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La Queja y el recurso de Queja

LA QUEJA
Su finalidad es hacer efectiva la facultad disciplinaria de los tribunales, es una
emanacin del artculo 3 del COT y 82 de CPE: La Corte Suprema tiene la
tuicin.
Su finalidad es sancionar la falta o abuso ministerial que es cometido por los
jueces en el ejercicio de funciones y siempre que no afecte en la dictacin de
Resoluciones Judiciales, sino que en ese aspecto de
Mantener el buen
comportamiento que se requiere a los jueces.
Se hace efectiva mediante una reclamacin verbal, oral, que hace el quejoso,
el que plantea la queja ante el superior jerrquico de aquel que ha incurrido en
esa falta que a su juicio produce una lesin no slo al afectado mismo sino
tambin a la majestad de la administracin de justicia.
Esta queja persigue entonces sancionar a ese funcionario, no slo al juez, sino
a cualquier funcionario del poder judicial, sancionar disciplinariamente al
infractor, previo a algunos trmites que ser necesario cumplir.
Si esa falta o abuso van a recaer en una resolucin judicial, no intentaremos
una queja, sino que un recurso de queja, que persigue la misma finalidad que
la queja, es decir, sancionar disciplinariamente al juez, y que como
consecuencia de existir ese abuso, cae la resolucin que pudo haberse dictado
en esas condiciones. Luego el recurso de queja no se pretende invalidar una
resolucin judicial, esa es la consecuencia que se produce por la constatacin
del abuso, de la falta grave.
La queja proa tal no afecta la validez de la res que haya podido emitir un juez o
un funcionario del aparato judicial. Si se quiere lograr esa invalidacin, tiene
que haberse intentado el Recurso de Queja. Lo que ataca la queja es la
conducta ministerial del juez, y esa que se ataca puede implicar
incumplimiento de sus deberes judiciales (EJ: que llegue atrasado), no a la vida
privada. El lado de afuera seguir siendo afuera, a menos que pretenda traer a
colacin la actividad personal a la actividad jurisdiccional. Ah si podemos decir
Sr. Hay incumplimiento de sus deberes.
Cmo se ejercita la queja
Se puede interponer verbalmente o por escrito y se realiza ante el superior
inmediato del funcionario o puede ser directamente tambin ante la CS, que
tiene la tuicin disciplinaria de todos los tribunales de la repblica. As aparece
de 536 y 540 del COT.
Si se presenta verbalmente y el que falta a sus deberes es un juez de letras, se
plantea ante la CA respectiva, y como la queja tiene carcter oral, se levantar
un acta por el secretario de la Corte para que tome nota y despus registre
esos datos.
En la prctica se hace por escrito.
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Todava no hay queja por Internet.


La queja en s no tiene ninguna tramitacin especfica, particular, por lo que se
tramita sin forma de juicio. Pero aplicando el principio de la bilateralidad, ser
necesario or al afectado por los dichos que se contienen en el escrito de queja,
y habr que or al juez o al funcionario para que se defienda en un plazo que el
propio tribunal seale. Tomar en cuenta el artculo 536 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, en el n 15 del auto acordado de tramitacin de queja en relacin
al n4.
Plazo para intentar la Queja
No hay plazo para intentar la Queja. El auto acordado que habla sobre la
tramitacin del RECURSO de Queja habla de un plazo de 60 das desde que se
ha cometido la falta o abuso grave para intentar una queja. Transcurrido ese
plazo la queja no puede intentarse, sin perjuicio de la facultad de oficio del
Tribunal en vista de los antecedentes que se hagan valer, para ejercer la
facultad disciplinaria.
Esta aplicacin de medidas es la finalidad, objetivo ltimo que tiene la Queja.
Diferencias entre la Queja y el Recurso de Queja
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La queja busca slo una sancin disciplinaria, no tiende a obtener una


modificacin de una resolucin judicial.
En cambio el Recurso de Queja, adems de aplicar la sancin
disciplinaria pretende indirectamente que la resolucin que ha sido
dictada como fruto de ese abuso grave por parte del juez, debe
enmendarse.

Queja sirve para demostrar el incumplimiento de la persona que


desempea la funcin judicial, sea como juez, sea como funcionario,
para reclamar de cualquier actuacin que vaya en contra de la
administracin de justicia y que importe un incumplimiento de las
funciones asignadas al funcionario judicial.
El Recurso de queja persigue reclamar una sancin disciplinaria, para
despus que con ocasin de pronunciamiento de una resolucin judicial,
incurri en falta o abuso grave.

La queja en consecuencia no es un recurso; s lo es el recurso de Queja.


El Recurso de Queja est destinado a controlar conductas abusivas del
juez que se producen en el pronunciamiento de determinadas
resoluciones judiciales.

La Queja puede interponerse en forma verbal o escrita; el Recurso de


Queja, slo puede intentarse por medios de escritura.

La Queja carece de procedimiento establecido, de ritualidad y se ha


entendido que por no existir una normativa para ella en el COT tendr
una tramitacin simple. La tramitacin se har en la forma ms
inmediata.
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El Recurso de Queja, a travs de la jurisprudencia, del AA de la CS de la


tramitacin y del COT, ha ido adquiriendo una connotacin compleja,
porque requiere muchos actos y actuaciones para lograr una sentencia
en ese recurso que se ha intentado.
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La Queja tiene un origen legal, ya en la Ley Orgnica de Tribunales de


1875 se haca mencin a ella; El Recurso de Queja tuvo un origen
jurisprudencial y a lo largo del tiempo, ha devenido en cierta tramitacin
rgida compleja que se contiene en el COT. Tiene reconocimiento legal
posterior a sus inicios.

Esta Queja puede formularse ante los ministros que visitan a sus
inferiores, sea por acuerdos del Tribunal del cual ellos forman parte o sea
por disposicin de la ley; nada impida que ste oiga a aquellos de las
actividades que desempea un juez
El Recurso de queja no puede hacerse valer ante estos visitadores. La
ley indica paso a paso quien tiene que conocer este recurso de queja

La Queja procede a peticin de parte. Es este personaje que se siente


lesionado con esta conducta el que puede formularla, pero al mismo
tiempo nada impide que el Tribunal superior pueda hacer uso de sus
facultades disciplinarias de oficio, sin necesidad de que se le plantee
formalmente esta queja.
El Recurso de Queja slo es posible que exista porque lo hace de valer
una de las partes. All el recurso no lo puede conocer por una actividad
oficiosa del Tribunal.

La Queja es de la competencia del Pleno; el Recurso de Queja es de la


competencia de una de las salas de esta CA

En la Queja no existe orden de no innovar. En el Recurso de Queja s es


posible que se d.

El fallo que se pronuncie sobre la Queja o inclusive sobre el Recurso de Queja


debe contener los fundamentos que demuestran las faltas, el abuso, la
incorreccin, la actuacin indebida y adems debe contener aplicacin de las
medidas disciplinarias, si viene al caso.
Al mismo tiempo, dispondr las medidas necesarias para poner pronto remedio
al mal que motiva la queja, como dice el COT para tener una rpida y expedita
administracin de justicia.
EL RECURSO DE QUEJA (COT)
Ha tenido distintas modificaciones. Hay que verificar el Cdigo Orgnico de
Tribunales.
El Recurso de Queja podemos decir que es un medio extraordinario que la ley
concede a las partes para impetrar en un tribunal superior el ejercicio de sus
facultades disciplinarias respecto de los jueces o de los rganos que ejerzan
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jurisdiccin por las faltas o abusos graves cometidos en el pronunciamiento de


ciertas resoluciones judiciales que no son susceptibles de ser impugnadas por
la va jurisdiccional.
No est dirigido a impugnar la resolucin judicial, sino que est dirigido a la
persona del juez; es un Recurso personal y que como consecuencia de esa
actividad abusiva, grave, requiere que se le apliquen medidas disciplinarias. No
basta que de diga que viene en recurrir en contra del juez Prez.
Se debe pedir especficamente en el escrito que como consecuencia de
acogerse el recurso de queja se le aplique medidas disciplinarias, desde la
amonestacin privada hasta la suspensin de su actividad jurisdiccional.
Como consecuencia de acogerse ese recurso porque existe ese abuso grave,
entonces pedir que la resolucin que dicto el juez en esas condiciones se
altere, se deje sin efecto y se dicte la que corresponda en derecho.
Hay una diferencia notable con la apelacin: aqu se pide la enmienda de una
resolucin. No tiene NADA en contra de la persona del juez. Se est
impugnando la resolucin.
Ac no, primero se dirige en contra de la persona del juez y como
consecuencia, el efecto que se da es que se deje sin efecto la resolucin que se
dict.
Lo que persigue este Recurso de queja.
El art 545 del COT: corregir las faltas o abusos graves cometidos en la
dictaciones de ciertas resoluciones judiciales.
El abuso las faltas tienen que ser graves, si no es grave el Recurso no
prosperara. Entonces ser leve y no ser objeto de un Recurso de queja, sino
que tal vez de una queja simplemente.
El 545 presenta algunos problemas con el verbo Corregir: cul es el alcance,
el sentido de este verbo.
Evidentemente hay discrepancias sobre este sentido del verbo corregir. Hctor
Oberg dice que el nico sentido consiste en la imposicin de una medida
disciplinaria y no en la modificacin de decisiones jurisdiccionales que
corresponden a la falta.
Para sustentar esta opinin podemos recurrir a la historia fidedigna de la ley. Se
dijo en algunas partes que el recurso servir o dejar de servir para modificar,
invalidar o enmendar salvo la sentencia definitiva de la nica o primera
instancia dictada por un rbitro arbitrador. se fue el espritu, no invalidar la
sentencia definitiva...
En ese mismo sentido disciplinario el Senado en una oportunidad se manifest
que el Recurso fuese bsicamente disciplinario. Incluso ms: la CS en oficio de
19/05/1994 dijo que mediante este no se puede atacar ninguna resolucin
respecto de la cual respectan otros Recursos ordinarios o extraordinarios sin
perjuicio de las facultades disciplinarias para actuar de oficio.
El tribunal slo est para emplear sus facultades disciplinarias.

Tambin esto se puede traducir en un Recurso de queja que debiera intentarse


an a sabiendas de que no va a prosperar con la nica finalidad de que el
superior jerrquico tenga conocimiento de la falta o abuso grave. Puede ser
que haya pasado el plazo y ya ha quedado precluda la oportunidad para
formularlo, pero an a sabiendas de que no prosperara, se entabla con el nico
objetivo que el Tribunal sepa que se cometi la falta y de oficio ejerza sus
facultades disciplinarias.
Se logra as la finalidad del Recurso de queja, an cuando evidentemente la
resolucin que estimamos que fue fruto de esa falta no pueda tocarse. De ah
el primer alcance que se le puede dar al verbo corregir.
En cambio hay quienes tambin opinan que el Recurso de queja tiene por fin,
tanto obtener la aplicacin de medidas disciplinarias, como la enmienda de
resolucin por faltas o abusos graves.
Se fundan en la etimologa de la palabra corregir, y esta etimologa dice
entre otras acepciones qu es enmendar. Y lo que se enmienda es la resolucin
judicial. Ser una apelacin disfrazada.
Se apoyan tambin en el 545 inciso 2 que ordena que en el caso que el
tribunal acoja el recurso, debe establecer, disponer las medidas necesarias
para remediar las faltas o el abuso en que se ha incurrido y sta no se obtiene
con la aplicaciones de medidas disciplinarias, sino que deben extenderse a la
resolucin que se dict por la falta o abusos graves.
Agrega adems que hay que considerar el inciso 3 del 545, en cuanto se pone
en el caso de que la media adoptada por el tribunal para remediar el abuso
grave sea la invalidacin de la resolucin judicial, que sera una modalidad de
la enmienda, de ah que sera admisible por esta interpretacin, la invalidacin
de la resolucin que se dict por ese juez que ha abusado gravemente de sus
funciones.
Hay otro argumento: que las expresiones vertidas en las discusiones
parlamentarias deben entenderse que se cumplen en el sentido que se haberse
reducido las posibilidades de interposicin, solo as se logra la enmienda del
fallo discutido. Si no es admisible no se puede lograr la enmienda.
Caractersticas del Recurso de Queja
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Estamos en presencia de un recurso extraordinario: no slo basta que la


parte sea agraviada para interponerlo sino que debe fundarse en la
causal que da la ley y que legitima, que est constituida por la falta o
abuso grave en la dictacin de la resolucin.

Es un recurso de Derecho estricto: su interposicin debe cumplirse con


una serie de requisitos formales y de fondo.

Procede en contra de ciertas y determinadas resoluciones judiciales.

Estamos en presencia de un recurso especial. No est establecido ni


regulado en el CPC sino que est en su origen, en la CPE, artculo 82 y

porque est en el Cdigo Orgnico de Tribunales en los artculos 545,


548, 549.
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Hace excepcin a la regla general propia de los recursos, en cuanto


generalmente ellos se interponen ante el tribunal que dicta la resolucin
que se impugna. El de queja se interpone directamente ante el superior
jerrquico del que dicta la resolucin que se ataca. El conocer y
resolver el recurso.
No hay en el Cdigo Orgnico de Tribunales una norma especfica que
diga que se intenta en el superior jerrquico, pero del 548 se desprende:
aumento de los plazos conforme a la tabla de emplazamiento del 259 del
CPC. Si hace alusin a ese aumento es porque est siendo conocido por
un superior que no se encuentra dentro de la comuna que es asiento del
recurrido.

Es un recurso Disciplinario: porque va dirigido en forma personal en


contra del juez o del funcionario en contra del cual se solicita que se
aplique medidas disciplinarias en contra de esa falta o abuso grave.

Es un recurso que se hace valer o se interpone en inters particular de la


parte agraviada, de ah que esa parte que recurre en contra de esa falta
o abuso grave puede ser objeto de un desistimiento o de una renuncia,
porque a pesar de que es falta o abuso grave, quien sufre las
consecuencias decide no interponer el recurso de queja, a menos que el
da de maana, si el superior tiene conocimiento de esa falta o abuso,
ejerza su facultad disciplinaria.

Es un recurso de tramitacin breve, sumaria, que est en la letra de la


ley, sometido a un procedimiento rpido que permite cumplir el objetivo
que se da con su creacin, cual es su objetivo final, es decir, poner
pronto remedio al mal que motiva la queja.
Esto de la brevedad y la rapidez de esta caracterstica muchas veces no
es tal. A veces viene a producir un nuevo agravio a la parte porque no se
emite el fallo en su oportunidad.

No suspende la tramitacin del juicio en el cual se dict aquella


resolucin que se considera abusiva. No obstante que no suspende la
tramitacin, es factible lograr la suspensin de la tramitacin por medio
de la orden de no innovar.

Es un recurso de ndole personal. Se dirige en contra de la persona del


juez que ha incurrido en falta o abuso grave y en la que se le tendr que
aplicar una medida disciplinaria en el caso de ser acogida. Eso es lo que
la distingue de los restantes recursos que existen en nuestro sistema
procesal civil. Hay fallos de la Corte Suprema que dicen que si un juez si
es objeto de un recurso de queja que tiene esa particularidad de ser
personal, queda inhabilitado de seguir conociendo del asunto de que se
trate porque pasa a ser parte del recurso de queja, y por lo tanto no
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puede ser parte del recurso y de la causa en que incide ese recurso.
Operara una causal de inhabilidad. Carecer de imparcialidad, entonces
nos vamos a la CPE y all falta a la nocin del debido proceso.
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Es un Recurso que se ha instituido no slo para corregir simples errores


de Interpretacin, sino tambin para errores que permiten la
procedencia de este recurso, sean faltas o abusos graves a la conducta
ministerial del juez y que quepan dentro de la jurisdiccin disciplinaria
de tribunales superiores. Segn la jurisprudencia, para la procedencia es
necesaria el conocimiento de la falta o abuso por la que procede
provocar la resolucin recurrida.

Cul es el tribunal competente para conocer del recurso de queja.


Si el recurso se interpone contra una falta o abuso grave cometido en una
resolucin que se dict por un Juez de Letras, conocer del recurso el superior
jerrquico: la CA respectiva que tiene la tuicin sobre ese juez de letras, pero
tengamos en cuenta lo que se establece en el 63 n1 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, en su letra c. En nica instancia en contra de recurso de quejas,
alteras, rbitros y rganos que ejerzan jurisdiccin dentro de su territorio
jurisdiccional.
Artculo 63 n1 Cdigo Orgnico de Tribunales: Las Cortes de Apelaciones
conocern:
1 En nica instancia:
c) De los recursos de queja que se deduzcan en contra de jueces de letras,
jueces de polica local, jueces rbitros y rganos que ejerzan jurisdiccin,
dentro de su territorio jurisdiccional
No slo ser sobre inferiores jerrquicamente de tribunales establecidos en el
Cdigo Orgnico de Tribunales, sino que tambin puede recurrir de queja en
contra de una resolucin de un director de impuestos internos. Se puede
recurrir en contra de resolucin de un director de aduanas y de todos los que
ejerzan jurisdiccin dentro de su territorio jurisdiccional.
Es entonces una disposicin de interpretacin amplia, y as se dej establecido
en la historia fidedigna de la ley que modific el Recurso de queja: la 19374. De
ah que cualquier abuso que puedan incurrir estas autoridades poltico
administrativas, pueden ser objeto de un Recurso de queja ante la CA que
corresponda.
Si el abuso grave lo comete una CA al dictar una resolucin, se conocer por su
superior jerrquico, o sea, la Corte suprema. De ah se hace efectivo lo que
prescribe el artculo 82 de la CPE.
Artculo 82 de la Constitucin: La Corte Suprema tiene la superintendencia
directiva, correccional y econmica de todos los tribunales de la Nacin. Se
exceptan de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de
Elecciones y los tribunales electorales regionales.

Los tribunales superiores de justicia, en uso de sus facultades disciplinarias,


slo podrn invalidar resoluciones jurisdiccionales en los casos y forma que
establezca la ley orgnica constitucional respectiva.
Causales que autorizan el Recurso de Queja
La causal es la falta o abuso grave.
Nada dice la ley acerca de lo que debe entenderse por falta o abuso grave,
pero para este objeto debemos recurrir al 545 inciso 2 que dice El fallo que
acoge el recurso de queja contendr las consideraciones precisas que
demuestren la falta o abuso as como los errores u omisiones manifiestos y
graves que los constituyan y que existan en la resolucin que motiva el
recurso, y determinar las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso.
En ningn caso podr modificar, enmendar o invalidar resoluciones judiciales
respecto de las cuales la ley contempla recursos jurisdiccionales ordinarios o
extraordinarios, salvo que se trate de un recurso de queja interpuesto contra
sentencia definitiva de primera o nica instancia dictada por rbitros
arbitradores.
De all entonces que ha sido, es y ser la jurisprudencia de los tribunales la que
sealar cundo se estar en presencia de esa falta o abuso grave, por este
545 inciso 2: contendr las consideraciones precisas que demuestren la falta
o abuso as como los errores u omisiones manifiestos y graves que los
constituyan y que existan en la resolucin que motiva el recurso
Es as como podemos sealar que estos abusos o faltas graves se dan cuando
existe:
- Una contradiccin formal del texto legal: estaremos en este caso
cuando quien dicta una Resolucin judicial va a contravenir el texto claro
y expreso de la ley, en circunstancias que no procede, es improcedente
hacer una interpretacin del texto legal. Bien conocemos la
hermenutica legal: cuando el sentido de la ley es claro, no se
desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu. Aun
siendo este sentido claro, el juez se aparta de ella y le da una
interpretacin que escapa a los principios de la hermenutica legal.
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Tambin en un error de interpretacin de la ley: cuando el juez


vulnera las reglas de la hermenutica legal (artculos 19 al 24 del Cdigo
Civil), se aparta de ellas y como consecuencia de esa transgresin, se
causa un perjuicio, un agravio a una de las partes litigantes, que va a
constituir una falta o abuso grave.
Tambin podramos incluir dentro de este error de interpretacin, cuando
interpretando la norma esa interpretacin le da un alcance, un sentido
que no corresponde. Hay una interpretacin errnea del precepto legal.

Tambin cuando se da o se hace una falsa apreciacin de los


antecedentes del proceso: cuando el juez, dictando una Resolucin
arbitrariamente, se funda en un error de hecho en la apreciacin de los
antecedentes del proceso. O bien, porque omite cumplir con algunas de
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las medidas que indica la ley para dar por acreditado, por probado un
hecho que se hace valer en los autos.
Generalmente los jueces suelen incurrir en estas faltas o abusos graves, no
tanto en la tramitacin misma de un asunto, sino en aquellos casos en que
debe pronunciarse en la concesin o el rechazo de medidas precautorias que
se solicitan. Es ah donde el juez puede incurrir en esa falta o abuso grave,
porque para poder conceder una medida precautoria, necesita que se cumplan
ciertos requisitos que son relativamente exigentes por la ley. Entonces cuando
el peticionario no se ajusta a estos requerimientos, pese a lo cual el juez
concede la medida precautoria, tenemos que est incurriendo en alguna falta o
abuso grave en el ejercicio de sus funciones.
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Podramos tambin sostener que hay o existe esta falta o abuso grave
cuando el acto contra el cual se reclama ese abuso atenta contra
la seriedad y el decoro que debe imperar en la administracin de
justicia. Evidentemente que estas circunstancias que atentan contra la
seriedad, el decoro de la administracin de justicia va a ser apreciado
soberanamente por el superior llamado a conocer. l ver si realmente el
juez ha incurrido en estos actos que van en contra del decoro de lo que
debe considerarse una adecuada administracin de justicia.

Tiene tambin como causal, si es que puede considerarse como motivo


para intentar un Recurso de queja, aquella situacin en que un juez
hace un ejercicio abusivo de sus facultades discrecionales,
oficiosas, de las cuales l est investido. Ejemplo: si hace uso
abusivo de ordenar medidas para mejor resolver en forma
desconsiderada. Tenemos que lo dispuesto en el artculo 159, puesto el
juicio ordinario en estado de dictar Sentencia, el juez puede dictar
medidas para mejor resolver. Dijimos en aqul entonces que el juez no
tiene porqu dictar todas las medidas para mejor resolver, una sola ser
suficiente. Mientras se dictan medidas para mejor resolver se suspende
el plazo. En el fondo, lo que est manifestando a travs de esta
prolongacin indebida es una denegacin de justicia.
La CA de Santiago en un fallo de 1992, declar que es un acto arbitrario
aqul contrario a la justicia, a la razn o a las leyes y que es producto de
la voluntad o del capricho de quien lo comete. Aqu tenemos una nocin
de lo que es arbitrario para los tribunales.

Plazo para la interposicin del Recurso de Queja


La interposicin consiste en la presentacin escrita con la cual se formaliza
este Recurso ante el Tribunal competente. Ese escrito de interposicin debe
cumplir requisitos de forma y de fondo.
Exigencias de fondo de este recurso
- Este escrito debe sealar clara y especficamente la falta o abuso que se
imputa al juez o funcionario recurrido (artculo 548 inciso 3, parte final:
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y se sealarn clara y especficamente las faltas o abusos que se


imputan a los jueces o funcionarios recurridos.)
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Debe sealar la forma cmo la falta o abuso grave producen un agravio


al recurrente, y as como la peticin de aplicarle al juez o funcionario
recurrido medidas disciplinarias que estn de acuerdo a la falta o abuso
que se est alegando, de acuerdo a la escala que se contempla en el
Cdigo Orgnico de Tribunales, desde la amonestacin privada hasta
aqulla que termina con la suspensin o incluso podra ser la destitucin
de este juez o funcionario recurrido, si se dan las condiciones.

Requisitos de forma del Recurso de queja


- Debe indicarse nominativamente los jueces o el juez, el funcionario o los
funcionarios, que son recurridos. Es decir, se deben individualizar con
nombres y apellidos. Recurro en contra de don fulano de tal, juez de tal
juzgado. No basta con decir vengo en intentar un Recurso de queja en
contra del juez del tercer juzgado de letras de Concepcin. Recordemos
que este Recurso es de ndole personal. De modo hay que tener claro
quin va a ser afectado por esa medida disciplinaria.
Si se recurre en contra de miembros de un Tribunal colegiado superior o
una sala de una CA, tendremos que individualizar a cada uno de los
ministros integrantes de la sala, cada uno por sus apelativos, que
concurrieron a la falta o abuso grave. Porque bien podra ser que de
estos 3 miembros exista alguno que no vote de acuerdo con la
Resolucin, y con respecto a los que votaron mayora voy a intentar mi
Recurso de queja. Al que se margin, lo dejo evidentemente fuera.
-

Debe tambin individualizarse el proceso en el cual se dict esta


Resolucin que constituye una falta o abuso grave y que est siendo
decretada por el juez contra el cual recurro. Debe individualizarse la
causa en que incide este Recurso de queja, tal como est presentada en
la cartula del expediente.

Debe tambin transcribirse la Resolucin en que se sostiene se incurri


de esta falta o abuso grave, en la medida en que sea relativamente
breve, porque si se trata de una Sentencia definitiva, usted no la va a
transcribir, acompaar copia de ella considerando la extensin que
puede tener esa resolucin judicial. Ser esa extensin la que nos va a
determinar si la transcribimos o simplemente acompaamos copia de la
misma.
Si es una sentencia interlocutoria breve, podemos transcribirla; en caso
contrario, acompaaremos copia de ella, fotocopias, copias debidamente
legalizadas, autorizada por el ministro de fe que corresponda, que ser
aquel donde se ha seguido la causa.

Debe dejarse tambin constancia del da en que esa resolucin fue


dictada, la foja dice el cdigo en que rola en el expediente. Y tambin la
fecha de su notificacin al recurrente. Importantsima la notificacin,
porque hay un plazo para intentarla.

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Debe acompaarse un certificado que otorga el secretario de este


tribunal donde est el juez contra el cual se recurre, que dict la
resolucin recurrida. Y en este certificado, el artculo 548 inciso 4 del
Cdigo Orgnico de Tribunales nos dice lo que debe constar: Asimismo,
se deber acompaar un certificado, emitido por el secretario del
tribunal, en el que conste el nmero de rol del expediente y su cartula;
el nombre de los jueces que dictaron la resolucin que motiva el
recurso; la fecha de su dictacin y la de su notificacin al recurrente, y
el nombre del mandatario judicial y del abogado patrocinante de cada
parte. El secretario del tribunal deber extender este certificado sin
necesidad de decreto judicial y a sola peticin, verbal o escrita, del
interesado.
Si por alguna circunstancia no es posible acompaar al interponer este
recurso, este certificado, el tribunal le va a otorgar a este quejoso, un
nuevo plazo fatal e improrrogable para que pueda adjuntar ese
certificado; y ese plazo no puede exceder de 6 das hbiles.

Debe ser patrocinado por un abogado habilitado para el ejercicio de la


profesin.

Si se incumple cualquiera de estas exigencias, sea formal sea de fondo, el


tribunal llamado a conocer de este recurso, lo va a declarar inadmisible sin
ms. Igual va a ocurrir si el recurso es extemporneo, si se presenta fuera de
plazo, tambin ser declarado inadmisible.
Junto con la interposicin del recurso es posible para impedir los efectos de
esta resolucin que se est reclamando, porque dijimos que no se suspenda la
tramitacin del juicio en que incida esta resolucin, que el quejoso pida una
orden de no innovar a este superior jerrquico.

Estbamos en los requisitos de forma y fondo del Recurso de queja.


Artculo 548 del Cdigo Orgnico de Tribunales: El agraviado deber
interponer el recurso en el plazo fatal de cinco das hbiles, contado desde la
fecha en que se le notifique la resolucin que motiva el recurso. Este plazo se
aumentar segn la tabla de emplazamiento a que se refiere el artculo 259
del Cdigo de Procedimiento Civil cuando el tribunal que haya pronunciado la
resolucin tenga su asiento en una comuna o agrupacin de comunas diversa
de aqulla en que lo tenga el tribunal de deba conocer el recurso.
Con todo, el plazo total para interponer el recurso no podr exceder de quince
das hbiles, contado desde igual fecha.
El recurso lo podr interponer la parte personalmente, o su mandatario judicial,
o su abogado patrocinante, o un procurador del nmero, y deber ser
expresamente patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la
profesin.
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En el escrito se indicarn nominativamente los jueces o funcionarios


recurridos, se individualizar el proceso en el cual se dict la resolucin que
motiva el recurso; se transcribir sta o se acompaar copia de ella, si se
trata de sentencia definitiva o interlocutoria; se consignarn el da de su
dictacin, la foja en que rola en el expediente y la fecha de su notificacin al
recurrente; y se sealarn clara y especficamente las faltas o abusos que se
imputan a los jueces o funcionarios recurridos.
Asimismo, se deber acompaar un certificado, emitido por el secretario del
tribunal, en el que conste el nmero de rol del expediente y su cartula; el
nombre de los jueces que dictaron la resolucin que motiva el recurso; la fecha
de su dictacin y la de su notificacin al recurrente, y el nombre del
mandatario judicial y del abogado patrocinante de cada parte. El secretario del
tribunal deber extender este certificado sin necesidad de decreto judicial y a
sola peticin, verbal o escrita, del interesado.
El recurrente podr solicitar orden de no innovar en cualquier estado del
recurso. Formulada esta peticin, el Presidente del Tribunal designar la Sala
que deba decidir sobre este punto y a esta misma le corresponder dictar el
fallo sobre el fondo del recurso.
Vimos los de fondo:
- Se debe indicar la falta o abuso que motivan los jueces o funcionarios
- Indicar en qu forma se causa agravio
Respecto de estos requisitos hay que demostrarle o acreditarle al superior ante
el cual se entabla, la existencia de la causa en que incide dicho recurso. De ah
la necesidad de acompaar el certificado del secretario del Tribunal que conoce
del asunto, que contiene datos que se componen en la cartula. Se da este
certificado a peticin de mano escrita del afectado. No necesita de Resolucin
judicial para darse este certificado. El secretario no tiene Derecho a percibir
ningn emolumento por el otorgamiento de esta certificacin.
Tambin agreguemos que este Recurso tiene que ser patrocinado por un
abogado habilitado para el ejercicio de la profesin.
Junto con la interposicin del Recurso, no diremos que es normal o corriente,
pero s es factible solicitar una orden de no innovar, la cual estudiamos cuando
vimos el Recurso de hecho y sobre la que nos extendimos latamente en aquella
ocasin. Dijimos que todo esto se traduca en un aforismo latino que deca:
Litis pendente, nihil innovatur, omnia in suo status ese debent, Res finiatur
Asimismo puede operar la orden de no innovar en el Recurso de queja, que
puede intentarse en cualquier estado de tramitacin del Recurso, no slo en su
inicio, sino que tambin en el desarrollo mismo del procedimiento. Lo normal es
que si se pide esa orden de no innovar, sea solicitada al inicio de este Recurso
de queja, junto con su interposicin, porque ella tiende a obtener que se
suspenda la tramitacin de aquella causa en que incide la falta o abuso que se
ha cometido, que en caso de no existir esta orden de no innovar, se va a llevar
a cabo.
De ah entonces la importancia de impetrar esta orden de no innovar,
justamente con el inicio de este recurso.

12

Esto se seala en el artculo 548 inciso final: El recurrente podr solicitar


orden de no innovar en cualquier estado del recurso. Formulada esta peticin,
el Presidente del Tribunal designar la Sala que deba decidir sobre este punto
y a esta misma le corresponder dictar el fallo sobre el fondo del recurso.
Esta orden de no innovar slo produce efectos transitorios, que va a estar
limitada por el perodo de duracin de sustanciacin de este Recurso, y va a
estar subordinada a la decisin final que el Tribunal adopte en el Recurso de
queja, esto es, si lo acoge o lo rechaza.
Por cierto, si lo rechaza, no slo rechaza el recurso sino que tambin la orden
de no innovar quedar sin efecto.
Por el contrario, si contesta, deber contener las medidas tendientes a
subsanar esas faltas o abusos graves. Y dar entonces por el Tribunal inferior lo
que se dispone por su superior jerrquico.
Cmo y por quin se conoce esta orden de no innovar
Nada dice el Cdigo, salvo lo que dispone el inciso final del artculo 548 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, en cualquier estado del Recurso.
Sin embargo, si consideramos que el objetivo final de la orden de no innovar es
impedir la ejecucin de aquello que se ha resuelto de forma abusiva, grave,
hay que darle una tramitacin expedita, breve, rpida.
sta se hace as: solicitada la orden de no innovar, va a pasar en primer lugar
por la sala tramitadora.
El cdigo habla de la Sala de Cuentas, pero la verdad es que el Recurso debe
ser examinado por esta sala de cuentas o en su defecto, en las CA donde no
exista la llamada Sala de Cuentas (que por cierto slo existe en la CA de
Santiago), en las dems CA ser la primera sala, aquella que conocimos como
la Sala Tramitadora, y ella se pronunciar sobre la admisibilidad o
inadmisibilidad del Recurso de queja.
Si junto con la interposicin del Recurso de queja, se pide la orden de no
innovar, no es esta sala la que se va a pronunciar sobre si se otorga o no,
simplemente esa Sala se pronuncia sobre la admisibilidad del Recurso, es decir,
ver si se cumplen los requisitos de forma y de fondo.
Si estima que el Recurso es admisible, lo va a declarar as, y ordenar pasar los
antecedentes al presidente del Tribunal, para que sea ste o sta la o el que
designe una sala, si es que tiene ms de una, para que sea esa Sala quien
designe la que entre a pronunciarse sobre la orden de no innovar.
Y es esta sala, cualquiera de las que integra el Tribunal, esa que nombr el
presidente, la que entrar a examinar los fundamentos de la peticin de la
orden de no innovar, porque la orden de no innovar no es una obligacin que
tiene el Tribunal de concederla, simplemente l ejerce sus facultades,
concedindola o denegndola.
Si la concede, eso significa que la causa sobre la cual incide el Recurso de
queja, se va a suspender en su tramitacin, y esa suspensin que fluye de la
concesin de esta orden de no innovar, puede ser total o parcial. Total, si
comprende la totalidad de la causa. Parcial, si slo comprende un aspecto de
ella.
13

Ser La propia sala la que dicte en su resolucin si la concede en uno u otro


trmino, en todo caso, de no especificarla, se entiende que es total.
Esta designacin de sala que efecta el presidente del Tribunal para que
pronuncie una orden de no innovar, tiene como efecto radicar el conocimiento
del Recurso de queja en esa sala, sea que la sala conceda o deniegue la orden.
Hay una diferencia notable en la orden de no innovar que puede presentarse
en el Recurso de apelacin. All cuando se pide, la sala que queda designada,
en asunto queda radicado en ella en la medida en que concede la orden de no
innovar. En cambio aqu en el Recurso de queja, basta la designacin que hace
el presidente para entender radicado el Recurso en esa sala, sea que su
Resolucin sea positiva o negativa.
La sala que es designada para conocer de esta orden de no innovar, la conoce
en cuenta, no vista de la causa. As tambin fluye del artculo 548 y del auto
acordado que regula la tramitacin del Recurso de queja, dictado por la CS en
el ao 1972. (ste est a pie de pgina del artculo 548 en el Cdigo Orgnico
de Tribunales)

Quines son los titulares, las partes legitimadas para interponer un


Recurso de Queja
Nos atenemos al tenor literal del artculo 536, se interpone por las partes
agraviadas.
Artculo 536 del Cdigo Orgnico de Tribunales: En virtud de la atribucin de
que habla el artculo anterior, las Cortes de Apelaciones oirn y despacharn
sumariamente y sin forma de juicio las quejas que las partes agraviadas
interpusieren contra los jueces de letras por cualesquiera falta y
abusos que cometieren en el ejercicio de sus funciones; y dictarn, con
previa audiencia del juez respectivo, las medidas convenientes para poner
pronto remedio al mal que motiva la queja.
Luego, son dos los requisitos copulativos que seala la disposicin:
- Que el quejoso que interpone el Recurso tiene que investir la calidad de
parte
- Haber sufrido un agravio por la falta o abuso grave
Por cierto, cuando se habla de parte, se trata de una nocin amplia. No slo
tienen este carcter las que estrictamente tengan la calidad de partes, sino
que tambin las partes indirectas, sean absolutas o relativas. Tambin pueden
intentarlo, segn la jurisprudencia, todos aqullos que sin haber sido partes de
una causa, resulten lesionados en sus derechos, por esta Resolucin abusiva de
ndole grave. Es todo aqul que se sienta agraviado por esa Resolucin.
En lo que respecta al agravio que se precisa, debe ese agravio afectar al
recurrente de un modo directo y personal. As aparece del texto del artculo

14

548 inciso 1 en su primera parte, cuando indica: El agraviado deber


interponer.
En materia de comparecencia a la interposicin del Recurso, sea que se
comparezca ante las CA o ante la CS, el artculo 548 modifica en parte al
artculo 398 de este mismo Cdigo Orgnico, toda vez que este 548 faculta a la
parte agraviada para interponer personalmente el Recurso, con lo cual se
abre esa posibilidad de comparecer en persona ante la Cs, lo que es algo
extraordinario, porque siempre dijimos que deba comparecerse a travs de
procurador del nmero o por abogado habilitado para el ejercicio de la
profesin.
Aqu tenemos entonces una novedad.
Sin embargo, esa novedad en cuanto al sistema de comparecer, queda sin
embargo en la mera intencin del legislador, porque si observamos el inciso 2
en su parte final, seala: y deber ser expresamente patrocinado por abogado
habilitado para el ejercicio de la profesin.
En otras palabras, lo que se escribi con la mano, se borr con el codo.
Cul es el plazo para interponer este recurso
Este mismo artculo 548 en su inciso primero establece que: El agraviado
deber interponer el recurso en el plazo fatal de cinco das hbiles, contado
desde la fecha en que se le notifique la resolucin que motiva el recurso. Este
plazo se aumentar segn la tabla de emplazamiento a que se refiere el
artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil cuando el tribunal que haya
pronunciado la resolucin tenga su asiento en una comuna o agrupacin de
comunas diversa de aqulla en que lo tenga el tribunal de deba conocer el
recurso.
Con todo, el plazo total para interponer el recurso no podr exceder de quince
das hbiles, contado desde igual fecha.
Artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil: Si el demandado se encuentra
en un territorio jurisdiccional diverso o fuera del territorio de la Repblica, el
trmino para contestar la demanda ser de dieciocho das, y a ms el aumento
que corresponda al lugar en que se encuentre. Este aumento ser determinado
en conformidad a una tabla que cada cinco aos formar la Corte Suprema con
tal objeto, tomando en consideracin las distancias y las facilidades o
dificultades que existan para las comunicaciones.
Esta tabla se formar en el mes de Noviembre del ao que preceda al del
vencimiento de los cinco aos indicados, para que se ponga en vigor en toda la
Repblica desde el 1 de Marzo siguiente; se publicar en el "Diario Oficial", y
se fijar a lo menos, dos meses antes de su vigencia, en los oficios de todos los
secretarios de Cortes y Juzgados de Letras.
Se cuenta el plazo de 5 das hbiles desde que se notifica la Resolucin al
agraviado, a aqul que intenta promover este Recurso. Este plazo de 5 das a
su vez puede ser susceptible de un aumento, que opera de acuerdo a lo que
prescribe el artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil. En consecuencia,
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operar de acuerdo a la tabla de emplazamiento, sa que construye cada


cierto nmero de aos la correspondiente CA.
Consideremos que el aumento funciona en base al artculo 259 y NO al 258, de
manera que el aumento a considerar es estrictamente el de la tabla de
emplazamiento.
Ahora bien, cundo operar este aumento de la tabla de emplazamiento:
cuando el Tribunal que pronunci la Resolucin contra la cual se recurre tenga
su asiento en una comuna o agrupacin de comunas diversa de aqulla que lo
tenga el Tribunal que deba conocer del Recurso.
Si estamos entonces aqu en la comuna de concepcin, como la CA est aqu
mismo en esta comuna, no hay aumento. Todo si es que el Tribunal que fue
recurrido tiene su sede aqu mismo.
Ahora, si quien va a conocer del Recurso es la CS, tambin habr que estimar
un aumento para interponer este Recurso y ser el que indique la tabla para el
Tribunal de concepcin en relacin con Santiago.
Adems este plazo susceptible de aumento en todos casos no puede exceder
de quince das hbiles contados desde igual fecha, o sea, desde que se notific
legalmente la Resolucin que se estima que es fruto de ese abuso o falta
grave.
Sigue sealando la ley que ese Recurso lo puede intentar la parte
personalmente y dentro de ese plazo, que ser entre los 5 y los quince das,
por ms que la tabla de emplazamiento pudiera contemplar un plazo mayor al
de esta situacin.
Este plazo para intentar el Recurso tiene ciertas caractersticas:
- Es legal: lo seala la ley
- Fatal: lo dice expresamente la ley
- Individual: se cuenta desde la notificacin de la respectiva Resolucin a
la parte que lo va a interponer
- Es un plazo de das: por ende se suspende durante los das feriados, los
das inhbiles
- Es un plazo susceptible de aumentarse en virtud del artculo 259 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
- Es un plazo improrrogable
Efectos que se siguen de la interposicin del Recurso.
Lo normal, lo general, es que no
indirectamente est impugnando
que dicta resoluciones abusivas.
intentar una orden de no innovar,
va a suspender la tramitacin.

suspende la ejecucin de la Resolucin que


al recurrir en contra de este juez arbitrario
Esto es por lo general, porque es posible
y que en caso que ella sea decretada, s que

Tramitacin del Recurso de Queja

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El artculo 549 del Cdigo Orgnico de Tribunales nos lo indica a travs de las
letras a, b, c y d.
Veamos estas fases de tramitacin que se contienen en esta disposicin:
Artculo 549: El recurso de queja se tramitar de acuerdo a las siguientes
normas:
a) Interpuesto el recurso, la sala de cuenta del respectivo tribunal
colegiado deber comprobar que ste cumple con los requisitos
que establece el artculo precedente y, en especial, si la
resolucin que motiva su interposicin es o no susceptible de
otro recurso.
Esto es lo que sealamos hace un rato atrs, en cuanto a que es la sala
de cuentas o la sala tramitadora la que va a encaminar la admisibilidad
del Recurso, y si rene los requisitos que hemos mencionado, lo
declarar admisible. Hay algunos que sealan que esta sala no slo
declara admisible el Recurso sino que tambin lo acoge a tramitacin. Es
lo cierto que podra haber una diferencia entre estos 2 trminos, pero los
efectos que se derivan de esta declaracin de admisibilidad o de
acogerlo a tramitacin son los mismos, de manera que no nos
enredemos en exquisiteces de semntica por el momento
De no cumplir con los requisitos sealados o ser la resolucin
susceptible de otro recurso, lo declarar inadmisible, sin ms
trmite. Contra esta resolucin slo proceder el recurso de
reposicin fundado en error de hecho. No obstante, si no se ha
acompaado el certificado a que se refiere el inciso cuarto del
artculo anterior, por causa justificada, el tribunal dar un nuevo
plazo fatal e improrrogable para ello, el cual no podr exceder
de seis das hbiles;
En consecuencia, si no cumple con los requisitos lo declara sin ms,
inadmisible. Ahora, contra esta Resolucin que lo declara inadmisible se
permite intentar un Recurso de Reposicin, y este Recurso tiene que
fundarse en un error de hecho.
Cul de todos los tipos de reposicin que vimos el ao pasado es el que
se interpone, el ordinario, el extraordinario o el especial? Es el ordinario.
Vale decir, tiene que intentarlo en el plazo de 5 das contados desde que
se notifica esa declaracin de inadmisibilidad.
Ahora, pudiera ser que dadas las circunstancias fcticas que se
presentan para recurrir, por ejemplo que el agraviado tuvo noticia de la
Resolucin el ltimo da del plazo que le corre y que, en consecuencia,
sin siquiera pedir el certificado por el secretario con todos los
antecedentes que debe contener, interpone su Recurso. No acompaa su
certificado. Ah entonces dir que no le es posible acompaar ese
certificado por las razones que dar y que ponderar el Tribunal que
conoce del Recurso, y si estima plausible esa apelacin, esas
circunstancias atenuantes, el Tribunal le dar un plazo para que lo
acompae, y ese plazo no puede exceder de 6 das. En el inter, mientras
se tramita esa certificacin y el acompaamiento consiguiente, queda en
suspenso la declaracin de admisibilidad, y por ende quedar en
17

suspenso la orden de no innovar que pudo haberse dictado en ese


mismo instante. Todo queda all en status quo a la espera del certificado.
b) Admitido a tramitacin el recurso, se pedir de inmediato
informe al juez o jueces recurridos, el cual slo podr recaer
sobre los hechos que, segn el recurrente constituyen las faltas
o abusos que se les imputan. El tribunal recurrido deber dejar
constancia en el proceso del hecho de haber recibido la aludida
solicitud de informe y disponer la notificacin de aqulla a las
partes, por el estado diario. El informe deber ser evacuado
dentro de los ocho das hbiles siguientes a la fecha de
recepcin del oficio respectivo;
Sostiene esta letra d que si se admite a tramitacin el Recurso, esa
misma sala es la que se encarga de pedirle al juez que es recurrido un
informe sobre los fundamentos, sobre los hechos que se estn alegando
en este Recurso de queja que se intenta, y para que el juez emita su
opinin sobre aquellas faltas o abusos que se le impugnan. Esto no es
ms aplicacin del principio de la bilateralidad. De manera que hay que
or al funcionario o al juez contra el cual se est recurriendo.
Si estamos en presencia de este juez que est conociendo de la causa, l
tiene que dejar constancia en esa causa del hecho de haber recibido esa
solicitud de informe, y lo que dice adems esa constancia, tiene que ser
notificada a las partes por el estado diario. Es curioso, porque para verse
ilustradas las partes lo que se notifica no es una resolucin, sino lo que
se est notificando es una simple constata, una simple certificacin. As
lo dispone la ley.
Por qu esta notificacin a travs del estado diario? Porque una de las
partes que est recurriendo de queja es slo una de las que pueden
existir en el proceso. Pngase usted que el demandado recurre de queja,
el actor no tiene porqu tener noticia de la existencia de este Recurso de
queja. El demandado no tiene porqu decirle al actor que interpuso un
Recurso de queja.
Para precaver posibles dificultades, la ley requiere que ese juez al cual
se le pide ese informe, atestige en la causa que en tal fecha se le ha
requerido un informe por el Recurso de queja interpuesto por fulano o
fulana a la CA de Concepcin. Se puede individualizar tambin el n de
ingreso de la causa. As en contendor toma conocimiento cierto de la
existencia de este Recurso.
Esto se hace porque esa parte puede apersonarse en el Recurso de
queja, puede hacerse parte en l hasta antes de la vista de la causa, y
que por cierto alegar que la Resolucin que est siendo impugnada no
existe, que el juez no ha cometido ninguna falta, ningn abuso en sus
facultades, ya sean stas discrecionales, o bien que estn ajustadas a
derecho. As lo har saber ante el superior jerrquico, si es que desea
hacerse parte. No es obligacin apersonarse. l correr el riesgo
siguiente si no asume como parte.
El plazo que tiene el juez para emitir su informe es dentro de los 8 das
hbiles siguientes a la fecha de recepcin del oficio respectivo. Hoy da
18

lo ms probable es que le enven un correo electrnico. En todo caso,


aunque tenga conocimiento extraprocesal de este Recurso, este
conocimiento no sirve. Tiene que esperar el requerimiento del superior
jerrquico para emitir su juicio, su parecer por el Recurso que le afecta.
c) Vencido el plazo anterior, se haya o no recibido el informe, se
proceder a la vista del recurso, para lo cual se agregar
preferentemente a la tabla. No proceder la suspensin de su
vista y el tribunal slo podr decretar medidas para mejor
resolver una vez terminada sta, y
Entonces vencido este plazo de 8 das y haya sido o no recibido el
informe, el Recurso queda en condiciones de verse en vista de la causa,
NO en cuenta. Se va a agregar preferentemente en la tabla. Es una de
esas preferencias especiales.
No hay posibilidad de la suspensin de la vista y el tribunal slo puede
decretar medidas para mejor resolver una vez terminada sta. El
profesor cree que s puede proceder la suspensin de la vista de la causa
porque hay algunas causales que estn indicadas en el artculo 162 del
Cdigo de Procedimiento Civil, que por la razn de la causal que se
invoca, es un caso de fuerza mayor y si quien va a intentar este Recurso
y va a participar de la vista, sufre la muerte de uno de sus parientes ms
cercanos, de su cnyuge, no va a proceder la suspensin de la vista de
la causa? La ley dice que no se suspende, pero el profesor cree que s en
estos casos extraordinarios.
d) Cualquiera de las partes podr comparecer en el recurso hasta
antes de la vista de la causa.
Hagamos notar que este artculo 549 en su letra c puede entrar en conflicto
con lo que a su vez establece el artculo 66 inciso tercero y el 99 inciso 2 de
este Cdigo Orgnico de Tribunales.
Artculo 66 del Cdigo Orgnico de Tribunales, inciso 3: En caso que ante una
misma Corte de Apelaciones se encuentren pendientes distintos recursos de
carcter jurisdiccional que incidan en una misma causa, cualesquiera sea su
naturaleza, stos debern acumularse y verse conjunta y simultneamente en
una misma sala. La acumulacin deber hacerse de oficio, sin perjuicio del
derecho de las partes a requerir el cumplimiento de esta norma. En caso que,
adems de haberse interpuesto recursos jurisdiccionales, se haya deducido
recurso de queja, ste se acumular a los recursos jurisdiccionales, y deber
resolverse conjuntamente con ellos.
De acuerdo con el artculo 66, si existe un Recurso de queja ante una CA y hay
adems pendientes otros recursos jurisdiccionales, el de queja tiene que
acumularse a los otros recursos y se resuelven todos conjuntamente.
Ahora bien, estas articulaciones pueden admitir dos interpretaciones: una, el
Recurso de queja se agrega preferentemente a la tabla, significa que va a
arrastrar a los dems recursos jurisdiccionales, y como adems el Recurso de
queja no admite suspensin en la vista de la causa, significa que igual suerte
corrern los dems recursos jurisdiccionales.
19

Otra interpretacin dice que al contrario, al tenor del artculo 66, segn su
tenor literal, si se han interpuesto recursos jurisdiccionales y adems se ha
deducido Recurso de queja, ste se acumula a los recursos jurisdiccionales, y
debe resolverse conjuntamente con ellos. En esta segunda actitud el Recurso
de queja se deja llevar por los recursos jurisdiccionales, y correr la suerte de
ellos y se someter a la tramitacin de ellos y se resolver conjuntamente con
tales recursos.
El fallo del Recurso
La ley no le seala un plazo para que el Tribunal que conoce de l pueda emitir
su decisin. Tampoco est contenido en el auto acordado de la CS sobre
tramitacin de este Recurso. De manera que ante la ausencia de este plazo
hay que recurrir a las normas generales que contiene el propio Cdigo
Orgnico de Tribunales, pero en el artculo 90 n10, que es el plazo que tiene
un Tribunal de segunda instancia para dictar una Sentencia, que es de 30 das.
Luego se ser el trmino que tiene el Tribunal superior.
Por cierto, este fallo podr acoger o desestimar el Recurso que se ha
interpuesto.
Si se desestima, significa que se mantendr la situacin contra la Resolucin
que el juez arbitrariamente haya podido dictar. Esa Resolucin no se va a
modificar.
Si se logr obtener la orden de no innovar, al ser desestimado el Recurso,
tambin caer esa orden de no innovar y se seguir adelante el procedimiento
que corresponda a la materia que se est debatiendo.
Si se acoge, significa reconocer la falta o el abuso grave que ha cometido el
juez recurrido, y en ese caso, como la Resolucin que l dict es una
consecuencia de la conducta ilegal del juez, habr que modificarla, cambiarla,
alterarla. No es que entonces sea el objeto principal del Recurso obtener la
modificacin de lares, sino simplemente se debe a que ella es una
consecuencia de la conducta ilegal del juez, y de ah la necesidad de
cambiarla.
Ahora, segn el artculo 545 del Cdigo Orgnico de Tribunales inciso 2, si ese
fallo acoge el Recurso, debe contener las consideraciones precisas
demostrativas de las faltas o abusos, como tambin los errores u omisiones
manifiestos que la constituyen y que existan en la Resolucin que motiva el
Recurso.
Pero le agrega adems que ese fallo estimatorio debe determinar las medidas
conducentes a remediar la falta o el abuso. se es el contenido del fallo que
contiene el Recurso.
Artculo 545 inciso 2: El fallo que acoge el recurso de queja contendr las
consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso as como los errores
u omisiones manifiestos y graves que los constituyan y que existan en la
resolucin que motiva el recurso, y determinar las medidas conducentes a
remediar tal falta o abuso. En ningn caso podr modificar, enmendar o
invalidar resoluciones judiciales respecto de las cuales la ley contempla
20

recursos jurisdiccionales ordinarios o extraordinarios, salvo que se trate de un


recurso de queja interpuesto contra sentencia definitiva de primera o nica
instancia dictada por rbitros arbitradores.
Por cierto, al acoger ese Recurso va a poder enmendar, modificar o invalidar
esa Resolucin que dict el juez. Pero ese Tribunal, las salas, tratndose de las
CA, estima que existi esta falta, este abuso grave, y por ende acoge el
Recurso, debe ordenar pasar los antecedentes al pleno para que sea ste el
llamado a aplicarle medidas disciplinarias a este juez infractor.
La medida disciplinaria a aplicar es a lo menos la amonestacin privada a ese
juez que incurre en esta infraccin. (Artculo 545 inciso final)
Artculo 545 inciso final: En caso que un tribunal superior de justicia, haciendo
uso de sus facultades disciplinarias, invalide una resolucin jurisdiccional,
deber aplicar la o las medidas disciplinarias que estime pertinentes. En tal
caso, la sala dispondr que se d cuenta al tribunal pleno de los antecedentes
para los efectos de aplicar las medidas disciplinarias que procedan, atendida la
naturaleza de las faltas o abusos, la que no podr ser inferior a amonestacin
privada.
Observemos bien esto, porque veremos un problema que se ha suscitado.
Quien conoce y se pronuncia sobre un Recurso de queja es la sala. Pero si la
Sala lo acoge, tiene que pasar los antecedentes al Pleno para que ste sea
quien aplique las medidas disciplinarias pertinentes, que no pueden ser
inferiores a amonestacin privada.
Si nos percatamos bien, dice: En tal caso, la sala dispondr que se d cuenta
al tribunal pleno de los antecedentes para los efectos de aplicar las medidas
disciplinarias que procedan. Puede colegirse que el Pleno est obligado a
aplicar las medidas disciplinarias. Por eso es que la Sala pasa a fuero, porque
en el ejercicio de las medidas disciplinarias le compete exclusivamente al
Pleno.
Hay aqu una dificultad que se ha suscitado en los hechos: es efectivo, en
virtud del 545, que queda obligado el pleno a aplicar medidas disciplinarias? Si
nos atenemos al tenor literal de este artculo, S. No cabra otra posibilidad.
Sin embargo, la CS cuando le ha tocado conocer de esas materias, discrepa y
estima que aun cuando la sala acoja un Recurso de queja y pase los
antecedentes al Pleno, ella tiene atribuciones suficientes para decidir si aplica
o no medidas disciplinarias.
De suerte entonces que para la Suprema el contenido del 545 no tiene carcter
obligatorio. Y no lo tendra, segn sostiene ella, atentara contra sus facultades
que le son conferidas por la CPE en su artculo 82, que le da la
superintendencia observadora, disciplinaria y econmica. Ella es libre o
soberana para ejercer o no las facultades disciplinarias.
Fallo de 26 de junio de 1996 y otro del 25 de julio de 1997, en que establece y
pondera las razones que justifican su actitud.
Qu recursos pueden intentarse en contra de la Resolucin que falla
este Recurso de Queja
21

Si nos atenemos al artculo 97 del Cdigo Orgnico de Tribunales, ste es


suficientemente claro cuando niega toda posibilidad de impugnar esta
Resolucin.
Artculo 97 del Cdigo Orgnico de Tribunales: Las sentencias que dicte la
Corte Suprema al fallar los recursos de casacin de fondo y forma, de nulidad
en materia penal, de queja, de proteccin y de amparo, as como la revisin de
sentencias firmes, no son susceptibles de recurso alguno, salvo el de
aclaracin, rectificacin y enmienda que establece el artculo 182 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
Toda solicitud de reposicin o reconsideracin de las resoluciones a que se
refiere este artculo ser inadmisible y rechazada de plano por el Presidente de
la Corte, salvo si se pide la reposicin a que se refieren los artculos 778, 781 y
782 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Luego, si ese fallo emana de la CS, no hay posibilidad de impugnar. Si se
llegasen a intentar alguno de esos recursos que se mencionan, se declarar
inadmisible. Slo es posible intentar el Recurso de aclaracin, rectificacin o
enmienda, que nosotros sabemos, hay quienes consideran que no son recursos
propiamente tales, pero que persiguen esa finalidad.
Ahora, si estamos frente a un Recurso que ha resuelto una CA, tambin ese
fallo de ese Recurso no va a poder ser impugnado. Efectivamente, el artculo
63 que seala la competencia de las CA, seala en su n1 letra c, lo siguiente:
Artculo 63 del Cdigo Orgnico de Tribunales: Las Cortes de Apelaciones
conocern:
1 En nica instancia:
c) De los recursos de queja que se deduzcan en contra de jueces de letras,
jueces de polica local, jueces rbitros y rganos que ejerzan jurisdiccin,
dentro de su territorio jurisdiccional.
Luego, tambin es imposible recurrir en contra de esa Resolucin, porque se
falla en nica instancia.
Pero la verdad de las cosas es que cuando la ley seala que se conoce en nica
instancia, est desconociendo mi Derecho, pero hemos visto que el de queja
tiene lugar precisamente en contra de aquellas resoluciones definitivas o
interlocutorias que ponen fin al juicio o hacen imposible su continuacin, que
no concedan recursos ordinarios o extraordinarios.
Podramos entonces intentar un Recurso de queja en contra de la Resolucin
que falla el Recurso de queja? Tendremos que atenernos a lo que seale la ley,
pero a lo mejor se podra hacer.
No slo es ste el problema que nos podra acarrear el artculo 63 de la
Constitucin, porque si observamos el artculo 551, nos encontraremos con
algo que podramos considerar contradictorio con el artculo 63 n1 del Cdigo
Orgnico de Tribunales.

22

Artculo 551 del Cdigo Orgnico de Tribunales: Las resoluciones que


pronuncien los tribunales unipersonales y colegiados en el ejercicio de sus
facultades disciplinarias, slo sern susceptibles de recurso de apelacin. Por
consiguiente, aquellas que resuelvan recursos de queja, sea en primera o en
segunda instancia, no son susceptibles del recurso de reposicin o de
reconsideracin, cualquiera sea la jerarqua del tribunal que las dicte.
Entonces, por un lado nos dicen que se falla en nica instancia, y este artculo
551 nos seala que si los tribunales ejercen sus facultades disciplinarias, sus
fallos son susceptibles de Recurso de apelacin.
Para resolver, hay una inteligencia del artculo 551. ste slo tendra
aplicacin, y por ende sera aplicable la interposicin de un Recurso de
apelacin, en la medida en que l aplique una medida disciplinaria, y slo
podremos apelar de esa medida disciplinaria, de nada ms, no de esa falta o
abuso grave que pudo haber llevado a la aplicacin de esta medida
disciplinaria.
Hacemos entonces un distingo: si bien se acoge el Recurso por la CA, el
Recurso en s, el fallo es en nica instancia. Pero como al acogerse, al Sala
tiene que derivarlo al Pleno para la aplicacin de medidas disciplinarias, resulta
que si el pleno aplica una medida disciplinaria, es esa medida la que puede ser
recurrida a travs del Recurso de apelacin.
Son dos cosas distintas, aunque aparentemente pareceran ser una sola. As se
soluciona esta aparente contradiccin.
Por cierto, la apelacin de esa medida disciplinaria, va a ser conocida por la CS.
Cmo termina el Recurso de Queja
Nuestro Recurso de queja, por cierto, puede terminar por modos normales y
por formas anormales.
1. La forma normal ser el fallo del Recurso.
2. Formas anormales:
a) Formas directas:
- Tendramos la declaracin de inadmisibilidad, ni siquiera lo tramitamos y
muere al inicio ese recurso. Recordemos que la declaracin de
inadmisibilidad lo emite la Sala de Cuentas o la Sala tramitadora.
- Desistimiento del Recurso: es la parte agraviada la que interpone el
Recurso y la que conserva la facultad de desistirse del mismo. Lo har
ante el Tribunal que va a conocer del asunto.
- Desercin de ese Recurso: puesto que la parte que lo intenta debe
hacerlo dentro de cierto trmino
-

b) Formas indirectas:
Desistimiento de la demanda en que recae el juicio y por consiguiente la
Resolucin que se estim abusiva. Si se muere el origen, mueren
tambin los efectos del mismo.
Transaccin en el juicio
Por abandono del procedimiento
23

Otro problema que podra suscitarse con este Recurso de queja es acerca de la
vigencia del auto acordado que en su oportunidad dict la CS en el ao 1972.
Por qu se pone en duda la vigencia de ese auto acordado? Porque todos
estos artculos que hemos estado viendo (549, 548, 545) fueron modificados
con posterioridad, y muchas de las disposiciones que entonces se contenan en
el auto acordado de la Suprema se agregaron al Cdigo Orgnico de Tribunales.
De ah el problema.
Hay que entender que en virtud de estas modificaciones, ese auto acordado
debe estimarse sin ms que ha quedado sin efecto, o por el contrario, subsiste
en todo aquello que no sea contrario a las disposiciones del Cdigo Orgnico de
Tribunales?
Desde luego hay 2 posiciones:
Unos dicen que s, que ha habido una derogacin, y otros piensan que no, entre
stos est el profesor.
Hay algunas disposiciones del auto acordado que no han sido tocadas por el
Cdigo Orgnico de Tribunales. As, hay un numerando que establece que el
Recurso de queja en que se ha obtenido una orden de no innovar, se entiende
abandonado si la parte no hace gestin alguna para darle continuacin en su
tramitacin. Luego, esa disposicin estara vigente y la aplicara quien conoce
de este Recurso.
Puede suceder en la prctica que esta paralizacin del Recurso por el lapso de
15 das se vaya a estimar desistido de oficio por el tribunal o a peticin de
parte, y como consecuencia se deje sin efecto la orden de no innovar.
En todo caso, hay que tenerlo presente porque puede ser que el contradictor
haga valer esa disposicin del auto acordado.
Tendremos que sustentar entonces, la tesis contraria, en que se entiende que
no tiene vigencia el auto acordado y que estara derogado.
Ahora veremos a traer a cuento cmo se interpone efectivamente un Recurso
de queja. Cmo se hace. El profesor trajo un Recurso de queja y se lee en
clases.
Estbamos hablando del Recurso de queja. No hay incompatibilidad entre
intentar un Recurso de queja, y dentro de sta, intentar una vulgar queja, que
tiende a pedir que se tomen algunas medias para corregir actuaciones que
dicen con la conducta ministerial de los jueces.
Dentro del recurso de queja que escuchamos, el profesor interpuso una queja.
Veremos los motivos que tuvo el profesor para interponerla directamente ante
la CS.
Qu antecedentes tuvo para pedir la intervencin de la CS.
El Recurso de queja se inici en noviembre de 1979. Cmo se provey: se dijo
que se informara por la juez recurrida en el plazo de 8 das. La juez no inform
en el plazo que se le dio. Lo pas por alto. (Enero de 1980). Vino febrero del
80, feriado judicial, y nada. Llegamos a marzo del 80, donde se reinicia esta
actividad y en el mes de marzo el profesor pidi que solicitaran cuenta sobre el
informe que deba dar la jueza. El 2 de abril de 1980 se tuvo por agregado el
informe. En ese mes se orden dar cuenta del informe a la primera sala de la
24

corte. Hasta el mes de junio todava el Recurso de queja estaba en veremos.


En ese momento la paciencia del profesor se agot y pidi que se certificaran
ciertos hechos por el secretario del tribunal: que estaba como sndico de
quiebra, que present un Recurso de queja, que por resolucin del Tribunal se
orden pedir informe a la juez recurrida y que se le fij un plazo de 8 das, que
el informe no fue evacuado en el plazo, que por oficio la CA solicit el informe
correspondiente, y que an no se presentaba el informe.
Todo esto con miras al propsito de que se certificara lo siguiente: que era
efectivo lo dispuesto en todos los puntos que pidi el profesor Hctor Oberg.
Firm el secretario del Tribunal.
Qu sucedi a continuacin: con el mrito de esa certificacin, recurri de
queja a la CS el profesor y mand un oficio. Como la sindicatura de quiebras
era un rgano auxiliar de la administracin de justicia y tena superintendencia
en Santiago, se le envi por intermedio de l el oficio. En ese oficio el profesor
interpuso una queja. (buscar Piero Calamandrei, elogio de los jueces)
Requerido el tribunal para que informara sobre los motivos del reclamo como lo
plante el profesor, no les gust a los integrantes de la sala, porque afectaba
su dignidad de magistrados. Con fecha 30 de junio dictaron sentencia en ese
Recurso de queja. Se acogi el recurso y se deja sin efecto la resolucin de la
juez. Sin embargo, no se aplic ninguna medida disciplinaria a la juez porque
no se estim que la falta era una aberracin.
Pese a que hoy en da est disminuido el Recurso, siempre se dan las
condiciones para intentar un recurso de queja.
Los superiores jerrquicos omitan aplicar medidas disciplinarias, a menos que
constituyeran una aberracin.
RECURSO DE CASACIN
Este Recurso est regulado en el Cdigo de Procedimiento Civil, en el libro III,
ttulo XIX, Artculo 764 y siguientes.
Siempre se ha criticado que este Recurso de Casacin est en este ttulo III y
que, por el contrario, todos los recursos debieran estar insertos en un solo
ttulo, sea cual fuere la denominacin. La verdad es que la ubicacin de este
Recurso en estos artculos obedece a una idea que tuvo el legislador en su
momento. Este Recurso es el que cierra a las partes toda posibilidad para
recurrir en contra de una resolucin judicial, de ah que est al trmino de este
libro y cierra toda actividad procesal en el transcurso de un proceso. Es lo
ltimo a lo que puede recurrir una parte agraviada.
Este Recurso de Casacin no est definido en la ley, a diferencia de lo que
ocurre con el Recurso de apelacin.
De ah que este medio de impugnacin pueda tener un concepto genrico,
pues comprende los 2 tipos de casacin: la de forma y la de fondo.
Concepto: Es un medio de impugnacin extraordinario que concede la
ley a la parte agraviada con ciertas resoluciones judiciales, para
obtener la invalidacin de ellas, cuando han sido dictadas con omisin
de la formalidades legales o han incidido en la substanciacin o
procedimiento vicioso, o han sido dictadas con infraccin de ley, en la
medida que la infraccin influya en lo dispositivo del fallo.
25

La finalidad del objeto de este Recurso es que se logre un mismo


entendimiento en la aplicacin e interpretacin de la ley, y se pretende
invalidad la sentencia en los casos que seala la ley.
Artculo 764 inciso primero: El Recurso de casacin se concede en los casos
expresamente sealados en la ley.
Esto es lo que distingue al Recurso de casacin del de apelacin. Aqu se
pretende invalidar una resolucin judicial, en la apelacin se pretenda
enmendar una resolucin.
A travs de la casacin se destruye, se casa la resolucin recurrida.
La casacin no constituye instancia. Significa conocer de un asunto slo en el
derecho; no de los hechos tambin como ocurre en la instancia.
Segn dice Gmez de la Serna, lo que se persigue a travs de la Casacin o lo
que se le atribuye como objetivo es completar el Derecho escrito en la
interpretacin usual, fijar la verdadera inteligencia de las leyes y suplirlas en
sus omisiones. Lo que se pretende es orientar a los dems Tribunales en la
aplicacin de la ley a los nuevos casos en lo que sean similares a lo que ya han
sido resueltos en otras cortes.
Bajo la ley orgnica de 1865, indicaba sobre el particular que la misin del
Recurso de casacin era conservar la unidad de la ley en toda la nacin y evitar
que se introdujera jurisprudencia diferente, y velar por el inters pblico y no el
privado. Todos estos anhelos no tienen ninguna aplicacin prctica. Lo que se
acepta a la postre es la independencia del juez al momento de adoptar las
decisiones.
Esta pretendida uniformidad que se dice se logra a travs del Recurso de
Casacin no es tal.
Tenemos tambin un atisbo de esta finalidad en el Cdigo de Procedimiento
Civil cuando se requiere a la CS cuando existan fallos disidentes, que el
Tribunal pleno conozca el asunto para que trate de uniformidad el criterio. En
realidad la CS no ha entrado a pronunciarse con esa finalidad.
No hay que olvidar que los integrantes de la CS van cambiando, entonces cada
uno de los nuevos que llegan llevan su parecer, su criterio, de manera que esa
es la mochila que carga cada cual y decir que la Casacin pretende un nico
criterio es ilusorio.
Segn el Artculo 765, nos dice que la casacin puede ser en el fondo y en la
forma, y a continuacin indica cuando es uno (767) y cuando es otro (768). No
se da un concepto de uno y otro Recurso.
Recurso de Casacin en la Forma
Nos vamos al concepto genrico para ver qu es: Recurso extraordinario
que la ley concede a la parte agraviada con ciertas resoluciones
judiciales para obtener la invalidacin de ellas cuando ellas han sido
dictadas con omisin de las formalidades legales o cuando han
incidido en un procedimiento vicioso.

26

El origen de la denominacin de este Recurso proviene del verbo latino


cassare; otros dicen que proviene de casso o cassus, que significa casar,
derogar, anular, deshacer.
El fundamento de este Recurso es el anhelo de procurar el respeto que debe
darse a las normas procedimentales, a las disposiciones que regulan a la
tramitacin de los juicios, y esas normas pueden referirse a la substanciacin
misma del juicio o al a pronunciacin del fallo.
Procede cuando hay vicios en la dictacin de la sentencia o cuando faltan
ciertos trmites esenciales en la substanciacin del juicio.
El objeto es la genrica del Recurso de casacin, es invalidar algunas
sentencias, sea porque se cometieron vicios durante el pronunciamiento de
ellas, sea porque se incurri en un vicio durante la secuela del juicio.
Caractersticas del Recurso de Casacin en la Forma
-

Es un Recurso extraordinario
Porque requiere un agravio en la parte recurrente. Procede contra ciertas
resoluciones judiciales y adems porque debe interponerse fundndose
especficamente en las causales que se indican taxativamente en el
Artculo 76.

Debe interponerse ante el Tribunal que dicto la resolucin que se trata


de impugnar (Artculo 771)

El conocimiento del fallo corresponde al superior jerrquico del que dict


la resolucin que se impugna

Es de Derecho estricto, una vez interpuesto no puede variarse sus


causales

Tanto en su interposicin y tramitacin, debe sujetarse a ciertos


requisitos, y si no se hace as, debe declararse inadmisible. El fallo que
recae sobre este Recurso slo debe referirse a las causales en que se ha
fundado.

Es un Recurso que se ha establecido en el inters particular de los


litigantes, no obstante las facultades oficiosas que puedan tener los
Tribunales superiores, que veremos ms adelante.

No constituye instancia, porque conoce slo del Derecho.

No obstante que este Recurso puede ser objeto del desistimiento de la parte
que lo interpuso, nada obsta a que el superior jerrquico que conoce de l
pueda invalidar una sentencia en ciertos casos.
Algo vimos en procesal I del arbitraje, cuando dijimos que no obstante la
eventual renuncia de los recursos que se pudiese establecer en el compromiso,
esa renuncia no caba extenderla en el caso del Recurso de Casacin.

27

Resoluciones impugnables por casacin en la forma


La regla general: 766: el Recurso procede en contra de las sentencias
definitivas.
El Cdigo de Procedimiento Civil no hace ningn distingo respecto de la calidad
que deban tener las sentencias definitivas para casarlas en la forma, por lo que
se comprenden las de nica, primera y segunda instancia, sea que recaigan en
juicios especiales, arbitrales, de la cuanta que sea, etc. Se meten todas en el
mismo saco.
Con todo este Artculo en su inciso 2 parte final, dice que el texto de la
sentencia en que se dicta en los juicios especiales no quedan comprendidos
aqullos que se refieren a la constitucin de las juntas electorales y a las
reclamaciones de los avalos que se rigen por la ley 17235, sobre impuesto
territorial y dems que prescriban las leyes.
Una resolucin que tampoco es susceptible de ser impugnada por este
Recurso, es la sentencia que recae en un fallo de un Recurso de casacin. No
hay casacin de casacin. Esto porque no tiene el carcter de sentencia
definitiva la sentencia que invalida. No cae dentro de la clasificacin del
Artculo 168 del Cdigo de Procedimiento Civil. Es slo sentencia de casacin,
es sui generis, sui iuris.
Segn este 766 tiene asimismo lugar la casacin en contra de ciertas
sentencias interlocutorias, no todas:
- Aqullas que establecen Derechos permanentes a favor de las partes,
cuando ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin
No todas las sentencia interlocutorias sirven para casarse, slo estas que
mencionamos.
El ao pasado cuando vimos las sentencia interlocutorias, vimos unas
por va ejemplar: las que abandonan el procedimiento, las que declaran
desierto el Recurso de apelacin, prescripcin, etc.
-

Es posible tambin segn lo indica el Artculo 769 respecto de las


sentencias interlocutorias que se dictan en 2 instancia, cuando se
pronuncian sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin sealar
das para la vista de la causa.

Qu causales, motivos son los que habilitan o autorizan para intentar


un Recurso de casacin en la forma
(Artculo 768)

28

De tal manera que si un Recurso no se funda en alguna de ellas, debe ser


declarada sin ms, inadmisible.
El 768 distingue entre los vicios que se dan en la sentencia misma o que se
produzcan durante la substanciacin del juicio. Las 8 primeras son las que se
dan en la sentencia misma y la ltima se produce durante la substanciacin del
juicio:
En todo el 768 se autoriza para recurrir y recorrer el Cdigo Orgnico de
Tribunales. Estos 9 primeros numerandos son todas materias de orgnico.
Art. 768. El recurso de casacin en la forma ha de fundarse precisamente en
alguna de las causas siguientes:
1a. En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal
incompetente o integrado en contravencin a lo dispuesto por la ley;
Este asunto de competencia puede parecer raro que se recurra de casacin
cuando ya hubo una oportunidad para reclamar de la incompetencia.
Recordemos que se tiene que haber formulado la correspondiente excepcin
procrastinatoria pertinente en la primera instancia, ya se tiene que haber
alegado la incompetencia antes. Tambin puede intentarse si se dio en rebelda
del demandado, en el caso de incompetencia absoluta o por falta de
jurisdiccin. As se podra fundar en la incompetencia absoluta del Tribunal.
Se dice que tambin se pude fundar porque se haya integrado (esto es en
Tribunales colegiados) en contravencin a lo dispuesto por la ley, cuando uno
de sus integrantes est inhabilitado y la sala haya quedado sin minora legal
para funcionar.
2a. En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un
juez legalmente implicado, o cuya recusacin est pendiente o haya
sido declarada por tribunal competente;
Este numeral se funda en la existencia de ciertas causales que inhabilitan a un
juez para conocer de un asunto, que estn en el 195 y 196 del Cdigo Orgnico
de Tribunales, que denominan la competencia accidental, y que indican cuando
no se puede conocer de un determinado asunto.
Implicancia: para alegarla, basta con que exista porque es de Derecho pblico
y no puede renunciarse
Recusacin: slo en beneficio de los litigantes, por lo que s se puede renunciar.
No basta con que exista, debe ser declarada por Tribunal competente o que
est pendiente.
3a. En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor
nmero de votos o pronunciadas por menor nmero de jueces que el
requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron
a la vista de la causa, y viceversa;
Todas estas causales son propias de Tribunales colegiados de carcter superior.
Para que opere esta causal es preciso recurrir a toda la normativa de los
Acuerdos, que el Cdigo Orgnico de Tribunales contempla en distintas
disposiciones sobre la materia. Los jueces que aparecen en la vista de la causa
deben ser los mismos que aparezcan en la sentencia. Esta situacin s se ha
dado: llamaron a abogado integrante que no haba estado en la vista de la
causa.

29

En las Cortes de Apelaciones, se requieren en las que tengan ms de una sala,


que estn conformadas por tres miembros a lo menos (Artculo 168 del Cdigo
de Procedimiento Civil y Artculo 67)
Existen tambin casos en que se requiere la unanimidad de los miembros de
una Sala. Por lo menos hay uno en el Artculo 19 n7 letra e) en la Constitucin,
sobre libertad provisional de delitos terroristas.
Antiguamente tambin se requera la unanimidad para la pena de muerte.
4a. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando ms de lo
pedido por las partes, o extendindola a puntos no sometidos a la
decisin del tribunal, sin perjuicio de la facultad que ste tenga para
fallar de oficio en los casos determinados por la ley;
Estaremos en presencia de este vicio cuando se otorga ms de lo pedido por
las partes. En ese caso hay realmente una ultrapetita. Se extiende esta causal
tambin a aquellas sentencias en que se resuelve el fallo a asuntos no
sometidos a la decisin del Tribunal (extrapetita). El legislador asimila la
ultrapetita con la extrapetita.
Cmo determinamos estas causales de extra o ultrapetita? Es preciso
observar los escritos fundamentales en todo juicio: la demanda y la
contestacin de la demanda, y por supuesto lo que se decide en la sentencia
acerca de las pretensiones que se contienen en estos escritos que son los
fundamentales.
Tambin se pueden apreciar cuando se apela, es en el escrito de apelacin que
se debe contener las peticiones concretas. Ah se delimita la competencia del
Tribunal de alzada, y si se excede de estos mrgenes, se incurrir en este vicio
de ultra o extrapetita.
Hay que entenderlas con esta limitacin que indica la parte final del
numerando cuarto: hay que entenderlo en el sentido que nada impide al
Tribunal ejercer las facultades de oficio. Puede efectuar ciertas declaraciones
de oficio en la medida que la ley le faculte para ello (declaracin de una
incompetencia absoluta, declaracin de una nulidad absoluta cuando aparece
de manifiesto en un acto o contrato de que se trate) ah el Tribunal puede
hacer esas declaraciones de oficio y no existir la causal del n4.
5a. En haber sido pronunciada con omisin de cualquiera de los
requisitos enumerados en el artculo 170;
Recordemos que el 170 se aplica slo a las sentencias definitivas, por lo q1ue
la causal no se aplica a las sentencias interlocutorias.
Los requisitos de las interlocutorias estn en el 171.
Las sentencias definitivas comprenden tres partes: la expositiva, la
considerativa y la resolutiva o dispositiva. Se refiere esta causal al Artculo 170,
no al auto acordado del ao 1920. La omisin debe referirse a los requisitos
slo del Artculo 170.
De ah que operar esta causal en la medida en que falta alguno de los
requisitos, ya sea de la parte considerativa o de la parte resolutiva o incluso
dispositiva que es meramente ilustrativa del asunto debatido, y que
aparentemente no pudiera ser motivo para intentar un Recurso de casacin.
Una cosa diferente es que despus lo que se invoca es la omisin de algunos
de los requisitos de la parte expositiva influyen o no sustancialmente en lo
30

dispositivo del fallo, porque si omito por ejemplo, la profesin u oficio de una
de las partes, me autorizar eso una casacin? Segn el texto de la causal,
claro que s. Tericamente podra ser, pero declararn inadmisible el Recurso
porque esa ausencia no va a influir sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
De manera que aun obteniendo aparentemente la razn en fundamentos, el
Recurso no prosperar. Debe influir en lo dispositivo de la sentencia, pero
adems debe influir sustancialmente.
Si hay contradiccin entre la parte considerativa y la parte dispositiva, se
estima que ese fallo no tiene considerandos y que procede por ende, error de
hecho. Pudiere ser que el juez razonara en los considerandos, y luego los
considerandos lo llevaren a conducir a una determinada conclusin. Si
llegamos a la parte dispositiva y el juez dice lo contrario a lo que haba dicho
en los considerandos, entonces esa sentencia carece de considerandos y por
ende, es susceptible de ser Casada.
El hecho que los considerandos sean errneos, incompletos, no significa que
ese fallo carezca de parte considerativa. Si los considerandos son errneos o
incompletos, no procede Casacin, sino que procedera Apelacin, porque se
persigue enmendar con arreglo a Derecho un fallo de 1 instancia. Se deja
vigente lo de primera instancia, pero se enmienda.
A travs de la Casacin lo que se pretende es la invalidacin, la anulacin de
un fallo.
Otro punto que se debe tener en cuenta es que la citacin del Artculo 768 n5,
pero no basta con que se diga con que se funda en el Artculo 768 por haber
sido omitido un requisito del Artculo 170, sino que se debe relacionar esta
causal con la parte infringida en el Artculo 170, y deberemos decir que se
funda la casacin en el 768 en relacin con el Artculo 170 n 4,5, etc. Pero no
basta con que se diga la referencia numrica. Se debe entrar a sealar en
forma especfica que se omite la parte considerativa o que sta es
contradictoria con la dispositiva, y tendremos que entrar a vincular todas estas
ausencias, esos conceptos ausentes que noto en el fallo contra el cual se
recurre.
6a. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa
juzgada, siempre que sta se haya alegado oportunamente en el
juicio;
Aqu entra operar esta institucin de la Cosa Juzgada. La autoridad de cosa
juzgada con sus acciones y sus excepciones.
Qu requisitos deben plantearse para que se haga valer esta causal?
Primero debe dictarse sentencia contra la cual se recurre, en circunstancias de
que ese asunto ya se resolvi en un juicio anterior, y que esa sentencia que
recay en el juicio anterior se encuentra firme (es decir, desde que no procede
recurso alguno en su contra). Ah hablamos de Cosa Juzgada; no procede
Recurso alguno en su contra.
Ahora bien, esta cosa juzgada procede tanto respecto de las sentencias
definitivas como de las interlocutorias, de aquellas que ponen trmino al juicio
o hacen imposible su prosecucin. Son stas las interlocutorias que van a
producir cosa juzgada.
Esta cosa juzgada, segn el texto de la ley, precisa adems que se alegue
oportunamente en el juicio.

31

Sabemos cul es la oportunidad para alegar la cosa juzgada: que en lo que


respecta a su naturaleza tiene el carcter de excepcin mixta o anmala. Por
ende, la oportunidad para alegarla es en cualquier estado del juicio. S
podramos alegarla en segunda instancia (aqu se interpone como incidente,
puede verse y resolverse previa vista de la causa).
7a. En contener decisiones contradictorias;
Hay contradiccin cuando las decisiones que se contienen en l son
incompatibles entre s, cuando no pueden cumplirse en forma simultnea. Es
una u otra, pero no las dos.
Ejemplo: cumplimiento y resolucin.
El cuidado que hay que tener en estas causales es que el juez puede haber ido
resolviendo el asunto controvertido a travs de los considerandos, que reciben
el nombre de considerandos resolutivos, en ellos el juez va dando la razn a
uno u otro y posteriormente en su parte dispositiva, resuelve una cosa distinta
a lo que sealaba un considerando anterior. Esto sera una decisin
contradictoria.
8a. En haber sido dada en apelacin legalmente declarada desierta,
prescrita o desistida; y
Por consiguiente operar en la medida que exista una apelacin en contra de
una sentencia de primera instancia y que haya terminado en alguna de las
formas anormales. Pese a estos medios anormales para poner fin a la apelacin
el Tribunal entra a conocer y resolver el Recurso de apelacin. Es muy fcil que
una Corte incurra en estos errores, ms an si su relator es poco cuidadoso,
porque es quien dicta esta resolucin de mero trmite (tngase presente). Se
informa a la Sala y sta, creyendo en lo que dice el relator, entra a conocer de
la apelacin. Se debe declarar adems que se debe tener por desistido al
apelante del Recurso de apelacin. Ah termina el Recurso de apelacin, no con
un simple tngase presente.
Hay una sentencia de la Corte Suprema del 12 de enero del 2009 en que se
hace referencia a este art. 768 CPC y particularmente al n5, es decir En
haber sido pronunciada con omisin de cualquiera de los requisitos
enumerados en el artculo 170.
Dice que la Suprema tiene la idea de distinguir lo que son las motivaciones,
fundamentaciones, justificaciones y argumentaciones. Al profesor toda esta
cuestin que dice de fundamentaciones, justificaciones y argumentaciones
quedan dentro del verbo motivar, solamente hace una serie de diferencias
considerando el contenido de la razn lgica del rgano jurisdiccional.
Dice: Resolvindose por la jurisprudencia comparada que hay una ausencia de
fundamentos tanto cuando se encuentra ausente como cuando la ausencia es
parcial o son insuficientes los expresados, al igual que al espritu o herencia
interna, arbitrariedad e irrazonabilidad. Son todas sinnimas, que cabran a
juicio de la suprema en el n5 del art. 768 n relacin con el art. 170 n4 CPC.
Agrega la sentencia, que los jueces para dar estricto cumplimiento a lo
dispuesto por el legislador, han debido ponderar toda la prueba rendida en
autos puesto que la valoracin integral de la prueba exigida as lo imponen,
tanto aquella en que se sustenta la decisin como la descartada o aquella que
32

no logra producir la conviccin del sentenciador al esclarecimiento de los


hechos, lo cual no se logra con la simple enunciacin de cada elemento sino
que con una ponderacin racional y pormenorizada de los mismos.
La Suprema est trayendo aqu a colacin lo que se dice en el cdigo procesal
penal, donde se dice que la mera relacin de la prueba que existe en los autos
no es un fundamento para dar por acreditados los hechos, porque otrora, y
todava en el cdigo de procedimiento penal se bastaba con que el
sentenciador hiciera una relacin de los antecedentes que a su juicio daban por
acreditado un hecho; es decir, a fojas tanto, prueba tanto.
Esta idea nueva del cdigo procesal penal es a la que est aludiendo la
Suprema. Es bastante clara la idea que tiene la Suprema sobre la ponderacin.
A pesar de tener aparentemente esa sentencia las consideraciones, la Suprema
estima que carece de ellas al no haber realizado esa valoracin pormenorizada,
ntegra, de las pruebas que se pudieron introducir en el fallo que se impugna.
En el fallo vena perdiendo el recurrente en primera instancia, sigui perdiendo
en segunda, y a travs del recurso de casacin en el fondo, logr obtener que
la suprema invalidara las sentencias anteriores y dictara la sentencia de
reemplazo correspondiente.
Considerando:
PRIMERO: Que el recurrente sostiene que la sentencia de segundo grado que
confirm el fallo del tribunal a quo y que rechazo la demanda de autos, ha sido
dictada con infraccin a los artculos 1441, 1443, 1545, 1915 y 2013 del Cdigo
Civil; 162 al 165 del Cdigo de Comercio y 318 al 429 del Cdigo de
Procedimiento Civil, segn pasa a explicar:
Sostiene que la sentencia impugnada incurri en infraccin grave a las leyes
reguladoras de la prueba, toda vez que invirti, en perjuicio de su parte, la
carga o peso de la prueba; que no otorg valor a medios probatorios aportados
oportunamente por esta; y que realiz una interpretacin errnea de las
normas de fondo.
Respecto de la alteracin del onus probandi, argumenta que el sentenciador
recurrido, al acoger en su considerando Decimonoveno la alegacin del
demandado de inexistencia de los crditos cuyo cobro se reclama situacin
fctica que, por lo dems, no fue establecida directamente como punto de
prueba en la causa, da por acreditado que los servicio de que da cuenta la
factura que se cobra en el presente juicio no fueron efectivamente prestados
por la empresa cedente, sealando que con el mrito de las pruebas rendidas
en autos, la prestacin efectiva de los servicios no ha quedado acreditada.
Argumenta que, de esta manera, los sentenciadores pretendieron que la parte
demandante probara un hecho que no es de su conocimiento, cual es la
efectividad de la prestacin de los servicios mineros en faenas de la empresa
demandada, cuestin que escapa del mbito de la competencia de la
demandante, ello por cuanto y tal como se seal en la demanda, el factor se
encarga de efectuar el cobro o ms bien de repetir lo que ha pagado al
contratante por causa de una cesin de crditos, mas no de intervenir en
faenas propias de la empresa contratante de dicho factor. Agrega que compete
33

a la empresa de Factoring probar nicamente la existencia del crdito, lo que


se acredit suficientemente con la prueba documental rendida en estos autos.
Sostiene que en esta etapa de cobro de los documentos mercantiles, no poda
la demandada alegar, ni menos an les corresponda a la actora probar hechos
que no eran propios y que escapaban al mbito de giro de la empresa de
factoring. As, manifiesta que el artculo 160 del Cdigo de Comercio otorga la
posibilidad a la deudora de dichos crditos, de reclamar lo pertinente respecto
de las facturas que ya se encuentran cedidas, situacin que debe ser
interpretada en orden a que en esta etapa de cobro malamente se pueden
efectuar alegaciones en cuanto al fondo del contenido de las facturas, las que
de formularse, debern desestimarse por extemporneas. Aade que la
demandante obrando plenamente de buena fe, dificultosamente poda aportar
prueba sobre un hecho que le es inoponible, cual es la prestacin efectiva de
los servicios.
En relacin con la privacin de valor probatorio a los medios de prueba legales
aportados oportunamente por la parte demandante, expresa que la sentencia
violent gravemente lo dispuesto en los artculos 318 al 429 del Cdigo de
Procedimiento Civil, ya que no se pronunci sobre los medios de prueba
allegados por su parte y, a su vez, le rest valor probatorio a toda aquella que
oportunamente rindieron, sin siquiera sealar los fundamentos para
desestimarla.
En cuanto a la errnea o falsa interpretacin de la ley de fondo, sostiene que la
sentencia recurrida incurre en infraccin de ley por cuanto el tribunal
desconoce los actos jurdicos vlidamente celebrados con anterioridad a la
operacin de factoring.
As, afirma, se desconoce el contrato de prestacin de servicios que se
encuentra perfecto en todas sus partes, por cuanto concurren en l todos los
elementos necesarios de existencia y de validez; se ignora la efectiva y
explcita formacin del consentimiento respecto del contrato de prestacin de
servicios entre el cliente del factoring, acreedor o prestador de los servicios, y
el deudor cedido o beneficiario de aquellos; y se efecta una errnea
interpretacin del artculo 162 del Cdigo de Comercio en relacin con el
artculo 1901 del Cdigo Civil, en la medida en que se omite considerar que la
cesin de un crdito produce efectos no tan solo notificndola judicialmente,
sino adems cuando notificada de otra forma, el deudor manifiesta su
conocimiento y aceptacin respecto de la existencia de la misma.
Pues bien, argumenta al efecto que el contrato de cesin fue debidamente
acompaado en tiempo y forma al proceso; que la tenencia y entrega de la
factura fue hecha por su legtimo tenedor; y que el conocimiento y aceptacin
de la parte demandada qued de manifiesto a travs del documento de
aceptacin extendido por un dependiente suyo, todo lo cual demuestra
inequvocamente que el deudor tuvo absoluto conocimiento de la existencia de
la cesin de crdito, aunque esta no haya sido notificada en forma judicial,
como ha pretendido la sentencia recurrida;

34

SEGUNDO: Que ambas partes con el objeto de acreditar sus pretensiones o


defensas, las cuales fueron latamente descritas en la parte expositiva de esta
sentencia, rindieron en autos prueba documental y testimonial;
TERCERO: Que la sentencia recurrida reprodujo casi ntegramente el fallo del
tribunal a quo, el cual confirm, pudiendo advertirse que en dicha resolucin
no se efectu un cabal razonamiento respecto de la prueba allegada a la causa
por la parte demandante, omitindose de este modo las consideraciones de
hecho y de derecho que deban servirle de sustento, desentendindose la
obligacin de efectuar una reflexin que permitiera constatar la apreciacin de
cada uno de los medios probatorios, al prescindirse del anlisis que de ellos
deben efectuar los jueces para establecer cada uno de los elementos que
consagra el legislador para regular su fuerza probatoria;
CUARTO: Que el Cdigo de Procedimiento Civil, en los artculos 169, 170 y 171
regul las formas de las resoluciones judiciales.
El artculo 5 transitorio de la Ley N 3.390, de 15 de julio de 1918, dispuso: La
Corte Suprema establecer, por medio de un auto acordado, la forma en que
deben ser redactadas las sentencias definitivas para dar cumplimiento a lo
dispuesto en los artculos 170 y 785 del Cdigo de Procedimiento Civil , ante lo
cual este Tribunal procedi a dictar el Auto Acordado sobre la forma de las
sentencias, de fecha 30 de septiembre de 1920, expresando que las definitivas
de primera o de nica instancia y las que revoquen o modifiquen las de otros
tribunales, contendrn: 5 Las consideraciones de hecho que sirvan de
fundamento al fallo. Se establecern con precisin los hechos sobre que versa
la cuestin que deba fallarse, con distincin de los que hayan sido aceptados o
reconocidos por las partes y de aquellos respecto de los cuales haya versado la
discusin; 6 En seguida, si no hubiere discusin acerca de la procedencia legal
de la prueba, los hechos que se encuentren justificados con arreglo a la ley y
los fundamentos que sirvan para estimarlos comprobados, hacindose, en caso
necesario, la apreciacin correspondiente de la prueba de autos conforme a las
reglas legales; 7 Si se suscitare cuestin acerca de la procedencia de la
prueba producida, la exposicin de los fundamentos que deben servir para
aceptarla o rechazarla, sin perjuicio del establecimiento de los hechos en la
forma expuesta en los prrafos precedentes para los fines consiguientes; 8
Establecidos los hechos, las consideraciones de derecho aplicables al caso; 9
La enunciacin de las leyes o en su defecto de los principios de equidad con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo; 10 Tanto respecto de las
consideraciones de hecho como las de derecho, el tribunal observar al
consignarlas el orden lgico que el encadenamiento de las proposiciones
requiera, y, al efecto, se observar, en cuanto pueda ser aplicable a tribunales
unipersonales, lo dispuesto en el artculo 186 del Cdigo de Procedimiento Civil
, actual artculo 83 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
En este contexto surge toda la distincin racional sobre lo que efectivamente
constituye el fundamento del fallo por parte de los jueces, distinguiendo lo que
son las motivaciones, fundamentaciones, justificaciones y argumentaciones,
resolvindose por la jurisprudencia comparada que hay ausencia de
fundamento tanto cuando ste se encuentra ausente, como cuando la ausencia
35

es parcial o son insuficientes los expresados, al igual que al existir incoherencia


interna, arbitrariedad e irrazonabilidad;
QUINTO: Que los jueces para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el
legislador han debido ponderar toda la prueba rendida en autos, puesto que la
valoracin integral de la prueba exigida en los artculos 6 y 7 del Auto
Acordado de 30 de septiembre de 1920, as lo impone, tanto aquella en que
se sustenta la decisin, como la descartada o aquella que no logra producir la
conviccin del sentenciador en el establecimiento de los hechos, lo cual no se
logra incluso con la simple enunciacin de tales elementos, sino que con una
ponderacin racional y pormenorizada de los mismos.
En consecuencia, es nula por no cumplir con el precepto del N 4 del artculo
170 del Cdigo de Procedimiento Civil, la sentencia que hace una estimacin
general de la prueba, deduce una conclusin que tambin es general referente
a la materia debatida y que, sin analizar detalladamente las probanzas, se
limita a expresar si ellas acreditan o no un hecho dado, o las declara ilegales o
impertinentes o por ltimo considera innecesario pronunciarse acerca de ellas;
SEXTO: Que es as como del contexto de justificacin que antecede, queda
claramente demostrada la falta absoluta a las disposiciones y principios
referidos en que incurrieron los jueces de la instancia, al prescindir de la cabal
ponderacin de la prueba documental allegada a los autos por la parte
demandante, debiendo subrayarse que, en el caso en particular, ni an la
mencin expositiva de tales elementos, ha podido satisfacer la aludida
exigencia, la cual slo pudo ser observada mediante una valoracin racional,
pormenorizada e ntegra de tales medios probatorios.
Esta omisin constituye el vicio de casacin en la forma previsto en el artculo
768 N 5, en relacin con el artculo 170 N 4, ambos del Cdigo de
Procedimiento Civil, por la falta de consideraciones de hecho que le sirven de
fundamento al fallo;
SPTIMO: Que el artculo 775 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que los
tribunales, conociendo, entre otros recursos, por la va de la casacin, pueden
invalidar de oficio las sentencias, cuando los antecedentes manifiesten que
ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casacin en la forma, oyendo a los
abogados que concurran a alegar, exigencia que no pudo ser satisfecha al
haberse advertido dicha situacin con posterioridad a la vista de la causa;
De conformidad a lo expuesto, las normas legales citadas y lo sealado en los
artculos 786 y 806 del Cdigo de Procedimiento Civil, se invalida la sentencia
dictada por la Corte de Apelaciones de Iquique, de fecha veintisis de octubre
de dos mil siete, escrita a fojas 1.000, la que se reemplaza por la que se dicta a
continuacin, sin nueva vista de la causa.
Tngase por no interpuesto el recurso de casacin en el fondo deducido en lo
principal de fojas 1.014, por el abogado don Marcela Wachtendorff Valencia, en
representacin de la parte demandante.
Regstrese.
36

Redaccin a cargo del Ministro Sr. Milton Juica Arancibia.


Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres.
Milton Juica A., Sergio Muoz G., Sra. Margarita Herreros M., Juan Araya E. y
Guillermo Silva G.
Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Carola A. Herrera Brummer.
Rol N 6.547 07.
Sentencia del 12 de enero de 2009, se hace referencia al n5 del 768, en
relacin con omisin a los requisitos del Artculo 170 n4. No es lo mismo
fundar que motivar.
Motivar incluye fundar, justificar, etc. Hay ausencia de fundamentos cuando se
encuentra ausente como cuando la ausencia es parcial, como cuando hay
arbitrariedad e irracionalidad.
Los jueces para dar estricto cumplimiento deben ponderar toda la prueba
rendida en autos, porque as lo dispone el auto acordado del ao 20. No basta
la enunciacin de los elementos. Es nula por no cumplir con el precepto del n4
del 170 la sentencia que hace una estimacin general de la prueba, que hace
conclusiones generales sin hacer profundizaciones.
A pesar de tener aparentemente las consideraciones, por no ser detalladas, se
considera que no tena considerandos.
9a. En haberse faltado a algn trmite o diligencia declarados
esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las
leyes prevengan expresamente que hay nulidad.
Vicios que incurren durante la sustanciacin de un juicio, pero esa omisin, esa
ausencia de los trmites debe referirse a diligencias declaradas como
esenciales por la ley. La segunda posibilidad es la de otro requisito en que
segn la ley hay nulidad.
Este numerando 9 se va a aplicar a los siguientes juicios, a los siguientes
trmites o diligencias:
Trmites o diligencias declarados esenciales por la ley en los juicios de: mnima
cuanta (artculo 789), Juicios seguidos ante rbitro (796) y Juicios de mayor o
de menor cuanta y en juicios especiales cometidos en la substanciacin de la
primera o nica instancia (795).
Tambin tenemos en el artculo 800 que seala los trmites o diligencias
esenciales para los juicios de mayor o de menor cuanta y los juicios especiales
que pueden haberse cometido durante la tramitacin de la segunda instancia.
La segunda posibilidad habla del caso especfico del Artculo 61, requisitos
comunes de toda resolucin judicial: debe ser autorizada por un ministro de fe.
El artculo 380 n2 del Cdigo Orgnico de Tribunales impone la obligacin al
secretario de autorizar las resolucin que dicta el fallo. Si omitimos la firma de
ese secretario en esta Resolucin, hay un vicio que autoriza un Recurso de
casacin en la forma basado en esta disposicin, el n9, en relacin con el
artculo 61 del Cdigo de Procedimiento Civil ms el artculo 380 n2 del Cdigo
Orgnico de Tribunales.

37

1. Trmites declarados esenciales en la primera o nica instancia


en juicios de menor o mayor cuanta y en juicios especiales
Para saber cules son debemos ir al Artculo 795 Cdigo de Procedimiento Civil:
Artculo 795 Cdigo de Procedimiento Civil: En general, son trmites o
diligencias esenciales en la primera o en la nica instancia en los juicios de
mayor o de menor cuanta y en los juicios especiales:
1. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley;
2. El llamado a las partes a conciliacin, en los casos en que corresponda
conforme a la ley;
3. El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley;
4. La prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir
indefensin;
5. La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las
partes, con citacin o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de
aqulla contra la cual se presentan;
6. La citacin para alguna diligencia de prueba; y
7. La citacin para or sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este
trmite.
a) El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley:
llamamiento que hace el Tribunal para concurrir a defenderse en el litigio
si as lo desea. Los requisitos del emplazamiento son la notificacin
hecha en forma legal y el transcurso del plazo.
No habr emplazamiento:
- Si no se ha conferido traslado de la demanda.
- Tambin cuando la demanda no ha sido notificada en forma legal. Puede
ocurrir en este caso que si bien no se notific en forma legal, puede
acontecer que este vicio quede subsanado y se produzca lo que vimos
en nulidad procesal, la convalidacin. Si el demandado contesta la
demanda aunque no se le haya notificado en forma legal, se hace como
que tom conocimiento cierto de la demanda y por lo tanto se subsan
el vicio. No se le caus ningn perjuicio a la contraparte.
- Tampoco habr emplazamiento si la demanda no ha sido notificada. No
lo habr porque no ha transcurrido el trmino, no hay notificacin, no
hay nada.
- Tampoco cuando no ha transcurrido totalmente el plazo que la ley seala
para contestar la demanda. Este plazo para contestar la demanda es de
15 das en el juicio ordinario; es susceptible de ser aumentado en ciertas
condiciones, pero hay que esperar el transcurso completo de l para
tener por cumplido el plazo. En cada tipo de juicio especial habr que
ver cul es el emplazamiento que corresponde.
b) El llamado a las partes a conciliacin en los casos que dispone la ley,
salvo el 262 que es excepcin porque aqu en el 262 es esencial, es
obligatorio.
Este llamado es eso, el llamado, no que se verifique la conciliacin
verdaderamente, y se necesita tambin que est notificado legalmente a
las partes.

38

Este numerando 2 es intil, no sirve para nada pese a que se omita,


porque la omisin del mismo no influye sustancialmente en lo dispositivo
de la sentencia. Por consiguiente se rechazara el Recurso si se aduce
esta causal como fundamento del n9 del 768. Es lo mismo que sucede
en los trmites de familia, de divorcio. La idea es que esta conciliacin
sigui adelante en el juicio, porque si la conciliacin funciona, no se va a
juicio.
c) El recibimiento de la causa a prueba, cuando lo disponga la ley. Se debe
aplicar lo dispuesto en el Artculo 318.
No se recibir a prueba la causa cuando haya llamado a conciliacin y
sta funcione.
Tampoco cuando hay allanamiento de la demanda (Artculo 313) o no
hay contradiccin.
No habr en estos casos, llamado a conciliacin.
Tambin cuando se pide por las partes que se dicte sentencia sin ms
trmite.
d) La prctica de diligencias probatorias cuya prctica pudiera producir
indefensin:
Existen las querellas posesorias, y una de sas es la de obra ruinosa. Ah
se precepta que el Tribunal debe constituirse en el lugar de los hechos.
Si no se practica esa diligencia, produce una indefensin y por lo tanto,
podr fundar una casacin. La omisin es de tal ndole que debe
producir indefensin para una de las partes.
e) La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las
partes, con citacin o bajo el apercibimiento legal que corresponda
respecto de aqulla contra la cual se presentan.
Documento pblico se acompaa con citacin.
El privado se acompaa bajo apercibimiento legal que corresponde, que
generalmente es la del Artculo 346 n3.
No olvidemos el documento electrnico, que tiene ciertas
particularidades.
Segn sea la naturaleza del instrumento que se acompaa, puede
constituir falta de un trmite esencial.
f) La citacin para alguna diligencia de prueba
Esta disposicin se relaciona con el 324, que expresa: Toda diligencia
probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce en la
causa, notificado a las partes.
Respecto de las medidas para mejor resolver, ellas no se decretan con
citacin, slo se les da conocimiento a las partes, basta la mera
notificacin por el estado diario.
Cuando va a dar lugar este vicio: cuando no transcurre el trmino de
citacin, que es de 3 das. En estos 3 das puede suceder un incidente en
caso que la parte se oponga a lo que se pide. Slo en la medida en que
transcurra ese trmino, podr llevarse a cabo. Habr irregularidad si ese
plazo no ha transcurrido en su totalidad y se lleve a cabo la diligencia
pedida por el interesado antes de tiempo.
39

g) La citacin para or sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca


este trmite.
En todos los juicios exista la citacin para or Sentencia, pero antes en el
sumario no exista. No obstante hay ciertos procedimientos en los cuales
no hay citacin para or Sentencia, por ejemplo juicios en los que se
ejercitan acciones posesorias. De modo que mal podra fundarse por
omisin de ese trmite. No existe esa citacin tampoco en el
procedimiento tributario, al menos es lo que recordaba el profesor.
Trmites esenciales de la segunda instancia:
Para eso recurrimos al artculo 800, sea que se trate de juicios de mayor o
menor cuanta o de juicios especiales:
Artculo 800: En general, son trmites o diligencias esenciales en la segunda
instancia de los juicios de mayor o de menor cuanta y en los juicios especiales:
1 El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del
recurso;
2 La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las
partes, con citacin o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de
aqulla contra la cual se presentan;
3 La citacin para or sentencia definitiva;
4 La fijacin de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en
la forma establecida en el artculo 163, y
5 Los indicados en los nmeros 3, 4 y 6 del artculo 795, en caso de
haberse aplicado lo dispuesto en el artculo 207.
a) El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca
del recurso
Aqu est lo que ya conocemos en la tramitacin del Recurso en segunda
instancia. Se refiere al emplazamiento de la comparecencia de la
segunda instancia. El emplazamiento para comparecer en la segunda
instancia consta de la notificacin que se le hace a la parte emplazada
de que se concede el recurso de apelacin y el transcurso del plazo de 5
das que se cuenta desde que el secretario certifica el ingreso de los
autos en una determinada fecha.
-

Va a faltar el emplazamiento, segn la jurisprudencia:


cuando se notifica de la Resolucin que concedi el Recurso en la parte
misma en circunstancias en que tiene un mandatario constituido en
forma legal en el juicio.
Faltar tambin si el asunto paralizado por ms de 6 meses y se ha
continuado su tramitacin y no se ha cumplido con el artculo 52. Si se
incumple esa obligacin no hay emplazamiento.
Artculo 52: Si transcurren seis meses sin que se dicte resolucin
alguna en el proceso, no se considerarn como notificaciones vlidas las
anotaciones en el estado diario mientras no se haga una nueva
notificacin personalmente o por cdula.

40

Tambin cuando el Tribunal inferior no provee derechamente o conforme


a Derecho el escrito en que se interpone el Recurso y el superior entra a
conocer de l sin reparar de esta situacin y dicta sentencia. Incurre en
el vicio de incompetencia del Tribunal. Por interpuesto, concdese. Si
no se dice concdese, el Tribunal superior no puede entrar a conocer.

Tambin si el Tribunal superior procede a la vista de la causa y esa vista


y ese fallo, como consecuencia de la vista, se ha realizado antes de que
haya transcurrido el plazo para comparecer, para apersonarse a la
instancia. Este es un caso rebuscadsimo.

b) La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las


partes, con citacin o bajo el apercibimiento legal que corresponda
respecto de aqulla contra la cual se presentan.
Algo similar a lo que ocurra en el 795. Se pueden presentar hasta antes
de la vista de la causa, segn su naturaleza ser con citacin o bajo
apercibimiento. Habr que esperar que transcurran los plazos. Hay que
tomar en cuenta la situacin del documento electrnico. Se debe
proceder a la audiencia de la percepcin documental, que se hace al 6
da de presentado el documento.
c) La citacin para or sentencia definitiva.
Hemos dicho que esta citacin tiene un carcter ms complejo que la de
primera. Concluido el juicio ordinario pro sus diferentes etapas, el juez
cita a las partes para or Sentencia, pero en la segunda instancia este
trmite no es tan sencillo. Esto porque en las CA la citacin para or
sentencia tiene varias fases, etapas: la notificacin legal del decreto
autos en relacin, certificacin del relator acerca de que la causa se
encuentra en estado de tabla, la fijacin de la causa en tabla, vista de la
causa propiamente tal (anuncios, relacin y alegatos).
Si la omisin consiste en alegatos, esto no constituye vicio que funde
casacin. Este no es un trmite que influya mucho en lo dispositivo de la
sentencia.
Hay casos en que las sentencias definitivas no cumplen con estas
exigencias. Hay procedimientos cuya Sentencia definitiva se ve en
cuenta, y en ese caso la citacin comprende slo la Resolucin que
ordena dar cuenta y la notificacin legal de esa Resolucin.
Cuando vimos el Recurso de Apelacin dijimos que la Regla general es
que se vea en cuenta, a menos que una de las partes haya solicitado
alegatos, en cuyo caso se ver previa vista de la causa.
Tambin se ver esta situacin en que no se haga la previa vista de la
causa cuando se proceda sin esperar la comparecencia de las partes, el
decreto slo ser dse cuenta y se notifica, en cuyo caso queda
completa la citacin para or Sentencia.
d) La fijacin de la causa en tabla para su vista en los tribunales
colegiados, en la forma establecida en el artculo 163.
El artculo 163 nos indica: En los tribunales colegiados se formar el da
ltimo hbil de cada semana una tabla de los asuntos que ver el
tribunal en la semana siguiente, con expresin del nombre de las partes,
41

en la forma en que aparezca en la cartula del respectivo expediente,


del da en que cada uno deba tratarse y del nmero de orden que le
corresponda.
Esta tabla se fijar en lugar visible, y antes de que comience a tratar
cada negocio, lo anunciar el tribunal, haciendo colocar al efecto en
lugar conveniente el respectivo nmero de orden, el cual se mantendr
fijo hasta que se pase a otro asunto.
Tengamos en cuenta lo que dijimos acerca de la formacin de la tabla:
Se basa en los datos que contenga la cartula. El da de maana, si hay
un error en la tabla debido a que no se respet esta disposicin se podr
reclamar a travs de un Recurso de casacin, en la medida en que
influya sustancialmente en lo dispositivo de la Sentencia.
Si se demanda a una empresa que tiene la misma significacin jurdica y
una tiene el carcter de limitada y otra el carcter de annima, si no se
especifica cul es, ah s se puede intentar el Recurso de casacin,
porque el da de maana no se sabr a quin exigirle el cumplimiento de
lo dispuesto en el fallo.
e) Los indicados en los nmeros 3, 4 y 6 del artculo 795, en caso de
haberse aplicado lo dispuesto en el artculo 207.
El Tribunal puede ordenar incluso una determinada prueba.
Artculo 207: En segunda instancia, salvo lo dispuesto en el inciso final
del artculo 310 y en los artculos 348 y 385, no se admitir prueba
alguna.
No obstante y sin perjuicio de las dems facultades concedidas por el
artculo 159, el tribunal podr, como medida para mejor resolver,
disponer la recepcin de prueba testimonial sobre hechos que no figuren
en la prueba rendida en autos, siempre que la testimonial no se haya
podido rendir en primera instancia y que tales hechos sean considerados
por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada
resolucin del juicio. En este caso, el tribunal deber sealar
determinadamente los hechos sobre que deba recaer y abrir un trmino
especial de prueba por el nmero de das que fije prudencialmente y
que no podr exceder de ocho das. La lista de testigos deber
presentarse dentro de segundo da de notificada por el estado la
resolucin respectiva.
Artculo 795 n3, 4 y 6: En general, son trmites o diligencias
esenciales en la primera o en la nica instancia en los juicios de mayor o
de menor cuanta y en los juicios especiales:
3. El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la
ley;
4. La prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir
indefensin;
6. La citacin para alguna diligencia de prueba
Hasta aqu hemos visto el 768.

42

Aparentemente despus de todo esto, este Recurso de Casacin debiera


intentarse en contra de estas Resolucin con amplia libertad., Esto no es as,
tiene ciertas limitaciones. No tiene esa total libertad que puede encontrarse
respecto del Recurso de Apelacin.
Limitaciones a la interposicin del Recurso de Casacin en la Forma
Estas limitaciones que se dan en este Recurso extraordinario, Cassarino las
llama limitaciones a la interposicin del Recurso de casacin en la
forma. Para l coexisten 3 limitaciones:
- La primera sera la falta de preparacin del Recurso (artculo 769)
- Una segunda limitacin sera que el vicio que se causa por esta
resolucin contra la cual se recurre sea reparable slo por la invalidacin
del fallo, o bien, que el vicio no influya en lo dispositivo de la Sentencia.
- La falta de pronunciamiento sobre alguna accin o excepcin que se
haga hecho valer oportunamente.

1. Falta de preparacin del Recurso de Casacin (769 inciso 1)


Artculo 769 inciso 1: Para que pueda ser admitido el recurso de casacin en
la forma es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta,
ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por
la ley.
Es una condicin esencial para que pueda intentarse el Recurso de casacin en
la forma. Esta falta de preparacin significa no haber reclamado oportuno de la
falta, del vicio, que se hace valer. En otras palabras, quien no reclam qued
satisfecho con el fallo pero no reclam.
La preparacin del Recurso de casacin en la forma consiste en
ejercer en su oportunidad todos los medios que la ley concede al
efecto para reclamar de la falta sin que se haya logrado subsanar el
vicio que le sirve de fundamento al Recurso.
Por Ejemplo: Si el vicio es la incompetencia del Tribunal, el interesado debi
reclamar en su oportunidad de ese vicio. La oportunidad para reclamar de ese
vicio, hay que distinguir si es absoluta (en cualquier estado del juicio) dentro
del trmino de emplazamiento y antes de la contestacin de la demanda si es
relativa.
Planteado ese incidente de incompetencia que se tramita en forma incidental,
llegamos a que el incidente es adverso. Para dar satisfaccin al 769 debe
apelarse en contra de esa Resolucin, y ver si se modifica su contenido en 2
instancia. Se ha preparado entonces el Recurso de casacin por la interposicin
de este incidente y la posterior apelacin, si es que no se ha admitido la
incompetencia.

43

Para que se entienda preparado el Recurso, se entiende por el inciso 1 que


debe cumplirse las siguientes exigencias:
a) que se haya reclamado oportunamente el vicio que funda la causal,
b) que el vicio constituya la causal (768) y
c) que el reclamo lo haga quien interpone el Recurso.
Para reclamar del vicio existe el Recurso ordinario y el extraordinario. La
interposicin de los ordinarios es lo que constituye la preparacin del Recurso
de casacin en la forma. Se agrega por la doctrina que tambin se incluira el
incidente de nulidad procesal, tambin preparara el Recurso de casacin en la
forma.
Esta primera limitante, si bien es cierto que aparece que necesariamente debe
producirse, no es as, y el 769 contempla ciertas excepciones.
Artculo 769: Para que pueda ser admitido el recurso de casacin en la forma
es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo
oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley.
No es necesaria esta reclamacin cuando la ley no admite recurso alguno
contra la resolucin en que se haya cometido la falta, ni cuando sta haya
tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de
casar, ni cuando dicha falta haya llegado al conocimiento de la parte despus
de pronunciada la sentencia.
Es igualmente innecesario para interponer este recurso contra la sentencia de
segunda instancia por las causales cuarta, sexta y sptima del artculo 768,
que se haya reclamado contra la sentencia de primera instancia, aun cuando
hayan afectado tambin a sta los vicios que lo motivan.
La reclamacin a que se refiere el inciso primero de este artculo deber
hacerse por la parte o su abogado antes de verse la causa, en el caso del
nmero 1 del artculo 768.
Haba varios casos de requerimientos de esta preparacin del recurso.
Decamos en consecuencia que el recurrente no gozaba de amplia libertad para
intentar este tipo de recursos y obtener la invalidacin del fallo, sin embargo,
alcanzamos a decir que en ciertos casos esta misma disposicin establece
ciertas excepciones en las cuales es preciso preparar el recurso para despus
interponerlo.
El artculo 769 inciso segundo establece algunas de esas excepciones:
Para que pueda ser admitido el recurso de casacin en la forma es
indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo
oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley.
Vimos que esa preparacin consista en este caso, que se haya reclamado
oportunamente del vicio que constituye la causal. Que el vicio del cual se
reclama, constituya la causal que seala el art. 768 y Que el reclamo lo haya
formulado aquel que interpone el recurso.
Entendamos por preparacin de recurso que se ejercido los recursos
procesales ordinarios que establece la ley, a travs del ejercicio de todos estos
44

recursos ordinarios es lo que se constituye la preparacin del recurso. Dentro


de estos recursos ordinarios mencionamos, la reposicin, la apelacin y el
recurso de hecho. Estos son los constitutivos de recurso ordinario, dejamos al
margen los recursos menores que son el de aclaracin, rectificacin y
enmienda, los que no estaran comprendidos dentro de estos, porque son
recursos que se intentan ante el mismo tribunal que dicta la resolucin que se
considera dudosa, errnea, en fin, quedan excluidos estos recursos de carcter
extraordinario. Estos recursos no importan ser propiamente recursos, de all
que la doctrina los conoce como remedios procesales, para distinguirlos de los
recursos porque el recurso significa ejercer un medio de impugnacin para
atacar una determinada resolucin judicial, en cambio, a travs de estos
recursos menores o recursos minis como se les llama, lo que se pretende es
que el propio tribunal aclare su resolucin, los rectifique, no hay una
impugnacin de ella, por eso es que los marginamos.
Vimos que esta preparacin consista en ese caso, que se haya reclamado el
vicio, en la oportunidad y por la persona que corresponde. La preparacin del
Recurso se entiende como haberse ejercido el reclamo en la oportunidad
pertinente, ejerciendo los recursos ordinarios que establece la ley. A travs del
ejercicio de estos recursos ordinarios es lo que constituye la preparacin del
Recurso.
Ordinarios: reposicin, apelacin y Recurso de hecho. Estos son los
constitutivos de recursos ordinarios.
Dejamos de lado los recursos menores de agregacin, rectificacin y enmienda,
porque se intentan ante el Tribunal que dicta la Resolucin que se estima
dudosa, errnea, en fin, quedan excluidos estos recursos de carcter
extraordinario. Estos recursos no importan ser propiamente recursos, de all
que la doctrina los conoce como remedios procesales, para distinguirlos de los
recursos porque el recurso significa ejercer un medio de impugnacin para
atacar una determinada resolucin judicial, en cambio, a travs de estos
recursos menores o recursos minis como se les llama, lo que se pretende es
que el propio tribunal aclare su resolucin, los rectifique, no hay una
impugnacin de ella, por eso es que los marginamos.
Siguiendo con el 769, ahora viene la excepcin, en el Inc. Segundo; No es
necesaria esta reclamacin cuando la ley no admite recurso alguno contra la
resolucin en que se haya cometido la falta
Cuando la ley no admite recurso alguno en contra de la resolucin en que se
cometi el vicio, ejemplo tpico tenemos aquellos asuntos que se fallan que se
resuelven en nica instancia, ah no hay posibilidad de recurso alguno, aunque
esto es una mentira o verdad a medias, vimos todo lo relativo al recurso de
queja, en nica instancia no admite recurso alguno, en consecuencia, no hay
posibilidad de intentar un recurso ordinario como extraordinario, y en
consecuencia al tenor del art. 545 COT, puedo intentar un recurso de queja.
Pero ser factible entonces intentar el recurso de queja, si nos atenemos al
tenor del art. 545, en la medida que se trate de esa sentencia respecto de la
cual no procede recurso alguno, ordinario ni extraordinario, y en la, medida que
sean constitutivas o exista una causal grave, porque si no existe esta falta o
abuso grave, no se puede recurrir de queja.

45

Tampoco es necesaria la reclamacin cuando la ley no admite Recurso alguno


contra la Resolucin en que se haya cometido el vicio. Ejemplo: Resolucin en
nica instancia.
Ni cuando sta haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la
sentencia que se trata de casar: tampoco requerir de esta preparacin.
Ejemplo: cuando no se cumple con los requisitos del artculo 170 sobre los
requisitos de la Sentencia. Ah no ha habido posibilidad alguna de preparar el
Recurso, porque no sabemos cmo saldr la Sentencia de manos del juez. Slo
lo sabremos cuando se notifique. En ese instante no cabe preparacin alguna.
Ni cuando dicha falta haya llegado al conocimiento de la parte despus de
pronunciada la sentencia: podra acontecer que esa Sentencia se dicte sin
haberse citado a las partes para or Sentencia. La parte llega a saber cuando se
le notifica la Sentencia que dict el juez, y slo ah sabe que no hubo citacin
para or Sentencia, y eso le permite interponer Recurso de casacin sin
preparacin alguna. Esto s ha sucedido, en la medida que el procedimiento de
que se trate requiera la citacin para or Sentencia. Las querellas posesorias no
contemplan este trmite.
Es igualmente innecesario para interponer este recurso contra la sentencia de
segunda instancia por las causales cuarta, sexta y sptima del artculo 768,
que se haya reclamado contra la sentencia de primera instancia, aun cuando
hayan afectado tambin a sta los vicios que lo motivan : hablamos de la
presencia de ultrapetita, cosa juzgada o de decisiones contradictorias. No es
necesario no obstante que esos vicios se hayan cometido en Sentencia de
primera instancia. Las de segunda no los repar. Aunque sean estos motivos
trascendentes, se autoriza intentar el Recurso de casacin en la forma, porque
al no corregirlo la Sentencia de 2 grado, los hace suyos, y por lo tanto, se
puede intentar casacin contra la Sentencia del Tribunal de alzada.
Respecto de esta existencia de estos vicios, hay dos opiniones:
- una que estima que la Sentencia de 2 instancia al confirmar la
Sentencia de 1 instancia que contiene los vicios sin salvar las
omisiones, no es posible intentar la casacin contra la Sentencia del
Tribunal de alzada porque el Recurso no se prepar oportunamente.
Debi haberse preparado intentando una apelacin y una casacin en la
forma contra la Resolucin de primera instancia. No tiene acogida esta
tesis porque se prepara el Recurso con medios de impugnacin
ordinarios y no puede pretenderse que recurrir de casacin contra la
Sentencia de 1 instancia sea idneo, porque este Recurso es
extraordinario. No hay por ende preparacin de este recurso y por lo
tanto no hay preparacin para la casacin de 2 instancia.
-

Opinin contraria: la Sentencia de 2 instancia que confirma la de 1 y


sta tiene vicios. La de segunda hace estos vicios, suyos y por lo tanto s
se puede intentar casacin. Esta tesis prospera y es la mayoritaria.

46

2. Una segunda limitacin est en el artculo 768 inciso final: El


tribunal podr limitarse, asimismo, a ordenar al de la causa que
complete la sentencia cuando el vicio en que se funda el recurso
sea la falta de pronunciamiento sobre alguna accin o excepcin
que se haya hecho valer oportunamente en el juicio.
Este 768 inciso tercero comprende dos situaciones: una considera que si se
puede subsanar el vicio por otra va que no sea casacin, ese Recurso no se
acoger, porque hay otro medio para subsanar, corregir el vicio.
No olvidemos que a travs de la casacin lo que se pretende es invalidar,
anular un fallo, y esto conlleva un mayor trabajo del sentenciador, de ah que si
existe la posibilidad de corregir mediante otro mecanismo que no contemple la
anulacin del fallo, hay que recurrir a l. Se prefiere entonces el Recurso de
apelacin al de casacin.
Este inciso tercero del 768 hay que entenderlo que no significa que el Tribunal
de alzada no est privado de ejercer oficiosamente sus facultades. Mantiene
sus facultades de oficio.
Agrega tambin este inciso tercero que tambin sera improcedente este
Recurso de casacin cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo.
Si el vicio no tiene una influencia en lo dispositivo del fallo, no cabe prosperar
un Recurso de casacin en la forma.
Supongamos que en la Sentencia de primera se omiti sealar que el
demandado tena una profesin, un oficio, un empleo, sino que se individualiz
y se dijo Nicole Salazar, bla, bla, bla, pero no se dijo que era estudiante. Si no
cumple con este 768 en relacin con el 170, que habla de la individualizacin
del demandado, en realidad esta profesin no va a influir en la decisin del
juez. En este caso sera intrascendente, luego esta casacin no prosperar
porque no influye en lo dispositivo del fallo. En la casacin del fondo hay algo
similar, pero en debe ser sustancialmente.

3. Ese artculo 768 nos sigue dando qu hacer: el inciso final


tambin podramos incluirlo dentro de estas limitaciones: El
tribunal podr limitarse, asimismo, a ordenar al de la causa que
complete la sentencia cuando el vicio en que se funda el recurso
sea la falta de pronunciamiento sobre alguna accin o excepcin
que se haya hecho valer oportunamente en el juicio.
Artculo 775 inciso segundo: No obstante lo dispuesto en los artculos 769 y
774, pueden los tribunales, conociendo por va de apelacin, consulta o
casacin o en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias cuando los
antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan
lugar a la casacin en la forma, debiendo or sobre este punto a los abogados
que concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los
posibles vicios sobre los cuales debern alegar.
Si el defecto que se advierte es la omisin del fallo sobre alguna accin o
excepcin que se haya hecho valer en el juicio, el tribunal superior podr
limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia, dictando

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resolucin sobre el punto omitido, y entre tanto, suspender el fallo del


recurso.
Luego ese tribunal de alzada, este superior jerrquico, puede hacer uso de esta
facultad, es facultades jvenes, el tribunal podr, no es obligatorio para el
tribunal, si lo estima del caso puede hacer uso de ella, qu cosa, ordenar a
aquel tribunal que conoci de la causa, aquel que la conoci en primera
instancia, que complete la sentencia, siempre y cuando el vicio en que se
funda el recurso, sea la falta de pronunciamiento sobre alguna accin o
excepcin que se hizo valer oportunamente, porque un motivo de casacin en
la falta de decisin del asunto controvertido, luego si nos atenemos a esa
causal, puedo intentar un recurso de casacin y lo intent, por eso es que lo
est viendo el tribunal superior, el tribunal ad quem, pero este le saca el quite
al trabajo, la ley del mnimo esfuerzo.
Este tribunal de alzada cuando se le presenta este recurso de casacin fundado
en que no hay una decisin sobre el asunto controvertido, que hay accin o
excepciones que no se decidieron en su oportunidad, el tribunal superior
constata la existencia de este motivo, pero no entra a casar, no entra l a
invalidar este fallo de primera instancia, sino que se lo remite, se lo devuelve al
juez ad quo y le ordena que complete su sentencia para que resuelva aquella
accin o excepcin que dej sin pronunciamiento y una vez que ese juez
inferior complete su sentencia en la forma que se le ordena, eleve nuevamente
los autos al superior para que este pueda conocer del recurso que estaba o
haba quedado en suspenso.
As operan estas limitaciones al recurso de casacin.
Un motivo del 768 es la falta de decisin del asunto controvertido. El tribunal
ad quem le saca el cuerpo al trabajo. Ley del mnimo esfuerzo. El Tribunal
superior constata la existencia pero no entra a casar el fallo de primera
instancia, sino que lo devuelve al Tribunal ad quo para que complete su
sentencia y resuelva lo que dej sin resolver. Una vez que lo haya completado,
se elevan los autos para que conozca el superior del Recurso que haba
quedado en suspenso.
Interposicin del Recurso de Casacin
Artculo 771: El recurso debe interponerse por la parte agraviada ante el
tribunal que haya pronunciado la sentencia que se trata de invalidar y para
ante aquel a quien corresponde conocer de l conforme a la ley.
El artculo 771 nos seala que el recurso debe interponerse por parte agraviada
por el Tribunal que pronunci, que dict la Sentencia y para ante el superior de
aquel, para ante aquel que corresponde conocer de l conforme a las reglas. Ya
hemos dicho que este tribunal ante el que se interpone el recurso es el tribunal
ad quo y el que va a conocer es el tribunal ad quem. Se presenta ante el
Tribunal ad quo y el que conoce es el Tribunal ad quem.

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Quin puede interponer este Recurso:


Segn el 771, el titular de este Recurso es la parte agraviada, En consecuencia
esta disposicin nos indica que deben cumplirse dos condiciones para que el
agraviado pueda intentar el Recurso:
1. Que el recurrente tiene que haber sido parte en el juicio en que se dicta
Sentencia contra la cual se recurre
2. Adems debe ser agraviado por esa Sentencia.
Cuando hablamos del primer requisito, no slo se comprende a las partes
principales sino que tambin a las partes indirectas, secundarias, los terceros,
sean excluyentes o coadyuvantes.
En cuanto a la 2 exigencia, es decir, que sea agraviado, tambin se precisa de
dos menciones: Una, que la Sentencia le cause algn perjuicio, y esto significa,
que no se le haya otorgado todo o en parte lo pedido si se trataba del
demandante, pero si se est en presencia de demandado, la sentencia lo
perjudicar cuando se desestima sus defensas en todo o en parte.
Adems se precisa para intentar esta casacin que el vicio le afecte a esa
parte. No basta la idea central del perjuicio, sino tambin la casual en que se
funda el Recurso, debe afectarle al recurrente.
Esto de que le afecte, significa que aun cuando una de las partes la Sentencia
le sea perjudicial, no puede interponer una casacin en la forma si es que no le
afecta y por el contrario, afecta a la parte contraria.
As, si el vicio consiste en que la Sentencia causa un agravio porque no obtuve
todo lo que ped, no puedo recurrir de casacin fundndome en la causal de
falta de emplazamiento, porque eso a m no me afecta. El emplazamiento est
contemplado para que el DEMANDADO concurra si as lo desea.
Hay otros tipos de vicios que pueden afectar a ambas partes, por Ejemplo si no
se cumplieran las normas de los acuerdos que se contemplan en el Cdigo de
Procedimiento Civil, son aplicables tanto para el demandante como para el
demandado.
Este Recurso de Casacin se interpone por medio de un escrito. Este escrito
debe contener ciertas enunciaciones y podemos sealar que para interponerlo,
basta con que se presente el escrito respectivo, intentando el Recurso.
Esto es as, porque tiempo antes de la reforma de estas disposiciones el
Recurso de casacin tena una solemnidad ms que cumplirse y que hoy ya no
existe. Otrora requera este Recurso que previamente se anunciara y
posteriormente se formalizara. Tenan estas diligencias un plazo determinado.
Enseguida, previo cumplimiento de otros requisitos que hoy no existen, se
formalizaba el Recurso.
Dentro del texto de una de estas disposiciones una referencia a la
formalizacin, que se mantiene perdida por el legislador, pero hoy no existe.
Basta con que se presente el escrito del Recurso de casacin, sin ms.
Antes tambin se necesitaba que haba que hacer una consignacin, una
determinada suma, pero esa consignacin se aboli, no existe hoy en da.

49

En los manuales ms antiguo puede que salgan como requisitos, pero stos ya
son anacrnicos.
Hubo una poca que la fijacin d la cuanta era determinante para poder
intentar un Recurso de casacin. Hoy no tiene esa finalidad, hoy slo se intenta
si es que se permite por la ley, pero en esas causales no est la fijacin de la
cuanta.
Este Recurso debe interponerse dentro de un determinado plazo. El artculo
770 nos indica el plazo en que debe interponerse.
Artculo 770: El recurso de casacin deber interponerse dentro de los quince
das siguientes a la fecha de notificacin de la sentencia contra la cual se
recurre, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 791. En caso que se
deduzca recurso de casacin de forma y de fondo en contra de una misma
resolucin, ambos recursos debern interponerse simultneamente y en un
mismo escrito.
El recurso de casacin en la forma contra sentencia de primera instancia
deber interponerse dentro del plazo concedido para deducir el recurso de
apelacin, y si tambin se deduce este ltimo recurso, conjuntamente con l.
La sentencia de que habla en nica instancia se notifica por cdula. La de
segunda se notifica por el estado diario.
Agrega adems el inciso 2 que el Recurso de casacin en la forma contra
Sentencia de primera instancia se concede el plazo contemplado para el
Recurso de apelacin y este plazo para intentar un Recurso de apelacin en
primera instancia es de cinco das, pero de 10 das si se trata de sentencias
interlocutorias, autos y decretos, y tambin respecto de sentencias definitivas.
Artculo 770 inciso 2: El recurso de casacin en la forma contra sentencia de
primera instancia deber interponerse dentro del plazo concedido para deducir
el recurso de apelacin, y si tambin se deduce este ltimo recurso,
conjuntamente con l.
En consecuencia, en contra de la sentencia de primera instancia se concede el
plazo contemplado para el recurso de apelacin, y este plazo es de cinco das
para las sentencias interlocutorias, autos o decretos y diez das para la
sentencia definitiva y si tambin se deduce este recurso de apelacin, deben
interponerse conjuntamente con l en este plazo. Agreguemos que si
recurrimos de apelacin contra de un laudo y ordenata, que es la sentencia
definitiva que se dicta en un juicio particional, ese plazo es de quince das.
El plazo tiene las siguientes caractersticas:
- Legal
- Individual
- Fatal
- De das hbiles
- Improrrogable
- El Recurso de casacin en la forma se interpone a travs de un escrito,
no hay posibilidad de plantearlo por la va oral. El artculo 772 del Cdigo
de Procedimiento Civil as lo establece:
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Artculo 772: El escrito en que se deduzca el recurso de casacin en el


fondo deber:
1) Expresar en qu consiste el o los errores de derecho de que adolece
la sentencia recurrida, y
2) Sealar de qu modo ese o esos errores de derecho influyen
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Si el recurso es en la forma, el escrito mencionar expresamente el vicio
o defecto en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal
que se invoca.
En uno y otro caso, el recurso deber ser patrocinado por abogado
habilitado, que no sea procurador del nmero.

El Escrito
-

Tanto en la forma como en el fondo, es un acto jurdico procesal que


tiene por finalidad impugnar una Sentencia judicial, ya sea definitiva o
interlocutoria por la va de la casacin. El escrito debe sealar al Tribunal
el vicio en que se funda el Recurso.
Este escrito de interposicin reviste 2 particularidades. Contempla
requisitos de fondo y de forma
Requisitos de Fondo
Sealar el vicio en que se funda la causal
Sealar la ley que concede el Recurso por la causal que se est
invocando.
Requisitos de Forma
Debe ser escrito
Requiere ser patrocinado por abogado habilitado que no sea procurador
del nmero.
An cuando la ley no lo contempla, no es menos cierto que la
jurisprudencia le ha agregado el requisito que debe contener peticiones
concretas, al igual que lo que acontece en la apelacin. Es la forma que
sali a relucir la CS para declarar inadmisible muchos recursos que
tenan pendiente la Resolucin. As se limpi un poco, aunque no
totalmente.
La razn entonces fue eliminar un poco el trabajo que tenan.
Frente a este Recurso que se interpone, el tribunal ad quo, o sea, aqul
que dict la Resolucin que se est impugnando, debe examinar los
siguientes aspectos:
Que el Recurso fue interpuesto en tiempo
Si es patrocinado por abogado habilitado.
Si este examen lo realiza un tribunal ad quo colegiado, lo har en
cuenta.
Artculo 776 inciso primero parte final: Presentado el recurso, el tribunal
examinar si ha sido interpuesto en tiempo y si ha sido patrocinado por
51

abogado habilitado. En el caso que el recurso se interpusiere ante un


tribunal colegiado, el referido examen se efectuar en cuenta.
-

Dndose o reunindose estas condiciones, el Tribunal debe conceder el


Recurso.
Ahora en esa misma Resolucin que concede el Recurso, sta debe
comprender adems la disposicin de fotocopiar no slo la Sentencia
que se impugna, sino tambin todas aquellas necesarias para poder
cumplir lo que se ha resuelto en ese fallo de que es objeto de la
casacin. Esto porque veremos que la casacin no suspende la ejecucin
de la resuelta.
Adems, esa Resolucin contener esa orden de compulsar o fotocopiar
esos pertinentes, las que se van a agregar para formar el cuaderno de
compulsas o de fotocopias que deben remitirse al Tribunal de primera
instancia para su cumplimiento (regla del artculo 113 del Cdigo
Orgnico de Tribunales: corresponde su ejecucin al Tribunal que la dict
en nica o en primera instancia).
Se van a elevar los autos originales al Tribunal ad quem.
No ser necesario que se ordene la faccin de compulsas o de fotocopias
si en contra de la misma Resolucin se interpuso y se concedi un
Recurso de apelacin en ambos efectos. Hace innecesaria esa fotocopia.
Qu sucede entonces cundo no se cumplen estos requisitos que
acabamos de citar:
La sancin la establece el artculo 778 Cdigo de Procedimiento Civil: Si
el recurso no cumple con los requisitos establecidos en el inciso primero
del artculo 776, el tribunal lo declarar inadmisible, sin ms trmite.
En contra del fallo que se dicte, slo podr interponerse el recurso de
reposicin, el que deber fundarse en error de hecho y deducirse en el
plazo de tercero da. La resolucin que resuelva la reposicin ser
inapelable.
Luego la sancin es la declaracin de inadmisibilidad por parte de ese
tribunal ad quo.
Observemos que el Tribunal ad quo slo realiza un examen de los
aspectos formales de la interposicin del recurso. No entra al fondo de lo
que se invoca en ello. Ni siquiera entra a verificar si el Recurso se
prepar. Aqu no, slo se ve esos dos requisitos. Basta con que se
incumpla uno de los requisitos para que se declare inadmisible.
Esa Resolucin que se dicta declarando la inadmisibilidad del Recurso,
puede ser objeto de una impugnacin a travs del Recurso de
Reposicin, que tendr que ser fundado y hacerse valer dentro del plazo
de tercero da.
ste es un tipo de Reposicin especial porque es una sentencia
interlocutoria. Adems especial porque se interpone dentro de tercero
da, podramos agregar que lo es tambin porque se funda en un error
de hecho.
52

La Resolucin que resuelve el Recurso de reposicin es inapelable. Esa


declaracin de inadmisibilidad pone trmino al juicio o hace imposible su
prosecucin.
Si estamos frente a esta interlocutoria que fue objeto de la reposicin, y
la reposicin no prosper, y esa Resolucin que falla la reposicin es
inapelable, me conformar, me quedar de brazos cruzados? Se me
acab el juicio con esto? Podra intentarse un Recurso de Queja siempre
y cuando exista un abuso o falta grave. Simplemente al fallar ese
Recurso de reposicin se cierran todas las posibilidades para la parte y
slo queda intentar ese Recurso de queja porque este procede en contra
de la Resolucin que dict el juez haya sido una Sentencia definitiva o
interlocutoria, de aquellas que pongan fin al juicio o hagan imposible su
continuacin, y que en ambos casos esas resoluciones no sean
susceptibles de recurso alguno.
Este escrito de interposicin, la trascendencia que inviste es que
determina la competencia del Tribunal ad quem, del Tribunal que conoce
del Recurso. Interpuesto el recurso no se puede hacer variacin en l de
ningn tipo, y, por consiguiente, la Sentencia que recaiga en este
Recurso no puede extenderse a otros motivos que los que se consignan
en el escrito de interposicin, en otras palabras, aqullas que se
agregaron en tiempo y forma, an cuando despus pueda aparecer otra
causal que pudo haberse hecho valer en su momento y que por distintos
motivos no se hizo as.
Estamos en presencia de la invariabilidad e inmutabilidad del Recurso.
La invariabilidad se refiere al aspecto formal y la inmutabilidad a las
causales que se alegan en el mismo.
Consecuencias, los efectos que se derivan de la interposicin de
este Recurso
Hay que estarse a lo que dice el artculo 773 del Cdigo de
Procedimiento Civil: El recurso de casacin no suspende la ejecucin de
la sentencia, salvo cuando su cumplimiento haga imposible llevar a
efecto la que se dicte si se acoge el recurso, como sera si se tratare de
una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de
un menor.
La parte vencida podr exigir que no se lleve a efecto la sentencia
mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfaccin
del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida, salvo que el recurso
se interponga por el demandado contra la sentencia definitiva
pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de
desahucio y en los de alimentos.
El recurrente deber ejercer este derecho conjuntamente con interponer
el recurso de casacin y en solicitud separada que se agregar al
cuaderno de fotocopias o de compulsas que deber remitirse al tribunal
que deba conocer del cumplimiento del fallo.
53

El tribunal que se pronunciar de plano y en nica instancia a su


respecto y fijar el monto de la caucin antes de remitir el cuaderno
respectivo a dicho tribunal.
El tribunal a quo conocer tambin en nica instancia en todo lo relativo
al otorgamiento y subsistencia de la caucin.
El Recurso de casacin no suspende la ejecucin de la Sentencia. sta es
la regla general, pero a continuacin nos da algunos casos especiales en
que s se va a suspender su ejecucin:
salvo cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se
dicte si se acoge el recurso, como sera si se tratare de una sentencia
que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor.
Adems puede exigir la parte vencida en este perdidoso que no se lleve
a efecto la Sentencia mientras el ganancioso no rinda fianza de resultas:
es dar una garanta, generalmente de dinero, una suma que fija el
Tribunal ad quo libremente (no fija tasas ni medidas) para que se pueda
acceder a lo que se pide por ese perdidoso: La parte vencida podr
exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora
no rinda fianza de resultas a satisfaccin del tribunal que haya dictado la
sentencia recurrida, salvo que el recurso se interponga por el
demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicio
ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de
alimentos.

La fianza de resultas no es para satisfaccin de la parte que lo


pide, sino que para satisfaccin del Tribunal. Hace muchos aos esta
universidad tuvo un litigio con un ex funcionario que perdi la
universidad y fue condenada a pagar 100 millones de pesos. Interpuso
una casacin la universidad, y le aplicaron esta regla del 773. La parte
vencida puede exigir que no se lleve a efecto la Sentencia mientras no
se rinda fianza de resultas, y haciendo uso de este Derecho, la
Universidad pidi la fijacin de fianza de resultas. El Tribunal determin
que el monto de la fianza era de 1 milln de pesos, y as es como con la
fijacin de esta garanta se pudo cumplir la Sentencia.
La casacin ante la CS prosper y la universidad, cuando bajaron
los autos y se orden el cmplase, no le devolvieron los 100 millones
que pag. Lo nico que pudo recuperar fue el milln de pesos de la
fianza.
As es entonces esta fianza de resultas cuando realmente no
cumple lo que se pretende con su otorgamiento: hacer ilusorio este
otorgamiento.
El momento de pedir esta fianza de resultas es al momento de
interponer el Recurso, no cualquier instancia, no cualquier momento,
pero esta solicitud tiene que hacerse en forma separada, no forma parte
del escrito por el cual se interpone el Recurso. Esto porque la fianza se
va a agregar al cuaderno de fotocopias o compulsas, ese que baja a la

54

instancia correspondiente para cumplir lo que se resolvi en el fallo que


se est impugnando.
Si hay problema en cuanto a la cuanta de la fianza, en cuento a
su subsistencia, todo lo resuelve el Tribunal ad quo, sin posibilidad de
apelacin, no el Tribunal ad quem. La parte puede proponer un monto,
pero no es obligatorio hacer caso por parte del juez a esa proposicin.
-

Cmo se tramita este Recurso

Para determinar la tramitacin vamos a hacer un distingo, segn si esa


tramitacin se verifique ante el Tribunal ad quo o ante el Tribunal ad
quem.
Tramitacin ante el Tribunal ad quo
Ya la hemos mencionado: debe verificar la concurrencia de esos dos
requisitos; si ha sido interpuesto en tiempo y forma y si aparece
patrocinado por abogado habilitado.
Ejemplo: hubo un cambio de abogado en primera instancia y si bien le
concedieron patrocinio y mandato a este nuevo abogado, cuando
interpuso la casacin se olvid de patrocinarla, porque l haba
patrocinado la primera instancia, no la segunda. Oh, sorpresa: se declar
inadmisible por no estar patrocinada. Debe ser manifestado en el escrito
de casacin.
La casacin requiere que sea patrocinado ese escrito de interposicin.
Esta Resolucin que se pronuncia sobre la inadmisibilidad o admisibilidad
puede ser impugnada por un Recurso de reposicin dentro de tercero
da. Pero cuando se declara admisible el Recurso interpuesto, al mismo
tiempo se haca notar que el Tribunal deba ordenar la faccin de esas
fotocopias o compulsas. Para la faccin de esas fotocopias se debe
ajustar a lo que se prescribe por el artculo 197, que existe en el Recurso
de apelacin que vimos alguna vez.
Este artculo le impone al apelante, en este caso al recurrente, ciertos
mandatos:
Artculo 197 del Cdigo de Procedimiento Civil: La resolucin que
conceda una apelacin slo en el efecto devolutivo deber determinar
las piezas del expediente que, adems de la resolucin apelada, deban
compulsarse o fotocopiarse para continuar conociendo del proceso, si se
trata de sentencia definitiva, o que deban enviarse al tribunal superior
para la resolucin del recurso, en los dems casos.
El apelante, dentro de los cinco das siguientes a la fecha de
notificacin de esta resolucin, deber depositar en la
secretara del tribunal la cantidad de dinero que el secretario
estime necesaria para cubrir el valor de las fotocopias o de las
compulsas respectivas. El secretario deber dejar constancia de
esta circunstancia en el proceso, sealando la fecha y el monto del
depsito. Se remitirn compulsas slo en caso que exista imposibilidad

55

para sacar fotocopias en el lugar de asiento del tribunal, lo que tambin


certificar el secretario.
Si el apelante no da cumplimiento a esta obligacin, se le tendr por
desistido del recurso, sin ms trmite.
Se deposita en manos del secretario del Tribunal para fotocopiar o
compulsar, pero se debe hacer dentro de los 5 das siguientes a la fecha
de la notificacin de la resolucin. Es un plazo para cumplir con esa
obligacin.
Igual sancin opera tratndose de la casacin en la forma (desercin)
Cuando el Tribunal declara admisible el Recurso, y como este Recurso no
suspende la ejecucin de lo dispuesto, tiene que fabricarse la faccin de
compulsas o fotocopias, y para cumplir con esta obligacin se debe dejar
la cantidad de dinero que a juicio del secretario del Tribunal estime
conveniente para el costo de esas, so pena de que si no se cumple o si
se cumple fuera del plazo de los 5 das, se declarar por desistido el
Recurso de casacin en la forma.
En cuanto se cumple con esta obligacin, nace tambin otra obligacin
para el recurrente: decamos que los autos originales son los que se
elevan al Tribunal ad quem. Pues bien, puede ocurrir, y es lo que
generalmente va a acontecer, que el Tribunal ad quem est fuera de los
lmites jurisdiccionales del Tribunal ad quo, y que entonces, es preciso
hacerle llegar los autos remitindoselos a travs de correos de Chile.
En el Recurso de casacin en la forma se establece que el recurrente
debe franquear la remisin del expediente para que se le haga llegar al
Tribunal ad quem. Franquear significa pagar el costo de lo que pide el
correo, igual como cuando mandamos una carta, se le pone una
estampilla. Ah franqueamos, igual acontece con este expediente.
Como la ley slo establece esta obligacin de franquear el expediente y
no fija plazos para que pueda cumplirse con esa obligacin, indica que la
parte contraria a la que interpuso el Recurso, le va a solicitar al Tribunal
que aperciba al recurrente sealndole un plazo para que dentro del
mismo pueda cumplir con esta obligacin de franquear el expediente, so
pena de que si no lo hace, debe tenrsele por no interpuesto el Recurso.
Dentro del plazo que fije el Tribunal el recurrente debe depositar en
manos del secretario del Tribunal la cantidad necesaria para que pueda
despachar los autos.
En la prctica es un oficial de secretara el encargado de llevar estos
asuntos al correo, como quien dice un estafeta, y ser l quien diga
cunto se debe franquear, sea por balanza o no.
La idea es que despus yo deje constancia en la causa del da y la
cantidad que se entrega. Si no se tiene esa constancia, la otra parte
pedir que se haga efectivo el apercibimiento y perder por secretara el
Recurso que tanto me ha costado hacer.
Esto es lo que dispone el artculo 777 del Cdigo de Procedimiento Civil:
Si el recurrente no franquea la remisin del proceso, podr pedirse al
56

tribunal que se le requiera para ello, bajo apercibimiento de declararse


no interpuesto el recurso.
-

As entonces, se cumple con esta obligacin nada de jurdica, por lo


dems. As se da curso progresivo a los autos.
Tramitacin ante el Tribunal ad quem
Es similar a la que se contempla para el Recurso de apelacin: los autos
llegarn ante el Tribunal ad quem, se recibirn en secretara, el
secretario certificar el da del ingreso de este asunto y empezar el
plazo que tiene la parte para apersonarse ante el Tribunal ad quem. Este
plazo es de 5 das, pudiendo ampliarse.
El artculo 201 slo operar cuando el recurrente no comparezca dentro
del plazo.
Se contiene en el artculo 779 del Cdigo de Procedimiento Civil y de
acuerdo a sta se hacen aplicables toda la tramitacin que existe para el
Recurso de apelacin.
Artculo 779: Es aplicable al recurso de casacin lo dispuesto en los
artculos 200, 202 y 211.
El artculo 201 slo ser aplicable en cuanto a la no comparecencia del
recurrente dentro de plazo.
En consecuencia, recibidos los autos en la secretaria el secretario debe
certificar el da de su ingreso y a partir de su certificacin se cuenta el
plazo para que el recurrente comparezca a proseguir la tramitacin.
Se aplica lo dispuesto en los artculos 200, 202 y 211. Se aplica el 201 en
el caso que no comparezca el que lo interpone: es la desercin del
recurso.
Tenemos que recibidos los autos, estampada la certificacin y si es que
comparecen las partes, el Tribunal debe pronunciarse acerca de la
admisibilidad o inadmisibilidad del Recurso.
El objetivo que se persigue con este examen de admisibilidad es slo por
economa procesal. Si el Tribunal lo declara admisible no tiene que
esperar hasta la vista de la causa para ver si es admisible o no. Se ve
con anterioridad. El Tribunal lo concluye, lo constatar si la Resolucin
admite o no el Recurso de casacin.
Artculo 776 inciso primero: Presentado el recurso, el tribunal
examinar si ha sido interpuesto en tiempo y si ha sido patrocinado por
abogado habilitado. En el caso que el recurso se interpusiere ante un
tribunal colegiado, el referido examen se efectuar en cuenta.
Si el Recurso rene los requisitos que indicamos, deber adems, si
menciona o no el vicio en que se funda y constatar adems la ley que
concede el Recurso por la causal que se est invocando.
Este es el examen que hace el Tribunal ad quem.
57

Aqu no se ve lo de la jurisprudencia con respecto a las peticiones


concretas. Slo constata si el Recurso ha sido preparado o no. En
ninguna de las partes del 776 se ve si se debe preparar el Recurso o no,
pero la jurisprudencia dice que este es el momento en que lo debe
constatar.
Si no se prepar el Recurso, tambin se declarar inadmisible.
Recordemos que la Resolucin del Tribunal a quo no se refiere a la
preparacin del Recurso.
Este Tribunal a quo se contenta slo con que se presenten ciertos
requisitos formales.
Si estima que el Recurso es inadmisible, lo declarar as en una
Resolucin desestimatoria, y no basta con que diga el Tribunal que se
declara inadmisible, sino que debe fundar su decisin. Es una Sentencia
interlocutoria que pone fin al asunto o que hace imposible su
continuacin.
Esta Resolucin que declara inadmisible es posible de ser impugnada por
reposicin dentro de tercero da.
Artculo 781 inciso final: La resolucin por la que el tribunal de oficio
declare la inadmisibilidad del recurso, slo podr ser objeto del recurso
de reposicin, el que deber ser fundado e interponerse dentro de
tercero da de notificada la resolucin.
Pese a que el Tribunal ad quem lo declare inadmisible, puede en el
mismo momento resolver conocer del Recurso entrar a conocer de l, a
travs de una facultad oficiosa que le otorga la ley. No obstante
declararla inadmisible, ese Tribunal ordenar traer los autos en relacin
y conocer del Recurso por la va de la casacin de oficio.

Comparecencia de las partes

Se aplican las mismas reglas para la apelacin.


Tienen un plazo las partes de 5 das fatales para comparecer, esto en el
caso de la apelacin. En el caso de la casacin, se aplica la tabla de
emplazamiento del artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil y
adems se aplica 258 del Cdigo de Procedimiento Civil, en que se dan
tres das ms. Esto cuando el Tribunal a quo est en un territorio distinto
del Tribunal ad quem.
Si no comparece el recurrente dentro de este plazo, se declara la
desercin del Recurso. Para ello es necesario que la solicite la parte
contraria, previo a esta solicitud se necesita la certificacin del
secretario en orden a que no ha comparecido el recurrente. Esta
certificacin se hace en forma oral, verbal a peticin del interesado, es
decir, el recurrido.
Procediendo esa certificacin del secretario, se pedir la desercin y el
Tribunal lo declarar as.
58

Si quien no comparece es el recurrido, se sigue el conocimiento del


Recurso en su rebelda, por lo tanto, el rebelde podr concurrir en
cualquier estado del juicio, representado por procurador del nmero.
Estas resoluciones (parar= afectar) s le paran al rebelde, desde que se
pronuncian, desde que se dictan.
De acuerdo al 803, el recurrente puede designar hasta antes de la vista
de la causa, un abogado para que asuma su defensa ante el Tribunal ad
quem. Puede que sea el mismo que patrocine el Recurso o uno distinto,
en cuyo caso deber consignarse ese nombramiento a travs de un
escrito que se agregar a los autos.
El recurrente puede formular observaciones al Tribunal ad quem hasta
antes de la vista de la causa, que contiene las razones que ahondan en
el motivo que sirve de fundamento del Recurso.
Es aplicable a este Recurso lo relativo a la prescripcin del Recurso, que
est en el artculo 211 del Cdigo de Procedimiento Civil (este artculo se
ubica en normas relativas a la apelacin): Si, concedida una apelacin,
dejan las partes transcurrir ms de tres meses sin que se haga gestin
alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de
fallarse por el superior, podr cualquiera de ellas pedir al tribunal en
cuyo poder exista el expediente que declare firme la resolucin apelada.
El plazo ser de un mes cuando la apelacin verse sobre sentencias
interlocutorias, autos o decretos.
Interrmpese esta prescripcin por cualquiera gestin que se haga en el
juicio de alegarla.
Es aplicable tambin a este recurso lo relativo a la prescripcin del
recurso de apelacin, se aplica lo relativo al art. 211, vale decir la
prescripcin del recurso de apelacin que se aplica ac en el recurso de
casacin. En consecuencia, una vez interpuesto el recurso de casacin,
si las partes dejan transcurrir ms de tres meses si intentar accin
alguna para que se lleve a efecto el recurso, puede pedirse la
prescripcin al juez. El plazo para pedir la prescripcin es que hayan
transcurrido ms de tres meses, si se dan estas condiciones se va a
poder pedir la prescripcin del recurso de casacin.
Vista de la Causa
Se deben aplicar las mismas reglas que para la apelacin con una
pequea variacin en lo que se refiere a los alegatos que pueden existir
en la apelacin. El tiempo para alegar es de media hora, en cambio
tratndose de la casacin en la forma es de 1 hora, y puede extenderse
si as lo estiman los miembros de la sala hasta 2 horas.
Puede suceder que este Recurso se interponga conjuntamente con una
apelacin en contra de una Sentencia de primera instancia. Esos
59

recursos se deben interponer CONJUNTAMENTE. Estn juntos, pero no


revueltos. En forma independiente porque los requisitos de uno y otro
son diferentes.
Requisitos propios de la Apelacin: fundamentos de hecho y de derecho,
y contener peticiones concretas. En un otros se pedir la Casacin.
Al interponerse conjuntamente, se vern por el superior jerrquico quien
deber conocer y pronunciar una sola Sentencia, que contendr, en
primer lugar el rechazo, la desestimacin del Recurso de casacin, y a
continuacin entrar a fallar la apelacin. Lo primero que se ve la
casacin. Si sta se desestima, se entrar a conocer la apelacin. Esto
porque lo que se pretende con la casacin es invalidar la Sentencia. Si
esta prospera, como vamos a apelar sobre un fallo que no existe.
En esta vista de la causa hay que cumplir con todas las etapas propias
de la vista de la causa: notificacin del decreto que ordena traer los
autos en relacin, certificacin por parte del relator acerca de que la
causa se encuentra en tabla y anuncio de que se encuentra en tabla y la
vista de la causa propiamente tal: anuncios, relacin y alegatos. (*)
Es posible tambin que en un momento dado se intente un Recurso de
casacin en la forma y en el fondo. En este caso se ver y resolver
primero el Recurso de casacin en la forma y luego el de fondo, de
acuerdo a lo que dispone el artculo 808 del Cdigo de Procedimiento
Civil: Si contra una misma sentencia se interponen recursos de
casacin en la forma y en el fondo, stos se tramitarn y vern
conjuntamente y se resolvern en un mismo fallo.
Si se acoge el recurso de forma, se tendr como no interpuesto el de
fondo.
La casacin no constituye instancia, por lo que los hechos no son
considerados. Hay una disp. En el Cdigo de Procedimiento Civil que
refirindose al Recurso de casacin en la forma, permite que pueda
producirse una prueba dentro de su tramitacin.
A esto se refiere el artculo 799: Cuando la causa alegada necesite de
prueba, el tribunal abrir para rendirla un trmino prudencial que no
exceda de treinta das.
Si bien es cierto que este 799 est en las Resoluciones de primera y
nica instancia, tambin se aplica a las Sentencia que se dictan en
segunda instancia, en virtud del 807 inciso 2: En el recurso de
casacin en el fondo, no se podrn admitir ni decretar de oficio para
mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o
esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recado la
sentencia recurrida. Si la casacin es en la forma, tendr lugar lo
dispuesto en el artculo 799.
Se admite la prueba porque segn el 768 necesito acreditar un montn
de cosas para tenerlas por existentes.

60

La segunda causal puede admitir prueba, podra ser. Recordemos las


caractersticas de la implicancia.
O que la recusacin est pendiente, etc.
Tambin podramos necesitar acreditar lo indicado en el nmero 1,
demostrar que el Tribunal no se integr conforme a la ley.
Artculo 768: El recurso de casacin en la forma ha de fundarse
precisamente en alguna de las causas siguientes:
1a. En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente
o integrado en contravencin a lo dispuesto por la ley;
2a. En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un
juez legalmente implicado, o cuya recusacin est pendiente o haya sido
declarada por tribunal competente;
3a. En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor
nmero de votos o pronunciadas por menor nmero de jueces que el
requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a
la vista de la causa, y viceversa;
4a. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando ms de lo pedido
por las partes, o extendindola a puntos no sometidos a la decisin del
tribunal, sin perjuicio de la facultad que ste tenga para fallar de oficio
en los casos determinados por la ley;
5a. En haber sido pronunciada con omisin de cualquiera de los
requisitos enumerados en el artculo 170;
6a. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa
juzgada, siempre que sta se haya alegado oportunamente en el juicio;
7a. En contener decisiones contradictorias;
8a. En haber sido dada en apelacin legalmente declarada desierta,
prescrita o desistida; y
9a. En haberse faltado a algn trmite o diligencia declarados esenciales
por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes
prevengan expresamente que hay nulidad.
En los negocios a que se refiere el inciso segundo del artculo 766 slo
podr fundarse el recurso de casacin en la forma en alguna de las
causales indicadas en los nmeros 1, 2, 3, 4, 6, 7 y 8 de este
artculo y tambin en el nmero 5 cuando se haya omitido en la
sentencia la decisin del asunto controvertido.
No obstante lo dispuesto en este artculo, el tribunal podr desestimar el
recurso de casacin en la forma, si de los antecedentes aparece de
manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable slo
con la invalidacin del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo
dispositivo del mismo.
El tribunal podr limitarse, asimismo, a ordenar al de la causa que
complete la sentencia cuando el vicio en que se funda el recurso sea la
falta de pronunciamiento sobre alguna accin o excepcin que se haya
hecho valer oportunamente en el juicio.
Respecto de los medios de prueba no hay normativa especfica sobre
cuales se pueden presentar y sus requisitos. Se debe recurrir a las
normas generales sobre prueba en el Cdigo Civil.

61

Se puede recibir a prueba un Recurso de casacin en la forma? La


respuesta es que s, cuando los hechos constitutivos del a causa no
constan en el proceso y necesitan ser probados. Hay que ejercer un
escrito y el Tribunal conceder un plazo probatorio que no exceder de
treinta das. Este plazo se puede ampliar de acuerdo a la tabla de
emplazamiento. La oportunidad la tiene la parte hasta antes de la vista
de la causa. Excepcin de la prueba: se aplican las reglas generales en
materia de prueba, del juicio de mayor cuanta.

Trmino del Recurso de casacin en la forma

Tiene modos normales y anormales de terminarse.


Forma normal de terminarse el Recurso de casacin en la forma
El normal es el fallo que se dicta por el Tribunal ad quem. Ese fallo se
produce terminada que sea la vista de la causa, sea de forma inmediata,
sea por acuerdo. Si queda en acuerdo, se siguen las reglas que se
contienen para ste en el Cdigo Orgnico de Tribunales, que estn en
las reglas de las CA.
Esa Sentencia que se pronuncia sobre el Recurso se conoce como
Sentencia de casacin y ella no est incluida dentro de ninguna de las
categoras del artculo 158 del Cdigo de Procedimiento Civil. Es una
Sentencia sui iuris, o sui generis.
El plazo para dictar Sentencia en el evento en que
de 20 das que se cuenta desde el trmino de
(artculo 806), esto tratndose del Recurso de
Tribunal ad quem es la CS. Ser de treinta das
cuando se decide en contra de una Sentencia
instancia (10 Cdigo Orgnico de Tribunales)

quede en acuerdo es
la vista del Recurso
casacin cuando el
por parte de la CA,
de nica o primera

Cuando el Tribunal va a fallar, puede asumir dos actitudes: acogerlo o


desestimarlo. Pero tambin puede limitarse a ordenar el Tribunal de la
causa complete la Sentencia cuando el vicio en que se funda el Recurso
es la falta de pronunciamiento sobre alguna accin o excepcin que se
hizo valer oportunamente en el juicio (768 inciso final)
Artculo 768 inciso final: El tribunal podr limitarse, asimismo, a
ordenar al de la causa que complete la sentencia cuando el vicio en que
se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna accin
o excepcin que se haya hecho valer oportunamente en el juicio.
Si la Sentencia acoge el Recurso, es menester que concurran siguientes
circunstancias:
Primero, que los hechos que se funde consten en los autos o que se
acrediten por la prueba que dice el 799 del Cdigo de Procedimiento
Civil.

62

Artculo 799: Cuando la causa alegada necesite de prueba, el


tribunal abrir para rendirla un trmino prudencial que no exceda de
treinta das.
-

Segundo, que los hechos constituyan realmente la causal a invocarse


Tercero, que la causal sea de las que se contemplan en la ley
Cuarto, que de los antecedentes aparezca de manifiesto que el
recurrente ha sufrido un perjuicio slo reparable con la invalidacin del
fallo.
Por ltimo, que el fallo haya influido en lo dispositivo de la Sentencia.
Cuando veamos la casacin en el fondo, al infraccin de ley debe haber
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Si aparece de los antecedentes que el recurrente ha sufrido un perjuicio
que puede repararse por el ejemplo de otro Recurso o que no influye en
lo dispositivo del fallo, ser el Recurso desestimado.
Esta Sentencia va a tener que determinar el estado en que queda el
proceso. Artculo 786 Cdigo de Procedimiento Civil inciso primero: En
los casos de casacin en la forma, la misma sentencia que declara la
casacin determinar el estado en que queda el proceso, el cual se
remitir para su conocimiento al tribunal correspondiente.
Este tribunal es aquel a quien tocara conocer del negocio en caso de
recusacin del juez o jueces que pronunciaron la sentencia casada.
Si el vicio que diere lugar a la invalidacin de la sentencia fuere alguno
de los contemplados en las causales 4a, 5a, 6a y 7a del artculo 768,
deber el mismo tribunal, acto continuo y sin nueva vista, pero
separadamente, dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley.
Lo dispuesto en el inciso precedente regir, tambin, en los casos del
inciso primero del artculo 776, si el tribunal respectivo invalida de oficio
la sentencia por alguna de las causales antes sealadas.
Por consiguiente lo que se tendr que observar es si el vicio se cometi
en el pronunciamiento mismo de la Sentencia o durante la sustanciacin
del juicio.
Si es el primer caso, ese proceso debe quedar en estado de volverse a
dictar un nuevo fallo por un tribunal no inhabilitado, art. 768 de los n 1
al 8, que son los vicios que recaen en la sentencia misma.
Ahora, si el juicio incurri durante la sustanciacin del procedimiento, va
a tener que reponerse al estado de seguirse tramitando desde la
diligencia inmediatamente anterior a aquella que sirvi de base para
anular el fallo recurrido.
En consecuencia habr que ver el art. 769 n 9 en relacin con el art.
795 y el 800 segn se trate de sentencias de nica, primera o segunda
instancia.

63

Cuando se acoge el Recurso, deben volver los autos al Tribunal no


inhabilitado para que dicte una nueva Sentencia o siga tramitando el
juicio en su caso, en el estado que se seal. Lo que cambia no es el
Tribunal, lo que cambia es la persona del juez. Porque si el juez de la
primera instancia, ese juez ya no puede volver a dictar otra sentencia.
Ese juez est inhabilitado por implicancia, por el 765 Cdigo Orgnico de
Tribunales. No puede volver a dictar Sentencia en el mismo asunto que
ya conoci.
Aplicaramos las reglas que ya conocemos de las implicancias, las reglas
de subrogacin. Tendremos que ver qu corte estamos hablando, para
ver cuntas salas tenga.
Hay algunas situaciones en que no se da cumplimiento a lo que
acabamos de decir. El 786 Cdigo de Procedimiento Civil en su inciso 3
se refiere a que la invalidacin de la Sentencia se basa en las causales
4,5,6 y 7ma, dice que el mismo Tribunal, el Tribunal ad quem que en acto
continua y sin vista debe dictar la Sentencia que corresponda a Derecho.
En estos casos, si el Recurso se funda en estas causales, deber dictar
Sentencia para resolver el asunto controvertido. Esta Sentencia que
sustituye a la que est viciando el asunto, es la que se llama Sentencia
de Reemplazo.
Hay dos sentencias: la de casacin que invalida la Sentencia y la de
reemplazo, que decide la suerte de la cuestin debatida.
Este 786 tambin lo veremos a continuacin, tiene vigencia tratndose
de la casacin en la forma de oficio a la cual se refiere el artculo 775 del
Cdigo de Procedimiento Civil: No obstante lo dispuesto en los artculos
769 y 774, pueden los tribunales, conociendo por va de apelacin,
consulta o casacin o en alguna incidencia, invalidar de oficio las
sentencias cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas
adolecen de vicios que dan lugar a la casacin en la forma, debiendo or
sobre este punto a los abogados que concurran a alegar en la vista de la
causa e indicar a los mismos los posibles vicios sobre los cuales debern
alegar.
Si el defecto que se advierte es la omisin del fallo sobre alguna accin
o excepcin que se haya hecho valer en el juicio, el tribunal superior
podr limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia,
dictando resolucin sobre el punto omitido, y entre tanto, suspender el
fallo del recurso.
Todo esto en la medida que la Sentencia acoga el recurso.
La otra posibilidad era la de contar con una sentencia desestimatoria,
aquella que rechaza el recurso. Si se rechaza el recurso por el tribunal ad
quem se deben devolver los autos al tribunal de la causa para que este
proceda al cumplimiento de la sentencia si es que no hay algn otro
recurso que se haya interpuesto en su contra. Por cierto, hay que ver
cul es el tribunal que est conociendo de la casacin; si es una corte de
apelaciones se va a devolver al tribunal de primera instancia que
corresponda para que este una vez recibidos los autos se coloque el
Cmplase y pueda llevar adelante si es del caso, el cumplimiento de lo
64

que resolvi en la sentencia de primer grado. Si el tribunal ad quem es la


corte suprema se devolvern los autos a la corte de apelaciones
correspondientes, le colocarn el Cmplase y dispondrn as mismo la
devolucin de los autos al tribunal de primera instancia.
-

Esto que puede estar discutido es lo relativo a las costas del Recurso. Si
vemos la regulacin de esta materia, no hay disposicin que regule las
costas. Antes que se reformara esta materia s haba una disposicin.
Hoy en da esa disposicin no existe y se genera la duda de si esa
Sentencia debe contener alguna referencia a la condena en costas. La
mas atendible es la opinin de julio Salas, quien cree que se deben
aplicar las reglas generales del 144, relativas a la declaracin de costas.
Formas anormales de terminarse el Recurso de casacin en la
forma

1. Causales directas anormales:


- Desercin del Recurso.
- Puede tener su origen tanto ante el tribunal a quo como ante el tribunal
ad quem. Ante el tribunal ad quem cuando no se da cumplimiento a lo
que se prescribe en el art. 197, es decir, cuando no se dejaron los
dineros necesarios para sacar fotocopias o compulsas dentro del plazo
que seala esta disposicin, en cuyo caso estima que hay la desercin
del recurso, no obstante que ese artculo habla del desistimiento del
recurso.
- Este art. 776, hace una referencia al art. 197, esta referencia no es
coincidente con el texto actual de esta disposicin, porque nuestro
legislador incurre en pifias; cuando se reform el art. 197 se olvidaron de
armonizarlo con el 776. Hay quienes sostienen con toda razn, que las
sanciones son de derecho estricto y en consecuencia este 776 al hacer
referencia a un inciso errneo del 197, no tiene por qu aplicarse la
sancin que prev ese art. 197. Es lo cierto que en los hechos, en la
prctica, s se le aplica esa sancin, sea de derecho estricto o no, los
tribunales se echan al bolsillo esta diferencia de incisos que hay entre
una y otra disposicin y le siguen aplicando la disposicin del 197.
- Tambin tenemos que es una causa directa anormal la contenida en el
art. 777, vale decir, cuando el recurrente que es apercibido para
franquear la remisin de los autos no lo hace en el trmino que seala el
tribunal
- All entonces, se produce un trmino normal directo del recurso de
casacin en la forma. Obviamente la forma anormal directa se dar
cuando entre el tribunal ad quem y el a quo exista una diferencia de
localidad donde va a funcionar el tribunal ad quem de donde funciona el
tribunal a quo; tienen su asiento en comunas distintas.

65

Artculo 777 del Cdigo de Procedimiento Civil: Si el recurrente no


franquea la remisin del proceso, podr pedirse al tribunal que se le
requiera para ello, bajo apercibimiento de declararse no interpuesto el
recurso. Si no lo hace, se produce el trmino anormal directo del
Recurso de casacin en la forma.
Una causal indirecta propia del Tribunal ad quem es la incomparecencia
del recurrente dentro del plazo que la ley le concede al efecto. Se
aplican los artculos 200, 201 y 211.
Cmo se tramita la desercin del Recurso.
Si se trata de la sancin prevista en el 197, se tramita en el Tribunal ad
quo sin ms trmite y de plano. No tiene una tramitacin mayor.
Si se trata de la omisin de franquear el expediente, se apercibir al
recurrente fijndole un plazo para que cumpla el tramite so pena de
declararle desierto el recurso.
Si el motivo que se aduce es la incomparecencia del Recurso, bastar el
certificado del secretario para que el Tribunal pueda resolver.
Si se trata del desistimiento del Recurso
Es una forma anormal que es la declaracin expresa de voluntad del
recurrente de no persistir en la tramitacin de dicho Recurso. No hay
desistimientos tcitos. El desistimiento implica que se ha interpuesto el
recurso, y hablamos del desistimiento, no de renuncia.
El escrito puede presentarse ante el Tribunal ad quo como al Tribunal ad
quem, depende de donde se encuentren los autos.
Se puede formular el desistimiento en cualquier momento de tramitacin
el Recurso, incluso despus de visto el Recurso, incluso despus de
acordado el fallo, pero en todo caso, antes que se haya dictado la
Sentencia.
Se tramita de plano ante el Tribunal que corresponda. No hay tramitacin
especfica o especial. La contraparte tampoco se puede oponer.
Prescripcin del Recurso
Artculo 211 relativo a la apelacin. Habr que determinar si despus de
concedido el Recurso, las partes no hacen nada por ms de tres meses.
Artculo 211: Si, concedida una apelacin, dejan las partes transcurrir
ms de tres meses sin que se haga gestin alguna para que el recurso
se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior, podr
cualquiera de ellas pedir al tribunal en cuyo poder exista el expediente
que declare firme la resolucin apelada. El plazo ser de un mes cuando
la apelacin verse sobre sentencias interlocutorias, autos o decretos.
Interrmpese esta prescripcin por cualquiera gestin que se haga en el
juicio de alegarla.

66

Esa prescripcin se interrumpe por cualquier gestin que suponga la


tramitacin. La prescripcin no opera de oficio ante el Tribunal ad quem,
requiere de una solicitud del recurrido.
Abandono del procedimiento
Es un incidente especial y que tiene lugar mientras se est tramitando el
Recurso.

2. Medios indirectos de terminarse el Recurso.


- Tenemos el desistimiento de la demanda, la transaccin, la declaracin
de abandono del procedimiento si no se est tramitando el recurso y la
conciliacin, que es factible que se produzca ante la corte suprema.
- CASACIN EN LA FORMA DE OFICIO
- Artculo 775 del Cdigo de Procedimiento Civil: No obstante lo
dispuesto en los artculos 769 y 774, pueden los tribunales, conociendo
por va de apelacin, consulta o casacin o en alguna incidencia,
invalidar de oficio las sentencias cuando los antecedentes del recurso
manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casacin en
la forma, debiendo or sobre este punto a los abogados que concurran a
alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los posibles vicios
sobre los cuales debern alegar.
- Si el defecto que se advierte es la omisin del fallo sobre alguna accin
o excepcin que se haya hecho valer en el juicio, el tribunal superior
podr limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia,
dictando resolucin sobre el punto omitido, y entre tanto, suspender el
fallo del recurso.
- Por consiguiente, en presencia de texto de este artculo, no estamos
hablando propiamente de un Recurso, aun cuando as se le llame.
Estamos en presencia del uso de facultades discrecionales que la ley le
da al Tribunal ad quem, en virtud de las cuales el Tribunal puede casar o
invalidar una Sentencia en el asunto que ha llegado a sus manos. Esa
Resolucin tiene que adolecer de algn vicio que autorice la casacin en
la forma, tiene que aparecer de los antecedentes que est conociendo el
Tribunal en ese instante.
- En qu casos va a poder hacer uso de esta facultad?
- Lo indica el artculo 775; cuando est conociendo de una causa por va
de casacin, apelacin, consulta o de alguna incidencia, en esas
situaciones extiende su manto y ejerce sus facultades este tribunal ad
quem.
- Pueden los tribunales, conociendo por va de apelacin, consulta o
casacin o en alguna incidencia.
67

La facultad oficiosa que se le asigna a este Tribunal est en el deseo del


legislador de proteger el inters social que se puede ver apagado por
algn vicio que viola las normas, las formas procesales que contempla la
propia ley.
Pueden los tribunales, conociendo por va de:
apelacin,
consulta (trmite en materia civil en algunos casos o en procesal penal,
subsiste en un carcter ms amplio en el Cdigo de Procedimiento Penal
y no tan amplio en el cdigo procesal penal; hay todo un procedimiento
de hacienda en que s, en materia civil, existe la consulta como trmite
obligatorio si se dan las condiciones que mencionaremos en su
momento)
casacin (se interpuso la casacin pero se puede declarar inadmisible o
se desestima al inicio cuando la unanimidad de los integrantes de la sala
la declara sin motivo plausible, ah el Tribunal puede entrar a conocer de
un posible vicio de casacin de la causa que tiene en sus manos)
o en alguna incidencia: Esa incidencia debe decir alguna relacin con
el asunto que se debate. No es un incidente inconexo, debe tener alguna
conectividad con el asunto.
Segn los fallos de nuestros Tribunales el Tribunal ad quem puede
ejercer no obstante este conociendo de una apelacin y se declare
improcedente por ese Tribunal. Puede suceder que el Tribunal de primera
instancia conceda un Recurso de apelacin en circunstancia en que
debi haber fallado en nica instancia. Ejemplo: cuanta en materia de
arrendamiento. Pese a lo cual declara improcedente la apelacin puede
ejercer la casacin de oficio e invalidar la Sentencia de primera
instancia.
Tambin opera esta casacin oficiosa, cuando el tribunal declara
inadmisible el recurso de casacin en la forma o el de fondo en su caso.
En qu debe fundarse para casar de oficio el Tribunal ad quem
Debe fundarse en algunas de las causales del artculo 768. No puede
inventar una causal ajena a las de este artculo.
No basta con que se trate con alguna de las causales del 768, y por
extensin la del n9, que tiene relacin con los vicios del procedimiento,
con los trmites esenciales que estn en los artculos 800, 765, etc. Hay
que ver cul es el trmite esencial de que se trate. La causal debe
aparecer de manifiesto en la causa de que se trate.
Puede aparecer de manifiesto si no cumple con alguno de los requisitos
del 170, por ejemplo, o si el fallo en cuestin concede ms de lo pedido
(ultrapetita)

68

Caractersticas de la Casacin oficiosa


Constituye una excepcin del principio de la pasividad de los Tribunales.
Se trata de una mera facultad del Tribunal ad quem, no tiene la
obligacin de hacer uso de esa facultad y es por eso que una parte se
percata posteriori de una causal que pudo haber interpuesto pero no lo
hizo y le dice al Tribunal que haga uso de su facultad de oficio, el
Tribunal ad quem no tiene obligacin de hacerle caso a esa peticin.
Cuando ejerce esa facultad no es posible intentar un Recurso de queja
porque no hay abuso por el no ejercicio de esa facultad discrecional.
Esa casacin de oficio de forma requiere de cierta tramitacin, toda vez
que en el inciso primero parte final dice que el Tribunal debe llamar a los
abogados que asistan el vicio del cual se trata para un posible vicio de
casacin.
Esta disposicin no siempre fue as. Ahora es ms simple, cuando se
advierte ese posible vicio de casacin, se indica y no hay que empezar a
hojear el expediente para ver dnde est. As se explayar el juez.
Efectos de la casacin de oficio de forma
Casada de oficio una sentencia, este tribunal ad quem, debe abstenerse
de seguir conociendo de la apelacin, de la consulta, de la apelacin o
del incidente que pudo existir, tales medidas, tales recursos se van a
tener como por no interpuestos, como si nunca hubiesen existido.
El otro efecto que se sigue es similar al que se produce cuando se acoge
el recurso de casacin en la forma que se interpuso. Es decir, que el
tribunal deber determinar el estado en que se encuentra el proceso y
ordenar su devolucin al tribunal ad quo, para que este siga el trmite
que corresponde, o que dicte una nueva sentencia segn corresponda.
Habr que estarse a determinar en qu etapa del proceso se incurri en
este vicio que autoriz esta casacin oficiosa; si es en la sentencia,
habr que volver al tribunal no habilitado para que dicte nueva
sentencia; si el vicio incurri durante la substanciacin del asunto, habr
que ver qu etapa le corresponde seguir y esa ser la que contine la
dirigencia vlida previa al vicio a que se da cuanta en el fallo.

CASACIN EN EL FONDO

Al Igual que en la casacin en la forma, no hay definicin en la ley. Slo


de los artculos 764 y 767 es posible extraer una nocin o concepto de
este tipo de Recurso.
As podemos decir, que es el recurso extraordinario, que la ley
concede a la parte agraviada con cierta resolucin judicial, para
obtener la invalidacin de estas, cuando han sido producidas

69

con infraccin de ley


y esta infraccin ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Podemos apreciar desde luego, la diferencia que hay entre esta
concepcin del recurso de casacin en el fondo, de aquella otra de la
casacin en la forma, en las dos se requiere que la infraccin influya en
lo dispositivo de la sentencia, pero tratndose de la casacin en el fondo,
esa infraccin debe tener el carcter de sustancial.
Qu entendemos por infraccin sustancial, significa que de no haberse
cometido esta infraccin, lo resuelto en el fallo recurrido, habra sido
totalmente diferente a lo resuelto por l. Si tiene una influencia
intrascendente, no va a prosperar la casacin en el fondo, va a faltar esa
idea fundamental de la sustanciabilidad de la infraccin.

Caractersticas de este Recurso


Recurso extraordinario: no basta el simple agravio; aquel que lo
interpone debe sealar la ley que se infringe, que le sirve de
fundamento
Se interpone ante el Tribunal que dict la Resolucin que se impugna
(artculo 771)
Debe ser conocido este Recurso ante el superior jerrquico. Falla
tambin este superior jerrquico
Ese Tribunal ser siempre la CS, tratndose de la Casacin en el fondo.
Jams la CA. No olvidemos el anhelo en 1875 con la idea de unificar la
jurisprudencia. Se pretende una adecuada aplicacin de la legislacin
nacional. Hoy en da ese anhelo la CS se lo echa al bolsillo.
Es un Recurso de Derecho estricto, tanto en su interposicin como en su
tramitacin. Requiere que se cumplan una serie de formalidades en su
interposicin, so pena de declararse inadmisible ese Recurso. La CS es
experta en buscarle las 5 patas al gato.
Se encuentra establecido en inters particular de las partes, de los
litigantes. Slo puede ser titular, solo puede intentarlo la parte
agraviada, aunque veremos que es posible que se case oficiosamente en
el fondo una Sentencia impugnada.
Requisitos para que opere la interposicin de este Recurso
Para saber las exigencias, hay que estarse al 766 y al 767 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Artculo 766: El recurso de casacin en la forma se concede contra las
sentencias definitivas, contra las interlocutorias cuando ponen trmino
al juicio o hacen imposible su continuacin y, excepcionalmente, contra
las sentencias interlocutorias dictadas en segunda instancia sin previo
70

emplazamiento de la parte agraviada, o sin sealar da para la vista de


la causa.
Proceder, asimismo, respecto de las sentencias que se dicten en los
juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales, con excepcin de
aqullos que se refieran a la constitucin de las juntas electorales y a las
reclamaciones de los avalos que se practiquen en conformidad a la ley
N 17.235, sobre Impuesto Territorial y de los dems que prescriban las
leyes.
Artculo 767: El recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra
sentencias definitivas inapelables y contra sentencias interlocutorias
inapelables cuando ponen trmino al juicio o hacen imposible su
continuacin, dictadas por Cortes de Apelaciones o por un tribunal
arbitral de segunda instancia constituido por rbitros de derecho en los
casos en que estos rbitros hayan conocido de negocios de la
competencia de dichas Cortes, siempre que se hayan pronunciado con
infraccin de ley y esta infraccin haya influido substancialmente en lo
dispositivo de la sentencia.
Para intentarlo debemos estar en presencia de:
Sentencia definitiva o interlocutoria, pero de las que ponen trmino al
juicio o que hacen imposible su continuacin
adems que sea una Sentencia inapelable y
que la Sentencia sea dictada por una CA o por un Tribunal arbitral de
segunda instancia constituido por rbitros de Derecho que haya
conocido de un asunto cuya materia corresponda a una CA.
Sentencia definitiva o interlocutoria
Para saber lo que es la Sentencia definitiva, debemos estarnos a lo que
expresa el artculo 158 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Excepcionalmente se podr en contra de esas interlocutorias que
establezcan derechos permanentes a favor de las partes y pongan
trmino al juicio o que hagan imposible su prosecucin.
Debe ser una Sentencia inapelable. De ah que lo que se pretende por el
legislador es que este Recurso sea el ltimo al que puedan recurrir las
partes litigantes, de ah que no se admite en contra de una Sentencia de
nica o primera instancia, simplemente es en contra de una Sentencia
definitiva de CA.
Con este Recurso se cierran todas las materias de que trata nuestro
cdigo. Es el ltimo medio al que pueden recurrir las partes. Tal es as,
que por algo es la ubicacin de este Recurso.la razn que se tuvo en
cuenta cuando se coloc en el ttulo XIX del Libro III, para dar a entender
cabalmente que todo lo que se ha dicho con antelacin, termina aqu
con la casacin.
Y por eso es que todas las crticas que se hacen al Cdigo de
Procedimiento Civil con respecto a la ubicacin de los recursos, no tiene
razn de ser por este aspecto histrico que tuvo su insercin en esta
71

parte del Cdigo. Con esto el cdigo cerr las etapas que venan
dndose paulatinamente.
-

Ya vimos toda la tramitacin del juicio ordinario, sumario y todos


procedimientos especiales que existen dentro del Cdigo.
Posteriormente de las Sentencias que se dictan en esos asuntos
primera instancia donde se litig la controversia, permite Recurso
apelacin, y contra esa apelacin de ese fallo que dicta el Tribunal
alzada que tiene el carcter de inapelable, podemos recurrir
casacin, es la ltima oportunidad.

los
Y
en
de
de
de

Recordemos que tambin es posible recurrir esta Sentencia cuando es


dictada por un Tribunal arbitral de segunda instancia en materias que
son propias del CA. Cuando vimos el Recurso de queja, vimos que la
Sentencia dictada por un rbitro arbitrador, esta Sentencia poda ser
conocida por la CS a travs del Recurso de Casacin.
Este Recurso tiene una causal genrica, general, que se establece en el
767: que se haya pronunciado en infraccin de ley y que influya
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Se requiere que se dicte con infraccin de ley; sta se da en los
siguientes casos:

1. Cuando se contraviene su texto formal: entre lo resuelto por la Sentencia


y lo dispuesto en la ley hay una binomia, son incompatibles.
2. Cuando se le interpreta a sta errneamente. El juez que est
conociendo de ese caso, le ha dado a la ley un alcance, interpretacin no
querida por el legislador. El juez se est apartando de las reglas de la
hermenutica legal de los artculos 19 al 24 del Cdigo Civil
3. Cuando se hace una falsa apreciacin de la ley; se aplica la ley a una
situacin no regulada por ella o cuando se deja de aplicar la ley para el
caso para el cual fue dictada.
- Cuando la CS aprecia los hechos, debe hacerlo conforme a lo establecido
por el Tribunal inferior, ad quo y no puede modificar los hechos que se
establecieron por los Tribunales del fondo (CA), estos hechos son
inamovibles para el Tribunal de casacin. Esto se conoce como la
incensurabilidad de los hechos o intangibilidad de los hechos. No
se pueden alterar o modificar.
- Esta intangibilidad surge la cuestin de precisar cules son las
cuestiones de Derecho y cules las de hecho que deben tenerse en
consideracin al pronunciarse el Tribunal ad quem sobre este Recurso.
- Los hechos del juicio son las circunstancias o acontecimientos que
sirven de base al litigio, de forma tal que sin ellos no se concibe ese
juicio. Son los acontecimientos materiales que constituyen la
controversia. (Accin reivindicatoria= hecho: forma cmo se perdi el
dominio). Sern la base, la materia de la accin.

