{\rtf1{\fs24 \b Fecha: }04/09/2012\par \par {\fs30 \b Autor: }Emilio Jos Balarezo

Reyes. Catedrtico de la Universidad de San Martn de Porres (Per)\par \par {\fs30 \

b Ttulo: }LA VIGENCIA DE LAS INSTITUCIONES ROMANAS EN EL CDIGO CIVIL PERUANO: CON
ESPECIAL REFERENCIA AL TTULO PRELIMINAR, PERSONAS Y FAMILIA\par \par Introduccin\p
ar
\par
Nadie puede negar que la base del Derecho Civil Peruano se halle en el Derecho R
omano, tomando en cuenta los antecedentes del proceso de transculturizacin que se
produjo cuando los espaoles conquistaron nuestro pas trayendo sus costumbres como
cultura destacando entre ellos sobre todo el Derecho. Concordamos plenamente co
n lo sealado por la profesora Rouillon(1) la cual expresa acertadamente lo sigui
ente: el derecho de una sociedad no se puede estudiar independientemente de la tr
adicin jurdica a la que pertenece. El Derecho Peruano es parte de la tradicin jurdic
a del Derecho Civil o tradicin jurdica romanista \par
Los romanos en ese proceso de conquista y expansin llegaron a la regin denominada
Hispania en la cual se asentaran y procederan a llevar a cabo su desarrollo en dic
ho lugar luego con el transcurso del tiempo se llevo a cabo la divisin del territ
orio de lo que conocemos como Espaa, en reinos siendo un momento clave el momento
en que se da la llegada de los espaoles a Sudamrica y de manera particular al Per.
\par
Por ende, podemos expresar brevemente por que nuestro derecho pertenece a la fam
ilia Romano Germnica, siendo una de las familias ms importantes del mundo del dere
cho por su trascendencia e importancia en la influencia del derecho en los tiemp
os actuales.\par
Coincidimos de todo lo expresado hasta con el profesor Marcial Rubio Correa(2)
el cual expresa que Un buen conocimiento del Derecho Romano permite conocer mejor
el Derecho Civil Contemporneo \par
El actual Cdigo Civil de 1984 al igual que sus antecesores me estoy refiriendo al
Cdigo de 1936 y al de 1852 recogieron de los tres grandes hitos de la humanidad
como son el Cdigo Francs de 1804, Cdigo Civil Alemn (BGB) de 1900 y el Cdigo Civil It
aliano de 1942 acota sobre este tema el Doctor Vidal Ramrez(3) lo siguiente: los
grandes hitos de la historia universal de la codificacin civil, son el Cdigo Civil
francs de 1804, el Cdigo Civil alemn de 1900 y el Cdigo Civil Italiano de 1942. En
torno a cada una de estas tres codificaciones se han gestado los cdigos civiles q
ue forman parte del sistema jurdico iberoamericano y desde luego los cdigos peruan
os de 1852, de 1936 y de 1984 la influencia del Derecho Romano, la obra de Justi
niano gracias a la trascendental influencia de Justiniano y el Corpus Iuris Civi
le y cada uno de sus componentes (Codex, Las Institutas, etc) encierran instituc
iones que con el transcurrir del tiempo han consolidado su presencia dentro del
Derecho a lo cual el Derecho Civil Peruano no ha sido ajeno.\par
\par
El Cdigo Civil Peruano de 1984\par
\par
Como es conocido nuestro Cdigo Civil entro en vigencia en el ao de 1984 y su estru
ctura est compuesta por un Titulo Preliminar y diez libros los cuales han adoptad
o este modelo organizativo a semejanza del Cdigo Civil Italiano, para analizar la
s instituciones de origen romano que se encuentran repartidos en el Cdigo Civil P
eruano actual lo mejor a nuestro criterio es llevar a cabo un enfoque transversa
l de los libros que lo conforman, resaltando los aspectos mas importantes que se
puedan estudiar donde se denote la presencia del Derecho Romano y su plena vige
ncia dentro del Derecho Civil vigente especialmente en el Cdigo Civil Peruano.\p
ar
\par
Ttulo Preliminar\par
\par
Nuestro cuerpo normativo civil, en el inicio del tratamiento temtico que desarrol
la, cuenta con un ttulo preliminar que puede ser descrito como el conjunto de pre
ceptos, principios sobre los cuales descansa la interpretacin de las figuras e in
stituciones de derecho que van a encontrarse desarrolladas en el Cdigo a travs de
los Libros que lo conforman, como es sabido la presencia de lo que es el Ttulo Pr

