuestos por lo que ha hecho,
y no por lo que es el condenado. Los conocimientos pueden incorporarse

La cesura del juicio penal

389

por medio de pericias e informes, incluso aceptarse la colaboracin e influencia de un profesional de esas ciencias en la decisin sobre la pena, pero
sin transformar la decisin en un juicio de especialistas con nico fundamento en el tratamiento adecuado del autor, como si la inobservancia de
normas fuera una enfermedad y a su cura prestara aquiescencia el autor.
Cabra preguntarse, por lo dems, si la meta que se fijan los juristas de esta
tendencia, el tratamiento de quien delinque para lograr la adecuacin del
autor a las pautas valorativas de un orden jurdico determinado, es correcta para esas ciencias y coincide con la que ellas persiguen; y, ms an, si se
es, en todos los casos, un fin legtimo y prctico36.
Parece claro que la postulacin de un tribunal o comisin de expertos
para decidir sobre la pena exige la cesura radical del procedimiento y un
interregno entre una y otra faz por motivos de organizacin. Aceptar este
tribunal significa tambin aceptar la prolongacin temporal del proceso y la
incertidumbre para el condenado. A esta dificultad prctica, que antes no
hemos aceptado, se le suman otras conexas relativas a la impugnacin de la
sentencia dividida y a las caractersticas de la reaccin penal. Aqu slo
queremos poner de manifiesto que no carece de sentido hablar de la penatratamiento cuando se trata de la privacin de libertad, porque, en realidad, la tendencia teraputica, en el buen sentido, se inscribe entre aquellas
que quieren humanizar la reaccin contra el autor penal37, pero a simple
vista, no sucede lo mismo cuando hablamos, por ejemplo, de la pena de
multa, cuyo fundamento principal no parece ser el tratamiento o la ayuda
teraputica. Si la tendencia moderna es reemplazar lo ms ampliamente
posible la pena privativa de libertad38, se observar el reducido campo de
accin del sistema de organizacin judicial propuesto.

36. La aquiescencia del condenado para participar en programas de rehabilitacin parece ser, a ms de una necesidad prctica para el logro del resultado, un reconocimiento
indispensable a la autonoma individual y a la dignidad humana (JESCHECK, ob. cit.,
op. 61 y, en general, ibdem nota anterior). La desconfianza aparece no bien observamos que toda la ideologa del tratamiento tiene como base el encierro (GOFFMANN,
Ervig, Asylum, NewYork, 1961).
37. JESCHECK, ibdem.
38. Mi Poltica criminal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, en Doctrina Penal,
Buenos Aires, 1978, pp. 313 y ss., o en Revue Internationale de Broit Pnal, Madrid Plascencia, 1978, N. 1, pp. 188 y ss.; sobre las alternativas desde un panorama universal, JESCHECK, Heinz-Heinrich, Rasgos fundamentales del movimiento internacional
de reforma del Derecho Penal, en Doctrina Penal, Desalma, Buenos Aires, 1979, pp.
471 y ss. o la Crisis cit., pp. 59 y ss.; para Espaa, GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, El sistema
de penas en el futuro Cdigo Penal, 1979, pp. 582 y 579.

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e) Se ha puesto tambin en tela de juicio la vigencia de los principios y