72

Esto que parece tan fcil, no lo es tanto en la realidad. No es tan fcil


precisar a veces el lmite entre el hecho y el derecho, pero hay pautas
para precisarlos.
Se separan para estos fines, en 3 grupos los aspectos que debe indagar
un juez en un litigio para ver cules son los hechos y cul es el derecho.
Qu examinar el juez:
En primer lugar, el juez deber averiguar si los hechos que sirven de
base en el proceso, existen o no existen.
En segundo lugar, existiendo esos hechos, debe darles una calificacin
jurdica.
En tercer lugar, y que emana de la calificacin jurdica, establecer los
efectos o consecuencias jurdicas que emanan de este hecho calificado
jurdicamente.
El primer grupo constituye los hechos del pleito. Los otros 2,
(calificacin jurdica y efectos que se siguen de esa calificacin
jurdica) son puntos de Derecho que entran a verse por el
Tribunal de Casacin.
El primer punto no puede ser objeto de anlisis por el Tribunal ad quem.
Respecto de ellas se aplica la intangibilidad de los hechos.
En relacin a lo que estbamos hablando. Si bien es cierto que el
Tribunal de casacin no puede inmiscuirse en los hechos, porque los fija
soberanamente el juez de fondo, s puede meterse en ellos a travs de
lo que se denomina la infraccin de las leyes reguladoras de la prueba.
El Tribunal ad quem puede introducirse en los hechos por este camino
indirecto.
Qu se entiende por esta infraccin de las leyes reguladoras de
la prueba?
No hay definicin dentro de ningn texto legal. Ha sido la jurisprudencia
la que ha venido a sealar qu debe entenderse por ella. Dice que son
leyes reguladoras de la prueba aquellas normas fundamentales,
impuestas por la ley a los sentenciadores y que importan
limitaciones o prohibiciones destinadas a asegurar una recta
direccin en el juzgamiento.
Agrega la jurisprudencia que para que se produzca esta infraccin es
necesario que se haya incurrido en un error de Derecho en la aplicacin
de algunas de las leyes relativas a la prueba, porque la apreciacin que
hacen los falladores acerca del mtodo intrnseco de las probanzas, en
otras palabras, el modo de aplicar la prueba, es una mera cuestin de
hecho que escapa al Tribunal de casacin y que queda dentro de la
facultad soberana del Tribunal ad quo.
Cundo se entiende que hay infraccin a las leyes reguladoras
de la prueba:

73

Cuando se altera el peso de la prueba sin que medie una convencin de


por medio. Se infringe el 1698 del Cdigo Civil.
Tambin cuando se admiten medios de prueba no contemplados en la
ley (se infringe el 1698 inciso 2 y 341 del Cdigo de Procedimiento Civil)
Asimismo, se infringen las leyes reguladoras cuando quebrantan las
leyes que regulan el valor probatorio de los medios de prueba. Ejemplo:
leyes de la prueba de testigos, presunciones, confesin, etc.
Qu clase, qu tipo de ley es la que debe infringirse para que
proceda un Recurso de casacin en el fondo:
En primer lugar, podemos atenernos a lo que prescribe el propio Cdigo
de Procedimiento Civil que seala que la infraccin de ley es la que
autoriza la interposicin de ese Recurso extraordinario. La infraccin
debe referirse a la quebrantamiento de la ley sustantiva, pero tambin
como a la infraccin de las leyes de procedimiento o de leyes especiales
que contempla su propio sistema.
Esto se puede aducir en razn de que el propio legislador habla de
infraccin de ley, sin especificar la naturaleza de sta. Solo dice
infraccin de ley.
No obstante, hay que advertir que no toda infraccin a una ley procesal
puede originar un Recurso de casacin en el fondo, en la medida a que
la infraccin se refiera que tenga carcter de decisioria litis, pero no
cuando sea ordenatoria litis.
Es tambin posible preguntarse si la infraccin a la costumbre puede
autorizar un Recurso de casacin en el fondo. Segn el Cdigo Civil no
constituye Derecho sino en la medida que la ley le atribuya esa
naturaleza. El problema en la casacin en el fondo hay que centrarlo si la
violacin de esa costumbre va a permitir la interposicin de ese Recurso.
Hay opiniones divergentes.
Hay quienes piensan que si podra sostenerse una actitud positiva en
cuanto se habilita la interposicin de este Recurso. Lo que se estara
violando no es la costumbre en s, sino que la ley que le otorga a la
costumbre fuerza legal, y no la costumbre per se.
Al lado de esta costumbre podramos pensar que tambin la
jurisprudencia podra autorizar un Recurso de casacin en el fondo, pero
esto no tiene ningn asidero en nuestro sistema procesal. La
jurisprudencia no tiene mrito vinculante en nuestro sistema, no es
obligatoria, por lo que no autoriza un Recurso de casacin en el fondo.
Creer que una jurisprudencia pueda sentar un Recurso de casacin no
tiene asidero. sta no es vinculante.
En otros pases s, como en Espaa, siempre que rena ciertas
condiciones.
Tambin se suele entrar en duda si la infraccin de la ley del contrato
autoriza un Recurso de casacin en el fondo. Bien conocemos el artculo
74

1545 del Cdigo Civil. Si se infringe ese contrato, hay posibilidades de


un Recurso de casacin en el fondo?
Sobre el tema ha habido toda una evolucin en la CS. Desde negarse
rotundamente a admitir un Recurso de casacin por infraccin de esta
ley contractual. Han cambiado los miembros de la CS y han cambiado los
criterios. Hoy s se acepta un Recurso de casacin en el fondo por la
infraccin de la ley del contrato.
Tambin se habla de la infraccin de la ley extranjera. Lo normal ser
que es factible intentar un Recurso de casacin en el fondo cuando lo
infringido es la ley nacional, no la extranjera. Sin embargo ocurre algo
similar que con la costumbre. Cuando una ley nacional se remite a la ley
extranjera y sta debe aplicarse pero no se hace en los hechos, entonces
autoriza la interposicin del Recurso de casacin en el fondo por
infringirse la ley nacional que se remite a la ley extranjera.
Tambin podramos preguntarnos si la infraccin de leyes especiales
autorizara la interposicin del Recurso de casacin en el fondo. En el
766 inciso segundo, se permite este Recurso en leyes especiales, con la
salvedad que esta misma disposicin menciona. Habr que estarse al
texto de la ley que vamos a dar por infringida. Puede ser que la ley
especial no autorizara la casacin. Si se prohbe, entonces no hay
posibilidad de interponer uno de sta ndole.
Esta infraccin de ley, para hacer admisible un Recurso de casacin en el
fondo, debe influir sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Debe ser
sustancialmente, a diferencia en la casacin en la forma, en que slo
debe influir en lo dispositivo del fallo.
Se nos pueden presentar problemas, porque hay casos en que los
considerandos de una Sentencia pueden llegar a formar una sola unidad
con la parte dispositiva. Esos considerandos que se elevan a esa
naturaleza de llaman considerandos resolutivos, a travs de ella el
sentenciador va formando la sentencia.
Cuando hablamos de que deben influir sustancialmente, se quiere
expresar que la infraccin debe ser de tal naturaleza que de no haberse
producido, el fallo tendra que haber sido totalmente distinto de lo que
aparece en los autos. Se habra fallado totalmente distinto de lo que
aparece.
Este Recurso se interpone ante la CS. As lo seala el artculo 771 del
Cdigo de Procedimiento Civil y para ante aqul que corresponde
conocer y resolver.
Los titulares que pueden hacer valer este recurso son aquellos que
intervinieron como partes en el juicio. Adems la Sentencia tiene que
haberles causado un agravio y adems a esa prtele debe afectar la
infraccin de ley que va a influir en lo dispositivo del fallo.
La forma de interponerlo son las mismas formas que son respecto de la
casacin en la forma. Se debe intentar en este escrito, intentar, primer
75

expresar en qu consiste el error de Derecho en qu consiste la


infraccin. Artculo 772.
Adems de qu modo influyen sustancialmente en lo dispositivo del
fallo. En uno y otro caso debe ser patrocinado por abogado habilitado,
que no sea procurador del nmero.
Artculo 772: El escrito en que se deduzca el recurso de casacin en el
fondo deber:
1) Expresar en qu consiste el o los errores de derecho de que adolece
la sentencia recurrida, y
2) Sealar de qu modo ese o esos errores de derecho influyen
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Si el recurso es en la forma, el escrito mencionar expresamente el vicio
o defecto en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal
que se invoca.
En uno y otro caso, el recurso deber ser patrocinado por abogado
habilitado, que no sea procurador del nmero.
Nos dice que el error de DERECHO, esto significa que es mucho ms
amplio que aquel que comprende la ley, porque no slo la ley es
Derecho, sino que tambin los DL, los DFL, los DS, los reglamentos, todo
esto que nos envuelve y que estudiamos en distintas asignaturas en
esta Escuela.
La infraccin de ellos s autoriza un Recurso de casacin.
En todo caso esta interpretacin no siempre la gente concuerda con ella.
En todo caso quien decidir en el momento dado ser el Tribunal ad
quem si es que admite la infraccin de derecho en sentido amplio o en
sentido estricto.
La infraccin de los principios de equidad no autoriza un Recurso de
casacin, porque este es un sentido natural, que puede cambiar de un
ser a otro. Pensemos que el 170 autoriza a usarlos cuando haya vacos,
cuando la ley sea poco clara, etc. No es ley, no es costumbre y es
variable.
El rbitro arbitrador falla de acuerdo a lo que su prudencia y la equidad
le dictaren, por lo que tampoco puede admitirse una casacin en el
fondo.
Facultad que tienen las partes que les concede el artculo 780:
Interpuesto el recurso de casacin en el fondo, cualquiera de las partes
podr solicitar, dentro del plazo para hacerse parte en el tribunal ad
quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno del tribunal.
La peticin slo podr fundarse en el hecho que la Corte Suprema, en
fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia
de derecho objeto del recurso.
Esto es lo que comentamos cuando hablamos del Recurso de unificacin
jurisprudencial. En este artculo ya existe ese esbozo de unificacin de la
jurisprudencia, porque esta disposicin autoriza a CUALQUIERA de las

76

partes, no slo al recurrente. Ni siquiera el 780 habla de un lmite en el


tiempo.
Se le pide la unificacin sobre distintas interpretaciones sobre la materia
de Derecho materia del Recurso.
La CS no tiene ninguna obligacin de acceder a esta peticin.
Artculo 782 inciso 4 en relacin con artculo 780: En el mismo acto el
tribunal deber pronunciarse sobre la peticin que haya formulado el
recurrente, en cuanto a que el recurso sea visto por el pleno de la Corte
Suprema, de conformidad a lo establecido en el artculo 780. La
resolucin que deniegue esta peticin ser susceptible del recurso de
reposicin que se establece en el inciso final del artculo 781.
Seguiremos con la casacin en el fondo.
Vimos lo relativo a la interposicin de este Recurso y que al tiempo de
interponerse, amn de los requisitos dispuestos en la ley, se le otorgaba
al recurrente la posibilidad de solicitarle al Tribunal ad quem que se
conociera por el pleno de la CS el Recurso, en atencin en que diversos
fallos que controvertan la materia de Derecho que se aluda al Recurso
en referencia.
Acerca de esa facultad, dijimos tambin que poda hacer uso de ella
cualquiera de las partes, as aparece en la ley, no slo el recurrente,
pese a que en una disposicin posterior dice que se puede solicitar slo
por el recurrente. Hay una contradiccin entre esas 2 disposiciones.
Algunos lo entienden como que el recurrente puede solicitar el ejercicio
de la facultad, o la otra posibilidad era darle un significado distinto a la
palabra recurrente, ampliarla, y no tomarla slo como el titular, sino
tomarla tambin como solicitante, apartndose de la idea que se toma
normalmente.
Efectos de la interposicin del Recurso de casacin
No hay ninguna novedad. Acontece algo similar que en el Recurso de
casacin en la forma. Hay que estarse al artculo 764. No hay
diferencias.
En otras palabras, esto significa que no suspende la ejecucin del fallo,
pero puede suceder que su cumplimiento haga imposible llevar el fallo a
cabo.
Tramitacin del Recurso de Casacin en el Fondo
El Tribunal ad quem examinar en cuenta si el Recurso se da en contra
de aquella Sentencia por las cuales los concede la ley, en primer lugar.
Ver tambin si ese Recurso rene los requisitos del 772 y 776.
En todo caso, en esa misma ocasin, esa sala de la CS que ve el Recurso
puede rechazar en forma inmediata segn su procedencia si en opinin
unnime de los miembros de la sala, carece de manifiesta falta de
fundamentos. As, lo declarar inadmisible en ese mismo instante.
77

Esta Resolucin debe ser fundada y puede ser objeto de un Recurso de


reposicin que debe hacerse valer dentro de tercero da y tener la
caracterstica de ser fundada.
Si el Tribunal no rechaza ad limini el Recurso de casacin en el fondo en
esta oportunidad, se tendra que pronunciar en esa misma ocasin
acerca de la peticin que se le puede haber formulado acerca de que
este medio de impugnacin sea conocido por el pleno de la CS por existir
esta diversidad de criterios en materia de Derechos que se hacen valer
en el Recurso en referencia.
Si se deniega esa peticin, entra a operar la posibilidad del Tribunal que
pese a ello, la Resolucin puede ser impugnada por un Recurso de
reposicin fundado y dentro de 3 da. (781 parte final)
Artculo 781 parte final: La resolucin por la que el tribunal de oficio
declare la inadmisibilidad del recurso, slo podr ser objeto del recurso
de reposicin, el que deber ser fundado e interponerse dentro de
tercero da de notificada la resolucin.
En el Recurso de casacin en el fondo no es admisible ningn tipo de
prueba ni tampoco pueden decretarse medidas para mejor resolver,
porque aqu no se ven los hechos, sino que lo controvertido es el
Derecho. Slo en forma excepcional, cuando se produzca una infraccin
en las leyes reguladoras de la prueba, este Tribunal podr inmiscuirse en
los hechos.
Hay que tener presente que el artculo 803 del Cdigo de Procedimiento
Civil permite que el recurrente pueda designar un abogado para que lo
defienda ante este Tribunal ad quem. Esta defensa puede ser antes de la
vista de la causa.
Artculo 803: El recurrente, hasta antes de la vista del recurso, podr
designar un abogado para que lo defienda ante el tribunal ad quem, que
podr ser o no el mismo que patrocin el recurso.
Asimismo conviene tomar en cuenta que segn el 805, cada parte puede
presentar por escrito un informe en Derecho hasta el momento de la
vista de la causa.
Artculo 805: Tratndose de un recurso de casacin en el fondo, cada
parte podr presentar por escrito, y aun impreso, un informe en derecho
hasta el momento de la vista de la causa.
No se podr sacar los autos de la secretara para estos informes.
En la vista de la causa no se podr hacer alegacin alguna extraa a las
cuestiones que sean objeto del recurso, ni se permitir la lectura de
escritos o piezas de los autos, salvo que el presidente lo autorice para
esclarecer la cuestin debatida.
El tribunal dictar sentencia dentro de los cuarenta das siguientes a
aquel en que haya terminado la vista.
78

Ac lo que se trata a travs de este informe es considerar, fundamentar,


haciendo valer doctrina, Derecho comparado, toda la teora del Derecho
que se ventila. Esto se puede acompaar. All harn valer sus opiniones
en abono de la tesis que propongan.
Durante la vista de la causa, se siguen las mismas reglas de la CA.
Segn el artculo 783, la duracin de los alegatos se limita a 2 horas.
Artculo 783: En la vista de la causa se observarn las reglas
establecidas para las apelaciones. La duracin de las alegaciones de
cada abogado se limitar a una hora en los recursos de casacin en la
forma y a dos horas en las de casacin en el fondo. En los dems
asuntos que conozca la Corte Suprema, las alegaciones slo podrn
durar media hora.
El tribunal podr, sin embargo, por unanimidad, prorrogar por igual
tiempo la duracin de las alegaciones. Con todo, si se tratare de una
materia distinta de la casacin, el tribunal podr prorrogar el plazo por
simple mayora.
Las partes podrn, hasta el momento de verse el recurso, consignar en
escrito firmado por un abogado, que no sea procurador del nmero, las
observaciones que estimen convenientes para el fallo del recurso.
El inciso tercero dice que se puede prorrogar por unanimidad por igual
duracin.
Recordemos que en la tramitacin de la casacin en la forma estos
alegatos eran de una hora.

- Cmo termina este Recurso de casacin en el fondo


1. Medios normales: fallo.
Tiene que dictarse dentro de 40 das desde que queda en acuerdo
(805 inciso final)
En el acuerdo se siguen las reglas del Cdigo Orgnico de
Tribunales para los acuerdos de las CA.
2. Anormales:
- Desercin del Recurso
- Desistimiento del Recurso
- Cuando nos encontramos ante el fallo, el Tribunal puede acogerlo: aqu
dictar dos Resoluciones. Una invalida la Sentencia recurrida, y la otra
resuelve la controversia que ha sido objeto del juicio. Estas dos
Sentencias deben dictarse en el mismo acto pero en forma separada.
- La primera Sentencia se llama Sentencia de casacin y contendr las
razones por las cuales se acoge el Recurso. En ella se fija la doctrina que
establece la CS sobre la cuestin infraccional de Derecho. Esa Resolucin
se llama Sentencia de casacin y no cabe en ninguna de las
clasificaciones del artculo 158. Es una Sentencia sui iuris, iuditium
rescindem
79

La segunda Resolucin que se emite por el Tribunal de casacin se llama


Sentencia de reemplazo, porque sustituye a la que debi dictar el
Tribunal de segunda instancia que fue anulada. Se pronuncia esa
Sentencia sobre el fondo mismo del asunto y tiene la misma naturaleza
del fallo que fue recurrido.
Se conoce con el nombre esa segunda Sentencia de iudicium
rescisorium
El artculo 785 se refiere a esta materia: Cuando la Corte Suprema
invalide una sentencia por casacin en el fondo, dictar acto continuo y
sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestin materia del
juicio que haya sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme a
la ley y al mrito de los hechos tales como se han dado por establecidos
en el fallo recurrido, reproduciendo los fundamentos de derecho de la
resolucin casada que no se refieran a los puntos que hayan sido
materia del recurso y la parte del fallo no afectado por ste.
En los casos en que desechare el recurso de casacin en el fondo por
defectos en su formalizacin, podr invalidar de oficio la sentencia
recurrida, si se hubiere dictado con infraccin de ley y esta infraccin
haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia. La
Corte deber hacer constar en el fallo de casacin esta circunstancia y
los motivos que la determinan, y dictar sentencia de reemplazo con
arreglo a lo que dispone el inciso precedente.
Esta disposicin que ordena que La Suprema debe dictar acto continuo
sin nueva vista pero conjuntamente, se establece como un Derecho que
est dirigido a los litigantes, toda vez que al lograr se evita mayores
gastos a las partes. Prevalece el inters privado a favor de estos
contendores litigiosos.
La otra exigencia de separacin de estas dos sentencias se encuentra
establecida en el inters pblico que tiene este Recurso de casacin, de
manera que se prevale en ella el inters social que pueda existir en ello,
el Recurso de casacin
Si el Tribunal deniega el Recurso, tendr que manifestar las razones en
que basa su fallo desestimatorio y ordenar que los autos se devuelvan
al Tribunal ad quo para que ste dicte el correspondiente cmplase. Si
esto le corresponde a la CA, devolver a su vez los antecedentes a la
primera instancia, para que dicte el cmplase. (Artculo 113 del Cdigo
Orgnico de Tribunales)
Pese a lo que dijimos recin, es posible que ese Tribunal ad quem aun
denegando este Recurso de casacin en el fondo, entre a conocer de l.
Es una casacin en el fondo de oficio. Igual como sucedi en la casacin
en la forma, que el Tribunal ad quem tambin poda conocer de oficio.
Porque la CS puede rechazar oficiosamente en el momento o en que se
interpuso el Recurso, lo declar inadmisible por aparecer de manifiesto
que careca de fundamentos suficientes. Aqu puede entrar a conocer
oficiosamente de una casacin en el fondo. Para que prospere esta
casacin, tiene que haberse desechado por efectos de interposicin en
80

el Recurso. (Cuando dice el artculo formalizacin, debe entenderse


que se trata de efectos en su INTERPOSICIN. Antes haba que anunciar
el recurso y adems formalizarlo. Estos trmites ya no se hacen, ahora
se entiende por interposicin, simplemente)
-

Artculo 785 inciso 2: En los casos en que desechare el recurso de


casacin en el fondo por defectos en su formalizacin, podr invalidar de
oficio la sentencia recurrida, si se hubiere dictado con infraccin de ley y
esta infraccin haya influido substancialmente en lo dispositivo de la
sentencia. La Corte deber hacer constar en el fallo de casacin esta
circunstancia y los motivos que la determinan, y dictar sentencia de
reemplazo con arreglo a lo que dispone el inciso precedente.
Pese a que se autoriza la casacin en el fondo, mantiene los requisitos
del Recurso de casacin en el fondo: infraccin de ley y que haya influido
sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
As es como terminamos con el Recurso de casacin en la forma y en el
fondo.

- NULIDAD PROCESAL
Este proceso es un conjunto de actos procesales que descansan unos en
otros y que permiten la sustanciacin de un juicio. En este juicio las
partes tienen oportunidad de plantear y demostrar sus pretensiones. El
juez ve la legalidad de esas pretensiones.
Nulidad procesal: es una sancin, en virtud de la cual se priva a un
acto del proceso o todo l o de una actuacin judicial
determinada de los efectos normales previstos por la ley,
cuando en su ejecucin no se han guardado las formas
prescritas para dicho acto.
En nuestro sistema procesal, la nulidad procesal se reglamenta a travs
de disposiciones aisladas, falta una orientacin ms orgnica que
conforme un solo todo.
Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil no define la nulidad procesal en s
y hay manifestaciones de ella en el artculo 83 del Cdigo de
Procedimiento Civil, sin perjuicio de lo cual tambin hay referencias en
otras disposiciones del texto que mencionaremos oportunamente.

81

La finalidad que se pretende es restarle valor a un acto determinado que


se encuentra viciado por no haberse ajustado en su realizacin a las
disposiciones legales.
Esta nulidad procesal presenta ciertas caractersticas, particularidades:
Ella debe ser declarada judicialmente: luego, no hay nulidad procesal si
no existe una Resolucin judicial que as la declare. Mientras no medie
esa Resolucin, se le va a atribuir a lacto que se supone viciado, todos
los efectos normales que puede producir un acto vlido, y si no se
reclama de ese vicio, de esa irregularidad que se cometi en la ejecucin
celebracin, de ese acto, aun que sea vicioso, va a quedar saneado una
vez que se termine el pleito.
La nulidad procesal solo opera mientras el proceso este pendiente
in limine litis. Produce sus efectos como si se hubiese hecho en forma
legal, mientras no medie la declaracin judicial
La formula la parte afectada o de oficio por el Tribunal (artculo 83)
Artculo 83: la nulidad procesal podr ser declarada, de oficio o a
peticin de parte
No obstante, hay algunas situaciones en que el mismo Cdigo de
Procedimiento Civil contiene manifestaciones del principio de la
inexistencia, que va mas all de la nulidad y esa inexistencia s que
opera de pleno Derecho. No hay necesidad de pedirla. Ejemplo: Artculo
256. (se rechaza cuando no cumplen con los requisitos del 254)
Ella debe ser alegada por las partes, sin perjuicio de que puede ser
declarada de oficio por el Tribunal. Lo normal es que esta nulidad la
pidan las partes perjudicadas por la irregularidad.
Hay que tener presente sobre la nulidad procesal que difiere de la
nulidad absoluta y relativa del Derecho Civil: por lo general, debe ser
alegada por las partes y solo excepcionalmente se declarar de oficio.

Quin es el sujeto activo de la nulidad procesal?

Para ser titular de ella, se precisa que el solicitante sea parte en el


respectivo proceso. Se requiere adems que esa parte sea agraviada por
la irregularidad del acto y tambin se requiere que esa parte no sea
causante del vicio que se reclama, ni tampoco haber contribuido a su
materializacin (artculo 83)
Artculo 83: La nulidad procesal podr ser declarada, de oficio o a
peticin de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en
todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes
un perjuicio reparable slo con la declaracin de nulidad.
La nulidad slo podr impetrarse dentro de cinco das, contados desde
que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo
conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia
absoluta del tribunal. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su

82

materializacin o que ha convalidado tcita o expresamente el acto


nulo, no podr demandar la nulidad.
La declaracin de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo
obrado. El tribunal, al declarar la nulidad, deber establecer
precisamente cules actos quedan nulos en razn de su conexin con el
acto anulado.
Luego esa es una limitacin que existe, aun cuando pueda existir la
irregularidad, si se le imputa a la parte, la parte no puede aprovecharse
de su propio dolo y pedir la nulidad procesal.
Esta nulidad procesal en doctrina se rige por ciertos principios y esos
principios que la rigen son llamados:
El de la extensin
Especificidad
El de la trascendencia
El de la convalidacin
En todo caso hay una regla general en materia de nulidad procesal: no
hay nulidad procesal sin dao. No hay nulidad por la nulidad.
De manera que eso es algo bsico.
Esta es una idea central en la nulidad procesal.
Libro de Julio Salas sobre Nulidad Procesal.
La nulidad procesal es una sancin de ineficacia.
Principio de la extensin
El efecto de la extensin. Sabemos que el proceso es un conjunto
de actos ligados entre s, de tal modo que la nulidad de uno de esos
actos comunica sus efectos de ineficacia a todas aquellas actuaciones
posteriores que son consecuencia directa de l. Por eso es que declarada
la nulidad de un acto, se anulan los dems actos que son una
consecuencia que se deriva de ese acto nulo. Ms sintticamente,
podremos decir entonces, que esta extensin es la comunicacin de los
efectos de ineficacia de un acto declarado nulo a todas aquellas
actuaciones en el proceso que son una consecuencia directa de l.
Este principio tiene aplicacin dentro nuestro sistema procesal,
eso s que con distintos matices. Por cierto, hay una regla general que la
nulidad de un acto no implica la nulidad de todo el procedimiento, slo
de aquellos que dependen del acto nulo. As lo establece el artculo 165
del Cdigo Procesal Penal. Por lo dems el artculo 83 as tambin lo
indica en su inciso 3. La declaracin de nulidad de un acto no importa la
nulidad de todo lo obrado.
Esa disposicin cuando indica que la declaracin de nulidad no
implica la nulidad de todo lo obrado se refiere a un aspecto negativo de
este principio de la extensin, pero ese artculo 83 se contiene en l un
mandato positivo, en cuanto dispone que el Tribunal al declarar la
83

nulidad deber establecer precisamente cules actos quedan nulos en


razn de su conectividad con el acto que se declara nulo. Sin embargo
esta nulidad, aplicando este principio de la extensin puede significar la
nulidad de todo lo obrado en un proceso.
Efectivamente si en un proceso existe una irregularidad, un vicio
en un presupuesto procesal, este vicio acarrear la nulidad de todo lo
obrado en la causa. Ejemplo: est la competencia absoluta del Tribunal,
la falta de jurisdiccin de un Tribunal, lo relativo a la capacidad de las
partes. Tambin tenemos como presupuesto bsico de todo proceso lo
vinculado al emplazamiento del demandado. Ya
veremos que los
artculos 79 y 80 de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil tienen una
regulacin especial a esta falta de emplazamiento.
Especificidad / generalidad
La especificidad significa que para que opere la Nulidad Procesal
requiere de la existencia de una ley expresa que as lo disponga. Ejemplo
tpico el caso de la casacin en la forma. Tenemos en el 768
En cuanto al contradictor de la generalidad implica que una
actuacin se ejecute irregularmente para que irrogue la nulidad de ese
acto, sin necesidad de que la ley indique que debe producirse tal
nulidad. De manera que si un acto o actuacin no se ajusta a la norma
que impone una determinada forma, no es necesario que la ley declare
que existir en ese caso nulidad procesal. Basta que se d el vicio para
que
se
alegue
por
la
parte.
En nuestro pas operan ambos principios, y la aplicacin de c/u
depender del medio, de la materia y si esa nulidad se declara de oficio
o a peticin de parte.
En materia procesal penal, opera la especificidad; artculo 159 CPP
y del artculo 69 del Cdigo de Procedimiento Penal.
Tratndose de materia civil, hay que distinguir el medio que nos
sirve de va para declarar esa nulidad. Efectivamente si ese medio, esa
va para obtener la declaracin de nulidad es la casacin en la forma,
rige la especificidad. Ahora, si el medio que se usa para obtener la
nulidades el Recurso de casacin en el fondo, opera el principio de la
generalidad. (En forma genrica no se indica la ley que debe estar
infringida)
Ahora, todava nos queda otro medio para obtener esta
declaracin de nulidad, cual es el incidente de nulidad procesal, que es
promovido por una de las partes, y en ste tambin tiene aplicacin el
principio de la generalidad.
Con todo, hay que advertir que el artculo 83 que rige en materia
de Nulidad Procesal, contiene 2 reglas: una que se refiere al principio de
84

la especificidad cuando establece que hay nulidad en los caso s que la


ley as lo disponga y agrega adems en el inciso 1, y en todos aquellos
casos en que irrogue alguna de las partes algn perjuicio reparable slo
con la declaracin de nulidad.
Artculo 83: La nulidad procesal podr ser declarada, de oficio o a
peticin de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en
todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes
un perjuicio reparable slo con la declaracin de nulidad.
La nulidad slo podr impetrarse dentro de cinco das, contados
desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad
tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia
absoluta del tribunal. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su
materializacin o que ha convalidado tcita o expresamente el acto
nulo, no podr demandar la nulidad.
La declaracin de nulidad de un acto no importa la nulidad de
todo lo obrado. El tribunal, al declarar la nulidad, deber establecer
precisamente cules actos quedan nulos en razn de su conexin con el
acto anulado.
Trascendencia
Esto est conectado con la idea que ayer nos manifest. No hay
nulidad sin perjuicio, sin dao. No hay nulidad por la nulidad. Tiene que
existir un dao, porque puede que efectivamente exista el vicio y el acto
no sea declarado nulo, porque ese perjuicio no es de tal trascendencia
que no cause un dao, sino que siguiendo a los penalistas podramos
decir que hay lesiones leves.
Cundo tendr aplicacin este principio: tendr lugar cuando la
irregularidad que le sirve de antecedente corrompe la sustancia del acto
nulo y le impide cumplir el fin para el cual fue establecido en la ley. Si
recordamos algo de notificaciones, podremos apreciar que all se aplica
este principio cuando manifiesta que los errores que se cometan no
invalidan la notificacin, porque el acto en s cumpli su cometido:
comunicar una Resolucin, de manera que los errores que se cometan
no invalidan la notificacin. Este vicio afecta en forma particular a las
partes, y en general tambin va a ser afectado el orden pblico.
Hay casos en que la jurisprudencia ha sostenido que no se anula
un fallo porque se omiti dejar constancia del nombre del ministro
redactor. Es una de las menciones que debe contenerse de acuerdo con
el Cdigo Orgnico de Tribunales. Es un error intrascendente.
Tambin ha sostenido la jurisprudencia que si el marido demanda
a su cnyuge y omite el apellido materno de la misma, no hay un vicio
que acarree la nulidad de lo obrado. Luego el dao que se requiere debe
ser de tal magnitud que impida a la parte de forma absoluta hacer valer
su Derecho, el Derecho que le asigna la ley. En consecuencia, ah podr
aplicarse la Nulidad Procesal. Es lo que hace el legislador en la casacin
85

en la forma, cuando en el n9 indica que si se omite un trmite esencial


en la ley y en el 795 est la enumeracin de ellos. Si se omiten alguno
de esos actos esenciales podremos decir que s hay un vicio
trascendente que causa un perjuicio a la parte. Ser un acto nulo.
Para que esa irregularidad pueda producir esa nulidad procesal, se
requiere que el vicio cause un perjuicio, que no produzca sus efectos
normales el acto. El artculo 83 seala: en la medida que exista un vicio
que irrogue a las partes un perjuicio slo reparable con la nulidad. Si
hay otras posibilidades, se debern usar ellas primero antes que alegar
la nulidad.
El vicio tendr la Sentencia cuando la irregularidad involucra una
injusticia y no slo que cause u ocasione una injusticia, sino que tambin
debe causar un dao a las partes, y tambin se precisa que ese vicio
altere en forma grave el ordenamiento jurdico, que es lo que le interesa
a la sociedad. Cuando se produce esta ltima posibilidad, el legislador le
facultad a los jueces para obrar oficiosamente y corregir el vicio o el acto
irregular de que se trata.
Convalidacin
Esta nulidad, esta ineficacia de un acto del proceso, slo puede
alegarse y declararse en la etapa procesal que corresponda, y en todo
caso, in limini litis, mientras est pendiente el proceso, dentro del
proceso. Porque ese proceso est afinado y existe una Sentencia firme y
ejecutoriada, los vicios de orden procesal que pudieron haberse
cometido quedan saneados, convalidados, aunque veamos que a lo
mejor no podan llevarse a cabo. Nadie reclam, nadie cuestion y la
Sentencia que se dict est firme, est ejecutoriada. Ese acto queda
vlidamente celebrado. Para ver si tiene o no aplicacin este principio de
la convalidacin hay que hacer un distingo entre actos esenciales y
actos complementarios.
Tratndose de los actos esenciales, hay que estarse al artculo
84 en su inciso 4: son actos esenciales aquellos cuya omisin o
ejecucin imperfecta producen la nulidad de todo lo obrado, dado que
ellos miran al orden pblico y sirven de base a la relacin procesal y
forman parte, constituyen la estructura misma del proceso.
Artculo 84: El juez podr corregir de oficio los errores que
observe en la tramitacin del proceso. Podr asimismo tomar las
medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento.
No podr, sin embargo, subsanar las actuaciones viciadas en razn de
haberse realizado stas fuera del plazo fatal indicado por la ley.
De modo que no todos los actos irregulares pueden ser saneados
por el Tribunal haciendo uso de esta facultad.
La jurisprudencia incluye dentro de estos actos esenciales a: los
relativos a la relacin procesal, capacidad de las partes, emplazamiento,
86

competencia absoluta, como tambin a los que se refieran a la recepcin


de la causa a prueba. Todos estos actos pese a que puedan existir en
forma irregular, si no se reclama de ellos en su momento, quedarn
saneados una vez que el fallo quede forme y ejecutoriado. Tambin
puede ser que dijramos que cuando no se reclamaron en su
oportunidad, pueden ser producto de una convalidacin tacita o expresa
de la parte agraviada.
Estos principios pueden coexistir sin que sean contradictorios.
Tambin dentro del proceso existe este otro tipo de actos: los
actos complementarios.
Son tales los que miran slo al inters particular de los litigantes y
no invisten la calidad de ser de orden pblico. La ineficacia de ellos no se
extiende a todo el proceso sino que se limitan a dejar sin efecto el acto
mismo de que se trate y de los que son una consecuencia del acto que
se declara nulo: replica, dplica, declaracin de testigos. Este se
declarar nulo, pero no importa que sea nulo todo lo obrado. Si el testigo
no jura, sabemos que su declaracin es totalmente ineficaz. Y ese acto
mira slo al inters particular de la parte contendora que present a ese
testigo y el ser llamado a promover la declaracin de nulidad de ese
testimonio de ese testigo que no jur.
Otra cosa que frente a esa declaracin de testigos que no fue
prestada bajo juramento, el juez no tiene porque darle merito probatorio
el da de maana. Simplemente dejara constancia que no lo considera
por no cumplir los requisitos que impone la ley.
En estos actos que pueden estar sujetos a convalidacin, el titular
es nicamente la parte, y slo la parte agraviada. No convalida el juez,
slo la parte. En qu momento puede producirse esta convalidacin: el
artculo 85 dice que se produce la convalidacin tan pronto como el
hecho llegue a conocimiento de la parte agraviada y antes, agrega, de
hacer cualquier gestin posterior. En ese caso estos actos se van a
convalidar por el simple hecho de no formularse el incidente de Nulidad
Procesal en el momento que establece la ley. Hay una renuncia de los
Derechos que establece los artculos 83 y siguientes.
Dijimos que los incidentes tienen una oportunidad para hacerse
valer, si no se hace el Tribunal tiene que rechazarlos de plano por ser
inoportunos, precluy ese momento.
Tal convalidacin es susceptible de ser clasificada: se clasifica en
definitiva o anticipada, y sta ltima se subclasifica en expresa y tcita.
a) La definitiva se da cuando la Resolucin que pone trmino al juicio
queda firme, operando en esa situacin la Cosa Juzgada, el efecto
propio de esta Sentencia. El Cdigo de Procedimiento Civil no
contempla expresamente este tipo de convalidacin y slo es posible
extraerla de los principios generales que gobiernan a la Cosa
Juzgada.
-

87

b) La Anticipada se da cuando el litigante que est habilitado para


solicitar la Nulidad Procesal, deja pasar la oportunidad sealada en la
ley para hacerlo. Ah no solo tenemos la convalidacin, sino tambin
nos encontramos con el principio de la preclusin. No se ejerci en su
oportunidad el Derecho para ejercerlo.
- La convalidacin anticipada est contemplada en el artculo 83,
cuando seala: o si la parte ha convalidado expresa o tcitamente
no podr demandar la nulidad (inciso 2, parte final)
- La tcita anticipada se da cuando el titular que pudo ejercer la
respectiva peticin de Nulidad Procesal, deja pasar las oportunidades
prescritas por la ley y no hace uso de ellas. Opera la idea de la
preclusin. sta tcita anticipada tambin se conoce como
convalidacin por conformidad, porque no se reclama de la
irregularidad, se conforma con el vicio.
- Tambin tenemos la convalidacin expresa anticipada, lo que
significa que el perjudicado por el vicio, realiza actuaciones dentro
del proceso que manifiestan conocimiento del acto irregular y
teniendo ese conocimiento, no reclama de la irregularidad del mismo
y contribuye a que el acto cumpla los fines que la ley previ para l.
Ejemplo: debiendo notificarse por cdula una determinada
Resolucin, por ejemplo la Sentencia definitiva, se ha notificado por
el estado diario, no obstante lo cual la parte apela dentro de plazo
esa Sentencia. l no reclam de la irregularidad de esa notificacin,
se conform con la notificacin por el estado. Y tal es as, que
interpone una apelacin en su contra. Se llama tambin a esta
convalidacin como convalidacin por confirmacin.
- Hay tambin una convalidacin que se denomina convalidacin
por ratificacin: la parte que incurri en un vicio, en una
irregularidad al tiempo de verificar un trmite, diligencia o actuacin,
posteriormente y antes de que se le pida la nulidad, lo ratifica, lo
confirma, corrigiendo este error en que pudo haber incurrido. O que
sin cometer error, se requiere de ratificacin para que el acto
adquiera plena eficacia. Ejemplo: agencia oficiosa.
- Hay tambin una especie de ratificacin a travs de la
rectificacin del acto nulo: (REVISAR) la parte que cometi la
irregularidad y antes que se pida la nulidad, corrige la diligencia para
que llegue a producir sus efectos. La partes, anticipndose a esa
posibilidad, rectifica el error que pudo haber ocurrid con ocasin de
su actividad procesal.
-

Por quin puede ser ejercitada la Nulidad Procesal

88

Esta Nulidad Procesal puede ser ejercitada por dos titulares, por dos
sujetos activos. Esos sujetos que pueden impetrar esta Nulidad Procesal
son la parte agraviada y el Tribunal. Son ellos los titulares que pueden
hacer uso de esa facultad.
Aqul que pide la parte agraviada
Para que la pueda pedir la parte agraviada la Nulidad Procesal, este
titular tiene que ser parte en el proceso. Un extrao al litigio no puede
concurrir a pedir una Nulidad Procesal toda vez que no le afecta.
En ese concepto de partes, no solo se incluyen las principales, sino
tambin los terceros relativos, pero no los terceros absolutos. Un testigo
o un perito no, porque son terceros absolutos.
Tiene que ser la parte agraviada con la irregularidad que afecta al acto,
tramite o diligencia. Debe tenerse en consideracin que el dao tiene
que ser reparado solo con la invalidacin del fallo. Si hay otra va habr
que estarse a ella y no a la Nulidad Procesal.
Una 3 exigencia que se precisa de estos sujetos, es que el peticionario
de la Nulidad Procesal no debe ser causante del vicio de la irregularidad.
As lo establece expresamente el artculo 83.
As como hay estos sujetos que pueden pedir la NP, hay otros que no
pueden demandar la Nulidad Procesal.

a) stos que tienen vedado el camino de la Nulidad Procesal son la parte


que ha originado el vicio. Expresamente lo dice el artculo 83.
b) Tampoco puede hacer uso de esta Nulidad Procesal aqul que ha
concurrido a la materializacin del vicio.
Ejemplo: Se cita a comparendo a audiencia, y sta se notifica slo
por estado diario, en circunstancias que tiene que ser por cdula. La
parte que comparece sin reclamar de la irregularidad de la notificacin y
participa en la audiencia, est concurriendo a materializar el vicio, por lo
que no podr alegar despus que est viciado porque no se notific
conforme a Derecho. Esta parte sanea el vicio, porque tom cabal
conocimiento de la existencia de esa actuacin.
c) Tampoco puede hacer uso de esta Nulidad Procesal aqul que ha
convalidado expresa o tcitamente el vicio.
- La parte que est habilitada para impetrar esta Nulidad Procesal, puede
hacerlo a travs de un incidente que se tramitar como tal y durante
cualquier etapa del proceso, aun despus de ser citadas las partes para
or Sentencia. Es una excepcin en que la parte puede promover un
incidente de Nulidad Procesal, o incluso puede formularlo hasta antes de
la vista de la causa en segunda instancia.
- Como decamos tambin, estas reclamaciones de Nulidad Procesal,
tienen que usarse en el tiempo y en la forma que seala la ley. Si el vicio
incide en una Sentencia, slo podremos intentar la Nulidad Procesal a
travs de casacin en la forma y no a travs de este incidente.
89

El Tribunal
Esta facultad para actuar oficiosamente en ciertos casos y declarar la
nulidad en virtud de cometerse un vicio en una determinada actuacin.
Esta actitud oficiosa del Tribunal slo es permisible en la medida que se
refiere a actos esenciales de la substanciacin del proceso, no a los
actos que slo miran al inters particular de las partes, tiene que estar
comprometido el inters pblico para obrar oficiosamente.
El juez para poder hacer uso, tiene que estarse al mrito del proceso, a
aquel que se contiene en el artculo 160.
Hasta cundo: hasta que opere el desasimiento. Dijimos que producido
ste el Tribunal no puede revisar el fallo, no puede modificarlo. El
desasimiento opera cuando la Sentencia es notificada a alguna de las
partes. Hasta ah estar facultado el Tribunal para obrar oficiosamente y
corregir la Nulidad Procesal.

Medios para alegar la Nulidad Procesal

Para alegar la Nulidad Procesal y lograr la declaracin del rgano


jurisdiccional en tal sentido hay medios directos e indirectos.

1. Los directos son aquellos cuya finalidad precisa es obtener, lograr un


declaracin judicial de ineficacia de algn acto procesal.
- Estos medios directos se encuentran establecidos en la ley, en forma
exclusiva para lograr esa finalidad para lograr la nulidad declarada.
- Cules son stos:
- El incidente de Nulidad Procesal
Hablamos de incidente porque lo normal es que est constituido
por la peticin de Nulidad que formula una parte, que es una cuestin
accesoria al juicio y que requiere un especial pronunciamiento del
Tribunal.
- Las excepciones dilatorias
Aun cuando invistan el carcter de incidentes del juicio en que se
promueven. Si bien lo son, la ley les confiere una fisonoma propia en los
artculos 303 y siguientes. La finalidad de esta excepcin dilatoria o
procrastinatoria es corregir vicios del procedimiento, sin resolver el
fondo del asunto controvertido.
- El Recurso de casacin en la forma
Est establecido para invalidar ciertas Resoluciones judiciales que
han sido emitidas con omisin de determinados requisitos o
formalidades procesales, o bien inciden en un procedimiento vicioso.
- La facultad de los Tribunales para declarar de oficio la nulidad de actos
del proceso
Consagrados en los artculos 83, 84 inciso final, 785 que consagra
casacin en el fondo de oficio y 775, que habla de la casacin de forma
de oficio
90

2. En cuanto a los medios indirectos


- Son los que no persiguen en forma exclusiva la nulidad, ineficacia del
procedimiento, pero que es factible lograr una Nulidad Procesal de tales
actos. Cules son:
- El Recurso de reposicin
- El Recurso de apelacin
- El Recurso de Queja
- El Recurso de Revisin
- En uso de estos medios directos o indirectos es determinado, prescrito,
establecido por la ley. No queda al arbitrio de las partes o del juez hacer
uso de ellos a su voluntad. Por el contrario, para poder usar alguno de
esos mecanismos, habr que determinar la naturaleza de la irregularidad
que se ha cometido, considerar el carcter del acto en que incide esa
nulidad y tambin considerar la oportunidad procesal en que ese
presunto vicio se da.
- Sobre el tema, la jurisprudencia ha sostenido que no puede prosperar la
nulidad procesal si no se usa el medio adecuado para pedirla.
- Otro aspecto que tambin hay que tomar en cuenta, porque se estim
alguna vez que era factible hacer uso de un medio que no vimos: no es
posible demandar en un juicio ordinario una nulidad procesal cometida
en un juicio que ya tiene, en el cual ya se pronunci una Sentencia
definitiva. No hay accin ordinaria de nulidad procesal, lo que
implicara ser aceptado un juicio independiente de aqul que se cometi
el vicio o la irregularidad. Slo es posible la Nulidad Procesal in limine
litis, pendiente el proceso, no cuando ya se produjo el efecto de Cosa
Juzgada, cuando se produce al convalidacin de todo lo que se actu
durante la causa.
- Decamos que estos medios eran directos o indirectos. Entre los directos
estaba la facultad oficiosa.
- Facultad Oficiosa del Tribunal
- Esta facultad del Tribunal est contenida en el artculo 84 inciso final: El
juez podr corregir de oficio los errores que observe en la tramitacin
del proceso. Podr asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la
nulidad de los actos de procedimiento. No podr, sin embargo, subsanar
las actuaciones viciadas en razn de haberse realizado stas fuera del
plazo fatal indicado por la ley.
- Luego ese artculo se refiere a ciertos tipos de actos, aparentemente
pudiera entenderse que esa norma es de carcter general porque alude
a la tramitacin, sin embargo la jurisprudencia ha entendido que la
91

facultad oficiosa slo puede ejercerse en la medida que sea en relacin a


los actos esenciales propios de la tramitacin de un asunto y no en mira
de actos complementarios que miran slo al inters particular de la
partes.
Los actos esenciales son los que el Tribunal tiene que considerar: entre
ellos est la incompetencia absoluta del Tribunal, la capacidad de las
partes, los que digan relacin con la falta de personera o de
representacin legal de las partes u otras que digan relacin con el
emplazamiento de las partes.
Todos estos casos afectan a la relacin procesal y de ah que invisten la
calidad de esenciales y por lo mismo, en virtud de ellos el Tribunal puede
hacer uso de su facultad oficiosa.
Este es uno de los pocos artculos que contiene facultades oficiosas y de
los cuales los jueces s que la practican.
Alcance de estas facultades a que alude el artculo 84 inciso final:
El alcance ms distintivo es la declaracin de nulidad del acto. ste es el
objetivo final. Tambin contempla el artculo 84 que el juez ordene
corregir los errores que observe en la tramitacin del proceso y cuya
irregularidad produjo la nulidad que est declarada. El artculo 84 le
permite tomar las medidas necesarias que tiendan a evitar la nulidad de
los actos de procedimiento. No slo declarar la nulidad de un acto sino
tambin tomar medidas para evitar la nulidad de actos dentro de la
substanciacin del procedimiento.
Hay un lmite: el juez no puede subsanar las actuaciones viciadas en
razn de haberse efectuado ella fuera del plazo indicado por la ley. Es el
nico lmite que tiene el juez.
Oportunidad para declarar de oficio la nulidad
La Regla General es que el Tribunal puede declararla de oficio en
cualquier estado del juicio, no hay sealado una oportunidad precisa y si
hemos dicho que las partes pueden reclamar de esa nulidad en cualquier
estado con el lmite que indicamos, no se ve razn para negar igual
posibilidad al juez y que ste pueda hacer uso de su facultad en la
medida en que haya operado el desasimiento del Tribunal.
Esta aparente y extensiva facultad del Tribunal no puede verificarse sino
dentro del juicio y antes de que ese juicio haya terminado en forma
definitiva: in limine litis. La otra limitante es la que ya mencionamos: el
desasimiento.
Por lo dems se requiere que el vicio aparezca de manifiesto en la causa
que se est incoando.
Asimismo el Tribunal va a tener que hacer uso de esta facultad para
tomar medidas que eviten la nulidad del acto.
El otro medio que mencionamos es el incidente de nulidad procesal
92

Incidente de Nulidad Procesal


Llamaremos incidente de Nulidad Procesal a la cuestin accesoria que
las partes promueven o piden proveer en el curso del proceso, acerca de
la validez de determinados actos o actuaciones procesales que importan
el desarrollo del procedimiento.
Se hace efectivo a travs del incidente de nulidad, la peticin que en tal
sentido ha formulado la parte, Dado que constituye un incidente segn
la ley, va a ser preciso que se le d la tramitacin que corresponde a un
incidente.
Las partes, al igual que cuando el Tribunal ejerce facultades oficiosas,
debe promover el incidente in limini litis.
El artculo 83 es el que regula bsicamente el incidente de Nulidad
Procesal. Contiene 2 reglas:
Se aplica a todo incidente de Nulidad Procesal, sin importar la magnitud
del vicio ni el acto en que incide
Contempla el caso de nulidad absoluta (incompetencia absoluta)

Siguiendo la regla general, el incidente slo puede promoverse en el


plazo fatal de 5 das, que se cuenta desde que el sujeto activo tuvo
conocimiento del vicio o se acredite que lo tuvo.
Obviamente, le va a corresponder a la contraparte probar, por cualquiera
de los medios de prueba, que ese conocimiento se adquiri por el peticionario
en una oportunidad distinta a la que sostiene el articulista, dado que a este le
favorece la presuncin legal de la buena fe.
La regla especial del artculo 83 se refiere a la incompetencia absoluta
del tribunal, porque seala "a menos que se trate de la incompetencia absoluta
del tribunal". Luego, se puede reclamar de la incompetencia absoluta del
tribunal sin necesidad de sujetarse al plazo de 5 das.
Es posible observar que dentro del Art. 84 hay una referencia al Art. 83 y
se produce entre estos dos artculos, cierta discordancia acerca de la
oportunidad que hay para promover un incidente de nulidad. Para poder
entender la vinculacin entre estos artculos conviene recordar las
oportunidades que existen para promover un incidente.
- La regla especial de este artculo 83 se refiere a la incompetencia
absoluta del Tribunal.
- Artculo 83 inciso 2: La nulidad slo podr impetrarse dentro de cinco
das, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba
reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate
de la incompetencia absoluta del tribunal.
- Se puede reclamar de la incompetencia del Tribunal sin sujetarse al
plazo establecido por la ley. Slo en lo relativo a la incompetencia
absoluta.
93

Podemos observar dentro del artculo 84 que hay una referencia al


artculo 83 y se produce entre estos dos artculos cierta discordancia
acerca de la oportunidad que hay para promover un incidente de
nulidad. Para que podamos entender esta vinculacin del artculo 83 con
el artculo 84, conviene que recordemos las oportunidades que existen
para promover una incidencia, todos aquellos que examinamos tiempo
atrs con el incidente hay que vincularlos con el artculo 83 y con el
artculo 84.

Oportunidad en que debe promoverse el incidente de nulidad


No queda muy claro el momento para formular este incidente. Este
problema surge de los Artculos 83 y 84, sobre todo porque el 84 se remite al
83.
Artculo 83: La nulidad procesal podr ser declarada, de oficio o a
peticin de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos
aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio
reparable slo con la declaracin de nulidad.
La nulidad slo podr impetrarse dentro de cinco das, contados desde
que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo
conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del
tribunal. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materializacin o
que ha convalidado tcita o expresamente el acto nulo, no podr demandar la
nulidad.
La declaracin de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo
obrado. El tribunal, al declarar la nulidad, deber establecer precisamente
cules actos quedan nulos en razn de su conexin con el acto anulado.
Artculo 84: Todo incidente que no tenga conexin alguna con el asunto
que es materia del juicio podr ser rechazado de plano.
Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su
principio, como defecto legal en el modo de proponer la demanda, deber
promoverlo la parte antes de hacer cualquiera gestin principal en el pleito.
Si lo promueve despus, ser rechazado de oficio por el tribunal salvo
que se trate de un vicio que anule el proceso, en cuyo caso se estar a lo que
establece el artculo 83, o que se trate de una circunstancia esencial para la
ritualidad o la marcha del juicio, evento en el cual el tribunal ordenar que se
practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal.
El juez podr corregir de oficio los errores que observe en la tramitacin
del proceso. Podr asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad
de los actos de procedimiento. No podr, sin embargo, subsanar las
actuaciones viciadas en razn de haberse realizado stas fuera del plazo fatal
indicado por la ley.
Para determinar la oportunidad para interponer este incidente de nulidad
se debe distinguir si l o los vicios nacen o no de un hecho anterior al juicio o
coexistente con su inicio, y si se acredita que el incidentista tuvo conocimiento
de l.
94

Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su


inicio y se acredita que el incidentista tuvo conocimiento del vicio, debe
promover el incidente antes de hacer cualquier gestin principal en el juicio. Si
lo promueve fuera de ese momento ser rechazado por extemporneo.
Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su
inicio del juicio y no aparece, ni se acredita que el articulista tuvo conocimiento
del vicio, debe aplicarse el Art 83 inciso 2; de modo que podr pedirse la
nulidad en el curso del proceso pero dentro de los 5 das desde que aparezca o
se acredito que tuvo conocimiento; sino se formula en esa ocasin ser
desestimado de plano por extemporneo.
Si el incidentista conoce del vicio que anula todo lo obrado, pero no
pide la correspondiente nulidad, ni realiza gestin alguna que suponga
conocimiento de esa causal irregular, se aplica el Art. 84; en otras palabras, el
incidentista conserva el derecho de invocar la nulidad hasta el momento de
practicar alguna gestin en el juicio, sin perjuicio de la convalidacin que a la
postre va a emanar de la sentencia que se emita en esa causa y que va a
producir la autoridad de cosa juzgada.
- Decretada la nulidad de estos actos y de los que se refiere el Art. 84, que
tienen el carcter de esenciales, el tribunal debe disponer que se
practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso
legal, es decir, las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos
de procedimiento (Art. 84 inciso final).
Este incidente de nulidad tambin puede comprender a aquellos actos
que no tienen como consecuencia la nulidad de todo lo obrado o bien tratarse
de vicios no esenciales cometidos antes del juicio o coetneos con su principio.
Segn el profesor Julio Salas, hay dos posibilidades frente a este tipo de
incidente de nulidad:
1) Se rige slo por lo que prescribe el Art. 83. Por consiguiente debe
promoverse en el plazo de 5 das desde que se tuvo conocimiento o se
acredita que se tuvo conocimiento; si realiza alguna gestin antes de
reclamar del vicio se convalida el acto nulo y produce todos sus efectos.
2) Debe formularse por medio de una excepcin dilatoria. Esta ltima es la que
aparece a la luz de nuestras disposiciones como la ms adecuada.
Si se trata de vicios acontecen durante el desenvolvimiento del
proceso, cualquiera que sean sus efectos, caen dentro del campo del Art. 83,
el que en este caso tiene un carcter especial frente a lo que prescribe el Art.
85, que se refiere a los incidentes en general. Por consiguiente, siguiendo lo
dispuesto en el Art. 83, el incidente debe promoverse dentro del plazo de 5
das, contado desde que se tuvo conocimiento del vicio, a menos que se realice
antes la cualquier gestin que suponga conocimiento del vicio, con lo cual va a
quedar convalidado.
95

Artculo 85: Todo incidente originado de un hecho que acontezca


durante el juicio, deber promoverse tan pronto como el hecho llegue a
conocimiento de la parte respectiva.
Si en el proceso consta que el hecho ha llegado al conocimiento de la
parte, y si sta ha practicado una gestin posterior a dicho conocimiento, el
incidente promovido despus ser rechazado de plano, salvo que se trate de
alguno de los vicios o circunstancias a que se refiere el inciso 3 del artculo
anterior.
Si se trata de un incidente de nulidad cuyas causas se existen
simultneamente y de las cuales la parte tuvo conocimiento de su
existencia, debe promoverse conjuntamente, segn lo que establece el Art. 86
y dentro del plazo sealado por el Art. 83. Si se realiza cualquier gestin antes
de formular el incidente, la nulidad se sanea.
Cuando estudiamos el juicio ordinario, dijimos que una de las etapas
procesales era la dictacin de la resolucin que cita a las partes para or
sentencia, la que se notifica por el estado diario, y que el efecto que se sigue
de ella es cerrar el proceso, impidiendo la presentacin de cualquier
documento, sea, precluye el derecho de las partes de realizar cualquier
gestin que implique seguir discutiendo el asunto. Sin embargo, en el inciso 2
del Art. 433 se establece una serie de excepciones, y una de ellas es que se
puede promover un incidente de nulidad procesal.
Artculo 433: Citadas las partes para or sentencia, no se admitirn
escritos ni pruebas de ningn gnero.
Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por los artculos 83, 84,
159 y 290. Los plazos establecidos en los artculos 342 N 3, 346 N 3 y 347
que hubieren comenzado a correr al tiempo de la citacin para or sentencia,
continuarn corriendo sin interrupcin y la parte podr dentro de ellos, ejercer
su derecho de impugnacin. De producirse sta, se tramitar en cuaderno
separado y se fallar en la sentencia definitiva, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artculo 431.
Producido el incidente que se basa en vicios que anulan el proceso, y sea
que ellos ocurran antes o con el inicio del proceso o que incidan en la marcha
regular del asunto, se puede promover este incidente despus de la citacin
para or sentencia, en la medida en que este corriendo el termino indicado en
el Art. 83 inciso 2, siempre que el articulista no haya hecho gestin alguna que
suponga conocimiento de la existencia del vicio; si no se da esta circunstancia
habr operado la convalidacin y no se podr intentar el incidente de nulidad.
Pero si se trata de incompetencia absoluta no rige la limitacin antes sealada.
Con todo, si se trata de actos que no persigan la eficacia del proceso, es
decir, que no tengan el carcter de de esenciales, sino que persiguen la
nulidad de determinados actos aislados, no puede sucintarse el incidente de
nulidad despus de haber sido citadas las partes para or sentencia.
Al margen de las ocasiones en que puede promoverse el incidente de
nulidad, el Cdigo contempla dos disposiciones particulares que se refieren a la
96

falta o irregularidad en el emplazamiento de las partes, estas disposiciones son


el Art. 79 y 80.
En trminos generales, la nulidad, debe impetrarse mientras el juicio se
encuentre pendiente. Pero esta regla sufre ciertas alteraciones con los citados
Artculos 79 y 80.
Artculo 79: Podr un litigante pedir la rescisin de lo que se haya
obrado en el juicio en rebelda suya, ofreciendo probar que ha estado impedido
por fuerza mayor.
Este derecho slo podr reclamarse dentro de tres das, contados desde
que ces el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del
negocio.
Artculo 80: Si al litigante rebelde no se le ha hecho saber en persona
ninguna de las providencias libradas en el juicio, podr pedir la rescisin de lo
obrado, ofreciendo acreditar que, por un hecho que no le sea imputable, han
dejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren los artculos 40 y 44,
o que ellas no son exactas en su parte substancial.
Este derecho no podr reclamarse sino dentro de cinco das,
contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo
conocimiento personal del juicio.
Este artculo tiene dos supuestos:
1) Que al demandado no se le haya hecho saber en persona ninguna de las
providencias libradas en juicio.
2) Que esa ausencia se deba a un hecho que no le es imputable al
demandado, y que por este hecho no han llegado a sus manos las copias a
que aluden los Artculos 40 y 44, o bien, que habindole llegado a sus
manos, no son exactas en su parte sustancial.
- Artculo 40: En toda gestin judicial, la primera notificacin a las partes
o personas a quienes hayan de afectar sus resultados, deber
hacrseles personalmente, entregndoseles copia ntegra de la
resolucin y de la solicitud en que haya recado, cuando sea escrita.
- Esta notificacin se har al actor en la forma establecida en el artculo
50.
- Artculo 44: Si buscada en dos das distintos en su habitacin, o en el
lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesin o empleo, no
es habida la persona a quien debe notificarse, se acreditar que ella se
encuentra en el lugar del juicio y cul es su morada o lugar donde ejerce
su industria, profesin o empleo, bastando para comprobar estas
circunstancias la debida certificacin del ministro de fe.
- Establecidos ambos hechos, el tribunal ordenar que la notificacin se
haga entregando las copias a que se refiere el artculo 40 a cualquiera
persona adulta que se encuentre en la morada o en el lugar donde la
persona que se va a notificar ejerce su industria, profesin o empleo. Si
97

nadie hay all, o si por cualquiera otra causa no es posible entregar


dichas copias a las personas que se encuentren en esos lugares, se
fijar en la puerta un aviso que d noticia de la demanda, con
especificacin exacta de las partes, materia de la causa, juez que
conoce en ella y de las resoluciones que se notifican.
En caso que la morada o el lugar donde pernocta o el lugar donde
habitualmente ejerce su industria, profesin o empleo, se encuentre en
un edificio o recinto al que no se permite libre acceso, el aviso y las
copias se entregarn al portero o encargado del edificio o recinto,
dejndose testimonio expreso de esta circunstancia.
Con motivo de estos dos supuestos el juicio se ha seguido en rebelda
del demandado.

Si concurren estos supuestos, el demandando puede solicitar la nulidad


de lo obrado dentro del plazo fatal de 5 das, que se cuentan desde que
aparezca o se acredite que tuvo conocimiento personal del juicio.
La peticin del demandado se tramita como incidente y en cuaderno
separado, y por ende no suspende el curso de la causa principal.
Es posible, dentro de las condiciones que indica el Art. 80, que el
conocimiento el demandado lo haya adquirido cuando el proceso este
totalmente terminado, e incluso la sentencie este firme o ejecutoriada.
Podr en esas condiciones el demandado rebelde accionar y pedir la nulidad
de todo lo obrado por falta de emplazamiento, porque no fue notificado en
forma personal, ni se le hicieron llegar las copias?
De la relacin de ciertas disposiciones aparece que es perfectamente
posible intentar la nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento. Las
razones para sostener que pese a esas condiciones pueda impetrarse la
nulidad procesal a travs de este incidente son:
1) Hemos visto que el Art. 182 del C.P.C. establece el desasimiento del
tribunal, y en virtud de l, el tribunal tiene la prohibicin de modificar su
sentencia. Pues bien, en el ao 1944 la ley 7760 le agreg un inciso
segundo al Art. 82 y dijo que el desasimiento no es obstculo para hacer
uso del derecho que confiere el art 80. En otros trminos, no hay
impedimento cuando lo que se invoca es la nulidad fundada por falta de
emplazamiento, y esto aun cuando el juicio este terminado y produciendo el
efecto de cosa juzgada.
- Artculo 182: Notificada una sentencia definitiva o interlocutoria o
alguna de las partes, no podr el tribunal que la dict alterarla o modificarla
en manera alguna. Podr, sin embargo, a solicitud de parte, aclarar los
puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de
copia, de referencia o de clculos numricos que aparezcan de manifiesto
en la misma sentencia.
- Lo dispuesto en este artculo no obsta para que el rebelde haga uso del
derecho que le confiere el artculo 80.
98

2) La segunda razn la encontramos en el Art. 231, que contempla el llamado


"cumplimiento incidental de una sentencia" (no porque se utilice el
procedimiento incidental sino que acostumbra a llamarlo as).
- Artculo 231: La ejecucin de las resoluciones corresponde a los
tribunales que las hayan pronunciado en primera o en nica instancia. Se
proceder a ella una vez que las resoluciones queden ejecutoriadas o
causen ejecutoria en conformidad a la ley.
- No obstante, los tribunales que conozcan de los recursos de apelacin,
casacin o revisin, ejecutarn los fallos que dicten para la substanciacin
de dichos recursos. Podrn tambin decretar el pago de las costas
adeudadas a los funcionarios que hayan intervenido en ellos, reservando el
de las dems costas para que sea decretado por el tribunal de primera
instancia.
- Este Artculo menciona que se va a proceder al cumplimiento de la
sentencia definitiva o interlocutoria una vez que ella est firme, vale decir,
cuando el proceso est afinado, terminado. Sin embargo, en esa etapa de
ejecucin el mismo legislador permite a travs del texto del artculo 234
que se pueda promover un incidente de nulidad de todo lo obrado.
- Artculo 234: En el caso del artculo anterior la parte vencida slo podr
oponerse alegando algunas de las siguientes excepciones: pago de la
deuda, remisin de la misma, concesin de esperas o prrrogas del plazo,
novacin, compensacin, transaccin, la de haber perdido su carcter de
ejecutoria, sea absolutamente o con relacin a lo dispuesto en el artculo
anterior, la sentencia que se trate de cumplir, la del artculo 464 nmero 15
y la del artculo 534, siempre que ellas, salvo las dos ltimas, se funden en
antecedentes escritos, pero todas en hechos acaecidos con posterioridad a
la sentencia de cuyo cumplimiento se trata. Tambin podr alegarse la falta
de oportunidad en la ejecucin. Esta excepcin y las del artculo 464 N 15
y del artculo 534 necesitarn, adems, para ser admitidas a tramitacin,
que aparezcan revestidas de fundamento plausible. La oposicin slo podr
deducirse dentro de la citacin a que se refiere el artculo precedente.
- El tercero en contra de quien se pida el cumplimiento del fallo podr
deducir, adems, la excepcin de no empecerle la sentencia y deber
formular su oposicin dentro del plazo de diez das.
- La oposicin se tramitar en forma incidental, pero si las excepciones no
renen los requisitos exigidos por el inciso 1 se rechazar de plano.
- Lo dispuesto en este artculo es sin perjuicio de lo prevenido en el
artculo 80.
- Art. 80 inciso final: Lo dispuesto en este artculo es sin perjuicio de lo
prevenido en el artculo 80.
3) Otra razn se encuentra en la historia fidedigna del establecimiento la ley.
El Consejo General del Consejo De Abogados, que en esa poca exista
como institucin obligatoria para todos los abogados, manifest travs de
un oficio del 6 de enero del ao 1943, que informando a este agregado que
99

se incorporaba al Art. 182, dijo que ese nuevo inciso tiene por objeto
armonizar esta disposicin con el Art. 80, el cual permite al juez dejar sin
efecto su propia sentencia cuando ello sea consecuencia de la nulidad de
todo lo obrado.
Esta nulidad que se acepta hacindose uso del Art. 80, no significa una
excepcin del principio in limine litis, a pesar de que aqu no hay juicio
pendiente, porque hay de por medio una falta de emplazamiento del
demandado rebelde y al no existir emplazamiento no se form una relacin
procesal vlida entre las partes y tambin respecto al juez, que es un trmite
esencial de todo proceso, de modo que esa causa es slo una apariencia de un
litigio; no puede considerarse que ese litigio seguido en esas condiciones sea
un instrumento eficaz para resolver la controversia. Al dictarse sentencia en
esta causa esta slo tiene la apariencia de tal, aun cuando se resuelva
aparentemente el asunto, por lo que no puede producir el efecto de cosa
juzgada.
La nulidad de todo lo obrado conforme al Art 80 va a retrotraer al
momento de notificar vlidamente la demanda al demandado.
As tambin lo ha entendido tambin la Corte Suprema.
- Si observamos el Art. 80 dice que se podr pedir la rescisin de lo
obrado, en la medida que se acredite que, por un hecho que no le sea
imputable al demandado, han dejado de llegar a sus manos las copias a
que se refieren los artculos 40 y 44.
- Sabemos que el Artculo 40 se refiere a la notificacin personal, y el
Artculo 44 a la notificacin especial sustitutiva de la personal.
Ahora surge el problema de si slo es posible intentar este
incidente de nulidad de todo lo obrado porque se infringieron los
Artculos 40 y 44?
Si atenemos al tenor literal del Art. 80 diramos que s, sea, una
interpretacin restrictiva. Con todo, la Corte Suprema ha estimado que este
incidente tambin puede comprender a cualquier otra forma de notificacin,
vale decir, le da una interpretacin extensiva al Art. 80 y seala que la
referencia a los Artculos 40 y 44 slo es ejemplificativa. Por ende, segn la
Suprema es posible promover este incidente si ha habido una irregularidad en
una notificacin por avisos; de manera que si no se cumplen las exigencias del
Artculo 54 para la notificacin por avisos, y se sigui el juicio en su rebelda, el
demandado podr hacer uso del Artculo 80 y pedir la nulidad de todo lo
obrado por falta de emplazamiento, y lo va a poder hacer incluso cuando el
proceso ya est terminado o est en la etapa de ejecucin.
Este Artculo 80 se refiere exclusivamente al demandado porque habla
de falta de emplazamiento y quien es el emplazado, es el demandado.
-

100

La semana pasada hablamos sobre el artculo 80, relativo a la nulidad


procesal.
Artculo 80: Si al litigante rebelde no se le ha hecho saber en persona
ninguna de las providencias libradas en el juicio, podr pedir la rescisin
de lo obrado, ofreciendo acreditar que, por un hecho que no le sea
imputable, han dejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren
los artculos 40 y 44, o que ellas no son exactas en su parte substancial.
Este derecho no podr reclamarse sino dentro de cinco das, contados
desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento
personal del juicio.
Ese artculo 80 se refiere al litigante rebelde que no se le ha hecho saber
de forma alguna de las providencias libradas en el juicio. Se refiere
exclusivamente al demandado, porque habla de la falta de
emplazamiento y ste procede respecto del demandado. El litigante
rebelde va a poder accionar.
Tambin la nulidad procesal puede proceder en el caso del artculo 79, y
a ste si se puede aplicar tanto al demandante como al demandado.
Si bien el artculo 80, es propio del demandado, el 79 puede aplicarlo
tanto el actor como el demandado.
Este artculo 79 se refiere a este litigante a quien se le ha notificado
vlidamente la demanda en su caso, y que por un caso de fuerza mayor
no ha podido hacer valer los Derechos que le corresponden, y se
encuentra, por ende, en rebelda. No ha podido, por ejemplo, aquel que
esta impedido de realizar alguna otra gestin. Por ejemplo, la Resolucin
que recibe la causa a prueba no se le notific de una manera distinta
que la que contempla el Cdigo de Procedimiento Civil, de manera que l
no tuvo conocimiento de ella, y se realiz en su rebelda.
Es factible que en los hechos haya transcurrido en exceso el plazo que la
ley concede al litigante para hacer valer sus Derechos, y si el plazo est
excedido no es menos que el est imposibilitado de ejercer su Derecho
por fuerza mayor, y por eso es que no ha podido emplear el plazo que le
da la ley para sus pretensiones.
El legislador procesal no ha contemplado lo que debe estimarse por
fuerza mayor. Se debe recurrir al Cdigo Civil para entender lo que se
entiende por fuerza mayor o caso fortuito. Artculo 45 del Cdigo Civil.
Artculo 45 del Cdigo Civil: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el
imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto,
el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un
funcionario pblico, etc.
Un terremoto, por ejemplo.
La oportunidad en que debe promoverse este incidente del artculo 79 es
dentro de los 3 das siguientes desde que ces el impedimento y pudo
hacerse valer ante el Tribunal que conoce del negocio.
101

Recordemos que dentro de nuestro sistema, hay casos de fuerza mayor


o caso fortuito que tienen una sancin distinta que la contempla el
artculo 79. Los entorpecimientos durante un trmino probatorio. Este no
deja de correr o impide que se haga valer otro Derecho, la posibilidad
ser reclamar del entorpecimiento dentro del plazo que da la ley para
pedir un plazo especial para rendir la prueba. Aqu no tiene como
sancin la nulidad.
El 79 se aplica en los casos que l mismo describe.
Hay tambin posibilidad de reclamar de nulidad de aquellos actos que
revisten de un carcter mixto. Tienen en su produccin una connotacin
civil y una procesal. De ah la denominacin. Sin embargo, la nulidad
civil y la procesal deben alegarse por medios distintos, no obstante que
su objetivo ltimo es el mismo. Al tener estas diferentes posibilidades o
formas de alegarse, nos lleva a tener que aclarar el problema de
determinar de cmo se persigue la ineficacia de estos actos de carcter
mixto.
Cuando hablamos de estos actos, son los actos o contratos de orden civil
pero que forman parte o que se generan durante la tramitacin de un
proceso, de una causa. As acontece con el remate, con la subasta de
bienes races que se verifican en un juicio ejecutivo. Tambin en la
adjudicacin que se realiza en las partes en el curso de un juicio de
particin o del laudo y ordenata que se dicta en este tipo de juicios.
Tambin en los juicios que se sigan para hacer efectivo el Derecho real
de prenda.
Para responder a la interrogante de cmo se resuelve la nulidad de estos
actos, tanto la doctrina como la jurisprudencia hacen una distincin:
hablan de juicios que se comenten en el acto, mirando exclusivamente
su aspecto civil. En esa situacin, a lo que se atiende son las
irregularidades que se producen en el acto en cuanto es contrato y que
involucra que se pueda alegar una nulidad civil. Si se da esa posibilidad,
esa nulidad civil va a tener que darse en un juicio ordinario de nulidad, y
se ejercitar entonces la accin ordinaria de nulidad prevista en el
Derecho civil.
Ejemplo: vicios del consentimiento: error, fuerza, dolo.
Si en ese acto se incurren en vicios netamente civiles, se accionara
nulidad por la va ordinaria, ejercitndose la respectiva accin de
nulidad, pero el hecho de que sta se ejercite no significa introducirse en
el procedimiento en que se verifico ese acto o contrato. Ese
procedimiento, ejemplo juicio ejecutivo, va a mantenerse inclume. No
se afectar lo que se haya podido obrar durante ese juicio ejecutivo.
Ahora, si esos vicios se han producido como consecuencia de
actuaciones procesales de los cuales ese acto forma parte, la situacin
es distinta, porque en ese caso se refiere a que se han omitido
formalidades durante el desarrollo del juicio, y que se refieren a actos
102

meramente procesales. Ac la omisin se refiere a actos que son de


naturaleza procesal. As, entonces, puede suceder que esas
irregularidades procesales puedan referirse a falta de publicidad para
realizacin de ciertos bienes, o bien que se haya incurrido en un vicio
relativo al emplazamiento. Son actos totalmente procesales.
-

Conociendo el efecto extensivo de la nulidad procesal, ser preciso que


se anulen las actuaciones procesales que se siguen del acto ineficaz, de
manera que los actos que se siguen no tendrn ninguna eficacia, aunque
desde el punto de vista civil se trate de actos perfectos.
Esta nulidad debe alegarse dentro del proceso, in limini litis, y se har
valer promedio de aquellos mecanismos que indica el legislador para
cada oportunidad.
Hay jurisprudencia relacionada con este punto, y as ha dicho la CS y
tratndose de ventas forzadas que se verifican en un juicio ejecutivo
puede atracarse por la va ordinaria cuando sea por vicios contractuales
que sean suficientes para anular ese contrato.
As tenamos las posibilidades de provocar esta nulidad procesal.
Otro punto vinculado a estas nulidades procesales atae a la
renovacin de los actos procesales que se han declarado nulos.
Esta renovacin de los actos anulados, deriva del hecho de que aquel
acto que ha sido anulado, se considera como no realizado. Pero de ah
surge un problema: puede o no renovarse el acto procesal que ha sido
anulado?, Puede sujetndose a las disposiciones legales respectivas
realizarse de nuevo esa actuacin, ese acto?
Para responder, se distingue entre actos anulados no sujetos a plazo
fatal y actos anulados que deben verificarse dentro de un determinado
plazo.
En los primeros, hay que hacer un subdistingo: actos anulados que
tienen el carcter de esenciales y actos procesales complementarios,
que son los que ya dijimos, tienen vida propia independiente, y cuya
nulidad no afecta los otros actos del juicio, no producen ese efecto
extensivo que tienen los actos esenciales.
Tratndose de actos esenciales, la anulacin produce la nulidad de todos
los dems.
En tanto la nulidad de los complementarios, slo importa la nulidad del
acto de que se trata.
Tanto en uno como en otro caso, Los Tribunales estn facultados para
renovar el acto procesal y segn el 84, tienen que adoptar todas las
medidas necesarias para evitar posibles vicios durante la tramitacin del
juicio y el proceso pueda seguir su tramitacin normal
Por ende, estos tipos de actos, los litigantes pueden pedir su renovacin,
sujetndose a la ritualidad que prescribe la ley.

103

En cuanto a aquellos actos anulados que deben verificarse dentro de un


determinado plazo fatal y este se ha extinguido, no hay posibilidad de
renovar. Esa es la tesis general y no hay posibilidad de renovarlos,
porque el artculo 84 en su parte final dice que el juez no est facultado
para corregir los vicios en que se ha incurrido y que deban realizarse
dentro de un plazo fatal. Si al juez le afecta la prohibicin del artculo 84,
menos pueden hacerlo las partes que ni siquiera tienen esa posibilidad,
porque el plazo fatal extingue la posibilidad de ejercitar la diligencia o
actuacin.
De ah que la otra tesis que propugna que es posible aun renovarlo aun
en esas condiciones, no tiene asidero legal. As opina la mayora de la
doctrina: opera la preclusin.

104

JUICIO EJECUTIVO
Corresponde a un procedimiento especial, que da inicio al libro tercero
de los juicios especiales.
Por nuestros estudios de Derecho civil, los Derechos y las obligaciones
que les son correlativas y para que esos Derechos y obligaciones puedan
tener un cumplimiento, ya sea voluntario o compulsivo, en este ltimo
caso, cuando se requiere el procedimiento compulsivo, es menester
contar con algn mecanismo, algn medio o va para hacer efectiva esa
obligacin, y si no se tuviese ese medio compulsivo de apremio,
quedara el cumplimiento de esas obligaciones entregado a la mera
voluntad del deudor.
Concepto: es un procedimiento especial, que tiene por objeto
obtener por va de apremio el cumplimiento de una obligacin
convencional o que ha sido declarada fehacientemente por una
Resolucin judicial y que el deudor no cumpli en su
oportunidad.
Normas aplicables: se rige por los ttulos I y II del libro tercero del Cdigo
de Procedimiento Civil. Artculo 434 y siguientes.
Se le aplican conjuntamente las reglas comunes a todo procedimiento.
En tercer trmino, tambin le son aplicables y en defecto de las
anteriores, por tener el carcter de supletorias, las normas del
procedimiento del juicio ordinario de mayor cuanta (artculo 3 Cdigo
de Procedimiento Civil)
Caractersticas
Es un juicio especial
Persigue el cumplimiento forzado de ciertas obligaciones que constan
fehacientemente
Se utilizan, emplean, procedimientos compulsivos.
Clasificacin
Es posible tambin, este juicio ejecutivo clasificarlo desde distintos
puntos de vista.
Considerando la naturaleza de las obligaciones cuyo cumplimiento
forzado se exige:
Juicio ejecutivo en las obligaciones de dar
Juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer y
Juicio ejecutivo en las obligaciones de no hacer.
Si nos atenemos a la cuanta:
Juicio ejecutivo de mayor cuanta
Juicio ejecutivo de mnima cuanta
No se contempla el de menor cuanta.
Si nos atenemos a la naturaleza de las normas que lo regulan:
105

JE especiales, que se regulan en leyes especiales: Cdigo Tributario, por


ejemplo. Tambin la ley de abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias, ley sobre prenda 20190 del ao 2007. Todas ellas tienen un
procedimiento especial. Hay otras tambin.
JE ordinario, del artculo 434 y siguientes. Pese a que la ley lo califica de
especial, pero digamos que es un especial ordinario.
As daremos examen del JE de las obligaciones de DAR.
Para que pueda exigirse el cumplimiento de una obligacin de dar, se
requiere la concurrencia de 3 requisitos:
Que la obligacin conste en un ttulo ejecutivo
Que la obligacin sea lquida y actualmente exigible
Que la accin ejecutiva no est prescrita.
I.

QUE LA OBLIGACIN CONSTE EN UN TTULO EJECUTIVO

Titulo ejecutivo es aquel documento al cual la ley le atribuye la


suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la
obligacin que se contiene en l.
Este ttulo ejecutivo, el juez lo debe considerar en el inicio de la
ejecucin como lo determinante. Para evaluar esa determinacin, ese
juez va a examinar la regularidad del ttulo. Con ste basta para que se
est obligado a despachar la ejecucin y a realizar los actos propios de
dicha ejecucin. En el proceso de ejecucin el fundamento de la peticin
es siempre el ttulo ejecutivo que se invoca. La individualizacin de los
dems requisitos no se precisa alegarlas si se acompaa el titulo
ejecutivo pertinente.
En el titulo se resumen todas las alegaciones y las pruebas que el
ejecutante precisa y cualquier otra cosa estar en la causa por la va del
ejecutado. Ser ste el que introduzca otras circunstancias que daen o
perjudiquen al ttulo que se est invocando.
El ejecutante, el acreedor, al inicio del proceso pedir que el acta
activamente legitimado. Esa legitimidad consta en el ttulo que
acompaa y lo har frente al deudor, al legitimado pasivamente y quien
va a ser el titular del a obligacin segn el mismo ttulo.
Eh hecho que se tenga que recurrir a los Tribunales para hacer cumplir
forzadamente la obligacin, significa que le dan atribuciones especiales
al juez que conoce de la ejecucin. l debe ver la regularidad formal del
ttulo, l debe despachar la orden del mandamiento de ejecucin y
embargo, y verificar los actos concretos, todo lo cual importa una
garanta no para el ejecutante, sino para el ejecutado, el deudor. Eso
porque toda la actividad le corresponde ejercitarla al rgano
jurisdiccional.
Las dems personas que pueden intervenir en el JE, que son los rganos
auxiliares de la administracin de justicia, actan sujetos a la jurisdiccin
106

del juez a la verificacin de los actos ejecutivos. Todos esos actos son
directamente revisados ante el juez o ante l, revisables de otra manera
procedimental.
-

Digamos que estos ttulos ejecutivos solo pueden ser creados por ley.
No hay ttulos ejecutivos creados por la convencin de las partes;
cuando pensemos en el 1545 del Cdigo Civil, en que es ley para los
contratantes el contrato celebrado, ste no le da a los contratos un
mrito ejecutivo, por lo que hay que estarse a lo que diga la ley para ver
si un acto o contrato tiene fuerza ejecutiva.
As aparece tambin del artculo 434 que en su numerando 7 seala
que: Cualquiera otro ttulo a que las leyes den fuerza ejecutiva.
Ah menciona a pie de pgina una serie de documentos que pueden
llegar a tener este merito ejecutivo.
Los ttulos ejecutivos estn indicados en el artculo 434 y pueden
tambin contenerse en otras leyes especiales.
Artculo 434: El juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar
cuanto para reclamar su cumplimiento se hace valer alguno de los
siguientes ttulos:
1 Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria;
2 Copia autorizada de escritura pblica
3 Acta de avenimiento pasada ante el tribunal competente y autorizada
por un ministro de fe o por dos testigos de actuacin;
4 Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por
reconocido. Sin embargo, no ser necesario este reconocimiento
respecto del aceptante de una letra de cambio o subscriptor de un
pagar que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de
protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto
haya sido personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al pago
de una letra de cambio, pagar o cheque, cuando, puesto el protesto en
su conocimiento por notificacin judicial, no alegue tampoco en ese
mismo acto o dentro de tercero da tacha de falsedad.
Tendr mrito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra
de cambio, pagar o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca
autorizada por un notario o por el Oficial del Registro Civil en las
comunas donde no tenga su asiento un notario.
5 Confesin judicial;
6 Cualesquiera ttulos al portador, o nominativos, legtimamente
emitidos, que representen obligaciones vencidas, y los cupones tambin
vencidos de dichos ttulos, siempre que los cupones confronten con los
ttulos, y stos, en todo caso, con los libros talonarios.
Resultando conforme la confrontacin, no ser obstculo a que se
despache la ejecucin la protesta de falsedad del ttulo que en el acto
haga el director o la persona que tenga la representacin del deudor,
quien podr alegar en forma la falsedad como una de las excepciones
del juicio; y
7 Cualquiera otro ttulo a que las leyes den fuerza ejecutiva.
107

Por qu las partes no pueden crear ttulos ejecutivos?

Porque existe un inters pblico comprometido, no slo hay uno


particular de las partes contratantes; y por ende, ese documento para
que tenga fuerza ejecutiva, debe cumplir con los requisitos que le seala
la ley, y no obstante que se indica en este artculo 434 una serie de
documentos que tienen fuerza ejecutiva, es lo cierto que hay una ley
dando vuelta sobre aspectos tributarios, DL 3475 de 1980, que indica
que si esos documentos no han pagado el tributo que se seala para ese
acto, ese ttulo pierde su fuerza ejecutiva y no puede hacerse valer ante
ninguna autoridad judicial, administrativa, ni de ninguna ndole. No
tendrn mrito ejecutivo mientras no se acredite el pago del impuesto
con los reajustes, inters y multas que correspondan.
Es importante que cubra el impuesto que le seala la ley porque si no lo
hace, no tiene merito ejecutivo. Si no cubri el impuesto, quedo
expuesta a que me opongan una excepcin a esa ejecucin, y
manifestndose que al no cubrindose ese impuesto no tiene merito
ejecutivo y la ejecucin queda hasta ah. Para recuperar la fuerza
ejecutiva tengo que pagar el impuesto con los intereses, ms los
reajustes, ms las multas que correspondan. Esta multa depender de la
cuanta del documento.
Habamos entrado tambin a sealar los requerimientos que precisa la
ley para que hablemos de una accin ejecutiva. Esa exigencia era que la
obligacin constara en un ttulo ejecutivo, que fuera actualmente
exigible y que la accin no est prescrita.
Slo la ley puede crear ttulos ejecutivos. As lo dice el artculo 7 del
artculo 434.
De ah que por ms que lo pacten las partes, no est permitida la
obtencin de un Ttulo Ejecutivo.
Agregamos tambin que pese a que la ley le puede conferir el carcter
de ejecutivo a un ttulo, esta titularidad de la ejecucin puede perderse
si ese ttulo no ha cumplido con aspectos tributarios que le va a asignar
a determinadas actuaciones estn sujetos a una determinada
tributacin. Si no se cumple, la ley le resta mrito ejecutivo a ese Ttulo
Ejecutivo. Una vez que se acredita el pago ms los intereses, reajustes y
multas, va a renovarse ese ttulo ejecutivo.
Ahora bien, estos Ttulos Ejecutivos pueden clasificarse desde
diferentes puntos de vista:
Ttulos autnticos o ttulos privados, segn sea quien intervenga en su
otorgamiento
Los autnticos son en los que en su otorgamiento interviene un
funcionario pblico en el ejercicio de sus atribuciones y en las formas
prescritas por la ley.

108

Los privados se extienden por las partes sin formalidad alguna, y


tiene mrito ejecutivo por el reconocimiento de la autoridad
jurisdiccional.
Perfectos o completos; incompletos o imperfectos
Segn que tengan fuerza ejecutiva per se o por s mismos, los
incompletos son los que carezcan de ella.
Estos estn enumerados en el artculo 434 de nuestro Cdigo de
Procedimiento Civil.

- Los ttulos ejecutivos


1. Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria
- Para que estemos en presencia de este ttulo ejecutivo, se requiere que
tenga el carcter de firme, y lo tendr en la medida en que no admite
Recurso alguno en su contra.
- Pero no toda Sentencia va a llegar a ser ttulo ejecutivo aunque est
firme, sea definitiva o interlocutoria. Se precisa que ella contenga una
obligacin de dar, hacer o no hacer. A esa se va a referir la ejecutoriedad
de la Sentencia.
- Pensemos en una Sentencia definitiva que declara nulo un matrimonio,
en sta no se contiene ninguna obligacin de dar, hacer o no hacer. En
general todas las Sentencia de estado civil de las personas en que no
hay prestaciones de dar, hacer o no hacer.
- Pensemos en las Sentencia que dicta un rbitro: sta s tiene mrito
ejecutivo. La ley le da la misma fuerza obligatoria a su fallo que la que
dictan los Tribunales ordinarios de justicia, otra cosa que esos jueces
rbitros no pueden conocer de ese Juicio Ejecutivo para exigir del
cumplimiento de la prestacin que se contiene en ella, o sea de una
obligacin de dar, hacer o no hacer. La razn de que carezcan de la
posibilidad de conocer del cumplimiento, est en que el rbitro carece
de imperio, porque su gestacin, su nombramiento se hace por las
partes. stas no tienen dentro de su haber patrimonial esa facultad de
conferirle fuerza al dictamen de los rbitros. El cumplimiento de estas
prestaciones debe requerirse ante los Tribunales de justicia.
- Esa Sentencia definitivas o interlocutorias que se tratan de ejecutar, le
corresponder sui conocimiento al Tribunal que la dicto en 1 o nica
instancia, siguindose las reglas de la ejecucin de los artculos 113, y
114 del Cdigo Orgnico de Tribunales. El Tribunal competente en otro
caso ver las reglas de competencia.
- Otro problema que se puede plantear es que ciertas Sentencias
definitivas no es posible cumplirlas siguiendo estas disposiciones del
principio de ejecucin ni tampoco puede aplicrseles las reglas
generales que se contienen para el cumplimiento de Sentencias
definitivas firmes; stas son las Sentencias que se dictan el juicio de
hacienda, en que est involucrado el inters fiscal. Segn el artculo 752
109

y siguientes no se puede requerir el cumplimiento forzado. Estamos en


presencia de un Ttulo Ejecutivo pero no se puede obtener el
cumplimiento forzado. La nica forma es mediante la dictacin de un DS
de parte del presidente de la repblica.
-

A juicio del profesor, las disposiciones relativas a estas hoy en da no


debieran aplicarse, porque toda esa materia est derogada tcitamente
por el artculo 76 de la CPE que seala: La facultad de conocer de las
causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el
Presidente de la Repblica ni el Congreso pueden, en caso alguno,
ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los
fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos
fenecidos.
Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por
falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisin.
Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los
actos de instruccin que determine la ley, los tribunales ordinarios de
justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrn impartir
rdenes directas a la fuerza pblica o ejercer los medios de accin
conducentes de que dispusieren. Los dems tribunales lo harn en la
forma que la ley determine.
La autoridad requerida deber cumplir sin ms trmite el mandato
judicial y no podr calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o
legalidad de la resolucin que se trata de ejecutar.
En todo caso, es una apreciacin del profesor y por cierto, no es
compartida por todo el mundo, ni mucho menos pro el consejo de
defensa del estado que lleva a cabo la defensa de los intereses fiscales.
Tambin debe tenerse presente que estas sentencias firmes, sea
definitiva o interlocutoria, tienen una ejecutoriedad relativa. Es relativa
porque la Sentencia slo produce efectos entre las partes que
intervinieron en el juicio, respecto de las cuales se sigui un litigio y
estn ligadas procesalmente. No es factible aplicarles el Ttulo Ejecutivo
a los que no tuvieron esa calidad. Aqu nos referimos que produce
efectos a las partes indirectas y a los terceros relativos. Los terceros
absolutos, no tienen vinculacin en el desarrollo del proceso.
Puede suceder que podamos hablar de ciertos tipos de Sentencias. No
basta con que sea definitiva, firme. Podemos catalogarlas en sentencias
originales, que son aquellas que estn escritas en el expediente, en los
autos, y que estn firmadas por el juez y su secretario. Es esa lo que una
q vez firme, adquiere mrito ejecutivo.
Hay otra que es una copia de esa Sentencia original y que de acuerdo
con lo que disposicin el Cdigo Orgnico de Tribunales en su artculo
384 n1, vale una obligacin que se le impone al secretario del Tribunal,
una copia de ella debe registrarse, archivarse en el registro de
sentencias. Esa sentencia no tiene mrito ejecutivo. Se archiva
exclusivamente para fines administrativos, de orden interno del Tribunal.
110

Tambin podemos hablar de otro tipo de sentencias: las copias de


Sentencia que se pueden demandar a los interesados, en virtud de as
disponerlo un decreto judicial. stas s tienen mrito ejecutivo y as lo ha
dispuesto la jurisprudencia. Aunque algunos dicen que no lo tiene, pero
se acepta que s.
- Fijmonos que a propsito de estos diferentes tipos de Sentencia, todas
ellas pueden provenir del primer tipo, de la Sentencia original, porque de
all se extrae la copia que se dispone y que se solicit por el interesado.
Esta copia tiene que estar autorizada por el ministro de fe que la otorga,
por consiguiente podr ser el secretario del Tribunal, podr ser tambin
el archivero judicial que tiene ya en su haber el archivo desea causa.
2. Copia autorizada de escritura pblica.
- Para saber lo que es una escritura pblica, recurrimos tambin al Cdigo
Orgnico de Tribunales, en su artculo 403: Escritura pblica es el
instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades que fija
esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o
registro pblico.
- Por consiguiente, debe ser incorporada por el notario, incorporada a su
registro pblico y otorgada con las solemnidades que indica la ley en sus
artculos 403 al 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
- En toda escritura pblica es menester distinguir la matriz, entendiendo
por ella el manuscrito firmado por los comparecientes, por los otorgantes
y por el notario.
- Tambin se distinguen las transcripciones de la matriz, que son las
copias. Estas copias que importan ese traslado de las escrituras pblicas
pueden ser simples o autorizadas.
- Sern copias autorizadas cuando ella es autorizada por el notario o por
el archivero.
- Ser copia simple en la medida que esa transcripcin carezca de la firma
de alguno de esos ministros de fe.
- La matriz nunca tiene mrito ejecutivo. No constituye fuerza ejecutiva,
porque ese original est adherido al protocolo, no se puede extraer del
mismo, y lo que se otorga son meras copias del contenido de esa matriz
y son esas copias las que tienen mrito ejecutivo. Son copias autorizadas
de escrituras pblicas. Son autorizadas por el notario ante el cual se
otorg el instrumento o por el archivero que tambin tiene el carcter de
ministro de fe.
- Una advertencia por ser ya una historia procesal: es posible que en el
da de maana examinemos ttulos de un inmueble y nos encontremos
con que en esas copias de las escrituras pblicas se haga referencia a
que son primera copia o segunda copia. Antes del ao 1982 exista
esa distincin en ese 434 n2. Se deca que eran merito ejecutivo las
111

primeras copias. Poda haber tantas primeras copias como fueran partes
contratantes. Lo que poda SUCEDER era que se extraviaran las primeras
copias.
Para contar con otra copia que tuviera mrito ejecutivo haba que hacer
todo un procedimiento ante un Tribunal competente. ste dictaba una
Resolucin ante el particular que se haca llegar ante el notario, y ste
tendiendo conocimiento de ella, daba otra copia. Todas esas copias que
son posteriores a las primeras copias, son segundas copias, por lo que
podran haber 20, 40 segundas copias.
Con la advertencia que el notario dejaba constancia que se otorgaba esa
segunda copia en virtud del decreto judicial dictado por el juez fulano de
tal. As se le daba mrito ejecutivo a esa segunda copia, pero esto es
slo un recuerdo procesal a estas alturas.