eliminar no aparece con el Cdigo Civil de 1984 sino que tanto el Cdigo Civil de 19
36 como el de 1852 ya contaban con esta figura dentro de su contenido, tomando a
cotacin al profesor Soto Coaguila(4) manifiesta que en el Cdigo Civil de 1852 se
denominaba: De las Leyes en General y citando al Doctor Carlos Crdenas Quiroz guar
da gran similitud con las INSTITUTAS de Gayo, expresamos que esto puede darse de
bido a que la totalidad de jurisconsultos que elaboraron el Cdigo de Napolen fuero
n eminentes romanistas en este sentido el doctor Osterling(5) expresa con acier
to lo siguiente: El Cdigo Civil Francs encuentra su antecedente ms lejano en la codi
ficacin de Justiniano, el Corpus Iuris Civiis preparada por el emperador romano d
e oriente entre los aos 529 al 533. Un antecedente ms concreto se encuentra en las
Instituciones de Gayo y Justiniano de donde recoge su sistemtica \par
Del contenido del Ttulo Preliminar solo vamos analizar algunos artculos que consid
eramos relevantes como es el caso del Articulo VII y VIII del Ttulo Preliminar e
l cual nos manifiesta la capacidad de los jueces de administrar justicia como sa
bemos en Roma a los jueces en su etapa de mayor desarrollo jurdico se les denomin
aba pretores, existiendo sobre todo una clasificacin de su participacin en la admi
nistracin de justicia tomando en cuenta la clsica divisin entre Pretor Urbano y Pre
tor Peregrino, como sabemos en Roma el pretor jugaba un rol importantsimo al mome
nto de llevar a cabo el proceso de administracin de justicia a toda la poblacin or
iginaria o extranjera con la que el imperio tena relacin, al respecto Chiauzzi(6)
expresa lo siguiente: en Roma el magistrado de ms alta jerarqua judicial era el Pr
etor por ende la entrega de una funcin neurlgica como es la de administrar justicia
no recaa en cualquier persona sino que tena que ser encomendada a un especialista
, una persona que haya demostrado capacidad y manejo como conocimiento del IUS c
omo denominaban el derecho los romanos.\par
El Texto del Articulo VII del Ttulo Preliminar es muy contundente, Los jueces tien
en la obligacin de aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no haya sido invoca
da en la demanda en el proceso romano en las diferentes etapas en las cuales se d
esarrollo donde primero se rigi por la oralidad y luego la escritura el tema del
acceso e inicio del proceso llevaba consigo una explicacin de las motivaciones qu
e llevaban a los accionantes a tomar las acciones del caso por lo cual ante el p
retor explicaban detalladamente y de acuerdo su posicin su intervencin como respon
sabilidad dentro del proceso, lo cual era lgicamente analizado con la versin que l
a otra parte demandada daba al ser requerida en el proceso observamos entonces q
ue los romanos ejercan el derecho de defensa pero adems en la funcin que le corresp
onda al Pretor este no se dejaba de lado su intervencin con el objetivo de esclare
cer la situacin controvertida que haba sido llevada ante l.\par
Como conclusin la persona no tenia que conocer todo el derecho ya que esa funcin c
omplementaria como hasta ahora se viene desarrollando le corresponda al Juez en e
ste caso como era conocido en Roma al Pretor, observamos que en aquella poca como
a la fecha esta funcin asistencialista que lleva a cabo el Juez no ha sido dejad
a de lado sino que sigue teniendo esa vigencia adecuada y encierra sobretodo com
promiso para alcanzar una aplicacin correcta del derecho a las situaciones que se
presentaban.\par
En torno al Articulo VIII Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por
defecto o deficiencia de la ley. En tales casos se debe de aplicar los principio
s generales del derecho y preferentemente los que inspiran el derecho peruano ho
y como en aquellos tiempos la norma aplicable al derecho no puede solucionarlo t
odo; es por eso que la reflexin como la preparacin asumen y juegan un papel import
ante en la actuacin que tienen los jueces la vinculacin que tiene este articulo co
n el Derecho Romano lo encontramos que nuestro derecho es de base romano germnica
por ende la base de los criterios que hemos utilizado para entender este fenmeno
es aquellos que tienen su base en Roma, tanto con la obra de Justiniano como lo
s jurisconsultos que trabajaron a su lado como los que lo antecedieron el criter
io jug un rol importante es decir el sentido jurdico de dar solucin a las cuestione
s controversiales que se les presentaba ante ellos. \par
La equidad como tambin el criterio y el razonamiento ante las situaciones que se
le presentaban expresaban la necesidad de tomar en consideracin que los criterios
a los cuales se hacen necesarios al momento de resolver ya en el Corpus Iuris C
ivile de manera especfica en el Codex Iustinianus encontramos de manera ms notori