las garantas procesales que rigen en el juicio sobre la culpabilidad durante
el transcurso del juicio sobre la pena. Hasta se ha llegado a exagerar trasportando esta decisin a otra sede institucional y negando la vigencia de
principios y garantas procesales porque aqu ya se trata de un culpable
condenado y de un juicio tcnico sobre la pena39.
b) Por razones de espacio no puedo ingresar al estudio pormenorizado de cada principio y cada garanta, pero, en general, la discusin vuelve
a plantear muchos de los aspectos polticos que se tuvieron en cuenta para
imponerlos, negarlos o regularlos en el juicio unificado. Me ha parecido
interesante indicar slo dos problemas relativos a la publicidad del debate
y al testimonio de parientes.
Debido a que el debate tiene como contenido principal aspectos personales de la vida del acusado (condenas anteriores, problemas de su vida de
relacin, aptitud intelectual, etc.) se ha sostenido la exclusin de la publicidad hasta de la sentencia que establece la pena y su fundamentacin. An
concediendo que la medida persigue un propsito loable para facilitar la
reinsercin social del condenado, se ha olvidado que el debate es pblico
ms que como garanta para el imputado para control por los ciudadanos
de la forma en que se administra justicia, modo de actuacin que se corresponde esencialmente con el sistema republicano de gobierno. Es por ello
que la exclusin de la publicidad del debate debe quedar, como hasta ahora, en excepcin, y ser posible slo en los casos reducidos que se prevn
actualmente para el debate unificado (minoridad, moralidad o pudor, seguridad pblica) e, incluso, dependiente en ciertos casos del pedido concreto del acusado o su defensor. Algo similar ocurre con la exclusin del
acusado de la audiencia en casos an ms excepcionales.
Es normal que las leyes de enjuiciamiento permitan a persona con determinado grado de parentesco con el imputado abstenerse de declarar
frmula polticamente correcta40 o, incluso, impidan la declaracin de
esos parientes o impongan que slo pueda valorarse su informacin en favor del inculpado. Creo que, sin equipararlos a otros testigos obligados a
decir verdad bajo juramento, puede aceptarse que en esta faz del procedimiento ellos podran ser obligados a comparecer y a proporcionar informacin, valorndola el tribunal segn las reglas normales para la apreciacin

39. Ver notas 17 y 35.

40.

El problema lo trat en La Ordenanza Procesal Penal alemana. Su comentario y

comparacin con los sistemas de enjuiciamiento penal argentinos, en Doctrina Penal,
Depalma, Buenos Aires, 1979, 52, p. 125.

La cesura del juicio penal

391

de la prueba. Ello es as porque la razn principal de la excepcin relativa a

estos parientes ya no existe, al haber sido condenado el acusado en el
interlocutorio de culpabilidad, y porque gran parte de la informacin importante para apreciar la vida de relacin inmediata del acusado se perdera sin remedio, incluso en contra del imputado.
f) Los recursos contra la sentencia plantean el ltimo problema que no
proponemos tratar. En contra de la posibilidad de diferir el juicio sobre la
fijacin de la pena para cuando el fallo de culpabilidad devenga firme, permitiendo as recurrirlo independientemente de la sentencia total, las mismas razones que nos convencieron para recomendar la continuacin de la
audiencia sobre la cuestin de la pena enseguida del interlocutorio de culpabilidad, por lo menos para la mayora de los casos, nos convencen ahora
para afirmar que, en materia de recursos, no debe innovarse fundamentalmente. Es cierto que si el recurso consigue que la sentencia sea casada deviene
prcticamente intil el juicio sobre la pena a aplicar, pero no menos cierto es
que desdoblar los recursos complicara el sistema, lo tornara lento en extremo al poder recurrirse tambin posteriormente el fallo sobre la pena, y
en general, ocasionara un desgaste jurisdiccional peor al que se quiere evitar. De todos modos la impugnacin unificada no parece traer mayores
problemas si se absuelve al acusado negando la imputacin que se le dirige
la cosa quedar all y lo nico a lamentar ser el debate intil sobre la
individualizacin de la pena; si, en cambio, recae condena, se podr seguir
inmediatamente con los eventuales agravios sobre la cuestin de la pena
por ms cierto si se observa la naturaleza restringida del recurso tpico que
se admite en contra de la gran mayora de las sentencias luego del debate:
la casacin.
V.

CONCLUSIONES

La creacin de un interlocutorio de culpabilidad, v. gr., la divisin del

juicio penal en dos fases, una dedicada a tratar las cuestiones referentes a la
imputacin delictiva, la otra a completar ese juicio fijando la reaccin penal
correspondiente, no pertenece con exclusividad al inventario posible de
una escuela penal determinada. Ella tiene antecedentes remotos en las fases de conviction y sentence del juicio por jurados ingles e, incluso, manifestaciones actuales en el derecho anglosajn (Estados Unidos de Amrica)
y continental europeo (Noruega), a ms de haberse extendido como solucin en el Derecho Penal de menores. Slo quienes pregonan una teora
absoluta de la pena, exclusiva expiacin del pecado delictual o retribucin
por la lesin normativa, debern excluir la solucin en un orden jurdico
inspirado por esa idea del Derecho Penal. Al contrario, las dems escuelas
podrn sostener consecuentemente el instituto de variadas maneras, al