3. Acta de avenimiento pasada ante el tribunal competente y


autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de
actuacin;
- Entenderemos por ste el acuerdo producido por los litigantes y
aprobado por el juez que conoce del asunto acerca de las formas de
poner trmino al juicio.
- Cuando vimos la conciliacin, vimos el problema del apelativo que se le
da: conciliacin, avenimiento o transaccin. Ac el Cdigo de
Procedimiento Civil usa el trmino avenimiento, es obrar de consuno por
los litigantes acerca de poner trmino el juicio. Este debe ser aprobado
por el juez que conoce del litigio.
- Para que sea este avenimiento fuerza ejecutiva, debe contener una
prestacin de dar, hacer o no hacer. Si no contiene referencia a esas
prestaciones, para qu vamos a hablar de ttulo ejecutivo, porque si el
da de maana esa obligacin que se genera en este avenimiento no se
cumple, aquella parte que aparece beneficiada con esa prestacin, va a
tener Derecho a pedir el cumplimiento forzado de la misma.
- Pasada ante Tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o
por dos testigos de actuacin: ese ministro de fe que autoriza es el
secretario del Tribunal que conoce del litigio. Si ese ministro de fe no se
utiliza, va a ser entonces otro ministro de fe. Cul? Si seguimos el juicio
ante un rbitro de Derecho, ser el ministro que design el juez rbitro
para que autorice las Resolucin que dicta en ese arbitraje.
- Si estamos en presencia de un rbitro arbitrador cambia la figura,
porque ste si obra con un ministro de fe ser este ministro de fe el que
autorice el acta de avenimiento: ser el actuario. Si este rbitro
arbitrador no tiene designado un ministro de fe, esa acta de avenimiento
debe ser suscrita por dos testigos de actuacin.
4. Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado
tener por reconocido. Sin embargo, no ser necesario este
reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o
subscriptor de un pagar que no hayan puesto tacha de falsedad
112

a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de


pago, siempre que el protesto haya sido personal, ni respecto
de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio,
pagar o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento
por notificacin judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto o
dentro de tercero da tacha de falsedad.
Tendr mrito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento
previo, la letra de cambio, pagar o cheque, respecto del
obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el
Oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su
asiento un notario.
- Por un lado habla del instrumento privado, esta es la primera etapa. A
rengln seguido, habla de otros tipos de instrumentos en que no se
precisa el reconocimiento que se contempla para el instrumento privado.
Instrumento privado reconocido o mandar a tener por
reconocido
- Se excluyen la letra de cambio, el pagar y el cheque.
- Adquirir mrito ejecutivo en las circunstancias que seala: cuando ha
sido reconocido judicialmente o ha sido mandar a tener por reconocido.
Es menester realizar ciertas gestiones previas al Juicio Ejecutivo en s.
Esas gestiones se llaman diligencias preparatorias de la va
ejecutiva.
- Hasta antes de ese reconocimiento no tenemos un Ttulo Ejecutivo. Va a
poder llegar tener fuerza ejecutiva cuando sea judicialmente Reconocido
o mandado tener por Reconocido.
- Para eso necesitamos las diligencias preparatorias de la va ejecutiva, y
slo si estas llegan a tener xito, contaremos con un Ttulo Ejecutivo.
- Este reconocimiento cmo se logra:
- Para lograr ese reconocimiento hay que acercarse al artculo 435 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
- Artculo 435: Si, en caso de no tener el acreedor ttulo ejecutivo, quiere
preparar la ejecucin por el reconocimiento de firma o por la confesin
de la deuda, podr pedir que se cite al deudor a la presencia judicial, a
fin de que practique la que corresponda de estas diligencias.
- Y, si el citado no comparece, o slo da respuestas evasivas, se dar por
reconocida la firma o por confesada la deuda
- Consiste en que se llame a la presencia judicial al firmante, al que
aparece en el documento que se pretende reconocer la firma puesta en
l. Para llegar a realizar esta gestin preparatoria se requiere de una
solicitud que hace el acreedor y que solicita la presencia judicial del
deudor para que reconozca la firma que va a acompaar esa gestin.
Simplemente este deudor le mand al acreedor y le dice: te voy a
pagar la cantidad que te debo el da del cuete y se despide tu amigo
fulano, con una firma. El acreedor, como no le pag, le recuerda
buenamente a fulano que le pague. Zutano hace como si le hablan a las
113

paredes. Fulano se acuerda del 434 n4 y escribe su demanda. Primero


cita a fulano para que vaya a reconocer la firma. Con el objeto de
preparar la ejecucin le pide al juez que cite a fulano a que reconozca la
firma, bajo apercibimiento que se seala en la ley, porque si no concurre,
se le tiene por reconocida la firma en cuestin.
Esta solicitud para llegar ante el Tribunal que estimamos competente,
ser decisivo que cumplamos con las normas de competencia: ser
competente el juez del domicilio del deudor, y si es comuna asiento de
corte, como se trata de un asunto contencioso civil, requiere de
distribucin de causa. Si no hay CA, entonces se va al tiro ante el juez de
letras de turno, si hay ms de uno. Si hay uno solo, no hay ningn
problema.
Tendremos que cumplir con los trmites previos que no estn
establecidos en ningn cartel.
Tenemos que preparar as la va ejecutiva para lograr tener el Ttulo
Ejecutivo. Dentro de la clasificacin que hicimos lo insertamos dentro de
los ttulos imperfectos o incompletos. Puede llegar a tener ese carcter
en la medida que cumplamos las diligencias del artculo 435.
El Tribunal ya conociendo de la presentacin que se le ha hecho, fijar
hora y da para que comparezca el deudor a su presencia judicial.
Decretada esta audiencia habr que ponerla en noticia al deudor. Luego,
habr que notificarlo personalmente.
Tenemos fijado nuestro da y hora para que el deudor comparezca en el
Tribunal. Frente a esta citacin, que es diferente a la que se pide cuando
se acompaa un instrumento pblico o a la forma que se decreta una
actuacin con citacin, el deudor puede asumir distintas actitudes o
conductas: puede comparecer y reconocer la firma, puede comparecer y
dar respuestas evasivas, comparecer y negar la firma, puede no
comparecer.
Hay que tener en cuenta que en estas gestiones preparatorias de la va
ejecutiva de reconocimiento de firma, el nico objetivo que se persigue a
travs de ella es reconocer o no la firma puesta en ese instrumento
privado. Por consiguiente ese deudor no puede hacer alegaciones de
fondo sobre la existencia o inexistencia del instrumento en que esta
puesta la firma.
No obstante que se sostiene que este deudor no puede formular ninguna
alegacin sobre el fondo, se permite por la jurisprudencia que l puede
alegar la excepcin dilatoria de incompetencia del Tribunal.
-

Conductas que puede asumir el citado:


a) Comparece y reconoce la firma:
Segn el 436, queda preparada la ejecucin. Esto significa que
est aludiendo que ha nacido el Ttulo Ejecutivo pertinente. La pregunta

114

es afirmativa: es suya o no es suya esta firma?. El interrogado dir:


s, es ma, la reconozco porque yo hago estas rayitas.
Artculo 436: Reconocida la firma, quedar preparada la
ejecucin, aunque se niegue la deuda.
Cul es el Ttulo Ejecutivo que se invoca para iniciar la ejecucin
pertinente? Es el instrumento privado que se acompa por el acreedor.
Producido el reconocimiento el acreedor puede iniciar la ejecucin
sin ms trmite. No requiere de Resolucin judicial que as lo disponga.
No necesita Resolucin firme para iniciar la ejecucin. Basta que el
deudor reconozca la firma y as puede iniciar de inmediato el juicio
ejecutivo.
Lo normal es que el deudor comparezca en el da y hora que se le
cite, pero excepcionalmente es que pueda hacerlo antes de la fecha y
hora fijadas. La hora de poder comparecer con antelacin se encuentra
en que ese da y hora est estableciendo un plazo que es de carcter
judicial, y que por ser tal, no tiene el carcter de fatal, de suerte que
mientras no se acuse esa rebelda, ese plazo no produce la extincin del
Derecho que tiene ese deudor.
No slo el deudor puede comparecer con antelacin, sino que ms
all de ese plazo, porque ese plazo no es fatal y la nica forma de
extinguirlo es acusar la rebelda y que se decrete por el Tribunal la
rebelda.
Mientras no exista esa declaracin de rebelda que ha sido
requerida, ese deudor va a poder comparecer.
Observemos tambin que ese 435, lo que se dispone es que se
pida que ese deudor sea citado a la presencia judicial.
Cuando habla de la presencia judicial, se est queriendo decir a la
presencia del JUEZ, no a la presencia del tribunal como tal. No hay,
entonces, una posibilidad que el juez delegue su facultad en otra
persona, como podra ser el secretario del Tribunal.
Otra cosa es lo que se vive en la prctica profesional: el juez no va
a estar presente y efectivamente s delega la diligencia en otra persona,
quien deja constancia que el reconocimiento se hace ante la presencia
del juez, aun cuando l no est fsicamente presente, para resguardar el
tenor del 435 y evitar posteriores incidentes de nulidad por la
incomparecencia del juez.
Esta acta pasa a formar parte de esta gestin preparatoria de la
va ejecutiva.
Hay algunos tribunales que no admiten la presencia del acreedor,
porque la gestin se refiere al llamado al deudor a reconocer la firma.
El titulo ejecutivo es el documento que el acreedor acompao y
respecto del cual pidi el reconocimiento de firma del deudor.
Ese deudor, de qu manera puede comparecer: lo normal es que
lo haga en persona.
115

Comparecer ese da ante Tribunal que lo ha llamado. En los


hechos no basta con que haya sido citado este deudor, sino que ese da
que se le fij, el deudor tiene que apersonarse al Tribunal y l tendr que
indagar en la secretara del Tribunal, un funcionario le dir para qu va, y
le indicar lo que tenga que hacer. No es que el Tribunal de oficio tenga
una agenda que diga para cundo est citado un deudor, ste debe
requerir la causa en que se le solicita. El secretario le dir al magistrado
que fulano lleg para reconocer firma. Vocear afuera para que vaya a
reconocer firma. En ninguna parte del Cdigo de Procedimiento Civil se
seala esta ritualidad. Es slo una costumbre que segn el profesor es
por va de publicidad. El secretario hace pasar a fulano deudor para que
diga si es suya o no la firma puesta en el instrumento. Ese fulano dir:
s, es mi firma. As la reconoce y as es como tenemos un Ttulo
Ejecutivo. De esa actuacin se debe levantar un acta y de ah entonces
que en ella se seala que en Concepcin, a 23 de abril de 2009 se
procedi al reconocimiento de firma hecho por fulano de tal y que fue
en presencia del juez, cosa que en la normalidad no ocurre as, pero
as se plasma en el acta para evitar ulteriores problemas.
Ese deudor puede comparecer en persona, fsicamente, pero
tambin segn lo ha estimado algn fallo, lo puede hacer mediante
alguna presentacin escrita. No se cumple con el espritu de la ley pero
hay algunos que ll aceptan. Se le da tanto o ms valor que a la
comparecencia real, fsica ante el Tribunal.
Podra tambin pensarse que este deudor slo est obligado a
comparecer en el da y hora que le fij el Tribunal. Es posible que pueda
hacerlo en da distinto al que fue citado. Puede hacerlo con antelacin, y
la razn de esto radica que el plazo que le seala el Tribunal est
establecido en su beneficio y por ende, puede renunciar a l. No hay
inconveniente en que aparezca anticipadamente.
Es tambin posible que ese deudor comparezca con posterioridad
al da y hora que se le seal, porque ese da y hora que se le fij es de
ndole judicial y no tiene el carcter de fatal. El plazo judicial se
considera vigente mientras no est extinguido por la correspondiente
declaracin de rebelda. sta no se declara de oficio, debe hacerse a
peticin de parte. La contraparte acusa rebelda y el juez lo declara
rebelde y en esas condiciones va a caer dentro de otras posibles
actitudes que veremos a continuacin.
Si nos ponemos rigurosos, la diligencia necesariamente tiene que
ser verificada ante el juez de la causa; no se admite delegacin. Otra
cosa es lo que pasa en la prctica. Segn dependa del Tribunal que
conoce del asunto y segn la costumbre del Tribunal, es posible que
usted que es el acreedor, no sea admitido a la prctica de
reconocimiento que puede verificar el deudor. La razn ser que el
citado es el deudor, no el acreedor. La ley dice que es el deudor el que
debe comparecer a la presencia judicial. Podra alegar el principio de
publicidad para tratar de inmiscuirme en la prctica de reconocimiento.
116

b) El deudor comparece y da respuestas evasivas


Si as acontece, frente a esta respuesta que tratan de eludir el
reconocimiento, la ley simplemente va a dar por reconocida la firma,
pero a diferencia de lo que ocurri en la situacin anterior, aqu se
precisa de una Resolucin judicial que declare o que tenga por
reconocida la firma puesta en ese instrumento privado. Esta Resolucin
proviene de una peticin formulada por el acreedor. s es ma, pero no
creo porque yo no hago esas rayitas, esos puntos.
Se dejar constancia de las respuestas que da el deudor en esa
acta que se levanta, y como consecuencia de esos dichos, ese acreedor
pedir que se le tenga por reconocida la firma en atencin a las
respuestas evasivas que dio el deudor.
Si yo, acreedor, no pido que se declare o que se tenga por
reconocida esa firma, ah quedar durmiendo en el sueo de los justos,
porque el Tribunal es pasivo y no actuar de oficio. Necesita el
pinchazo del acreedor, o si no, ah quedar. Y ese reconocimiento no
ser Ttulo Ejecutivo, el Ttulo Ejecutivo aparecer en la medida en que
el Tribunal haga efectivo el apercibimiento que pidi el acreedor cuando
inici la gestin preparatoria.
Si no comparece o da respuestas evasivas, se haga bajo
apercibimiento de tener por reconocida la firma: as es como debo
pedirlo.
El Ttulo Ejecutivo ser en este caso es la Resolucin que dicta el
juez teniendo por reconocida la firma. Esta Resolucin es una Sentencia
interlocutoria, y para que tenga el carcter de Ttulo Ejecutivo, debe ser
firme.
c) Comparece el deudor en la oportunidad fijada y al ser requerido, el
deudor dice que no es su firma.
Aqu se acab la gestin preparatoria. Se acab la posibilidad de
tener un Ttulo Ejecutivo. As se considerar que esa gestin preparatoria
ha fracasado. No se puede forzar al deudor a que reconozca la firma, va
contra los Derechos humanos.
El juez en el acta pondr slo que no reconoci la firma, no le
interesan los motivos.
d) Nos falta otra posible actitud de este deudor: no comparece
Si no comparece, se le va a dar por reconocida la firma en
rebelda. Esto significa que debe dictarse una Resolucin judicial para
dar por reconocida la firma. Al igual que cuando se dan respuestas
evasivas, el acreedor debe solicitarle al juez
que ante la
incomparecencia del deudor, se le tenga por reconocida la firma. El juez
as solamente dar por reconocida la firma.
Esa Resolucin es una Sentencia interlocutoria, que una vez firme,
tendr el carcter de Ttulo Ejecutivo.
117

Este mismo n 4 tiene una segunda parte, por as decirlo. Esta


segunda parte seala: Sin embargo, no ser necesario este
reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o
subscriptor de un pagar que no hayan puesto tacha de falsedad a su
firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre
que el protesto haya sido personal, ni respecto de cualquiera de los
obligados al pago de una letra de cambio, pagar o cheque, cuando,
puesto el protesto en su conocimiento por notificacin judicial, no alegue
tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero da tacha de falsedad.
Tendr mrito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo,
la letra de cambio, pagar o cheque, respecto del obligado cuya firma
aparezca autorizada por un notario o por el Oficial del Registro Civil en
las comunas donde no tenga su asiento un notario.
Esta es una excepcin al contenido de la primera parte, porque
dice que no es necesario el reconocimiento de firma en los casos y en las
personas que pasa a enumerar.
Cules son estas personas: aceptante de una letra de cambio,
suscriptor de un pagar que no hayan puesto tacha de falsedad a su
firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre
que el protesto haya sido personal.
Esto en la medida en que no hayan puesta tacha de falsedad a su
firma al tiempo de verificarse el protesto, porque puede ser que el
girador de un pagar haya puesto tacha al tiempo de protestarse el
documento en tiempo de pago. Si no se hace esto, estaremos en
presencia de un Ttulo Ejecutivo.
Quin protesta una letra? El notario.
El protestante tendr que ir donde el deudor y requerirlo de pago.
El deudor dir que no puede pagar. Es un protesto personal, dentro de la
persona fsica del deudor. Este es el momento, segn la ley en que el
deudor puede sealar que jams ha firmado una letra. Aqu hay una
tacha de falsedad en su firma. Esa letra en esas condiciones carece de
mrito ejecutivo.
Agrega este 434 adems que Tendr mrito ejecutivo, sin
necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagar o
cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un
notario o por el Oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga
su asiento un notario.
Se distingue entre un protesto personal y uno no personal,
siempre que se refiera a la falta de pago del pagar. Si opera por falta de
aceptacin, no opera el 434 n4, porque slo aqu se refiere al protesto
por falta de pago. No por falta de aceptacin. Son ciertas limitaciones
para hacer excepcin a este tipo de protesto.
Agrega adems el 434 n4 segunda parte, que tampoco es
necesario el reconocimiento respecto de cualquiera de los obligados al
pago de una letra de cambio, pagar o cheque, cuando puesto en su
118

conocimiento por la va judicial, una notificacin judicial no alegue en el


mismo acto o dentro de tercero da, la falsedad de su firma.
Aqu, en esta segunda excepcin, no hay un protesto personal. Lo
que hay es una notificacin judicial de notificacin de protesto. No
habindose verificado un protesto en forma personal de esta letra de
cambio o pagar es necesario notificar judicialmente a este aceptante o
suscriptor de pagar. Cuando se notifica, ste puede tachar en ese
mismo momento o dentro de tercero da de practicada la notificacin
puede tachar la falsedad. Esto importa una gestin preparatoria de la va
ejecutiva cuando no es personal.
Indica tambin este numerando que tampoco es necesario este
reconocimiento respecto del obligado al pago de una letra de cambio, de
un pagar o de un cheque cuando la firma de ese aceptante, de ese
suscriptor o girador est autorizada por un notario u oficial del registro
civil.
Cuando esa firma est autorizada por un notario, no es necesario
notificar ese protesto. Tiene por s solo mrito ejecutivo. No hay en ese
caso un reconocimiento previo, como en las situaciones anteriores; basta
con que ese documento haya sido girado y que sea autorizado.
La duda es cuando es autorizado por oficial del registro civil,
porque recordamos que cuando hablamos de mandato judicial, las
facultades que se le otorgaban al oficial del registro civil, las
disposiciones fueron derogadas y ahora carecen de esa facultad. Es un
punto discutible porque podra decirse que el del 434 n4 es un mandato
especial para autorizar estos documentos.
De ah que estos documentos van a tener mrito ejecutivo sin
necesidad siquiera de protesto.
Tal vez s convenga tener en cuenta que en alguna ocasin tenga
mrito ejecutivo per se, es posible que a pesar de tener ese mrito
ejecutivo vale la pena protestar esa letra o ese pagar en razn de que
esos documentos pueden estar adems de estar aceptados por el
deudor, se haya constituido un aval en ese documento. Ese aval, para
que pueda aceptar la obligacin en el momento en que no se paga, es
menester que se haya protestado el documento. Si no se protesta, ese
pagar si va a tener mrito ejecutivo, pero no respecto del aval, porque
respecto de ese documento se ha perjudicado, porque si tengo un
documento autorizado por notario y tambin hay aval constituido no se
le podr obligar a ste si no se ha protestado.
Ley 17318; artculo 31 se dispone que las letras de cambio y
pagars de instituciones bancarias y de entidades fiscales de crdito,
aceptadas o suscritas por un analfabeto, tienen mrito ejecutivo por el
solo hecho de ser aceptadas la impresin dgito pulgar por un notario
pblico u oficial del registro civil que comentbamos.
-

119

Hay tambin que tener en cuenta en relacin con esto que


dispone el 434 n4, lo que dispone la ley 18092 de 1982. Esta ley en sus
artculos 110, 111 y 112 se refieren a situaciones que se dan cuando el
deudor tacha de falsa la firma puesta en estos documentos.
Artculo 110: Cualquiera persona que, en el acto de protesto o en
la gestin preparatoria de la va ejecutiva tachare de falsa su firma
puesta en una letra de cambio o pagar y resultare en definitiva que la
firma es autntica, ser sancionada con las penas indicadas en el
artculo 467 del Cdigo Penal, salvo que acredite justa causa de error o
que el ttulo en el cual se estamp la firma es falso.
O sea cuando es personal y resulta que la firma es autntica ser
sancionada con las penas del Cdigo Penal para el delito de estafa, a
menos que demuestre una justa causa o es falso el documento.
Artculo 111: Si se tachare de falsa la firma, en los casos de que
trata el inciso primero N 4 del artculo 434 del Cdigo de Procedimiento
Civil, la tacha se tramitar como incidente y corresponder al
demandante acreditar que la firma es autntica.
Si se acreditare la autenticidad de la firma el Tribunal lo declarar
as y el documento constituir ttulo ejecutivo.
Las apelaciones en este incidente se concedern en el slo efecto
devolutivo.
La tacha se tramita como incidente y al demandante le
corresponde probar que es autntica.
En este caso no ha habido una gestin preparatoria porque el
protesto no fue personal. Hay que colocarlo en conocimiento del
suscriptor del pagar o del aceptante de la letra. En ese instante el
deudor tena la posibilidad de tachar de falsa su firma en ese momento o
dentro de 3 da. Lo hizo en ese mismo momento, y esa circunstancia se
tramitar como incidente.
Estas gestiones preparatorias slo tienen por objeto preparar el
Ttulo Ejecutivo.
Resulta que esta ley est autorizando para que dentro de la
misma gestin preparatoria se pueda promover el incidente y se vea que
la firma es autntica. El peso de la prueba recae sobre el acreedor. Podr
producir prueba de testigos, documental, caligrfica, etc. Todo para ver
la autenticidad de la firma.
Si se acredita su autenticidad el Tribunal tiene que dictar una
Resolucin que falla el incidente que se promovi para demostrar la
autenticidad de la firma. Esto lo har vencido el trmino probatorio
incidental. En este caso el Ttulo Ejecutivo es el instrumento privado que
se acompa: la letra de cambio o pagar y no ser la Sentencia judicial.
Artculo 112: No obstante lo prescrito en el artculo anterior, el
demandado en un juicio civil y el inculpado o procesado en el juicio
criminal por el delito establecido en el artculo 110, podrn oponer como
120

defensa o excepcin la falsedad del ttulo o la de su firma y justificarla


en dichos procesos.
No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, aunque haya
Sentencia declarativa de que la firma es autentica, el deudor igual puede
demostrar la falsedad de la firma en el proceso civil o penal que se siga.
Habr una inversin de la prueba.
Tenemos una Sentencia que falla un incidente. Habr una
sentencia interlocutoria de aquellas que establecen un Derecho
permanente a favor de las partes y sin embargo esta Sentencia
interlocutoria que produce el efecto de cosa juzgada la pondremos en
duda en este nuevo proceso penal o civil, y entonces hablaremos de una
cosa juzgada formal. Se puede discutir de nuevo en otro juicio.
5. Confesin judicial;
Entenderemos por confesin judicial es el reconocimiento que
hace una persona de un hecho que genera en su contra consecuencias
jurdicas.
No es el medio de prueba que ya conocamos. Hay una diferencia
con el medio de prueba y sta que es una gestin preparatoria de la va
ejecutiva.
Diferencias:
a) Desde luego, ellas persiguen objetivos distintos: una persigue probar
un hecho controvertido; formar un Ttulo Ejecutivo.
b) El medio de prueba puede producirse de manera voluntaria o de
forma provocada; la confesin preparatoria slo puede tener lugar en
la forma prevista en el artculo 435.
- Artculo 435: Si, en caso de no tener el acreedor ttulo ejecutivo,
quiere preparar la ejecucin por el reconocimiento de firma o por la
confesin de la deuda, podr pedir que se cite al deudor a la
presencia judicial, a fin de que practique la que corresponda de estas
diligencias.
- Y, si el citado no comparece, o slo da respuestas evasivas, se
dar por reconocida la firma o por confesada la deuda.
c) La gestin preparatoria slo puede referirse a la existencia de la
deuda; el medio de prueba puede referirse a cualquier medio
controvertido.
d) En lo que se refiere a si el absolvente, el confesante niega la
efectividad del hecho controvertido, se puede recurrir a otros medios
de prueba para acreditarla; en gestin preparatoria si el deudor niega

121

la deuda, no es posible dentro de esas gestiones preparatorias no es


posible valerse de otros medios de prueba para demostrarla.
e) La confesin medio de prueba requiere que se cite al demandado
para absolver posiciones dos veces; en tanto que en la confesin
gestin preparatoria slo se requiere la citacin de 1 sola vez.
f) En la confesin medio de prueba, la prctica de la misma se puede
cometer al secretario o a otro ministro de fe; en la gestin
preparatoria slo puede tomarla el juez.
A esta confesin gestin preparatoria de la va ejecutiva se
aplican similares normas que rigen para el reconocimiento de firma
puesta en instrumento privado. Ser menester hacer una presentacin al
Tribunal para que se cite a la presencia judicial al deudor para que este
confiese en el da y hora que se le fije, la deuda que se est invocando.
No hay en esta gestin preparatoria nada que se tenga que acompaar.
Ac basta con que diga Merino me debe 1000 pesos. Pido que se cite al
Tribunal para que bajo apercibimiento se le tenga por confeso.
Aqu basta la afirmacin del acreedor que dice tener tal calidad
respecto de tal persona que le debe una cantidad X y que se le cite a
confesar deuda.
En el otro reconocimiento de firma s se deben acompaar
documentos.
Actitudes que puede adoptar el deudor:
a) Concurre y confiesa la deuda: el acreedor tiene su Ttulo Ejecutivo. No
hay problema.
- Artculo 435: Si, en caso de no tener el acreedor ttulo ejecutivo,
quiere preparar la ejecucin por el reconocimiento de firma o por la
confesin de la deuda, podr pedir que se cite al deudor a la
presencia judicial, a fin de que practique la que corresponda de estas
diligencias.
- Y, si el citado no comparece, o slo da respuestas evasivas, se
dar por reconocida la firma o por confesada la deuda.
- Por consiguiente, si el fulano dice S, debo la cantidad que se
est invocando, ah tendremos Ttulo Ejecutivo. Tratndose de
instrumento privado es preciso que se levante un acta sobre esto y el
encargado le preguntar si le debe al acreedor.
b) Que no compareciera o diera respuestas evasivas:
- En ese caso se le va a tener por confeso de la deuda. Se precisa
que el juez dicte una Resolucin sobre el particular, a pedido del
acreedor. Esa Resolucin va a constituir el Ttulo Ejecutivo. Es
Sentencia interlocutoria.
c) Ese deudor comparece y niega la deuda:

122

- Dejar constancia de eso el acta respectiva. El deudor expres


que no debe nada. Fracas la gestin preparatoria y no hay Ttulo
Ejecutivo. Qu podr hacer el acreedor: iniciar un juicio ordinario de
cobro de la deuda. Se demandar en un juicio ordinario.
-

Esta confesin que presta este deudor, no puede dividirse en


perjuicio del confesante, del deudor, del absolvente. Esto se llama
indivisibilidad de la confesin.
Hay que verla en relacin a las situaciones que pueden darse y las
cuales hemos manifestado:

a) El deudor confiesa pura y simplemente la deuda: esa confesin no puede


dividirse. Luego, queda preparada la ejecucin.
b) El deudor acepta el hecho pero lo califica: no puede dividirse en perjuicio
del confesante. La gestin preparatoria habr fracasado.
c) El deudor acepta los hechos que invoca el acreedor pero a su vez agrega
nuevos hechos que modifican lo expresado por el acreedor; (s me los
prest, pero yo pagu la plata hace rato): esta confesin tampoco
puede dividirse, aunque el acreedor pueda acreditar la falsedad de los
hechos que est invocando. No hay posibilidades de obtener un Ttulo
Ejecutivo. De esa gestin preparatoria no habilita para que en ella se
pretenda demostrar la inexistencia de la obligacin o el pago de la
obligacin. Eso tendr que debatirse en un juicio ordinario posterior.
d) Reconociendo el deudor los hechos que se invocan por el acreedor ese
deudor le agrega hechos nuevos, enteramente desligados entre s. (s,
yo es cierto que le debo, pero debo hacer presente a su seora que l
me debe a m; Alega una posible compensacin): esta confesin es
divisible y va a quedar preparada la ejecucin.
6. Cualesquiera ttulos al portador, o nominativos, legtimamente
emitidos, que representen obligaciones vencidas, y los cupones
tambin vencidos de dichos ttulos, siempre que los cupones
confronten con los ttulos, y stos, en todo caso, con los libros
talonarios.
Resultando conforme la confrontacin, no ser obstculo a
que se despache la ejecucin la protesta de falsedad del ttulo
que en el acto haga el director o la persona que tenga la
representacin del deudor, quien podr alegar en forma la
falsedad como una de las excepciones del juicio; y
Aparentemente es un poco ms complejo este ttulo que se
contempla en este n6.
Es de uno de los ttulos llamados imperfectos o incompletos
porque tambin requiere de una gestin preparatoria de la va ejecutiva,
y esa gestin preparatoria de la va ejecutiva en ese caso, es la
123

confrontacin de los ttulos al portador o nominativos legtimamente


emitidos por institucin de crdito legalmente para ello. Pueden ser
bonos de carcter hipotecario, las que emite por ejemplo la universidad
para financiarse.
Esos bonos hipotecarios, para que puedan llegar el da de maana
a tener mrito ejecutivo, es necesario confrontarlos.
El ttulo trae una leyenda de quien es la emisora de ese ttulo,
llevar una fecha, llevar una enumeracin correlativa, en fin, todos los
datos que se precisen como para el da de maana poderlos hacer
efectivo. Pero le agrega y los cupones tambin vencidos de dichos
ttulos; todos estos bonos se emiten a largo plazo, a aos plazo y lo que
se hace es que se van pagando paulatinamente en el transcurso del
tiempo.
Cada uno de esos cupones tiene su propia fecha de vencimiento,
que quedan comprendida dentro del plazo general por el cual se emiti
este ttulo. Entonces esta confrontacin segn el cdigo va a ser: que
representen obligaciones vencidas. Tenemos entonces que confrontar
este cupn que est vencido, con el ttulo. Hay que ver que haya
conformidad entre los datos contenidos en ese cupn con este ttulo,
pero eso no es suficiente, porque agrega que los ttulos confronten con
el libro talonario, porque todos estos ttulos conforman un libro.
Entonces, es necesario que el libro con el ttulo concuerden y este ttulo
con el talonario respectivo, que debe contener a su vez todos los datos
que se mencionan en el ttulo.
Esta es la confrontacin de que habla, y una vez que resulta
conforma esta confrontacin, tenemos un ttulo ejecutivo.
As tenemos nuestro ttulo ejecutivo que de imperfecto o de
incompleto como consecuencia de esa confrontacin queda completo,
queda perfecto.
- Estbamos hablando del primer requisito del Juicio Ejecutivo que es
constar de un ttulo ejecutivo; nos falta ver este ltimo nmero que es
un bolsillo de payaso.
- Hay que tener cuidado con la referencias que se pueden hacer de este
ltimo numerando sobre prenda agraria, prenda industrial, etc. stas
tenan mrito ejecutivo. Hoy estn derogadas estas leyes y hoy la ley
20090 reemplaza a toda esa legislacin especial.
7. Cualquiera otro ttulo a que las leyes den fuerza ejecutiva.
II.
QUE LA OBLIGACIN SEA LQUIDA Y ACTUALMENTE EXIGIBLE
- Qu entenderemos por este decir de la ley: se entiende por ella, la
obligacin que est determinada perfectamente en especie,
gnero y cantidad.
124

De acuerdo con la ley, el artculo 438, esta obligacin no slo se


entiende lquida la que actualmente tiene ese carcter, sino aquella que
puede liquidarse por mediante simples operaciones aritmticas y por
datos que proporciona el mismo Ttulo Ejecutivo.
Artculo 438 inciso 2: Se entender cantidad lquida, no slo la que
actualmente tenga esta calidad, sino tambin la que
pueda liquidarse mediante simples operaciones aritmticas con slo los
datos que el mismo ttulo ejecutivo suministre.
Luego teniendo un capital, podremos determinar los intereses o
reajustes que sea menester calcular, todo en base a los datos que
proporcione el mismo ttulo.
Cundo se va a considerar el objeto de la obligacin, lquida
Para saber la respuesta hay que estarse a lo que prescribe el artculo
438.
Artculo 438: La ejecucin puede recaer 1 Sobre la especie o cuerpo
cierto que se deba y que exista en poder del deudor;
2 Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del
deudor, hacindose su avaluacin por un perito que nombrar el
tribunal; y
3 Sobre cantidad lquida de dinero o de un gnero determinado cuya
avaluacin pueda hacerse en la forma que establece el nmero anterior.
Se entender cantidad lquida, no slo la que actualmente tenga esta
calidad, sino tambin la que pueda liquidarse mediante simples
operaciones aritmticas con slo los datos que el mismo ttulo ejecutivo
suministre.
El acreedor expresar en la demanda ejecutiva la especie o la cantidad
lquida por la cual pide el mandamiento de ejecucin.
Sin embargo, tratndose de moneda extranjera, no ser necesario
proceder a su avaluacin, sin perjuicio de las reglas que para su
liquidacin y pago se expresan en otras disposiciones de este Cdigo.
Ah tenemos que el objeto de la obligacin se va a considerar lquido en
las 3 situaciones que este artculo contempla. El da de maana no se
preguntar cuando se entiende lquido; el profesor no lo va a preguntar
de esa manera. Lo preguntar tal como dice el Cdigo. Sobre qu
puede recaer la ejecucin? respuesta: sobre los 3 nmeros del artculo
438.
Numerando uno
Ejemplo: le debe un auto rojo patente RZ4980 marca Toyota ao 2000
modelo Tercel de cuatro puertas, y lo tiene guardado en su casa.
Se debe estar bien individualizado. No basta con decir un auto, porque
ste es un cuerpo cierto determinado.
Numerando dos

125

Ejemplo: puede ser que se haya vendido a otra persona, por lo que
haremos efectiva la ejecucin sobre el valor de la especie debida. Como
est enajenado, sobre el valor recae la ejecucin. Como dice que para
determinar este valor de la especie debida, debe hacerse una avaluacin
por el perito que determine el Tribunal. No queda a arbitrio del acreedor.
Hay que realizar una gestin preparatoria previa consistente en la
avaluacin de la especie debida y que no est en poder del deudor.
Esta avaluacin no tiene un carcter definitivo. Podr ser objetada por el
acreedor como por el deudor, para que aumente o disminuya el valor,
segn sea quien cuestione esa tasacin.
Numerando tercero
Puede que lo que se deba sea una cantidad lquida de dinero: un milln
de pesos. Pero tambin podra recaer la ejecucin en un gnero
determinado: trigo, porotos, ovejas.
En todo caso, ese gnero determinado va a tener que realizarse una
avaluacin tambin en la forma que vimos en el numerando anterior.
Sobre estos objetos diremos que estaremos en presencia de este
requisito y vamos a poder empezar la ejecucin.
Hay tambin en el inciso final una referencia a la moneda extranjera:
Sin embargo, tratndose de moneda extranjera, no ser necesario
proceder a su avaluacin, sin perjuicio de las reglas que para su
liquidacin y pago se expresan en otras disposiciones de este Cdigo.
Vimos anteriormente referencia a la moneda extranjera cuando vimos
cmo se acreditaba: certificado de un banco indicando el valor de ella en
un da determinado. Esto se consideraba para determinar el Tribunal
competente segn la cuanta.
Ahora, por qu nos interesa precisar esta idea de que la obligacin sea
lquida y actualmente exigible? Porque as tambin lo expresa el inciso
tercero del 438.
En la demanda ejecutiva hay que indicar la especie o la cantidad lquida
por la cual se pide el mandamiento de ejecucin. Es un requisito
fundamental.
Hay un instante, un momento procesal en que necesariamente se debe
saber cunto es la deuda que tiene el ejecutado para con el acreedor.
Puede suceder tambin que la obligacin sea en parte lquida y en parte,
ilquida.
De acuerdo con el 439 si del ttulo consta o aparece que tiene esa
naturaleza la obligacin, puede procederse ejecutivamente en lo relativo
a la ejecucin lquida.
Lo ilquido se reserva para que el acreedor reclame por va ordinaria esa
obligacin ilquida.
Artculo 439: Si del ttulo aparece una obligacin en parte lquida e
ilquida en otra, podr procederse ejecutivamente por la primera,
reservndose al acreedor su derecho para reclamar el resto en va
ordinaria.
126

El 440 nos dice que esa avaluacin hecha por el perito en los nmeros 2
y 3 no es definitiva porque puede ser objeto de objeciones por parte del
acreedor o del deudor. Ser el Tribunal el que resuelva sobre esa
tasacin de acuerdo a los antecedentes que existan en la causa.
Artculo 440: La avaluacin que, en conformidad al artculo 438, se
haga para determinar el monto de la ejecucin, se entender sin
perjuicio del derecho de las partes para pedir que se aumente o
disminuya.
Nada impide que esta avaluacin se haya realizado previamente por las
propias partes, que en el contrato que generaron la obligacin que hoy
da se ejerce o pretende ejercer la ejecucin. Si se ha realizado el
acuerdo previo, se estar a esa voluntad comn para esa evaluacin y
no ser necesario hacer una gestin preparatoria para lograr el valor
liquido que se va a cobrar.
No basta con que se trate de una obligacin que se trate de ser lquida.
Tambin se precisa que sea exigible.
Esto significa que no debe estar sujeta a ningn tipo de modalidad,
modalidad que evidentemente va a suspender su exigibilidad. As no
podr solicitarse la ejecucin correspondiente.
Las modalidades son: modo, plazo y condicin. Algunos agregan el pacto
comisorio y la representacin.
La exigibilidad debe existir al momento de interponer la demanda
ejecutiva. Debe ser entonces, actual.

III.
-

QUE LA ACCIN EJECUTIVA NO EST PRESCRITA

Las acciones ejecutivas prescriben en 3 aos desde que la obligacin se


hizo exigible.
De acuerdo al 442, la declaracin de prescripcin de la accin ejecutiva
debe ser realizada de oficio por parte del Tribunal. Antes de que el
Tribunal ordene despachar mandamiento de ejecucin y embargo.
Si el Tribunal errneamente, por descuido, ignorancia, etc, por lo que
nosotros
queramos,
despacha
ese
mandamiento,
no
puede
posteriormente ese mismo juez so pretexto de que esta prescrita, no
puede corregir en ese momento, posteriormente, el procedimiento que
ya se inici.
El ejecutado mediante la correspondiente excepcin de prescripcin la
oponga en la oportunidad correspondiente. No puede el juez corregirla
de oficio.

127

Este artculo 442 establece que el juez va a denegar la ejecucin si el


Ttulo Ejecutivo tiene ms de 3 aos. (tres aos y un da). Esto igual
cuando hablbamos de la prescripcin del Recurso de apelacin, en que
es ms de 3 meses.
Artculo 442: El tribunal denegar la ejecucin si el ttulo presentado
tiene ms de tres aos, contados desde que la obligacin se haya hecho
exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la accin ejecutiva
por alguno de los medios que sirven para deducir esta accin en
conformidad al artculo 434.
Fijmonos que es posible renovar la accin ejecutiva.
Est prescrita pero se puede renovar. Se hace comprobando que
subsiste la accin ejecutiva por alguno de los medios que sirven para
deducir la accin. Se hace por dos gestiones preparatorias de la va
ejecutiva: reconocimiento de firma y confesin judicial.
Se renueva la ACCIN ejecutiva, no la obligacin que consta en
ese instrumento privado o que ocasion la confesin. Son dos cosas
distintas. No se renueva la obligacin. Puede sta tambin estar
prescrita y no por el hecho de haber recurrido a estas gestiones
preparatorias vamos a decir que tambin tendremos la obligacin. Slo
lo que se renueva es la accin. Podremos iniciar la ejecucin, pero el
deudor podr ejercer la excepcin de prescripcin de la obligacin.
As lo ha sostenido alguna jurisprudencia. Puede que esto tambin vaya
variando algn da.
Hay un problema que puede presentarse en relacin a este 442.
Hay casos en que la accin ejecutiva prescribe en un plazo menor que
este de los 3 aos que indica la ley; caso del cheque. Esta accin
prescribe en un ao. Si se hace valer una accin ejecutiva basada en
este cheque en un plazo ms all del ao, el juez est autorizado para
repeler oficiosamente la ejecucin que se inicia teniendo como
fundamento ese cheque? La respuesta es negativa. El juez no lo puede
repeler oficiosamente.
Se basan para sostener esa afirmacin en el texto del artculo 442. el
Tribunal denegar si el ttulo presentado tiene ms de 3 aos. Se
atienen al tenor literal de la disposicin, cuando el ttulo tiene MS de 3
aos, no menos de ese plazo.
Ser el deudor quien har valer para interponer la excepcin de
prescripcin de que se trata.
Esta prescripcin del 442 no se suspende a favor de ninguna persona. Si
se interrumpe naturalmente cuando el deudor reconoce la existencia de
la obligacin y se interrumpe civilmente cuando el acreedor demanda
judicialmente.

128

A todo esto que hemos venido hablando de los requisitos de la accin


ejecutiva y de la ejecucin que va a venir posteriormente, Cmo se
tramita este Juicio Ejecutivo?

TRAMITACIN DEL JUICIO EJECUTIVO

Este se estructura de dos cuadernos: uno que se denomina cuaderno


ejecutivo o principal y otro constituido por el cuaderno de apremio. Estos
dos se necesitan para tramitar el mismo juicio. Lo que se hace en uno no
influye en el otro. Se tramitan de manera independiente.
El cuaderno principal nace primero. Son mellizos, pero el cuaderno
principal nace primero y el de apremio, despus.
Qu contiene cada uno de estos cuadernos
Ejecutivo
Se tramita el juicio propiamente tal es el litigio mismo, la controversia.
Se realiza la discusin de las partes. Contendr la demanda ejecutiva,
las excepciones que puede ejercer el deudor, la prueba rendida por las
partes y la Sentencia definitiva que dicta el juez.
De apremio
Contendr las actuaciones necesarias para proceder al embargo de los
bienes del deudor. Comprender la administracin de esos bienes
embargados, contendr la realizacin de esos embargados y tambin va
a comprender la liquidacin de la deuda, del crdito y el pago de la
misma.
Esos cuadernos se tramitan en forma separada e independiente en
forma tal que los recursos que pueden intentarse en uno no retardan la
marcha del otro.
Artculo 458: Se formar ramo separado con las diligencias relativas al
embargo, a su ampliacin y al procedimiento de apremio, que tiene por
objeto realizar los bienes embargados y hacer pago al acreedor.
Se pondr testimonio en el ramo principal, de la fecha en que se
practique el embargo y la ampliacin.
Este cuaderno se tramitar independientemente del cuaderno ejecutivo,
sin que la marcha del uno se retarde por los recursos que en el otro se
deduzcan.
Pero no creamos que este Juicio Ejecutivo puede constar de estos 2
tpicos cuadernos. Es posible que en un momento dado aparezca un
tercer cuaderno que se llama de Tercera, que aparece porque un
tercero se introduce en el Juicio Ejecutivo e intenta hacer valer algunos
Derechos que le corresponden y que le han sido lesionados con ocasin
del Juicio Ejecutivo.
sta es una institucin de carcter general y que procede en todo tipo
de juicios, pero aqu la intervencin de los terceros est limitada, no es
129

amplia; solo pueden hacer valer la de dominio, prelacin, posesin y


pago.
Esos son los cuadernos que pueden aparecer en un Juicio Ejecutivo.
No necesariamente pueden aparecer.
Esas terceras por cierto se tramitan en cuadernos separados y tienen
una tramitacin independiente del Juicio Ejecutivo, aun cuando inciden
en ste.
Dijimos que el Juicio Ejecutivo se tramitaba en dos cuadernos: el
principal o ejecutivo y el de apremio.
Es posible que en un momento dado pudiera existir un tercer cuaderno,
que era el constitutivo de tercera.
TRAMITACIN EN EL CUADERNO EJECUTIVO
Este cuaderno principal puede iniciarse a travs de la demanda ejecutiva
o a travs de una gestin preparatoria de la va ejecutiva. Todas esas
gestiones preparatorias a que hemos aludido, tienen por finalidad
obtener un Ttulo Ejecutivo que carece el acreedor o perfeccionar un
Ttulo Ejecutivo para que l tenga fuerza ejecutiva.
Cualquiera de esos medios nos permitir iniciar la demanda ejecutiva.
En cuanto a su naturaleza son contenciosos civiles, y tienen esta ndole
dado que le sirven de antecedente al Juicio Ejecutivo que se puede
iniciar con posterioridad y del hecho que se consideren importan una
preparacin para entrar al Juicio Ejecutivo posterior se derivan ciertas
consecuencias:
Este escrito por el cual se pide una gestin preparatoria de la va
ejecutiva, en caso que lo deba conocer un Tribunal asiento de corte,
deber constar de los requisitos propios para determinar el Tribunal
competente. Todos aquellos asuntos que vimos acerca del Tribunal
competente para conocer de un asunto. En consecuencia,
Hay que llevar esa preparacin de la gestin ejecutiva a
designacin de la corte para que el presidente de la Corte designe el
Tribunal competente.
Si no hay asiento de corte, ser el juez de turno quien conozca de
esta gestin preparatoria.
Se le aplican las mismas disposiciones del Juicio Ejecutivo en cuanto a la
naturaleza de la gestin preparatoria lo permita. Ejemplo: lo relativo al
Recurso de apelacin para el Juicio Ejecutivo va a tener aplicacin para
esta gestin preparatoria
Tambin es una consecuencia que se deriva el hecho que el mandato
judicial que se confiere tambin se mantiene para el Juicio Ejecutivo
posterior en caso las gestiones preparatorias tengan xito. No necesitan
ser realizados por el acreedor mismo.
Por consiguiente, esta gestin preparatoria la cual se designa el Tribunal,
tambin permite, as tambin lo prescribe el Cdigo Orgnico de
130

Tribunales, que la demanda ejecutiva posterior se inicie ante el Tribunal


que conoce de la gestin preparatoria. Por lo tanto no se necesita
recurrir a una nueva distribucin o designacin del Tribunal.
Se mantiene la competencia del Tribunal que conoci de la gestin
preparatoria.
Un aspecto que puede presentarse en la va, es la situacin que
contempla el artculo 1377 del Cdigo Civil.
Artculo 1377 del Cdigo Civil: Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo
sern igualmente contra los herederos; pero los
acreedores no podrn entablar o llevar adelante la ejecucin, sino
pasados ocho das despus de la notificacin judicial de sus ttulos.
La gestin que se dice aqu tambin puede importar una gestin
preparatoria de la va ejecutiva.
Los herederos no se libran de las obligaciones que contrajo su causante
y los Ttulo Ejecutivo que tenan esa calidad en contra del causante van
a mantener esa caracterstica en contra del causante, segn el 1377. Se
necesita notificar a esos herederos y despus de 8 das, los Ttulo
Ejecutivos tienen fuerza ejecutiva en contra de los herederos.
El Ttulo Ejecutivo per se ya tena fuerza ejecutiva, pero muri el
causante y esa fuerza qued perdida, latente y por lo tanto hay que
cumplir con esta formalidad para que recobra su fuerza ejecutiva.
Este artculo 1377 en cierta medida se modifica en parte por el artculo 5
del Cdigo de Procedimiento Civil:
Artculo 5 del Cdigo de Procedimiento Civil: El conocimiento de las
causas de Hacienda, de que conoce actualmente la Corte Suprema,
corresponder a la Corte de Apelaciones de Santiago.
La representacin del Fisco, en juicio corresponder a las personas que
hoi la ejercen i el Director del Tesoro podr asumir esta representacin
por s o por medio de mandatario, cuando lo estime por conveniente,
cesando en tales casos la representacin de cualquier otro funcionario.
Entonces resulta que si esa parte estaba obrando por s misma en el
juicio y fallece durante el curso del juicio, va a suspender el
procedimiento. Por lo tanto estamos en un texto opuesto con el 1377.
Hay que tener en cuenta tambin que hay que considerar lo que se
prescribe por el artculo final del Cdigo de Procedimiento Civil, que nos
indica:
Artculo final: La derogacin de las leyes preexistentes al 1 de Marzo
de 1903, sobre las materias de que trata el presente Cdigo, se rige por
el siguiente artculo final del Cdigo de Procedimiento Civil aprobado por
la Ley N 1.552, de 28 de Agosto de 1902:
"Desde la vigencia de este Cdigo quedarn derogadas todas las leyes
preexistentes sobre las materias que en l se tratan, aun en la parte que

131

no le sean contrarias, salvo que ellas se refieran a los tribunales


especiales no regidos por la Ley de 15 de Octubre de 1875.
Sin embargo, los Cdigos Civil, de Comercio y de Minera, la Ley de
Organizacin y Atribuciones de los Tribunales y las leyes que los hayan
complementado o modificado, slo se entendern derogados en lo que
sean contrarios a las disposiciones de este Cdigo".
En consecuencia, todas las leyes que sean contrarias van a quedar
derogadas y ese 1377 seria derogado por este artculo final.
Pero no es tan cierto lo que se dice de esta derogacin, porque para
determinar la aplicacin de esta norma, hay que distinguir:
Un primer distingo se refiere a que si el deudor fallece antes de iniciarse
la ejecucin, el artculo 5 no contempla esa posibilidad, luego rige en su
totalidad el artculo 1377. Habr que hacer una gestin preparatoria en
cuanto requerir la notificacin de los herederos.
La otra alternativa: si el deudor fallece durante el Juicio Ejecutivo hay
que hacer un nuevo subdistingo;
Si litigaba personalmente el deudor, se aplica el artculo 5.
Si no litigaba personalmente, tena constituido apoderado, rige el 1377,
porque el artculo 5 no contempla esa situacin, slo se refiere al
litigante que lo hace en forma personal.
- Centrmonos en la demanda ejecutiva propiamente dicha:
La demanda con la que se iniciar este Juicio Ejecutivo debe ir aparejada
con el Ttulo Ejecutivo que se invoca y que le sirve de fundamento a esa
accin. Debe cumplir ciertos requisitos:
Son los generales que se contemplan en el artculo 254 que ser
necesario adaptar a la accin ejecutiva, tomando en cuenta la
naturaleza de ella.

- Artculo 254: La demanda debe contener


- 1 La designacin del tribunal ante quien se entabla;
- 2 El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandante y de las
personas que lo representen, y la naturaleza de la representacin;
- 3 El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandado;
- 4 La exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que
se apoya; y
- 5 La enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin de las
peticiones que se sometan al fallo del tribunal.
- Tambin debe cumplir con los requisitos comunes a todo escrito, aqu si
hay una variacin en la parte petitoria porque el ejecutante solicitar
que se despache mandamiento de ejecucin y embargo en contra del
deudor y agregar que se disponga la continuacin del Juicio Ejecutivo
por todos sus trmites hasta obtener el pago total de lo que se adeuda,
capital, intereses, reajustes y costas.
132

Debe tambin sealarse en la demanda la especie o cuerpo cierto


debido que existir en poder del deudor.
- Si se reclama la especie o cuerpo especie, deber indicarse en la
demanda. Si se trata de una cantidad lquida de dinero, se indicar la
cantidad que se solicita sea cubierta por el deudor.
- Ah est la variacin o modificacin de esa demanda ejecutiva. Esto es lo
que DEBE contener esta demanda.
- La demanda ejecutiva PUEDE contener:
- Que el acreedor en su demanda puede sealar ciertos bienes del deudor
sobre los cuales deba recaer el embargo que se trabe o si no, no hay
irregularidad, no hay vicio si no se seala.
- Puede tambin este acreedor designar un depositario previsional de los
bienes que se embarguen al ejecutado.
Recordemos que en el cuaderno de apremio se contempla la
administracin de los bienes que se embargan.
- Si cumple con todos estos requisitos, el Tribunal que provee alguna
Resolucin en la demanda ver los ttulos que se acompaan y ver si
cumplen los requisitos para tener fuerza ejecutiva.
- Si no rene las condiciones necesarias, el Tribunal denegar la ejecucin
sobre todo la facultad oficiosa sobre la prescripcin de la accin
ejecutiva (ms de 3 aos), a menos que se pueda haber renovado o
haber hecho subsistir a travs de las gestiones preparatorias como el
reconocimiento de firma o confesin.
- Es posible que esta Resolucin que dicta el Tribunal que conoce la
demanda ejecutiva, se hace sin audiencia ni notificacin del demandado,
aun cuando el deudor se haya apersonado a juicio; supongamos que
haya sido objeto de una gestin preparatoria y creyendo que eso
autoriza para incorporarse posteriormente al Juicio Ejecutivo que se
inicia, la ley no le reconoce ese derecho. No puede ser un obstculo para
que el Tribunal decrete tener por interpuesta la demanda ejecutiva y
despachar ese mandamiento de ejecucin y embargo y lo que pueda
hacer ese ejecutado va a ser a ttulo informativo al Tribunal. No impedir
que el juicio ejecutivo tenga su procedimiento regular.
- El posible que el Tribunal que conoce de esta demanda ejecutiva
deniegue la ejecucin por la razn que acabamos de indicar o bien,
ordene despachar el mandamiento.
- Es factible recurrir en contra de esas resoluciones?
- Si se despacha mandamiento de ejecucin hay quienes estiman que el
Recurso de apelacin que pueda formular el ejecutado es improcedente,
133

esto porque a travs de la interposicin de ese Recurso el ejecutado


entorpece la tramitacin del Juicio Ejecutivo, y recin manifestamos que
el ejecutado no tiene ninguna posibilidad de efectuarlo en esa etapa.
Esto porque se sostiene que todas esas actividades que podra ejecutar
el ejecutado son propias de algunas de las excepciones que ese deudor
puede oponer al ejecutante, por lo tanto permitirle esta apelacin es
totalmente inhbil porque no es el momento para formularla.
Pese a que tendramos razn en denegarle esta apelacin al deudor, hay
quienes estiman que s podra este ejecutado intervenir en esta gestin
y apelar de la Resolucin. Se basan para ello en el artculo 187 del
Cdigo de Procedimiento Civil que abre el Recurso de apelacin.
Artculo 187: Son apelables todas las sentencias definitivas y las
interlocutorias de primera instancia, salvo en los casos en que la ley
deniegue expresamente este recurso.
ste procede contra Sentencia definitiva o interlocutoria que ponga
trmino al juicio o haga imposible su prosecucin y este artculo 187 no
distingue que tipo de Sentencia en que instancia se da, se puede apelar
de toda Sentencia definitiva o interlocutoria cualquiera sea su carcter, y
si no distingue, es permitido apelar. Esto se trata de interlocutoria y por
lo tanto tampoco distingue y podra formular una apelacin, no lo
prohbe.
Ahora, si el juez deniega la ejecucin, obviamente que el ejecutante
podr recurrir en contra de esa Resolucin que tiene el carcter de una
Sentencia interlocutoria que pone fin al juicio o hace imposible su
continuacin. En este caso, al denegarse, al no accederse al despacho
del mandamiento de ejecucin, se imposibilita la continuacin del Juicio
Ejecutivo y de ah que incluso no slo puede apelar, sino que tambin
recurrir de casacin.
Decamos que la demanda ejecutiva tiene que proveerla el Tribunal para
darle curso a la ejecucin. Cmo le va a dar curso: proveyndola,
dictando la Resolucin pertinente, no hay pronunciamiento inmediato
sobre el fondo del asunto. El juez cree que tiene la fuerza que le da la ley
al ttulo ejecutiva. No es eso lo que est en discusin.
Slo dictara providencia que de curso progresivo a los autos: va a decir
algo ms o menos as: a lo principal: despchese
Al decir esto se accede a lo que se pidi en la demanda ejecutiva. Se
manifiesta aqu la brevedad caracterstica de estas Resoluciones
judiciales. Con esto se indica que hay que crear el cuaderno de apremio.
Ah est el origen de ese cuaderno, no son coetneos. Nace con
posterioridad a esa Resolucin.
El juez cuando conoce de la demanda dir crase el cuaderno de
apremio.
134

En los otroses se acompaa el Ttulo Ejecutivo.


Como es la primera Resolucin que recae en este asunto, se indica el RIT
o rol interno del Tribunal y si es asiento de corte, ir en primer trmino el
RUC o Rol nico de Causa.
La notificacin por el estado tiene como algo bsico el RIT.
Esa Resolucin entonces da origen al cuaderno de apremio. En esto se
convierte ese despchese.
El cuaderno principal interesa porque una vez que ha sido requerido de
pago del deudor, le nace al ejecutado la posibilidad de defenderse con
las excepciones que contempla la ley en forma limitativa en el artculo
464.
Artculo 464: La oposicin del ejecutado slo ser admisible cuando se
funde en alguna de las excepciones siguientes:
1a. La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la
demanda;
2a. La falta de capacidad del demandante o de personera o
representacin legal del que comparezca en su nombre;
3a. La litis-pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio
que le da origen haya sido promovido por el acreedor, sea por va de
demanda o de reconvencin;
4a. La ineptitud de libelo por falta de algn requisito legal en el modo de
formular la demanda, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 254;
5a. El beneficio de excusin o la caducidad de la fianza;
6a. La falsedad del ttulo;
7a. La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por
las leyes para que dicho ttulo tenga fuerza ejecutiva, sea
absolutamente, sea con relacin al demandado;
8a. El exceso de avalo en los casos de los incisos 2 y 3 del artculo
438;
9a. El pago de la deuda;
10a. La remisin de la misma;
11a. La concesin de esperas o la prrroga del plazo;
12a. La novacin;
13a. La compensacin;
14a. La nulidad de la obligacin;
15a. La prdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el
Ttulo XIX, Libro IV del Cdigo Civil;
16a. La transaccin;
17a. La prescripcin de la deuda o slo de la accin ejecutiva; y
18a. La cosa juzgada.
Estas excepciones pueden referirse a toda la deuda o a una parte de ella
solamente.
Que contendr este cuaderno de apremio:
Tiene un epgrafe: mandamiento, depende de la costumbre, de la
tradicin de cada Tribunal, colocarle un epgrafe ms o menos completo.
135

Contenido del mandamiento: artculo 443.


Requirase por un ministro de fe a don Manuel para que pague. As de
simple. Se le requiere para que pague. El hecho de que pague no lo
liberar de las costas de la causa, el pago debe ser total, completo, de
manera que uno puede decir que esos son los flecos noms, pero
estos tambin forman parte de lo adeudado, de manera que no podemos
desistir de ellos.
Pero como s los intereses que debo consignar? Se necesita que se
practique una liquidacin de lo adeudado y ah se determinarn los
flecos. Se consigna el pago en la cuenta del Tribunal donde se debe
hacer consignacin. Si no se hace, se debe continuar la ejecucin por
todo lo que falta por pagar.
Artculo 443: El mandamiento de ejecucin contendr:
1 La orden de requerir de pago al deudor. Este requerimiento debe
hacrsele personalmente; pero si no es habido, se proceder en
conformidad al artculo 44, expresndose en la copia a que dicho
artculo se refiere, a ms del mandamiento, la designacin del da, hora
y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. No
concurriendo a esta citacin el deudor, se har inmediatamente y sin
ms trmite el embargo.
Cuando el deudor haya sido notificado personalmente o con arreglo al
artculo 44 para otra gestin anterior al requerimiento, se proceder a
ste y a los dems trmites del juicio, en conformidad a lo establecido
en los artculos 48 a 53. La designacin del domicilio, exigida por el
artculo 49, deber hacerse en tal caso por el deudor dentro de los dos
das subsiguientes a la notificacin, o en su primera gestin si alguna
hace antes de vencido este plazo;
2 La de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir
la deuda con sus intereses y las costas, si no paga en el acto; y
no verificado el pago en el acto de su requerimiento. De nada vale que
digamos que estamos en conversaciones con el abogado para pagar,
etc. Eso no vale. El receptor es slo a todas estas manifestaciones que
obstaculizan a la postre el pago. La pregunta es sencilla: Paga o no
paga. El pago debe ser en efectivo. No en cheques, sino en dinero
constante y sonante.
Todas las evasivas actitudes del ejecutado no tienen alcance.
3 La designacin de un depositario provisional que deber recaer en la
persona que, bajo su responsabilidad, designe el acreedor o en persona
de reconocida honorabilidad y solvencia, si el acreedor no la ha
indicado. El acreedor podr designar como depositario al mismo deudor
o pedir que no se designe depositario.
se designa como depositante a don Nelson Bustamante. Este toma a
su cargo la administracin de los bienes del embargo. El depositario
empezar a actuar en la medida que haya embargo, porque si nada se
136

embarga, entonces no tiene para que administrar algo que no se


embarga.
Si se oponen al embargo, no operar este depositante.
No podr recaer esta designacin en empleados o dependientes a
cualquier ttulo del tribunal ni en persona que desempee el cargo de
depositario en tres o ms juicios seguidos ante el mismo juzgado.
Si la ejecucin recae sobre cuerpo cierto, o si el acreedor en la demanda
ha sealado, para que se haga el embargo, bienes que la ley permita
embargar, el mandamiento contendr tambin la designacin de ellos.
Siempre que en concepto del tribunal haya fundado temor de que el
mandamiento sea desobedecido, podr solicitar, a peticin de parte, el
auxilio de la fuerza pblica para proceder a su ejecucin.
Es decir, tambin el mandamiento puede contener esta mencin de ser
auxiliado el ministro de fe por la fuerza pblica. No significa que
carabineros con lumazos haga que ponga la plata, sino que est para
proteger al ministro de fe por eventualidades que puedan ocurrir.
Estbamos viendo la tramitacin del juicio ejecutivo, con la existencia de
su cuaderno ejecutivo principal y el cuaderno de apremio, veamos el
expediente que se formul acerca de la forma que revesta o cmo se
generaba este cuaderno de apremio y su contenido, uno de esos era la
orden de requerir de pago al deudor, vimos que ese mandamiento
contena menciones que necesariamente pertenecientes al mismo, que
deban contenerse otras que deban contenerse.
Siguiendo con esta idea, cmo se efecta este requerimiento, para eso
hay que recurrir al mismo 443, hay una regla general en que este
requerimiento se hace personalmente, en el sentido personalmente hay
que incluir a aquel que haya concurrido como mandatario del ejecutado,
en ese caso, el requerimiento se le har a ese mandatario, si ese
ejecutado no es habido, el 443 seala:
Artculo 443: El mandamiento de ejecucin contendr:
1 La orden de requerir de pago al deudor. Este requerimiento
debe hacrsele personalmente; pero si no es habido, se
proceder en conformidad al artculo 44, expresndose en la
copia a que dicho artculo se refiere, a ms del mandamiento, la
designacin del da, hora y lugar que fije el ministro de fe para
practicar el requerimiento. No concurriendo a esta citacin el
deudor, se har inmediatamente y sin ms trmite el embargo.
Si se realiza por el artculo 44 debe cumplirse con los requisitos propios
del artculo 44 a ms del mandamiento, ese ministro de fe cundo notifica
conforme al 44 adems de las exigencias del artculo 44, a ms del
mandamiento, deber indicar el da la hora y lugar en que se le va a
requerir de pago, porque ese es el tramite esencial en que se va a
generar el plazo que tiene el imputado para defenderse, ya no ya a ser
el requerimiento en la morada, en la casa habitaron no en el domicilio,
porque all no fue habido, ese ministro de fe le va a indicar el da, tal
137

hora y tal lugar y all le voy a practicar el requerimiento, generalmente


ser la oficina del ministro de fe, no podr concurrir anticipadamente,
recordar la diferencia entre trmino y plazo, aqu se hace la referencia a
un trmino.
El trmino permite realizar un acto en un da en especfico que lo da el
tribunal, el plazo sin embargo, dice relacin con el espacio de tiempo
determinado en el cual se pueden ejercer los derechos, realizar el acto
judicial, lo determina la ley o el juez o las partes en forma convencional,
no tiene un da prefijado, as por ejemplo el trmino de emplazamiento,
puede contestar la demanda el da diez o el da cinco, dentro de los
quince das.
Aqu nos encontramos con un trmino que para efectos de nuestro CPC,
son anlogos, usted no podra concurrir anticipadamente a esta
diligencia para que lo requieran de pago, no est establecida en su slo
beneficio la fijacin del da, la hora y lugar, entonces si ese ejecutado no
concurre a esa citacin se le hace inmediatamente y sin ms trmite el
embargo, la verdad de las cosas jvenes que ese ministro de fe no va a
poder realizar el embargo, porque qu va a embargar, los muebles de su
oficina, porque lo est requiriendo all para requerirlo de pago y trabar el
embargo de sus bienes, si no aparece all, este receptor, este ministro de
fe queda en el aire, por eso es que dejar la constancia de que no se
pudo realizar el embargo, dada la ausencia del requerido, a menos que
el ejecutante haya sealado en su demanda bienes del deudor que
puedan embargarse. Ah entonces, como estn sealados en su
demanda este ministro de fe puede proceder a la traba de embargo, en
caso contrario no va a poder realizarlo.
Pero todava agrega ms este 443 N 1, es posible que el deudor hubiese
sido notificado personalmente o de acuerdo con el 44 en una gestin
anterior a esta ejecucin y por ende anterior al requerimiento, como es
el caso de las gestiones preparatorias de la va ejecutiva, en que esa
diligencia fue necesario notificarla personalmente a este deudor, ya sea
para preparar el titulo ejecutivo, estas son; el reconocimiento de firma o
de deuda, entonces es posible que ese ejecutado ya se encuentre
notificado para la realizacin de estas gestiones preparatorias, en cuyo
caso se establece por el 443 inciso 3, que cuando ha sido notificado
personalmente o por el 44, para una gestin anterior al requerimiento,
este se va a realizar conforme a lo que se establece conforme a los
artculos 48 al 53.
En otras palabras, lo vamos a requerir de pago por cdula y por el
estado diario, ya no lo voy a requerir de pago ni personalmente, ni por el
44, sino conforme a lo que indican estos art. 48 al 53.
Cuando el deudor haya sido notificado personalmente o con arreglo al
artculo 44 para otra gestin anterior al requerimiento, se proceder a
ste y a los dems trmites del juicio, en conformidad a lo establecido
en los artculos 48 a 53.

138

La designacin del domicilio, exigida por el artculo 49, deber hacerse


en tal caso por el deudor dentro de los dos das subsiguientes a la
notificacin, o en su primera gestin si alguna hace antes de vencido
este plazo;
Si este requerimiento se hace al deudor dentro del territorio de la
repblica, se le debe hacer saber cul es el plazo que tiene para deducir
oposicin, y de esta noticia que se le proporciona, se va a dejar
constancia en este atestado que levante el ministro de fe, porque toda
esta diligencia, se debe dejar constancia, recordemos que es una forma
de las notificaciones este requerimiento, importa una comunicacin y de
ella hay que dejar constancia de lo que se obra en el expediente, en este
caso, en el cuaderno de apremio.
Ahora si ese ministro de fe omite proporcionar esta noticia, este aviso,
acerca del plazo que tiene el deudor para formular oposicin, no se
invalidad este requerimiento, pero hace pasible al ministro de fe de los
posibles perjuicios que puedan derivarse de esta omisin, as lo seala el
artculo 462 inciso 2.
Artculo 462 inciso 2: Si el requerimiento se verifica dentro de la
Repblica, el ministro de fe har saber al deudor, en el mismo acto, el
trmino que la ley concede para deducir la oposicin y dejar testimonio
de este aviso en la diligencia. La omisin del ministro de fe le har
responsable de los perjuicios que puedan resultar, pero no invalidar el
requerimiento.
As entonces tenemos ya el requerimiento, si el deudor que ha sido
requerido en estas condiciones no paga, se proceder a realizar el
embargo sobre sus bines suficientes para cubrir la deuda, interese,
costas y reajustes, as lo indica el numerando segundo.
2 La de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para
cubrir la deuda con sus intereses y las costas, si no paga en el
acto; y
A simple vista este 442 parece muy simple, pero si queremos enredarnos
un poco, deberamos preguntarnos qu entendemos por bienes
suficientes, hay toda una literatura sobre esto, suficientes para qu, para
cubrir, cmo vamos a saber si son suficientes para cubrir o no.
3 La designacin de un depositario provisional que deber
recaer en la persona que, bajo su responsabilidad, designe el
acreedor o en persona de reconocida honorabilidad y solvencia,
si el acreedor no la ha indicado. El acreedor podr designar
como depositario al mismo deudor o pedir que no se designe
depositario.

139

En cuanto a las otras menciones son las contenidas en este numerando


tercero, se refieren a la designacin de un depositario provisional, que
puede proponer el depositante en su espritu de demanda o bien
simplemente prescindir de ese depositario o incluso pueden desempear
las funciones de tal el propio deudor.
El inciso final de este 443, contiene esa otra mencin que puede darse
en este mandamiento, que es el relativo al uso de la fuerza pblica que
el tribunal puede decretar para llevar a efecto esta diligencia, agregando
que debe existir un fundado temor que el mandamiento sea
desobedecido.
En los hechos, el tribunal nunca le va a dar la fuerza pblica de
inmediato, aunque parece obvio que se va a desobedecer a este
mandamiento, ah entonces que el receptor se limita a dejar constancia
que no puede realizar el embargo porque se opuso el ejecutado, hasta
all lleg su diligencia, recin all usted va a pedir el auxilio para la fuerza
pblica, conforme al 443 inciso final, auspicindose a la respectiva
autoridad policial, todo esto no es de un da para otro, no es tan
expedito el auxilio de la fuerza pblica.
Por ltimo puede decir que lo lleva por mano, pero dnde lo lleva, tiene
que empezar por ubicar la comisara que le corresponde al ejecutado,
tenemos que averiguar, llegar all con su oficio, pero tiene que seguir
todo un trmite interno en carabineros, tiene que salir la orden del da,
de que el carabinero fulano, tiene que acompaar al receptor.
Este ejecutado, puede defenderse en este juicio ejecutivo, por ello es
que hay gente que piensa que este juicio de compulsivo, no es mucho lo
que tiene, porque siempre est viendo la posibilidad a este deudor de
defenderse, as como en el juicio ordinario es cierto que le limita las
excepciones que puede oponer, pero en todo caso, hay una discusin,
aquella certeza, esa seguridad, esa constancia fehaciente del ttulo
ejecutivo a la larga no es tal, porque si le diramos todo el mrito al
ttulo ejecutivo, tendramos que prescindir de la intervencin del
ejecutado, porque su firma fue como aceptante de una letra de cambio
fue autorizada por un notario mrito ejecutivo, y le damos la posibilidad
de que se defienda y lo que va a hacer es objetar su firma, ese notario
no tal, yo no firm delante de l.
Lo que no es anormal, los bancos llevan los pagars ante el notario con
el que trabaja, los bancos tienen sus notarios paniaguados. Por ello
cuestiona la legalidad, y desaparece la certeza de este ttulo ejecutivo,
por ello que se pretende establecer este procedimiento monitorio, al que
el profesor se opone, este procedimiento consiste en decir que alguien
me debe, y pedir que se le comunique reaceptacin para que pague, si
efectivamente reconoce la deuda pagar en el acto, pero si no, lo negar
y se irn a un juicio ejecutivo tradicional o un juicio ordinario.
Pero dentro del sistema que tenemos, ese ejecutado puede defenderse y
se va a defender oponiendo las excepciones del artculo 464. Esta
140

enumeracin es taxativa, pero al mismo tiempo, genrica, porque hay


algunos de sus numerandos que permite que ella se discrimine o se
puedan contener varios aspectos excepcionales en su texto as sucede
con el numerando sptimo de este art. 464.
-

Artculo 464 n7: 7a. La falta de alguno de los requisitos o condiciones


establecidos por las leyes para que dicho ttulo tenga fuerza ejecutiva,
sea absolutamente, sea con relacin al demandado;
Entonces yo puedo discutir apoyndome en esta disposicin que la
obligacin no es actualmente exigible, que no es lquida, que est sujeta
a modalidad, en fin, y decir que no tiene fuerza ejecutiva porque no se
pag el impuesto de timbres y estampillas, aunque no aparece en
ninguno de estos nmeros, si cabe en este numerando sptimo que es
genrico.
Ahora cul es la posibilidad que tiene este ejecutado para oponer
excepciones, por cierto hay un plazo que es fatal y legal, que va a
comenzar a correr desde el da del requerimiento de pago lo vimos en el
462, y para precisar el plazo que existe para formular esta excepcin
hay que hacer unos distingos:
Si el deudor es requerido de pago en el lugar del asiento del tribunal
donde se sigue el juicio, el art. 459 inciso 1, dice que tiene el trmino
de cuatro das tiles para oponerse a la ejecucin.
Se producen situaciones curiosas: el deudor tiene su domicilio en
San Pedro, el receptor concurre y no lo encuentra, el juicio lo tenemos
aqu, lo deja citado para recurrirlo de pago en su oficina en Concepcin,
cul es el plazo que tiene para formular oposicin, si aplicamos el 459
est requerido de pago en el lugar de asiento del tribunal, lo estoy
requiriendo de pago en Concepcin, pero si lo requerimos en San Pedro,
no son cuatro das, porque el inciso segundo nos dice que se ampla este
plazo en cuatro das si el requerimiento se hace dentro del territorio
jurisdiccional en que se realiza el juicio, pero fuera de la comuna se
asiento del tribunal, as que si lo requiero al otro lado del ro, ocho das,
pero como no estaba y lo requiero en la oficina son cuatro das. Esto ha
sido resuelto por la Corte de apelaciones.
Tenemos estas dos posibilidades, si el deudor es requerido dentro
del territorio jurisdiccional de la corte, pro fuera de la comuna de
asiento, ocho das, pero si lo requiero en la comuna de asiento de corte,
son cuatro das.
Si el deudor es requerido de pago en un territorio jurisdiccional de otro
tribunal, nos salimos de nuestra jurisdiccin, nos vamos a Chilln, hay
que subdistinguir; si la oposicin la efecta el ejecutado en el tribunal
exhortante, el plazo es de ocho das, ms el aumento de la tabla de
emplazamiento, pero si formula oposicin en el tribunal exhortado, el
plazo ser de ocho o de cuatro das, segn sea donde es requerido de
pago, porque puede ser que en Chilln no tenga domicilio dentro de la
comuna en que tiene asiento el tribunal, podra estar en san Nicols.

141

Por ltimo si el requerimiento se certifica fuera del territorio de la


repblica, el artculo 461, va a ser el que seala el artculo 259, vale
decir le vamos a aplicar el plazo base que tenemos de ocho das, ms el
aumento que indica el artculo 259.
En este trmino en estos plazos, el ejecutado debe hacer valer todas las
excepciones, incluyendo las del artculo 310, que permite dentro del
juicio ordinario hacerlas valer en segunda instancia, esas excepcin no
pueden hacerse valer en juicio ejecutivo en segunda instancia, tienen
que hacerse valer en primera.
Estbamos en el plazo que tena el demandado para oponerse a la
ejecucin.
Era un plazo fatal, legal que comienza a correr desde el da del
requerimiento del pago. Es tambin improrrogable.
Acerca de la forma que debe investir esta oposicin del
ejecutado:
La oposicin del ejecutado se debe formular, por cierto, por escrito. No
hay oposiciones orales o verbales. Slo por escrito y en ste debe hacer
valer todas sus excepciones en un mismo escrito, no en forma separada,
aislada. Todas las excepciones van en un mismo escrito. Se conjugan
tanto las dilatorias como las perentorias. No hay la diversidad que se
observa en el procedimiento ordinario. En que primero eran las
dilatorias, se resolvan y luego iban las perentorias.
Si no se opuso en ese momento esas excepciones, las que se hagan
valer posteriormente no sern consideradas por el Tribunal. Hay aqu,
operando el principio de preclusin, por el motivo o causa del
cumplimiento del plazo, es decir, preclusin por consumacin.
El ejecutado debe adems de oponer estas excepciones conjuntamente,
hacerlo con claridad y precisin los hechos en que funda sus
excepciones. Si no estn manifestadas en esta forma estas excepciones,
ellas se declararn inadmisibles por el Tribunal.
Debe tambin este ejecutado en el mismo escrito expresar los medios
de pruebas de los cuales se valdr para acreditar las excepciones que se
estn oponiendo. No es necesario que entre a sealar uno por uno los
medios de prueba de los cuales piensa valerse, vale una referencia de
carcter genrico para dar por cumplido este propsito de la ley.
Artculo 465: Todas las excepciones debern oponerse en un mismo
escrito, expresndose con claridad y precisin los hechos y los medios
de prueba de que el deudor intente valerse para acreditarlas.
No obstar para que se deduzca la excepcin de incompetencia, el
hecho de haber intervenido el demandado en las gestiones del
demandante para preparar la accin ejecutiva. Deducida esta

142

excepcin, podr el tribunal pronunciarse sobre ella desde luego, o


reservarla para la sentencia definitiva.
-

La nica excepcin que se permite que el Tribunal haga un


pronunciamiento desde luego es la de incompetencia. Las dems se
dejan para el pronunciamiento de la Sentencia definitiva. Incluso si el
Tribunal no est tan diligente dir que tambin el de incompetencia se
deja para definitiva.
Puede pensarse en un problema con la prueba de testigos. Si
siguiramos el tenor del 465, sera necesario que la prueba testifical
implicara que el ejecutado tuviese que incluir e individualizar a los
testigos de que piensa valerse? Se ha estimado por los Tribunales que no
debe procederse as y que basta presentar la lista de testigos dentro del
plazo que veremos en su momento, es decir, dentro de los 5 das del
probatorio, de acuerdo al 469, en relacin al 320.
Como decamos la clase anterior, estas excepciones estn contenidas en
el artculo 464, enumeracin taxativa pero a la vez es genrica porque
en algunos numerandos (ejemplo n7) se comprendan distintas
situaciones que no estn particularmente manifestadas en esa
disposicin. As puede verse que la obligacin no es liquida o no es
actualmente exigible. Todas se fundan en el n7 del 464. De ah su
carcter genrico.
Cules son las excepciones del 464?
Artculo 464: La oposicin del ejecutado slo ser admisible cuando se
funde en alguna de las excepciones siguientes:
1a. La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado
la demanda:
Esta incompetencia comprende tanto la relativa como la absoluta y debe
tenerse en consideracin lo que se expresa en otra de estas
disposiciones, particularmente en el 465 que el hecho de intervenir en
las gestiones preparatorias por parte del deudor, no importa una
prorroga de competencia, de manera que su comparecencia en tales
gestiones, simplemente es para cumplir el trmite que se previene para
ellas pero no importa una prorroga de competencia por parte de ese
deudor.
Artculo 465: Todas las excepciones debern oponerse en un mismo
escrito, expresndose con claridad y precisin los hechos y los medios
de prueba de que el deudor intente valerse para acreditarlas.
No obstar para que se deduzca la excepcin de incompetencia, el
hecho de haber intervenido el demandado en las gestiones del
demandante para preparar la accin ejecutiva. Deducida esta
excepcin, podr el tribunal pronunciarse sobre ella desde luego, o
reservarla para la sentencia definitiva.
143

Recordemos que la incompetencia absoluta se declara de oficio por el


Tribunal y si ste no la hace, podr ser alegada por el ejecutado, por el
demandado.
2a. La falta de capacidad del demandante o de personera o
representacin legal del que comparezca en su nombre: es la
misma dilatoria del 303 n2.

La vez que el profe ha preguntado sobre esta excepcin, generalmente


los alumnos metemos en un solo saco a las 3 como si fuera uno solo el
motivo. No es as. Ese numerando tanto en el juicio ordinario como en el
Juicio Ejecutivo, comprende 3 aspectos:
a) Falta de capacidad del demandante
b) Falta de personera
c) Falta de representacin legal del que comparece en nombre del
demandante o ejecutante.
- Son 3 posibilidades para presentar una excepcin. No es una sola la
excepcin.
- El problema que se presenta aqu es igual que el que vimos en el juicio
ordinario. En este Juicio Ejecutivo el ejecutado puede oponer su falta de
capacidad?
- Si vemos el n2 nos habla de la falta de capacidad del ejecutante, as
que el ejecutado no puede aducir la falta de capacidad como una
excepcin que l hace valer, y si realmente el carece de esta capacidad
necesaria para comparecer y si le cerramos el paso frente a este n2 que
no puede hacer valer su incapacidad lo dejaremos en su indefensin?
No, recurrimos entonces al n7. All tendr que aducir que no tiene la
capacidad necesaria para comparecer en juicio: la falta de alguno de
los requisitos establecidos por las leyes. En este lo fundamentaremos.
- Hay otra dificultad: El mandatario designado en un juicio ordinario
anterior tiene poder suficiente para actuar en un Juicio Ejecutivo
posterior y en el cual se pida el cumplimiento de la Sentencia que se
dicto en ese juicio ordinario?
- La respuesta que dicen los Tribunales es que s tienen poder suficiente.
Se asilan en el artculo 7, en donde se establece:
- Artculo 7: El poder para litigar se entender conferido para todo el
juicio en que se presente, y aun cuando no exprese las facultades que
se conceden, autorizar al procurador para tomar parte, del mismo
modo que podra hacerlo el poderdante, en todos los trmites e
incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por va de
reconvencin se promuevan, hasta la ejecucin completa de la
sentencia definitiva, salvo lo dispuesto en el artculo 4 o salvo que la
ley exija intervencin personal de la parte misma. Las clusulas en que
144

se nieguen o en que se limiten las facultades expresadas, son nulas.


Podr, asimismo, el procurador delegar el poder obligando al mandante,
a menos que se le haya negado esta facultad.
Sin embargo, no se entendern concedidas al procurador, sin expresa
mencin, las facultades de desistirse en primera instancia de la accin
deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones, renunciar
los recursos o los trminos legales, transigir, comprometer, otorgar a los
rbitros facultades de arbitradores, aprobar convenios y percibir.
Luego ese mandatario est habilitado para proseguir el mismo para la
ejecucin de la Sentencia definitiva.
3a. La litis-pendencia ante tribunal competente, siempre que el
juicio que le da origen haya sido promovido por el acreedor, sea
por va de demanda o de reconvencin;
Esta litis pendencia es similar a la que hemos visto en el juicio ordinario.
La diferencia radica que este juicio que autoriza oponer la litis pendencia
tiene que haber sido iniciado por el acreedor, ya sea por va de demanda
o de reconvencin. Sabemos que la litis pendencia significa haber
iniciado un juicio entre las mismas partes jurdicamente hablando en que
se pide la misma cosa y se funda en la misma causa. De manera que si
se dan esas condiciones y el juicio lo inici este acreedor, va a operar
esta litis pendencia.
4a. La ineptitud de libelo por falta de algn requisito legal en el
modo de formular la demanda, en conformidad a lo dispuesto en
el artculo 254;
Estaremos en presencia de una demanda inepta cuando le falta alguno
de los requisitos del artculo 254 y agreguemos tambin todas las
exigencias comunes a todo escrito que conlleva una demanda y que
vimos en su oportunidad. No rige ac esa facultad oficiosa que se le da
al juez para repeler ab initio una demanda por faltar los 3 primeros
requisitos. Habr que incluirla en el n7 de este artculo.
Todas estas exigencias del 254 ms los requisitos comunes a todo
escrito deben estar contenidos en la demanda que se presenta y que es
proveda por el tribunal, porque una vez que esa demanda ha sido
notificada y ha sido requerido de pago el deudor, no hay posibilidad de
subsanar esos vicios que pudieron haberse cometido en la demanda, lo
impedir la relacin procesal que se ha formado a raz del requerimiento
de pago. All entendemos trabada la litis y queda o ha quedado fijada la
cuestin que se debate entre las partes.
Hay un problema que se puede suscitar y que de hecho se ha
presentado alguna vez en la prctica: si en la gestin preparatoria de la
va ejecutiva se ha realizado la individualizacin de las partes, ser
145

necesario volver a realizar esa individualizacin cuando se inicia


posteriormente la ejecucin? Hay quienes que estiman que no es
necesario, porque en la gestin preparatoria se entiende formar parte
del juicio ejecutivo posterior. Conclusin: no es necesario, sera
inoficioso, sera un agregado ms que no tiene razn de ser.
-

Otros, por el contrario, consideran que s es necesario proceder


nuevamente a la individualizacin de las partes en el escrito de
demanda ejecutiva porque es all que se requiere que se cumplan los
requisitos del 254, no con antelacin donde no hay juicio. Aqu si inicia el
juicio y por ende es preciso en este instante cumplir con esta obligacin.
Consejo: individualizar a las partes nuevamente en el escrito de
demanda.
Cabe tambin agregar que si el Tribunal acepta esta excepcin de
ineptitud del libelo en la sentencia definitiva como tiene que hacerlo, la
ley le permite que se abstenga de pronunciarse sobre otras excepciones
que pudieron hacerse valer y que se refieren al fondo del pleito. De
manera que hay un orden de prelacin. Si yo acojo esta excepcin no
tengo para qu entrar al examen del fondo. Prevalece primero la forma,
si la demanda es inepta no necesitaremos un pronunciamiento sobre el
fondo del asunto.
5a. El beneficio de excusin o la caducidad de la fianza;
El beneficio de excusin es el Derecho que tiene el fiador para exigir que
antes de proceder en su contra se persiga la deuda en bienes del deudor
principal. En lo que respecta al extincin o caducidad de la fianza, opera
por los medios del los artculos 2381 y siguientes del Cdigo Civil.
Para saber cmo opera esta fianza y esta caducidad hay que estarse a
las disposiciones del Cdigo Civil.
6a. La falsedad del ttulo;
Un ttulo es falso cuando no es autntico; o sea, cuando no ha sido
realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en
ese ttulo se expresa.
Artculo 1699 del Cdigo Civil: Instrumento pblico o autntico es el
autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro
pblico, se llama escritura pblica.
Artculo 1700: El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho
de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las
declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta parte no
hace plena fe sino contra los declarantes.
146

Las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba


respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran
dichas obligaciones y descargos por ttulo universal o singular.
Puede decirse que es falso cuando ha existido suplantacin de personas
o cuando en el documento se ha hecho adulteraciones a su contenido.
Nada tiene que ver la falsedad de un instrumento con la nulidad del
instrumento o la nulidad de las declaraciones que pueden contenerse en
el mismo.

7a. La falta de alguno de los requisitos o condiciones


establecidos por las leyes para que dicho ttulo tenga fuerza
ejecutiva, sea absolutamente, sea con relacin al demandado;
Proceder cada vez que falte alguno de los requisitos para que proceda
la accin ejecutiva, sea porque el ttulo no rene todos los requisitos
legales para que se considere ejecutivo o porque la deuda no es liquida
o no es actualmente exigible. Recordemos que pierde su carcter de
ejecutivo cuando no se pagan los tributos correspondientes.
No ser tampoco actualmente exigible cuando est sujeto a plazo o
condicin.
Del tenor del n7 aparece que esta excepcin (insuficiencia del ttulo)
puede ser absoluta, cuando por ejemplo, la ejecucin se funda en una
Sentencia definitiva o interlocutoria que no est firme, o puede ser
relativa, cuando slo va a afectar a la persona del demandado, como
podra suceder si se pretende hacer valer una Sentencia definitiva o
interlocutoria firme en contra de una persona que no ha sido parte del
asunto sobre el cual se declara la Sentencia.
8a. El exceso de avalo en los casos de los incisos 2 y 3 del
artculo 438;
Si recordamos que el 438 nos indic en su momento:
Artculo 438: La ejecucin puede recaer:
2 Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del
deudor, hacindose su avaluacin por un perito que nombrar el
tribunal; y
3 Sobre cantidad lquida de dinero o de un gnero determinado cuya
avaluacin pueda hacerse en la forma que establece el nmero
anterior.
Se refiere al exceso de avalo, pero recordemos que este tambin pudo
ser objetado en la gestin preparatoria, porque Quin designa al perito?

147

Es el Tribunal quien lo designa y las partes, tanto el acreedor como el


deudor, tienen Derecho a objetar la avaluacin sea para aumentarla o
disminuirla. Sin perjuicio de que si no se hizo uso de sta, ac se dice al
ejecutado que ac se puede alegar el exceso de avalo. Es slo si hay
exceso, porque es este el que perjudica al ejecutado.
9a. El pago de la deuda;
10a. La remisin de la misma;
11a. La concesin de esperas o la prrroga del plazo;
Habitualmente el ejecutado se defiende diciendo que el ejecutante le ha
dado plazo para que pague lo que se le debe. Y aunque sepa que es
totalmente falso, es lo cierto que el Tribunal frente a esta alegacin, va a
acoger esa excepcin, la declarar admisible y no va a poder continuar
el Juicio Ejecutivo sino una vez que la Sentencia definitiva se pronuncie
sobre si realmente hubo o no concesin de plazo.
En algn momento tambin podemos encontrar esta excepcin de
Quitas o esperas.
12a. La novacin;
13a. La compensacin;
14a. La nulidad de la obligacin;
15a. La prdida de la cosa debida, en conformidad a lo
dispuesto en el Ttulo XIX, Libro IV del Cdigo Civil;

Todos estos son modos de extinguir obligaciones que estudiamos en el


Derecho civil, tendremos que fundarlos en preceptos de orden civil.
Aqu la perdida debe ser fortuita y se producir cuando el cuerpo cierto
perece porque deja de estar en el comercio, desaparece y se ignora si
existe o perece porque muere.

16a. La transaccin;
Artculo 2446 del Cdigo Civil: La transaccin es un contrato en que las
partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un
litigio eventual.

148

No es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho


que no se disputa.
17a. La prescripcin de la deuda o slo de la accin ejecutiva; y
De manera que la prescripcin es de la obligacin o de la accin
ejecutiva. La de la accin ejecutiva el juez debera declararla cuando se
presenta la demanda ejecutiva, cuando se presenta el Ttulo Ejecutivo.
Esta prescripcin en 3 aos contados desde que la obligacin se hizo
exigible, sin perjuicio de renovarla por la gestin preparatoria de
reconocimiento de firma o la confesin.
18a. La cosa juzgada.
Estas excepciones pueden referirse a toda la deuda o a una
parte de ella solamente.
Dijimos ayer que el ejecutado poda defenderse en este Juicio Ejecutivo
pese a todo lo que manifestramos al Ttulo Ejecutivo que da constancia
fehaciente de la obligacin, etc.
Ese ejecutado puede defenderse aduciendo las excepciones contenidas
en el 464 Cdigo de Procedimiento Civil que es taxativa pero genrica.
Las 4 primeras comprenden excepciones procrastinatorias, alongaderas
o dilatorias o artculos de no contestar.
Pese a que en el juicio ordinario tenan que hacerse valer dentro el
trmino de emplazamiento y hasta antes de la contestacin de la
demanda. Ac las dilatorias se oponen conjuntamente con las
perentorias que puede hacer valer el ejecutado.
Partamos del supuesto que tenemos formulada esta oposicin por el
ejecutado.
Cmo prosigue la tramitacin de este Juicio Ejecutivo.
Presentado el escrito de excepciones, el Tribunal debe proveerlo,
confiriendo traslado de lo que en l se expresa al ejecutante, y ste
tiene 4 das fatales para exponer lo que juzgue conveniente, oportuno,
para su Derecho.
Su smil en el juicio ordinario, sera un escrito de rplica.
Vencido este plazo que est contenido en el artculo 466 inciso 1,
agrega el inciso 2, se hayan hecho no observaciones por parte del
ejecutante, el Tribunal debe estudiar el expediente, los antecedentes
que van formndose hasta en ese momento en el cuaderno principal,
ejecutivo , en que se discute la ineficacia o eficacia del Ttulo Ejecutivo.
Ese estudio que realiza el juez comprende 2 facetas.
149

Una de las cuales es determinar si esas excepciones han sido opuestas


dentro del plazo legal (los 4 das) y un 2 aspecto, si las excepciones son
de aquellas que se contienen en el artculo 464.
Vale decir, se examina si las excepciones son opuestas en forma y en
tiempo.
Si se cumplen esas condiciones, el Tribunal va a declarar admisibles las
excepciones. Cuando el juez declara admisibles las excepciones, no se
pronuncia sobre el fondo del asunto debatido, solo calibra, examina
aspectos formales de estas excepciones.
Si el juez declara admisible las excepciones, debe en la misma
Resolucin recibir la causa a prueba, en la medida en que existan hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos. Esa Resolucin que recibe la
causa a prueba se va a notificar por cdula.
Este examen acerca de la admisibilidad de las excepciones que practica
el juez, le denomina el profesor el bastanteo de las excepciones, son
bastantes cuando han sido opuestas en forma y en tiempo =
admisibilidad.
No es que el profesor sea el creador de esta expresin. Se lo debe a la
memoria de su profesor de Derecho procesal, don Julio Salas Quezada.
Puede suceder que las excepciones opuestas no sean de las que se
contemplan en el artculo 464 o bien que ellas sean extemporneas,
presentadas fuera del plazo. En ese caso el Tribunal debe declararlas
inadmisibles. El juez concluy que no eran suficientes, que no eran
bastantes.
Si no se dan esas condiciones, el juez las declarar inadmisibles, y al
hacerlo, tiene que manifestar esa inadmisibilidad en la Sentencia
definitiva que tiene que dictar en ese Juicio Ejecutivo.
Luego la Resolucin que declara inadmisible las excepciones, se
contienen en la propia definitiva que debe emitirse en esa ejecucin. Esa
Sentencia definitiva que se va a pronunciar sobre el asunto
controvertido.
Lo real, normal es que el juez nunca va a declarar inadmisibles las
excepciones, teniendo un piso de admisibilidad, las va a declarar
bastantes porque se evita dictar Sentencia en ese instante. Ley del
mnimo esfuerzo. Se le puede interponer el Recurso de queja si es que
el Tribunal hace tal cosa. (por la razn o la luma, segn el profesor)
Como quiere que se declara admisible, el juez recibir a prueba la causa
y fijar los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. Esa
Resolucin que recibe a prueba la causa se va a notificar por cdula,
igual que en el juicio ordinario y por aplicacin del artculo 48, porque
aqu no hay norma que establezca lo contrario.