a observamos cmo se desarrolla este tema al respecto el doctor Vidal Ramrez(7)

El
Codex Iustinianus contiene normas sobre las fuentes del derecho sobre las offic
ia de los magistrados de lo expresado podemos entender que la preocupacin y el int
ers por estos temas no es nuevo sino que responde a un entendimiento por darle al
derecho una viabilidad clara precisa y contundente de esta manera el resolver s
er una actividad donde el juez demostrara toda su capacidad y experiencia para po
der llevar a cabo una salida justa y equitativa a las exigencias que plantean lo
s que recurren ante l.\par
\par
Derecho de las Personas\par
\par
Nos detendremos en el mbito del concebido y la persona natural, como base de ente
nder dos instituciones bsicas e inacabables para el Derecho de las Personas en la
s cuales observamos la presencia del Derecho Romano ya que el antecedente de rec
onocer la categora de persona y la utilizacin del trmino no es nuevo, por que el en
foque dado en la sociedad romana vara sustancialmente con lo que actualmente cono
cemos como Concebido y Persona Natural, podemos comenzar nuestras reflexiones en
tendiendo que los romanos trataron de explicar el tema utilizando los trminos Nas
citurus y Concepturus ambos nos expresan las etapas por las cuales este tema ha
ido pasando con respecto al primer trmino siguiendo al doctor Fernndez Sessarego(8
) manifiesta lo siguiente: para los romanos el nacimiento determina el inicio de
la subjetividad y por ende de la capacidad jurdica que le es intrnseca \par
Para los romanos el Nascituro es el Concebido es el ser humano por nacer que se
origina por la fecundacin de un ovulo de parte de un espermatozoide y que se gest
a en el seno materno esta concepcin precisa y clsica es la que concibieron los rom
anos tomando en cuenta que no tuvieron conocimiento de los adelantos cientficos n
i los mtodos actuales por los que se lleva a cabo en la actualidad la figura de l
a fecundacin. Debemos de acotar que al concebido tambin se le denominaba postumus
o conceptus en la tradicin romanista.\par
Por su parte el Concepturus se diferencia del concebido o Nascituro, ya que el m
ismo designa al ser humano aun no concebido, es decir se lleva a cabo una difere
nciacin en los momentos en los cuales se desarrolla estos temas tomando en cuenta
su reconocimiento y trascendencia para el derecho es decir sus consecuencias co
mo tratamiento que se deriva del estudio del mismo.\par
Debemos de destacar el anlisis que lleva a cabo Paulo el cual manifiesta de maner
a contundente que aquel que se encuentra en el vientre de la madre se le reconoce
r todos los derecho que se deriven de esta situacin es decir se denota un reconoci
miento como proteccin a favor del nuevo ser que se encuentra dentro del vientre d
e la madre atribuyndoseles la calidad de nacidos todo en cuanto les favorece.\par
Gayo en las Institutas le dedica justamente un anlisis a esta figura expresan los
derechos como la proteccin que se tiene que realizar de los mismos como consecue
ncia de la patria potestad que se ejercen sobre ellos para citar un ejemplo de a
cuerdo a este clsico jurista los concebidos podan ser considerados herederos en to
do cuanto les favorezca.\par
A travs de los tres Cdigos Civiles que ha tenido nuestro pas denotamos que ha exist
ido cambios en torno al tratamiento de este tema seguiremos el desarrollo siguie
ndo las pautas cronolgicas con respecto a su anlisis:\par
Cdigo Civil de 1852, este cdigo de eminente influencia castellana y romanista dent
ro de su texto recoge la siguiente expresin para analizar este tema en su artculo
3: Al que est por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece la frase p
or si sola encierra varias aristas y temas que se desprenden del mismo a lo cual
tenemos que anotar que est influenciada la frase por la teora de la ficcin es deci
r el reconocimiento de derechos basndose ya en una persona nacida es decir nos re
monta a establecer y reconocer derechos no a la vida intrauterina la cual es con
sidera para efectos jurdicos como vida ex corpem es decir fuera del cuerpo de la
madre ya habindose llevado a cabo el nacimiento.\par
En torno al Cdigo de 1936 a su vez continuaba con la figura de la ficcin pero paul
atinamente reconoca algunos derechos al concebido empezando por el reconocimiento
que del mismo se llevaba a cabo como es el de reconocimiento de la filiacin como
tambin los derechos que se derivan del derecho sucesorio lo que observamos es aq