392

Julio B. J. Maier

menos con el fin de tornar posible un debate y una decisin racionales de la

cuestin de la pena al mismo nivel de la cuestin de culpabilidad. Es cierto
que en la escuela de la nueva defensa social se propone la cesura del juicio
penal como una de sus metas prcticas principales y que ha insistido ms
que otras en este aspecto de la reforma del enjuiciamiento penal, pero ello
no priva a las dems de sostener coherentemente la creacin de un
interlocutorio sobre el hecho o la culpabilidad.
Las ventajas que aparecen con la introduccin de la cesura son ms
importantes que sus desventajas, siempre que se procure una reforma relativamente modesta y sin un optimismo exagerado. En esencia, esto significa respetar un cierto compromiso que una teora relativa de la pena impone
entre la llamada retribucin, la prevencin general y la especial como sus
fines y, sobre todo, dirigir las antenas a la realizacin de un Derecho Penal
compatible al mximo con el Estado de derecho. Ello, a mi juicio, limita la
reforma doblemente: a perseguir como meta principal un debate y una decisin sobre la pena racionalmente fundados, a la altura del que versa sobre
el hecho y la culpabilidad; y a procurar lograr ese fin con instrumentos
formales especficos relativos al resguardo de la personalidad humana antes que con otros fundados en un exagerado optimismo sobre el xito del
tratamiento para modificar esa personalidad. En un Derecho Penal ligado
al Estado de Derecho la persecucin penal no puede colocar al hombre
como mero objeto de investigacin cientfica, aun permitiendo la adquisicin de conocimientos de este tipo sobre l, sino, principalmente, como
sujeto de derecho.
Partiendo de esta base, a manera de ensayo y, con cierta flexibilidad,
nos parece criterioso proponer:
a) que la lnea de cesura pase por el meridiano de la culpabilidad, sin
perjuicio de contener tambin la primera faz algunas cuestiones relativas a la pena (excusas absolutorias o causas de exclusin de la pena)
que eviten absolutamente la realizacin de la segunda, incluyendo como
adecuado que el interlocutorio de culpabilidad fije tambin el lmite
mximo de la pena segn la gravedad del hecho y la culpabilidad del
autor en l;
b) que, como regla general, el debate y la decisin sobre la pena siga
continuadamente al interlocutorio de culpabilidad, aun cuando pueden tolerarse interrupciones en casos especiales y por decisin fundada del tribunal;
c) que, conforme a esta solucin, se autorice la investigacin de las circunstancias de valor para individualizar la pena, sobre todo del informe social y psicolgico, desde que se admita jurisdiccionalmente la
probabilidad de una fallo de condena o la necesidad del juicio penal
(remisin a juicio);

La cesura del juicio penal

d)

393

que se rechace la idea de una comisin de expertos para dirigir el debate y decidir sobre la pena, manteniendo la discusin sobre la composicin del tribunal dentro de las fronteras actuales con el debate
unificado y limitando la funcin del perito a aportar conocimiento;
e) que despus del interlocutorio de culpabilidad y hasta la finalizacin
del procedimiento, sigan rigiendo todas las garantas procesales que
amparan al imputado y los principios de la actuacin procesal, sin perjuicio de admitir pequeas variaciones insustanciales de algunas reglas, como, por ejemplo, aquella que permite a ciertos parientes abstenerse de declarar o que impide al tribunal escuchar o valorar su informacin;
f) que los recursos contra la sentencia (en especial: la casacin) tenga sus
efectos normales slo despus de la decisin sobre la pena, impidiendo la impugnacin separada para cada decisin.
Con esta organizacin del procedimiento no se alcanzar una reforma
radical que ayude a trasformar un Derecho Penal de acto en uno de autor;
se lograra, en cambio, dividir en dos el juicio penal sin perjuicio de mantener cierta unidad temporal y conceptual imprescindible para alcanzar metas ms modestas pero tambin ms plausibles en un Estado de derecho:
mayor racionalidad en la discusin y decisin sobre la pena y mayores
garantas para el acusado.