150

Si las partes desean valerse de la prueba de testigos, tendrn que


presentar su nmina segn el artculo 320 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Artculo 320: Desde la primera notificacin de la resolucin a que se
refiere el artculo 318, y hasta el quinto da de la ltima, cuando no se
haya pedido reposicin en conformidad al artculo anterior y en el caso
contrario, dentro de los cinco das siguientes a la notificacin por el
estado de la resolucin que se pronuncie sobre la ltima solicitud de
reposicin, cada parte deber presentar una minuta de los puntos sobre
que piense rendir prueba de testigos, enumerados y especificados con
claridad y precisin.
Deber acompaar una nmina de los testigos de que piensa valerse,
con expresin del nombre y apellido, domicilio, profesin u oficio. La
indicacin del domicilio deber contener los datos necesarios a juicio del
juzgado, para establecer la identificacin del testigo.
Si habindose pedido reposicin ya se hubiere presentado lista de
testigos y minuta de puntos por alguna de las partes, no ser necesario
presentar nuevas lista ni minuta, salvo que, como consecuencia de
haberse acogido el recurso, la parte que las presenta estime pertinente
modificarlas.
Los medios de prueba deben mencionarse que se van a usar en el
escrito de oposicin. Vale la mera enunciacin. No es necesario
enumerar all a los testigos, sino en la oportunidad que se ha sealado
en el artculo 320.
Vencido el probatorio, que es de 10 das, los autos permanecen en la
secretara del Tribunal por el trmino de 6 das, para que las partes
puedan formular por escrito las observaciones que el examen de la
prueba les sugiera. Es lo mismo que ocurra en el juicio ordinario, con la
alteracin aqu que el plazo es de 6 das, tambin les asiste el Derecho
a las partes.
La prueba en trminos generales se rinde en la misma forma y manera
que en el juicio ordinario.
Ese plazo, trmino probatorio, es posible de ampliarse hasta 10 das ms
a peticin del acreedor y debe solicitarse antes de que venza este
trmino legal que hemos sealado y continuar corriendo al vencimiento
del trmino ordinario, sin interrupcin. En ese trmino probatorio pueden
ocurrir entorpecimientos, ciertas circunstancias que obsten a la
produccin de la prueba en algn momento, y se harn valer las reglas
del juicio ordinario de mayor cuanta. Puede darse un trmino
extraordinario, puede darse un trmino especial.
Una vez que vence este trmino y se hayan o no presentado escritos de
observaciones, el Tribunal cita a las partes para or Sentencia, que tiene
el carcter de definitiva que tiene que cumplir los requisitos del 170 y el
autoacordado del ao 1920.
151

Esa Sentencia definitiva que debe recaer en el Juicio Ejecutivo, el juez


tiene que dictarla dentro de los 10 das contados desde que las partes
fueron citadas para or Sentencia y esa Resolucin se notific
legalmente. Se notifica por el estado diario.
Nada impide que en este Juicio Ejecutivo, aunque nada se diga, colocado
la causa en estado de Sentencia, el juez pueda ordenar medidas para
mejor resolver, segn el lapso que se indica en el juicio ordinario de
mayor cuanta (159 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil)
Artculo 469: La prueba se rendir del mismo modo que en el juicio
ordinario, y el fallo que d lugar a ella expresar los puntos sobre que
deba recaer. Vencido el trmino probatorio, quedarn los autos en la
secretara por espacio de seis das a disposicin de las partes, antes de
pronunciar sentencia. Durante este plazo podrn hacerse por escrito las
observaciones que el examen de la prueba sugiera, y una vez vencido,
hyanse o no presentado escritos, y sin nuevo trmite, el tribunal citar
a las partes para or sentencia.
Artculo 470: La sentencia definitiva deber pronunciarse dentro del
trmino de diez das, contados desde que el pleito quede concluso.
El proceso queda concluso cuando se llama a las partes a or Sentencia.
No significa que las partes puedan formular observaciones dentro de 3
da o que concurran a la presencia del Tribunal. Es una Sentencia
interlocutoria que sirve de base para el pronunciamiento de la Sentencia
definitiva. El proceso queda concluso con su dictacin, salvo las
excepciones que se contienen en esa misma disposicin.
Esta Sentencia que puede dictarse en el Juicio Ejecutivo puede ser
absolutoria o condenatoria.
La absolutoria es aquella que acoge algunas de las excepciones en que
fueron opuestas y se desecha la demanda y se ordena alzar el embargo
que se hubiese podido practicar.
Condenatoria: desecha todas las excepciones que han sido opuestas.
Acoge la demanda ejecutiva y ordena seguir adelante la ejecucin hasta
lograr todo aquello que el ejecutante ha reclamado en l su demanda
ejecutiva.
Cuando ordena seguir adelante la ejecucin, significa que el juez
autoriza continuar con la actividad en el cuaderno de apremio, porque el
cuaderno ejecutivo termin con el pronunciamiento de la Sentencia
definitiva en primera instancia, y como quiera que se han desestimado
las excepciones opuestas, hay que seguir adelante con el cuaderno de
apremio. Este lo dejamos a medio morir saltando, porque seguimos con
la traba de embargo.

152

Este cuaderno de apremio que estaba en hibernacin lo revivimos


siguiendo los trmites necesarios para llevar adelante la realizacin de
los bienes embargados. Practicada la realizacin con el producto de esa
venta, remate realizada por un martillero publico o ante el propio
Tribunal, podremos pagar lo que ese est cobrando a ese ejecutado, a
ese deudor.
Volveremos sobre el cuaderno de apremio en algunas clases ms para
ver como se lleva a cabo la realizacin de los bienes embargados.
Retomando la clasificacin de las Sentencias absolutorias y
condenatorias, interesa el carcter de una u otra por los efectos pueden
producir un Recurso de apelacin que pueda producir en contra de ellas,
y que va a afectar el cumplimiento de esos recursos dictado el fallo.
Todo en la medida en que ese ejecutado opuso excepciones.
Veamos la otra alternativa: que el ejecutado no haya opuesto
excepciones, o que si las opuso, a lo mejor fueron extemporneas y
fueron declaradas inadmisibles.
Nos interesa el caso puro y simple: no opuso excepciones.
Si no opera estas excepciones, va a tener que aplicarse el artculo 472.
Artculo 472: Si no se oponen excepciones, se omitir la sentencia y
bastar el mandamiento de ejecucin para que el acreedor pueda
perseguir la realizacin de los bienes embargados y el pago, de
conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio.
En consecuencia y conforme a esta norma, si el ejecutado no opone
excepciones en el plazo fatal que tenia, se omite el pronunciamiento de
Sentencia definitiva y basta el mandamiento de ejecucin para que el
acreedor pueda perseguir la realizacin de los bienes embargados, y
consecuentemente, el pago de lo pretendido. Ese pago se sujetar a las
disposiciones del procedimiento de apremio.
En este caso el mandamiento, aquel que inici el cuaderno de apremio,
pasa a tener el carcter de una Sentencia definitiva y aun cuando no
tenga el carcter de esta, va a producir cosa juzgada.
Es una sentencia interlocutoria, de manera que aqu le damos un
carcter de Sentencia definitiva por los efectos que tambin se derivan.
No solo producir cosa juzgada respecto de este juicio, sino tambin
respecto de cualquier otro tipo de juicio.
Lo interesante es que no oponindose excepciones, se eleva a categora
de Sentencia definitiva este mandamiento de ejecucin que abre el
cuaderno de apremio y se omite la Sentencia definitiva. La razn de
omitirla es que no hay hechos controvertidos, no hay controversia,

153

entonces no puede dilucidar nada el juez en su Sentencia. Por eso se le


da ese carcter al mandamiento de ejecucin.
-

En la Sentencia definitiva, amn de resolver sobre la controversia que


puede existir, se va a disponer que siga adelante la ejecucin, segn lo
prescribe el artculo 471 y en ese caso se deben imponer las costas al
ejecutado.
Artculo 471: Si en la sentencia definitiva se manda seguir adelante en
la ejecucin, se impondrn las costas al ejecutado.
Y, por el contrario, si se absuelve al ejecutado, se condenar en las
costas al ejecutante.
Si se admiten slo en parte una o ms excepciones, se distribuirn las
costas proporcionalmente; pero podrn imponerse todas ellas al
ejecutado cuando en concepto del tribunal haya motivo fundado.
Por el contrario, si se absuelva al ejecutado, se imponen las costas al
ejecutante y si se omiten en parte estas excepciones las costas se
distribuyen proporcionalmente entre las partes. Si hay merito para ello,
se les puede imponer el pago de las costas en su totalidad al ejecutado.
Podemos sealar el ejecutado no oponga excepciones. No hacindolo,
segn la ley se omite el pronunciamiento de la Sentencia y se eleva a
categora de Sentencia el mandamiento de ejecucin y embargo.
Tengamos en cuenta que en materia de excepciones que las 4 primeras
son dilatorias y las de fondo son las restantes del artculo 464.
No es del caso que se tenga que hacer valer una sola y en forma
exclusiva, excepciones, no; se pueden hacer valer todas o algunas de las
excepciones. Puede exigir una pluralidad de excepciones que se hagan
valer.
Depende de la naturaleza de ellas para plantearlas en un orden lgico.
No hay un orden de prelacin, slo emanan de la naturaleza de la
excepcin misma que se opone. Si alego incompetencia, ser la primera
que opongo, porque si se acoge, resulta inconducente que las dems se
acojan.
Ese fallo que se dicta en ese Juicio Ejecutivo, suponiendo que hay
excepciones opuestas, que se recibi causa a prueba y se rindi, que
hubo periodo de observaciones a la prueba, esa Sentencia puede ser
objeto de impugnacin.
Los recursos que proceden son todos conocidos de nosotros: el Recurso
de aclaracin, rectificacin o enmienda, apelacin, concluyendo en el
Recurso de casacin.
Eventualmente tambin podramos deducir un Recurso de queja aunque
de dudosa procedencia por las razones que ya conocemos.
Nos detendremos en el Recurso de apelacin.

154

En trminos generales se ajusta a las reglas que conocemos y ya hemos


visto con antelacin, pero donde puede radicar la novedad es en los
efectos en que va a concederse el Recurso.
Hay que determinar si el Recurso de apelacin lo intenta el ejecutante o
el ejecutado.
Por el ejecutante:
Ese Recurso de concede en ambos efectos, segn el artculo 195 y por
ende, el cumplimiento de la Sentencia va a quedar en suspenso.
Si la apelacin la interpone el ejecutado:
Para saber qu efectos se concedern hay que estarse al distingo que
hicimos en orden a si la Sentencia es condenatoria de pago o es
condenatoria de remate.
Ahora, si la Sentencia es de pago, hay que estarse a lo que seala el
artculo 475.
Artculo 475: Si se interpone apelacin de la sentencia de pago, no
podr procederse a la ejecucin de esta sentencia, pendiente el recurso,
sino en caso que el ejecutante caucione las resultas del mismo.
Va a poder obtener el cumplimiento del fallo el ejecutante en cualquier
tiempo, porque no hay fijado plazo para dar la fianza de resulta.
Si la apelacin es de remate, la apelacin no suspende la ejecucin, en
virtud del artculo 194.
Artculo 194: Sin perjuicio de las excepciones expresamente
establecidas en la ley, se conceder apelacin slo en el efecto
devolutivo:
1 De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios
ejecutivos y sumarios;
2 De los autos, decretos y sentencias interlocutorias.
3 De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecucin de
una sentencia firme, definitiva o interlocutoria;
4 De las resoluciones que ordenen alzar medidas precautorias; y
5 De todas las dems resoluciones que por disposicin de la ley slo
admitan apelacin en el efecto devolutivo.
Toda vez que se trata de una Resolucin que es objeto de recursos que
intenta el ejecutado.
Esta disposicin se confirma por el artculo 481: Notificada que sea la
sentencia de remate, se proceder a la venta de los bienes embargados,
de conformidad a los artculos siguientes.
Esa Sentencia de remate se va a levar a cabo, procedindose al remate
de los bienes embargados.

155

Precisa que esa Sentencia para cumplirse no est ejecutoriada, es


aquella que causan ejecutorias. Se cumplir pendientes los recursos que
se ejercen en su contra.
En cuanto al Recurso de casacin:
Artculo 773: El recurso de casacin no suspende la ejecucin de la
sentencia, salvo cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto
la que se dicte si se acoge el recurso, como sera si se tratare de una
sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un
menor.
La parte vencida podr exigir que no se lleve a efecto la sentencia
mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfaccin
del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida, salvo que el recurso
se interponga por el demandado contra la sentencia definitiva
pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de
desahucio y en los de alimentos.
El recurrente deber ejercer este derecho conjuntamente con interponer
el recurso de casacin y en solicitud separada que se agregar al
cuaderno de fotocopias o de compulsas que deber remitirse al tribunal
que deba conocer del cumplimiento del fallo.
El tribunal que se pronunciar de plano y en nica instancia a su
respecto y fijar el monto de la caucin antes de remitir el cuaderno
respectivo a dicho tribunal.
El tribunal a quo conocer tambin en nica instancia en todo lo relativo
al otorgamiento y subsistencia de la caucin.
La regla general es que no suspende la ejecucin de la Sentencia. Si lo
interpone el ejecutado tambin opera esta regla del 773 y no se
suspende la ejecucin del fallo y el ejecutante no puede pedir que el
ganancioso fije fianza de resultas.
Otro aspecto que es necesario considerar en esta materia es lo
relativo a la Cosa Juzgada y es mirando al Juicio Ejecutivo.
Para examinar los efectos que produce la que genera una Sentencia
definitiva que se dicta en un Juicio Ejecutivo, hay que hacer un distingo
que se refiere a la Cosa Juzgada en relacin a otero Juicio Ejecutivo y la
CJ en relacin a un juicio ordinario.
Si se refiere a la CJ en relacin a otro Juicio Ejecutivo:
La Sentencia definitiva firme que se dicta en un Juicio Ejecutivo produce
CJ en relacin a otro Juicio Ejecutivo. Esta es la regla general.
Ahora, puede suceder que la accin ejecutiva sea rechaza por
incompetencia del Tribunal, por incapacidad, por ineptitud del libelo o
falta de oportunidad de la ejecucin. Si se da alguna de estas
posibilidades, es posible renovarse esta accin ejecutiva en otro Juicio
Ejecutivo. Se da la renovacin de la accin ejecutiva.
156

Artculo 464 n1, 2, 3 y 4


Artculo 464: La oposicin del ejecutado slo ser admisible cuando se
funde en alguna de las excepciones siguientes:
1a. La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la
demanda;
2a. La falta de capacidad del demandante o de personera o
representacin legal del que comparezca en su nombre;
3a. La litis-pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio
que le da origen haya sido promovido por el acreedor, sea por va de
demanda o de reconvencin;
4a. La ineptitud de libelo por falta de algn requisito legal en el modo de
formular la demanda, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 254.
Artculo 477: La accin ejecutiva rechazada por incompetencia del
tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la
ejecucin, podr renovarse con arreglo a los preceptos de este Ttulo.
En cuanto a la CJ en relacin a un juicio ordinario:
Normalmente la Sentencia que se produce en un juicio ejecutivo tambin
produce CJ en un juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del
ejecutado. Pero no se producir este efecto de CJ tanto respecto de
ambos, cuando uno y otro hacen valer las reservas de Derecho, si las
formula el ejecutante se llama reserva de acciones. Si la hace el
ejecutado se llama reserva de excepciones.
Esta reserva de acciones se contiene en el artculo 477.
Todas esas situaciones se establecen considerando que la accin
ejecutiva se rechaza por acogerse excepciones dilatorias. Una vez
subsanado el vicio, el ejecutante puede ejercer nuevamente una
demanda ejecutiva. Hay que ver si las excepciones dilatorias son de
efectos permanentes o de efectos transitorios.
La diferencia con el Juicio Ordinario es que ac se acoge una de las
dilatorias y el ejecutante tiene que iniciar un nuevo juicio, en el ordinario
se sigue en el mismo juicio.
Esta reserva de Derechos, hay una de ellas que merece duda.
La duda nace con aquella que no es Falta de oportunidad en la
ejecucin.
Por qu genera problemas?
Se ha sostenido que esa falta de oportunidad slo comprende o se
refiere a la falta de factor tiempo, y que por ende, la ejecucin sera
inoportuna nicamente cuando la obligacin no es actualmente exigible.
Para otros, la falta de oportunidad que se menciona comprendera las
siguientes situaciones:
157

Cuando existe, cuando hay de por medio una concesin de espera o


prrrogas de plazo
Tambin cuando existe una litis pendencia
Lo que tambin se dara cuando se da el beneficio de excusin cuando
falta alguno de los requisitos para que el titulo tenga fuerza ejecutiva
En todo caso, ese vicio que se observe en el Ttulo Ejecutivo debe tener
un carcter externo, de modo que pueda ser subsanado sin modificar el
titulo en s.
Ejemplo: la falta de pago del tributo en el ttulo que se hace valer como
ejecutivo.
Decamos que esta CJ que emana de la Sentencia definitiva que se dicta
en un Juicio Ejecutivo puede en un momento dado no producir ese efecto
de CJ y para que estemos frente a esa posibilidad, es preciso hacer uso
de la reserva de Derecho.
Esta reserva de Derecho comprende tanto la reserva de acciones
como la de excepciones que pueden ejercer el ejecutante como
el ejecutado.
Cundo se puede ejercer por el acreedor:
Cuando el ejecutante solicita que sus acciones se reserven para
discutirlas en un juicio ordinario posterior y as evita que le afecte la CJ
que produzca en ese juicio ordinario posterior.
El ejecutado tambin puede pedir la reserva de Derecho.
El ejecutante tiene 2 oportunidades para solicitar la reserva de sus
acciones:
Una contenida en el artculo 467.
Artculo 467: El ejecutante podr slo dentro del plazo de cuatro
das que concede el inciso 1 del artculo anterior, desistirse de la
demanda ejecutiva, con reserva de su derecho para entablar accin
ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de aqulla.
Por el desistimiento perder el derecho para deducir nueva accin
ejecutiva, y quedarn ipso facto sin valor el embargo y dems
resoluciones dictadas.
Responder el ejecutante de los perjuicios que se hayan causado
con la demanda ejecutiva, salvo lo que se resuelva en el juicio
ordinario.

solo del plazo de 4 das: cuando se da traslado del escrito de


oposicin que opone el ejecutado. Ese escrito hay que darlo con
traslado y solo con ese momento es la primera oportunidad que tiene
para ejercer la reserva de sus acciones, para entablar en un juicio
ordinario posterior los mismos puntos que han sido materia de la
demanda ejecutiva.
158

Pero agrega este 467 que para que pueda prosperar esa reserva
de Derechos que se solicita el ejecutante tiene que desistirse de su
demanda ejecutiva y como consecuencia de ese desistimiento, el
Tribunal debe entrar a pronunciarse de plano sobre el mismo. No hay, en
consecuencia, posibilidad de escuchar al ejecutado.
El Tribunal lo tiene por desistido sin ms trmite y debe ordenar al
mismo tiempo alzar los embargos que se hubiesen practicado.
Tengamos en cuenta que ese desistimiento que realiza el
ejecutante en ese instante es diferente de aquel otro desistimiento que
vimos como incidente especial. Este implicaba una tramitacin
incidental, de manera que no es el caso del desistimiento para pedir la
reserva de acciones, porque la de ste se resuelve sin ms trmite.
Los efectos del desistimiento es que el ejecutante pierde su
Derecho para pedir otra demanda EJECUTIVA. Pierde valor el embargo y
las dems Resolucin que se hayan podido rendir en esa causa.
El ejecutante asume la responsabilidad por los perjuicios que haya
podido causar en su demanda ejecutiva.
Tenemos concedida esta reserva de acciones, cundo el
ejecutante que la obtuvo va a tener que deducir su juicio ordinario?
El 467 no le seala ningn plazo para demandar ordinariamente y
hacer valer esas acciones sobre las cuales obtuvo reserva. De ah que
podamos decir que el ejecutante puede iniciar su juicio ordinario en
cualquier momento; esto confirma la caracterstica de la accin de ser
una manifestacin meramente potestativa.
- Amn de sta que indica el 467, ese ejecutante tiene otro momento para
impetrar la reserva de acciones, y es la contenida en el artculo 478: La
sentencia recada en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio
ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado.
Con todo, si antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, el
actor o el reo piden que se les reserven para el ordinario sus acciones o
excepciones, podr el tribunal declararlo as, existiendo motivos
calificados. Siempre se conceder la reserva respecto de las acciones y
excepciones que no se refieran a la existencia de la obligacin misma
que ha sido objeto de la ejecucin.
En los casos del inciso precedente, la demanda ordinaria deber
interponerse dentro del plazo que seala el artculo 474, bajo pena de
no ser admitida despus.
Esta segunda oportunidad que se le da al ejecutante, debe
solicitarla antes de que se dicte Sentencia en el Juicio Ejecutivo.
Ha permitido sta que algunos sostengan que como la ley no
distingue, la reserva podra solicitarse hasta antes de la Sentencia de la
159

1 instancia como tambin antes de la dictacin de la 2 instancia, si es


que hubiese habido lugar a esta ltima. Le dan una extensin mayor a
esta posibilidad.
Empero, esta posibilidad, esta interpretacin no ha prosperado en
nuestros Tribunales. La CS ha sealado que esa reserva debe
necesariamente gestionarse antes de que se dicte la Sentencia de 1
instancia. No hay posibilidad, para la Corte Suprema, de impetrar la
reserva de acciones antes de la Sentencia de segunda instancia. Queda
reservada para la primera instancia.
Ese mismo artculo 478 hace un distingo en cuanto a la concesin
de la reserva de acciones. Efectivamente, dice si las acciones cuyas
reservas se solicitan, se refiere a la existencia de la obligacin misma
que ha sido objeto, se va a conceder siempre; en cambio si las acciones
suyas reservas se solicitan no se refieren a la existencia de la obligacin,
el Tribunal acceder a la reserva aunque no hayan motivos calificados
para ella.
Artculo 478 inciso 2: La sentencia recada en el juicio ejecutivo
produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del
ejecutante como del ejecutado.
Con todo, si antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, el
actor o el reo piden que se les reserven para el ordinario sus acciones o
excepciones, podr el tribunal declararlo as, existiendo motivos
calificados. Siempre se conceder la reserva respecto de las acciones y
excepciones que no se refieran a la existencia de la obligacin misma
que ha sido objeto de la ejecucin.
En los casos del inciso precedente, la demanda ordinaria deber
interponerse dentro del plazo que seala el artculo 474, bajo pena de
no ser admitida despus.
A diferencia del caso anterior, este 478 en su inciso final establece
un plazo en que el ejecutante debe presentar su demanda ordinaria, y
ese plazo dice debe interponerse dentro del plazo que seala el artculo
474: plazo de 15 das desde que se cuenta la notificacin de la Sentencia
definitiva o de la notificacin del cmplase en caso que haya existido
una segunda instancia.
-

TRAMITACIN EN EL CUADERNO DE APREMIO

Desde luego, este cuaderno se inicia con una resolucin que dicta el
tribunal denominada mandamiento de resolucin y embargo, ese
mandamiento es una sentencia interlocutoria y puede llegar a tener el
carcter de sentencia definitiva cuando no se oponen excepciones, en
160

cuyo caso se emita la sentencia definitiva y entrbamos a este


cuaderno de apremio.
-

Uno de los puntos que contienen ese mandamiento, es la orden del


tribunal de requerir de pago al deudor, a fin de que pague en el acto,
aquello que est debiendo, si no paga debe trabarse embargo sobre sus
bienes, aqu comienza lo bueno.
Qu vamos a entender por embargo.
Esta es una pregunta que suele hacer el profesor en examen. El
embargo, siguiendo a Alsina, es la afectacin de un bien del deudor
al pago del crdito en ejecucin.
Ahora el acto por el cual se concreta este embargo es lo que se conoce
con el nombre de traba de embargo, sta es una actuacin judicial que
practica un ministro de fe, que consiste en la entrega real o simblica de
ciertos bienes del deudor a una persona que se es designada como
depositario de los mismos, para aseguraron ellos el pago de lo que se
est cobrando forzadamente. La traba de embargo da efectividad al
ttulo ejecutivo.
En el fondo este embargo es una verdadera medida precautoria. Pero
aun cuando exista este embargo, es posible solicitar cualquiera de las
medidas precautorias.
Se dice que el embargo es la medida por la cual se procede a prohibir al
deudor la disposicin de determinados bienes, es una medida que
congela los bienes sobre los cuales recae, bienes que posteriormente se
van a realizar, para que con el producto de esta realizacin se pueda
pagar lo que se est demandando ejecutivamente.
El origen inmediato de la expresin embargo, parece ser la palabra
IMBARRICARE, de all provendra esta expresin que teniendo diversos
significados significara impedir, estorbar, obstaculizar, embarazar. Ese
sera el origen de esta palabra, este embargo constituye la fase inicial de
esta primera fase de la ejecucin, este procedimiento de apremio
comprende desde el embargo o la traba de embargo hasta la realizacin
forzada de los bienes que fueron objeto de este embargo.
Este embargo es una actividad ejecutado, est tambin comprendida la
eleccin de los bines sobre los cuales va a trabarse el embargo, est
tambin la afeccin de los bienes a la ejecucin, tambin comprende la
traba propiamente tal que presta seguridad al crdito sobre el que se
est cobrando, por eso es que este embrago queda comprendido dentro
de las denominadas medidas cautelares. Estamos asegurando en ese
caso la accin ejecutiva, porque estamos afectando los bienes del
deudor, con miras a que en el futuro esos bienes sirvan para obtener el
pago de lo que se debe.

161

Ahora, de este embargo lo que es esencial en l es la afeccin de los


bienes y si falta esa afeccin el embargo no puede considerarse que se
haya realizado, los actos antes mencionados, ellos tienen el carcter de
contingentes, complementarios a esta afeccin.
Si se realizan estos actos complementarios, forman parte del embargo,
pero la ausencia de ellos no implican la inexistencia del embargo, porque
veremos que necesariamente pudiera no existir una realizacin de los
bienes embargados, porque pudiera ser que el deudor en el momento
que es requerido de pago no tenga los medios econmicos para cubrir la
deuda, pero que en el transcurso del desarrollo del juicio ejecutivo pueda
contar con esos medios. As en el caso que se saque el Kino. Y quiera
pagar en cualquier instante en que pueda realizar esta gestin, en
consecuencia no necesariamente vamos a llegar a la realizacin.
Efecto del embargo
El efecto jurdico fundamental del embrago es conferir al rgano
jurisdiccional la potestad de llevar adelante en forma vlida actos
dispositivos de los bienes embargados, porque veremos que en la
realizacin de ciertos bienes embargados, quien asume la
representacin del embargado para realizar esa enajenacin es el juez.
De ah que ese es el efecto jurdico fundamental del embargo; darle al
rgano jurisdiccional la potestad suficiente para realizar actos
dispositivos sobre los bienes embargados.
La verdad es que esto no tiene ninguna mencin expresa de forma legal,
en todo caso es cierto que la normativa del proceso de ejecucin si
permite afirmar la existencia de este efecto jurdico. Dijimos en su
oportunidad comenzamos diciendo que el juicio ejecutivo tiene por
finalidad obtener el cumplimiento compulsivo a travs de ciertas vas de
apremio el cumplimiento de una obligacin morosa incumplida.
Pero podemos agregar, el embargo no crea ni declara derechos algunos,
no altera la naturaleza en la formulacin, ni convierte en real la accin
que carece de este carcter, no prejuzga nada sobre la verdadera
situacin, identidad y ni eficacia de los crditos. As lo ha expresado la
jurisprudencia del tribunal supremo espaol, lo que el acreedor embarga
solo le da un conjunto de expectativas procesales. Por la razn de que
son meras expectativas, porque mientras no se proceda a la realizacin
de los bienes embargados, el ejecutante no es ms que un litigante igual
que cualquier otro.
Cuando deja de tener esta expectativa, cuando se junta con este dinero
que est cobrando. As de simple, cuando tienen el dinero en su bolsillo,
ah dej de ser una expectativa.
Qu bienes pueden ser objeto de embargo.

162

Regla general: Artculo 2465 Cdigo Civil. Nos indica lo que se conoce
como derecho prenda general. Siguiendo esa disposicin, podemos
embargar lo que se nos ocurra, pero lo que se embarga o se ordena
embargar son los bienes del deudor, no se pueden embargar los bienes
de terceros, si se llegan a embargar bienes de terceros, oponer ciertos
procedimientos para reclamar ese embargo, eso lo haremos a travs de
las respectivas terceras. La resolucin del tribunal deja en claro que lo
que se debe embargar son los bienes del deudor.
Ahora, si bien es cierto que tenemos este derecho de prenda general del
2465, no es tan absoluto, hay una serie de bines que no son susceptibles
de embargarse, esos bienes se denominan bienes inembargables. No
vamos a hacer alusin ahora.
Requisitos que se precisan para que sea posible un embargo.
Se requiere para que un embargo sea posible, que los bienes se
encuentren formando parte del patrimonio de una persona.
Se requiere que esos bienes puedan ser enajenados.
Que no exista ninguna prohibicin legal que impida su embargo.
De ah que puedan distinguirse dos categoras de inembargabilidad:
1.- Que se deba a la propia naturaleza del objeto del embargo
2.-Que se deba a materia de inters pblico o social, en cuyo caso el
bien puede ser excluido por una disposicin legal expresa. Slo en esta
ltima posibilidad se habla de una inembargabilidad.
Hay una pequea diferencia, porque aquello bienes inembargables
considerando la naturaleza del objeto, se habla de una inembargabilidad
de los bines no patrimoniales, en tanto que en los segundo cuando
existen el inters pblico o social, se habla de la inembargabilidad de los
bines no inalienables.
Entre los bienes no embargables, hay que considerar los provistos de
carcter no patrimonial, como por ejemplo el derecho a la vida, no lo
puedo embargar, pero si puedo embargar las indemnizaciones que
provienen de la muerte, de la cesacin de la vida que es un derecho
patrimonial. No puedo embargar tampoco el derecho a la libertad.
Tampoco tienen derecho patrimonial los derechos polticos, no se puede
vender el voto, o la calidad de socio de un club o de una corporacin.
Otra cosa es la accin para ser considerado como socio, esa si la puedo
embargar.
Se trata de estos derechos personalsimos, no los puedo enajenar.
Otra cosa distinta es que el ejercicio de esos derechos que hemos estado
mencionando o de su desconocimiento por terceros se originen
consecuencias patrimoniales, as el derecho a la vida no puede ser
embargado, si es susceptible de ser embargado la indemnizacin que se
pague por causa de muerte.
163

Tampoco pueden ser considerados como bienes patrimoniales aquellas


situaciones de hecho que carecen de existencia real e independiente,
aun cuando puedan tener repercusiones de carcter econmico, carecen
de valor si son
consideradas aisladamente y con separacin del
patrimonio mismo del cual forman parte, pero pueden estos bienes
aumentar en forma considerable el valor de este patrimonio, y pueden
ser objeto de enajenacin conjunta con l.
De estas situaciones podramos mencionar algunas con carcter
mercantil, como el caso de la clientela. No se va a vender al cliente, pero
si se puede vender el derecho presunto que se tiene sobre un
conglomerado humano que va de manera habitual a comprar, eso es un
valor desde el punto de vista mercantil, que no se tiene como
materializarlo, se podra perder la clientela, no se puede cuantificar.
Caso de las farmacias.
Pueden ser tambin aquel stock de materias primas, no se pueden
materializar. Resulta que tampoco son apreciables materialmente,
pueden ser variables, los contactos para lograr esos stock.
Ocurre lo mismo con la administracin, la organizacin de una empresa.
Se deber vender de manera conjunta con la empresa.
Pero no basta con que un bien tenga un carcter patrimonial para que
sea objeto de embargo.
Es indispensable adems, para que el embargo pueda producir sus
efectos normales que ese bien sea susceptible de enajenar, de all que
no sea objeto de embargo los bienes inalienables.
Esta prohibicin de enajenar puede derivar de su propia naturaleza, y
sobre el tema pueden distinguirse los siguientes grupos, principales,
porque hay mucha variedad:
Puede de que se trate de bienes pblicos
Que se trate de bienes privados
Que se trate de bienes sagrados.
Cules bienes son inembargables en un estricto sentido.
Se da esta situacin cuando existe una norma legal concreta que sin
afectar la transmisibilidad de esos bienes impide que ellos sean
susceptibles de ser embargados.
Este concepto de inembargabilidad, es negativo y concreto, toda vez que
no se pueden dar normas de carcter general, sino que es menester
bajar al examen concreto de cada disposicin legal que prohba el
embargo de un bien determinado.
Vimos las condiciones que se referan para que un bien fuera susceptible
de ser embargado.
Para que puedan ser embargables: se requiere que estn en el
patrimonio de una persona, que puedan ser enajenados y que no haya
prohibicin legal.
164

Bien tienen el carcter de inembargables: no pueden ser perseguidos


por los acreedores. Artculos 445 del Cdigo de Procedimiento Civil, 1618
del Cdigo Civil, 843 del Cdigo de Comercio, 2466 del Cdigo Civil y en
otra serie de leyes especiales que les dan la categora de inembargables.
Ejemplo: los que se adquieren por servicios habitacionales, como el
SERVIU.
Sin embargo, hay una de esas excepciones del 445 referida a los
sueldos, montepos, etc., que paga el estado y la municipalidad. A ste
se agregan las del artculo 57 del Cdigo del Trabajo.
Pese a la aparente excepcin de inembargabilidad el mismo 445 inciso
2, dice que las remuneraciones pueden embargarse cuando provengan
de pensiones alimenticias decretadas por Tribunal hasta en un 50%.
Artculo 445: No son embargables:
1 Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia,
jubilacin, retiro y montepo que pagan el Estado y las
Municipalidades.
Sin embargo, tratndose de deudas que provengan de
pensiones
alimenticias
decretadas
judicialmente,
podr
embargarse hasta el 50% de las prestaciones que reciba el
alimentante en conformidad al inciso anterior; (slo en el caso
que se declare por sentencia judicial, porque tambin se puede
dar un convenio entre estas 2 partes en que se establece la
pensin alimenticia, pero sta no cae dentro de este n1 y por
consiguiente son perfectamente embargables)
2 Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma
que determinan los artculos 40 y 153 del Cdigo del Trabajo;
esta es historia y por eso mencionamos el artculo 57 del Cdigo del
Trabajo
3 Las pensiones alimenticias forzosas;
4 Las rentas peridicas que el deudor cobre de una fundacin o
que deba a la liberalidad de un tercero, en la parte que estas
rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del
deudor, de su cnyuge y de los hijos que viven con l y a sus
expensas;
5 Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la
Ley Orgnica del Banco del Estado de Chile y en las condiciones
que ella determine;
6 Las plizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en
cumplimiento de lo convenido en ellas, pague el asegurador.
Pero, en este ltimo caso, ser embargable el valor de las
primas pagadas por el que tom la pliza;
165

7 Las sumas que se paguen a los empresarios de obras pblicas


durante la ejecucin de los trabajos.
Esta disposicin no tendr efecto respecto de lo que se adeude
a los artfices u obreros por sus salarios insolutos y de los
crditos de los proveedores en razn de los materiales u otros
artculos suministrados para la construccin de dichas obras;
8 El bien raz que el deudor ocupa con su familia, siempre que
no tenga un avalo fiscal superior a cincuenta unidades
tributarias mensuales o se trate de una vivienda de emergencia,
y sus ampliaciones, a que se refiere el artculo 5 del decreto ley
N2552, de 1979; los muebles de dormitorio, de comedor y de
cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del
deudor, su cnyuge y los hijos que viven a sus expensas.
La inembargabilidad establecida en el inciso precedente no
regir para los bienes races respecto de los juicios en que sean
parte el Fisco, Las Cajas de Previsin y dems organismos
regidos por la ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo;
Aqu se comprenden los muebles del dormitorio: catre, cama,
almohadas, sbanas. Podra sr una cmoda tambin, un ropero.
Adems los muebles de comedor y de cocina de uso familiar. Los
ralladores, ollas, est al margen de la embargabilidad. No as un
microondas.
Si tengo un abrigo de piel, se embargar porque no es necesario.
9 Los libros relativos a la profesin del deudor hasta el valor de
cincuenta unidades tributarias mensuales y a eleccin del
mismo deudor;
En caso de un abogado, podremos eximirnos de los Cdigos. Es a
eleccin del deudor.
10 Las mquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para
la enseanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y
sujetos a la misma eleccin;
Podran ser los ingenieros que ocupan mquinas, etc.
11 Los uniformes y equipos de los militares, segn su arma y
grado;
Tienen diferentes uniformes.
12 Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u
oficio de los artistas, artesanos y obreros de fbrica; y los
aperos, animales de labor y material de cultivo necesarios al
labrador o trabajador de campo para la explotacin agrcola,
hasta la suma de cincuenta unidades tributarias mensuales y a
eleccin del mismo deudor;
Son todos aquellos elementos que sirven para el ejercicio personal. Al
pintor no se le embargarn los lienzos, pinceles, etc.

166

No se embargarn los aperos: estribos, monturas, etc. Pero s podr


embargar los caballos fina sangre, por ejemplo.
13. Los utensilios caseros y de cocina, y los artculos de
alimento y combustible que existan en poder del deudor, hasta
concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia
durante un mes;
Es hasta el consumo necesario durante un mes, depender de los
integrantes de que se compone la familia.
14. La propiedad
fiduciariamente;

de

los

objetos

que

el

deudor

posee

15. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como


los de uso y habitacin;
16. Los bienes races donados o legados con la expresin de no
embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al
tiempo de la entrega por tasacin aprobada judicialmente; pero
podrn embargarse por el valor adicional que despus
adquieran;
17. Los bienes destinados a un servicio que no pueda
paralizarse sin perjuicio del trnsito o de la higiene pblica,
como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desage de
las ciudades, etc.; pero podr embargarse la renta lquida que
produzcan, observndose en este caso lo dispuesto en el
artculo anterior; y
18. Los dems bienes que leyes especiales prohban embargar.
Son nulos y de ningn valor los contratos que tengan por objeto
la cesin, donacin o transferencia en cualquier forma, ya sea a
ttulo gratuito u oneroso, de las rentas expresadas en el nmero
1 de este artculo o de alguna parte de ellas.
Esos son algunos de estos bienes inembargables.
Qu sucede que pese a ser considerados inembargables se procede al
embargo de alguno de estos bienes?
El embargado puede reclamar para que se declare el alzamiento del
mismo.
Artculo 519 inciso 2: Se tramitar como incidente la reclamacin del
ejecutado para que se excluya del embargo alguno de los bienes a que
se refiere el artculo 445.
No significa que ese embargo aun cuando haya sido ejercido
abusivamente, vaya a prosperar. Sea que est contenido en este Cdigo
de Procedimiento Civil o en otra disposicin especial. En todo caso
visitar esa disposicin que le atribuye ese carcter.
167

Estos bienes que se van a embargar pueden ser designados tanto por el
acreedor ejecutante, por ejecutado o bien pueden ser mencionados por
el min de fe encargado de practicar el embargo.
El ejecutante tiene 2 oportunidades para sealar los bienes
sobre los cuales deba trabarse embargo:
Una de sas es la demanda ejecutiva y la otra es que esa designacin la
realice en el momento en que se practica la traba de embargo. Los
individualiza all ese ejecutante.
Si no lo hizo en aquella ocasin, cuando se haga en el embargo mimo.
Esto ltimo no es recurrente, porque por lo general no concurra a la
traba de embargo. Tendr que ponerse de acuerdo con el ministro de fe
que realiza esta diligencia para decirle haga esto, haga lo otro.
Artculo 443 y 447 del Cdigo de Procedimiento Civil:
Artculo 443: El mandamiento de ejecucin contendr:
1 La orden de requerir de pago al deudor. Este requerimiento debe
hacrsele personalmente; pero si no es habido, se proceder en
conformidad al artculo 44, expresndose en la copia a que dicho
artculo se refiere, a ms del mandamiento, la designacin del da, hora
y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. No
concurriendo a esta citacin el deudor, se har inmediatamente y sin
ms trmite el embargo.
Cuando el deudor haya sido notificado personalmente o con arreglo al
artculo 44 para otra gestin anterior al requerimiento, se proceder a
ste y a los dems trmites del juicio, en conformidad a lo establecido
en los artculos 48 a 53. La designacin del domicilio, exigida por el
artculo 49, deber hacerse en tal caso por el deudor dentro de los dos
das subsiguientes a la notificacin, o en su primera gestin si alguna
hace antes de vencido este plazo;
2 La de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir
la deuda con sus intereses y las costas, si no paga en el acto; y
3 La designacin de un depositario provisional que deber recaer en la
persona que, bajo su responsabilidad, designe el acreedor o en persona
de reconocida honorabilidad y solvencia, si el acreedor no la ha
indicado. El acreedor podr designar como depositario al mismo deudor
o pedir que no se designe depositario.
No podr recaer esta designacin en empleados o dependientes a
cualquier ttulo del tribunal ni en persona que desempee el cargo de
depositario en tres o ms juicios seguidos ante el mismo juzgado.
Si la ejecucin recae sobre cuerpo cierto, o si el acreedor en la demanda
ha sealado, para que se haga el embargo, bienes que la ley permita
embargar, el mandamiento contendr tambin la designacin de ellos.
Siempre que en concepto del tribunal haya fundado temor de que el
mandamiento sea desobedecido, podr solicitar, a peticin de parte, el
auxilio de la fuerza pblica para proceder a su ejecucin.
168

Artculo 447: Puede el acreedor concurrir al embargo y designar, si el


mandamiento no lo hace, los bienes del deudor que hayan de
embargarse, con tal que no excedan de los necesarios para responder a
la demanda, hacindose esta apreciacin por el ministro de fe
encargado de la diligencia, sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a
solicitud de parte interesada.
Decamos tambin que esa designacin la puede verificar el ejecutado.
Artculo 448 le da esa posibilidad cuando se verifica el embargo, con la
limitacin de que designe los bienes en los cuales se traba el embargo,
en la medida que no la haya realizado el ejecutante. El Derecho de ste
prevalece por sobre el Derecho del ejecutado.
Tambin puede sealar estos bienes el ministro de fe encargado de
practicar el embargo, y lo har cuando ni el ejecutante ni el ejecutado
sealan los bienes que deban embargarse.
Pero a diferencia de casos anteriores, este ministro de fe no es libro para
elegir los bienes sobre los cuales trabar el embargo, y debe atenerse,
observar un orden de prelacin que se contiene en el artculo 449.
Artculo 449: Si no designan bienes el acreedor ni el deudor, el ministro
de fe guardar en el embargo el orden siguiente:
1 Dinero;
2 Otros bienes muebles;
3 Bienes races; y
4 Salarios y pensiones.
La ltima enumeracin es en los casos que se puedan embargar esos
salarios y pensiones. se es el orden de prelacin a seguir cuando ni el
ejecutante ni el ejecutado sealan los bienes a embargarse.

CMO SE PRACTICA EL EMBARGO


A travs de lo que se conoce como traba de embargo. Por eso es que
hablamos de la diferencia entre el embargo y la traba de embargo.
El embargo se lleva a efecto a travs de la traba de embargo.
sta es la aprehensin efectiva, jurdica, fsica o material de los bienes y
derechos del deudor embargados. As se cumple la finalidad ejecutiva
del embargo.
Ese embargo, al tenor del artculo 450, se va a entender hecho para
nuestra ley, por la entrega real o simblica de los bienes designados, sea
por el ejecutante o ejecutado o ministro de fe, al depositario, aunque
ste deje esos bienes en poder del mismo deudor.

169

Con esta traba de embargo se da efectividad al ttulo ejecutivo que se ha


invocado por el ejecutante. Ah est el carcter compulsivo de este
embargo.
Artculo 450: El embargo se entender hecho por la entrega real o
simblica de los bienes al depositario que se designe, aunque ste deje
la especie en poder del mismo deudor. A falta de depositario designado
por el juez, har las veces de tal el propio deudor hasta tanto se designe
un depositario distinto.
El ministro de fe que practique el embargo deber levantar un acta de la
diligencia, la que sealar el lugar y hora en que ste se trab,
contendr la expresin individual y detallada de los bienes embargados
e indicar si fue necesario o no el auxilio de la fuerza pblica para
efectuarlo y de haberlo sido, la identificacin del o de los funcionarios
que intervinieron en la diligencia.
Asimismo, dejar constancia de toda alegacin que haga un tercero
invocando la calidad de dueo o poseedor del bien embargado.
Tratndose del embargo de bienes muebles, el acta deber indicar su
especie, calidad y estado de conservacin y todo otro antecedente o
especificacin necesarios para su debida singularizacin, tales como,
marca, nmero de fbrica y de serie, colores y dimensiones
aproximadas, segn ello sea posible. En el embargo de bienes
inmuebles, stos se individualizarn por su ubicacin y los datos de la
respectiva inscripcin de dominio.
El acta deber ser suscrita por el ministro de fe que practic la diligencia
y por el depositario, acreedor o deudor que concurra al acto y que desee
firmar.
Sin que ello afecte la validez del embargo, el ministro de fe deber
enviar carta certificada al ejecutado comunicndole el hecho del
embargo, dentro de los dos das siguientes de la fecha de la diligencia o
del da en que se reabran las oficinas de correo, si sta se hubiere
efectuado en domingo o festivo. El ministro de fe deber dejar
constancia en el proceso del cumplimiento de esta obligacin, en los
trminos del artculo 46.
Toda infraccin a las normas de este artculo har responsable al
ministro de fe de los daos y perjuicios que se originen y el tribunal,
previa audiencia del afectado, deber imponerle alguna de las medidas
que se sealan en los nmeros 2, 3 y 4 del artculo 532 del Cdigo
Orgnico de Tribunales.
El inciso 2 del 450 coloca una serie de obligaciones de cargo del
ministro de fe que lleva a cabo el embargo.
stas son las sealadas anteriormente.
Tengamos presente que no slo hay que decir que se embarg un auto,
un microondas, sino que hay que especificar la marca, las caractersticas
personales del objeto y las condiciones en que se encuentra, si est
malo, o funciona incorrectamente o correctamente, por ejemplo. Todo lo
que permita individualizar el bien. Esto es para evitar abusos por parte
del ejecutante o del ejecutado.

170

Lo normal es que el acta la suscriba slo el ministro de fe, porque lo ms


probable es que no estn el acreedor ni el deudor.
El ministro de fe es responsable de los daos y perjuicios por las
causales que seale el 450, por los daos y perjuicios que se originen.
Esto no afecta la validez del acto.
Sigamos con el embargo que realiza el ministro de fe. No lo hace gratis,
hay que pagarle por esa gestin. Nos pondremos de acuerdo con l para
concurrir a la diligencia. No vale la pena ir, porque podemos sufrir
agresiones fsicas o verbales de parte del ejecutado, si es que ste va.
El ministro de fe debe entregar los bienes que se embargan al
depositario designado. Si es provisional, se entrega al depositario
provisional, quien tambin lo entregar al depositario definitivo.
Puede acontecer que el ejecutado se niegue a entregar los bienes que
han sido embargados. El receptor dejar constancia de esa negativa,
porque l no tiene atribuciones para quitarle los bienes y pasrselos al
depositario. Lo normal es que el receptor deje estampado que el deudor
se opuso a la entrega de los bienes embargados, o se opuso al embargo.
Queda expedito el camino para pedir el auxilio de la fuerza pblica.
El receptor vuelve a realizar esa diligencia (se le paga de nuevo) y ah ir
asesorado por carabineros, de acuerdo a los bienes, ir acompaado de
un camin de mudanzas para cargar los bienes embargados. Esto no
est contemplado dentro de las normas procedimentales qu tipo de
camin tendr que ir, depende del entorno de los bienes del ejecutado.
Es posible tambin que los bienes a embargar se encuentren en distintos
territorios jurisdiccionales, o que correspondan a bienes de diferente
naturaleza. En esos casos, puede nombrarse ms de un depositario.
Si estn en distintos territorios, hay que determinar si ese territorio est
dentro de los lmites jurisdiccionales de la respectiva CA. Porque el
receptor tiene la posibilidad de trasladarse a otros territorios, siempre
que sea autorizado por el juez. No as si es que los bienes estn fuera del
territorio jurisdiccional de la respectiva CA.
No puedo ir con el receptor de Concepcin a Bulnes porque estamos
fuera del territorio jurisdiccional de la CA de Concepcin.
Si estn fuera del territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones
respectiva, la forma de realizarlo ser a travs de un exhorto. A travs
del Tribunal exhortado, ordenara el cumplimiento del exhorto y lo har
un receptor de esa localidad jurisdiccional.
Hay que tambin tomar en cuenta que existen casos en que los bienes
embargados no se entregan al depositario, pese a que se le haya
designado. Cundo se dan estas situaciones?
En primer lugar, se indica por el 451 inciso final, que sin embargo recae
sobre dinero, alhajas, especies preciosas, esos bienes o efectos pblicos,
agrega, ese depsito de estos bienes debe hacerse en un banco o en la

171

caja nacional de ahorro (451). Esta es una institucin inexistente, ahora


es el Banco del Estado.
-

Artculo 451: Los bienes embargados se pondrn a disposicin del


depositario provisional y ste, a su vez, los entregar al depositario
definitivo que nombrarn las partes en audiencia verbal o el tribunal en
caso de desacuerdo.
Si los bienes embargados se encuentran en territorios jurisdiccionales
distintos o consisten en especies de distinta naturaleza, podr
nombrarse ms de un depositario.
Cualquiera de las partes que ofrezca probar que el depositario no tiene
responsabilidad bastante, ser oda.
Si el embargo recae sobre dinero, alhajas, especies preciosas, o efectos
pblicos, el depsito deber hacerse en un Banco o Caja Nacional de
Ahorros a la orden del juez de la causa y el certificado del depsito se
agregar a los autos.
Se hace el depsito de esos bienes en un banco a la orden del juez de la
causa y el certificado del depsito correspondiente se agregara a los
autos.
Si se trata de dinero se debe considerar el artculo 517 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, que impone la obligacin al Tribunal de tener
una cuenta en el Banco del Estado.
Artculo 517 inciso 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales: Todos los
dineros que sea necesario poner a disposicin de los tribunales de
justicia debern colocarse en alguna oficina del Banco del Estado a la
orden del tribunal respectivo.
Tampoco se entregan al depositario los bienes muebles cuando el
embargo recae sobre el simple menaje de la casa habitacin del deudor.
Artculo 444: Si la ejecucin recae sobre una empresa o
establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas
que sean complemento indispensable para su explotacin, podr el juez,
atendidas las circunstancias y la cuanta del crdito, ordenar que el
embargo se haga efectivo, o en los bienes designados por el acreedor, o
en otros bienes del deudor, o en la totalidad de la industria misma, o en
las utilidades que sta produzca, o en parte de cualquiera de ellas.
Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre
tendr las facultades y deberes de interventor judicial; y para ejercer las
que correspondan al cargo de depositario, proceder en todo caso con
autorizacin del juez de la causa.
Si la ejecucin recae sobre el simple menaje de la casa habitacin del
deudor, el embargo se entender hecho permaneciendo las especies en
poder del mismo deudor, con el carcter de depositario, previa faccin
de un inventario en que se expresen en forma individual y detallada el
estado y la tasacin aproximada de las referidas especies que practicar
el ministro de fe ejecutor. La diligencia que deber extenderse ser
172

firmada por el ministro de fe que la practique, por el acreedor, si


concurre, y por el deudor, quien, en caso de substraccin, incurrir en la
sancin prevista en el nmero 1 del artculo 471 del Cdigo Penal.
-

El embargo se entender hecho, pero permaneciendo las cosas en


posesin del mismo deudor en carcter de depositario, y ser ste el
responsable de dichos bienes. Se debe hacer un inventario de dichos
bienes para saber cules son, sus caractersticas, y la tasacin de dichos
bienes. Esta tasacin cmo se hace: la respuesta es a ojo de buen
judero.
No hay una lista, no hay tabla que predetermine el valor que se le asigne
a cada cosa que se embarga. El receptor considerar la calidad,
naturaleza y estado de la cosa en que se encuentren.
No hay un valor preciso, sino que queda entregado al criterio del
encargado de realizar ese embargo y la tasacin.
Ya veremos la importancia de la fijacin de los valores de dichos bienes.
No opera tampoco la entrega de los bienes muebles, cuando la ejecucin
recae sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial, o
sobre una cosa o un conjunto de cosas que son complemento
indispensable para su explotacin.
En este caso, es facultativo para el juez, teniendo en cuenta,
considerando las circunstancias y la cuanta del crdito, ordenar que el
embargo se trabe.
Habamos dicho que la designacin de los bienes a embargar
corresponda al ejecutante, al ejecutado o al ministro de fe. Ahora
decimos que el juez tambin puede entrar a designar los bienes a
embargar, pero slo en este caso.
Qu es lo que puede sealar este juez para esta traba de
embargo:
Que los bienes recaigan sobre los bienes designados por el acreedor,
ninguna alteracin, seguimos la regla que ya hemos indicado
Puede indicar otros bienes del deudor: esto es difcil porque significa que
el juez es sabedor de la existencia de otros bienes del deudor, y aqu
aflora otro punto: el conocimiento privado del juez no es til, a menos
que la ley lo contemple. Aqu se le da la posibilidad al juez de indicar
para el embargo otros bienes del deudor. Cmo lo supo? Misterio
Glorioso.
Puede sealar que el embargo sea sobre la totalidad de la industria
misma.
Pero tambin otra alternativa, puede ser que se le diga que se le
embargan las utilidades que la industria produzca (ms factible) sobre
una parte cualquiera de la industria o sus utilidades, porque tendr que
considerar el juez que en la planta habrn trabajadores a los que hay
173

que pagarles, por ejemplo. Puede parcelar el embargo y decir cierta


parte de las utilidades.
Es difcil saber en un momento dado si es que habr utilidades o
no, hay que examinar el balance de esa empresa mercantil industrial
para determinar la existencia de las utilidades, y el balance se hace una
vez al ao. No esperaremos el ao para saber si habr utilidades o no.
-

Si no se plantea de esta forma, seran simplemente letra muerta.


Si se embarga esta industria, si se embargan esas utilidades, el
depositario nombrado adquiere el carcter de un interventor judicial.
Sabemos ya las facultades que tiene este interventor judicial. Lo vimos
cuando vimos las medidas precautorias sobre el particular.
No hay tampoco entrega de los bienes embargados al tenor del artculo
454, cuando se encuentran los bienes en poder de un tercero que se
opone aduciendo que la goza a un ttulo diverso del de dueo. Ejemplo:
si yo arrendara una casa de veraneo amoblada y van a embargar, y el
arrendatario dice que goza de esas cosas y se opone al embargo.
Frente a esa situacin el 454 dice que no se alterar el goce hasta el
momento de la enajenacin, pero se ejercer el inter por el depositario
los mismos Derechos que ejerca el deudor.
Artculo 454: Cuando la cosa embargada se halle en poder de un
tercero que se oponga a la entrega alegando el derecho de gozarla a
otro ttulo que el de dueo, no se har alteracin en este goce hasta el
momento de la enajenacin, ejerciendo mientras tanto el depositario
sobre la cosa los mismos derechos que ejerca el deudor.
Lo cual se entiende sin perjuicio del derecho que corresponda al tenedor
de la cosa embargada para seguir gozndola an despus de su
enajenacin.
En relacin a esta entrega de los bienes embargados, hay tambin que
considerar lo prescrito en el artculo 455 inciso final: El retiro de las
especies no podr decretarse sino hasta transcurridos que sean diez
das desde la fecha de la traba de embargo, a menos que el juez, por
resolucin fundada, ordene otra cosa.
De manera que an cuando se embargue un bien, no puede ser retirado
de inmediato, hay un trmino de 10 das para mantener esa especie en
su mandato, a menos que el juez disponga lo contrario.
Todo esto tratndose de bienes muebles, porque si se trata de bienes
inmuebles, tenemos que considerar lo que se prescribe por el artculo
450 y 453.
Artculo 450 inciso tercero: Tratndose del embargo de bienes muebles,
el acta deber indicar su especie, calidad y estado de conservacin y
todo otro antecedente o especificacin necesarios para su debida
174

singularizacin, tales como, marca, nmero de fbrica y de serie, colores


y dimensiones aproximadas, segn ello sea posible. En el embargo de
bienes inmuebles, stos se individualizarn por su ubicacin y los datos
de la respectiva inscripcin de dominio.
-

Artculo 453: Si el embargo recae sobre bienes races o derechos reales


constituidos en ellos, no producir efecto alguno legal respecto de
terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro
conservatorio en donde estn situados los situados los inmuebles.
El ministro de fe que practique el embargo, requerir inmediatamente
su inscripcin y firmar con el conservador respectivo y retirar la
diligencia en el plazo de veinticuatro horas.
Ese embargo no basta con que se diga y se deje estampado con que se
embarga, sino que tambin hay que hacer referencia a la inscripcin de
dominio.
Segn el 453, tiene que inscribirse el embargo en el respectivo registro
conservatorio del lugar en que est situado el inmueble. Ser en el
registro de gravar y enajenar y practicar todos esos datos del repertorio.
Esa inscripcin hay que hacerla en el registro conservatorio de bienes
races del lugar donde est situado el inmueble. Slo as operar el
artculo 1464 inciso 3 del Cdigo Civil.
1464 inciso 3 del Cdigo Civil: Hay un objeto ilcito en la enajenacin:
3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello;
As tenemos embargado nuestro bien raz.
Este embargo que se practica por el ministro de fe, se producen algunos
efectos que es til tener en consideracin:

- EFECTOS DEL EMBARGO


a) Fundamentalmente el embargo afecta a la administracin de los
bienes embargados:
- De acuerdo con el artculo 479, desde el momento que se practica la
traba de embargo, el deudor por esa sola circunstancia, pierde la
administracin de los bienes embargados y pasa esa administracin a
desempearla el depositario provisional, o en su caso, el depositario
definitivo
b) Afecta la facultad de disposicin del bien embargado:
- Desde ese instante queda afecto a la ilicitud del objeto, segn el 1464
inciso 3 y no se puede disponer de ese bien embargado; queda fuera del
comercio humano.
175

Es til tambin tener en consideracin que el embargo no


confiere,
no
otorga
al
ejecutante
acreedor
NINGUNA
PREFERENCIA PARA PAGARSE CON EL PRODUCTO DE LA
REALIZACION DE LOS BIENES EMBARGADOS. No hay ningn motivo
de preferencia porque si ese ejecutado tiene a su haber otros
acreedores, stos perfectamente van a poder perseguir en los bienes
que tiene ese ejecutado, el pago de sus acreencias.
Dnde lo harn efectivo este pago? En los bienes que se realicen por el
primer ejecutante.
La existencia de otros acreedores que pueda tener el ejecutado y que
traten de obtener por la va ejecutiva la realizacin de sus acreencias
lleva a plantear en el campo procesal el problema de si se pueden
embargar nuevamente los bienes ya embargados.
Existe la posibilidad de re embargar los bienes del deudor que
ya estn afectos a un embargo anterior?
Hay dos posibles soluciones:
Hay algunos que aceptan el reembargo,
Se fundan para ello en que existiendo el Derecho de prenda general del
artculo 2465 del Cdigo Civil, ese Derecho lo tienen todos los
acreedores de un deudor, de modo que no se puede limitar el ejercicio
de hacer efectivo el Derecho de prenda general por la circunstancia de
que exista ya un embargo sobre los bienes de un deudor. No entenderlo
as significara crear un privilegio al primer acreedor que logro realizar
los bienes del deudor, excluira al resto y esto no se puede concebir en
virtud del artculo 2465.
Se refuta diciendo que realmente no es efectivo que se establezca ese
privilegio a favor del primer embargante, porque el propio legislador
procesal civil seala los mecanismos necesarios para que los restantes
acreedores puedan hacer valer su Derecho sobre los bienes
embargados, mejor, sobre el producto de la realizacin de los bienes
embargados, lo que se lograra ejercitando una tercera de prelacin o
una tercera de pago.
Veremos en su momento que la de prelacin significa que un acreedor
posee una de las causales de preferencia del artculo 2472, 2474 o 2477
del Cdigo Civil. Todos ellos indican un orden de prelacin y si alguien los
hace valer, el acreedor que inici su primera ejecucin y que lleva
adelante la realizacin de los bienes, va a ver postergado el pago de sus
acreencias para que se realice primero la realizacin del que goza de
preferencia.

176

Puede postular a pagarse por el ejemplo de una tercera de pago por el


que no tiene preferencia. No es tan simple porque requiere de ciertas
condiciones. Puede concurrir al pago con la realizacin de los bienes que ya
fueron embargados.
Tambin se critica a esta primera posicin de aceptar el reembargo, que
ella presenta un gran inconveniente dentro de la actividad ejecutiva de un
proceso de esta naturaleza, porque podra importar un retardo en la realizacin
de los bienes embargados, toda vez que segn el 1474 , para llevar adelante la
realizacin de estos bienes ya embargados, requerira del consentimiento de
los otros jueces que dispusieron el embargo, puede llevar a que el ejecutado,
en forma maliciosa, se coludan y hagan aparecer ttulos ejecutivos juleros y
entonces iniciar una ejecucin y proceder la reembargo, con los que se
paralizara el embargo y no obtener la realizacin.
Obtener esta realizacin no es tan expedito como aparece en el 1474. Si
realizamos un bien raz, tendremos que acompaar dentro del procedimiento
una base y tambin un certificado del conservatorio de gravmenes, ya
aparecer que est pendiente un embargo, y por lo tanto no podre llevar
adelante la realizacin de ese bien, porque o si no ser nula por ilicitud del
objeto. Para realizar ese bien necesito autorizacin de los jueces que
decretaron ese segundo, tercero o cuarto embargo.
Tendr que pedirle al Tribunal se oficie a esos juzgados segundo, tercero,
etctera, para que autorice. El Tribunal dir: Cmo se pide, ofciese. Entre
que se notifique, tendr que convenir con ese oficial de secretaria para que
haga el oficio. Va a ir ese oficio por correo del estado o si es dentro de la misma
plaza, que se pase al oficial de sala que es el encargado de llevar el oficio a los
otros juzgados. Tendr que decirle al oficial de sala que le pida el oficio tal o
cual, se anotar en el libro de correspondencia. Se demorar harto,
dependiendo de la voluntad del oficial de sala. Llega all el oficial de sala ante
el otro Tribunal, all lo recibe el otro oficial de sala y lo anotar en sus propios
libros. Lo tiene que entrar al despacho de su Tribunal y en el mejor de los casos
pasar al secretario, porque el juez no se impone de ese oficio mugroso que le
llega, y ste tendr que ver este embargo, habr que ubicar el expediente en
la secretara. Si es muy antiguo, se va al archivo y mal puede emitir el
pronunciamiento el juez. Habr que pedir el desarchivo del expediente. Al final,
es un trmite demasiado engorroso.
Esto se transforma en un calvario y all est la paciencia para soportar
toda esta burocracia que se va produciendo en los Tribunales porque no estn
rpida ni expedita nuestra administracin de justicia. Es lenta, costosa,
engorrosa, burocrtica.
Lograr esa autorizacin para poder realizar ese bien embargado podr
significar un buen tiempo.
- La otra posicin no acepta el reembargo
-

177

Se dice por estos sustentadores que el Cdigo de Procedimiento Civil no


ha querido que el mismo bien se traben en forma sucesiva tantos embargos
como acreedores pudiera tener un deudor.
Trabado el embargo, los dems posibles acreedores ejecutantes estaran
imposibilitados a llevar a cabo embargos sobre los bienes ya embargados.
Los acreedores posteriores no quedarn sin posibilidad de obtener su
pago, sino que esos nuevos ejecutantes podrn hacer valer las
correspondientes terceras, fueran de prelacin o de pago y as obtener lo que
les corresponde conforme a su Derecho.
Si tiene esa calidad este ejecutante primerizo, va a tener que ceder su
Derecho ante el que tiene un mejor titulo para invocar su crdito.
Las causales de preferencia estn en el artculo 2472 y siguientes del
Cdigo Civil.
Este 2472 contiene una serie de nmeros en los que especifica los
motivos de preferencia.
Tambin las causales de preferencia son el privilegio y la hipoteca.
Hacer valer la tercera de pago precisa que el ejecutado carezca de otros
bienes sobre los cuales pueda hacerse efectivo en nuevo crdito que se est
aduciendo. De ah que el nuevo acreedor invoque a que tambin tiene Derecho
a concurrir que se le solucione su crdito en proporcin del crdito del
ejecutante primerizo. Se calcula matemticamente para ver cul fue el
producto del bien realizado y eso se prorratea entre los acreedores que existan.
Segn esta 2 tesis esos nuevos acreedores podran entablar nuevas
demandas ejecutivas en contra de su deudor, pero para resguardo de sus
Derechos deben solicitar al Tribunal que est conociendo de SU ejecucin que
se dirija al Tribunal que est conociendo de la primera ejecucin para que
retenga de los bienes realizados, la proporcin que le corresponda a este nuevo
crdito que se est haciendo valer.
Artculo 528: Cuando la accin del segundo acreedor se deduzca ante
diverso tribunal, podr pedir se dirija oficio al que est conociendo de la
primera ejecucin para que retenga de los bienes realizados la cuota que
proporcionalmente corresponda a dicho acreedor.
Si existe depositario en la primera ejecucin, no valdr el nombramiento
en las otras ejecuciones. El ejecutante que a sabiendas de existir depositario, o
no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las especies embargadas en la
segunda ejecucin por el nuevo depositario, ser sancionado con las penas
asignadas al delito de estafa.
En esas nuevas ejecuciones que se puedan iniciar no hay designacin de
depositarios provisionales. Se mantiene el depositario en la primitiva ejecucin
y los de las nuevas carecen de eficacia. Esto se contiene en el artculo 528.
-

178

Este embargo en nuestro Cdigo de Procedimiento Civil hay


varias figuras procesales que se refieren a l, no ya con el concepto de
embargo mismo, sino con variantes que experimenta el embargo que
se trab en un momento dado.
Cules son:
1. Ampliacin del embargo
- Efectivamente el artculo 456 puede pedir esta ampliacin en cualquier
estado del juicio, siempre que exista un justo motivo para temer que los
bienes embargados una vez ya realizados no bastan para cubrir las
deudas y las costas.
- Artculo 456: Puede el acreedor pedir ampliacin del embargo en
cualquier estado del juicio, siempre que haya justo motivo para temer
que los bienes embargados no basten para cubrir la deuda y las costas.
- El haber recado el embargo sobre bienes difciles de realizar, ser
siempre justo motivo para la ampliacin. Lo ser tambin la introduccin
de cualquier tercera sobre los bienes embargados.
- Pedida la ampliacin despus de la sentencia definitiva, no ser
necesario el pronunciamiento de nueva sentencia para comprender en
la realizacin los bienes agregados al embargo.
- Puede sostenerse que significa extenderlo a otros bienes diversos de
aquellos que fueron originalmente embargados, y ser entonces
enfrentarse a un problema de hecho constatar estos nuevos bienes
sobre los cuales se pide se trabe un nuevo embargo.
- Se entiende que hay justo motivo cuando el embargo recae sobre bienes
difciles de realizar, o bien que se trate de bienes de difcil conservacin
o dispendiosos.
- Tambin motiva una ampliacin del embargo el hecho que se deduzca
cualquier tipo de tercera en esa ejecucin.
- Frente a esos motivos fundados y esa posible tercera, se autoriza una
ampliacin de embargo.
- En la prctica, esa ampliacin del embargo, siempre que no se funde en
la interposicin de una tercera, es difcil de ver en la forma previa la
realizacin de los bienes que fueron embargados. No se sabe cul va a
ser el producto de esa realizacin.
- Ignorando a cunto asciende el producto de una subasta no se puede
saber con certeza si es que son suficientes para cubrir el capital,
intereses y costas.
- Sabremos slo el monto al momento de la realizacin de los bienes
embargados. Ah se puede pedir la ampliacin del embargo para cubrir
la diferencia que se produzca entre el producido de la realizacin y el
remanente que no alcanz a cubrir esa realizacin.
179

Cuando se realiza la tercera, basta que se constate su existencia para


que se decrete ampliacin del embargo.
Se puede pedir en cualquier estado del juicio, incluso despus de
sentencia o despus de realizarse los bienes embargados.
Esta solicitud de ampliacin se tramita incidentalmente. No es que
llegue el ejecutante y pida para que el Tribunal le diga de inmediato un
pronunciamiento favorable; hay que tramitarlo incidentalmente.

2. Idea contraria a la que venimos sealando: reduccin del


embargo
- El artculo 447 en su parte final: sin perjuicio de lo que resuelva el
tribunal a solicitud de parte interesada.
- Esta reduccin significa que puede acontecer que el ministro de fe que
practica el embargo trabe embargo sobre bienes que sean ms que
suficientes para cubrir lo que se adeuda por el ejecutado. En su seno
profesional el receptor puede comprender diversos bienes que a simple
vista exceden con mucho a lo que se cobra.
- En estos casos el ejecutado puede solicitar al juez que conoce del asunto
que reduzca el embargo a los bienes que a juicio de este ejecutado y a
juicio del juez a la postre, sean los necesarios para llevar adelante el
cobreo de lo que se est demandando.
- Significa ciertos y determinados bienes. A esa solicitud de reduccin
tambin se le da una tramitacin incidental.
3. Otra variante que puede sufrir el embargo es la cesacin del
embargo
- Est contemplada en el artculo 490: Antes de verificarse el remate,
puede el deudor libertar sus bienes pagando la deuda y las costas.
- Consiste en que el ejecutado paga lo que adeuda en capital, intereses y
costas con el fin de liberar los bienes que han sido embargado.
Desaparece el fin de la ejecucin. Este pago se puede hacer en cualquier
momento antes de la realizacin de los bienes embargados, antes de
que se subasten.
- Entonces acompaar el capital, pero no sabemos a cunto ascienden
los intereses ni mucho menos las costas, de ah que si bien
acompaamos el comprobante respectivo que demuestra que he
depositado en la cuenta corriente del Tribunal la cantidad adeudada por
capital, a travs de un otros pedir que se liquide la deuda y se tasen
las costas para que en su momento consignar la diferencia que se pueda

180

producir, y para que con ese pago que hace el deudor, se alce el
embargo.
4. Otra variante que podemos enunciar con relacin al embargo es
la indicada en el artculo 457
- Artculo 457: Puede el deudor en cualquier estado del juicio substituir el
embargo, consignando una cantidad suficiente para el pago de la deuda
y las costas, siempre que ste no recaiga en la especie o cuerpo cierto a
que se refiere la ejecucin.
- De manera que aqu no es que se pida la disminucin o la ampliacin del
embargo, sino que es el ejecutado que solicita la sustitucin del
embargo, y sta consiste en reemplazar los bienes embargados por una
cantidad de dinero suficiente para cubrir el capital, intereses y costas.
- Redaccin del 457: esa sustitucin tiene como limitante que no puede
pedirse la sustitucin cuando el embargo ha recado sobre la especie o
cuerpo que se debe y que se encuentra en poder del deudor. En este no
hay posibilidad de sustitucin.
- La sustitucin siempre consiste en una cantidad de dinero, por lo que no
cabe cuando lo debido es una cantidad de dinero. No hay sustitucin de
dinero por dinero.
- Cuidado, porque generalmente el da de maana cuando salgamos a
ejercer la profesin y nos encontremos con esta situacin en el Juicio
Ejecutivo, fabuloso, nos pag el fulano, esa consignacin no es para
pagar, sino que es para sustituir simplemente, as que habiendo
consignado esta cantidad de dinero suficiente no significa pago por parte
del ejecutado. Se reemplaza el bien embargado solamente.
- Esto para poder liberar el bien embargado y poder seguir ocupndolo.
Ejemplo: taxi colectivo embargado, para poder seguir trabajando con l.
- En el fondo esos bienes que se embargan y se sustituyen se reemplazan
con una cantidad de dinero y podremos solicitar al Tribunal si se estima
por el ejecutante para poder reemplazar el bien, que se liquide el crdito
anticipadamente para poder aplicar la sustitucin.
- Hay que tener cuidado con las palabras que se usen y la redaccin que
se d, porque o si no se podra confundir con el cese del embargo por
pago.
Retornemos a lo que sealamos sobre los efectos que se derivan
de l.
Uno de esos consista en que el ejecutado, el deudor, por el hecho de
trabarse el embargo, perda la administracin de los bienes embargados. Esa

181

administracin que pierde, pasa a ejercerla el depositario, sea provisional o


definitivo.
Segn lo que indica el artculo 479 inciso 1: la administracin correr a
cargo de depositario.
Artculo 479: La administracin de los bienes embargados correr a
cargo del depositario.
Si son muebles podr el depositario trasladarlos al lugar que crea ms
conveniente, salvo que el ejecutado caucione la conservacin de dichos bienes
donde se encuentren.
Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1 del
artculo 450 y 4 del artculo 451.
En el ejercicio de los bienes embargados, el depositario puede ejercer
ciertas facultades:
Puede ejercer todos los actos de administracin, incluso puede percibir
los frutos que produzca el bien embargado. Puede cobrar rentas de
arrendamiento, por ejemplo.
Tambin tiene facultades para pagar las deudas y percibir los crditos.
Ejemplo: contribuciones de bienes races, consumo de agua, luz, gas,
etc.
Puede tambin o ms que nada, deber, reparar las cosas que administra.
Puede tambin ese depositario, si se trata de bienes muebles,
trasladarlos al lugar que estime ms conveniente, a menos que el ejecutado
caucione la conservacin de esos bienes en el lugar donde ellos se encuentran.
Estos fondos que puede percibir el depositario en el ejercicio de su
funcin tiene que depositarse en la cuenta corriente del Tribunal que mantiene
en el Banco del Estado.
Artculo 509 Cdigo de Procedimiento Civil: Los fondos que resulten de
la realizacin de los bienes embargados se consignarn directamente por los
compradores, o por los arrendatarios en el caso del artculo anterior, a la orden
del tribunal que conozca de la ejecucin, en la forma dispuesta en el artculo
507 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Si se ha interpuesto apelacin de la sentencia, no podr procederse al
pago al ejecutante, pendiente el recurso, sino en caso de que caucione las
resultas del mismo.
Artculo 517 Cdigo de Procedimiento Civil: No tienen derecho a
remuneracin
1. El depositario que, encargado de pagar el salario, o pensin
embargados, haya retenido a disposicin del tribunal la parte embargable de
dichos salarios o pensin; y
2. El que se haga responsable de dolo o culpa grave.
3. De las terceras
182

Artculo 515 Cdigo Orgnico de Tribunales inciso 1: Pasarn a la


Corporacin los depsitos judiciales cuya restitucin no fuere solicitada por los
interesados dentro del plazo de cinco aos, contado desde que exista
resolucin ejecutoriada declaratoria del abandono del procedimiento.
En forma excepcional, el depositario puede con la autorizacin del
Tribunal, vender bienes muebles sujetos a corrupcin. Ejemplo: mariscos,
pescados, no se guardarn a riesgo de que se echen a perder.
Tambin puede la ley dice, vender los productos susceptibles de posible
deterioro o cuya conservacin sea muy dispendiosa o difcil.
De ah la necesidad de venderlos a la brevedad posible.
Este cuaderno de apremio, trabado que sea el embargo, queda al a
pesera que se resuelva en el cuaderno ejecutivo sobre las excepciones que se
hayan opuesto por el ejecutado. En la medida que la Sentencia que se dicte en
ese cuaderno deseche las excepciones y ordene seguir con la ejecucin, ser
posible continuar con la tramitacin en el cuaderno de apremio.
Esa Sentencia definitiva que Dicte puede ser condenatoria de pago o de
remate, porque amn de esta figura que revista la Sentencia definitiva, puede
ser tambin absolutoria. En ese caso el cuaderno de apremio no continuar
adelante, porque al ser absolutoria, simplemente se dispondr el alzamiento
del embargo, slo en la medida que estemos en presencia de Sentencia
condenatoria hay que constatar si es de pago o de remate para ver el camino a
seguir en el cuaderno de apremio.
La Sentencia de pago es aquella que se pronuncia cuando el embargo ha
recado en la especie o cuerpo cierto, o dinero que se debe.
La Sentencia de remate es aquella que se pronuncia cuando el embargo
ha recado sobre bienes que es preciso realizar para efectuar el pago al deudor.
CUNDO SE VAN A CUMPLIR ESTAS SENTENCIAS:
- La Sentencia de pago, por regla general, cuando se encuentre
ejecutoriada al tenor del 475.
Artculo 475: Si se interpone apelacin de la sentencia de pago, no
podr procederse a la ejecucin de esta sentencia, pendiente el recurso, sino
en caso que el ejecutante caucione las resultas del mismo.
Se cumplir una vez que este ejecutoriada por regla general.
Para que hablemos de Sentencia de pago el embargo tiene que recaer
sobre una especie o cuerpo cierto o dinero, que se debe.
Ejecutoriada que sea esa Sentencia de pago se solicitara al Tribunal que
se liquide el crdito y se tasen las cosas, que sern de cargo del deudor, del
ejecutado. Una vez listos estos trmites se estar en condiciones de hacer
pago al ejecutante del producto de estos bienes embargados.
-

183

Esos valores que se mandan a pagar los va a percibir la parte


generalmente, lo hace el mandatario judicial en la medida que este mandatario
tenga facultades para percibir. Artculo 7 inciso 2.
Si se trata de moneda extranjera que se estaba ejecutando, se
determina su valor el da que se ejecute el pago.
Si se trata de especie o cuerpo cierto debido, estaremos al artculo 512
del Cdigo de Procedimiento Civil.
Artculo 512: Si el embargo se ha trabado sobre la especie misma que
se demanda, una vez ejecutoriada la sentencia de pago, se ordenar su
entrega al ejecutante.
Se entregar al ejecutante, esto en cuanto nos referimos a la Sentencia
de pago.
- La Sentencia de remate
Va a tener lugar cuando los bienes embargados son o deben ser objeto
de una realizacin de una subasta para as poder tener un producto o un
producido lquido que va a servir para pagar posteriormente al ejecutante.
Para determinar cmo se procede a la realizacin de estos bienes, hay
que considerar algunos distingos sobre el tema:
a) Efectivamente si se trata de bienes muebles sujetos a corrupcin o que
son susceptibles de un prximo deterioro o cuya conservacin sea difcil
o dispendiosa.
b) En 2 lugar si son efectos de comercio realizables en el acto
c) De otros bienes muebles
d) De la realizacin de bienes races.
- Nos determinaran formas distintas de realizacin de esos bienes que han
sido objeto de embargo.
- Bienes sujetos a corrupcin susceptible de un prximo deterioro
o de conservacin difcil o dispendiosa
Pueden venderse por el depositario previa autorizacin judicial, el
producido de esa venta, se depositar en la cuenta corriente del Tribunal. No
requiere ms formalidades que la autorizacin previa del Tribunal.
Podemos imaginarnos el tipo de bienes a que se refiere.
Ejemplo: animales que tendremos que llevar a una feria, comprando
fardos de pasto, llevarlos a un veterinario, etc.
Que sean de prximo deterioro: ejemplo, mariscos, pescados y sus
derivados.
-

184

Tambin puedo pedir la autorizacin del Tribunal y venderlos


naturalmente que considerando el mejor precio que puede obtenerse por ellos.
No se trata de mal venderlos, porque el depositario tambin asume una
responsabilidad como administrador de esos bienes, as que no creamos que
pueda hacer lo que quiera y venderlos a precio de huevo.
Estaos entonces en ese primer grupo de bienes.
- Efectos de comercio realizables en el acto
Tambin se pueden vender, pero sin previa tasacin y la venta a cargo
de un corredor, nombrado en la misma forma que los peritos, segn lo indica el
artculo 484 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Artculo 484: Los efectos de comercio realizables en el acto, se
vendern sin previa tasacin, por un corredor nombrado en la forma que
establece el artculo 414.
Esta realizacin se lleva a efecto, notificada que sea la Sentencia de
remate y por ende, no es necesario que esa Sentencia se encuentre firme o
ejecutoriada.
Artculo 481: Notificada que sea la sentencia de remate, se proceder a
la venta de los bienes embargados, de conformidad a los artculos siguientes.
Basta con que notificada la Sentencia de remate, sin necesidad de
esperar a que est firme.
- Dems bienes muebles
Se venden al martillo.
Se venden por intermedio de un martillero pblico (son designados por
el min de economa y comercio)
Cmo llegan estos martilleros a realizar esos bienes?
Para proceder a la realizacin, se necesita que el ejecutante le pida al
Tribunal presentando un escrito, que designe un martillero para que realice la
subasta.
Le dir: como se pide.
El depositario entregara al martillero los bienes que se encuentran en su
poder para que se lleve a efecto.
Hay ley que rige a los martilleros pblicos: es la 18118, modificada por la
ley 18735 del 31 de agosto de 1988.
sos son los encargados de verificar la enajenacin, esta subasta
pblica.
Estos bienes que se rematan por martillero, se hace al mejor postor.
No hay mnimo en ese tipo de remate.
- Otros bienes no comprendidos en esta enumeracin
185

Cmo se van a realizar estos bienes?


Es el 485 que nos indica cmo hacerlo:
Artculo 485: Los dems bienes no comprendidos en los tres artculos
anteriores, se tasarn y vendern en remate pblico ante el tribunal que
conoce de la ejecucin, o ante el tribunal dentro de cuya jurisdiccin estn
situados los bienes, cuando as lo resuelva a solicitud de partes y por motivos
fundados.
Luego esos bienes se van a vender en pblica subasta ante el Tribunal
que conoce de la ejecucin y tambin podra llevarse a cabo ante un Tribunal
distinto si los bienes estn en otro territorio jurisdiccional y haya motivo
fundado para que as lo resuelva el Tribunal a peticin de parte.
Cules son estos otros bienes muebles que estn dentro del 485?
- Los crditos personales
- Efectos de comercio que no sean realizados en el acto
- Patentes o marcas comerciales
- Tambin podran ser los Derechos sobre lneas telefnicas
Estos bienes segn el 485, deben subastarse ante el Tribunal que conoce
del asunto previa tasacin.
Quin va a efectuar esta tasacin?
Esta tasacin se hace siguiendo las reglas generales. El Tribunal
designara un perito para que haga y realice esa tasacin. Eso ser entonces el
valor por el cual se proceder a iniciar la subasta. Tienen un precio previo que
ha sido determinado por medio de esta tasacin.
Nos queda todava el grupo de bienes inmuebles
- Bienes inmuebles
Cmo se va a verificar esa tasacin para llevar a cabo la realizacin de
un inmueble?
Porque ellos se llevan a cabo su subasta, remate ante el Tribunal que
conoce de la ejecucin y para proceder a la realizacin es necesario que
previamente se les asigne un valor a ese inmueble. Esa tasacin que se le
asigna corresponde para estos efectos, al avalo vigente para la contribucin
de haberes (de bienes races) ese es el mnimo para iniciar el remate de estos
bienes races.
Esa tasacin que se estima le corresponde a estos bienes races puede
ser objetada y el objetado puede solicitar una nueva tasacin, no la para fines
tributarios, sino que una nueva tasacin que la efecta un perito que se
designa en la forma prevista en el artculo 414 de nuestro Cdigo de
Procedimiento Civil.
186

Artculo 414 que ya estudiamos al ver el informe pericial: Para proceder


al nombramiento de peritos, el tribunal citar a las partes a una audiencia, que
tendr lugar con slo las que asistan y en la cual se fijar primeramente por
acuerdo de las partes, o en su defecto por el tribunal, el nmero de peritos que
deban nombrarse, la calidad, aptitudes o ttulos que deban tener y el punto o
puntos materia del informe.
Si las partes no se ponen de acuerdo sobre la designacin de las
personas, har el nombramiento el tribunal, no pudiendo recaer en tal caso en
ninguna de las dos primeras personas que hayan sido propuestas por cada
parte.
La apelacin que se deduzca en los casos del inciso 1 de este artculo
no impedir que se proceda a la designacin de los peritos de conformidad al
inciso 2.
Slo despus de hecha esta designacin, se llevar adelante el recurso.
El perito debe aceptar el cargo e indicar el da, hora y lugar a que
proceder a llevar a cabo la tasacin del bien.
Una vez que practica la tasacin la har llegar al Tribunal quien ordenara
poner en conocimiento de las partes, que a su vez tienen plazo de 3 das para
objetarla.
Si as sucede, habr incidente que ser necesario tramitar.
El Tribunal entonces fijar la tasacin, sea aceptando la tasacin del
perito o mandndola a rectificar o nombrando un nuevo perito para que lleve a
efecto esa tasacin.
Artculo 486: La tasacin ser la que figure en el rol de avalos que
est vigente para los efectos de la contribucin de haberes, a menos que el
ejecutado solicite que se haga nueva tasacin.
En este caso la tasacin se practicar por peritos nombrados en la forma
que dispone el artculo 414, hacindose el nombramiento en la audiencia del
segundo da hbil despus de notificada la sentencia sin necesidad de nueva
notificacin.
En el caso que la designacin de peritos deba hacerla el tribunal, no
podr recaer en empleados o dependientes a cualquier ttulo del mismo
tribunal.
Puesta en conocimiento de las partes la tasacin, tendrn el trmino de
tres das para impugnarla.
De la impugnacin de cada parte se dar traslado a la otra por igual
trmino.
Esa disposicin hoy en da esta modificada, porque el 414 y siguientes
sufrieron modificaciones, de manera que el juez no tiene una amplia libertad
para designar a cualquier individuo como perito. Debe sujetarse a las listas que
tiene la CA.
As entonces determinamos esta tasacin que nos servir de pie, el piso
para iniciar las pujas en un remate de este inmueble.
Artculo 487: Transcurridos los plazos que expresa el artculo anterior, y
aun cuando no hayan evacuado las partes el traslado de las impugnaciones,
187

resolver sobre ellas el tribunal, sea aprobando la tasacin, sea mandando que
se rectifique por el mismo o por otro perito, sea fijando el tribunal por s mismo
el justiprecio de los bienes. Estas resoluciones son inapelables.
Si el tribunal manda rectificar la tasacin, expresar los puntos sobre
que deba recaer la rectificacin; y practicada sta, se tendr por aprobada, sin
aceptarse nuevos reclamos.
Una vez que se practica esa tasacin y que est probada expresa o
tcitamente por las partes, debe sealarse segn el da y hora para la subasta.
Artculo 488: Aprobada la tasacin, se sealar da y hora para la
subasta.
En realidad no es as, porque aprobada la tasacin no se puede sealar
da y hora sin antes cumplir con otro trmite previo: ste consiste que se
establezcan lo que se conoce como bases de remate
Estas indican las condiciones a las cuales se va a sujetar el remate de
ese inmueble. No es que llegue el da y la hora del remate como parece decirlo
el 488 y aparezcan fulanos diciendo yo. Hay que presentar las bases de
remate que las propone el ejecutante.
Las bases de remate se presentan entonces por medio de un escrito, que
nos dar las pautas a las cuales se ceir la enajenacin de ese inmueble.
Qu contienen las bases de remate:
- La individualizacin del bien que se va a rematar: an cuando
hablemos de remate o subasta, lo que estamos haciendo es la venta de
algo. Es una compraventa que tendr el carcter de judicial y el
vendedor que es el ejecutado est representado por el juez. Esa es la
atribucin que le dio el embargo en su momento. Debemos tener claro
entonces que es lo que vamos a rematar.
- No solo es necesario individualizar el bien a rematar, tambin es
necesario dejar constancia considerando como especie o cuerpo cierto o
en relacin a su cabida. Hay que indicar si se vende como especie o
cuerpo cierto o en relacin a la cabida. Cules son estos ltimos: son los
predios rsticos. Los urbanos se venden cono especie o cuerpo cierto.
- Se individualiza este predio as: por el rol que da la inscripcin en el
registro de propiedad en el conservador de bienes races. Pero tambin
eso es insuficiente, porque esa individualizacin es en el aspecto
jurdico. Tambin hay que decir donde est ubicado, la direccin. Si es
dpto., dir el n de departamento que corresponde. Tambin se
manifestar si le corresponde una bodega, estacionamiento, etc. Por
cierto no basta con decir que est ubicado en calle Chacabuco 1112 sino
que tambin hay que indicar la ciudad.
- Basta con individualizarlo geogrficamente.
- Tendremos que indicar tambin acerca de la inscripcin de dominio, los
deslindes de la propiedad en el norte, sur, oriente y poniente, segn los
ttulos que tendr que acompaar.

188

A estas bases de remate tendr que acompaar copia de inscripcin de


dominio vigente, por lo menos.
Tambin acompaare un certificado de gravmenes y prohibiciones para
acreditar que est exenta de cualquier limitacin o gravamen.
Tambin certificacin de que no est afecta a litigios pendientes.
No basta con que en esas bases que propone el ejecutante se
individualice el bien, tambin hay que indicar cul es el precio
mnimo para iniciar la subasta.
El precio mnimo si no hay otra posibilidad ser el avalo vigente para
las contribuciones. O tambin la tasada por peritos si es que el avalo
fiscal se objet.
Tambin hay que consignar la caucin que deben rendir los
posibles postores para participar en la subasta, para demostrar la
seriedad de su participacin en la subasta.
Normalmente esa caucin equivale al 10% del mnimo fijado. A veces el
mnimo es irrisorio, as que esta caucin puede cambiar y ser el mismo
que el mnimo.
Tambin hay que indicar si el bien se vende como especie o
cuerpo cierto o en relacin a su cabida
Tambin indicar la fecha, momento, oportunidad en que se
proceder a la entrega del bien subastado
Tambin a cargo de quien sern los gastos que se incurran en el
remate de ese bien. Se sealara quien cubrir esos gastos. Tratndose
de la subasta misma se requiere escritura pblica de la compraventa. No
basta con un acta de la subasta en la audiencia, terminada que sea la
enajenacin se tendr que reducir a escritura pblica en notaria y
obviamente el notario cobra por esto. Esta escritura se firma por el juez
y el comprador.
Se adjudic este bien a Paulo Morales; es una manera de decir noms,
porque la adjudicacin slo ocurre en una particin de bienes. Aqu hay
enajenacin pura y simple, slo es una deformacin del lenguaje que se
habla de adjudicacin. Hay entonces una transferencia de dominio.

Tambin se puede agregar cualquier estipulacin conveniente


para la mejor realizacin del bien embargado.
Ejemplo: el precio se pagara en 50% de contado y el saldo, en X meses
plazo.
En ese caso el bien quedara en hipoteca a favor del ejecutante. Se
agregara nueva clusula a las bases de remate.

Qu puede suceder una vez que se han propuesto estas bases


de remate con citacin del ejecutado: dentro del trmino de citacin, que
objete las bases de remate. La objecin se tramitar en forma incidental. Se
189

podr resolver de plano por el Tribunal. Adems debe tener presente la mayor
pasividad y el mejor resultado para la enajenacin de este bien.
Tiene tambin el Tribunal que tener en cuenta el precio que por el cual
se rematar este bien si es que no se paga de contado. Debe considerar lo que
acuerden las partes o que el Tribunal por motivo fundado acuerde algo diverso.
Cuando el Tribunal se ha llamado a resolver sobre estas bases,
tiene limitaciones:
- No puede fijar un mnimo que baje de los 2/3 de la tasacin (artculo
493)
- Artculo 493: Salvo en el caso de convenio expreso de las partes, no se
admitir postura que baje de los dos tercios de la tasacin.
- Ese precio debe pagarse de contado (artculo 491)
- Artculo 491: El precio de los bienes que se rematen deber pagarse de
contado, salvo que las partes acuerden o que el tribunal, por motivos
fundados, resuelva otra cosa.
- Las dems condiciones para la subasta se propondrn por el ejecutante,
con citacin de la contraria. La oposicin que se formule ser resuelta de
plano por el tribunal, consultando la mayor facilidad y el mejor resultado
de la enajenacin.
- La caucin que deben rendir los postores para participar de la subasta
debe ser equivalente al 10% del valor que est fijado como precio
mnimo.
Es posible que este inmueble a subastar est afecto a otros embargos. Si
as sucediera porque as aparece en el certificado de gravmenes que se
acompaa a las bases de remate, se va a tener que requerir la autorizacin de
los jueces que dispusieron el embargo sobre ese bien raz. Pero que seala ese
1474 n3 (catorce setenta y cuatro n3), que seala que para obtener la
enajenacin de un bien embargado por decreto judicial, se necesita la
autorizacin del juez que lo decret o la autorizacin del ejecutado.
Si no se obtiene estas autorizaciones, va a existir un objeto ilcito de
procederse con esta subasta. Por consiguiente, teniendo a la vista este
certificado de gravmenes, es posible que aparezca registrada no slo estos
embargos, sino que tambin se anoten en l la Constitucin de gravmenes:
hipotecas que pesan sobre ese inmueble.
Si hay hipotecas que afecten ese inmueble, hay que distinguir:
- Si existen varios acreedores hipotecarios y todava estn vigentes esas
hipotecas: se debe citar a esos acreedores hipotecarios, para se pueda
producir la purga de la hipoteca, la extincin de esa hipoteca. Artculo
492
- Artculo 492: Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se
persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el
190

acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al


artculo 2428 del Cdigo Civil, podrn, o exigir el pago de sus crditos
sobre el precio del remate segn sus grados, o conservar sus hipotecas
sobre la finca subastada, siempre que sus crditos no estn
devengados.
No diciendo nada, en el trmino del emplazamiento, se entender que
optan por ser pagados sobre el precio de la subasta.
Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca
perseguida, o se le ha declarado en quiebra, se estar a lo prescrito en
el artculo 2477 de dicho Cdigo.
Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se
verificarn en audiencias verbales con el interesado o los interesados
que concurran.