u el inicio de un proceso lento y paulatino de reconocimiento de derechos que se

van a derivar de los estudios preliminares que sobre esta figura se haban desarro
llado hasta esa fecha.\par
Con el Cdigo Civil de 1984 como lo expresa el profesor Vega(9)
se da un salto de
calidad en torno al tratamiento del concebido ya que se le da el reconocimiento c
orrespondiente dejando de lado ficcin alguna lo cual, si tomamos acotacin coincid
ira con las reflexiones de Paulo el cual expresaba la necesidad de considerar al
que est en el vientre de la madre en cuanto a todos los derechos que le fueran fa
vorables, entonces el mbito de proteccin es mayor, se dejan de lado esas posicione
s en las cuales se exigia que nazca vivo, que tenga forma humana, etc; cabe aco
tar cada uno de esos filtros es establecer situaciones que fueron siendo descart
adas con el paso del tiempo en la medida que se reconoci la importancia de la vid
a humana y su proceso evolutivo dentro de sus diferentes etapas.\par
\par
Derecho de Familia\par
\par
En esta parte analizaremos de manera puntual el concepto de Familia que entendan
los romanos y como es concebida a la fecha, nos detendremos en la Patria Potesta
d, la Curatela y Tutela por ser instituciones que son de utilidad y relevancia p
ara la sociedad de hoy, donde el concepto de lo que es la familia sigue en anlisi
s ya que encierra diferentes aristas de acuerdo a la exanimacin que se le quiera
dar.\par
La vinculacin de los miembros de la familia se daba por la Agnacin y la Cognacin si
llevamos a cabo una anlisis de criterios que se encuentren dentro del libro terc
ero del Cdigo Civil que nos rige en la actualidad lo que hemos recepcionado es el
criterio de la sangre es decir los vnculos de sangre priman para identificar a l
os miembros de la familia sin descartar la vinculacin que se lleva a cabo mediant
e la Adopcin, que se da la incorporacin de una persona al seno de una familia dist
inta de la que originalmente proviene. \par
Para los romanos la familia era entendida como el conjunto de personas que estab
an bajo el mando de un personaje que acumulaba la direccin y el control de la mis
ma: el Pater Familis, cuyo poder en el inicio del imperio que le permita disponer
de los miembros de la familia como de los bienes de acuerdo a su conveniencia y
de acuerdo a su criterio, el rol que tenia este persona con el devenir del tiem
po fue cediendo al reconocimiento de los derechos que los miembros de la familia
fueron adquiriendo tanto la esposa como los hijos comenzaron a tener una posicin
ms coherente en torno al reconocimiento de derechos. Este personaje sobre los mi
embros de la familia ejerca la Patria Potestas y sobre los esclavos la Domenica P
otestas, sus facultades le permitan ser el nico SUI IURIS de la familia y el manej
o patrimonial del mismo por la cual poda desposeer y usar como vender de los bien
es con los que contaba la familia.\par
Al respecto es importante sealar lo que expresan los doctores Godenzi y Herrera(1
0) como en todos los pueblos indo-europeos los romanos primitivamente conocieron
el rgimen de familia patriarcal sometido a la direccin y autoridad del jefe \par
Este poder absoluto estuvo vigente de manera plena en la poca Monrquica de Roma es
decir en los inicios de la historia del imperio, hoy el panorama es totalmente
distinto ya que la Patria Potestad es una institucin de amparo, de proteccin de la
familia y el ncleo del cual se derivan otras figuras relevantes del derecho de
familia como son los alimentos, la guarda, la tutela, la curatela, etc.\par
Es decir, un pleno respeto y conocimiento pero sobretodo ejercicio de la Patria
Potestad permitir conocer a plenitud la proteccin como la regulacin jurdica que le d
edica el derecho a la familia de la cual como lo hemos acotado se desprende el e
jercicio de las dems instituciones inherentes al derecho de familia las cuales no
estn desarrolladas de manera aislada sino que se encuentran concatenadas entre s.
\par
La Tutela, tiene por naturaleza un origen netamente romanstico, y encierra dentro
de la misma un anlisis que permite observar la relevancia del cuidad que se deba
tener sobre una persona que no era SUI IURIS o que no se ejerca sobre la misma la
MANUS por el padre estas personas eran considerados incapaces de defender por s
i sus intereses, a la persona sobre la que se ejerca se le denominaba PUPILO, en

trminos generales la Tutela para los romanos tena ms relevancia econmica que educaci
onales ya que las mismas eran ejercidas por la madre o pariente ms prximo, hoy tod
o esto ha sido desplazado debido a la importancia y la relevancia que tiene la T
utela como institucin de proteccin de amparo que busca una posicin integral con res
pecto al menor de edad de esta manera se le otorga el adecuado respaldo jurdico y
humano.\par
Por su parte la Curatela, en la actualidad es ejercida sobre las personas mayore
s de edad, como era entendida y ejercida por los romanos se debe de destacar lo
siguiente, que lo circunscriban a la proteccin de patrimonios necesitados de prote
ccin y naca de la voluntad del magistrado que luego de la situacin tomaba por decis
in que se lleve a cabo esta institucin, sobre todo recaa sobre los furiosi (locos)
los prdigos, y los menores, de acuerdo a nuestro Cdigo Civil estas tres figuras me
ncionadas nos hace referencia al tema de la incapacidad situacin que a la fecha e
n el actual ordenamiento tambin es acogida para la aplicacin de la Curatela.\par
\par
Conclusiones\par
\par
Del anlisis llevado a cabo en torno al Ttulo Preliminar como a la persona natural
podemos referir que en nuestro cdigo encontramos muchos de los conceptos y preced
entes que se encuentran dentro del mismo tienen un origen netamente romanistico,
como se ha podido observar del desarrollo del artculo cada una de las instituci
ones estudiadas ha pasado por un proceso evolutivo donde se ha considerado la ut
ilidad como la trascendencia de los mismos, el reconocimiento de derechos como e
l constante animo de anlisis ha estado constantemente presente en el pensamiento
de los juristas tanto de la poca romana como los actuales por lo que auguramos fu
turos cambios en estas instituciones ya que lo que se busca es la utilidad de la
s mismas.\par
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Bibliografa\par
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(5) Osterling, Felipe (2009) El Cdigo de Napolen y el Derecho de Obligaciones. En

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(6) Chiauzzi, Onorato (1982) Derecho Romano. Ediciones Peisa.\par
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