Consecuencia: sta es la primera alternativa: varios acreedores


hipotecarios con hipotecas vigentes.
- Otra alternativa es que exista un solo acreedor hipotecario.
- Si fuese as, hay que estarse a lo que prescribe el artculo 2428 del
Cdigo Civil, en que para que se produzca esta purga de la hipoteca, se
necesita que el bien se venda en pblica subasta y que se cite al
acreedor hipotecario.
- Ac esta citacin de que habla el 2428 no es la citacin que esta afecta
la proposicin de las bases de remate, sino que este acreedor
hipotecario sea emplazado a ese Je en que se va a verificar esa subasta.
Ese emplazamiento tiene que ser de ndole personal, notificacin
personal. Adems debe existir este trmino de emplazamiento entre la
notificacin del acreedor hipotecario y la fecha de la realizacin de la
subasta.
- Artculo 2428 Cdigo Civil: La hipoteca da al acreedor el derecho de
perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a
cualquier ttulo que la haya adquirido.
- Sin embargo, esta disposicin no tendr lugar contra el tercero que haya
adquirido la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez.
- Mas para que esta excepcin surta efecto a favor del tercero deber
hacerse la subasta con citacin personal, en el trmino de
emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas
sobre la misma finca; los cuales sern cubiertos sobre el precio del
remate en el orden que corresponda. El juez entre tanto har consignar
el dinero.
- Este artculo 2428 se entiende modificado por el 492 del Cdigo de
Procedimiento Civil, en el sentido que si por un acreedor hipotecario de
grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor
personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente
que han sido citados de acuerdo al 2428, tienen las siguientes opciones:
191

a) Exigir el pago de sus crditos sobre el precio del remate y segn sus
grados de preferencia. (hipotecas prefieren unas a otras de acuerdo a
su fecha de inscripcin)
b) Es la de conservar sus hipotecas sobre la finca subastada (2428)
siempre que sus crditos no estn devengados. Si estos acreedores
hipotecarios de mejor Derecho no dicen nada en el trmino de
emplazamiento, se entiende que optan por ser pagados sobre el
precio de la subasta. Artculo 492 inciso 2. No diciendo nada en el
trmino de emplazamiento, se entender que optan por ser pagados
sobre el precio de la subasta.
Qu acontece si no son citados a la subasta: la ausencia u omisin de
esta citacin a estos acreedores hipotecarios no acarrea la nulidad del remate.
La ley no establece esa sancin, de ah que no se les puede aplicar la nulidad.
Esa omisin, esa ausencia de emplazamiento, deja a salvo a esos
acreedores hipotecarios omitidos el Derecho real de persecucin que le asiste
como acreedor hipotecario.
No hay por ende en esa situacin, purga de la hipoteca, no hay extincin
de la hipoteca y no producindose esa extincin se mantiene vigente la
hipoteca, y podr perseguirse en el nuevo adquirente del bien que se ha
subastado y que se subasta con ese gravamen que ya exista al momento de
su realizacin.
Entonces, aprobadas las bases de remate, no hay ninguna disposicin
que diga que deben aprobarse las bases de remate, an as es menester
cumplir con este trmite porque slo as se deja constancia de que se extingue
el plazo de la citacin con que fueron propuestas.
Sealar que habiendo transcurrido el trmino de citacin no han sido
objetadas, por lo cual deben entenderse aprobadas para todos los efectos
legales y el Tribunal as lo declarar, dictando la correspondiente Resolucin.
Ahora s que podemos pedir que se fije da y hora para la subasta en
cuestin.
No es suficiente que el Tribunal lleve a cabo el sealamiento del da y
hora en que se realizara la subasta: es necesario darle cierta publicidad a esa
subasta, es subasta pblica y requiere que se ponga en comunicacin de la
mayor cantidad de interesados.
La ley establece que debe publicarse avisos en un diario y ese aviso que
encomienda la ley que debe realizarse, debe ser por lo menos de 4 avisos, y
que se publica en un diario de la comuna en que tenga su asiento el Tribunal
que conoce de la ejecucin y si all no hay diario, los avisos se publicaran en la
capital de la provincia. Si all tampoco hubiese diario en que se publique, se
har en la capital d la regin.
-

192

Esos avisos no son por va de notificacin, por eso es que la propia ley
dice que se pueden publicar en das inhbiles, festivos. No hay inconveniente.
Son slo medidas de publicidad que se dan a conocer.
Esos avisos son redactados, dice la ley, por el secretario del Tribunal que
conoce esos autos.
En verdad, el secretario no redacta esos avisos.
Es el ejecutante el que se encarga de realizar ese extracto que requiere
esos avisos. Una vez listos, se los lleva al secretario del Tribunal para que l le
ponga el timbre del Tribunal y la correspondiente firma del secretario. As se
entiende que se cumple este aviso redactado por el secretario y publicado en
el diario.
Estos avisos no son baratos.
Estos avisos se deban publicar en el diario que designa el Tribunal.
Aquel donde tiene su asiento el Tribunal. Si por ventura esos bienes se
encuentran tambin en otra comuna, esos avisos tambin deben publicarse en
esa comuna, en la medida que tengan esos diarios, etc.
En todo caso, es el Tribunal el que debe sealar los diarios en que deben
publicarse estos avisos. Aun cuando exista EL diario, el Tribunal tendr que
designar ese diario nico en que se har la publicacin.
Estas publicaciones que se llevan a cabo, deben dejarse constancia en la
causa. La forma prctica es recortar el aviso de uno de los das que se
publicacin, pegarlo en una hoja de papel del mismo tipo que se usa en los
autos y el secretario estampa un certificacin en que deja constancia que el
aviso en el margen esta publicado en el diario X los das tales y tales. Dice se
tiene a la vista. Deja tambin la fecha en que se hace esta certificacin y se
firma.
Estas publicaciones, el primer aviso de ellas, tienen que publicarse con
15 das de anticipacin a la fecha de la subasta. Es como si fuese trmino de
emplazamiento.
Llegado el da que se fij para la subasta, esta se lleva a cabo en
presencia del juez. ste en este caso, asume la representacin del ejecutado y
es por eso el que interviene ejerciendo sus potestades para proceder a la
enajenacin forzada del bien perteneciente al ejecutado.
El da del remate, este tampoco es un trmite contemplado en el Cdigo
de Procedimiento Civil, el ejecutante debe apersonarse a la secretaria del
juzgado y pedirle al funcionario de secretaria la ejecucin, y en ese caso, le
dir que le anuncie al juez que hay subasta a las 10 horas. As le avisar al juez
que tiene esta subasta. El juez dir anncielo. As el funcionario de secretara
lo vocear: ejecucin Prez con Reyes. Remate. As est anunciado el remate.
Si se omite, no hay ningn tipo de sancin.
Una vez voceado asumen los interesados que pueden existir
eventualmente. Pasan a la sala de audiencias del juez, tomar el expediente. A
todo esto se levanta un acta por el secretario o por los funcionarios de
secretara.
Los postores deben rendir una caucin.
193

Hay que ver en qu forma se van a rendir las cauciones. Eso aparece en
las bases de remate. Cmo: queda a criterio del ejecutante.
La cantidad se entrega all al secretario. Esto es lo que se llama calificar
las consignaciones, las cauciones.
El Tribunal dejara constancia de que han rendido las cauciones de
acuerdo a las bases de remate en manos del secretario. Las estimar
suficientes y as seguir el remate.
Dijimos que fijada el da y la hora se anunciara el remate por personal de
secretara, etc. Se llevar adelante la audiencia de remate con la presencia del
juez.
Se dar saber el objetivo de la audiencia y se dejar constancia que los
asistentes tienen conocimiento y sanea el contenido de las bases de remate.
Para participar en la subasta han debido rendir la caucin que sale en las
bases de remate y que van a constatar su existencia por el secretario del
Tribunal. Si son suficientes, se dar por suficiente y as lo declara el Tribunal.
Eso es lo que se llama calificacin de las cauciones, que efecta el secretario
ministro de fe.
Producida la calificacin, el Tribunal empezar a subastar el inmueble. Ir
constatando a travs de los interesados quin ofrece la mayor cantidad. De ah
en adelante comienzan las pujas. Al que ofrezca mayor precio, se le adjudicar
el inmueble. En el acta slo se deja establecido que despus de diversas pujas,
quien ofreci la puja mayor fue XX a quien se le vende el inmueble en
referencia. Se especificar el inmueble por sus deslindes, por su inscripcin en
el registro correspondiente. Se le debe dar la correspondiente individualizacin.
Tambin se puede agregar el rol de avalo para la contribucin de bienes
races.
En esta acta tambin el Tribunal ordenar devolver las cauciones a los
que participaron y que no fueron favorecidos con la venta del inmueble. Aquel
que subast el predio, la caucin de l se deposite en la cuenta corriente del
Tribunal. Se considera como un abono al precio que se remat definitivamente.
Se cerrar esa acta, firmndola el juez, el rematante o subastador y el
secretario.
De esa actuacin debe dejarse constancia tambin de esa subasta en un
libro especial que lleva el secretario del Tribunal: libro de actas de remate. En
estese deja establecido, igual como si fuese la actuacin, la enajenacin que se
ha llevado a efecto.
Es fundamental esta acta de remate porque se considera por el 1801,
como si fuera una escritura pblica.
Es posible tambin que en esa acta el subastador deje establecido que el
inmueble no lo compra para s, sino para un tercero que indicar el nombre del
mismo.
se es el instante para que el rematador diga que lo remata para fulano
o fulana.
-

194

El hecho de que se indique por este comprador que se efecta este acto
jurdico para otra persona, no significa que el subastador quede exento de
responsabilidad. La mantendr inter no comparezca la persona a cuyo favor
dice haber comprado ratificado lo obrado, y si esta no aparece, ser
responsable el postor que no cumpli con la comparecencia del tercero y se le
har efectiva la caucin que habra podido rendir.
Suponiendo si en situacin normal, se levanta esa acta, y se estampa en
el libro del acta de remate. Se suscribe y se firma por el juez, el subastador y el
secretario del Tribunal.
Pese a que la ley le da el carcter de escritura pblica, es lo cierto que el
mismo Cdigo de Procedimiento Civil indica que el conservador de bienes
races para inscribir la inscripcin, requerir la escritura pblica de
compraventa, as que el acta no sirve para pedir la inscripcin de dominio.
Requiere la escritura pblica de compraventa.
Cmo se otorga
El ejecutante le pedir al Tribunal una vez pagado el precio de esta
subasta, que deber consignar el subastador en la cuenta corriente y
acompaar el comprobante respectivo en el Tribunal, pedir al mismo tiempo,
que se extienda la escritura pblica respectiva y al mismo tiempo pedir que
se alcen los embargos que puedan existir y si fuese el acaso, que se alcen las
hipotecas que tena el inmueble.
El Tribunal dir: como se pide.
Hay que entender que queda cumplido el remate con esa diligencia.
Esta Resolucin que ordena extender la escritura pblica de
compraventa, es una Sentencia interlocutoria y ser necesario que quede
firme, ejecutoriada, para que pueda extenderse la correspondiente escritura
pblica.
La ley dice que en ella se insertarn los datos que se estimen necesarios
para perfeccionarla, pero no indica cuales son los datos que deben
incorporarse.
All viene la actividad del abogado: l indicar cules son los datos a
insertar.
Desde luego podr incorporar el mandamiento de ejecucin y embargo y
el requerimiento donde consta que se requiri oportunamente por el ministro
de fe, las bases de remate, la certificacin de publicacin de avisos, el escrito
donde se consign el precio y que se pag en su totalidad y tambin la
Resolucin que ordeno extender la escritura pblica con la certificacin de
estar firme.
Todos estos elementos debieran incorporarse en la escritura pblica.
Hay variantes: hay Tribunales que indican las piezas que debe contener
esa escritura, porque quien comparece en la escritura es el juez, no el
ejecutado. Ah se hace efectiva esa potestad de representar al ejecutado, la
195

eficacia del Ttulo Ejecutivo, que no es voluntaria en ningn momento.


Comparece el juez junto con el comprador.
Esa escritura se lleva para que la realice ante un notario. Ante el notario
que yo quiera. Es ese notario en base a lo que yo le exprese, va a extender
esta escritura de compraventa. Yo llevar el borrador, la minuta y el notario la
transformar en escritura pblica de compraventa.
Hay notarios que no incorporan todos los antecedentes que dije yo que
deban insertarse en la escritura, simplemente toman esos antecedentes y los
protocolizan con la misma fecha de la escritura. En ella solo dejan constancia
que los antecedentes a que se ha hecho referencia han sido protocolizados a
fecha tanto en tal registro. As se evita la larga escritura de compraventa
judicial.
Tambin los notarios estn cobrando sus Derechos, as que si yo le digo
que no protocolice y que inserte todos los instrumentos en la escritura misma,
es adecuado conversar en forma previa con el juez para saber qu criterio
tiene sobre el tema, si es que admite la protocolizacin o si es que quiere que
se agreguen a la escritura pblica.
Todos concluyen que todos esos antecedentes permitan el da de
maana frente a un informe de ttulos requerido, que esa transferencia de bien
raz est conforme a Derecho.
No olvidemos que cuando se orden extender la escritura pblica y esa
Resolucin qued firme, se produjo Cosa Juzgada, y adems se produjo el
desasimiento del Tribunal, as que no es el momento para decirle despus que
corrija esto u lo otro, ya estamos fuera del ring, as que no se le puede pedir
alguna enmienda o modificacin.
Esta subasta, remate que as se indica, tiene en cuanto a su naturaleza,
un doble carcter: ndole civil y procesal.
Esto nos interesa porque mirado desde el punto de vista procesal, es una
actuacin procesal y como tal requiere cumplir todos los requisitos y exigencias
de que hemos hablado.
Si se omite alguno de ellos, estaremos en presencia de un vicio de orden
procesal y se puede reclamar de l in limini litis. No se puede reclamar del vicio
procesal con posterioridad. Ya lo dijimos cuando hablamos de la nulidad
procesal y no se puede alegar ese vicio, stos quedan saneados por el trmino
del Juicio Ejecutivo: cul fue ese trmino; la Resolucin que orden extender la
escritura pblica en su oportunidad. Encontrndose ejecutoriada, no hay
posibilidad de alegar la nulidad procesal.
Si miramos ahora a esta subasta desde un punto de vista civil, estamos
frente a un contrato de compraventa forzada. Se exige el cumplimiento
forzado de una obligacin de dar, por consiguiente, ese remate, esa
compraventa es posible que pueda estar afecta un vicio del consentimiento:
fuerza, error o dolo. Si constatamos la existencia de alguno de ellos, podremos
ejercer la accin ordinaria de nulidad, sin alegar error de procedimiento, sino
196

que hubo vicio en el consentimiento en la perpetracin de la compraventa


forzada y se podr ejercer la accin ordinaria de nulidad en un juicio ordinario
de nulidad.
Traer por cierto a la vista el expediente donde se hizo la adjudicacin y
otros documentos de inters, etc.
Hasta aqu estamos en el supuesto en que se produjo la subasta.
Pero hay otras posibilidades tambin, sobretodo en estos tiempos en que
dicen que hay crisis.
Qu sucede si ese da prefijado por el Tribunal para La Subasta
no aparecieron postores?
Si no hay postores, no hay remate, pero como se traduce esta ausencia
en la causa, en ese Juicio Ejecutivo: si no se presentaron postores, se debe
dejar constancia en la causa de ausencia de interesados y esto lo podemos
pedir en ese mismo instante al secretario del Tribunal que deje constancia de
ello.
Si no hubo interesados, el acreedor puede solicitar lo siguiente: puede
solicitar que se le adjudique a l el bien embargado por los dos tercios de la
tasacin.
Un alcance: cuando se habla de adjudicacin ac no es la palabra
tcnica que se le da en el campo civil a la misma acepcin. En realidad es una
compraventa.
Lo primero que puede hacer el ejecutante frente a la ausencia de
postores: pide al Tribunal que le adjudique el inmueble por los dos tercios de la
tasacin, del precio que se le fij al inmueble.
Puede tambin solicitarle al Tribunal que se reduzca prudencialmente la
tasacin y esa reduccin que har el Tribunal no puede exceder de la tercera
parte de la tasacin.
Artculo 499: Si no se presentan postores en el da sealado, podr el
acreedor solicitar cualesquiera de estas dos cosas, a su eleccin:
1a. Que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasacin los bienes
embargados; y
2a. Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalo aprobado.
La reduccin no podr exceder de una tercera parte de este avalo.
Artculo 500: opera este artculo toda vez que si no hubo interesados y
se sacar nuevamente a remate este predio por los dos tercios del avalo, los
plazos para la publicacin de los avisos se reducen a la mitad. Eran 15 das con
anticipacin de la subasta. Se reducen entonces a la mitad, y esta reduccin no
opera si han trascurrido ms de tres meses desde la fecha original que se
haba fijado para la subasta.
-

197

Si, puesto este nuevo remate por los dos tercios del nuevo avalo,
tampoco hay postores, el acreedor puede pedir cualquiera de las tres cosas a
su eleccin que aparecen en el artculo 500.
Artculo 500: Si puestos a remate los bienes embargados por los dos
tercios del nuevo avalo, hecho de conformidad al nmero 2 del artculo
anterior, tampoco se presentan postores, podr el acreedor pedir cualquiera de
estas tres cosas, a su eleccin:
1a. Que se le adjudiquen los bienes por los dichos dos tercios;
2a. Que se pongan por tercera vez a remate, por el precio que el
tribunal designe; y
3a. Que se le entreguen en prenda pretoria.
Si la ejecucin fuere en moneda extranjera, para hacer uso del derecho
que confiere el nmero 1 del artculo anterior e igual nmero del presente
artculo, el ejecutante deber hacer liquidar su crdito en moneda nacional, al
tipo medio de cambio libre que certifique un Banco de la plaza.
Vimos las situaciones que se producan con ocasin de la realizacin de
bienes embargables, y fundamentalmente sobre bienes inmuebles o Derechos
reales constituidos sobre ellos.
Si no se presentan postores, interesados en este nuevo remate, de lo
que se dejar testimonio por el secretario del Tribunal, el ejecutante pedir que
se le adjudiquen los bienes por los dos tercios del avalo o que se reduzca
prudencialmente la tasacin, que no podr exceder de la tercera parte de la
tasacin.
El ejecutante puede pedir un tercer remate o, por el artculo 500, puede
solicitar que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasacin, ese bien.
Cuando pide la tasacin, lo que pide no es propiamente una
adjudicacin, pues sta slo procede en particiones.
Se le traspasa el dominio del ejecutado al ejecutante. Es un contrato de
compraventa simplemente, no una adjudicacin en el sentido tcnico jurdico
de ese vocablo.
La opcin del artculo 500 es pedir que se le entregue ese bien inmueble
por los dos tercios de esa tasacin.
Podramos asociarlo con una dacin en pago.
Artculo 500: Si puestos a remate los bienes embargados por los dos
tercios del nuevo avalo, hecho de conformidad al nmero 2 del artculo
anterior, tampoco se presentan postores, podr el acreedor pedir cualquiera de
estas tres cosas, a su eleccin:
1a. Que se le adjudiquen los bienes por los dichos dos tercios;
2a. Que se pongan por tercera vez a remate, por el precio que el
tribunal designe; y
3a. Que se le entreguen en prenda pretoria.
Si la ejecucin fuere en moneda extranjera, para hacer uso del derecho
que confiere el nmero 1 del artculo anterior e igual nmero del presente
198

artculo, el ejecutante deber hacer liquidar su crdito en moneda nacional, al


tipo medio de cambio libre que certifique un Banco de la plaza.
Hablamos de la tasacin que ya se ha reducido en dos ocasiones, por lo
que no va a cubrir el total del capital.
Puede tambin pedir el ejecutante que se pongan por tercera vez en
remate esos bienes y por el precio que el Tribunal estime sealar. Ese precio
queda entregado al libre criterio del Tribunal.
Podemos decir eventualmente que pueda haber una lesin enorme, pero
como el precio lo fija el Tribunal, no ocurrira en este caso.
Puede tambin, en una figura poco conocida y por lo mismo, jams la ha
divisado en la prctica profesional por el profe, que ese inmueble se entregue
en prenda pretoria.
Este es un contrato en virtud del cual, por Resolucin del Tribunal se
entregan al acreedor los bienes embargados para que stos sean races o
muebles, pueda pagarse con los frutos que producen estos bienes.
Se puede obtener una renta destinada a pagar lo que se me debe.
Esta prenda pretoria a la cual alude el artculo 500, se hace bajo
inventario solemne.
Es un acto de jurisdiccin voluntaria y se realiza por un ministro de fe y
con ciertas solemnidades que a lo mejor veremos ms adelante, y que
entonces, entregado en esas condiciones, el acreedor debe llevar una cuenta
exacta de la administracin de estos bienes entregados en prenda pretoria.
Lo que se entrega slo es el bien para que se le pague con los frutos que
stos producen al acreedor, por lo tanto ste no se hace dueo de los bienes
que se entregan en prenda pretoria. Slo se entrega la administracin de ellos
para garantizar el pago del capital adeudado con sus intereses y costas. Por
eso debe hacerse en inventario solemne. Se debe individualizar el bien de qu
tipo es. No es lo mismo recibir un caballo de carrera que uno carretonero.
Si posteriormente hay algn problema, algn defecto en esos bienes y
no se dej establecido, el acreedor es el responsable de una mal
administracin y eso puede tener complicaciones legales al recibir esos bienes
en prenda pretoria.
En todo caso, existe la posibilidad para el ejecutado, para el deudor, de
que en cualquier tiempo puede pedir que se le devuelvan los bienes dando en
prenda, pagando las costas, intereses y reajustes. Lo que hace en el fondo, es
pagar la deuda, cuando se paga, se pide el alzamiento del embargo y por lo
tanto deja de tener la calidad de deudor.
Podramos tambin pensar que no slo por fuera posible pagar las deuda
y las costas para cesar esta prenda pretoria, sino tambin sustituir ese
embargo y hacer cesar la prenda pretoria.
La prenda, entendmoslo, puede recaer sobre muebles e inmuebles. Si
le aplicamos la posibilidad de sustituir el embargo, tambin se podra pedir la
sustituir la prenda pretoria.
199

Artculo 505 inciso 2: el acreedor tambin puede pedir que se ponga fin
a la prenda pretoria y solicitar la enajenacin deseos bienes prendados o
solicitar un nuevo embargo de otros bienes del deudor. Es el establecimiento
de la prenda pretoria no excluye que se puedan ejercer estas otras
posibilidades.
Artculo 505 inciso 2: Podr tambin el acreedor, en cualquier tiempo,
poner fin a la prenda pretoria y solicitar su enajenacin o el embargo de otros
bienes del deudor, de conformidad a las reglas de este Ttulo.
El profesor jams ha visto que se haya llevado a la prctica esta prenda
pretoria, pero esto no significa que no exista.
Dejemos de lado esta prenda pretoria y los efectos que se derivan de
ella.
Supongamos que el remate se verific en la primera oportunidad.
En consecuencia, se remat ese predio, el inmueble. Dijimos todas las
formalidades a cumplir para dar por terminada esa subasta. Depositado que
sea el precio de la subasta en la cuenta corriente del Tribunal, estos fondos van
a servir para cubrir la deuda que se cobra a travs de la ejecucin y para
determinar el valor que se debe enterrar, es necesario pedir que se liquide
el crdito y que se tasen las costas.
El valor de stas corre de parte del ejecutado, generalmente. El
secretario tasa las costas procesales y practica la liquidacin del crdito.
El juez es el que fija, en cambio, las costas personales. Aqu las que nos
interesan son las procesales que fija el secretario.
El secretario sacar la calculadora y ver la tasa de inters que se pact
y dir que corresponde a tal cantidad por intereses, capital y reajustes. El
monto de lo adeudado es tal.
Esa liquidacin y esa tasacin, para que puedan valerse de ellas las
partes, se notifican por el estado diario.
Las partes tienen Derecho a oponer un incidente especial, se pueden
objetar y se generar ese incidente y veremos que determinar el juez por este
punto que ha sido objetado.
Liquidada y tasadas estas costas, estn en condiciones de
pagarse al ejecutado y pedir que se le gire el cheque
correspondiente. Se girar al abogado se es que tiene facultades de percibir
o si no, al cliente correspondiente. Las costas no pertenecen al abogado, sino
que a la parte, a menos que exista un acuerdo previo para que esa parte le
haya autorizado para que esas costas se imputan a su honorario.
Entonces, terminada esa liquidacin y tasacin, puede aparecer nuestro
depositario, que poda tener la calidad de provisional o definitivo, y ste de
acuerdo con el Cdigo de Procedimiento Civil, tiene Derecho a remuneracin.
Para fijar la remuneracin, debe tenerse en consideracin el trabajo que
le haya demandado la administracin de los bienes embargados y tambin la
200

responsabilidad que le signific hacerse cargo de la administracin de los


bienes embargados.
Esto es lo que manifiestan los artculos 511 y siguientes.
Dejemos de lado todo eso relacionado con el Juicio Ejecutivo
propiamente tal y en su inicio, cuando lo entramos a examinar, dijimos que en
l se apreciaba el cuaderno ejecutivo o principal y el de apremio.
Eventualmente poda aparecer el cuaderno de tercera.
CUADERNO DE TERCERA
La tercera es, en pocas palabras, es la reclamacin que hace una o ms
personas en un juicio que se sigue entre otras, y que inviste el carcter de
partes directas, y este tercero tiene un inters en el resultado del juicio porque
tiene un Derecho comprometido en el mismo.
Se denomina tercera tanto a la intervencin de esta persona en un
juicio como a la accin que ese tercero ejercita.
Para que la tercera, la intervencin de ese extrao al juicio sea
admitida, requiere que invoque un Derecho incompatible con las partes
principales, que invoque un Derecho independiente del que ejercen las partes
principales o que invoque un Derecho armnico al que pretenden algunas de
las partes, segn sea el caso. Eso es lo que dijimos el ao pasado cuando
dijimos que podan clasificarse en coadyuvantes (cuando los intereses eran
coadyuvantes con algunos de las partes), independientes y los excluyentes.
De ese modo, dijimos que ese tipo de terceras eran de comn
aplicacin, no slo dentro del procedimiento ordinario, sino que eran una
normativa de las reglas comunes a todo procedimiento. Sin embargo, haban
ciertos juicios en que esa amplitud para ejercer terceras tenan ciertos lmites
y uno de ellos los encontramos en el Juicio Ejecutivo.
Estas terceras que podemos ver en el Juicio Ejecutivo han sido
especialmente reglamentadas, porque es en este tipo de juicios en que tienen
mayor campo de aplicacin y tambin porque la naturaleza misma del Juicio
Ejecutivo as lo requiere, y que se aparta de aquella regulacin contenida en
los artculos 22, 23 y 24 de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil.
Esta terceras que pueden darse en el curso de un Juicio Ejecutivo
persiguen que a travs de una Sentencia que se dictan en ella, se reconozca el
dominio de los bienes embargados, o la posesin de ellos o pueden tener como
finalidad un pago preferente al que ests ejercitando el ejecutante o tambin
pueden pretender que no teniendo ninguna causal de preferencia para el pago,
puedan concurrir en forma proporcional al pago de sus acreencias con el
producido de la realizacin de los bienes embargados.
Lo que persogue el tercerista son estas diferentes situaciones:
-

201

Artculo 518: En el juicio ejecutivo slo son admisibles las terceras


cuando el reclamante pretende:
1 Dominio de los bienes embargados;
2 Posesin de los bienes embargados;
3 Derecho para ser pagado preferentemente; o
4 Derecho para concurrir en el pago a falta de otros bienes.
En el primer caso la tercera se llama de dominio, en el segundo de
posesin, en el tercero de prelacin y en el cuarto de pago.
Con esta enumeracin del 518 hay que tener cuidado, porque al profesor
le gusta preguntar maliciosamente cules son las terceras existentes en el
Juicio Ejecutivo. A continuacin viene la pregunta que seala el profesor: Hay
otras o no? S las hay.
Las hay porque nos quedamos en el 518, pero nos olvidamos del 520,
que seala:
Artculo 520: Podrn tambin ventilarse conforme al procedimiento de
las terceras los derechos que haga valer el ejecutado invocando una calidad
diversa de aquella en que se le ejecuta. Tales seran, por ejemplo, los casos
siguientes:
1. El del heredero a quien se ejecute en este carcter para el pago de
las deudas hereditarias o testamentarias de otra persona cuya herencia no
haya aceptado;
2. El de aqul que, sucediendo por derecho de representacin, ha
repudiado la herencia de la persona a quien representa y es perseguido por el
acreedor de sta;
3. El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios
efectuado por accin de acreedores hereditarios o testamentarios que hayan
hecho valer el beneficio de separacin de que trata el Ttulo XII del Libro III del
Cdigo Civil, y no traten de pagarse del saldo a que se refiere el artculo 1383
del mismo Cdigo. Al mismo procedimiento se sujetar la oposicin cuando se
deduzca por los acreedores personales del heredero; y
4. El del heredero beneficiario cuyos bienes personales sean
embargados por deudas de la herencia, cuando est ejerciendo judicialmente
alguno de los derechos que conceden los artculos 1261 a 1263 inclusive del
Cdigo Civil.
El ejecutado podr, sin embargo, hacer valer su derecho en estos casos
por medio de la excepcin que corresponda contra la accin ejecutiva, si a ello
ha lugar.
Aqu hay otra serie de enumeracin, en que hay derechos en que el
ejecutado puede hacer valer, cindose al procedimiento de las terceras.
Esto es altamente preguntado en el examen.
Estas terceras, como figuras procesales, tienen ciertas caractersticas,
que dicen de aplicacin restringida, tienen un carcter excepcional y dicen que
son de naturaleza accesoria.
Sobre estas caractersticas hay diversos alcances y discusiones.
Caractersticas de las terceras
202

Aplicacin restringida
Esto significa que estas terceras del 518, 519 y 520, son slo admisibles
en el Juicio Ejecutivo, y por ende, seran improcedentes en aquellos
procedimientos o acciones que se deducen en un procedimiento diverso.
Tanto la jurisprudencia como la doctrina son contrarios a esta
particularidad y estiman que ellas deben o pueden tener aplicacin en
todas aquellas situaciones en que existan medidas de apremio similares
a las que existan en el Juicio Ejecutivo. No habra inconveniente
ejercerlas en un juicio de quiebra.
Tienen un carcter excepcional
Eso quiere decir que del artculo 518 se desprende que tales terceras
son excepcionales, se admiten slo en los casos que all se contempla.
Nuestros Tribunales han aceptado que puedan intervenir terceros que
alegan Derechos diferentes de los del artculo 518, en la medida que
exista un texto legal que los autorice a intervenir o que del conjunto de
medidas aplicables aparezca de manifiesto que se autoriza a un tercero
a intervenir. Ejemplo: intervencin de un acreedor hipotecario.
Son de naturaleza accesoria.
El Cdigo de Procedimiento Civil no indica cul es la naturaleza jurdica
de esa tercera. Esto origina discrepancias en la doctrina y en la
jurisprudencia, esto se traduce en una interrogante: las terceras son un
incidente del Juicio Ejecutivo o bien, son juicios principales, anexos a la
ejecucin?
Sobre el particular hay opiniones diversas.
En algunos momentos se estima que son incidentes y en otros
momentos, se dice que son juicios principales. Las consecuencias de una
y otra postura son trascendentes.

Hablamos ayer del cuaderno de tercera.


Acerca de la naturaleza de esta tercera dijimos que surgan algunas
interpretaciones, que algunas las considerbamos cuestiones accesorias al
Juicio Ejecutivo y que otras eran acreencias eran verdaderos juicios principales.
Veamos en qu se apoyan unos y otros opinantes
Es importante llegar a concluir qu tesis puede llegar a
acogerse.
- Los que dicen que son simples incidentes del Juicio Ejecutivo,
hay que relacionar el artculo 82 con el 518. De ellos se
desprendera que la reclamacin que formula este tercero en el
Juicio Ejecutivo debe considerarse una cuestin incidental, que
est sometida a una tramitacin distinta slo por incidir en un
Juicio Ejecutivo.
203

Recordemos que el 82 es el que nos da un concepto de lo que debe


entenderse por incidentes; de all se extrae la conclusin de ser accesorias.
Artculo 82: Toda cuestin accesoria de un juicio que requiera
pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se tramitar como
incidente y se sujetar a las reglas de este Ttulo, si no tiene sealada por la
ley una tramitacin especial.
Artculo 518: En el juicio ejecutivo slo son admisibles las terceras
cuando el reclamante pretende:
1 Dominio de los bienes embargados;
2 Posesin de los bienes embargados;
3 Derecho para ser pagado preferentemente; o
4 Derecho para concurrir en el pago a falta de otros bienes.
En el primer caso la tercera se llama de dominio, en el segundo de
posesin, en el tercero de prelacin y en el cuarto de pago.
Se agrega tambin que estas terceras no pueden existir sin el Juicio
Ejecutivo. De all que estas actividades de estos terceros son slo una
consecuencia de la traba de embargo que existe en el cuaderno de apremio. Si
no hubiere traba de embargo, no habra tercera.
Se agrega adems en apoyo de esta opinin que es juez competente
para conocer aqul que conoce del Juicio Ejecutivo, cualquiera que sea el valor
de la cosa disputada y que se hace valer. Todo lo cual indica esta vinculacin
accesoria de las terceras en el Juicio Ejecutivo.
- Eso por un lado, pero que es lo que sostienen los que opinan de
una manera distinta, que es un juicio principal, independiente
de la ejecucin que se lleva a cabo:
Se dice que la Sentencia que se dicte en una tercera reviste tanta
importancia como aquella que pudo haberse dictado o que puede dictarse en el
cuaderno ejecutivo
La Sentencia que recae en una tercera en nada altera lo resuelto en un
Juicio Ejecutivo, que est en el cuaderno principal. De ah la igualdad entre
estas dos resoluciones.
Tambin se dice que una demande esas terceras, la de dominio, se
expresa en la ley que ella se sujeta en su tramitacin en al del juicio ordinario
con ciertas modificaciones con esto se demuestra que no es un incidente, sino
un juicio principal.
Qu se pretende con dos opiniones tan diversas:
Tiene un aspecto eminentemente prctico. De acogerse una u otra las
conclusiones a llegar, pueden constituir un error en la tramitacin de estas
terceras y podran transformarse en un vicio de orden procesal que acarrea la
nulidad de todo lo obrado en la tercera.
-

204

Los tribunales difieren en cuanto a la naturaleza jurdica procesal. Dicen


en algunas ocasiones que son incidentes y en otros casos que son juicios
principales:
En lo que respecta al mandato judicial:
En relacin a este aspecto podramos preguntarnos, puede el
mandatario, el apoderado de una de las partes litigantes del Juicio Ejecutivo,
intervenir en las terceras que se puedan promover en ese Juicio Ejecutivo?
Para los que estiman que son incidentes, no hay problema. El mandato
conferido a alguna de las personas que pueden asumir esta calidad estn
habilitados sin ms para actuar en este cuaderno de tercera. Esta puede ser
vlidamente notificada a estos mandatarios.
Ahora, si se considera que esa tercera es un Juicio principal, ese
mandato, ese poder que se confiere a este apoderado, no tendra facultades
para participar en la tramitacin de una tercera. Toda vez que el poder que se
le confiri lo fue en una causa distinta, y no lo faculta para intervenir en una
causa ajena a ella. De ah entonces que por el artculo 7, ese mandatario est
facultado para actuar en todas las actuaciones hasta la ejecucin completa de
la Sentencia definitiva, pero en ese juicio, no en uno distinto.
No se puede notificar de la tercera a este mandatario, tendra que
notificar cumpliendo todas las reglas, al ejecutante y/o al ejecutado.
Otra consecuencia que puede derivarse de considerar una u otra
posicin es en relacin a la notificacin de esa tercera; la primera
Resolucin que recae en una tercera: personalmente, por cedula o
por el estado?
Si se considera incidente, basta que sea por el estado diario.
Asimismo aquella Resolucin que reciba la tercera a prueba tambin se
notifica por el estado. A igual conclusin llegamos si se trata de la Sentencia
definitiva.
Ese fallo que recaiga en una tercera tambin vara en cuanto a su
naturaleza jurdico procesal. Si hablamos que estamos en un incidente, ese
fallo ser considerado una Sentencia interlocutoria de aquellas que establecen
Derechos permanentes a favor de las partes.
Si lo consideramos como juicio principal esa Sentencia tiene el carcter
de definitiva. Pone fin a la instancia y resuelve el asunto controvertido.
Tambin habra que considerar la posibilidad de una
reconvencin
Si se sigue la tesis de incidentes, no hay posibilidad de reconvenir. Esa
demanda reconvencional es improcedente. En tanto que si en un juicio
principal s puede formularse una demanda reconvencional.
205

Otra interrogante que podra derivarse se relaciona con la


subsistencia de la tercera en el caso de que ese Juicio Ejecutivo
pueda terminar por alguno de los mecanismos procesales que existen
en nuestro Cdigo de Procedimiento Civil.
Si se trata de un incidente, la extincin de la ejecucin tambin acarrea
la extincin de la tercera porque estamos hablando del principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
En cambio de seguirse la otra idea de que importa un juicio principal la
subsistencia de esa tercera es factible considerarla y sigue por su cuenta, sin
importar la existencia de la ejecucin.
Este tercerista, cualquiera que sea la calidad con que comparezca,
siempre tiene la posibilidad de hacer uso de la facultad que contempla el
artculo 457.
Es decir, ese tercerista puede sustituir el embargo.
Artculo 457: Puede el deudor en cualquier estado del juicio substituir el
embargo, consignando una cantidad suficiente para el pago de la deuda y las
costas, siempre que ste no recaiga en la especie o cuerpo cierto a que se
refiere la ejecucin.
De acuerdo con el artculo 518, en el Juicio Ejecutivo slo son admisibles
las terceras que all se indican, amn de tambin ejercer los Derechos que el
artculo 520 contempla.
En todo caso los que nos interesa son las del 518.
La primera de esas terceras se refiere al dominio de los bienes
embargados.
TERCERA DE DOMINIO
Esta tercera es la reclamacin que hace un tercero alegando dominio
sobre los bienes embargados, con la finalidad de que se alce el embargo
practicado sobre sus bienes y se reconozca su Derecho de dominio.
En consecuencia, las finalidades de esta tercera son que se reconozca el
Derecho de dominio del tercerista.
En segundo lugar, que se alce el embargo respecto de los bienes
respecto de cuyo Derecho de dominio se alega.
Tambin se persigue que se restituyen al tercerista los bienes
embargados y de los cuales pudo ser probado.
Hay un requerimiento comn a todas las terceras y que tratndose de la
de dominio, desde que instante, cual es la oportunidad para intentar,
interponer, una tercera de dominio.
El requisito sine quanon para intentar esta tercera es que se hayan
embargado bienes al deudor, y que estos sean de propiedad del tercerista.
206

Luego, para examinar la procedencia de la tercera de dominio se


requiere:
- Ser tercero
- Tener el dominio de los bienes embargados.
El fundamento de la existencia de esta tercera se encuentra en que el
ejecutado puede ser un simple tenedor o poseedor de los bienes que se le
embargan y que el dominio realmente se encuentre radicado en el patrimonio
de un tercero, y ese tercero obviamente no tiene porque soportar deudas
ajenas que vaya a ser solucionadas con su patrimonio.
Es posible deducir esta tercera desde que se produce la traba de
embargo, porque es justamente a travs de esta diligencia que se produce la
afectacin de ciertos bienes del tercerista al cumplimiento de la obligacin que
se est demandando a travs de ese Juicio Ejecutivo.
Si se puede interponer desde la traba de embargo, hasta
cundo es factible interponerla?
Se puede interponer desde la traba de embargo, hasta que se haya
perfeccionado la enajenacin de los bienes embargados. Habr que distinguir
si los bienes embargados fueron muebles o inmuebles.
Si se trata de muebles, ser hasta que se realice la tradicin de los
bienes.
Si se trata de inmuebles, ser hasta que se practique la inscripcin en el
conservador de bienes races en el registro de propiedad.
Interpuesta una tercera de dominio, qu efectos se siguen de
ella:
Para saber los efectos que produce esta interposicin de tercera,
tenemos que distinguir entre el cuaderno ejecutivo y el de apremio.
De acuerdo con el artculo 522, su interposicin no suspende la
tramitacin del cuaderno ejecutivo.
Tratndose del cuaderno de apremio, opera el artculo 523. Conforme a
l por regla general tampoco suspende el apremio. Slo excepcionalmente
puede producirse la suspensin cuando la tercera aparece fundada en un
instrumento pblico que se otorga antes de la demanda ejecutiva.
Artculo 522: La interposicin de una tercera no suspender en caso
alguno el procedimiento ejecutivo. El procedimiento de apremio se suspende
nicamente en el caso contemplado en el inciso primero del artculo 523 y,
tratndose de una tercera de posesin, slo si se acompaan a ella
antecedentes que constituyan a lo menos presuncin grave de la posesin que
se invoca.
Artculo 523: No se dar curso a la tercera de dominio si no contiene
las enunciaciones que indica el artculo 254; ni se suspender por su
207

interposicin el procedimiento de apremio, salvo que se apoye en instrumento


pblico otorgado con anterioridad a la fecha de la presentacin de la demanda
ejecutiva.
En los dems casos el remate se llevar a cabo, entendindose que la
subasta recaer sobre los derechos que el deudor tenga o pretenda tener
sobre la cosa embargada.
Las resoluciones que se dicten son apelables y la apelacin se
conceder en el efecto devolutivo.
En los dems casos, el remate se lleva a cabo y se entiende que la
subasta de esos bienes va a recaer sobre los Derechos que el deudor tenga o
pretenda tener sobre la cosa embargada.
Artculo 523 inciso 2: En los dems casos el remate se llevar a cabo,
entendindose que la subasta recaer sobre los derechos que el deudor tenga
o pretenda tener sobre la cosa embargada.
Artculo 254: La demanda debe contener
1 La designacin del tribunal ante quien se entabla;
2 El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandante y de las
personas que lo representen, y la naturaleza de la representacin;
3 El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandado;
4 La exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que
se apoya; y
5 La enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin de las
peticiones que se sometan al fallo del tribunal.
Respecto de una cosa mueble que se embarga, no est apoyada en un
instrumento pblico. Cuando compramos un computador no me dan un
instrumento publico por su compra, pero si me lo embargan, yo intentare una
tercera de dominio y voy a querer que no me rematen mi computador, porque
me va a para perjudicar. No voy a poder pedir la suspensin porque no tengo
instrumento pblico.
Entonces es bien poco probable que se tenga. Tendr la factura o boleta,
pero no sirve para suspender el remate.
Hay que esperar el fallo de la tercera para saber si ese deudor tena
efectivamente algn Derecho sobre la cosa que le fue embargada.
Las apelaciones se concedern en el efecto devolutivo.
Recordemos que la introduccin de cualquier tipo de tercera autoriza
para solicitar la ampliacin de embargo, sobre todo si se trata de la de dominio.
Podra tambin darse el caso que con ocasin de la traba de embargo se
hubiesen embargado bienes que son objeto de la tercera de dominio, y que se
embargaran al mismo tiempo bienes que no son objeto de la tercera.
Respecto de estos ltimos, la ejecucin va a seguir adelante en forma
normal. Slo se ven afectados por la tercera aquellos que han sido
embargados y que el tercerista demanda como propios.
208

Tramitacin de la tercera de dominio

Esta demanda de tercera, debe sujetarse en su aspecto formal al


cumplimiento de todos los requisitos que indica el artculo 254 y tambin a las
exigencias comunes a todo escrito y a las de la ley 18120 sobre comparecencia
en juicio.
Esta demanda se interpone ante el Tribunal que conoce de la ejecucin,
no necesitamos designacin de Tribunal en los lugares en que existe asiento de
CA.
Segn este artculo 523, fijmonos que comenzamos diciendo que no se
dar curso de la demanda de tercera de dominio si no tiene las enunciaciones
del artculo 254. Es mucho ms exigente en el juicio ordinario, porque no se
dar curso a la tercera si no contiene las enunciaciones del 254. Si falta alguna
de ellas no se le va a dar tramitacin.
En cambio cuando veamos el juicio ordinario, veamos que el juez poda
repeler de oficio si no se contenan los 3 primeros numerandos. Aqu, en
cambio, cualquiera. Es mucho ms amplio en la demanda que se inicia en Juicio
Ejecutivo.
No hay necesidad de intentar una tercera de dominio para lograr el
alzamiento del embargo cuando los bienes embargados estn en poder de su
dueo.
Para intentar la tercera de dominio se requiere que esos bienes
embargados estn en poder del deudor que se ejecuta, no as cuando lo que se
embarga son los bienes que estn en poder del tercero.
Ejemplo tpico: las empleadas domsticas que solicitan crditos en las
casas comerciales, y dan la direccin del lugar en donde prestan sus servicios.
All ese dueo de casa tiene que sufrir esos embargos y aqu es donde aparece
esa posibilidad. No esperar a que vaya la fuerza pblica a que retire los
bienes. Basta con que vaya por la va incidental a reclamar la tercera de ese
embargo.
As tambin lo han estimado los Tribunales.
Tramitacin de la tercera de dominio
La demanda de tercera debe sujetarse al cumplimiento de los requisitos
del 254 y las exigencias comunes a todo escrito y las obligaciones de la ley
18120 sobre comparecencia en juicio.
Se interpone ante el tribunal que est conociendo de la ejecucin (luego,
no se requiere ir a la designacin de tribunal).
El artculo 223 seala que sin estos requisitos no se le dar curso a la
demanda si no contiene las enunciaciones. La sancin aqu es mayor que la del

209

juicio ordinario, por cuanto ac basta que se omita cualquiera (y no slo las del
1-3 de art. 254) para que no se le d curso.
No se puede iniciar una tercera de dominio para lograr alzar el embargo
cuando los bienes embargados estn en poder de su dueo. Se requiere que
esos bienes embargados deben estar en poder del deudor que se ejecuta. Ej.
La asesora que solicita un crdito y dan como direccin la donde trabajan. Se
procede a la ejecucin de donde se prestan sus servicios. Basta que me
apersone y por la va incidental reclame.
TERCERA DE POSESIN
La ley 18705 le dio vida legal a esta tercera, por cuanto antes de ella ya
exista; pero slo con carcter jurisprudencial.
Se define como la intervencin de un tercero, en un juicio
ejecutivo, en que pide se alce el embargo recado en ciertos bienes,
debiendo respetrsele su posesin, porque al momento de la traba del
embargo, los bienes en que recay sta, se encontraban en su poder,
y por ende, deba presumirse su dominio, segn las normas del
derecho civil.
Se trata de lograr que se respete la posesin del tercero, injustamente
amagada por el embargo, que no est dirigido en su contra.
Se pretende respetar la posesin de tercero que ve afectada su posesin
por un embargo que no est dirigido en su contra (Ej. Pensionista que debe. Se
inicia juicio ejecutivo y se intenta embargar los bienes el pensionado).
El origen de esta tercera de posesin est en la jurisprudencia de los
tribunales, comenzando aproximadamente en el ao 1913, para que en el ao
1925, la Corte Suprema la acogiera como tal.
Fue una creacin jurisprudencial de 1913 (CA de Serena), 1918 (CA de
Santiago) y slo en 1925 (CS). La ley 18105 la crea.
Fundamento
Su fundamento se encuentra en el artculo 700 del Cdigo Civil, que
considera al poseedor, dueo de la cosa, mientras otro no justifique serlo.
El artculo 2465 CC otorga un derecho de prenda General sobre todos los
bienes "del deudor", y no de otro tercero.
Requisitos para su Interposicin
- Que se haya trabado embargo.
- Que ese embargo recaiga sobre los bienes de un tercero.
- Que tales bienes no se encuentren, al momento de practicarse el
embargo, en poder del deudor.
210

Puede estar en manos del mismo tercero que intenta la Tercera, en


poder de otra persona que lo tiene en lugar y a nombre suyo.
Podra ser que los bienes estn en manos del que intenta la tercera u
otra persona, pero en nombre y lugar del poseedor.
Se tramitar como un incidente de aquellos de previo y especial
pronunciamiento.
Se puede intentar desde la traba del embargo hasta la realizacin de los
bienes
Naturaleza Jurdica
Esta tercera de posesin es una "cuestin accesoria al juicio", que va a
constituir un incidente de previo y especial pronunciamiento, que se va a
seguir, por las reglas generales de los incidentes.
Oportunidad de Interposicin
Se podr interponer desde el momento de la traba del embargo sobre la
especie que este tercero reclama como suya, hasta la enajenacin de esos
bienes.
Consideraciones de esta tercera de posesin
La demanda de tercera de posesin contendr los requisitos del artculo
254, y los generales a todo escrito.
Su tramitacin ser incidental, y en el cuaderno de apremio.
La posesin se puede demostrar por todos los medios legales de prueba,
toda vez que se trata de demostrar un hecho, como es "la posesin".
Este tercerista estar amparado por la presuncin del artculo 700 del
Cdigo Civil, de manera, que sern los demandados incidentalmente, quienes
debern destruir esa presuncin.
La resolucin que falla esta tercera, podr acogerla o rechazarla, segn
el mrito de las probanzas deducidas para demostrar tal posesin. Esta
resolucin es una sentencia interlocutoria que establece derechos
permanentes a favor de las partes.
En materia de recursos, pueden oponerse todos aquellos que admita
este tipo de resoluciones.
La apelacin se conceder en el solo efecto devolutivo, de acuerdo al
artculo 194 N2.
Artculo 194 n2: Sin perjuicio de las excepciones expresamente
establecidas en la ley, se conceder apelacin slo en el efecto devolutivo:
211

2 De los autos, decretos y sentencias interlocutorias.


Cabe tambin, que el ejecutante solicite ampliacin del embargo.
Artculo 456.
Artculo 456: Puede el acreedor pedir ampliacin del embargo en
cualquier estado del juicio, siempre que haya justo motivo para temer que los
bienes embargados no basten para cubrir la deuda y las costas.
El haber recado el embargo sobre bienes difciles de realizar, ser
siempre justo motivo para la ampliacin. Lo ser tambin la introduccin de
cualquier tercera sobre los bienes embargados.
Pedida la ampliacin despus de la sentencia definitiva, no ser
necesario el pronunciamiento de nueva sentencia para comprender en la
realizacin los bienes agregados al embargo.
Este tercerista tiene inters para solicitar la designacin de depositario o
pedir la remocin del nombrado; para exigir que se haga rendicin de cuentas,
as como para intervenir en la aprobacin de ellas.
La tercera de posesin se dirige contra el ejecutante y el ejecutado.
Exigencias comunes a todo escrito, las del art. 254 y las de 18120 sobre
comparecencia en juicio.
El tercerista goza de la presuncin del art. 700 y quienes quieran
desvirtuarla, tendrn que probar lo contrario.
La sentencia podr acogerla o desecharla, segn las probanza: siendo la
posesin un hecho, se puede producir por cualquier medio de prueba (Ej. No
rige la limitacin de las 2 UTM para intentar la de testigos).
La interposicin de la tercera faculta al ejecutante para pedir la
ampliacin del embargo.
Frente al fallo puede intentarse un recurso de apelacin (sentencia
definitiva), en el slo efecto devolutivo (194 N 2).
Efectos de la tercera de posesin
- Respecto del cuaderno ejecutivo, no lo suspende.
- PUEDE suspender la tramitacin del cuaderno de apremio si se
acompaan antecedentes que constituyan presuncin grave de la
posesin. (aqu si puede utilizarse la factura o boleta).
En este caso no podr llevarse a la realizacin de los bienes
embargados, quedando sometido a lo que se establezca en el cuaderno de
tercera.
-

212

Esta tercera no suspende el cuaderno principal, y slo suspender el


cuaderno ejecutivo si se acompaan antecedentes que constituyan a lo menos
presuncin grave de la posesin que se invoca.
Tramitacin de la tercera de posesin
Incidental, pero la sentencia ser interlocutoria o sentencia definitiva
(este criterio es el que sigue la CS).
El tercerista puede tener intervencin en el nombramiento de un
depositario, pedir informe al que est o pedir la remocin de este, para que se
nombre un nuevo depositario.
Puede pedir que se condene en costas tanto al ejecutante como al
ejecutado si es ganancioso. Si se le rechaza su demanda, el deber sufrir la
condena en contra
TERCERA DE PRELACIN
Es la intervencin de un tercero en el juicio ejecutivo, que
pretende tener derecho para ser pagado preferentemente al
ejecutante con el producto del remate de los bienes embargados.
La finalidad de ella es obtener el reconocimiento de poseer una calidad
de acreedor preferente y, mediante esa calidad de acreedor preferente, hacer
efectiva la preferencia sobre el producido de los bienes embargados, que
implica pagarse con antelacin al ejecutante, que puede ser un acreedor
valista o un nivel menor.
Para intentarla, necesitamos un juicio ejecutivo y se va a poder intentar
desde que se deduce la demanda ejecutiva.
Se puede intentar hasta el instante en que se haga pago al acreedor que
verific la ejecucin. Tras el no es posible intentar la tercera de prelacin, pues
no habra en que hacer valer el derecho (no habra nada que preferir).
Para intentarlo se necesitan los siguientes requisitos:
- Que la intente un tercero
- Que se acompae un ttulo ejecutivo
- El titulo debe hacerse valer contra el ejecutado
- Que en el ttulo consta el del tercerista
- Que el tercero haga valer alguna de las causales de preferencia que
segn el le favorece.
En el fondo lo que se est haciendo es iniciar un juicio ejecutivo..
Tramitacin de la tercera de prelacin
213

Incidental, pero a la postre, no surte ningn efecto en los cuadernos de


apremio o en el ejecutivo, pues se persigue obtener un pago y cuando se dar
este pago? Al realizarse los bienes (me da igual que se siga el cuaderno de
apremio).
De lo dicho aparece que este tercerista ejerce al mismo tiempo, 2
acciones:
- Una en contra del ejecutado, que emana del ttulo ejecutivo (que implica
que tambin est obligado para con l).
- Contra el ejecutante: busca que se le atribuya mejor derecho que el del
ejecutante inicial.
Las finalidades son distintas:
- para acreditar la existencia de ttulo ejecutivo que se est acompaando
- para obtener la declaracin de que el debe ser pagado con antelacin al
ejecutante.
La tercera de prelacin debe cumplir con los requisitos propios de la
demanda, tanto la del 254 y los inherentes a la demanda ejecutiva.
Se puede realizar la sustitucin del embargo.
Efectos de la interposicin (522 y 525): en definitiva, no se influye en
ninguno de los 2 cuadernos y no se suspende la realizacin de los bienes
embargados.
Realizados los bienes, se deposita el producto en la cuenta del tribunal,
pero no se le pagar hasta que exista sentencia firme en el cuaderno de
tercera.
Cuando se efecta el pago:
- Rechazada la tercera: se le paga al ejecutante
- Si se acepta la tercera, se le paga al tercero con preferencia. Si sobra,
se le pagar al ejecutante inicial.
- Rechazada la tercera y si el ejecutado no tiene ms bienes y esos
bienes son insuficientes para pagar el total de la deuda, ese producto se
distribuye a prorrata (pasamos a ser un valista y transformamos la
____
Finalidad u objeto.
El objeto es obtener que a este tercero se le reconozca la calidad de
acreedor preferente, y hacer as efectiva esa causal de preferencia en el pago
sobre el producto de los bienes embargados, con antelacin a otros acreedores
no privilegiados.
Fundamento.
214

Es el de conseguir, en la prctica, que se respeten las reglas de


preferencia de los crditos, establecidas en las leyes substantivas o de fondo.
Recordemos que las causa de preferencia son el privilegio y la hipoteca;
y que se hallan establecidas en los artculos 2465 y siguientes del CC, y en los
dems cdigos y leyes especiales.
Oportunidad para su interposicin
Atendida su naturaleza y finalidad ya sealadas, esta tercera de
prelacin se deducir desde la interposicin de la demanda ejecutiva hasta que
se haga pago de su crdito al acreedor. Despus de este pago, ya nada se
podr hacer, puesto que tampoco habr nada que preferir.
Requisitos para interponer tercera de prelacin.
- Que la interponga un "tercero".
- Que se acompae y haga valer un titulo ejecutivo, en contra del
ejecutado, y en el cual conste el crdito de este tercerista.
- Alegar alguno de los motivos de preferencia que contemple la ley para el
Pago (artculos 2468, 2476, 2477 y 2481 Cdigo Civil)
Esta Tercera de Prelacin se apoya en un titulo ejecutivo, y respecto del
ejecutado es precisamente un juicio ejecutivo, en que el cuaderno principal se
tramita en forma incidental, y en el cual existe un solo procedimiento de
apremio, que e el de la ejecucin en que incide la Tercera.
Hay que considerar adems, que el motivo de prelacin que aduce el
tercerista es " irrelevante " para el ejecutado esa alegacin formulada por el
tercerista sobre este aspecto, solo interesa al ejecutante, y contra l va dirigida
la accin del tercerista.
De all, que el tercerista tiene dos acciones:
1.
La accin ejecutiva. Va dirigida contra el ejecutado, para
obtener el pago de su acreencia.
2.
La accin de prelacin. Va dirigida contra el ejecutante, para
que se declare su derecho a ser pagado con antelacin a l.
Aun cuando la ley nada dice, la demanda de este tercerista de prelacin
debe cumplir los requisitos del artculo 254, y los Comunes a todo escrito. Esta
Tercera de Prelacin se sujetara a las normas del Procedimiento Incidental.
Artculo 521.
Efectos que se siguen de su interposicin.
-

215

Al hablar de "efectos", nos referimos a la suerte que corren el cuaderno


principal y el cuaderno de apremio del juicio ejecutivo en que incide una
tercera de prelacin.
Esta materia est reglamentada en art. 522 y art. 525 CPC.
Artculo 522: La interposicin de una tercera no suspender en caso
alguno el procedimiento ejecutivo. El procedimiento de apremio se suspende
nicamente en el caso contemplado en el inciso primero del artculo 523 y,
tratndose de una tercera de posesin, slo si se acompaan a ella
antecedentes que constituyan a lo menos presuncin grave de la posesin que
se invoca.
Artculo 525: Si la tercera es de prelacin, seguir el procedimiento de
apremio hasta que quede terminada la realizacin de los bienes embargados.
Verificado el remate, el tribunal mandar consignar su producto hasta
que recaiga sentencia firme en la tercera.
La tercera de prelacin ninguna influencia tiene en los dos cuadernos
del juicio ejecutivo.
De ah que, en ningn caso, suspender los trmites del procedimiento
ejecutivo; y en cuanto al procedimiento de apremio, seguir hasta que quede
terminada la realizacin de los bienes embargados.
Realizados que sean los bienes embargados, no se hace pago al
ejecutante; sino que el tribunal mandara consignar su producto hasta que
recaiga sentencia firme en la tercera.
Si la sentencia rechaza la tercera, el ejecutante se pagara de acuerdo a
las normas generales del derecho; por el contrario, si la tercera es acogida por
sentencia firme, se pagara al tercero con preferencia al ejecutante, y si algo
queda, se aplicara al crdito de este ultimo.
No obstante, si la tercera es rechazada y el deudor no tiene otros bienes
que los embargados, los cuales resultan insuficientes para pagar los crditos,
se distribuir su valor a prorrata entre el ejecutante y el tercerista, segn el
monto de los ttulos ejecutivos hechos valer (artculo 527).
Artculo 527: Si no teniendo el deudor otros bienes que los
embargados, no alcanzan a cubrirse con ellos los crditos del ejecutante y del
tercerista, ni se justifica derecho preferente para el pago, se distribuir el
producto de los bienes entre ambos acreedores, proporcionalmente al monto
de los crditos ejecutivos que hagan valer.
TERCERA DE PAGO
Es aqulla que tiene un acreedor valista que interviene en un
Juicio Ejecutivo para que se le reconozca su Derecho a concurrir al
pago con el producido de los bienes embargados a falta de otros
bienes del deudor, del ejecutado, y a prorrata de su crdito.
216

El fundamento de esta tercera lo encontramos en lo que dijimos antes:


el embargo que practica un acreedor con antelacin a otro no le otorga ningn
tipo de privilegio para el pago. El segundo acreedor, este otro ejecutante tiene
tanto o igual Derecho para reclamar el pago que el primitivo acreedor.
No hace uso del Derecho de prenda general.
Requisitos:
- Para intentar esta tercera, se precisa del tercero.
- Que el crdito tercerista conste en un Ttulo Ejecutivo. Porque tambin
es acreedor y demanda el cumplimiento forzado de la obligacin.
- Que el ejecutado no tenga otros bienes que los que le fueron
embargados primitivamente por el primer ejecutante.
- Que el tercerista tenga la calidad de acreedor valista o quirografario,
porque o si no haramos valer la tercera de prelacin.
Sobre las oportunidades para intentar la tercera:
Desde que se traba el embargo hasta el instante que se pague al
acreedor con el producto del embargo.
Producido este momento, no se puede demandar la tercera de pago.
Puede hacerse desde el momento de la traba del embargo, y podr
hacerse valer mientras no se haya hecho pago al ejecutante con el producto de
la realizacin de los bienes embargados.
Tramitacin de la tercera de pago
La tramitacin que le contempla la ley para este tipo de tercera es la del
procedimiento incidental, pero al igual que en caso anterior, aqu hay dos
acciones que se ejercitan por el tercerista:
- Una es la accin ejecutiva que se dirige en contra del deudor, para
obtener el cumplimiento de la obligacin que est en el Ttulo Ejecutivo
- Una segunda accin que es la de pago, que se dirige en contra del
ejecutante y que est destinada a obtener que se reconozca el Derecho
a que se le pague a prorrata del producto de los bienes embargados.
Tenemos dos demandados: el ejecutante y el ejecutado.
Contra este tambin porque tiene el carcter de deudor contra el
tercerista, y contra el ejecutante para que se le pague con concurrencia a
prorrata del respectivo crdito.
Hay que hacer un clculo para ver cunto se le debe pagar a cada uno.
En relacin con esta tercera de pago, hay que tener presente que ese
acreedor posterior que aparece despus de haberse iniciado la ejecucin
primitiva, originaria, tiene un Derecho optativo: por un lado, puede ejercer su
accin de tercera y hacerla valer en la forma que hemos narrado.
As entonces, obtener el cumplimiento de la obligacin que consta en su
Ttulo Ejecutivo.
La otra opcin es la de iniciar una ejecucin independiente de la que ya
existe en contra de sus deudor, la que se seguir ante el Tribunal competente
de acuerdo con las reglas generales.
217

Si existe esa nueva ejecucin, en ella ese acreedor pedir al Tribunal que
oficie al otro que est conociendo de la primera ejecucin y donde se han
realizado los bienes para que se admita el pago de su crdito con concurrencia
del primer ejecutante a prorrata de sus crditos.
Puede ser esa tercera o la nueva ejecucin por las reglas generales.
Esta tercera de pago, si se sigue ese camino, no tiene ningn efecto en
el cuaderno principal ni en el de apremio. No produce ningn efecto porque lo
que le interesa a este nuevo acreedor es que se le pague, y el pago se obtiene
mediante el clculo proporcional que se hace en relacin al producido de los
bienes embargados. No le interesa saber el resultado del primer Juicio
Ejecutivo. Le interesa el dinero y con l pagarse.
No hace sino cumplir lo del artculo 522 en cuanto a los efectos de la
interposicin.
Artculo 522: La interposicin de una tercera no suspender en caso
alguno el procedimiento ejecutivo. El procedimiento de apremio se suspende
nicamente en el caso contemplado en el inciso primero del artculo 523 y,
tratndose de una tercera de posesin, slo si se acompaan a ella
antecedentes que constituyan a lo menos presuncin grave de la posesin que
se invoca.
Este tercerista de pago tiene algunos Derechos que puede
ejercer dentro del Juicio Ejecutivo originario:
- Puede ejercer este segundo acreedor el Derecho de pedir la remocin
del depositario que ya estaba designado, y para solicitarlo, indicara que
existe un motivo fundado para ello, no es algo arbitrario ni antojadizo.
- Decretada que sea la remocin, se designa otro de comn acuerdo entre
estos dos acreedores.
- Si no existe este obrar de consuno, resuelve el Tribunal.
- Artculo 529 inciso 1: El tercerista de pago podr solicitar la remocin
del depositario alegando motivo fundado; y, decretada la remocin, se
designar otro de comn acuerdo por ambos acreedores, o por el
tribunal si no se avienen.
- Otro Derecho que puede ejercer este nuevo ejecutante es de intervenir
en la realizacin de los bienes embargados con las facultades del
coadyuvante.
- Artculo 529: El tercerista de pago podr solicitar la remocin del
depositario alegando motivo fundado; y, decretada la remocin, se
designar otro de comn acuerdo por ambos acreedores, o por el
tribunal si no se avienen.
- Podr tambin el tercerista intervenir en la realizacin de los bienes, con
las facultades de coadyuvante. Con las mismas facultades podr obrar el
218

primer acreedor en la ejecucin que ante otro tribunal deduzca el


segundo.
Es un efecto recproco que permite la ley.

TERCERAS DE OTROS DERECHOS


As, afinamos lo relativo a estas terceras que estn en el artculo 518,
pero no olvidemos que tambin es posible ejercer a titulo de tercera los
Derechos del artculo 520 y que posibilitan que el ejecutado ejercite las
terceras ah indicadas. No estn las terceras reservadas solo para los terceros,
sino que tambin pueden provenir del propio Juicio Ejecutivo, en la medida que
invoquen algunos de los Derechos que estn en el artculo 520.
Adems de las terceras ya estudiadas, existen otros derechos que un
tercero, o bien el mismo ejecutante, pueden hacer valer conforme al
procedimiento de las terceras.
Estos derechos son:
- El del comunero sobre la cosa embargada. (Tercera de dominio).
- El derecho del ejecutado para excluir del embargo algunos bienes.
(Incidente)
- El del ejecutado invocando una calidad diversa de aquella en que se le
ejecuta (artculos 519 y 520 inciso 1, CPC). (Terceras o excepciones)
El artculo 520 seala que podrn tambin ventilarse conforme al
procedimiento de las terceras los derechos que haga valer el ejecutado
invocando una calidad diversa de aqulla en que se le ejecuta. Tales seran, por
ejemplo, los casos siguientes:
- El del heredero a quien se ejecute en este carcter para el pago de las
deudas hereditarias o testamentarias de otra persona cuya herencia no
haya aceptado;
- El de aqul que, sucediendo por derecho de representacin, ha
repudiado la herencia de la persona a quien representa y es perseguido
por el acreedor de sta;
- El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios,
efectuado por accin de acreedores hereditarios o testamentarios que
hayan hecho valer el beneficio de separacin de que trata el Ttulo XII
del Libro III del Cdigo Civil, y no traten de pagarse del saldo a que se
refiere el artculo 1383 del mismo Cdigo. Al mismo procedimiento se
sujetar la oposicin cuando se deduzca por los acreedores personales
del heredero; y
- El del heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados
por deudas de la herencia, cuando est ejerciendo judicialmente alguno
de los derechos que conceden los artculos 1261 a 1263 inclusive del
Cdigo Civil.
-

219

El ejecutado podr, sin embargo, hacer valer su derecho en estos casos


por medio de la excepcin que corresponda contra la accin ejecutiva, si a ello
ha lugar.
Con esta referencia a las terceras, cerramos lo relacionado con el Juicio
Ejecutivo en las obligaciones de dar.
Tenemos que hacer algn alcance al Juicio Ejecutivo en las obligaciones
de hacer.
JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER
No son de muy ordinaria ocurrencia este tipo de ejecuciones, pero eso
no significa que no existan y que no se lleven a la prctica.
Se trata en este caso de exigir el cumplimiento de una obligacin de
hacer que consta en un ttulo al cual la ley le atribuye mrito Ejecutivo.
Tiene su fundamento este Juicio Ejecutivo de una obligacin de hacer en
el artculo 1553 del Cdigo Civil, especialmente en su n1.
Artculo 1553 inciso 1 del Cdigo Civil: Si la obligacin es de hacer y el
deudor se constituye en mora, podr pedir el acreedor, junto con la
indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya:
1 Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido;
2 Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a
expensas del deudor;
3 Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la
infraccin del contrato.
Ah est el fundamento de esta ejecucin de hacer.
Este Juicio Ejecutivo que se ejerce a travs de la accin ejecutiva
pretende obtener el cumplimiento forzado de ese tipo de obligaciones y debe
contener los requisitos del artculo 530.
Artculo 530 Cdigo de Procedimiento Civil: Hay accin ejecutiva en las
obligaciones de hacer, cuando, siendo determinadas y actualmente exigibles,
se hace valer para acreditarlas algn ttulo que traiga aparejada ejecucin de
conformidad al artculo 434.
Este Juicio Ejecutivo de una obligacin de hacer se le suele clasificar
como un juicio relativo a la constitucin de una obligacin o al a suscripcin de
un instrumento, pero tambin se puede referir a la realizacin de una obra
material. De modo que ese es el campo de estas obligaciones de hacer.
Si la ejecucin en este tipo de obligaciones est destinada a obtener la
suscripcin de un documento o la Constitucin de una obligacin, la demanda
ejecutiva no tiene ninguna particularidad que la demanda que se presente en
una ocasin de obligaciones de dar. Ni hay diferencias.
-

220

Pero s hay diferencias en lo que se refiere al cuaderno de


apremio.
En el artculo 532 se establece que debe contener la orden de requerir al
deudor, al igual que en la obligacin de dar, pero se refiere para que suscriba
el documento, o bien para que constituya la obligacin en el plazo que el
mismo mandamiento indique, bajo el apercibimiento de que si no lo hace, lo
har el juez en nombre de ese deudor.
No hay un requerimiento de pago, sino que el requerimiento est
destinado a que ejecutado suscriba el documento, o bien que realice la obra
de que se trata, dentro del plazo. Por ende, no hay embargo en este tipo de
Juicio Ejecutivo.
Simplemente existe ese requerimiento al ejecutado para que constituya l
obligacin o que suscriba el documento. Si no lo lleva a cabo en ese trmino, lo
har el juez en su representacin.
Si se trata de la realizacin de una obra material, la demanda es similar
a la del Juicio Ejecutivo de las obligaciones de dar. La variacin est en el
cuaderno de apremio, puesto que el mandamiento contendr las menciones
que indica el artculo 533.
Artculo 533: Cuando la obligacin consista en la ejecucin de una obra
material, el mandamiento ejecutivo contendr:
1. La orden de requerir al deudor para que cumpla la obligacin; y
2. El sealamiento de un plazo prudente para que d principio al
trabajo.
No es para que realice la totalidad del trabajo, sino para que d principio
al trabajo. Es obvio que tambin estas obras que persiguen la ejecucin de esta
obra material son un poco ms complicadas, porque generalmente podr
presentar dificultades para su realizacin.
Este ejecutado puede oponer excepciones, que son las contenidas en el
artculo 464 y adems la imposibilidad de llevar a cabo esta obra que deba
ejecutar.
Esta ejecucin para realizar la obra material va a tener que tambin
contener en el mandamiento de ejecucin, la orden de requerir al deudor para
que cumpla con su obligacin y adems va a sealar un plazo prudente para
que de inicio al trabajo que deba cumplir.
Si no se oponen excepciones, se emite la Sentencia y el mandamiento
de ejecucin se tiene como suficiente para que el ejecutante ejerza los
Derechos que le contempla el artculo 536.
Artculo 536: El acreedor podr solicitar que se le autorice para llevar a
cabo por medio de un tercero, y a expensas del deudor, el hecho debido, si a
juicio de aqul es esto posible, siempre que no oponiendo excepciones el
deudor se niegue a cumplir el mandamiento ejecutivo; y cuando desobedezca

221

la sentencia que deseche las excepciones opuestas o deje transcurrir el plazo a


que se refiere el nmero 2 del artculo 533, sin dar principio a los trabajos.
Igual solicitud podr hacerse cuando, comenzada la obra, se abandone
por el deudor sin causa justificada.
Los siguientes artculos se refieren a la situacin que no queriendo
realizar la obra el deudor, la asume el ejecutante, y en el artculo 537 al 540,
se desarrolla toda la actividad que realiza el ejecutante que reemplaza al
deudor.
As entonces, tenemos que este procedimiento ejecutivo de las
obligaciones de hacer y no hacer.
En todo caso la obligacin de no hacer se convierte en la de hacer,
porque propicia la destruccin de la obra ya realizada.
Dejemos de lado todos los Juicios Ejecutivos que examinamos latamente
y nos interesa ir a un punto que contempla el programa que se refiere al
cumplimiento de las Resoluciones dictadas por los Tribunales chilenos.
-

222

CUMPLIMIENTO DE LAS RESOLUCIONES DICTADAS POR LOS


TRIBUNALES CHILENOS

Artculos 231 y siguientes.


El procedimiento de ejecucin es el complemento indispensable de toda
Resolucin judicial, y consiste en el cumplimiento de los resuelto en una
Sentencia judicial que imponga una determinada prestacin a favor de aquel
que ha obtenido en el juicio.
Habr ciertas Resoluciones que no puedan llevarse a acabo, ejemplo: las
Sentencias absolutorias.
Qu Sentencias se pueden ejecutar:
- Las Sentencias dictadas por nuestros Tribunales: las firmes,
sean definitivas o ejecutorias o que causen ejecutorias.
Artculo 231: La ejecucin de las resoluciones corresponde a los
tribunales que las hayan pronunciado en primera o en nica instancia. Se
proceder a ella una vez que las resoluciones queden ejecutoriadas o causen
ejecutoria en conformidad a la ley.
No obstante, los tribunales que conozcan de los recursos de apelacin,
casacin o revisin, ejecutarn los fallos que dicten para la substanciacin de
dichos recursos. Podrn tambin decretar el pago de las costas adeudadas a
los funcionarios que hayan intervenido en ellos, reservando el de las dems
costas para que sea decretado por el tribunal de primera instancia.
Le corresponde conocer de este cumplimiento o ejecucin a los
Tribunales que las hayan pronunciado en primera o nica instancia.
Sin embargo esta disposicin tiene algunas excepciones.
Una primera excepcin se contiene en aquella parte que se expresa que
No obstante, los tribunales que conozcan de los recursos de apelacin,
casacin o revisin, ejecutarn los fallos que dicten para la substanciacin de
dichos recursos.
De manera que los recursos que se indican all van a tener que ser
sustanciados por el propio Tribunal, y ser a travs de los decretos o autos que
esos Tribunales puedan dictar.
Tambin se indica esto en el artculo 113 y 114 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
Segunda excepcin: Podrn tambin decretar el pago de las costas
adeudadas a los funcionarios que hayan intervenido en ellos, reservando el de
las dems costas para que sea decretado por el tribunal de primera instancia.
Son los Tribunales de alzada que conociendo de los recursos pueden
ordenar el pago de las costas que ocurran con ocasin de estos recursos.
223

Tercera excepcin: Otra excepcin es la que seala el artculo 232:


Artculo 232: Siempre que la ejecucin de una sentencia definitiva haga
necesaria la iniciacin de un nuevo juicio, podr ste deducirse ante el tribunal
que menciona el inciso 1 del artculo 231, o ante el que sea competente en
conformidad a los principios generales establecidos por la ley, a eleccin de la
parte que haya obtenido en el pleito.
Genera un Derecho de opcin para el que ha obtenido en el juicio.
Cundo va a ser necesario un nuevo juicio? Cuando la Sentencia que se
trate de ejecutar ordene prestaciones de dar, hacer o no hacer y su
cumplimiento se pida despus de vencido el plazo de 1 ao.
Artculo 237 en relacin con el artculo 233: Las sentencias que ordenen
prestaciones de dar, hacer o no hacer, y cuyo cumplimiento se solicite despus
de vencido el plazo de un ao, concedido en el artculo 233, se sujetarn a los
trmites del juicio ejecutivo.
Se aplicar tambin este procedimiento cuando se solicite el
cumplimiento del fallo ante otro tribunal distinto del indicado en el artculo
233.
En los juicios a que d lugar la ejecucin de las resoluciones a que se
refiere este artculo, no se admitir ninguna excepcin que haya podido
oponerse en el juicio anterior.
PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO POR LA LEY PARA LA EJECUCIN
DE ESTAS RESOLUCIONES
Es necesario examinar si las Resolucin son dictadas por Tribunales
chilenos o extranjeros.
PROCEDIMIENTO ANTE TRIBUNALES CHILENOS
Para demandar el cumplimiento de Resolucin dictadas por nuestros
Tribunales hay diversos procedimientos:
- El indicado en el artculo 233.
- El juicio ejecutivo del artculo 237
- Procedimientos especiales, contenidos en ciertas disposiciones que
examinaremos
- Procedimientos sealados por el juez a falta de alguna normativa en
nuestro Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 238.
Procedimiento del artculo 233 hasta el 236
Se aplica cuando se trata de Sentencias cuya ejecucin se solicita ante
el Tribunal que la dict dentro del plazo de 1 ao contado desde que la
ejecucin se hizo exigible y siempre que la ley no contemple algn
procedimiento especial para cumplir.
Deben ser Sentencias condenatorias.
224

Artculo 233: Cuando se solicite la ejecucin de una sentencia ante el


tribunal que la dict, dentro del plazo de un ao contado desde que la
ejecucin se hizo exigible, si la ley no ha dispuesto otra forma especial de
cumplirla, se ordenar su cumplimiento con citacin de la persona en contra
de quien se pide.
Esta resolucin se notificar por cdula al apoderado de la parte. El
ministro de fe que practique la notificacin deber enviar la carta certificada
que establece el artculo 46 tanto al apoderado como a la parte. A esta ltima,
la carta deber remitrsele al domicilio en que se le haya notificado la
demanda. En caso que el cumplimiento del fallo se pida contra un tercero, ste
deber ser notificado personalmente.
El plazo de un ao se contar, en las sentencias que ordenen
prestaciones peridicas, desde que se haga exigible cada prestacin o la
ltima de las que se cobren.
Es siempre y cuando la ley no contemple alguna forma especial de
cumplimiento que no se ajuste al artculo 233.
Sin ir ms lejos, ejemplo: juicios derivados del contrato de
arrendamiento, la Sentencia que declara el trmino del contrato por falta de
pago no se ajusta al artculo 233, porque tiene una forma especial de cumplir,
cual es el alzamiento.
En consecuencia, los requisitos que se precisan para hacer uso
del procedimiento del artculo 233 son:
- La ejecucin se pida ante el propio Tribunal que dict la Sentencia
- Debe solicitarse dentro del ao que se cuenta desde que la ejecucin se
hizo exigible, o sea, que este firme, ejecutoriada o que cause ejecutoria.
- El artculo 233 respecto de esta exigencia contempla en el inciso 3 un
caso especial, porque all ese plazo de un ao se cuenta desde que se
hace exigible cada prestacin o la ultima que se cobra.
- Otro requisito es que no exista un procedimiento especial contemplado
por la ley para la ejecucin.
Cumplindose estas exigencias este ganancioso va a pedir el
cumplimiento de ese fallo ante este mismo Tribunal.
La providencia que recaiga en esa solicitud ser como se pide, con
citacin.
Esta Resolucin como se pide, con citacin, tiene que notificarse para
que pueda producir efectos. Se va a notificar por cdula al apoderado de la
parte y el ministro de fe debe remitir carta certificada a este apoderado y
tambin a la parte misma. A esta ltima le va a dirigir esa carta certificada al
domicilio al que se le haya notificado la demanda. Ese como se pide requiere
de dos notificaciones:
- Una al apoderado constituido en ese juicio

225

Tambin a la parte misma: a ella se le hace llegar por cdula al domicilio


que tiene registrado en el juicio.

Artculo 233: Cuando se solicite la ejecucin de una sentencia ante el


tribunal que la dict, dentro del plazo de un ao contado desde que la
ejecucin se hizo exigible, si la ley no ha dispuesto otra forma especial de
cumplirla, se ordenar su cumplimiento con citacin de la persona en contra
de quien se pide.
Esta resolucin se notificar por cdula al apoderado de la parte. El
ministro de fe que practique la notificacin deber enviar la carta certificada
que establece el artculo 46 tanto al apoderado como a la parte. A esta ltima,
la carta deber remitrsele al domicilio en que se le haya notificado la
demanda. En caso que el cumplimiento del fallo se pida contra un tercero, ste
deber ser notificado personalmente.
El plazo de un ao se contar, en las sentencias que ordenen
prestaciones peridicas, desde que se haga exigible cada prestacin o la
ltima de las que se cobren.
As entonces operan estas notificaciones.
Practicadas en la forma ya vista, pueden presentarse dos
situaciones: una en que el afectado se oponga a la ejecucin y otra en
que no se oponga a esa ejecucin, que no formule oposicin.
Si estamos en el primer caso, hay que hacer un nuevo subdistingo:
- Si la oposicin se hace por la parte misma:
- El legislador admite que est vencido; an en esas condiciones, puede
oponerse a la ejecucin, al cumplimiento del fallo que se est
solicitando, pero esa oposicin debe sujetarse a ciertas condiciones:
a. Que lo haga dentro del trmino de citacin (dentro del plazo fatal
de 3 das)
b. Que alegue alguna de las excepciones que estn especficamente
establecidas para este tipo de procedimiento ejecutivo
c. Que esas excepciones se funden en hechos acaecidos con
posterioridad a la Sentencia de cuyo cumplimiento de trata
Cules son las excepciones que puede oponer este
litigante perdidoso:
Artculo 234: En el caso del artculo anterior la parte
vencida slo podr oponerse alegando algunas de las siguientes
excepciones: pago de la deuda, remisin de la misma, concesin
de esperas o prrrogas del plazo, novacin, compensacin,
transaccin, la de haber perdido su carcter de ejecutoria, sea
absolutamente o con relacin a lo dispuesto en el artculo
anterior, la sentencia que se trate de cumplir, la del artculo 464
nmero 15 y la del artculo 534, siempre que ellas, salvo las dos
ltimas, se funden en antecedentes escritos, pero todas en
hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia de cuyo
226

cumplimiento se trata. Tambin podr alegarse la falta de


oportunidad en la ejecucin. Esta excepcin y las del artculo 464
N 15 y del artculo 534 necesitarn, adems, para ser admitidas
a tramitacin, que aparezcan revestidas de fundamento plausible.
La oposicin slo podr deducirse dentro de la citacin a que se
refiere el artculo precedente.
El tercero en contra de quien se pida el cumplimiento del
fallo podr deducir, adems, la excepcin de no empecerle la
sentencia y deber formular su oposicin dentro del plazo de diez
das.
La oposicin se tramitar en forma incidental, pero si las
excepciones no renen los requisitos exigidos por el inciso 1 se
rechazar de plano.
Lo dispuesto en este artculo es sin perjuicio de lo
prevenido en el artculo 80.
En ellas basara su oposicin y alegar las excepciones en la
medida en que se funden en antecedentes escritos y tambin en
hechos acaecidos con posterioridad a la fecha del fallo que se
dict en la causa y cuyo cumplimiento se est pidiendo.
La excepcin de prdida de la cosa debida o inejecucin
absoluta y de falta de oportunidad, tambin deben fundarse en
hechos acaecidos con posterioridad, y tambin deben aparecer
revestidas de fundamento plausible (este ltimo requisito es slo
para stas); si no, el juez no debe darles tramitacin.
Si la formula un tercero contra quien se pide el cumplimiento del
fallo en cuestin: as lo indica el artculo 234 en su inciso 2.
Aparentemente este tercero contra el cual se solicita el cumplimiento
estara en una mejor situacin desde el punto de vista procesal. Esto
porque puede hacer valer todas las excepciones del artculo 234 y
adems una excepcin que le es propia: la de no empecerle el fallo cuyo
cumplimiento se trata de obtener.
Tambin porque tiene un plazo de 10 das para formular oposicin y no
de 3, que es el que tiene la parte misma.
Cmo se tramita, segn el artculo 234: es incidentalmente. Sabemos
cmo es ya la tramitacin incidental.

Pero qu sucede si esa oposicin es rechazada


Si no se dedujo oposicin o bien habindose deducido ella es rechazada,
hay que estarse al artculo 235.
-

227

En consecuencia, en esas dos posibilidades, para saber cmo se cumple


el fallo en cuestin hay que atenerse al contenido de la Sentencia, que siempre
va a ser condenatoria.
Este artculo 235 nos da una serie de pautas para determinar
cmo se lleva a cabo ese cumplimiento:
Artculo 235: Si no ha habido oposicin al cumplimiento de la
sentencia solicitado conforme al artculo 233 o ella ha sido
desestimada por sentencia de primera o segunda instancia, se
proceder a cumplirla, siempre que la ley no haya dispuesto otra
forma especial, de acuerdo con las reglas siguientes:
1a. Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto,
sea mueble o inmueble, se llevar a afecto la entrega, hacindose uso
de la fuerza pblica si es necesario;
2a. Si la especie o cuerpo cierto mueble no es habido, se
proceder a tasarlo con arreglo al Ttulo XII del Libro IV y se
observarn en seguida las reglas del nmero siguiente;
Esa referencia que se hace se refiere al artculo 895, especialmente, que
es la que alude a la tasacin de los bienes en asuntos contenciosos y no
contenciosos. Se debe hacer por peritos.
Una vez que se practica la tasacin segn el 895, el fallo se cumple
como si se tratara una demanda que trata de pagar una suma de dinero.
3a. Si la sentencia manda pagar una suma de dinero se
ordenar, sin ms trmite, hacer pago al acreedor con los fondos
retenidos, hecha la liquidacin del crdito y de las costas causadas o
se dispondr previamente la realizacin de los bienes que estn
garantizando el resultado de la accin de conformidad al Ttulo V del
Libro II.
Luego, hay que distinguir si hay fondos retenidos o bienes que estn
garantizando el resultado de la accin, porque podan haber decretado alguna
medida precautoria, o bien si no existen tales garantas:
- Si hay fondos retenidos, se procede al pago liquidada la deuda y tasadas
que sean las costas.
- Si hay otros bienes que garanticen el resultado de la accin, se procede
a su realizacin, siguindose las disposiciones del Juicio Ejecutivo sobre
realizacin de los bienes segn sea su naturaleza.
- Si no hay garantas se procede a embargar y a enajenar bienes
suficientes de la parte vencida, del vencido y se siguen las normas del
procedimiento de apremio. Pero con una salvedad: en ese caso no hay
228

necesidad de practicar un requerimiento de pago. Se procede lisa y


llanamente al embargo.
Tanto el embargo como la Resolucin que lo ordena se notifican por
cdula al vencido.
Si no hay bienes que aseguren el resultado de la accin se
proceder a embargar y a enajenar bienes suficientes de la parte
vencida de acuerdo con las reglas del procedimiento de apremio, sin
necesidad de requerimiento y deber notificarse por cdula el
embargo mismo y la resolucin que lo ordena;
4a. Si la sentencia obliga a pagar una cantidad de un gnero
determinado, se proceder de conformidad a las reglas del nmero
anterior; pero si es necesario, se practicar previamente su
avaluacin por un perito con arreglo al Ttulo XII del Libro IV; y
Significa en conformidad a las reglas del nmero anterior. Lo que se
traduce en que si hay fondos retenidos, se procede a pagar una vez liquidada
la deuda y tasadas las costas.
Si no hay bienes que garanticen el resultado de la accin, se procede a
determinar por peritos el valor de lo reclamado y en ese caso la obligacin de
la parte vencida vara de objeto, toda vez que en lugar de una cantidad de un
gnero determinado, se transforma en una deuda de una cantidad de dinero.
5a. Si la sentencia ordena la ejecucin o destruccin de una obra
material, la subscripcin de un instrumento o la constitucin de un
derecho real o de una obligacin, se proceder de acuerdo con el
procedimiento de apremio en las obligaciones de hacer; pero se
aplicar lo prescrito en el nmero 3 de este artculo cuando sea
necesario embargar y realizar bienes
En definitiva, la parte ms importante se refiere a la suscripcin de un
instrumento o a la Constitucin de un Derecho real en una obligacin.
Esto ya lo vimos en el Juicio Ejecutivo en una obligacin de hacer que
consista en la suscripcin de un instrumento, que se le requera al deudor para
que procediese a suscribir el documento en el plazo que le fija el juez, bajo el
apercibimiento de que si no lo haca, simplemente lo hara el juez en su monto.
Ah llegamos al mismo resultado.
6a. Si la sentencia ha condenado a la devolucin de frutos o a la
indemnizacin de perjuicios y, de conformidad a lo establecido en el
inciso segundo del artculo 173, se ha reservado al demandante el
derecho de discutir esta cuestin en la ejecucin del fallo, el actor
deber formular la demanda respectiva en el mismo escrito en que
pida el cumplimiento del fallo. Esta demanda se tramitar como
incidente y, de existir oposicin al cumplimiento del fallo, ambos
229

incidentes se substanciarn conjuntamente y se resolvern en una


misma y nica sentencia.
En todo lo que no est previsto en este artculo se aplicarn las
reglas que se establecen en el juicio ejecutivo para el embargo y el
procedimiento de apremio; pero la sentencia se cumplir hasta hacer
entero pago a la parte vencedora sin necesidad de fianza de resultas,
salvo lo dispuesto en el artculo 774 y en otras disposiciones
especiales.
Observemos que el n6 es el que tiene ms aplicacin en la prctica.
Cuando demandamos en el juicio ordinario, si no prospera la accin, la
determinacin de los perjuicios se deja para ser discutidos en la ejecucin del
fallo.
Es bastante conflictiva esta ltima regla, porque se discute el asunto.
Se dice que el actor debe formular la demanda respectiva en el mismo
escrito: pedir el cumplimiento del fallo y pedir que se tenga por entablada la
demanda, para determinar estos Derechos que se reservaron durante la
tramitacin del juico. De manera que la demanda va conjuntamente con la
solicitud de cumplimiento del fallo. Van juntos pero no revueltos.
En lo principal: cumplimiento del fallo. En el otros formulo la demanda.
Esta forma de cumplir estas Sentencias que se contienen en el 235,
tienen un corolario, porque se establece en el inciso final que en todo lo que no
est previsto en estas reglas, se aplican las disposiciones que rigen en el Juicio
Ejecutivo. stas ltimas tienen un carcter complementario.
El artculo 236 alude a las Sentencias que aluden al pago de
prestaciones peridicas.
Artculo 236: Si la sentencia ordena el pago de prestaciones peridicas
y el deudor retarda el pago de dos o ms, podr el juez compelerlo a prestar
seguridades para el pago, tal como la de convertir las prestaciones en los
intereses de un capital que se consigna al efecto, en un banco, Caja de Ahorros
y otros establecimientos anlogos. Este capital se restituir al deudor tan
pronto como cese la obligacin.
Esta peticin se tramitar en forma incidental.
Estas prestaciones peridicas que emanan de una Sentencia, por
ejemplo la de alimentos, dice este 236, para garantir el pago de las
prestaciones, puede el juez compeler al vencido a prestar seguridades para el
pago, y da como ejemplo la de convertir las prestaciones en los intereses de un
capital.
Se dice por este artculo 236 que la remisin se va a tramitar en forma
incidental. Es poco probable que pueda darse.
-

230

Hay una disposicin de la cual se suele hacer un uso muy


escaso, que se contiene en el artculo 240. Esa norma le atribuye al
Tribunal una facultad, una vez que se ejecuta la Sentencia.
En qu consiste esa facultad: el Tribunal tiene facultades para decretar
las medidas tendientes a dejar sin efecto todo lo que se haga en contravencin
a lo ejecutado. Aqul que quebrante, ser sancionado con reclusin menor en
su grado medio a mximo.
Artculo 240: Cumplida una resolucin, el tribunal tendr facultad para
decretar las medidas tendientes a dejar sin efecto todo lo que se haga en
contravencin a lo ejecutado.
El que quebrante lo ordenado cumplir ser sancionado con reclusin
menor en su grado medio a mximo.
Esta disposicin no es mucho el uso que se hace de ella.
Es posible que en esta etapa de cumplimiento del fallo el
vencido tenga Derecho a deducir ciertas reclamaciones en virtud de
prestaciones que l hizo en la cosa que debe restituir y que le
corresponda realizarlas al vencedor.
Se le faculta para que las reclame en esta etapa. Esa reclamacin se
hace sin entorpecer el cumplimiento de la Sentencia.
Artculo 239: Las reclamaciones que el obligado a restituir una cosa raz
o mueble tenga derecho a deducir en razn de prestaciones a que est
obligado el vencedor y que no haya hecho valer en el juicio en que se dict la
sentencia que se trata de cumplir, se tramitarn en forma incidental con
audiencia de las partes, sin entorpecer el cumplimiento de la sentencia, salvo
las excepciones legales.
El artculo 241 se refiere a los recursos de apelacin que se pueden
deducir en contra de las Resoluciones que se despachan de acuerdo a estos
artculos. Se concede en el solo efecto devolutivo.
Artculo 241: Las apelaciones que se deduzcan contra las resoluciones
que se dicten en conformidad a lo dispuesto en los artculos precedentes de
este Ttulo, se concedern slo en el efecto devolutivo. Tratndose de juicios
de hacienda, estas apelaciones se colocarn de inmediato en tabla y gozarn
de preferencia para su vista y fallo.
En su momento hicimos notar que no slo era posible obtener el
cumplimiento por este procedimiento incidental.
Tambin hay otros procedimientos para obtener el
cumplimiento:
El primero de ellos fue el procedimiento ejecutivo y a l hace alusin el
artculo 237.
231

Cundo se va a utilizar: al tenor de esta disposicin, se hace sino cuando


se trata de Sentencias que ordenen prestaciones de dar, hacer o no hacer y
siempre que el cumplimiento de ellas se pida despus de vencido el plazo.
Estamos ya fuera de plazo para pedir el cumplimiento.
En segundo lugar, tambin cuando se solicita el cumplimiento del fallo
ante otro Tribunal distinto de aqul que dict la Sentencia que se trata de
cumplir, y siempre que se impongan estas disposiciones de dar, hacer o no
hacer. Es un procedimiento simple de recordar.
Estoy fuera de plazo pero voy a un Tribunal distinto a pedir el
cumplimiento.
Fuera de este posible procedimiento ejecutivo, existan
procedimientos especiales para obtener cumplimiento de resoluciones
Aqu enumeraremos procedimientos especiales que tienen las
Sentencias que se dictan en los juicios de:
- Mnima cuanta: artculo 737
- De desahucio y los derivados del contrato de arrendamiento: artculo
595
- Los juicios de hacienda, cuyo cumplimiento est indicado en el artculo
752
- Y tambin los juicios arbitrales: artculos 635 a 643 del Cdigo de
Procedimiento Civil
Aun cuando lo volvamos a ver al tratar de los juicios derivados del
contrato de arrendamiento, la forma de cumplir las Sentencias que all se
dicten son varias, y eso depender de la naturaleza del juicio.
En la Sentencia que da lugar al desahucio y ordena la restitucin del
inmueble arrendado se aplica el procedimiento del 595.
Segn esa disposicin, si ratificado el desahucio se llega al da sealado
por la Resolucin judicial y sin que el arrendatario haya desalojado la finca
arrendada, ser lanzado de ella a su costa, previa notificacin por cdula de
ese lanzamiento.
Si se trata de una cosa mueble, se estar al artculo 596.
Artculo 596: Si el arrendatario desahuciado retarda la restitucin de la
cosa mueble arrendada, o si se trata de un desahucio de arrendamiento de
servicios, se proceder a la ejecucin de la sentencia de conformidad a las
reglas generales.
La referencia a la terminacin del contrato de trabajo que se alude ah es
inaplicable hoy en da por las razones que estn en el cdigo del trabajo.
-

232

En lo que respecta a la ejecucin de los que se dictan en los juicios de


hacienda, hay que estarse al artculo 752.
Artculo 752: Toda sentencia que condene al Fisco a cualquiera
prestacin, deber cumplirse dentro de los sesenta das siguientes a la fecha
de recepcin del oficio a que se refiere el inciso segundo, mediante decreto
expedido a travs del Ministerio respectivo.
Ejecutoriada la sentencia, el tribunal remitir oficio al ministerio que
corresponda, adjuntando fotocopia o copia autorizada de la sentencia de
primera y de segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada.
Todo ese plazo es una disposicin programtica y slo sabemos que el
Fisco paga cuando quiere, de manera que ese plazo de 60 das nos autoriza a
pensar sobre entablar un Recurso de proteccin. No hay otra forma de
apremiar al fisco para obtener el pago.
Nos extenderemos cuando veamos el Juicio de Hacienda.
Llegamos a un procedimiento muy particular contenido en el
artculo 238.
Esa disposicin autoriza al juez para que l seale el procedimiento, la
forma en que debe ejecutarse una Resolucin judicial cuando no es posible
aplicar ninguna de esas disposiciones que hemos analizado del artculo 235. No
es posible aplicar el procedimiento de una prestacin peridica, no es ninguno
de los casos de los juicios especiales.
Qu es lo que se dice en ese caso: que corresponder al juez de la causa
dictar las medidas conducentes a ese cumplimiento, de modo que el juez
puede llegar a crear procedimiento.
Se transforma no slo en un aplicador de la ley, sino que en un
regulador.
l aventura su procedimiento que estima conveniente atendida la
naturaleza de la prestacin que consta en el fallo que se trata de cumplir.
Ejemplo: aquella Sentencia que ordena entregar un hijo a un
determinado cnyuge.
Acaso lo vamos a apremiar a embargar? Entonces, cmo lo vamos a
hacer para que no me arrebaten al nio?
En definitiva el juez podr.
Ejemplo: hay una institucin que se conoce en el Derecho comparado
como astrein: que consiste en imponer una multa al infractor que se va
aumentando en forma exponencial.
As terminamos con el cumplimiento de las Sentencias dictadas por
Tribunales chilenos.
PROCEDIMIENTO PARA OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE
RESOLUCIONES
DICTADAS POR TRIBUNALES EXTRANJEROS
233

Est en el Cdigo de Procedimiento Civil. Tiene todo un ttulo sobre el


particular y ah estn los requisitos que deben cumplir para obtener el
exequtur o pase regio de la CS para llevar a cumplir esa Resolucin dictada
por un Tribunal extrao a la jurisdiccin nacional.
No son extraas estas resoluciones. Ejemplo: ordene pagar alimentos.
Al profesor le toc emitir un informe sobre legislacin israelita. Hay
convencin internacional sobre la forma de hacer valer una Resolucin que
ordena una prestacin de alimentos.
Entramos ahora a referirnos a un tipo de contrato que debimos
estudiarlo en Derecho Civil, pero jams lo vimos all.
-

234

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
Este contrato la mayora de la gente en este pas utiliza y sin embargo
las nociones que tendremos sern las de derecho procesal.
Qu veremos en esta materia:
- Los juicios especiales del contrato de arrendamiento ttulo Vi del Libro II,
artculos 588 al 616,
- Titulo XX del Libro IV del Cdigo Civil.
Estos juicios especiales contenidos en el Cdigo de Procedimiento Civil,
hay otro colega que no lo pasa porque estima que son carentes de toda
vigencia. Estos juicios derivados del contrato de arrendamiento tienen una
aplicacin bastante limitada hoy en da. No operan tratndose de predios
urbanos (para eso est la ley 18101) ni tampoco tratndose de predios rsticos
(a ellos se refiere el DL 993)
De suerte entonces que estos juicios especiales que trata el Cdigo de
Procedimiento Civil se centra ms que nada en el arrendamiento de bienes
muebles.
No pensemos que no tiene ninguna aplicacin: veamos alrededor
nuestro y veremos por ejemplo, arriendo de maquinarias forestales, de
construccin, etc.
La ley 18101 contiene excepciones que no se aplican a cierto
arrendamiento de inmuebles. Ejemplo: el arrendamiento de boxes, de
estacionamiento, estos no estn regidos por la ley 18101. Tampoco se
comprende el arrendamiento de casas de veraneo amobladas. A todos stos se
les aplica el Cdigo de Procedimiento Civil.
El contrato de leasing tiene su propia ley, as que no le son aplicables las
normas del Cdigo de Procedimiento Civil.
Finalidad que se persigue con la existencia de estos juicios que
se contemplan en el Cdigo de Procedimiento Civil:
Tienen por objeto hacer efectivo alguno de los Derechos que emanan del
contrato de arrendamiento. Los dems Derechos que nacen de este contrato y
que no tienen un procedimiento especial, se harn valer de acuerdo al a ley
18101, especficamente en su artculo 8.
Juicios que se contemplan dentro del Cdigo de Procedimiento
Civil:
- Juicio de desahucio (artculo 588 al 596) as como su opcin y
lanzamiento (artculo 588 al 616)
- El Derecho legal de retencin, que puede hacer valer tanto el arrendador
como el arrendatario (588, 589, 601, 602 y 603)
235

El procedimiento especial para exigir la restitucin de la cosa arrendada


por haberse vencido el plazo que se estipul como duracin del contrato
de arrendamiento o bien porque ha expirado el Derecho del arrendador
sobre la cosa arrendada (artculo 604)
En el prrafo segundo de este ttulo est el procedimiento que debe
seguir el arrendador que debe seguir en ciertos casos para obtener el
termino inmediato del contrato de arrendamiento

Artculo 611: procedimiento para hacer cesar el arrendamiento por falta


de pago de la renta, por el arrendador.

Artculo 612 y 1979 tiene otros procedimientos

Artculo 613: debe considerarse inaplicable en virtud de estar


tcitamente derogado por disposiciones del cdigo del trabajo:
arrendamiento de servicios.

No tienen un procedimiento: 1926, 1928, 1939, 1932 y 1933 del Cdigo


Civil.
Tampoco tienen un procedimiento especial el cobro de las rentas de
arrendamiento, salvo el caso del artculo 611.
As es la geografa en que tendremos que desenvolvernos para ver los
distintos procedimientos en materia de arrendamiento que se contemplan en
nuestro Cdigo de Procedimiento Civil.
JUICIO DE DESAHUCIO
En los casos en que no se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo
ni ese tiempo est fijado por el servicio especial a que se destina la cosa ni por
la costumbre, ninguna de las partes puede hacer cesar el contrato sino por el
desahucio.
Artculo 1951 del Cdigo Civil: Si no se ha fijado tiempo para la
duracin del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial
a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos
partes podr hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticindoselo
anticipadamente.
La anticipacin se ajustar al perodo o medida de tiempo que regula los
pagos. Si se arrienda a tanto por da, semana, mes, el desahucio ser
respectivamente de un da, de una semana, de un mes.
El desahucio empezar a correr al mismo tiempo que el prximo
perodo.
Lo dispuesto en este artculo no se extiende al arrendamiento de
inmuebles, de que se trata en los prrafos 5 y 6 de este ttulo.
En consecuencia, entendemos por desahucio la noticia
anticipada que una de las partes da a la otra para poner trmino al
236

contrato de arrendamiento cuando ste no es de duracin


determinada.
Este contrato se conviene a plazo indefinido, slo ah se puede hacer el
desahucio.
Puede hacerlo cualquiera de las partes, tanto el arrendador como el
arrendatario.
Como reza el 1951, el desahucio debe darse con un perodo que
corresponde al pago de la renta que se ha convenido, por eso es que dice que
puede ser un da, una semana, un mes. Ese ser el lapso en que se debe dar el
aviso anticipado. El plazo lo determina la periodicidad en el pago de la renta.
Lo usual es que se haga mensualmente, pero nada obsta a que se haga
diariamente, semanalmente, etc.
Ejemplo: arrendamiento de un estacionamiento por hora, puede ser
diario, etc.
Esta regla que se establece en este prrafo I del ttulo sexto, son
aplicables para cualquier desahucio del contrato de arrendamiento de cosas
muebles, y slo para ellas porque existe legislacin especial para el
arrendamiento de predios urbanos y rsticos.
Se discute acerca de la naturaleza procesal de ese aviso anticipado, de
este desahucio que una de las partes da a la otra para poner trmino a ese
contrato. Estamos en presencia de un acto contencioso o de
jurisdiccin voluntaria?
Se responde a esta pregunta diciendo que hay 3 opiniones sobre el
particular:
- Una estima que es un acto de jurisdiccin voluntaria
- Otra que dice que es de contencioso
- Y otra que dice que es de jurisdiccin particular, slo para este tipo de
contratos. Sera un acto sui generis o sui iuris.
La teora que ms prospera es la segunda: la que estima que se
est en presencia de un acto judicial contencioso, y esto porque el desahucio
se trata en el libro III del Cdigo de Procedimiento Civil que versa sobre los
juicios especiales derivados del contrato de arrendamiento, y adems porque
le reconoce este carcter el artculo 773, aqul que vimos cuando hablamos
del Recurso de casacin.
Artculo 773: El recurso de casacin no suspende la ejecucin de la
sentencia, salvo cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que
se dicte si se acoge el recurso, como sera si se tratare de una sentencia que
declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor.
La parte vencida podr exigir que no se lleve a efecto la sentencia
mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfaccin del
tribunal que haya dictado la sentencia recurrida, salvo que el recurso se
interponga por el demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el

237

juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de


alimentos.
El recurrente deber ejercer este derecho conjuntamente con interponer
el recurso de casacin y en solicitud separada que se agregar al cuaderno de
fotocopias o de compulsas que deber remitirse al tribunal que deba conocer
del cumplimiento del fallo.
El tribunal que se pronunciar de plano y en nica instancia a su
respecto y fijar el monto de la caucin antes de remitir el cuaderno
respectivo a dicho tribunal.
El tribunal a quo conocer tambin en nica instancia en todo lo relativo
al otorgamiento y subsistencia de la caucin.
Ah el apoyo que arranca de esta tesis de considerarlo un asunto
contencioso.
Por lo dems una antigua Sentencia de la corte de Talca ah por 1903,
tambin lo indica.
Caractersticas de este juicio de desahucio:
- El desahucio legal (porque puede judicial o extrajudicial, aqu nos
referimos al del CC) se roge por los artculos 1951 a 1956, 1976 y 1985.
- Este desahucio es un acto unilateral que produce sus efectos sin
necesidad de ser aceptado por la parte contra quien se hace. Su
aceptacin solo sera un modo de prueba para acreditar que se recibi
esa notificacin, ese aviso.
- Es tambin judicial o extrajudicial.
Este desahucio extrajudicial puede ser dado de palabra o por escrito. En
todo caso el contrato de arrendamiento cae dentro de los que se clasifican de
consensuales.
No hay formalidad de ninguna especie para entregar la noticia de este
desahucio.
Su prueba queda sujeta a las reglas generales que existen sobre el
particular.
Por las dificultades que puede importar la prueba extrajudicial de este
desahucio, es aconsejable emplear siempre el desahucio judicial, porque de
este queda una constancia fehaciente de esa noticia anticipada.
Qu sucede cuando el desahucio tiene el carcter de judicial:
Es aquel que se hace con intervencin de la justicia ordinaria. La manera
de practicarla esta en el artculo 588 inciso 1.
Artculo 588: El desahucio de la cosa arrendada puede efectuarse
judicial o extrajudicialmente.

238

La prueba del desahucio extrajudicial se sujetar a las reglas generales


del Ttulo XXI, Libro IV del Cdigo Civil y a los procedimientos que establece el
presente Cdigo.
El desahucio judicial se efectuar notificando al arrendador o
arrendatario, de conformidad al artculo 553, el decreto en que el juez manda
poner en conocimiento de uno u otro la noticia anticipada a que se refiere el
artculo 1951 del Cdigo Civil.
Tramitacin a que debe ceirse:
Presentada la solicitud o demanda de desahucio, el Tribunal competente,
aqul que corresponde segn las reglas generales de competencia o
particulares sobre el tema, ordena poner en conocimiento de la otra parte la
noticia anticipada a que alude el artculo 1951 del Cdigo Civil.
Esa demanda naturalmente ha tenido que ser proveda por el Tribunal
ante el cual se va a instaurar en ese juicio. La providencia slo dice
notifquese.
Algo que ha sido olvidado en esta poca es que a esa demanda de
desahucio debe acompaarse un documento habilitante, no slo el contrato de
arrendamiento que naturalmente va a tener que acompaarse. (ste ltimo es
un documento fundante). Los documentos habilitantes, son los que dice la ley
9910 del 22 de mayo de 1951. Debe acompaarse el comprobante de pago de
contribuciones o el certificado de avalo. Si no se acompaa este documento,
no se da curso a la demanda.
La notificacin que estas Resoluciones, debe hacerse en la misma forma
que seala el artculo 553 de este cdigo, que est inserto dentro de las
normas de la querella posesoria de amparo, es decir, lo notificaremos por el
estado diario al desahuciante, y al desahuciado personalmente o segn el
artculo 44. No es necesario que el desahuciado est en el lugar del juicio.
Actitudes que puede asumir el demandado:
- El demandado no se opone al desahucio: artculo 589
Tiene un plazo fatal de 10 das desde que fue notificado para deducir
oposicin. Si no lo hace, el actor debe ratificar el desahucio, as fluye de los
artculos 590 y 595.
Esta ratificacin no es otra cosa que la voluntad reiterada del
desahuciante para poner fin al contrato de que se trata y que motiva la
dictacin de una Sentencia en virtud del cual se puede exigir la entrega de la
cosa arrendada.
Tambin en este punto hay opiniones divergentes en orden de que si no
se formula oposicin al desahucio no es necesaria su ratificacin, y siguiendo la
opinin de otros, en este caso correspondera el lanzamiento sin ms del
239

arrendatario. Algunos agregan que debera seguirse un juicio ordinario para


constatar la existencia del contrato de arrendamiento, porque nadie puede ser
credo bajo su sola palabra.
- La otra posibilidad es que deduzca excepciones: artculo 589
Si se formula esta oposicin dentro de este plazo, el Tribunal cita a las
partes para que concurran con todos sus medios de prueba para que concurran
dentro del 5 da hbil siguiente a la ltima notificacin.
Nos detuvimos en el aviso de carcter judicial. Se hace a travs de la
correspondiente demanda de desahucio. En esta legislacin no se contiene
ninguna referencia a requisitos particulares que debe contener esa demanda,
salvo la notificacin de la demanda a la contraparte. Eso es propio de la
demanda.
Formulada esa oposicin la ley establece en el artculo 589:
Artculo 589: Cuando el arrendador o el arrendatario desahuciado
reclame contra este desahucio, citar el tribunal a las partes para la audiencia
del quinto da hbil de la ltima notificacin, a fin de que concurran con sus
medios de prueba y expongan lo conveniente a sus derechos.
Formulndose la reclamacin u oposicin, el Tribunal cita a las partes a
una audiencia despus del 5 da hbil despus de la ltima notificacin.
Cmo se notifica la Resolucin que cita a las partes para la
audiencia:
Al desahuciado se practica de acuerdo con el artculo 553, que establece
las formas de notificar una querella de amparo, y ste se remite a las reglas
generales sobre notificacin que se establecen en el artculo 38 y siguientes.
Es decir, se le notifica por cdula, porque ordena la comparecencia personal de
las partes.
A aqul que formulo este reclamo, esta oposicin tambin se le
notificar por cdula por la misma razn.
Llegado el ltimo da del plazo de la ltima notificacin, de ah contamos
5 das para realizar la audiencia de rigor.
El comparendo, dice la ley, se verificar el da y la hora que ha sido
prefijado y se celebrar con la parte que concurra. Si falta alguna de ellas, se
verificar la realizacin de esa audiencia en rebelda del ausente.
Artculo 592: La audiencia sealada tendr lugar con slo la parte que
concurra.
Si ha de rendirse prueba testimonial, se proceder de conformidad con
lo dispuesto en los artculos 554 y 560, inclusive.
-

240

Ese trmino de 5 das que se fija para la audiencia, as como aqul otro
que tuvo el demandado (trmino de 10 das para reclamar), no son
susceptibles de aumentarse de acuerdo a la tabla de emplazamiento, por
cuanto se trata de plazos fatales y ya est emplazado el demandado a este
juicio de desahucio. No hay que considerar aumentos de la tabla de
emplazamiento.
En esta audiencia las partes harn valer los Derechos que estimen
pertinentes y que van a estar concordantes con la que pretende el actor y con
la defensa que pueda aducir el demandado.
Obviamente en este tipo de juicios, va a ser factible acompaar en esta
audiencia, que es la nica que tenemos en el juicio de desahucio, pruebas
documentales.
Ser la ocasin, amn que podamos acompaarlas en el escrito de
demanda, segn se trate de documentos fundantes o justificativos o se trate
de documentos habilitantes. Todo eso que hemos sealado para la prueba
documental, hay que ir pensando en aplicarlo a los casos de que se trata.
Mencin aparte merece la prueba testimonial.
Efectivamente el inciso 2 del artculo 592 seala: Si ha de rendirse
prueba testimonial, se proceder de conformidad con lo dispuesto en los
artculos 554 y 560, inclusive.
Esas disposiciones son las que se establecen para la querella de amparo.
Artculo 554: Cuando el querellado quiera rendir prueba testimonial,
deber indicar el nombre, profesin u oficio y residencia de los testigos, en una
lista que entregar en la secretara y se agregar al proceso por lo menos
antes de las doce del da que preceda al designado para la audiencia.
No se examinarn testigos que no estn mencionados en dichas listas,
salvo acuerdo expreso de las partes.
Cuando dice querellado, debemos entender por demandado en el
juicio de desahucio.
No seala el domicilio, es diferente que tratndose del juicio ordinario.
Esa lista no slo debe ser presentada, sino que tambin la nomina de
testigos debe AGREGARSE a los autos. Una cosa es presentar, y otra cosa es
agregar. Esta agregacin debe ser por lo menos antes de las 12 del da que
preceda al designado para la audiencia.
Artculo 555: Cada parte slo puede presentar hasta cuatro testigos
sobre cada uno de los hechos que deben ser acreditados
Fija un nmero clausus para presentar testigos, sobre cada uno de los
hechos que deben acreditarse.
Artculo 556: Se interrogar a los testigos acerca de los hechos
mencionados en la demanda, y de los que indiquen las partes en la audiencia,
si el tribunal los estima pertinentes.
241

Aqu el juez no fija hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. Lo


que se prueba son los hechos mencionados en la demanda y de los que
indiquen las partes en la audiencia.
Artculo 557: Las tachas debern oponerse a los testigos antes de su
examen; y si no puede rendirse en la misma audiencia la prueba para
justificarlas y el tribunal lo estima necesario para resolver el juicio, sealar
una nueva audiencia con tal objeto, la cual deber verificarse dentro de los
tres das subsiguientes a la terminacin del examen de los testigos de la
querella.
Ah tenemos la forma de hacer valer las tachas que pueden afectar la
habilidad de las personas para declarar en juicio. Se producen en la misma
audiencia.
Artculo 558: Cuando no alcance a rendirse toda la prueba en una sola
audiencia, continuar el tribunal recibindola en los das hbiles inmediatos
hasta concluir.
Aqu hay un trmino especial de prueba, que no es el mismo sealado en
el juicio ordinario.
Artculo 559: Las reglas establecidas para el examen de los testigos y
para sus tachas en el prrafo 3, ttulo XI del Libro II de este Cdigo, son
aplicables a la querella de amparo, en cuanto no aparezcan modificadas por
los artculos precedentes. No se podr en ningn caso hacer el examen de los
testigos por otro tribunal que el que conozca de la querella.
En este juicio de desahucio opera esta gran limitacin: no opera la
competencia delegada para examinar a los testigos por otro tribunal diferente,
del que conozca de la querella. Es una manifestacin del principio de la
inmediacin.
Artculo 560: De todo lo obrado en la audiencia se levantar acta,
expresndose con claridad y precisin lo expuesto por las partes y las pruebas
presentadas.
En ella se dejar constancia de lo que indica el desahuciante y de lo que
manifiesta el demandado.
Amn de esta oportunidad para presentar la lista de testigos,
podra existir otro momento para presentarla si no se verifica esa
audiencia el 5 da hbil?
No se puede, porque esta presentacin de la lista y as tambin lo
manifiesta la jurisprudencia, importa un trmite independiente de la
verificacin de ese comparendo, de esa audiencia, y adems la ley le seala un
plazo que tiene el carcter de fatal. Si no se hace, precluye el Derecho de
presentar una nueva lista.
242

Nada se opone a que los contendores presenten minutas de puntos de


prueba, y esa minuta la pueden formular dentro del comparendo mismo,
porque es all donde se ver lo que dice el desahuciante.
El desahuciado tiene un plazo de 10 das para reclamar del desahucio,
pero esto no basta porque necesitamos que en esa reclamacin el desahuciado
ahonde en las reclamaciones hechas. En realidad queda la duda, porque se
dice que en este comparendo las partes formularan todo lo necesario para la
defensa de sus derechos. De ah que podemos formular incidentes sobre la
materia.
Esta audiencia se verifica ante el juez y de ella se levanta la
correspondiente acta, que se firma por el juez y las partes que han concurrido,
adems del ministro de fe del Tribunal.
Concluida la audiencia, seala el artculo 593 que el Tribunal cita a las
partes para or Sentencia.
Esa Sentencia manifiesta esa disposicin, la dictar de
inmediato o dentro de tercero da, a ms tardar.
Esto es ilusorio que lo haga de inmediato, se tomar los 3 das, pero
tampoco lo har dentro de tercero da, se tomar su tiempo y por cierto
aparecer que se dict dentro de plazo.
Artculo 593: En el acta que se levante, a ms de las pruebas
acompaadas, se mencionarn con brevedad las alegaciones de las partes. Sin
otro trmite el tribunal citar a las partes para or sentencia la que dictar
inmediatamente o, a ms tardar, dentro de tercero da.
Este fallo se notificar por cdula, porque es Sentencia definitiva.
Esta Sentencia puede ser que d lugar al desahucio o que no d lugar a
l.
La Sentencia que acoge el desahucio, seala el artculo 594: Si la
reclamacin aparece interpuesta fuera del plazo que concede el artculo 590 o
si los fundamentos en que se apoya no son legales, o no resultan
comprobados, ser desechada por el tribunal, mantenindose el desahucio y
designndose en la misma sentencia el da en que deba hacerse la restitucin
de la cosa arrendada.
En caso contrario, se declarar sin lugar el desahucio.
Fijmonos que la Sentencia que puede dictar el Tribunal acogiendo el
desahucio puede fundarse en distintos motivos. El primero que menciona el
594, es que la reclamacin sea extempornea (formulada fuera del plazo de 3
das), y tambin si los fundamentos que se aducen no son legales, o tambin
puede que sirva de fundamento a esa Sentencia porque no resultan
comprobados los fundamentos de la misma. En este caso la Sentencia
desestima y mantiene el desahucio. Al mismo tiempo fija el da en que se har
la restitucin de la cosa arrendada.
243

Generalmente los Tribunal aplican la formula: debiendo el demandado


proceder a la restitucin de la cosa arrendada dentro del plazo de 5 da luego
de ejecutoriada la presente Sentencia.
Por cierto, ese fallo va a poder ser impugnado por el desahuciado.
El Tribunal no fija un da preciso para que se proceda a la restitucin de
la cosa arrendada. No saca nada con hacerlo, porque depende de si el fallo ha
sido impugnado o no.
Si la Sentencia no da lugar al desahucio, simplemente significa que se ha
acogido la reclamacin, la oposicin que formul el demandado, el
desahuciado.
Recursos que pueden darse en contra de esta sentencia
Esa Sentencia, fuese que acogiera el desahucio o se rechazara puede
impugnarse por los siguientes recursos:
- Recurso de apelacin: en ambos efectos cuando se desestima el
desahucio o en efecto devolutivo cuando se acoge el desahucio.
- Artculo 606: Las sentencias en que se ratifique el desahucio o se
ordene el lanzamiento, las que den lugar a la retencin, y las que
dispongan la restitucin de la cosa arrendada, en los casos de los dos
artculos anteriores, slo sern apelables en el efecto devolutivo, y la
apelacin se tramitar como en los incidentes.
- Recurso de casacin: se trata de un Recurso de casacin en la forma.
- Se rige por las reglas generales: este Recurso no va a suspender el
cumplimiento del fallo que acoge el desahucio, y con la excepcin que
contempla el Artculo 773, vale decir, si de llevarse a efecto la Sentencia
que acoge el Recurso hace imposible el cumplimiento de lo que se
resuelva, si se suspender.
- Est vedada la posibilidad de pedir fianza de resultas.
Forma de cumplir la Sentencia:
Est en el artculo 595: Si, ratificado el desahucio, llega el da sealado
para la restitucin sin que el arrendatario haya desalojado la finca arrendada,
ste ser lanzado de ella a su costa, previa orden del tribunal notificada en la
forma establecida por el artculo 48.
-

244

Esto es lo que se conoce con el nombre de lanzamiento. Llegado el da


de la devolucin de la cosa arrendada, si el arrendatario no cumple con ello, se
ordena el lanzamiento con el auxilio de la fuerza pblica.
Es cierto que para obtener el lanzamiento es preciso que el ganancioso
le pida al Tribunal que disponga el lanzamiento.
Hay que pedir el lanzamiento a travs de un escrito: Como se pide,
notifquese por cdula.
Esto para que se pueda hacer abandono de la cosa que est en
arrendamiento,
Esta cedula debe contener copia ntegra de la Resolucin que se trata de
notificar, pero no slo de la Resolucin, sino que tambin de la solicitud en que
se formul esta peticin.
Entonces se es el lanzamiento que en una poca en nuestro pas estuvo
muy de moda. Luego con una serie sucesiva de leyes que reglamentaron los
juicios de arrendamiento, estuvo de capa cada. Ahora no tiene tanta aplicacin
como antes.
Cmo se procede al cumplimiento.
A travs del lanzamiento, pero es cierto que cuando se dispuso la
devolucin de la cosa arrendada, hay que distinguir si se trata de un inmueble
o mueble.
Si se trata de un inmueble:
Opera el 595. Lanzamiento en la forma que lo examinamos, incluso
puede pedirse en estos juicios del Cdigo de Procedimiento Civil aun cuando
est pendiente un Recurso de apelacin, cuando se concede en el solo efecto
devolutivo.
Si se trata de un mueble
En cambio cuando se trata de la devolucin de la cosa arrendada
mueble, se aplican las reglas generales. stas son las contenidas en el artculo
235 que vimos en alguna clase anterior, que nos indica segn la naturaleza de
la cosa que se deba, como se debe hacer este cumplimiento.
Artculo 595: Si, ratificado el desahucio, llega el da sealado para la
restitucin sin que el arrendatario haya desalojado la finca arrendada, ste
ser lanzado de ella a su costa, previa orden del tribunal notificada en la forma
establecida por el artculo 48.
Artculo 235: Si no ha habido oposicin al cumplimiento de la sentencia
solicitado conforme al artculo 233 o ella ha sido desestimada por sentencia de
primera o segunda instancia, se proceder a cumplirla, siempre que la ley no
haya dispuesto otra forma especial, de acuerdo con las reglas siguientes:
245

1a. Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea


mueble o inmueble, se llevar a afecto la entrega, hacindose uso de la fuerza
pblica si es necesario;
2a. Si la especie o cuerpo cierto mueble no es habido, se proceder a
tasarlo con arreglo al Ttulo XII del Libro IV y se observarn en seguida las
reglas del nmero siguiente;
3a. Si la sentencia manda pagar una suma de dinero se ordenar, sin
ms trmite, hacer pago al acreedor con los fondos retenidos, hecha la
liquidacin del crdito y de las costas causadas o se dispondr previamente la
realizacin de los bienes que estn garantizando el resultado de la accin de
conformidad al Ttulo V del Libro II.
Si no hay bienes que aseguren el resultado de la accin se proceder a
embargar y a enajenar bienes suficientes de la parte vencida de acuerdo con
las reglas del procedimiento de apremio, sin necesidad de requerimiento y
deber notificarse por cdula el embargo mismo y la resolucin que lo ordena;
4a. Si la sentencia obliga a pagar una cantidad de un gnero
determinado, se proceder de conformidad a las reglas del nmero anterior;
pero si es necesario, se practicar previamente su avaluacin por un perito con
arreglo al Ttulo XII del Libro IV; y
5a. Si la sentencia ordena la ejecucin o destruccin de una obra
material, la subscripcin de un instrumento o la constitucin de un derecho
real o de una obligacin, se proceder de acuerdo con el procedimiento de
apremio en las obligaciones de hacer; pero se aplicar lo prescrito en el
nmero 3 de este artculo cuando sea necesario embargar y realizar bienes.
6a. Si la sentencia ha condenado a la devolucin de frutos o a la
indemnizacin de perjuicios y, de conformidad a lo establecido en el inciso
segundo del artculo 173, se ha reservado al demandante el derecho de
discutir esta cuestin en la ejecucin del fallo, el actor deber formular la
demanda respectiva en el mismo escrito en que pida el cumplimiento del fallo.
Esta demanda se tramitar como incidente y, de existir oposicin al
cumplimiento del fallo, ambos incidentes se substanciarn conjuntamente y se
resolvern en una misma y nica sentencia.
En todo lo que no est previsto en este artculo se aplicarn las reglas
que se establecen en el juicio ejecutivo para el embargo y el procedimiento de
apremio; pero la sentencia se cumplir hasta hacer entero pago a la parte
vencedora sin necesidad de fianza de resultas, salvo lo dispuesto en el artculo
774 y en otras disposiciones especiales.
Tambin eventualmente se puede llegar a pedir el auxilio de la fuerza
pblica para cumplir lo ordenado por el Tribunal.
Esto no es una cosa que ocurra de un da para otro; requiere de una
cierta tramitacin. S que encontrar oposicin si pido este auxilio.
Siempre hay una resistencia, en la prctica no todos los receptores
judiciales que son los que llevan a cabo el lanzamiento, estn dispuestos a
participar en esa actuacin. Hay algunos que se dedican especialmente a ello,
diligencia que no es barata.
El receptor cobra lo que quiere, segn el acuerdo entre el abogado y el
receptor. Seguramente no slo ser necesario que vaya slo carabineros, sino
que es tambin preciso contratar a algunos forzudos para sacar las cosas al
lado de afuera de la calle.
246

En consecuencia el lanzamiento no es una diligencia sencilla. Requerir el


auxilio de la fuerza pblica, quiere decir que hay que oficiar a carabineros para
que preste ese auxilio, eso se logra a travs de una comunicacin del Tribunal
al carabinero directamente.
Hay otro juicio que se contempla en este Cdigo de Procedimiento Civil y
que tiene cierta aplicacin:
JUICIO DE RESTITUCION
ARTCULO 604 DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
Esta disposicin establece cundo se aplica:
- Cuando se pide la restitucin de la cosa arrendada por la expiracin del
plazo estipulado para la duracin del arrendamiento. Esto significa que
tenemos un contrato de arrendamiento que celebramos a plazo
determinado.
- Aqu el contrato si tiene duracin, no como en el desahucio. Juicio
restitutorio.
- Adems puedo ejercer esta accin cuando se exige por la extincin del
Derecho del arrendador (artculo 1958 a 1963 del Cdigo Civil)
- Esto puede suceder ms pronto de lo que nos imaginamos, porque esto
puede provenir de una compraventa respecto de la cosa arrendada.
- De suerte que el nuevo adquirente no tiene porqu respetar el
arrendamiento, y puede pedir la restitucin.
- Quien est gozando de la misma por el contrato del arrendamiento,
puede pedir la restitucin del contrato de arrendamiento.
- Hay una disposicin que dice que aun cuando expira el Derecho del
arrendador, este puede seguir gozando del inmueble en la medida que el
contrato de arrendamiento se haya celebrado por escritura pblica y se
haya subinscrito al margen de la inscripcin de dominio de la cosa de
que se trata.
- Artculo 604: El procedimiento establecido en este prrafo se observar
tambin cuando se exija la restitucin de la cosa arrendada por la
expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arrendamiento, o
por la extincin del derecho del arrendador.
- El plazo para oponerse a la restitucin o para hacer valer el derecho de
retencin por indemnizaciones debidas, correr desde que el que pide la
terminacin del arrendamiento haga saber a la otra parte su intencin
de exigirla.
- Cuando se trate de bienes muebles, la misma sentencia que deseche la
reclamacin, ordenar adems el lanzamiento, si est vencido el plazo
del contrato; salvo que existan retenciones decretadas a favor del
247

arrendatario por no haberse otorgado las cauciones a que se refiere el


artculo 600.
Cmo se tramita este juicio de restitucin
Tiene idntica tramitacin que el juicio de desahucio. La demanda de
restitucin que se presente ante el Tribunal competente, tenemos que
proveerla como Tribunal y la providencia es similar a la que recae en el juicio
de desahucio: Notifquese.
Esa demanda que se notifica no contempla alguna particularidad
especfica, sino que aquellas generales que ya conocemos: las comunes a todo
escrito, las del 254, adaptndola al juicio de que se trata.
Tambin los requisitos de la ley 18120.
Cmo se notifica la resolucin
En igual forma que lo dijimos para el juicio de desahucio.
Notificada, se genera para el que tiene la cosa en arriendo, dos
posibilidades:
- No hacer nada
- Oponerse: dentro del plazo de 10 das contados despus de la
notificacin. Planteamos el mismo problema que dijimos que poda
suceder en el juicio de desahucio. basta con oponer dentro de este
trmino y no decir nada ms que decir que se opone? O bien fundarlo.
Hay opiniones diversas, pero es mejor fundar, obvio.
- El Tribunal cita a un comparendo para el 5 da hbil despus de la
ltima notificacin.
La Sentencia que puede dictarse en este juicio de restitucin, puede ser
que la acoja o la rechace, pero con la advertencia que la que la acoge, debe al
mismo tiempo ordenar el lanzamiento del arrendatario.
Distinta es la situacin del desahucio.
La apelacin que puede intentarse en contra de esa Sentencia, se rige
por el artculo 606 del Cdigo de Procedimiento Civil. Es decir, esa Sentencia
que ordena la restitucin, ser apelable en el solo efecto devolutivo.
Se tramitar como si se tratase de un incidente.
As entonces es este juicio de restitucin.
Amn de estos dos juicios que se contemplan en el Cdigo de
Procedimiento Civil, hay otros tipos de procedimiento a los que no haremos
referencia, pero s nos interesa uno en particular.
Es el que se contempla en el artculo 611 y se refiere al juicio de
terminacin inmediata del contrato de arrendamiento por falta de pago de la
renta, situacin que se da en abundancia en la vida profesional.
248

JUICIO DE TERMINACIN INMEDIATA DEL CONTRATO DE


ARRENDAMIENTO
POR FALTA DE PAGO DE LA RENTA

Este artculo 611 es el que permite aplicar lo que dispone el artculo


1977 del Cdigo Civil.
Artculo 611 del Cdigo de Procedimiento Civil: Cuando la terminacin
del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad a lo
dispuesto por el artculo 1977 del Cdigo Civil, la segunda de las
reconvenciones a que dicho artculo se refiere, se practicar ocurriendo al
tribunal respectivo, quien citar a las partes a una audiencia inmediata y
proceder en lo dems con arreglo a lo establecido en los artculos
precedentes.
Al ejercitarse la accin a que se refiere el inciso precedente podr
deducirse tambin la de cobro de las rentas insolutas en que aqulla se funde
y la de los consumos de luz, gas, energa elctrica, agua potable, riego u otras
prestaciones anlogas que se adeuden.
Tales peticiones se substanciarn y fallarn conjuntamente con la
cuestin principal.
Demandadas estas prestaciones, se entendern comprendidas en la
accin las de igual naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la
tramitacin del juicio hasta la expiracin del plazo que se haya fijado para la
restitucin o para el pago.
Artculo 1977 del Cdigo Civil: La mora de un perodo entero en el pago
de la renta, dar derecho al arrendador, despus de dos reconvenciones, entre
las cuales medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar inmediatamente el
arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificar el pago
dentro de un plazo razonable, que no bajar de treinta das.
Ah tenemos el fundamento del artculo 611. La base es el 1977
del Cdigo Civil.
Esta consecuencia basta para ejercitar los derechos del 1977, que se
practiquen las dos reconvenciones que menciona el mismo artculo.
En consecuencia, la terminacin del contrato de arrendamiento de otras
cosas, deber solicitarse a travs de otro procedimiento por la ley que rija ese
arrendamiento en forma especial.
Si se trata de predios urbanos, aplicaremos un tipo de ley, si se trata de
rsticos, otra ley, y si se trata de predios fiscales de la provincia de Magallanes,
otra ley, y si se trata de predios fiscales en general, otra ley.
Este artculo 1977 nos habla de dos reconvenciones, entre las cuales
deben mediar a lo menos cuatro das para que cese ese contrato, estamos
hablando de la terminacin del contrato de arrendamiento, y no hablamos de
resolucin de contrato, porque una de las partes incumple lo que se pact.
249

La particularidad de este contrato de arrendamiento es que son de


tracto sucesivo, se van cumpliendo da a da, de ah que se pida la terminacin
y no la Resolucin.
Deben practicarse las dos reconvenciones, entre las cuales deben
mediar a lo menos cuatro das.
El artculo 611 del Cdigo de Procedimiento Civil slo demanda que la
segunda reconvencin de pago se haga judicialmente, y con respecto a la
primera, nada se dice.
El hecho de que este 611 aluda en forma exclusiva a que la segunda
reconvencin se haga judicialmente, no impide para que la primera tambin se
haga en forma judicial, y as sucede en realidad, en la prctica.
Porque cuando presentamos la demanda para terminar el contrato de
arrendamiento por falta de pago de la renta, indico en el mismo escrito que se
le practique la primera reconvencin de pago, por la va judicial.
De manera que el Tribunal as lo disponga y ser el ministro de fe el
encargado no slo de notificar la demanda, sino que tambin de requerir de
pago al arrendatario y as dejara constancia en el expediente que practic la
primera reconvencin de pago.
El Tribunal citar a un comparendo, que no tiene sealado un da
preciso, sino que se fija un plazo prudencial, y el Tribunal dando lugar al 1977,
citar a una audiencia para el 5 da hbil (debe mediar a lo menos entre las
dos reconvenciones, cuatro das hbiles). Llegado ese da, en ella se practica la
segunda reconvencin de pago.
As se cumplen las exigencias del 1977: dos reconvenciones de pago.
Debe dejarse contagia en el expediente se que se hizo la segunda
reconvencin.
La providencia del juez es practquese, la primera reconvencin de
pago que se est pidiendo.
En este lapso que media y que consagra el 1977, ese demandado puede
hacer valer sus Derechos, puede pagar o tratar de asegurar el pago de lo que
l debe, de las rentas.
Esta tramitacin nos la indica el artculo 611: Cuando la terminacin del
arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad a lo
dispuesto por el artculo 1977 del Cdigo Civil, la segunda de las
reconvenciones a que dicho artculo se refiere, se practicar ocurriendo al
tribunal respectivo, quien citar a las partes a una audiencia inmediata y
proceder en lo dems con arreglo a lo establecido en los artculos
precedentes.
Al ejercitarse la accin a que se refiere el inciso precedente podr
deducirse tambin la de cobro de las rentas insolutas en que aqulla se funde
y la de los consumos de luz, gas, energa elctrica, agua potable, riego u otras
prestaciones anlogas que se adeuden.

250

Tales peticiones se substanciarn y fallarn conjuntamente con la


cuestin principal.
Demandadas estas prestaciones, se entendern comprendidas en la
accin las de igual naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la
tramitacin del juicio hasta la expiracin del plazo que se haya fijado para la
restitucin o para el pago.
De manera entonces que en este juicio de terminacin del contrato de
arrendamiento, pueden producirse una pluralidad de acciones. Se puede
ejercitar la de cobro de estos captulos que se indican en el 611: consumo de
luz, agua, riego, etc., y otras prestaciones anlogas.
No solo pedir el pago de la renta, sino que tambin las dems que se
sealan en el 611.
La Sentencia que acoja esta terminacin tambin ordenar el
lanzamiento de ese arrendatario moroso.
La Sentencia tambin puede ser impugnada y la apelacin se conceder
en el solo efecto devolutivo. Se tramitara de acuerdo a los incidentes, segn lo
indica el artculo 614 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Artculo 614: Cuando las sentencias dictadas en los casos de que trata
el presente prrafo dieren lugar a la terminacin del arrendamiento, slo sern
apelables en el efecto devolutivo, y el recurso se tramitar como en los
incidentes.
EL ARRENDAMIENTO DE LOS PREDIOS URBANOS
Traer la ley 18101 que est en el apndice del Cdigo Civil. Hay
modificaciones de abril del 2003.
Ese texto se encuentra modificado por la ley 19866 de 11 de abril de
2003.
Estos bienes races urbanos tienen excepciones a las que no se aplica la
ley 18101.
El artculo 2 indica cules son los bienes races urbanos que no estn
afectos a las disposiciones de esta ley:
Artculo 2 ley 18101: Esta ley no ser aplicable a los siguientes
bienes races urbanos:
1.- Predios de cabida superior a una hectrea y que tengan
aptitud agrcola, ganadera o forestal, o estn destinados a ese tipo de
explotacin;
Son 10000 metros cuadrados una hectrea. Deben ser dedicados o
pueden dedicarse a estos menesteres. Aqu hay de esas parcelas. Hoy en el
radio urbano de la ciudad no encontraremos este tipo de predios.
2.- Inmuebles fiscales;
251

Hay una legislacin especial que regula el arrendamiento de estos


inmuebles fiscales.
3.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a
tres meses, por perodos continuos o discontinuos, siempre que lo
sean amobladas y para fines de descanso o turismo;
4.- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las
relaciones derivadas del hospedaje, y
5.- Estacionamiento de automviles y vehculos.
No obstante, los juicios que se originen en relacin con los
contratos a que se refieren los Nos. 3 y 5 de este artculo, se
sustanciarn con arreglo al procedimiento establecido en el Ttulo III
de la presente ley.
6.- Las viviendas regidas por la ley N19.281.
Algunas de estas excepciones se van a tener que ajustar a la
reglamentacin del Cdigo de Procedimiento Civil.
La ley 19281 es la que se refiere al leasing habitacional. Arrendamiento
con promesa de compraventa. Tienen un procedimiento especial que se ajusta
en la misma ley y que se sigue ante el juez rbitro, que tienen que registrarse
en el SERVIU.
Dijimos en clases anteriores que se poda poner trmino a este contrato
mediante el desahucio, si se trataba de un arrendamiento de plazo indefinido.
Ese3 desahucio, que equivala a hacer saber al arrendatario o arrendatario con
un periodo de pago de anterioridad, tambin se ve en esta ley 18101.
Esta ley dice que tratndose de los plazos de desahucio de los contratos
de arrendamiento pactados mes a mes o de duracin indefinida o de
restitucin de inmuebles por expiracin del Derecho del arrendador, y ese
tiempo no dure ms de un ao, el desahucio se reduce a seis meses.
Cmo vamos a hacer saber este desahucio
Dijimos que poda haber un desahucio judicial y otro extrajudicial. ste
ultimo a travs de la intervencin de un notario.
Este plazo es de 2 meses y se aumenta en un mes por ao completo,
con un tope mximo de seis meses, en la medida en que haya ocupado la cosa
arrendada por el tiempo suficiente para llegar a los seis meses.
Tratndose de la restitucin, cuando el contrato es de plazo fija que no
exceda de un ao, el arrendador slo puede solicitar en forma judicial la
restitucin del inmueble. Goza de 2 meses que se cuentan desde la notificacin
de la demanda.
252

Si se trata de contrato a plazo fijo que excede de un ao, puede pedir la


restitucin cuando lo estime conveniente.
Artculo 1956 del Cdigo Civil: Terminado el arrendamiento por
desahucio, o de cualquier otro modo, no se entender en caso alguno que la
aparente aquiescencia del arrendador a la retencin de la cosa por el
arrendatario, es una renovacin del contrato.
Si llegado el da de la restitucin no se renueva expresamente el
contrato, tendr derecho el arrendador para exigirla cuando quiera.
Con todo, si la cosa fuere raz y el arrendatario con el beneplcito del
arrendador hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo
subsiguiente a la terminacin, o si ambas partes hubieren manifestado por
cualquier otro hecho igualmente inequvoco su intencin de perseverar en el
arriendo, se entender renovado el contrato bajo las mismas condiciones que
antes, pero no por ms tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y
el necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes
en los predios rsticos, sin perjuicio de que a la expiracin de este tiempo
vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera.
En el artculo 16 de la ley 18101 se contempla una limitacin a la
facultad que tiene un arrendador para iniciar un juicio derivado de estos
contratos de arrendamiento.
Si se declara sin lugar un desahucio o una restitucin, el actor no puede
volver a intentar estas acciones sino transcurridos 6 meses desde que haya
quedado ejecutoriada la Sentencia que rechaz esa accin, a menos que esas
acciones se funden en hechos nuevos, acaecidos con posterioridad a la fecha
de presentacin de la demanda.
Artculo 16 de la ley 18101: Si se declarare sin lugar el desahucio o la
restitucin, el actor no podr intentar nuevamente tales acciones sino
transcurrido seis meses desde que haya quedado ejecutoriada la sentencia de
rechazo, a menos que se funden en hechos acaecidos con posterioridad a la
fecha de presentacin de la demanda.
La Sentencia que da lugar a un desahucio o restitucin, incluso los de
comodato precario, se cumplan mediante el lanzamiento, cuando no se hacia
la entrega en el plazo que contempla la Sentencia. Esta ley 18101 dice que ya
decretado el lanzamiento, el juez puede suspender dicho lanzamiento por un
periodo no superior a 30 das por motivos calificados.
Artculo 13 inciso 2: En estos juicios y en los de comodato precario, el
juez de la causa, decretado el lanzamiento, podr suspenderlo en casos graves
y calificados, por un plazo no superior a treinta das.
Cul es el procedimiento que debe seguirse.
Se puede comparecer en estos juicios en forma personal en la primera
instancia y siempre que la renta que se haya convenido no sea superior a 4

253

UTM. Luego, no se requiere de abogado en la primera instancia en estos tipos


de procedimiento.
Estas normas procedimentales se aplican a los juicios relativos a los
contratos de arrendamiento de predios urbanos y en especial, a los juicios de
desahucio, terminacin del arrendamiento, restitucin de la cosa arrendada por
expiracin del plazo estipulado y/o y la restitucin de la propiedad por extincin
del Derecho del arrendador y del arrendatario y otras posibles acciones que
versen sobre otras cuestiones que estn en estos contratos.
El procedimiento en s est en el artculo 8, que a su vez se compone de
10 numerandos. De acuerdo a esta disposicin, el procedimiento ser verbal.
Sin embargo, las partes, si as lo desean podrn presentar minutas escritas.
En ellas se establecen los hechos invocados y las peticiones que se
formulan.
Algo similar es lo que ocurra en el juicio sumario. En la prctica,
sobretodo en las ciudades asiento de CA, es evidente que se presente la
demanda por escrito para efectos de la distribucin de causas.
Distinta es la situacin que se presenta en un juzgado de letras que no
es asiento de corte, donde s se puede llegar a presentar una demanda en
forma verbal, reducindose la misma en una constancia escrita, y que ser
recepcionada por el secretario del Tribunal o por el administrador que
corresponda.
Deducida la demanda, agrega el numerando 1 el Tribunal cita a una
audiencia al 5 da hbil despus de la ltima notificacin.
Esa demanda se notifica siguiendo las reglas generales, en forma
personal al demandado, o en su defecto, conforme al artculo 44. Con una
variacin en este ltimo caso, porque si notifico de acuerdo al 44, se presume
de pleno Derecho el domicilio del arrendatario el inmueble arrendado. Ah se
notificar.
La audiencia a la cual se convoca por el Tribunal sealar el da y la hora
en que se verificar y se realizar con la parte que asista en esa ocasin. Esa
audiencia, que es de contestacin, comenzara con la relacin verbal de la
demanda, no importa que se haya hecho en forma escrita.
Frente a esta demanda, el demandado tambin va a continuar con el
procedimiento, contestando la demanda. Esta tambin se debe hacer en forma
oral.
En esa ocasin, el demandado va a poder reconvenir al actor. Quien
reconviene asume el peso de la prueba.
Artculo 8 n5 de la ley 18101: Los juicios a que se refiere el artculo
anterior se regirn por las reglas siguientes:
5) En la contestacin el demandado podr reconvenir al actor, debiendo
en el mismo acto dar cuenta de los medios de prueba que sustentan su
pretensin. De la reconvencin se dar traslado a la demandante, la que podr
contestar de inmediato o reservar dicha gestin para la audiencia a que se
refiere el inciso final del nmero 6) del presente artculo. En ambos casos, la
254

reconvencin ser tramitada y resuelta conjuntamente con la cuestin


principal;
En esa misma audiencia, se debe dar cuenta de los medios de prueba
que sustenta este demandado que reconviene y de esa reconvencin se da
traslado al actor. Ese actor reconvenido puede contestar la reconvencin en
ese mismo momento, si as lo desea, porque tambin puede pedir la fijacin de
una nueva audiencia para contestar la reconvencin. La que se fija dentro de
los 5 das siguientes en que se rinde la prueba que corresponda. Las partes que
estn presentes en esa audiencia quedan notificadas de inmediato de la
verificacin de esta nueva audiencia.
Pasada la contestacin de la demanda y tambin de la
reconvencin, el Tribunal debe llamar a las partes a conciliacin.
Si no hay conciliacin total, dice la ley en su n6, el juez va a recibir a
prueba la causa y va a fijar los hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos. Se procede a decepcionar la prueba producida en forma
inmediata, y sta tiene que haber sido ofrecido por el demandante en la
demanda y por el demandado, en la contestacin.
Artculo 8 n6 de la ley 18101: 6) En caso de no producirse avenimiento
total, el juez establecer los puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos
que deban ser acreditados, procediendo de inmediato a la recepcin de la
prueba ofrecida en la demanda y la contestacin.
Si el tribunal no estimare que existan puntos sustanciales, pertinentes y
controvertidos que deban ser acreditados, citar de inmediato a las partes
para or sentencia.
Si se hubiere deducido demanda reconvencional, la demandante podr
solicitar se cite a las partes a una nueva audiencia a realizarse dentro de los 5
das siguientes, a objeto de proceder a la contestacin de la misma y a la
recepcin de la prueba que ofrezca.
Las partes se entendern citadas de pleno derecho a dicha audiencia y
se proceder en ella en conformidad a lo establecido en el presente artculo.
En este caso, cualquiera de las partes podr solicitar se reserve para dicha
audiencia el examen de la prueba que no pudiere ser rendida en el acto;
Si el Tribunal no considera que hay hechos sustanciales, pertinentes,
hechos controvertidos, cita de inmediato a las partes para or Sentencia.
Si se dedujo reconvencin, la demandante reconvencional puede rendir
la prueba en esta nueva audiencia.
La prueba que se produzca, se aprecia por el Tribunal por las
reglas de la sana crtica.
Tanto el actor como el demandado tienen una limitacin: el actor debe
presentar la lista de testigos conjuntamente con la demanda y el demandado
debe hacerlo antes de las 12 del da anterior del da fijado para la audiencia.
-

255

Hay tambin un n lmite de testigos a declarar: se indica que solo


pueden declarar 4 testigos por cada parte. Aqu alteramos el n que se admite
en el juicio ordinario, en que eran 6 testigos por cada punto de prueba. Ac se
limitan los testigos por cada parte.
Algo que tambin hay que tener en cuenta en este tipo de juicios, es que
no existe la competencia delegada. Los testigos necesariamente tienen que ser
examinados por el juez que conoce del asunto.
Una vez concluida la produccin de la prueba, el juez cita a las partes
para or Sentencia. Esta Resolucin se notifica por el estado diario.
Tambin puede dictar medidas para mejor resolver, sea de oficio por el
Tribunal, sea a peticin de parte.
Puede incluir cualquier medio probatorio.
Si en el curso de este procedimiento, de esta audiencia que es de
contestacin, conciliacin y prueba, se produce algn incidente, deben ser
estos resueltos en la misma audiencia conjuntamente con la cuestin principal,
sin que paralice la causa, la marcha de esos autos.
Estos incidentes que pueden promoverse en esa audiencia, van
a resolverse en la Sentencia definitiva.
La Sentencia definitiva que recae en estos juicios, no tiene sealado un
plazo para su pronunciamiento, en esta ley. Esto es absurdo, porque lo que se
quiere por el legislador es que ste sea breve. Se recurre a las normas
generales del Cdigo de Procedimiento Civil, segn la cual se dicta dentro de
los 60 das hbiles siguientes. Se pronuncia sobre la cuestin principal y
tambin sobre los incidentes. Si estos son incompatibles con el asunto
principal, se omitir pronunciamiento sobre el asunto principal. As se evita
pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido.
Recursos procedentes
Esa Sentencia puede ser objeto de impugnacin, de acuerdo con el n9
de este artculo 8, slo son apelables la Sentencia definitiva y la de primera
instancia y las resoluciones que pongan trmino al juicio o hagan imposible su
continuacin.
Artculo 8 n9 ley 18101: 9) Slo sern apelables la sentencia definitiva
de primera instancia y las resoluciones que pongan trmino al juicio o hagan
imposible su continuacin.
Todas las apelaciones se concedern en el solo efecto devolutivo;
tendrn preferencia para su vista y fallo y durante su tramitacin, no se podr
conceder orden de no innovar.
En segunda instancia, podr el tribunal de alzada, a solicitud de parte,
pronunciarse por va de apelacin sobre todas las cuestiones que se hayan
debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido
resueltas en el fallo apelado, y
256

La apelacin se otorga en el solo efecto devolutivo y va a tener


preferencia para su vista y fallo durante su tramitacin, en la segunda
instancia. Y no se puede conceder orden de no innovar. Hay una prohibicin
expresa.
Al igual que en el juicio sumario, el juez a peticin de parte va a poder
pronunciarse sobre las cuestiones que no se resolvieron en primera instancia.
En lo que respecta al Recurso de casacin, este se sigue por las reglas
generales conocidas de todos.
Una forma que existe respecto de estos juicios derivados del contrato de
arrendamiento es lo relativo al Derecho legal de retencin.
DERECHO LEGAL DE RETENCIN
Este Derecho legal de retencin en esta ley est referido en el artculo
23 bis. Segn esta disposicin y para los efectos del artculo 1942, a los
contratos regidos por esta ley tambin se les aplica el artculo 598 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
En otros trminos, hay lugar a pedir y que se declare un Derecho legal
de retencin sobre todos los bienes que guarnecen o que alhajen la cosa
arrendada o sobre los frutos existentes de la misma, y presumiendo la ley que
todos esos bienes con que hayan podido alhajar la cosa arrendada, se presume
que le pertenecen, a menos que haya prueba en contrario.
Es lo que expresa el artculo 598 cuando dice que si ese arrendatario
pretende coludar el Derecho de retencin que se le concede al arrendador,
puede recurrir al auxilio de cualquier agente de la fuerza pblica para
resguardar su Derecho, haciendo valer, al menos por dos das, esa retencin y
hasta obtener una Resolucin judicial que lo ampare.
Artculo 598: Si el arrendatario pretendiera burlar el derecho de
retencin que concede al arrendador el artculo 1942 del Cdigo Civil
extrayendo los objetos a que dicho artculo se refiere, podr el arrendador
solicitar el auxilio de cualquier funcionario de polica para impedir que se
saquen esos objetos de la propiedad arrendada.
El funcionario de polica prestar este auxilio slo por el trmino de dos
das, salvo que transcurrido este plazo le exhiba el arrendador copia autorizada
de la orden de retencin expedida por el tribunal competente.
Nos referimos al arrendamiento de predios urbanos regidos por la ley
18101.
El 598 le autoriza a requerir el auxilio de cualquier polica para sacar las
cosas.
Este Derecho legal de retencin se asimila como si los bienes estuviesen
dados en prenda.
257

Hay disposiciones propias del arrendamiento:


As, se regula el pago de las rentas de arrendamiento cuando ese
contrato termina por la expiracin del plazo estipulado para su duracin, o bien
cuando por la extincin del Derecho del arrendador o por otra causa, el
arrendatario tiene la obligacin de pagar la renta del arrendamiento y los
gastos de servicios o de gastos comunes que le competan hasta que efecta la
restitucin en forma total.
Artculo 6 ley 18101: Cuando el arrendamiento termine por la
expiracin del tiempo estipulado para su duracin, por la extincin del derecho
del arrendador o por cualquier otra causa, el arrendatario continuar obligado
a pagar la renta de arrendamiento y los gastos por servicios comunes que sean
de su cargo, hasta que efecte la restitucin del inmueble.
Si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador,
ste podr solicitar al juez de letras competente que se lo entregue, sin forma
de juicio, con la sola certificacin del abandono por un ministro de fe. Dicho
funcionario levantar acta del estado en que se encuentre el bien raz al
momento de su entrega al arrendador y remitir copia de ella al tribunal.
Una situacin especial que tambin contempla la 18101 y que
fue incorporada, porque originalmente no estaba, se refiere al
inmueble arrendado que fue abandonado por el arrendatario.
Esta situacin es casi de ordinaria ocurrencia, ocurre muchas veces. El
arrendatario trata de eludir el cumplimiento de sus obligaciones, se cambia a
medianoche, sin el avenimiento del arrendador y que deja cerrado el inmueble
que estaba arrendado.
El arrendador se encuentra en la imposibilidad de tomar nuevamente la
posesin de ese bien arrendado.
Qu es lo que sucede en ese entonces: segn el artculo 6 en su inciso
final, si el arrendatario abandona el inmueble sin restituirlo al arrendador este
puede pedirle al juez que sea competente, que se lo entregue sin forma de
juicio.
Artculo 6 inciso final: Si se hubiere deducido demanda reconvencional,
la demandante podr solicitar se cite a las partes a una nueva audiencia a
realizarse dentro de los 5 das siguientes, a objeto de proceder a la
contestacin de la misma y a la recepcin de la prueba que ofrezca.
Las partes se entendern citadas de pleno derecho a dicha audiencia y
se proceder en ella en conformidad a lo establecido en el presente artculo.
En este caso, cualquiera de las partes podr solicitar se reserve para dicha
audiencia el examen de la prueba que no pudiere ser rendida en el acto;
Estamos en presencia de un asunto de jurisdiccin voluntaria?
-

258

Dice sin forma de juicio y frente al que juez de letras competente, que es
el del lugar donde est situado el bien. Es una mera solicitud, un pedimento
que se le hace al juez de letras competente.
No tengo contendor, no se pide en contra de Prez. l se esfum,
simplemente quiero recuperar el inmueble que me pertenece, y no puedo
hacerlo por el principio que ya conocemos.
Esa solicitud se tramita solo con la certificacin del abandono por un
ministro de fe. Ser un notario o en su defecto otro tipo de ministro de fe, hasta
incluso un oficial del registro civil. l certifica que el local est abandonado.
Constata el hecho del abandono.
Ese ministro levantar actas del estado del bien raz y remite copia de
ellas al Tribunal.
El texto de la ley no es demasiado claro. Una cosa es que el ministro de
fe certifica el abandono.
El ministro de fe certifica el estado del bien arrendado. A veces los
arrendatarios que haba antes se llevan todo, los enchufes.
Del acta que levanta el ministro de fe se remite copia al tribunal.
No hay que esperar que la resolucin quede firme o ejecutoriada, porque
no hay litigio.
No hay que esperar que se cumplan el 231 y siguientes, porque no hay
juicio, slo se accede con el merito de la solicitud de la certificacin.
Esta es una situacin especial.
Otra circunstancia que tambin contempla la ley 20227 del 15 de
noviembre de 2007, esa ley reemplaz al DFL 216 de 1931. Ese DFL de 1931
rega lo que conocemos como salvoconducto, la autorizacin que era
necesario obtener de carabineros para poder cambiarse de domicilio a uno
distinto, y en este afn de eliminarle competencia a carabineros, se le
reemplaz el otorgamiento del salvoconducto por la intervencin de un notario.
En consecuencia, hoy en da para cambiarse de una casa, de un
departamento a otro lugar, lo que hay que efectuar es una declaracin jurada
ante notario, y ste ser aqul de la comuna donde el declarante, este
arrendatario, tiene su morada, o ante el oficial del registro civil si no se tiene
este notario.
En esa declaracin, el declarante va a tener que dejar constancia del
domicilio del cual se muda a aquel al cual va a mudarse, a cambiarse. Dejo
constancia que hoy vivo en Barros Arana 321 y dejo constancia que me cambio
a Anbal Pinto 675.
No tiene impedimento de ningn tipo para efectuar esa mudanza.
El notario va a solicitar los antecedentes que acrediten la calidad que se
est invocando, y basta los recibos de contribucin territorial o pago
deservicios que estn extendidos a nombre del declarante, estas exigencias
son para el que efecta el cambio, para el dueo.
Si es arrendatario, deber presentar la autorizacin de su arrendador,
tambin el recibo que acredite el pago de la ltima renta, as como tambin el
pago de los servicios comunes y corrientes: luz, agua, gas, etc.
259

Si no se cuenta con este salvoconducto, carabineros puede impedir la


mudanza y se sanciona con una multa de entre 1 a 4 UTM que se aplica por el
juzgado de polica local correspondiente.
Debemos tener en cuenta que esta ley 18101 que se aplica a
estos predios urbanos en sus disposiciones generales, contempla en el
artculo 19 la irrenunciabilidad de los Derechos que se contienen en
esta ley a los arrendatarios. Sus derechos son irrenunciables.
Artculo 19 ley 18101: Son irrenunciables los derechos que esta ley
confiere a los arrendatarios.
Sera tambin til para ir terminando lo de este asunto, tocar un punto
vinculado a los subarrendatarios.
LOS SUBARRENDATARIOS
En los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a habitacin
con un plazo fijo superior a un ao, va implcito la facultad de arrendatario de
subarrendar, salvo que se haya estipulado lo contrario, porque de ser as y de
acuerdo a lo que se dispone en el artculo 5, puede, si se infringe esa
estipulacin, puede ponerse termino anticipado al contrato sin obligacin de
pagar la renta por el periodo que falta.
Para que le sea oponible lo obrado en un juicio y la Sentencia pueda
afectarles a esos subarrendatarios, debe serles notificada la demanda o en su
defecto, que ellos puedan apersonarse al litigio.
Para saber si existen o no subarrendatarios, el ministro de fe encargado
de notifica la demanda personalmente, va a requerir al demandado, o sea al
arrendatario previo juramento, para que informe acerca de la existencia de
ellos. Si los hay, debe indicar sus nombres y el ministro de fe va a dejar
constancia escrita de la notificacin a una persona adulta ocupante del
inmueble.
Si la demanda no fue notificada personalmente, en la audiencia de
contestacin, el Tribunal va a requerir al demandado para que informe acerca
de los posibles subarrendatarios que pueda tener la cosa arrendada.
Si efectivamente existen, deber proporcionar la informacin necesaria
para ponerlos al tanto del juicio.
Por ende la audiencia se suspende mientras no se notifique a los
subarrendatarios.
Se reactivar esa audiencia una vez que los subarrendatarios sean
notificados o que sean notificados al juicio.
Artculo 11 de la ley 18101 as lo seala.
Artculo 11 de la ley 18101: Para que a los subarrendatarios les sean
oponibles lo obrado y la sentencia recada en los juicios de desahucio, de
260

restitucin o de terminacin del arrendamiento por falta de pago de la renta


seguidos contra el arrendatario, les deber ser notificada la demanda o
debern haberse apersonado a la causa.
Con tal fin, en dichos juicios el ministro de fe, en el acto de notificacin
personal de la demanda, requerir de juramento al demandado acerca de la
existencia o no de subarrendatarios y, en caso afirmativo, de sus nombres. El
ministro de fe deber dejar constancia escrita de la notificacin a una persona
adulta ocupante del inmueble.
Si la demanda no hubiere sido notificada personalmente, el mismo
requerimiento lo deber hacer el tribunal en la audiencia respectiva de
contestacin, si concurriere el demandado y, en caso afirmativo, se
suspender sta, se ordenar notificar a los subarrendatarios y se citar a una
nueva audiencia, la que tendr lugar una vez practicadas las notificaciones
pertinentes o una vez que los subarrendatarios se hayan apersonado a la
causa.
Una situacin particular se da para el caso en que el juicio que
se inicio fue la terminacin del contrato de arrendamiento por falta
del pago de la renta y existen subarrendatarios.
Artculo 12: los subarrendatarios pueden pagar al arrendador, no al
subarrendador, las rentas adeudadas antes de que se dicte Sentencia, y al
efectuar ese pago los subarrendatarios, enervan la accin. Se ha solucionado la
deuda para con el arrendador, quienes pagaron fueron los subarrendatarios.
Aqu lo que hubo es un pago que realizan terceros, sin estar obligados a
ello, hubo una subrogacin en el fondo, e incluso podemos pensar en una
novacin por cambio de deudor.
El hecho de que paguen no significa que queden inermes frente al
arrendatario. Pueden repetir frente a un subarrendador por los pagos que
hicieron a su nombre. Ms el inters corriente a contar de su pago o se pueden
impetrar en la renta ms inmediata, sin perjuicio de las indemnizaciones que
correspondan.
Artculo 12 ley 18101: En los juicios de terminacin del arrendamiento
por falta de pago de la renta seguidos contra un subarrendador, los
subarrendatarios podrn pagar al demandante, antes de la dictacin de la
sentencia de primera instancia, las rentas adeudadas por el arrendatario. Si as
lo hicieren, enervarn de este modo la accin y tendrn derecho a ser
reembolsados de ellas por el subarrendador, con ms el inters corriente a
contar de su pago, o a imputarlas a las rentas ms inmediatas; todo ello, sin
perjuicio de las indemnizaciones que correspondan.
El cumplimiento de las resoluciones que se dictan en virtud del ttulo
tercero de esta ley se rige por las reglas generales. Sin embargo, cuando se
aplica la entrega de un inmueble, se aplica el 585 de Cdigo de Procedimiento
Civil.
Si no se restituye dentro del plazo, se procede al lanzamiento del
arrendatario moroso.
Esa Resolucin que ordena el lanzamiento tiene que serle notificada al
arrendatario en la forma prevista en el artculo 48, o sea, por cdula.
261

As terminamos lo de arrendamiento de predios urbanos.


ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RSTICOS

El arrendamiento de predios rsticos est contemplado en el DL 993 de


1975. No slo se contempla este arrendamiento en este DL, sino que tambin
se regulan los contratos de mediera o tambin llamados de aparcera. Aunque
no lo creamos, s que tienen vigencia.
Qu entendemos por predios rsticos para este Decreto Ley
Se remite a una ley derogada hace tiempo atrs: la ley 16640 que se
refera a la expropiacin de ciertos predios de la reforma agraria. Esa ley en su
texto deca que se entenda por predios rsticos, lo siguiente: artculo 1 letra a:
Predio rustico es todo inmueble susceptible de uso agrcola,
ganadero o forestal y este comprendido en zonas rurales o urbanas.
A eso tenemos que atenernos para aplicar este DL 993.
Esto porque hay otra ley 19069 del 30 de julio de 1991, relativa a
organizacin sindical suyo artculo 5 dice que se entiende por predio agrcola
los destinados a actividad agrcola, ganados, frutcola u otra anloga.
Nosotros aqu nos regimos por la definicin de la ley que fue derogada.
Cuando se trata de predios rsticos en rea urbana y de cabida inferior a
una hectrea, su arrendamiento se rige segn algunos por el Cdigo Civil y por
el Cdigo de Procedimiento Civil. Otros dicen que se aplica la ley 18101.
Quin conoce de estos juicios de arrendamiento de predios rsticos: el
juez de letras del departamento (hoy en da, comuna) donde estuviese ubicado
el inmueble, y si lo estuviere en varios territorios, ser competente cualquiera
de esos jueces. Hablamos aqu de competencia preventiva. Tenemos varios
jueces y todos con competentes. Otro nombre que reciba era la competencia
acumulativa.
Puede no ser competente el juez de letras sino que tambin segn el
artculo 2 inciso 2, las partes pueden someter este tipo de litigio a la
competencia de un juez rbitro y por ende, puede conocer un juez rbitro que
ellas mismas pueden constituir a travs del contrato de compromiso.
Las partes son soberanas para indicar el procedimiento a que ese rbitro
podr someterse en el conocimiento de este litigio y si nada dicen, se va a
utilizar el que tiene el Cdigo de Procedimiento Civil para los rbitros
arbitradores.
Si las partes son las que designan el rbitro, ste puede investir
cualquiera de las calidades que un rbitro puede tener: rbitro arbitrador, de
derecho o mixto.
Si nada dijeron acerca del procedimiento, opera la supletoriedad de la
ley. Es indudable que en ese caso debe tener esa calidad.
262

A qu procedimiento se sujeta este juicio derivado del contrato


arrendamiento

Segn lo manifiesta este Decreto Ley, los juicios de que conozcan el juez
de letras se tramitan de acuerdo al procedimiento sumario, y este
procedimiento sumario no va a sufrir ninguna modificacin en su tramitacin.
Ese juicio sumario es el que ya conocemos.
Entonces el profesor nos puede interrogar nuevamente sobre su
tramitacin.
En cambio, si el asunto se conoce por un rbitro, ste debe ajustarse al
procedimiento que se indiquen las partes o en su defecto, ante el silencio de
stas, al procedimiento ante un arbitrador. Artculos 636 a 644 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Podemos apreciar que este tipo de arbitraje fijado en este DL es
facultativo, no obligatorio. Se puede someter a un arbitraje las controversias
que se deriven de este tipo de contratos.
Agrega tambin la ley en forma particular que si se hace valer el
Derecho legal de retencin a favor de las partes en los trminos que indican los
artculos 1937 y 1942 del Cdigo Civil, es posible hacerlos valer.
A qu procedimiento se sujetar este Derecho legal de
retencin:
- Si el asunto se ventila ante un rbitro, se hace mediante lo que digan las
partes, y en subsidio, si nada dicen, por aqul que determine el rbitro.
- Si se hace ante justicia ordinaria, se ceir ante lo que dicen los artculos
597 y 598.
Hay una regulacin especial para aquel juicio que se trata en el
Cdigo de Procedimiento Civil, ese juicio es el relativo a la terminacin
del contrato de arrendamiento por falta de pago de la renta:
El artculo 11 de este DL en su inciso 2, 3 y 4 nos indica algunas
variaciones para hacer valer ese derecho que se consagra en el artculo 1942
del Cdigo Civil.
- Artculo 11 del DL 993: En todo lo no previsto en este ttulo, se
aplicarn las disposiciones legales comunes que rigen los contratos, en
especial las contenidas en el Ttulo XXVI, Libro IV, del Cdigo Civil.
- No obstante, la mora en el pago de la renta dar derecho al arrendador,
despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien, a lo menos
treinta das, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si el
263

arrendatario no presta seguridad competente que se verificar el pago


dentro de un plazo razonable que no bajar de treinta das.
Cuando se ejercite ante la Justicia Ordinaria la accin aludida en el inciso
precedente, la segunda de las reconvenciones se practicar en la
audiencia de la contestacin de la demanda, la que se celebrar el 31
da hbil siguiente a la ltima notificacin.
Demandado el pago de las rentas, se entendern siempre comprendidas
en la accin, las de igual naturaleza a las reclamadas que se devenguen
durante la tramitacin del juicio, hasta que la restitucin o pago se
efecten. En lo dems el procedimiento se seguir en conformidad con
lo dispuesto en el artculo 611 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Artculo 1942 del Cdigo Civil: El arrendatario es obligado al pago del


precio o renta.
Podr el arrendador, para seguridad de este pago, y de las
indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la
cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado,
guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entender que le
pertenecen, a menos de prueba contraria.
Esta disposicin dice que si se produce la mora en el pago de la
renta, el arrendador tiene Derecho despus de 2 reconvenciones,
entre las cuales debe mediar a lo menos 30 das. All recordemos que
eran 4 das.
Ac entre una y otra reconvencin debe mediar 30 das a lo menos y la
segunda reconvencin se practica en la audiencia de contestacin a la
demanda, que se celebrar al trigsimo primer da hbil siguiente al de la
ltima notificacin.
Ah estn las modificaciones al procedimiento del artculo 11.
Por qu al 31 da hbil?
Porque entre una y otra reconvencin tiene que mediar un plazo de 30
das a lo menos.
Y si no se da seguridad competente de que se vaya a verificar el pago,
se dar lugar, a la postre, a la terminacin del contrato.
Pero si se ofrece prestar seguridad para pagar lo adeudado, se le va a
otorgar al arrendatario un plazo razonable que no baje de 30 das.
Con el ejercicio de esa accin de terminacin del contrato de
arrendamiento se pueden tambin ejercer las acciones de cobro de las
rentas insolutas, as como tambin las rentas que provengan de
servicios: agua, luz, gas.
Y por cierto, durante la tramitacin de ese juicio tambin se cobraran las
rentas que se devenguen durante el curso de ese litigio.
264

En lo dems el procedimiento sigue de acuerdo con lo que seala el


artculo 611 del Cdigo de Procedimiento Civil. Vale decir, en cuanto a la
ejecucin de la Sentencia, habr que estarse por el artculo 595, si ese
arrendatario no restituye el predio arrendado, ser lanzado del mismo a su
costa, previa notificacin de la Resolucin que as lo ordena.
As terminamos con los juicios derivados del contrato de arrendamiento.

265

JUICIO DE HACIENDA1

Est muy en boga este tipo de juicios.


Permite percibir grandes honorarios.
Est regulado en el libro III, ttulo XVI, artculos 748 al 752 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Qu se entiende por juicios de hacienda: son aqullos en que tiene
inters el fisco y cuyo conocimiento corresponde a los tribunales
ordinarios de justicia.
sos son los requisitos y son copulativos. Falta uno, deja de tener esta
calidad de juicio de hacienda.
A pesar de que el fisco pueda tener inters en un juicio, no por ello tiene
el carcter de juicio de hacienda si no se renen estas dos exigencias. Por
ejemplo hay juicios en que el fisco evidentemente tiene inters: por ejemplo,
juicios de cuenta; pero stos son conocidos por la contralora general de la
repblica, luego no es un juicio de hacienda.
Ejemplo 2: juicios conocidos por tribunal aduanero, tambin tiene inters
el fisco, pero no es juicio de hacienda porque est entregado al conocimiento
de estos tribunales de aduana.
El inters que debe tener el fisco debe ser de carcter pecuniario y
aparecer de manifiesto en el juicio, como por ejemplo, que se vean
comprometidos los bienes del fisco. Porque el fisco como persona jurdica de
Derecho pblico tiene muchos bienes.
Basta que exista un menoscabo en los intereses fiscales para que
podamos hablar reunindose la otra exigencia, para que hablemos de un juicio
de hacienda.
Si el fisco interviene en un juicio como tercero transforma por
ello el procedimiento que se ha seguido hasta ese momento y debe
estimarse que debe tomarse como juicio de hacienda?
Se dice que no, no le dara el carcter de juicio de hacienda, porque
admitirlo traera perjuicios para los litigantes hasta ese instante y veran
perdido todo lo obrado hasta ese instante en esa causa, porque el juicio de
hacienda tiene particular procedimiento.
Si el fisco interviene como tercero, lo hace interviniendo en el estado en
que sta se encuentra y debe aceptar todo lo obrado en ella.
Decamos tambin que el segundo requisito es que debe existir
un conocimiento por parte del Tribunal ordinario.
Podramos preguntarnos qu entendemos por tribunales ordinarios:
aquellos que estn jerrquicamente establecidos en el Cdigo Orgnico de
1 Altamente preguntado en examen
266

Tribunales y que tienen una competencia para conocer, segn el artculo 5


inciso 1, de todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio
de la Repblica, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas
que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la
Constitucin y las leyes.
Dicho de otra manera, son todos aqullos que no son especiales.
Tambin quedan excluidos los tribunales arbitrales.
Determinado que estos juicios los conocen los Tribunales ordinarios,
Cul es competente para conocer de estos juicios?
Tenemos que distinguir entre los de 1 instancia y los de segunda
instancia.
Artculo 48 del Cdigo Orgnico de Tribunales: Los jueces de letras de
comunas asiento de Corte conocern en primera instancia de las causas de
hacienda, cualquiera que sea su cuanta.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en los juicios en que el
Fisco obre como demandante, podr ste ocurrir a los tribunales all indicados
o al del domicilio del demandado, cualquiera que sea la naturaleza de la accin
deducida.
Las mismas reglas se aplicarn a los asuntos no contenciosos en que el
Fisco tenga inters.
Los juzgados de letras en primera instancia de comunas de asiento de
corte. Ejemplo: comuna de Concepcin.
Tenemos 3 jueces de letras en Concepcin.
Conocen segn las reglas de distribucin o designacin de causas.
Dentro de esta primera instancia, hay que hacer un distingo:
En los juicios en que el fisco obre como demandante, le da un derecho
de opcin a ste y puede elegir entre recurrir a los Tribunales juzgados de
letras asiento de corte o elegir el del domicilio del demandado, que no es
asiento de corte.
La segunda instancia corresponde a la CA respectiva, conocer de las
apelaciones que se interpongan en estos juicios de hacienda. Ser esta misma
CA que conozca de la consulta que pueda existir en los juicios de hacienda.
Estbamos hablando de los juicios de hacienda.
El Tribunal competente era el Tribunal de letras de asiento de la CA.
Recin sali un fallo en que se estableci qu se deba establecer por asiento
de corte. Esto sirve para todos los efectos legales. Iniciaron un juicio de
hacienda en Talcahuano. En primera instancia se desestim la excepcin de
incompetencia absoluta. En segunda instancia se desconoci la competencia
del Tribunal de Talcahuano para conocer de los juicios de hacienda.
Estamos hablando que en estos juicios tiene un inters el fisco, y ste es
una entelequia. Nadie jams ha visto el fisco, sabemos que existe pero no tiene
una materializacin, sin corporeidad. No es aprehensible este fisco.
267

Necesitamos alguien que represente este ente ficticio, que es el estado


mirado desde un punto de vista particular.
A fin de traer a un terreno material este fisco, se le da una
representacin. sta la tiene el consejo de defensa del estado (CDE). Tiene su
propia LOC: DFL n1 del 28 de julio de 1993.
Debemos imponernos de las disposiciones de este DFL, porque ste
tiene una serie de innovaciones de carcter procesal que no se compadecen
con lo que hemos conocido hasta este momento. El objetivo es proteger los
intereses fiscales; de entre estas modificaciones est por ejemplo, el trmite de
consulta.
Se public en el Diario Oficial el 7 agosto de 1993.
La defensa del Fisco en todos los juicios y en los actos no contenciosos
en que tenga inters el fisco, y sin perjuicio de la que le corresponde a los
abogados especiales de algn servicio pblico, lo tienen los abogados del
Consejo de Defensa del Estado. As lo indica el artculo 3 de este DFL.
- Artculo 2 DFL n1 28/07/1993: El Consejo de Defensa del Estado tiene
por objeto, principalmente la defensa judicial de los intereses del
Estado.
- Artculo 3: Las funciones del Consejo de Defensa del Estado son, sin
perjuicio de las otras que le sealen las leyes, las siguientes:
- 1.La defensa del Fisco en todos los juicios y en los actos no
contenciosos de cualquier naturaleza, sin perjuicio de la que
corresponda, de acuerdo con la ley, a los abogados de otros servicios
pblicos.
- 2.- La defensa del Estado en los juicios que afecten a bienes nacionales
de uso pblico, cuando la defensa de estos bienes no corresponda a
otros organismos.
- Le corresponder tambin, el examen legal de los ttulos de las
propiedades fiscales, sin perjuicio de las atribuciones que corresponden
al Ministerio de Bienes Nacionales.
(El artculo sigue pero es demasiado largo)
se es el ente, en consecuencia, que defiende el inters fiscal.
El CDE se compone de 12 abogados, tiene su sede en la capital de la
repblica, Santiago, y uno de esos 12 es designado Presidente del CDE por el
Presidente de la Repblica y dura en ese cargo 3 aos. (Artculo 12 DFL)
- Artculo 12: El Consejo se compondr de doce abogados, quienes sern
inamovibles en sus cargos y cesarn en sus funciones por las causales
establecidas en el Estatuto Administrativo para los funcionarios de
carrera. En caso de remocin, sta deber disponerse por el Presidente
de la Repblica con acuerdo del Senado. Cesarn en sus cargos al
cumplir 75 aos de edad.

268

Sern nombrados por el Presidente de la Repblica, sin sujecin a


normas sobre escalafn, pudiendo recaer el nombramiento en personas
ajenas al Consejo.

Le corresponde a ste la representacin judicial del fisco en


todos los negocios que se ventilen ante los Tribunales, cualquiera que
sea su naturaleza (artculo 18 n1)
- Artculo 18 n1: El Presidente del Consejo tendr los siguientes deberes
y atribuciones, sin perjuicio de los inherentes a su calidad de Jefe de
Servicio, y de los otros que le sealen las leyes:
- 1.- La representacin judicial del Fisco en todos los procesos y asuntos
que se ventilan ante los Tribunales, cualquiera sea su naturaleza, salvo
que la ley haya otorgado esa representacin a otro funcionario, pero an
en este caso y cuando lo estime conveniente el Presidente podr asumir
por s o por medio de apoderados la representacin del Fisco, cesando
entonces la que corresponda a aquel funcionario;
Esos 12 miembros que componen el CDE, no creamos que cargan con
todo el trabajo que le corresponde al CDE, tienen tras de s todo un
conglomerado de asesores, que son en realidad los medios pollos de cada
miembro del consejo. Y cuando a ste le corresponda conocer de algun asunto,
obvio que leer, pero es asesorado por los asesores.
Como decamos, este CDE tiene su sede en Santiago y es por eso que en
cada ciudad asiento de corte de CA, hay un abogado, un procurador fiscal que
representar en los juicios de hacienda, y el territorio jurisdiccional que le
corresponde ejercer sus funciones, ser el mismo que tiene la CA respectiva.
- Artculo 21: En cada ciudad asiento de Corte de Apelaciones, habr un
Abogado Procurador Fiscal.
- Los abogados procuradores fiscales sern designados por el Presidente
del Consejo y durarn en el cargo mientras cuenten con la confianza del
Consejo.
Esos abogados, procuradores fiscales, asumen la representacin
del fisco tanto en primera como en segunda instancia.
Estos abogados tampoco estn solos dentro de la comuna asiento de CA,
tambin esa procuradura tienen abogados que ayudan a este abogado
procurador fiscal, en los cuales se les va delegando la representacin. Les
confiere poder a ellos, a los del equipo.
Tramitacin del Juicio de Hacienda
Artculo 748 Cdigo de Procedimiento Civil: Los juicios en que tenga
inters el Fisco y cuyo conocimiento corresponda a los tribunales ordinarios, se
269

substanciarn siempre por escrito, con arreglo a los trmites establecidos para
los juicios del fuero ordinario de mayor cuanta, salvo las modificaciones que
en los siguientes artculos se expresan.
Requisitos
1. Los juicios se tramitan siempre por escrito.
Esto significa que se nos puede presentar un problema si tramitamos en
un juicio sumario, pues ste tiene una tramitacin oral y las partes pueden
presentar minutas escritas.
En consecuencia, si nos atenemos a un criterio de oralidad estricta, no
podramos tener un juicio sumario en calidad de un Juicio de hacienda.
Pero si lo transformamos en holgrafo o escrito, lo tenemos escrito. Y as
se entiende.
Se entiende que al final en el procedimiento sumario igual puede tener
el carcter de hacienda porque se pueden presentar las minutas por escrito.
Por consiguiente este es el primer requisito de los juicios de hacienda,
que sea por escrito.
2. Se sujetar en su tramitacin a los trmites establecidos para
los juicios del fuero ordinario de mayor cuanta, salvo las
disposiciones que a continuacin se indican.
Esta disposicin es traicionera, porque no es juicio ordinario de mayor
cuanta, sino que es para los juicios del FUERO ordinario de mayor cuanta.
Cuando aplicamos esta palabra fuero, nos referimos a cualquier tipo de
juicio que rena el carcter de mayor cuanta.
Se entiende, dice la doctrina, por juicios del fuero ordinario, a aqullos
que estn sometidos al conocimiento de los Tribunales que ejercen la
jurisdiccin ordinaria.
Entre esos juicio no slo se encuentran aquellos que se deben someter al
procedimiento ordinario de mayor cuanta, sino que tambin aquellos en que
se les aplican algunos de los procedimientos especiales que estn dentro del
Libro III. De modo que perfectamente cualquier tipo de procedimiento que est
bajo la competencia de los Tribunales ordinarios, va a poder asumir la calidad
de juicio de hacienda.
Los requisitos son entonces:
- Que sea escrito
- Que se someta en su tramitacin a los trmites establecidos para los
juicios del fuero ordinario de mayor cuanta.
Por ejemplo: una accin posesoria, en la medida en que el fisco tenga
inters en ello y por cierto, esta accin posesoria se somete en su tramitacin
270

a las reglas que el Cdigo de Procedimiento Civil da para ese tipo de


procedimiento. En lo que respecta a su procedimiento, el fisco no tiene mayor
ventaja respecto de su contradictor.
Establece adems el 748 que es posible que esos juicios de
hacienda sufran algunas modificaciones.
stas que se contienen en este ttulo se refieren a:
- la omisin de ciertos trmites,
- a la existencia del trmite de la consulta y
- tambin al modo de hacer cumplir el fallo que sea condenatorio para el
fisco.
En que tenemos esta omisin de trmites:
Expresa la ley que tratndose del juicio ordinario, los escritos de replica
y dplica se omiten, en la medida que la cuanta del negocio no pase de 500
UTM.
Cuando dice que la cuanta no exceda de 500 UTM, est aludiendo al
juicio ordinario de menor cuanta, entonces en esos casos, omitimos los
escritos de rplica y dplica.
Si pasa de 500 UTM, entonces tendremos todas las etapas que ya
conocemos.
Fijmonos que no es tan cierta esta afirmacin, porque recordemos que
cuando vimos la conciliacin, una de las causas en que se excepta el llamado
a conciliacin son aquellas en que tiene inters el fisco, entonces por lo tanto,
aqu no se llama a conciliacin, en los juicios de hacienda.
No hay posibilidades de entenderse con el fisco. Es como pellizcar un
vidrio.
La razn es simple: se entiende que ellos estn para resguardar el
inters fiscal, y la conciliacin es una auto composicin, de manera que ambas
partes llegan a un acuerdo recproco.
T me das lo que puedes darme y lo que yo quiero recibir, de suerte
que ese representante del CDE no puede llegar a una conciliacin sino en la
medida en que exista una ley que lo autorice a llegar a este entendimiento.
Es lo que sucede en los casos por ejemplo, de Antuco, en que hubo
conciliacin autorizada por ley. Algo similar ocurri con la aplicacin de la ley
19640 que llev a cabo Frei Montalva por la reforma agraria.
La conciliacin puede producirse en cualquier instante. Lo que se prohbe
es el llamado obligatorio a ella.
Estos asuntos tambin en los juicios de hacienda existe un trmite no
contemplado en materia civil contenciosa. Ese trmite es el de la consulta.
271

El trmite de la consulta
Se encuentra establecido en juicios de hacienda con el propsito de
velar, de tutelar los intereses fiscales, y constituye una de las particularidades
de este tipo de juicio.
Qu es la consulta
No est definida en ningn texto procedimental, pero se la puede definir
expresando que es un trmite procesal, no es una instancia, en virtud
del cual la Sentencia de primera instancia que es desfavorable al
fisco, debe ser revisada por el Tribunal de alzada, cuando no lo ha sido
por la va de la apelacin.
Esto es excepcional en materia civil, se da en materia de hacienda.
Existi trmite de consulta dentro del Cdigo de Procedimiento Civil,
fuera del juicio de hacienda, en los casos de nulidad de matrimonio y de
divorcio perpetuo cuando se cean por el Cdigo de Procedimiento Civil, pero
ahora no.
En materia de procedimiento penal inquisitivo todava subsiste la
consulta. En stos hay ciertos trmites que deben ser objeto de consulta. No
as en el juicio penal cometido al sistema acusatorio. Se le escapa al legislador
y se permite excepcionalmente.
Cundo va a tener procedencia esta consulta:
nicamente cuando la Sentencia es desfavorable al inters fiscal y no se
apela de dicha Sentencia. Por consiguiente, para que pueda ser procedente
una consulta, debe cumplir con los siguientes requisitos:
- Que se trate de un Sentencia definitiva; fluye de los 751 y 758 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
- Que esa Sentencia haya sido pronunciada por un juez de letras de
asiento de CA (artculo 48 del Cdigo Orgnico de Tribunales)
- Que esa Sentencia haya sido pronunciada por el juez mencionado en un
juicio de hacienda, no hay consulta tratndose de asuntos voluntarios.
- Que la Sentencia sea desfavorable al inters fiscal.
- Que el fallo no haya sido apelado (artculo 751)
- Que se notifique a las partes la verificacin de la consulta: las partes
quedan notificadas de la existencia de la consulta cuando sin atender si
apelan o no, cuando el Tribunal ordena consultar el fallo, aun cuando las
partes no apelen de l.
El hecho que el Tribunal olvide disponer de la consulta, no es obstculo
para que ella sea procedente. Mientras no se haga la consulta, ese fallo no va a
estar ajustado a Derecho.
272

Ese mismo artculo 751, dice cundo se entiende que una


Sentencia es desfavorable al inters fiscal.
Es un concepto meramente formal.
Artculo 751 Cdigo de Procedimiento Civil: Toda sentencia definitiva
pronunciada en primera instancia en juicios de hacienda y de que no se apele,
se elevar en consulta a la Corte de Apelaciones respectiva, previa notificacin
de las partes, siempre que sea desfavorable al inters fiscal.
Se entender que lo es, tanto la que no acoja totalmente la demanda del
Fisco o su reconvencin, como la que no deseche en todas sus partes la
demanda deducida contra el Fisco o la reconvencin promovida por el
demandado.
Recibidos los autos, el tribunal revisar la sentencia en cuenta para el
solo efecto de ponderar si sta se encuentra ajustada a derecho. Si no
mereciere reparos de esta ndole, la aprobar sin ms trmites. De lo
contrario, retendr el conocimiento del negocio y, en su resolucin, deber
sealar los puntos que le merecen duda, ordenando traer los autos en relacin.
La vista de la causa se har en la misma sala y se limitar estrictamente a los
puntos de derecho indicados en la resolucin.
Las consultas sern distribuidas por el Presidente de la Corte, mediante
sorteo, entre las salas en que sta est dividida.
Tambin es desfavorable la que no acogi en todas sus partes. Tiene que
ser en ese caso, objeto de consulta.
Fuera de este caso, tambin se entiende que debe mediar esta consulta,
est consignado en el artculo 245 del Cdigo de Procedimiento Penal que se
refiere a la regulacin de peritos que intervengan en ese tipo de juicios, en la
medida que la regulacin del Tribunal exceda de 10 UTM para cada perito.
En ese caso debe consultarse esa fijacin de honorarios.
Si se interpone un Recurso de apelacin, segn el 751, no procede el
trmite de la consulta.
Artculo 751: Toda sentencia definitiva pronunciada en primera
instancia en juicios de hacienda y de que no se apele, se elevar en consulta a
la Corte de Apelaciones respectiva, previa notificacin de las partes, siempre
que sea desfavorable al inters fiscal.
Se entender que lo es, tanto la que no acoja totalmente la demanda del
Fisco o su reconvencin, como la que no deseche en todas sus partes la
demanda deducida contra el Fisco o la reconvencin promovida por el
demandado.
Recibidos los autos, el tribunal revisar la sentencia en cuenta para el
solo efecto de ponderar si sta se encuentra ajustada a derecho. Si no
mereciere reparos de esta ndole, la aprobar sin ms trmites. De lo
contrario, retendr el conocimiento del negocio y, en su resolucin, deber
sealar los puntos que le merecen duda, ordenando traer los autos en relacin.
La vista de la causa se har en la misma sala y se limitar estrictamente a los
puntos de derecho indicados en la resolucin.

273

Las consultas sern distribuidas por el Presidente de la Corte, mediante


sorteo, entre las salas en que sta est dividida.
Debe colocarse en tabla y gozar de preferencia para su vista y fallo.
(Artculo 241, del cumplimiento de resoluciones)
Artculo 241: Las apelaciones que se deduzcan contra las resoluciones
que se dicten en conformidad a lo dispuesto en los artculos precedentes de
este Ttulo, se concedern slo en el efecto devolutivo. Tratndose de juicios
de hacienda, estas apelaciones se colocarn de inmediato en tabla y gozarn
de preferencia para su vista y fallo.
La idea central de la existencia de la consulta que radica para el
legislador es que esa Sentencia que es desfavorable y que no es apelada, sea
revisada no obstante por un Tribunal superior. La conoce la CA respectiva de la
cual dependa jerrquicamente el juez de letras del cual emite su decisin.
Efecto que se deriva de la consulta
El efecto es Suspender la ejecucin del fallo, y el fallo que se consulta no
adquiere el carcter de firme mientras est pendiente la consulta.
Ser entonces necesario que se cumpla con este trmite para poder
llevar a cabo a la ejecucin de la consulta.
Parecido a lo que ocurre con la apelacin.
Ac el efecto de la consulta es suspender la ejecucin de lo resuelto,
hasta que el tribunal superior no emita su opinin de lo resuelto.
Hay que tener en cuenta que el propsito del legislador es velar por el
inters fiscal a travs de este trmite de la consulta.
Por consiguiente, cundo vamos a entender que hay un inters
desfavorable al inters del fisco?
Dijimos que se era un concepto meramente formal, pero esto no
significa lo mismo que se cause un perjuicio al fisco.
Hay un perjuicio al inters fiscal cuando la Sentencia desestima las
pretensiones del fisco, habiendo ste acreditado sus derechos en forma legal,
es decir, esa Sentencia no est ajustada a Derecho.
Ah se produce el perjuicio porque no basta con que sea desfavorable,
porque esto de que sea desfavorable dijimos que era slo algo formal, que va a
determinar nicamente si procede o no procede la consulta.
En cambio, el perjuicio requiere, necesita que la Sentencia consultada
cause una lesin patrimonial al inters fiscal. sta es la gran diferencia que hay
entre estos dos conceptos, entre estas dos acepciones.
274

Tramitacin de la consulta
El artculo 751 nos indica la tramitacin de esta consulta.
Artculo 751 del Cdigo de Procedimiento Civil: Toda sentencia
definitiva pronunciada en primera instancia en juicios de hacienda y de que no
se apele, se elevar en consulta a la Corte de Apelaciones respectiva, previa
notificacin de las partes, siempre que sea desfavorable al inters fiscal.
Se entender que lo es, tanto la que no acoja totalmente la demanda del
Fisco o su reconvencin, como la que no deseche en todas sus partes la
demanda deducida contra el Fisco o la reconvencin promovida por el
demandado.
Recibidos los autos, el tribunal revisar la sentencia en cuenta para el
solo efecto de ponderar si sta se encuentra ajustada a derecho. Si no
mereciere reparos de esta ndole, la aprobar sin ms trmites. De lo
contrario, retendr el conocimiento del negocio y, en su resolucin, deber
sealar los puntos que le merecen duda, ordenando traer los autos en relacin.
La vista de la causa se har en la misma sala y se limitar estrictamente a los
puntos de derecho indicados en la resolucin.
Las consultas sern distribuidas por el Presidente de la Corte, mediante
sorteo, entre las salas en que sta est dividida.
Llegados los autos ante la Corte de Apelaciones, sta va a revisar en
cuenta si ese fallo se encuentra ajustado a Derecho, y si no le merece reparo;
en otras palabras, ese fallo est ajustado a Derecho, esa Corte aprueba la
Sentencia consultada.
Tratndose de la consulta, no se habla de confirmacin del fallo
consultado, sino que de aprobacin del fallo en consulta. Es una terminologa
propia de la consulta.
Si en ese examen la CA tiene dudas acerca de la legalidad del fallo, lo
retiene porque estima dudosa la legalidad de ese fallo en consulta: en caso
contrario, retendr el conocimiento.
Y en la Resolucin que debe dictar sobre el particular va a sealar los
puntos sobre los cuales le merece duda, y ordenar traer los autos en relacin.
Tal cual se tratara de una apelacin.
Tenemos entonces que la consulta que naci como un trmite procesal,
deviene en una apelacin comn y corriente que deber sujetarse en su
tramitacin a todo el procedimiento de este recurso. Por eso es que ordena
traer los autos en relacin.
Luego contina con la vista y los trmites propios de la vista del Recurso.
-

275

sta se hace ante la misma sala y se va a limitar estrictamente a los


puntos de Derecho indicados en la Resolucin.
Fijmonos que no se refiere a los hechos, sino que slo al Derecho, de
modo que se es el campo que est limitado esta conversin de la consulta en
el Recurso de apelacin.
Normalmente sabemos que la apelacin se examina tanto en los hechos
como en el Derecho, pero aqu en este caso slo comprende los aspectos de
Derecho que se indicaron en esta Resolucin que retuvo el conocimiento, por
estimar dudosa la legalidad del fallo.
Ahora, se agrega tambin que esa causa que ha sido retenida, va a ser
con la consulta, cuando llega, va a ser distribuida
Por el presidente de la corte mediante un sorteo entre las distintas salas
de que se componga el Tribunal.
La nueva Sentencia que dicte el Tribunal en virtud de esta retencin,
est orientada en el sentido de favorecer los intereses del fisco y no sera
adecuado, procedente, un fallo que dejara a este fisco en una situacin ms
desfavorable que en el fallo de primera instancia.
La razn: la consulta ha sido establecida para resguardar, para
beneficiar el inters del fisco, y por eso es que no podra ser esa Sentencia que
se dicte, ms onerosa, ms perjudicial para los intereses del fisco.
No entraremos al detalle de estos asuntos: hay todo un asunto de
problemas que pueden relacionarse con la consulta, o bien con esta apelacin
que se genera como consecuencia de la retencin.
Pensemos: Podra el fisco desistirse de la consulta?, podra el fisco
desistirse de la apelacin a que devino esa consulta por la retencin?, podra
la parte, en el caso de la apelacin, adherirse a la apelacin?, podra aplicarse
a esa apelacin o a la consulta en su caso, la desercin del Recurso?, podra
alegarse la prescripcin del Recurso de apelacin?
Todos son problemas que pueden derivarse de esta situacin, hasta
cierto punto anmala, que se puede derivar de la existencia en que gener la
consulta a esa apelacin.
Tengamos presente que la consulta es como el ave fnix: si no se ve la
apelacin por cualquier motivo, renace la consulta, y mientras esta consulta no
sea resuelta, no sea aprobada en definitiva, vamos a tener que ese fallo no
puede cumplirse, no est en condiciones de pedirse su cumplimiento, no va a
causar ejecutoria, no va a estar firme.
Luego es necesario de alguna manera, poner trmino a ese trmite de la
consulta.
Si estamos en esta apelacin degenerada, vienen todos los problemas
propios: Puedo desistirme en esa apelacin?, alegar la prescripcin?, etc.
La consecuencia es que si digo que s, claro que s, pero a rengln
seguido viene la conclusin: renace, revive la consulta.
276

Por hanga o por manga, vamos a tener que esta CA tenga que
pronunciarse igual sobre la consulta.
Si el Tribunal va a pronunciarse sobre la apelacin en que devino esta
consulta, ah debemos hablar de un fallo confirmatorio o revocatorio, segn sea
el caso, porque estamos hablando de un Recurso de apelacin.
Si estamos slo frente a la consulta y sta slo se est tramitando en
forma exclusiva, hablamos que la Resolucin que emita la corte es aprobatoria.
La consulta se produce por el solo ministerio de la ley?
As es. Toda Sentencia definitiva pronunciada en primera instancia, en
juicio de hacienda y de la que no se apele, se elevar en consulta a la Corte.
De manera que no necesito estar recordndole al Tribunal que disponga
que el fallo sea consultado. Los Tribunales normalmente en estos tipos de juicio
tienen la frmula para dar cumplimiento a este 751: Consltese si no se
apelare.
La apelacin mata a la consulta. Prevalece la apelacin.
Igual, pensemos cuando hablamos de la adhesin a la apelacin. Es
pedir la razn en la parte que la estime gravosa el apelado.
Aparentemente podra pedirse, pero pensemos nos adheriramos
realmente?
La verdad es que la lgica nos dice que no. Si la consulta se realiz con
fines de proteger el inters del fisco y ste no apel y se elev en consulta
porque esa Sentencia era desfavorable al inters fiscal, luego yo sera el
ganancioso y no sera factible la adhesin porque con esta se pide la reforma
de la Sentencia apelada en la parte que la estime gravosa el apelado.
No tiene razn de ser.
Otra cosa: Tenemos nuestra consulta. Puedo hacerme parte en la
consulta?, puedo adherirme a la consulta?, la ley nada dice sobre el particular.
Hay que ver entonces de qu ndole es la consulta, cual es su
naturaleza.
Dijimos que era un trmite procesal. Puedo adherirme a este trmite
que est dirigido a proteger el inters fiscal?
Hemos dicho tambin que no constituye una instancia.
Estos problemas no han sido solucionados en la ley.
En la prctica el profe vio una vez que alguien se hizo parte,
adhirindose a la consulta.
Esto es interesante porque nosotros no somos parte en la consulta, no
hay instancia y por cierto queremos alegar en contra, y si no somos parte, no
lo podremos hacer.
La CA de Concepcin acept esta injerencia de la parte a quien el fallo
en primera instancia tambin le era perjudicial. No le haban dado todo lo que
pidi y se le pas el plazo para apelar, y en esas condiciones se hizo efectiva la
consulta, y la Corte lo admiti a alegar en la consulta.
As entonces es posible que se den varias posibilidades en este trmite
de la consulta.
277

Tengamos cuidado en estos juicios de hacienda porque el CDE har


hacer valer cualquier alegacin tendiente a destruir nuestras alegaciones. No
creamos que el CDE se va a mantener a brazos cruzados, sino que va a buscar
todas las posibilidades procesales para desvirtuar nuestras pretensiones.
Esta es ya una modificacin que existe en el Juicio de hacienda, pero
existe tambin otra alteracin importante y que atae a la ejecucin de la
Sentencia que se dicta en el juicio de hacienda y que condena al fisco a una
determinada prestacin de dar, de hacer o no hacer.
Modo de hacer cumplir el fallo que sea condenatorio para el
fisco
Cmo se cumplen estas Sentencias?
En el artculo 752 hay todo un sistema que debemos observar para
obtener el cumplimiento de la Sentencia.
Artculo 752: Toda sentencia que condene al Fisco a cualquiera
prestacin, deber cumplirse dentro de los sesenta das siguientes a la fecha
de recepcin del oficio a que se refiere el inciso segundo, mediante decreto
expedido a travs del Ministerio respectivo.
Ejecutoriada la sentencia, el tribunal remitir oficio al ministerio que
corresponda, adjuntando fotocopia o copia autorizada de la sentencia de
primera y de segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada.
Se certificar en el proceso el hecho de haberse remitido el oficio y se
agregar al expediente fotocopia o copia autorizada del mismo. La fecha de
recepcin de ste se acreditar mediante certificado de ministro de fe que lo
hubiese entregado en la Oficina de Partes del Ministerio o, si hubiese sido
enviado por carta certificada, transcurridos tres das desde su recepcin por el
correo.
En caso que la sentencia condene al Fisco a prestaciones de carcter
pecuniario, el decreto de pago deber disponer que la Tesorera incluya en el
pago el reajuste e intereses que haya determinado la sentencia y que se
devenguen hasta la fecha de pago efectivo. En aquellos casos en que la
sentencia no hubiese dispuesto el pago de reajuste y siempre que la cantidad
ordenada pagar no se solucione dentro de los sesenta das establecidos en el
inciso primero, dicha cantidad se reajustar en conformidad con la variacin
que haya experimentado el ndice de Precios al Consumidor entre el mes
anterior a aquel en que qued ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al del
pago efectivo.
Tenemos que de esa Sentencia que condena al fisco, va a tener que
cumplirse dentro de los 60 das contados desde la fecha de recepcin del
oficio. Esos 60 das, a pesar que diga dentro de, son fatales.
Cmo se va a cumplir
Luego, cuando yo pretenda obtener el cumplimiento tendr que empezar
por solicitar que se certifique que las Sentencias de primera y de segunda
instancia estn firmes.
278

A rengln seguido, en el mismo escrito, pedir que se oficie al ministerio


que corresponda; ser normalmente el de Hacienda, porque ste es el que
dispone de los dineros en este pas; para que con el mrito de la Sentencia que
yo acompao, proceda a ordenar el pago.
Tenemos que se deja constancia de la fecha en que se remite el oficio y
cmo se certifica la entrega del oficio en cuestin. Todo esto sale en el artculo.
Lo ordinario, lo corriente, es que se demande al Fisco que cumpla con
prestaciones de carcter pecuniario que constan en la Sentencia condenatoria.
Ejemplo: para que el fisco me pague determinada cantidad de dinero a
ttulo de indemnizacin de perjuicios, de daos morales, etc. Siempre de
carcter pecuniario.
Yo no demandar al fisco para que ste me construya un monumento,
me construya un edificio.
Lo que interesa es este valor pecuniario.
- En relacin con el artculo 152, tenemos en el Cdigo de Procedimiento
Civil una nota al pie de pgina en que se hace referencia al artculo 59
de la LOC del CDE, y ese artculo 59 reza as: Las sentencias que, en
copia autorizada, remitan los tribunales de justicia a los diversos
ministerios, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 752 del Cdigo
de Procedimiento Civil, sern enviadas al Consejo de Defensa del Estado
para su informe. En su informe el Consejo deber indicar el nombre de la
persona o personas a cuyo favor deba hacerse el pago. El informe
respectivo ser firmado nicamente por el Presidente del Consejo y
deber ser despachado al Ministerio que corresponda, dentro de los
treinta das siguientes a la recepcin del oficio con que se hayan
remitido las copias de la sentencia.
- El procedimiento establecido en el presente artculo ser aplicable a
todos los juicios civiles en que el Consejo intervenga, en representacin
de los gobiernos regionales, de las municipalidades, de las instituciones
o servicios descentralizados territorial o funcionalmente.
Luego, no es que el ministerio abra de inmediato la billetera y reparta el
dinero. Remite al CDE para su informe.
Este que nuestro contradictor en el juicio es el que tiene que informar, y
qu tiene que decir: debe indicar el nombre de la persona o personas a cuyo
favor deba hacerse el pago.
Este informe ser firmado por el presidente del CDE y ser despachado
al ministerio que corresponda dentro del plazo que all se seala.
Contando con este informe favorable del CDE, se dicta el
correspondiente DS por el presidente de la repblica, ordenando el pago de la
condena de que fue objeto el fisco.
Por cierto, si el presidente no cumple con este mandato dentro de los 60
das siguientes, no hay manera de obtener la dictacin del decreto, de modo

279

que si no estamos apitutados con el gobierno, podrn nacer pajaritos nuevos


para que pueda dictar un decreto de esta ndole.
El mecanismo para poder obtener el cumplimiento por parte del
presidente de la dictacin del decreto, ser el Recurso de proteccin.
Sera un acto arbitrario e ilegal.
Podramos iniciar un Juicio Ejecutivo en contra del fisco para obtener el
cumplimiento de esta Sentencia?
Si nos atenemos al 752, no. Los Tribunales ordinarios careceran de
imperio para hacer ejecutar su Sentencia.
Pero podramos sostener que s se podra demandar ejecutivamente y
alejarnos del cumplimiento del 751. Decir: le embargo la plaza de armas, la
intendencia.
Esto porque el artculo 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales reza que los
Tribunales tienen la facultad de ejecutar lo juzgado y corresponde a los
Tribunales establecidos por la ley.
Adems porque podemos recurrir al 76 de la Constitucin y si tenemos
establecido que a esos Tribunales les corresponde ejecutar lo que ellos han
resuelto, este 752 tendra el carcter de inconstitucional.
JUICIO ARBITRAL
Ttulo VIII del Libro III.
Tramitacin ante distintos tipos de rbitro: artculos 628 a 644.
El juicio arbitral es aqul al cual las partes concurren de comn
acuerdo o por mandato de la ley y que se verifica ante Tribunales
arbitrales, distintos de los que estn establecidos en forma ordinaria
por el estado y que son elegidos por los propios litigantes, por los
propios interesados o en su defecto por la autoridad judicial en
subsidio o por un tercero en determinadas circunstancias.
Este juicio arbitral presenta ciertas caractersticas:
- Es un juicio:
- Se est en presencia de contienda entre partes y que est sometida a la
decisin de un Tribunal.
- Artculo 222 del Cdigo Orgnico de Tribunales: Se llaman rbitros los
jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio,
para la resolucin de un asunto litigioso.
- No hay arbitraje, por ende, en la jurisdiccin voluntaria, porque no hay
controversia.
- Tiene generalmente un origen contractual:
280

Supone un convenio privado entre las partes para sustraer una


controversia que las divide, a la competencia de los Tribunales
permanentes y que las someten a la decisin de un Tribunal arbitral que
designan o que pueden designar en distintas oportunidades.
Este acuerdo se denomina contrato de compromiso o bien, una clusula
compromisoria. Excepcionalmente no se requiere cuando la ley por s
misma manda a que se resuelva ante un Tribunal arbitral. As acontece
cuando se trata de un arbitraje forzoso. En esos asuntos, las partes
tendrn la posibilidad de designar la persona del rbitro. La ley slo
considera la naturaleza de la materia controvertida para asignarla a
arbitraje, pero no designa la persona del rbitro.

Impone la creacin de un Tribunal arbitral:


La ley autoriza su existencia, pero no los tiene instituidos como acontece
con los Tribunales de justicia. Es preciso crearlos en cada caso en que las
partes deciden someter la controversia a un rbitro. Esa creacin
obedece al acuerdo de voluntades de los futuros litigantes, es decir, de
los contratos.
En esa convencin de las partes, stas acuerdan designar a la persona
del rbitro o se comprometen a designarlo, y en todo caso debe tomarse
en cuenta la voluntad del designado rbitro para que ste acepte o
rechace su nombramiento. El rbitro puede rechazar su nombramiento,
no tiene obligacin de desempear el cargo de juez rbitro, pero si lo
acepta, contrae una obligacin para con las partes que lo designaron, y
stas tienen la obligacin de remunerar sus servicios. Hay otro tipo de
contrato en esta designacin de rbitro.
La designacin y la obligacin de desempear la funcin de rbitro.
Esta voluntad por la cual las partes acuerdan sustraer de la justicia
ordinaria el conocimiento de un determinado asunto puede que no logre
llegar a un entendimiento en cuanto a la persona del rbitro. Existiendo
esa desarmona, va a tocar al juez ordinario entrar a designar a esta
persona que actuar como rbitro.
Tambin puede suceder que no slo la justicia ordinaria sea la llamada a
designar la persona de un rbitro.
Hay un caso del artculo 1324 del Cdigo Civil, en virtud del cual el
rbitro es designado por el causante.
Ese futuro difunto puede designar a un rbitro para que pueda
desempearse como un juez partidor de los bienes que componen la
herencia del causante, y ese juez partidor que debe asumir el juicio de
particin de bienes va a ser designado por un tercero, no por las partes
ni por la justicia en subsidio.

Despus de estas breves ideas, volvemos a lo que ya sabemos: a los


rbitros del Cdigo Orgnico de Tribunales, artculos 222 y siguientes.
281

Los rbitros son jueces porque ejercen jurisdiccin para la resolucin de


un asunto litigioso. Administran justicia, son personas escogidas por las partes
para la resolucin de un asunto litigioso. Esto es lo que diferencia al rbitro de
un perito. Porque ste ltimo ejerce una opinin de un asunto, pero esa opinin
no vincula al juez que conoce del asunto, salvo en el caso del documento
electrnico, en que el informe pericial es vinculante, obligatorio.
Hemos visto tambin en su momento que los rbitros son susceptibles
de diversa clasificacin:
Atendiendo a la extensin de sus facultades: se clasifican en rbitros de
Derecho, arbitradores y mixtos.
rbitros de Derecho
Artculo 223 del Cdigo Orgnico de Tribunales: El rbitro puede ser
nombrado, o con la calidad de rbitro de derecho, o con la de rbitro arbitrador
o amigable componedor.
El rbitro de derecho fallar con arreglo a la ley y se someter, tanto en
la tramitacin como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las
reglas establecidas para los jueces ordinarios, segn la naturaleza de la accin
deducida.
El arbitrador fallar obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le
dictaren, y no estar obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo
otras reglas que las que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del
compromiso, y si stas nada hubieren expresado, a las que se establecen para
este caso en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Sin embargo, en los casos en que la ley lo permita, podrn concederse al
rbitro de derecho facultades de arbitrador, en cuanto al procedimiento, y
limitarse al pronunciamiento de la sentencia definitiva la aplicacin estricta de
la ley.
Este tipo de rbitros en cuanto al fondo de la controversia, estn
obligados a resolverla conforme a Derecho, a lo que dispone la ley sustantiva.
En cuanto al procedimiento estn sujetos a la observancia rigurosa de las
formalidades, plazo y dems normas que establece la ley para la
substanciacin de los juicios de acuerdo a las reglas comunes.
Este rbitro tendr que sujetarse a la normativa que rige pal juez
ordinario para la resolucin del asunto de la materia de que se trata.
Sin embargo, esta obligacin que refleja el tener que actuar sujetndose
a las normativas del juez ordinario, puede ser susceptible entenderse de que
siempre se sujetar a las reglas del juicio ordinario de mayor cuanta. No es as,
se somete a las reglas que dicten segn sea la naturaleza de la accin
deducida.
Podr ser la normativa para el juicio sumario o para ejercitar una accin
posesoria o rendicin de cuentas, etc. Es segn la naturaleza de la accin
deducida.
282

rbitros arbitradores
En cuanto al fondo del asunto est obligado slo a lo que su prudencia y
la equidad le dictaren.
Integra la ley procesal. La equidad no est contemplada en ningn
cdigo.
La equidad es un concepto subjetivo, porque difiere entre las diferentes
personas.
En cuanto a la forma no es totalmente libre, soberano para disponer a su
antojo la forma en cmo resolver.
Tiene que ceirse a las normas procedimentales que le sealen las
partes en el compromiso o en la clusula compromisoria.
Lo corriente es que las partes no creen ese procedimiento. Frente a esa
ausencia, que la ley entra a suplir ese procedimiento y le seala toda una
pauta que est en el Cdigo de Procedimiento Civil y que veremos ms
adelante.
Este arbitrador, frente a esa ausencia podr recurrir a las normas
comunes a todo procedimiento, a las notificaciones del Cdigo de
Procedimiento Civil, las disposiciones del juicio ordinario y que la naturaleza del
juicio arbitral permita utilizar. No es tan libre entonces el arbitrador.
En materia de arbitradores, slo las partes mayores de edad y libres
administradoras de sus bienes pueden darle el carcter de arbitradores a un
juez.
Por lo menos en nuestro sistema, tambin debe tenerse en cuenta que la
ley puede imponer en forma obligatoria que un asunto sea conocido por este
tipo de rbitros.
La ley 18045 del 22 de octubre del 81 sobre mercado de valores,
modificada por una ley de 1994 establece en su artculo 104 letra h que si en la
escritura pblica de emisin de bonos nada se indica sobre la naturaleza del
arbitraje a que debern someterse las diferencias que se produzcan con
ocasin de la emisin, vigencia o extincin, se entender que esas diferencias
deben ser conocidas por uno o ms rbitros arbitradores.
ste es un arbitraje forzoso conocido por un arbitrador, segn la ley.
rbitro Mixto
Artculo 223 inciso tercero: El arbitrador fallar obedeciendo a lo que su
prudencia y la equidad le dictaren, y no estar obligado a guardar en sus
procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes hayan
expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si stas nada hubieren
expresado, a las que se establecen para este caso en el Cdigo de
Procedimiento Civil.
283

El rbitro mixto es aqul que tramita de acuerdo a las normas que las
partes les sealan y en subsidio las que rigen para los rbitros.
En el fondo resuelve de acuerdo a Derecho, igual que los jueces
ordinarios y los jueces de Derecho.
La regla general en materia de rbitros es el rbitro de Derecho.
Artculo 235: Si las partes no expresaren con qu calidad es nombrado
el rbitro, se entiende que lo es con la de rbitro de derecho.
Si faltare la expresin del lugar en que deba seguirse el juicio, se
entender que lo es aquel en que se ha celebrado el compromiso. Si faltare la
designacin del tiempo, se entender que el rbitro debe evacuar su encargo
en el trmino de dos aos contados desde su aceptacin.
No obstante, si se hubiere pronunciado sentencia dentro de plazo, podr
sta notificarse vlidamente aunque l se encontrare vencido, como asimismo,
el rbitro estar facultado para dictar las providencias pertinentes a los
recursos que se interpusieren.
Si durante el arbitraje el rbitro debiere elevar los autos a un tribunal
superior, o paralizar el procedimiento por resolucin de esos mismos
tribunales, el plazo se entender suspendido mientras dure el impedimento.
Salvo ciertas excepciones en leyes especiales. Ya mencionamos la ley de
mercado de valores.
JUICIO SEGUIDO ANTE UN RBITRO DE DERECHO
Ya dijimos lo que era un rbitro de Derecho.
Esta idea se repite en el artculo 628 del Cdigo de Procedimiento Civil:
Los rbitros de derecho se sometern, tanto en la tramitacin como en el
pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las reglas que la ley establece
para los jueces ordinarios, segn la naturaleza de la accin deducida.
Sin embargo, en los casos en que la ley lo permita, podrn concederse al
rbitro de derecho las facultades de arbitrador, en cuanto al procedimiento, y
limitarse al pronunciamiento de la sentencia definitiva la aplicacin estricta de
la ley. La tramitacin se ajustar en tal caso a las reglas del prrafo siguiente:
Por motivos de manifiesta conveniencia podr los tribunales autorizar la
concesin al rbitro de derecho de las facultades de que trata el inciso
anterior, aun cuando uno o ms de los interesados en el juicio sean incapaces.
Lo que se anota o registra en estas disposiciones no quiere decir que el
rbitro de Derecho deba someterse siempre a las normas del juicio ordinario,
sino que a las normas establecidas para los tribunales ordinarios segn la
naturaleza de la accin deducida. Esto no impide las facultades de las partes
para acordar la supresin de ciertos trmites, la agregacin de toros y
cualquiera otra modificacin que quieran incorporar al procedimiento de que se
trata.
284

Hay una limitacin: no pueden llegar hasta el extremo de modificar


esencialmente el procedimiento establecido por la ley y reemplazarlo por otro,
porque as se modifica la naturaleza de la accin arbitral, y a lo mejor, se
sometera ante un rbitro mixto.
No obstante esta afirmacin de que el rbitro de Derecho va a tener que
sujetarse en la aplicacin de su funcin al procedimiento de los Tribunales
comunes, esto no es absolutamente cierto, sino que esa substanciacin va a
tener que amoldarse a la naturaleza especial del juicio arbitral y de los jueces
ante los cuales se ventilan este tipo de asuntos.
Este procedimiento seguido ante un rbitro de Derecho tiene
particularidades que lo diferencian de los procedimientos comunes, ordinarios.
Cules son las particularidades de un juicio arbitral seguido ante un
rbitro de Derecho.
Lo veremos a travs de los siguientes aspectos:
- Mencionemos lo relativo al emplazamiento y comparecencia de
las partes
- Este juicio arbitral hay que entenderlo no queda incoado por el hecho de
designar la persona del rbitro. ste debe aceptar ser rbitro, como
primera cuestin. No necesita fundamentar su negativa.
- El rbitro debe aceptar el cargo y debe dar por constituido el Tribunal
arbitral. Debe dictar una Resolucin para ese efecto, para tener una
fecha cierta.
- Tenindolo por constituido este rbitro, debe contar con un ministro de
fe que autorice su Resolucin. Si no lo hay en el lugar donde se sigue el
juicio, puede nombrar a cualquier persona en se carcter.
- Constituido este rbitro, generalmente la Constitucin deriva de un
requerimiento que le hace uno de los litigantes, el que se siente
lesionado con la actuacin de la contraparte.
- La parte presentar a rengln seguido la demanda ante el juez rbitro.
- Para comparecer ante el Tribunal arbitral, la demanda debe tener los
siguientes requisitos: no tiene ninguna norma especial ante este rbitro
de Derecho, por lo que se aplican las del juicio ordinario de mayor
cuanta.
- En cuanto a las partes, deben ajustarse a las reglas generales de la ley
18120, es decir, deben ser patrocinados por abogado habilitado para el
ejercicio de la profesin, y adems debe ser representado por un
mandatario judicial, de aquellos que se sealan en la ley 18120.
- Tambin se puede comparecer personalmente, si as la misma ley, sobre
comparecencia en juicio, lo establece en ciertas circunstancias.
- Podra seguirse este juicio arbitral en rebelda de la parte? Obvio que s.
285

Proseguir el juicio en su ausencia.


Relativo a las actuaciones judiciales que se pueden verificar
ante este juez rbitro
Tambin se le llama a este juez, juez compromisario.
Las actuaciones deben verificarse en tiempo y lugar hbil. Es lugar hbil
el que las partes hayan dicho en el acto constitutivo del compromiso o
en la clusula compromisoria. Si nada dicen, el artculo 235 dice que es
donde se celebr el compromiso.
Artculo 235 del Cdigo Orgnico de Tribunales: Si las partes no
expresaren con qu calidad es nombrado el rbitro, se entiende que lo
es con la de rbitro de derecho.
Si faltare la expresin del lugar en que deba seguirse el juicio, se
entender que lo es aquel en que se ha celebrado el compromiso.
Si faltare la designacin del tiempo, se entender que el rbitro debe
evacuar su encargo en el trmino de dos aos contados desde su
aceptacin.
No obstante, si se hubiere pronunciado sentencia dentro de plazo, podr
sta notificarse vlidamente aunque l se encontrare vencido, como
asimismo, el rbitro estar facultado para dictar las providencias
pertinentes a los recursos que se interpusieren.
Si durante el arbitraje el rbitro debiere elevar los autos a un tribunal
superior, o paralizar el procedimiento por resolucin de esos mismos
tribunales, el plazo se entender suspendido mientras dure el
impedimento.
En cuanto a la habilidad del tiempo para la realizacin de estas
actuaciones, se aplican las reglas comunes a todo procedimiento a
menos que las partes hayan pactado otra cosa.
Estas actuaciones judiciales que se verifican ante el juez rbitro deben
ser autorizadas.
Artculo 632 del Cdigo de Procedimiento Civil, inciso 1: Toda la
substanciacin de un juicio arbitral se har ante un ministro de fe
designado por el rbitro, sin perjuicio de las implicancias o recusaciones
que puedan las partes reclamar; y si est inhabilitado o no hay ministro
de fe en el lugar del juicio, ante una persona que, en calidad de actuario,
designe el rbitro.
Este litigio como quiera que se sujeta a las reglas establecidas para los
jueces ordinarios, requiere de un ministro de fe que autorice las
resoluciones que se dicten. Este ministro de fe, no est para obrar en
forma permanente para este tipo de Tribunales, por lo que debe
nombrarse uno por el rbitro o las partes en el compromiso o en la
clausula compromisoria.

286

Si ese ministro de fe que pasa a denominarse actuario, no puede ser


recusado e inhabilitado, y es una facultad que conservan las partes
litigantes. Si est inhabilitado o no existe otro en el lugar del juicio, pasa
a serlo en su calidad, el que designe el propio rbitro.
Este actuario tambin tiene que ser remunerado y lo es por las partes,
que son las que promueven este juicio arbitral.
As como tambin las remuneraciones del rbitro son por las partes.
El 632 inciso 2 se pone en una situacin particular: Cuando el rbitro
deba practicar diligencia fuera del lugar en que se siga el compromiso,
podr intervenir otro ministro de fe o un actuario designado en la forma
que expresa el inciso anterior y que resida en el lugar donde dichas
diligencias han de practicarse.
Este ministro de fe no tiene porque seguir al Tribunal en que se practique
la diligencia. Puede intervenir otro ministro de fe, a lo mejor va otro que
ya est designado y que resida en el lugar donde esa diligencia deba
practicarse.
Tratndose de un juicio arbitral seguido ante un rbitro de Derecho en
que se persigue una particin de bienes en una comunidad que puede
ser por un cuasicontrato de comunidad o por sucesin, debe designar a
un secretario de un Tribunal superior de justicia o un notario o un
secretario de juzgado de letras.
Artculo 648: Se extendern a los partidores las reglas establecidas
respecto de los rbitros en el Ttulo precedente, en cuanto no aparezcan
modificadas por las del presente Ttulo y sean aplicables a las
cuestiones que aqullos deben resolver. Sin embargo, las partes
mayores de edad y libres administradores de sus bienes, podrn darles
el carcter de arbitradores.
Los actos de los partidores sern en todo caso autorizados por un
secretario de los Tribunales Superiores de Justicia, o por un notario o
secretario de un juzgado de letras.
Si falta la autorizacin del ministro de fe, se falta a la validez de la
actuacin que se practique, y va a importar un vicio procesal que se
podr reclamar in limini litis.
No olvidemos que el artculo 235 del Cdigo Orgnico de Tribunales en
su inciso 4 establece una regla muy particular, porque va a considerar
que una Sentencia est vlidamente notificada, no obstante haberse
expirado el plazo por el cual fue nombrado el rbitro.
Artculo 235 inciso 4 Cdigo Orgnico de Tribunales: No obstante, si se
hubiere pronunciado sentencia dentro de plazo, podr sta notificarse
vlidamente aunque l se encontrare vencido, como asimismo, el rbitro
estar facultado para dictar las providencias pertinentes a los recursos
que se interpusieren.

287

Si durante el arbitraje el rbitro debiere elevar los autos a un tribunal


superior, o paralizar el procedimiento por resolucin de esos mismos
tribunales, el plazo se entender suspendido mientras dure el
impedimento.
No obstante, la ley lo faculta para pronunciarse sobre los recursos en
contra de su fallo y dictar las providencias que su fallo requiera. Eso si la
Sentencia se dict dentro del plazo.
En materia de notificaciones
Se hacen personalmente o por cdula, a menos que las partes hayan
establecido otra forma de notificacin.
Si nada se dijo, las notificaciones se rigen por las reglas generales del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Nada impide que las partes acuerden un medio de notificacin diferente
al que mencionamos y que se contiene en el 629, y disponer otro medio
incluso no incluido en la ley. Podra, en consecuencia, las partes disponer
que se notifique a travs de e-mail, fax, telegrama, etc.
Artculo 629: En los juicios arbitrales se harn las notificaciones
personalmente o por cdula, salvo que las partes unnimemente
acuerden otra forma de notificacin.
Si seguimos esta regla general, naturalmente esas notificaciones
personales o por cdula, no slo que deben ajustarse a las disposiciones
que las rigen, sino que pueden ser reemplazadas por otro tipo de
notificacin.

El rbitro carece de imperio.


Los jueces rbitros carecen de l porque su jurisdiccin para conocer,
para juzgar las controversias proviene de la voluntad de particulares, de
cualquier persona que cree tener un litigio con otra y que se lo lleva a este
tercero para que lo resuelva.
Estos particulares que son los que crean el Tribunal arbitral, no tienen la
facultad de requerir el auxilio de la fuerza pblica para que se cumplan las
resoluciones del rbitro. Si no tienen esa facultad, mal pueden concedrsela al
rbitro.
Quienes tienen esta facultad de imperio son los Tribunales ordinarios,
porque ellos provienen de la creacin del estado. Es una emanacin del estado
la que les da ese poder de hacer ejecutar sus resoluciones.
La falta de imperio priva a los rbitros del poder que tienen los jueces
ordinarios para pedir el auxilio de la fuerza pblica para cumplir sus
resoluciones.
-

288

Otra cosa es que desconozca que sus resoluciones tengan una fuerza
ejecutiva, que pueden cumplirse. S, tienen esa fuerza. Lo que no pueden hacer
es requerir el auxilio de la fuerza pblica para hacer ejecutar sus resoluciones.
Artculo 635: Para la ejecucin de la sentencia definitiva se podr
ocurrir al rbitro que la dict, si no est vencido el plazo por que fue
nombrado, o al tribunal ordinario correspondiente, a eleccin del que pida su
cumplimiento.
Tratndose de otra clase de resoluciones, corresponde al rbitro ordenar
su ejecucin.
Sin embargo, cuando el cumplimiento de la resolucin arbitral exija
procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o
cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso,
deber ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecucin de lo resuelto.
Algo que nos interesa dejar resuelto es lo de la prueba que se lleva a
efecto en este tipo de juicios.
Artculo 633: No podr el rbitro compeler a ningn testigo a que
concurra a declarar ante l.
Slo podr tomar las declaraciones de los que voluntariamente se
presten a darlas en esta forma.
Cuando alguno se niegue a declarar, se pedir por conducto del rbitro
al tribunal ordinario correspondiente que practique la diligencia,
acompandole los antecedentes necesarios para este objeto.
Los tribunales de derecho podrn cometer esta diligencia al rbitro
mismo asistido por un ministro de fe.
Artculo 634 del Cdigo de Procedimiento Civil: Para el examen de
testigos y para cualquiera otra diligencia fuera del lugar del juicio, se
proceder en la forma dispuesta por el inciso 2 del artculo precedente,
dirigindose por el rbitro la comunicacin que corresponda al tribunal que
deba entender en dichas diligencias.
En trminos generales, la prueba ante estos Tribunales
arbitrales de Derecho se rige por las mismas reglas que se dan para
los jueces ordinarios, no hay ninguna novedad.
Con todo, esta afirmacin hay que tomarla con cierta reserva, pues
tratndose de la prueba de testigos hay ciertas variaciones, y no slo respecto
de la prueba de testigos, sino que tambin hay que considerar cmo se van a
dictar cuando hay una pluralidad de rbitros.
Si hay pluralidad de jueces rbitros, las resoluciones que ellos dicten
deben realizarse concurriendo todos ellos a la substanciacin del juicio, de
manera que no hay posibilidad que cada uno corra con colores propios.
A menos que las partes hayan dispuesto otra cosa.
Otro aspecto a considerar es el que mencionamos: la carencia de
imperio de estos jueces rbitros.
289

Es as que por carecer de esta facultad, los rbitros no pueden compeler


a ningn testigo a que concurra ante l a declarar.
Cmo se va a solucionar este problema: el rbitro recurre a un
auxilio: va ante el juez ordinario y le pide a l que lo ayude, mediante un
exhorto. Estamos hablando de Tribunal a Tribunal. As se proporcionarn los
antecedentes necesarios para que el testigo preste las declaraciones
necesarias.
El juez ordinario le da el auxilio de la fuerza pblica, pero que el testigo
declare ante el rbitro.
Hay entonces, una competencia delegada entre el juez rbitro y el
ordinario para pedirle ayuda.
Esa facultad del Tribunal ordinario de delegar esa declaracin ante el
juez rbitro est reconocida por la ley.
Si se presta ante el juez ordinario la declaracin, deber ser asistido por
el ministro de fe; el receptor judicial.
Si se la delega al rbitro que le est pidiendo, tambin tendr que ser
ese rbitro pedir la declaracin con la asistencia del ministro de fe.
La ley se coloca en la situacin en que el examen de los testigos y
diligencias que se practiquen, se verifiquen fuera del lugar del juicio.
El artculo 634 nos da la pauta para proceder.
Artculo 634: Para el examen de testigos y para cualquiera otra
diligencia fuera del lugar del juicio, se proceder en la forma dispuesta por el
inciso 2 del artculo precedente, dirigindose por el rbitro la comunicacin
que corresponda al tribunal que deba entender en dichas diligencias.
Esa diligencia se va a verificar ante ese Tribunal exhortado. Se verificar
ante el juez que le corresponda, o en su caso, ste le puede cometer al rbitro
la prctica de esa diligencia con el correspondiente ministro de fe.
Hay tambin una regulacin en lo relativo a los acuerdos que
deben realizarse ante estos Tribunales arbitrales de derecho.
Artculo 630: Si los rbitros son dos o ms, todos ellos debern
concurrir al pronunciamiento de la sentencia y a cualquier acto de
substanciacin del juicio, a menos que las partes acuerden otra cosa.
No ponindose de acuerdo los rbitros, se reunir con ellos el tercero, si
lo hay, y la mayora pronunciar resolucin.
Rigen las disposiciones de los acuerdos para las CA.
Artculo 631: En caso de no resultar mayora en el pronunciamiento de
la sentencia definitiva o de otra clase de resoluciones, siempre que ellas no
sean apelables, quedar sin efecto el compromiso, si ste es voluntario. Si es
forzoso, se proceder a nombrar nuevos rbitros.
290

Cuando pueda deducirse el recurso, cada opinin se estimar como


resolucin distinta, y se elevarn los antecedentes al tribunal de alzada, para
que resuelva como sea de derecho sobre el punto que haya motivado el
desacuerdo de los rbitros.
Si el Tribunal arbitral es unipersonal, no hay ningn problema. Dicta las
resoluciones que el caso requiera, sea para darle curso progresivo a la causa o
para dictar Sentencia.
Es tambin posible, dndose la pluralidad de rbitros, que no exista esa
comunin para dictar una Resolucin. Se produce desacuerdo entre ellos que
se llama discordia. No hay unanimidad de pareceres, sea para dictar una
Resolucin o para una Sentencia definitiva.
Debemos tomar en cuenta el artculo 237 del Cdigo Orgnico de
Tribunales: Si los rbitros son dos o ms, todos ellos debern concurrir al
pronunciamiento de la sentencia y a cualquier acto de substanciacin del
juicio, a menos que las partes acuerden otra cosa.
No ponindose de acuerdo los rbitros, se reunir con ellos el tercero, si
lo hay, y la mayora pronunciar resolucin conforme a las normas relativas a
los acuerdos de las Cortes de Apelaciones.
Relacionado con este 237, tambin hay que tomar en cuenta lo del
artculo 233 del Cdigo Orgnico de Tribunales porque ese tercero en discordia
puede ser nombrado por las partes o darle la facultad para ello por las partes al
rbitro.
Artculo 233 del Cdigo Orgnico de Tribunales: En el caso de ser dos o
ms los rbitros nombrados, las partes podrn nombrar un tercero que dirima
las discordias que entre aqullos puedan ocurrir.
Podrn, tambin, autorizar a los mismos rbitros para que nombren, en
caso necesario, el tercero en discordia.
Si no se ponen de acuerdo los rbitros, se renen con el tercero y la
mayora pronuncia Resolucin de acuerdo a las normas de los acuerdos para
las CA.
Efectos de la discordia
Esta discordia entre los rbitros produce los siguientes efectos (en el
caso que no exista tercero para dar solucin a la falta de avenimiento):
Para determinar los efectos que se derivan de una discordia, hay que
distinguir si la Sentencia o Resolucin es inapelable o si esa Sentencia o
Resolucin es apelable.
Si es inapelable:
- No resultando la mayora, hay que ver si el compromiso es voluntario:
queda sin efecto el arbitraje.

291

Forzoso: designan un nuevo rbitro para resolver la discordia que se


produjo. Si no se ponen de acuerdo las partes para designar este nuevo
rbitro, es preciso que lo haga la justicia en subsidio. Esa designacin la
puede hacer el Tribunal ordinario de justicia a peticin de cualquiera de
las partes litigantes. No hay limitacin para ello.
Si es apelable:
Deben elevarse los autos al Tribunal de alzada para que ste resuelva
conforme a Derecho. Hablamos de rbitros de Derecho, por lo que la
apelacin que se intente debe cumplir con los requisitos propios del
Recurso de apelacin, tanto en plazo, como en las peticiones concretas y
dems requisitos.
Cada opinin discordante que opinen los rbitros, se mirarn como
resoluciones distintas, y que cada una de ellas son apeladas.
Artculo 631 del Cdigo de Procedimiento Civil: En caso de no resultar
mayora en el pronunciamiento de la sentencia definitiva o de otra clase
de resoluciones, siempre que ellas no sean apelables, quedar sin efecto
el compromiso, si ste es voluntario. Si es forzoso, se proceder a
nombrar nuevos rbitros.
Cuando pueda deducirse el recurso, cada opinin se estimar como
resolucin distinta, y se elevarn los antecedentes al tribunal de alzada,
para que resuelva como sea de derecho sobre el punto que haya
motivado el desacuerdo de los rbitros.

Esta Sentencia que dicta un rbitro de Derecho se puede impugnar a


travs de los mismos recursos que existen para los Tribunales ordinarios de
justicia: aclaracin, interpretacin o enmienda, apelacin, casacin en la forma,
casacin en el fondo, revisin y el de inconstitucionalidad.
Van a operar los recursos en la medida en que las partes no hayan
renunciado a ellos, sea en forma genrica o en forma particularizada de cada
uno de estos medios de impugnacin.
Artculo 239 del Cdigo Orgnico de Tribunales: Contra una sentencia
arbitral se pueden interponer los recursos de apelacin y casacin para ante el
tribunal que habra conocido de ellos si se hubieran interpuesto en juicio
ordinario; a menos que las partes, siendo mayores de edad y libres
administradoras de sus bienes, hayan renunciado dichos recursos, o
sometdolos tambin a arbitraje en el instrumento del compromiso o en un
acto posterior.
Sin embargo, el recurso de casacin en el fondo no proceder en caso
alguno contra las sentencias de los arbitradores, y el de apelacin slo
proceder contra dichas sentencias cuando las partes, en el instrumento en
que constituyen el compromiso, expresaren que se reservan dicho recurso
para ante otros rbitros del mismo carcter y designaren las personas que han
de desempear este cargo.
292

Recurso de apelacin
Se rigen por las reglas generales, a menos que las partes renuncien
expresamente a este Recurso o genricamente a todos los recursos en general.
Se interpone para ante el Tribunal de alzada que habra conocido de un
Recurso de apelacin de haberse interpuesto ante un Tribunal ordinario de
justicia. Conocer la CA respectiva, de acuerdo a las reglas generales, teniendo
en cuenta los factores de competencia absoluta, cuanta, materia y fuero.
Se sigue la regla de la fijeza o del grado.
Casacin de forma
Respecto de ella se aplicarn las reglas generales que existen en la
materia.
Obviamente hay que tener en cuenta la naturaleza de la accin
deducida para intentar esa casacin, a menos que acontezca que las partes
capaces, libres administradores de los bienes hayan renunciado en forma
especfica o genrica a este recurso.
Pese a que se haya formulado en forma genrica a esos recursos, la
jurisprudencia dice que no es bice para recurrir de casacin, en las causales
de incompetencia y ultrapetita, porque se estima que el rbitro no puede
otorgar ms de lo que le pidieron las partes ni puede extender sus facultades
jurisdiccionales ms de lo que le corresponde en su funcin.
Conoce de casacin en la forma, el de compromisario que de las partes
hayan acordado en el contrato de compromiso o en la clusula compromisoria.
Si no se estipulo Tribunal que conozca de este Recurso, lo har el Tribunal
ordinario al que le habra correspondido conocer de haberse interpuesto ante
un Tribunal ordinario.
Hay aqu una situacin que puede presentarse:
Bien sabemos que conociendo de un Recurso de casacin, el Tribunal
superior, sea la CA o el Tribunal compromisorio de segunda instancia, acoge el
Recurso de casacin.
El efecto que se produce es que se invalida la Sentencia y se repone la
causa al estado anterior a la dictacin del fallo. Se debe dictar una Sentencia
de reemplazo por un Tribunal no inhabilitado. (sta es la regla general)
Qu sucede aqu entonces, en el caso del rbitro?
Porque el rbitro no tiene subrogante. Frente a esa situacin, hay que
hacer un distingo:
- Si se trata de un asunto de arbitraje voluntario, queda sin efecto el
arbitraje. Hay imposibilidad de encontrar a alguien que dilucide el
asunto.
- Si es forzoso, se nombre un nuevo rbitro o se resuelve por un Tribunal
ordinario, en subsidio.
Casacin en el fondo
293

Procede de acuerdo con las reglas generales en contra de las Sentencias


de segunda instancia constituidas por rbitro de Derecho, de segunda instancia
y en la medida en que se renan las condiciones para interponer un Recurso de
casacin en el fondo: que se trate de negocios que corresponda a Tribunales de
segunda instancia y siempre que las partes no hayan renunciado la posibilidad
de interponer este Recurso en forma especfica o genricamente.
Debe ser una infraccin de Derecho que influya substancialmente en lo
dispositivo del fallo y que no sea apelable.
Incluso las partes en el compromiso o clusula compromisoria podran
someter el conocimiento de este Recurso a otro Tribunal arbitral para que lo
examine. Si nada dicen, entonces ir a la CS.
Recurso de queja
Conoce de l la Corte de Apelaciones, el Tribunal jerrquico de aqul que
dicta la Sentencia que se trata de impugnar a travs de la queja.
Artculo 63 n1 letra c Cdigo Orgnico de Tribunales: Las Cortes de
Apelaciones conocern:
1 En nica instancia:
c) De los recursos de queja que se deduzcan en contra de jueces de
letras, jueces de polica local, jueces rbitros y rganos que ejerzan
jurisdiccin, dentro de su territorio jurisdiccional
No nos olvidemos que ese conocimiento de ese Recurso tiene una
limitacin, que se encuentra en el artculo 545 del Cdigo de Procedimiento
Civil, que establece cuando los Tribunales en ejercicio de sus atribuciones
cometen faltas o abusos graves, contra las resoluciones de carcter
jurisdiccional. En contra de las Sentencias definitivas e interlocutorias que
pongan fin al juicio o que hagan imposible su continuacin, y que no sean
susceptibles de Recurso alguno, ordinario o extraordinario, sin perjuicio de la
atribucin de la CS para actuar de oficio en el ejercicio de las facultades
disciplinarias.
Hablamos sobre los recursos que sera procedente intentar en contra de
esta Resolucin o de la Sentencia que dicta un rbitro de Derecho. En trminos
generales son los mismos que para un juez ordinario.
Otro aspecto de inters en este tipo de juicios se refiere al
cumplimiento de las Sentencias que eventualmente puedan dictar.
Hay que tener presente que las cesiones de los jueces rbitros, sea de la
calidad que sean, en cuanto a su cumplimiento, se sujetan a la misma
regulacin. Son resoluciones de la misma clase y naturaleza jurdica, que son
los que dictan Tribunales ordinarios.

294

Esa decisin sigue teniendo el mismo carcter como aqullas que dictan
un Tribunal ordinario.
Los efectos que se siguen de esas resoluciones son los mismos.
Una vez que quedan ejecutoriadas, firmes, van a tener merito ejecutivo,
al igual que las que pronuncian los jueces ordinarios.
Del cumplimiento conoce el mismo rbitro que las dict, pero
hay excepciones.
Artculo 635 inciso 1 del Cdigo de Procedimiento Civil: Para la
ejecucin de la sentencia definitiva se podr ocurrir al rbitro que la dict, si
no est vencido el plazo por que fue nombrado, o al tribunal ordinario
correspondiente, a eleccin del que pida su cumplimiento.
- Cuando lo que se trata de cumplirse es una Sentencia definitiva, se
puede solicitar el cumplimiento al rbitro mientras no pase del plazo pal
que fue instituido el rbitro o ante un Tribunal ordinario. Es un Derecho
de opcin. No es forzoso que se ejerza por el Tribunal arbitral que lo
dict. REVISAR
- Una segunda excepcin se refiere al caso en que el cumplimiento de la
Resolucin que se trata exija procedimientos de apremio o el empleo de
otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no
sean parte en el juicio arbitral. Se debe recurrir a la justicia ordinaria
para obtener el cumplimiento de lo resuelto.
El procedimiento para cumplir la Resolucin se sigue por el artculo 231 y
es un incidente del juicio arbitral, salvo que la parte que lo desee entable un
Juicio Ejecutivo ante el Tribunal competente segn las reglas generales.
Si se pide el cumplimiento ante un Tribunal ordinario, corresponde
conocer de l al que habra conocido de l COMPLETAR, de manera que
volvemos siempre a esas reglas generales.
Tambin debe tenerse en consideracin que cada vez que se pide el
cumplimiento de una Sentencia dictado por un rbitro de Derecho ante un
Tribunal ordinario, es necesario probar que est firme y ejecutoriada. Se
acompaa copia del fallo y de aquella Resolucin que designo al rbitro de
Derecho, si es que lo nombro la justicia ordinaria, o copia del compromiso o
clausula compromisoria.
Solo as el juez ordinario contar con los elementos precisos para
conocer que efectivamente est ante una Sentencia emitida por un Tribunal
arbitral.
El artculo 635 habla en su inciso tercero que cuando el cumplimiento
requiera de procedimientos de apremio u otras medidas compulsivas o que
afecte a terceros, no entiende la frase medidas compulsivas, no dice lo que
es.
295

De ah que se puede decir que son todas aquellas medidas coactivas con
que se compele a una persona al cumplimiento de una Resolucin.
Segn la historia fidedigna del establecimiento de esta disposicin,
dentro de estas medidas estn los embargos, lanzamientos, mandamientos de
ejecucin y todas las diligencias que por su naturaleza requisito el empleo de la
fuerza o de la intervencin de la fuerza pblica o de sus agentes.
Tambin son los arrestos, multas y allanamientos que segn la ley
pueden los jueces decretar en ciertos casos para lograr el cumplimiento de su
Resolucin.
Artculo 238 del Cdigo de Procedimiento Civil que autoriza a los jueces
para crear las medidas oportunas para obtener el cumplimiento de su
Resolucin.
Artculo 238 del Cdigo de Procedimiento Civil: Cuando se trate del
cumplimiento de resoluciones no comprendidas en los artculos anteriores,
corresponder al juez de la causa dictar las medidas conducentes a dicho
cumplimiento, pudiendo al efecto imponer multas que no excedan de una
unidad tributaria mensual o arresto hasta de dos meses, determinados
prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir el apremio.
Hay algunas que no caben dentro de la enumeracin del artculo 235,
como por ejemplo: eliminar por inasistencia.
Estas medidas de apremio no las puede llevar a efecto el rbitro en la
medida que se requiere el ejercicio de una medida coactiva se debe recurrir
ante los jueces ordinarios. Esto porque tienen falta de imperio, ya que no
emanan del estado.
JUICIO SEGUIDO ANTE ARBITRADORES
Artculo 636 a 643.
Artculo 636: El arbitrador no est obligado a guardar en sus
procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes hayan
expresado en el acto constitutivo del compromiso.
Si las partes nada han dicho a este respecto, se observarn las reglas
establecidas en los artculos que siguen.
Luego, tengamos presente, el arbitrador que aparentemente tiene plena
libertad para ser y llevar adelante su juicio en la forma que l estime
conveniente, no es cierto.
Este arbitrador est obligado a guardar en su procedimiento y en su fallo
las reglas que las partes le hayan expresado en el acto constitutivo del
compromiso.

296

Si stas nada dicen, se observan las reglas que este prrafo sealan
para tal fin.
La libertad del arbitrador est en su fallo, nada ms, porque all, ese fallo
ser dictado de acuerdo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren.
Debe tenerse presente que estas reglas a la cuales debe sujetarse el
arbitrador, sujetndose a las que le indican las partes en el acto constitutivo
del compromiso, estas partes pueden no comprender todo el sistema
procedimental al que debe sujetarse el arbitrador.
En esa parte que no le indicaron, el arbitrador se sujetar a las reglas
comprendidas en este prrafo segundo. Slo en el silencio de las partes
contratantes.
Si stas nada dijeron y si diciendo, no son completas, sino que parciales,
y ante la inobservancia del contenido de este prrafo, el arbitrador debe aplicar
las reglas comunes a todo procedimiento.
Hay una prelacin:
- Las de las partes, en forma total o parcial
- En ausencia, las normas de este prrafo (artculo 636 y siguientes)
- Si nada se dice ah, a las reglas comunes a todo procedimiento.
Cules son las reglas especiales de este prrafo segundo:
Comparecencia de las partes
Este juez rbitro necesita emplazar a las partes al litigio.
Dice el artculo 637: El arbitrador oir a los interesados; recibir y
agregar al proceso los instrumentos que le presenten; practicar las
diligencias que estime necesarias para el conocimiento de los hechos, y dar
su fallo en el sentido que la prudencia y la equidad le dicten.
Podr or a los interesados por separado, si no le es posible reunirlos.
El arbitrador oir a los interesados. Es aplicacin del principio de la
bilateralidad de la audiencia.
Lo que significa que una vez que este rbitro ha sido requerido por una
de las partes, debe dar conocimiento a la contraria de las pretensiones del
actor, para que pueda ser odo.
Artculo 643: La ejecucin de la sentencia de los arbitradores se
sujetar a lo dispuesto en el artculo 635.
Se confiere traslado, por lo que se notifica el traslado. Se notifica la
demanda que ha instaurado el actor y la Resolucin que recae en ella.
Lo dijimos cuando hablamos del rbitro de Derecho: estos Tribunales no
estn permanentemente establecidos, son accidentales, slo en la medida en
que exista el conflicto que se promueve entre las partes.
297

Se debe presentar la demanda ante el rbitro, pero adems se le debe


solicitar que se constituya como rbitro.
Primero debe haberse constituido y establecido este Tribunal y una vez
listo, se le debe requerir a travs de la presentacin de la demanda.
Debe tenerse tambin en consideracin que el emplazamiento que se
formula en este tipo de juicios, es un trmite que la ley considera esencial.
Artculo 796 del Cdigo de Procedimiento Civil: En los juicios de mayor
cuanta seguidos ante arbitradores son trmites esenciales los que las partes
expresen en el acto constitutivo del compromiso, y, si nada han expresado
acerca de esto, slo los comprendidos en los nmeros 1 y 5 del artculo
precedente.
Si no existe, incurrimos en un vicio que autorizar en el futuro un
Recurso de casacin en la forma, por as prevenirlo el artculo 796 y 768 n9
(trmites esenciales por la ley).
Pero fijmonos que si bien este 637 nos dice que el arbitrador oir a los
interesados, en el inciso 2 dice que l no tienen necesidad de or en forma
conjunta a las partes, si no es posible reunirlas, y puede orlas por separado.
No se dan las figuras del 261.
Artculo 637: El arbitrador oir a los interesados; recibir y agregar al
proceso los instrumentos que le presenten; practicar las diligencias que
estime necesarias para el conocimiento de los hechos, y dar su fallo en el
sentido que la prudencia y la equidad le dicten.
Podr or a los interesados por separado, si no le es posible reunirlos.
Artculo 261: Notificada la demanda a cualquiera de los demandados y
antes de la contestacin, podr el demandante hacer en ella las ampliaciones
o rectificaciones que estime convenientes.
Estas modificaciones se considerarn como una demanda nueva para
los efectos de su notificacin, y slo desde la fecha en que esta diligencia se
practique correr el trmino para contestar la primitiva demanda.
En cuanto a la comparecencia misma de las partes a este juicio arbitral,
los litigantes pueden comparecer por s mismos ante los arbitradores, sin
necesidad de cumplir la ley 18120: sin procurador judicial ni abogado.
Esto porque dijimos que son las partes las que le fijan el procedimiento
en el acto constitutivo de compromiso.
Nada impide que pueda existir en todo caso, el mandatario judicial y el
patrocinio del abogado. Ser comn que s se establezcan.
Actuaciones judiciales que se siguen ante un rbitro arbitrador
Se aplican las mismas reglas que pal arbitraje de Derecho en cuanto al
lugar y tiempo hbil para verificarlas, para realizarlas.
298

S hay una particularidad: dijimos que se verifican en tiempo y forma,


pero no es tan as. Debe dejarse testimonio escrito en los autos, y esa regla
tiene una excepcin en este procedimiento arbitral, pues el arbitrador
consignar por escrito los hechos que pasen ante l y cuyo testimonio le exijan
los interesados.
Se agrega algo ms: en la medida que ello sea necesario para el fallo del
asunto.
Aparece de este artculo 639 solo deben estamparse por escrito aquellas
situaciones o actuaciones cuyo testimonio exijan los interesados y a su vez,
que se trate de hechos que hayan pasado ante el arbitrador y que sean
necesarios para el fallo del asunto.
Artculo 639: El arbitrador practicar solo o con asistencia de un
ministro de fe, segn lo estime conveniente, los actos de substanciacin que
decrete en el juicio, y consignar por escrito los hechos que pasen ante l y
cuyo testimonio le exijan los interesados, si son necesarios para el fallo.
Las diligencias probatorias concernientes al juicio de compromiso que se
practiquen ante los tribunales ordinarios se sometern a las reglas
establecidas para stos.
El arbitrador decide que esos hechos son o no necesarios para el fallo. Si
no lo son, las omite, aun cuando se lo piden las partes. Es una apreciacin
subjetiva.
Estas resoluciones, hemos dicho que en las reglas generales deben ser
autorizadas por un ministro de fe.
Acabamos de or que este 639 seala que el arbitrador practicar solo,
no necesita de un ministro de fe.
Puede hacerse acompaar de uno, pero no es necesario para la
realizacin de los actos de substanciacin de los actos decretados en el juicio.
Esta regla, sin embargo, tiene algunas excepciones en que se
requiere la intervencin de un ministro de fe:
- La Sentencia que dicte el arbitrador debe ser autorizada por un
min de fe o por dos testigos, en subsidio.
- Artculo 640 inciso final: La sentencia expresar, adems, la fecha y el
lugar en que se expide; llevar al pie la firma del arbitrador, y ser
autorizada por un ministro de fe o por dos testigos en su defecto.
- Las diligencias probatorias que por encargo del arbitrador se
practiquen en los Tribunales ordinarios, ellos la llevaran a efecto
con la concurrencia de un ministro de fe.
- Artculo 639 inciso 2: Las diligencias probatorias concernientes al juicio
de compromiso que se practiquen ante los tribunales ordinarios se
sometern a las reglas establecidas para stos.
299

Cuando el Tribunal ordinario le encarga al rbitro hacer una


diligencia probatoria. Debe hacerse acompaar por un ministro
de fe.
Artculo 638 inciso 2: Si el arbitrador cree necesario recibir la causa a
prueba, decretar este trmite.
Es aplicable a este caso lo dispuesto en los artculos 633 y 634.
Las actuaciones que se verifiquen dentro del juicio de particin
de bienes, aun cuando ese partidor tenga el carcter de un arbitrador,
pero esas actuaciones deben ser autorizadas por un ministro de fe, que
puede ser un secretario de juzgado de letras, un secretario de un
Tribunal superior de justicia o un notario, segn lo estime conveniente el
arbitrador.
En la clase anterior hablamos del arbitraje por rbitros arbitradores.
-

Particularidades de su tramitacin

Estbamos viendo las notificaciones del arbitrador:


La ley no ha reglamentado la forma en cmo deben llevarse a cabo. Se
aplican las reglas generales; son las reglas comunes a todo procedimiento. Esto
pero salvo en el caso de la notificacin por el estado diario, que no se verifica
ante rbitros de Derecho.
Se aplica el artculo 629 en materia de notificaciones: indica que se
hacen personalmente o por cdula.
Artculo 629 del Cdigo de Procedimiento Civil: En los juicios arbitrales
se harn las notificaciones personalmente o por cdula, salvo que las partes
unnimemente acuerden otra forma de notificacin.
En cuanto a la prueba:
Hay que estarse al artculo 637 y all se seala: El arbitrador oir a los
interesados; recibir y agregar al proceso los instrumentos que le presenten;
practicar las diligencias que estime necesarias para el conocimiento de los
hechos, y dar su fallo en el sentido que la prudencia y la equidad le dicten.
Podr or a los interesados por separado, si no le es posible reunirlos.
De esta frase del artculo 637 que alude a que se practicar las
diligencias que estime necesarias para el conocimiento de los hechos, se dice
que tienen libertad en materia probatoria, porque en virtud de ello se estima
que en el ejercicio de sus funciones pueden hacer practicar de oficio las
actuaciones que estimen convenientes y negar las superfluas.
Artculo 636: El arbitrador no est obligado a guardar en sus
procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes hayan
expresado en el acto constitutivo del compromiso.

300

Si las partes nada han dicho a este respecto, se observarn las reglas
establecidas en los artculos que siguen.
Son trmites esenciales en juicio arbitral la agregacin de documentos
con citacin o bajo apercibimiento legal contra la que se COMPLETAR
Artculo 638: Si el arbitrador cree necesario recibir la causa a prueba,
decretar este trmite.
Es aplicable a este caso lo dispuesto en los artculos 633 y 634.
Si el arbitrador cree necesario recibir la causa a prueba, decreta este
trmite. Se ve el artculo 633 y 634.
Artculo 633: No podr el rbitro compeler a ningn testigo a que
concurra a declarar ante l.
Slo podr tomar las declaraciones de los que voluntariamente se
presten a darlas en esta forma.
Cuando alguno se niegue a declarar, se pedir por conducto del rbitro
al tribunal ordinario correspondiente que practique la diligencia,
acompandole los antecedentes necesarios para este objeto.
Los tribunales de derecho podrn cometer esta diligencia al rbitro
mismo asistido por un ministro de fe.
Artculo 634: Para el examen de testigos y para cualquiera otra
diligencia fuera del lugar del juicio, se proceder en la forma dispuesta por el
inciso 2 del artculo precedente, dirigindose por el rbitro la comunicacin
que corresponda al tribunal que deba entender en dichas diligencias.
No puede compeler a testigo porque carece de imperio. Se recurre a la
justicia ordinaria.
Observemos que el arbitrador no est obligado a recibir la causa a
prueba.
En cuanto a los acuerdos
En caso de pluralidad de rbitros debe observarse el artculo 641: Si
son dos o ms los arbitradores, debern todos ellos concurrir al
pronunciamiento de la sentencia y a cualquier otro acto de substanciacin,
salvo que las partes acuerden otra cosa.
Cuando no haya acuerdo entre los arbitradores, se llamar al tercero, si
lo hay; y la mayora formar resolucin.
No pudiendo obtenerse mayora en el pronunciamiento de la sentencia
definitiva o de otra clase de resoluciones, quedar sin efecto el compromiso si
no puede deducirse apelacin. Habiendo lugar a este recurso, se elevarn los
antecedentes a los arbitradores de segunda instancia, para que resuelvan
como estimen conveniente sobre la cuestin que motiva el desacuerdo.
Deben todos concurrir a sentencia y a la substanciacin de los autos, a
menos que se haya estipulado otra cosa.
301

Si hay discordia entre ellos, se determina un tercero en discordia para


que solucione el desacuerdo.
Si existe este tercero, la mayora formar resolucin, sea la que le d
curso a progresivo a los autos.
Si no existe el tercero en discordia, hay que precisar si la
Sentencia o Resolucin es apelable o no.
Si es apelable, se elevan los antecedentes a un arbitrador de segunda
instancia para que resuelvan como estimen conveniente.
Cuando se dice que se elevan los autos, suponemos que existe un
Tribunal arbitral de segunda instancia.
Este Tribunal no es permanente, y es necesario que las partes los hayan
designado en el acto constitutivo del compromiso.
Si no lo designaron, ese compromiso fracasa.
Artculo 642: Slo habr lugar a la apelacin de la sentencia del
arbitrador cuando las partes, en el instrumento en que constituyen el
compromiso, expresen que se reservan dicho recurso para ante otros rbitros
del mismo carcter y designen las personas que han de desempear este
cargo.
Es esencial que las partes hayan constituido un Tribunal arbitral de
segunda instancia o si no, no hay posibilidad.
Si esa Sentencia o resolucin es inapelable, el compromiso queda sin
efecto.
Aqu no contemplamos la posibilidad que ocurra con los rbitros de
Derecho: si es voluntario o forzado. Aqu normalmente no hay arbitraje forzoso
a menos que la ley establezca que en esos casos hay un Tribunal que conozca
de esas materias.
Ley 18045 o n10 del artculo 4 de la ley 18046.
No obstante que si las partes estipularon esta amigable composicin en
la clusula compromisoria o en el compromiso, la discordia inapelable obliga a
las partes a nombrar nuevos rbitros.
En cuanto a la sentencia que dictan los rbitros arbitradores
La Sentencia se aparta del artculo 170 y el auto acordado de 1920.
Es el artculo 640 que estipula los requisitos que debe contener esa
Sentencia: fecha y lugar, firma y autorizacin por ministro de fe o por dos
testigos en su defecto.
Artculo 640: La sentencia del arbitrador contendr:
1. La designacin de las partes litigantes;
302

2. La enunciacin breve de las peticiones deducidas por el


demandante;
3. La misma enunciacin de la defensa alegada por el demandado;
4. Las razones de prudencia o de equidad que sirven de fundamento a
la sentencia; y
5. La decisin del asunto controvertido.
La sentencia expresar, adems, la fecha y el lugar en que se expide;
llevar al pie la firma del arbitrador, y ser autorizada por un ministro de fe o
por dos testigos en su defecto.
Recordemos que no es necesario contar con un ministro de fe; puede
prescindir de su existencia pero en Sentencia definitiva obliga a que el
arbitrador sea autorizado por un ministro de fe o por dos testigos. No es que el
arbitrador dicte la Sentencia a su gusto, la ley exige motivos de su prudencia o
equidad.
Tiene que justificarlo en la Sentencia. Expresados los motivos, lo llevan a
tomar decisin del asunto controvertido (la queja tambin procede en contra
de rbitros arbitradores)
Si leemos el artculo 640, concluiremos que es all donde estn las
exigencias para las Sentencias, no otro tipo de resoluciones.
Cuando se refiere a otras, se sujeta a reglas generales de las reglas
comunes a todo procedimiento.
En cuanto a los recursos que se pueden intentar
Proceden todos los conocidos de nosotros.
En cuanto a la apelacin
Este Recurso es factible en medida que haya establecido arbitradores de
segunda instancia por las partes en el acto constitutivo del compromiso.
Recurso de casacin en la forma
Es posible intentar en contra de resoluciones de arbitradores porque
aqu no hay mayor variacin, pero s la hay en causales que lo autorizan.
Los artculos 795 n1 y n5 se refieren al emplazamiento.
Artculo 795 : En general, son trmites o diligencias esenciales en la
primera o en la nica instancia en los juicios de mayor o de menor cuanta y en
los juicios especiales:
1. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley;
5. La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por
las partes, con citacin o bajo el apercibimiento legal que corresponda
respecto de aqulla contra la cual se presentan;
303

As, esos son los trmites esenciales en este procedimiento. Hay que
tomar en cuenta Juicios de mayor cuanta, no tiene aplicacin, porque esta
distincin no opera en juicios arbitrales.
Hay que tomar en cuenta que en materia de casacin no tiene aplicacin
el artculo 768 n5. Estos arbitradores se rigen por el artculo 640 y 170 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Recurso de casacin en el fondo
No es procedente, porque la casacin en el fondo se da respecto de las
sentencias inapelables dictadas por CA con infraccin de ley, que influyan
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
El arbitrador no infringe ley porque falla de acuerdo a lo que su
prudencia y la equidad le dictaren.
Tambin recordemos en cuanto a la queja
Artculo 545 inciso 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales: El recurso de
queja tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos graves
cometidos en la dictacin de resoluciones de carcter jurisdiccional. Slo
proceder cuando la falta o abuso se cometa en sentencia interlocutoria que
ponga fin al juicio o haga imposible su continuacin o definitiva, y que no sean
susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario, sin perjuicio de la
atribucin de la Corte Suprema para actuar de oficio en ejercicio de sus
facultades disciplinarias. Se exceptan las sentencias definitivas de primera o
nica instancia dictadas por rbitros arbitradores, en cuyo caso proceder el
recurso de queja, adems del recurso de casacin en la forma.
Opera respecto de Sentencias definitivas de primera y nica instancia
por rbitros arbitradores y conoce por la CA (artculo 63 n1 letra c del Cdigo
Orgnico de Tribunales).
Artculo 63 n1 letra c del Cdigo Orgnico de Tribunales: Las Cortes de
Apelaciones conocern:
1 En nica instancia:
c) De los recursos de queja que se deduzcan en contra de jueces de
letras, jueces de polica local, jueces rbitros y rganos que ejerzan
jurisdiccin, dentro de su territorio jurisdiccional;
En cuanto a los recursos menores, no hay variacin (artculos
182 y siguientes)
En cuanto al cumplimiento de la Sentencia
Artculo 643 indica cmo debe solicitarse.
Es lo mismo respecto del cumplimiento de la Sentencia dictada por
rbitros de Derecho.
Carece de imperio y no puede disponer de la fuerza pblica para hacer
efectiva las resoluciones.
304

Debe ser por intermedio de la justicia ordinaria.


Artculo 643: La ejecucin de la sentencia de los arbitradores se
sujetar a lo dispuesto en el artculo 635.
JUICIO SEGUIDO ANTE RBITROS MIXTOS
Tenemos el artculo 628 inciso 2: Sin embargo, en los casos en que la
ley lo permita, podrn concederse al rbitro de derecho las facultades de
arbitrador, en cuanto al procedimiento, y limitarse al pronunciamiento de la
sentencia definitiva la aplicacin estricta de la ley. La tramitacin se ajustar
en tal caso a las reglas del prrafo siguiente:
Por motivos de manifiesta conveniencia podr los tribunales autorizar la
concesin al rbitro de derecho de las facultades de que trata el inciso
anterior, aun cuando uno o ms de los interesados en el juicio sean incapaces.
Es la combinacin del rbitro de Derecho y los rbitros arbitradores.
El procedimiento se cie a lo que digan las partes y si no, se aplican las
normas referidas a los rbitros arbitradores y en el pronunciamiento de la
Sentencia, aplicaremos estrictamente el de Derecho.
Sin embargo, hay excepciones a lo dicho:
- En juicios seguidos ante rbitros mixtos, tiene aplicacin la ley 18120: se
requiere de abogado patrocinante y mandatario. No se puede ir
personalmente por las partes.
- En cuanto a las sentencias, se sigue lo que seala para rbitros de
Derecho el artculo 170 ms el auto acordado de 1920.
- Impugnacin: es factible oponer recursos contra las resoluciones que
dicta el rbitro de Derecho.
-

305

JUICIOS RELATIVOS A LA PARTICIN DE BIENES

Muchas de cuyas normas estn contenidas en el Cdigo Civil, amn de


las propias que se contemplan en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Este Juicio de Particin de Bienes est reglamentado:
- En el Cdigo Civil: Libro III, Ttulo X, arts. 1317 a 1353.
- En el Cdigo de Procedimiento Civil: Libro III, Ttulo IX,
siguientes.

arts. 645 y

No da la ley, ni en uno ni en otro cdigo, un concepto de lo que se


entiende por Juicio de Particin de Bienes. De ah que podemos traer a
colacin una nocin que dio la Corte Suprema en 1936: la Particin de
Bienes es un conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al
estado de indivisin, mediante la liquidacin y distribucin entre los
copartcipes del caudal posedo proindiviso, en partes o lotes que
guardan proporcin con los derechos putativos de cada uno.
Podramos sintetizar esta definicin y decir que la Particin de Bienes
tiene por objeto liquidar una comunidad de bienes, asignando a cada
uno de los comuneros lo que les corresponde segn su derecho o cuota
en el acervo comn.
Por consiguiente, el supuesto necesario para que exista este juicio
particional de bienes es la existencia de una comunidad (es lo
esencial, lo bsico). De modo que si se discute la existencia de esta
comunidad de bienes o se discute la cuota o el derecho que le
corresponde a cada uno de los comuneros o copartcipes, esa discusin o
controversia va a tener que dilucidarse previamente ante un Tribunal
ordinario de justicia, para que esa justicia ordinaria sea la que resuelva
sobre la existencia de la comunidad o sobre el derecho o cuota que le
corresponde al comunero, al copartcipe que est cuestionando la cuota
o el valor que se le asigna a su derecho.
Las reglas que sobre particin de bienes existen tanto en el C.C como en
el C.P.C no solo se aplican a la liquidacin de una sucesin o comunidad
hereditaria, sino que se aplican a todo tipo de comunidad, cualquiera
que sea la fuente de donde nace o se genera esa comunidad.
De ah que se aplican estas disposiciones a la liquidacin y particin de
la sociedad conyugal (art. 1776 del C.C), se aplica asimismo a la
liquidacin y disolucin de una sociedad civil (art. 2115 del C.C) y a la
liquidacin de la comunidad que nace de un cuasicontrato (art. 2313 del
C.C).
La particin de bienes puede o no ser un juicio, es decir, un
procedimiento judicial.

306

No lo ser cuando esa particin se hace por el causante o por los


comuneros interesados de comn acuerdo (no hay controversia, no hay
litigio, no hay nada que discutir).
Sin embargo, cuando la particin deba tramitarse conforme a un
procedimiento, por medio de un juicio, se sujeta a las reglas del juicio
arbitral, ya que es un asunto de arbitraje forzoso, segn el art. 227 del
C.O.T.
No siempre que exista una comunidad es posible proceder directa e
inmediatamente a su liquidacin. En ciertas ocasiones es necesario
realizar ciertas diligencias de carcter previo.
No hay necesidad de realizar estas gestiones de carcter previo cuando
se trata de una sociedad conyugal, la liquidacin de una sociedad civil o
de una comunidad cualquiera.
No sucede as cuando se trata de la liquidacin de una comunidad
hereditaria.
La liquidacin o distribucin de esa comunidad hereditaria requiere de la
realizacin de ciertas diligencias previas antes de llegar a la particin
misma.
Cules son esas diligencias previas?
Estn contenidas algunas de ellas en los arts. 1020 y 1025 del C.C, que
se refieren a la apertura, publicacin y protocolizacin del testamento, si
la sucesin es testada.
Requiere tambin segn el art. 25 de la ley 16.271 sobre Asignaciones,
Herencias y Donaciones, de la dacin de posesin efectiva de la
herencia.
Tenemos tambin como diligencias previas la faccin de un inventario
solemne o simple, segn los arts. 1284 y 1766 del C.C.
Tambin en ciertas ocasiones se requerir el nombramiento de curadores
para ciertos interesados que puedan tener inters en esa sucesin
hereditaria.
Quin puede hacer la particin?
Segn las disposiciones del C.C, la particin de los bienes puede hacerse
de 3 maneras:

De comn acuerdo por los interesados.


Por el causante.
Por medio de un juez rbitro, que recibe el nombre de juez partidor o
compromisario partidor.
307

En este ltimo caso, es decir, por medio de un juez rbitro partidor


quin puede nombrar a este rbitro o a este partidor?
Si son los comuneros, los copartcipes plenamente capaces, pueden
designar: un rbitro de derecho, un arbitrador o un rbitro mixto (arts.
648 del C.P.C y 224 del C.O.T).
Si el nombramiento es realizado por comuneros plenamente capaces,
esa designacin no requiere ser aprobada judicialmente (art. 1326). De
modo que si en esa comunidad existen incapaces, s que se va a requerir
la aprobacin del nombramiento por el Tribunal ordinario de justicia.
Veamos algunas de estas formas de realizar la particin de
bienes
Por los interesados:
As lo manifiesta el art. 1325 del C.C .
Artculo 1325 del Cdigo Civil: Los coasignatarios podrn hacer la
particin por s mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos
haya personas que no tengan la libre disposicin de sus bienes, siempre
que no se presenten cuestiones que resolver y todos estn de acuerdo
sobre la manera de hacer la divisin.
Hay que tener presente la exigencia para realizar la particin por los
propios interesados: requiere que todos estn de acuerdo, obren de
consuno en la forma de hacer la particin.
Sern, sin embargo, necesarias en este caso la tasacin de los bienes
por peritos y la aprobacin de la particin por la justicia ordinaria del
mismo modo que lo seran si se procediere ante un partidor....
La particin de comn acuerdo no se hace as noms, sino que se
requiere que se extienda la respectiva escritura pblica para que haya
constancia de las adjudicaciones que se hacen en esa particin y, sobre
todo, para requerir la aprobacin posterior de la justicia, si corresponde,
y para practicar las inscripciones que el caso requiere en el
Conservatorio de Bienes Races (si hay bienes races posteriormente hay
que inscribirlos a nombre de aquel a quien se le adjudicaron en esa
particin).
Por consiguiente, este art. 1325 requiere que esta particin realizada por
los interesados se efecte por una escritura pblica, debiendo cumplirse
con los siguientes requisitos:

1) Que no existan cuestiones previas que resolver (porque si existen esas


cuestiones previas por resolver no es posible llevar adelante la
particin).
308

2) Que las partes estn de acuerdo en la forma de hacer la particin.


3) Que se proceda a la tasacin de esos bienes por peritos.
4) Que esa particin sea aprobada por la justicia ordinaria en los mismos
casos en que se requerira la aprobacin de la particin que lleve a
efecto un juez partidor.
- En qu casos se va a necesitar de esa tasacin de que nos
habla el art. 1325?
- Estn comprendidos en el art. 657 del C.P.C. Nos indica en forma
negativa cuando no deben tasarse los bienes, de manera tal que,
dejando de lado estas excepciones, en todos aquellos otros casos no
comprendidos en este art. 657 va a ser necesario efectuar esta tasacin.
- Artculo 657 del CPC: Para adjudicarse o licitar los bienes comunes,
se apreciarn por peritos nombrados en la forma ordinaria.
- Podr, sin embargo, omitirse la tasacin, si el valor de los bienes se fija
por acuerdo unnime de las partes, o de sus representantes, aun cuando
haya entre aqullas incapaces, con tal que existan en los autos
antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes, o que
se trate de bienes muebles, o de fijar un mnimum para licitar bienes
races con admisin de postores extraos.
- Ah tenemos en el inciso 1 la forma de llevar adelante la tasacin por
peritos que menciona el art. 1325 del C.C y aquellas situaciones
excepcionales en el inciso 2, en que no es necesario practicar esa
tasacin.
- Cundo se requiere de la aprobacin judicial de la particin?
- Estn contenidos en el art. 1342 del C.C. (muy preguntado) (estos son
los casos que seala el C.C, fuera de estos hay otros).
- Artculo 1342 del Cdigo Civil: Siempre que en la particin de la
masa de bienes, o de una porcin de la masa, tengan inters personas
ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o
curadura, ser necesario someterla, terminada que sea, a la aprobacin
judicial.
Cuando existen personas ausentes. Evidentemente para pedir la aprobacin
no basta con que se trate de personas ausentes, estamos hablando de que
algunos de los copartcipes, de los comuneros sea el ausente, porque si se
trata de un tercero claro que va a estar ausente si no tiene ningn inters ni
participacin en esa comunidad (aun cuando no lo dice el C.C, ya que es
obvio que tiene que tener inters en la particin).
Cuando dentro de esa comunidad existan personas bajo tutela o curatela.
309

Por el causante:
En cuanto a la particin que puede hacer el causante, hay que estarse a
lo que se dispone por el art. 1318 del C.C.
Artculo 1318 del Cdigo Civil: Si el difunto ha hecho la particin por
acto entre vivos o por testamento, se pasar por ella en cuanto no fuere
contraria a derecho ajeno.
En especial, la particin se considerar contraria a derecho ajeno si no
ha respetado el derecho que el artculo 1337, regla 10, otorga al
cnyuge sobreviviente.
Ah tenemos que lo que dijo el difunto hay que respetarlo.
Pudo haber hecho la particin por acto entre vivos o por testamento.
Por un juez partidor
El juez partidor es un juez rbitro de derecho, de acuerdo con lo que
indica el art. 648 del C.P.C, y como tal puede ser nombrado por los
interesados.
Cmo lo van a nombrar los interesados?
Por medio de un contrato de compromiso (arts. 234 y 235 del C.O.T). Por
ende, debe cumplir con las exigencias que contempla ese texto legal,
en otros trminos:

Debe ser mayor de edad (recordar que el C.O.T dice excepto si es


abogado, como si hoy en da pudieran ser abogados antes de cumplir la
mayora de edad. Por el hecho de ser abogado vamos a entender que es
mayor de edad).
Debe tener la libre disposicin de sus bienes.
Debe saber leer y escribir (podra aplicarse a un rbitro arbitrador no a un
abogado).
Debe reunir otras condiciones negativas que se contienen en el C.O.T:
- - no debe ser juez de letras ni ministro (art. 317)
- - no debe ser fiscal judicial ni notario (art. 480)
- Hay que recordar que las partes mayores de edad y libres
administradoras de sus bienes, pueden darle al rbitro el carcter de un
arbitrador, segn el art. 648 inc 1 del C.P.C.
- Este partidor, este juez rbitro, puede ser nombrado:
Por las partes, por los interesados.
Por la justicia.
Por el causante, por el difunto, por el de cujus.
310

Nombramiento por el causante:


El nombramiento por el causante se contiene en los arts. 1324 y 1326
del C.C.
Segn el art. 1324, el causante puede nombrar un partidor por
instrumento pblico entre vivos o por testamento. Y si entre esos
coasignatarios hay incapaces, ese nombramiento requiere de aprobacin
judicial, segn el art. 1326.
Este nombramiento que se efecta por el causante puede ser revocado y
para saber la forma en que debe realizarse esta revocacin hay que
distinguir:

Si fue designado por escritura pblica: la revocacin tambin deber


constar por escritura pblica.
Si fue designado por testamento: deber ser revocado en otro testamento.
- Podran los coasignatarios, esos herederos revocar el nombramiento
que hizo el causante? S, podran hacerlo.
- Hay que tener en consideracin que el causante no puede conferir
facultades de arbitrador al partidor que l designa, porque, en ese caso,
est operando el art. 224 del C.O.T.
- Ese causante tambin puede nombrar partidor:
- - A un albacea (que es el ejecutor testamentario, que lleva a cabo la
voluntad ltima del causante acerca de la disposicin de sus bienes)
- - A un consignatario, o bien
- - A una persona que no est comprendida en alguna causal de
implicancia o de recusacin.
- En esa parte aplicamos el art. 1324 en su parte final, vale decir, que si
existen algunas de estas causales de implicancia o recusacin se van a
tramitar de acuerdo con el procedimiento establecido en el C.P.C.
- Nombramiento por los interesados:
- Es factible que los interesados tengan o no la libre disposicin de sus
bienes, y si entre esos interesados hay incapaces, el nombramiento de
ese partidor debe ser sometido a la aprobacin de la justicia ordinaria
(arts. 1325 y 1326 del C.C).
- Artculo 1325 del Cdigo Civil: Los coasignatarios podrn hacer la
particin por s mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos
haya personas que no tengan la libre disposicin de sus bienes, siempre

311

que no se presenten cuestiones que resolver y todos estn de acuerdo


sobre la manera de hacer la divisin
-

Artculo 1326 del Cdigo Civil: Si alguno de los coasignatarios no


tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de partidor,
que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado por ste
Cmo designan al partidor estos comuneros que tienen que
actuar de consuno de comn acuerdo?
En un contrato de compromiso. El contrato de compromiso es solemne,
la solemnidad es que debe constar por escrito.
Por lo tanto, las partes tienen que nombrar al juez partidor por escrito.
En el nombramiento de este juez partidor deben manifestar su
consentimiento TODOS los interesados, comuneros, copartcipes o
coasignatarios, porque si se omite a uno de ellos ese contrato es
susceptible de ser anulado por faltar el consentimiento de una de las
partes contratantes en esta designacin.
Qu tipo de nulidad se va a invocar cuando se omite el consentimiento
de una de las partes interesadas?
Se discute. Unos dicen que estaramos en presencia de una nulidad
absoluta, otros dicen que sera una nulidad relativa y otros que se
tratara simplemente de una nulidad procesal.

Nombramiento por la justicia


As lo indica el artculo 1325 inciso final del Cdigo Civil: Si no se
acuerdan en la designacin, el juez, a peticin de cualquiera de ellos,
proceder a nombrar un partidor que rena los requisitos legales, con
sujecin a las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil.
Quin puede provocar el nombramiento del juez partidor?
Esa gestin para que la justicia designe al partidor puede realizarla
cualquiera de los comuneros, incluso el cesionario de una cuota
hereditaria.
Artculo 1320 del Cdigo Civil: Si un coasignatario vende o cede su
cuota a un extrao, tendr ste igual derecho que el vendedor o cedente
para pedir la particin e intervenir en ella.
Hay ciertas personas que deben obtener una autorizacin de la justicia
para poder provocar el nombramiento del partidor (art. 1322 C.C).
Artculo 1322 del Cdigo Civil: Los tutores y curadores, y en general
los que administran bienes ajenos por disposicin de la ley, no podrn

312

proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que


tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial.
Pero el marido no habr menester esta autorizacin para provocar la
particin de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastar el
consentimiento de su mujer, si sta fuere mayor de edad y no estuviere
imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio.
Cmo se procede al nombramiento del partidor?
Nos remitimos al art. 646 del C.P.C.
Artculo 646 CPC: Cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de
los comuneros ocurrir al tribunal que corresponda, pidindole que cite a
todos los interesados a fin de hacer la designacin, y se proceder a ella
en la forma establecida para el nombramiento de peritos.
Si hay partidor nombrado por los interesados o por el difunto en el caso
del artculo 1324 del Cdigo Civil, y es necesaria la aprobacin judicial
del nombramiento en conformidad a la ley, bastar el fallo que la
conceda para que el partidor pueda ejercer sus funciones, previa su
aceptacin y el juramento legal.
Estas diligencias que se hacen ante la justicia provocando el
nombramiento del partidor tienen el carcter de contenciosas porque,
segn opinin de Alessandri, ellas abren el juicio particional.
El nombramiento del juez partidor por la justicia ordinaria tiene lugar a
falta de designacin por las partes o por el causante.
De modo que cualquiera de los interesados puede ocurrir a la justicia
ordinaria solicitando el nombramiento de un partidor.
Para ese fin se debe presentar un escrito, en el cual se pedir que se cite
a todos los consignatarios o copartcipes para que proceda a esa
designacin el tribunal. En caso de no existir un acuerdo en esa
audiencia a la cual convoca, va a tener que proceder a la designacin
del partidor cindose a las reglas existentes para el nombramiento de
un perito (art. 414 y siguientes del C.P.C).
Para Fernando Alessandri estas gestiones importan ser de una
naturaleza contenciosa, puesto que va a dar lugar a la apertura del juicio
particional y, como quiera que se trata de un asunto contencioso civil,
para determinar qu Tribunal va a conocer de esa solicitud, hay que
cumplir con todos los requisitos para determinar la competencia de ese
tribunal llamado a efectuar este nombramiento.
Cul es el juez competente?
El que se determine siguindose las reglas generales de competencia
sobre el particular, en especial la que se indica en el art. 148 del C.O.T.

313

Artculo 148 del COT: Ser juez competente para conocer del juicio
de peticin de herencia, del de desheredamiento y del de validez o
nulidad de disposiciones testamentarias, el del lugar donde se hubiere
abierto la sucesin del difunto con arreglo a lo dispuesto por el artculo
955 del Cdigo Civil.
El mismo juez ser tambin competente para conocer de todas las
diligencias judiciales relativas a la apertura de la sucesin, formacin de
inventarios, tasacin y particin de los bienes que el difunto hubiere
dejado.
Segn el art. 955 del C.C es competente el juez del ltimo domicilio del
causante.
Todo esto en la medida que se trate de una comunidad derivada de una
sucesin hereditaria.
Si es otra clase de comunidad, ser juez competente el del lugar donde
est situado el bien posedo proindiviso o el bien comn.
(Si hay varios juzgados en esa comuna hay que fijarse si existe o no
Corte de Apelaciones. Si hay varios juzgados y no hay Corte de
Apelaciones ser el de turno hay que aplicar todas esas reglas
conocidas por nosotros).
Hay que tener en cuenta que para el caso en que en esa comunidad
exista entre los copartcipes un representante legal de incapaces que
tambin tienen inters en la particin, liquidacin y distribucin, debe
designrseles a esos incapaces un curador especial, porque hay
incompatibilidad de intereses entre el representante legal y el
copartcipe que tiene la calidad de incapaz. De ah que sea menester
nombrar a este curador especial para que asuma su representacin en
ese juicio.
Esa resolucin que recae en la solicitud que se le presenta al juez para
nombrar partidor y en la que el tribunal que est conociendo del asunto
fija el da, hora y lugar donde se va a verificar, debe notificarse
personalmente a las partes, porque si as no se efecta y se omite algn
coasignatario o copartcipe, ste va a poder pedir la nulidad de todo lo
obrado por falta de emplazamiento.
Recordemos que los jueces rbitros tienen que ser designados de
consuno por todas las partes, de modo que mientras no se verifique la
audiencia no sabremos si en ella estos coasignatarios van a estar todos
de acuerdo en designar al partidor, con lo cual la intervencin del juez
va a carecer de toda utilidad por haber llegado a ese pleno acuerdo
entre los interesados.
Es posible tambin que en la convocatoria a esa audiencia a que llama el
Tribunal alguno de los comuneros o interesados pueda formular
oposicin al nombramiento y sostener que ste es improcedente en
atencin a que sostenga que no existe tal comunidad. De modo que no
314

existiendo ese bien comn, esa designacin de partidor no tiene razn


de ser.
-

En consecuencia, la existencia o inexistencia de la comunidad tiene que


ventilarse en un juicio ordinario, y mientras no se dilucide si existe o no
la comunidad, ese juicio particional no puede iniciarse, queda en
suspenso inter no se aclare lo relativo a la existencia o inexistencia de la
comunidad.
La razn de ser de este impedimento se encuentra en el artculo 1330
del Cdigo Civil: Antes de proceder a la particin, se decidirn por la
justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesin por
testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de
los asignatarios.
Antes de procederse a la particin, deben estar claras todas las
situaciones legales que indica el art. 1330 y, por ende, aplazarse el
nombramiento del partidor hasta la terminacin de los juicios que se
inicien para dejar en claro estos derechos que se indican en esa
disposicin.
Una vez que se establece la existencia de la comunidad o si no se
formul oposicin, va a procederse al nombramiento del partidor.
La resolucin que nombra al juez partidor por la justicia ordinaria, segn
la jurisprudencia, tiene una naturaleza de sentencia interlocutoria,
porque va a servir de base para el pronunciamiento de la sentencia
definitiva que se emita en el juicio particional. Sentencia definitiva que
en este caso tiene un nombre propio que es el de laudo y ordenata.
En ese comparendo a que se convoca para el nombramiento del
partidor, van a tener que decidirse los siguientes puntos:

1) El nmero de partidores que se van a designar (puede ser que las partes
quieran nombrar a mas de un juez partidor; si lo nombra la justicia, hay
que recordar que tiene una limitacin, porque ella slo puede nombrar
un rbitro).
2) Indicar la calidad con que se va a designar al partidor (generalmente va
a ser un rbitro de derecho, pero nada impide que pueda ser mixto o
incluso arbitrador).
3) Quin va a desempear el cargo, designar la persona del partidor con
nombre y apellido.
- La persona que se designa en estas condiciones debe cumplir la
obligacin de:
aceptar el cargo y
prestar juramento de que lo va a desempear en forma fiel y en el menor
tiempo posible (arts.1327 y 1328 del C.C).
315

El partidor que es nombrado no tiene la obligacin de aceptar el cargo


(quedar eso sujeto a lo que antes de la aceptacin pueda conversar
extrajudicialmente con los interesados en esa particin).
Hay que recordar que ante el nombramiento que hace el tribunal las
partes pueden objetar esa designacin dentro de tercero da. De modo
que solo una vez que quede firme la resolucin que designa al partidor
ste debe aceptar el cargo y jurar desempearlo fielmente y en el menor
tiempo posible.
Esa declaracin de aceptacin y de jurar puede efectuarse oralmente,
verbalmente por el partidor, pero si se ejecuta en esta forma es obvio
que tiene que dejarse constancia de esa manifestacin oral. Y lo har si
es que este rbitro partidor concurre a la secretaria del Tribunal y se da
all por notificado de ese nombramiento (dir que acepta el cargo y que
jura desempearlo fielmente). En el fondo es como una notificacin
personal que l toma de esa resolucin que lo nombr y que es
autorizada por el secretario del tribunal.
Esa es tambin la oportunidad para rechazar el cargo. No tiene por qu
entrar a explicar las razones que justifican su negativa.
Todo esto est bien en la medida en que el nombramiento lo haga la
justicia. Pero puede suceder que si esa designacin no se hace por la
justicia en qu instante, momento u oportunidad ese partidor que es
nombrado por las partes o por el causante va a aceptar el cargo y va a
jurarlo?
La ley nada dice sobre el particular, guarda silencio. Cmo vamos a
hacer para que el partidor acepte y jure?

- Hay dos posibilidades:


Si la designacin se hizo por el causante a travs de testamento o de un
acto entre vivos: se suele realizar una diligencia judicial que consiste en
acompaar ese testamento o ese instrumento entre vivos, a una solicitud
por la cual alguno de los interesados o coasignatarios le pide al juez que
disponga que se notifique a la persona que ha sido designada en ese tipo
de acto y que manifieste si acepta o no ese encargo que se le ha hecho, y si
es as (lo acepta) para que preste la aceptacin y juramento de rigor.
Si la designacin se hizo por los coasignatarios a travs de una escritura en
que se nombra al partidor (podra ser el contrato de compromiso): se hace
concurrir a la persona designada en este carcter en esa misma escritura, y
en ella esa persona nombrada acepta y jura el cargo. Ah queda perfecta su
designacin.
-

316

Qu sucede si este partidor que es designado sea por los interesados,


sea por el causante, sea por la justicia no jura? (acepta el cargo pero no
jura)
Puede aducir varios motivos.
Surge un problema y esa falta de juramento da origen a una diversidad
de opiniones jurdicas:

Algunos dicen que faltando este juramento se produce una nulidad relativa.
Otros dicen que es una nulidad absoluta.
Otros, que hay una nulidad procesal. Dicen que estaramos frente a una
nulidad procesal porque mientras el partidor no preste juramento carece de
jurisdiccin. No es que carezca de competencia sino que de jurisdiccin, lo
que involucra, al mismo tiempo, que carece de competencia y, por lo tanto,
si interviene, si da curso a este juicio particional obra como un Tribunal
incompetente, vicio que va a tener que reclamarse ya sea a travs de un
incidente de nulidad procesal, ya sea a travs de un recurso de casacin en
la forma.
- Si optamos por el vicio de la nulidad procesal, sta debe reclamarse
mientras el juicio est pendiente, in limini litis. En este caso, mientras no
est ejecutoriado el laudo y ordenata que es la sentencia definitiva.
- El juez partidor debe realizar su cometido, debe cumplir esta funcin en
el plazo de dos aos contados desde la aceptacin del cargo (art. 1332
inc 1 del C.C, complementado por el art. 647 del C.PC y el art. 235 del
C.O.T).
- Artculo 1332 del Cdigo Civil: La ley seala al partidor, para
efectuar la particin, el trmino de dos aos contados desde la
aceptacin de su cargo.
- El testador no podr ampliar este plazo.
- Los coasignatarios podrn ampliarlo o restringirlo, como mejor les
parezca, aun contra la voluntad del testador.
- Artculo 647 del Cdigo de Procedimiento Civil: El trmino que la ley, el
testador o las partes concedan al partidor para el desempeo de su
cargo se contar desde que ste sea aceptado, deduciendo el tiempo
durante el cual, por la interposicin de recursos o por otra causa, haya
estado totalmente interrumpida la jurisdiccin del partidor.
- Por qu tiene importancia el plazo que indica estas disposiciones?
-

317

Tiene importancia porque todo lo obrado mas all de este trmino,


carece de valor. Estaramos frente un Tribunal que no tiene la calidad de
tal, porque expir el plazo por el cual fue designado.
No obstante, hay que recordar lo que se dispone por el art. 235 inc 4
del C.O.T.
Artculo 235 inciso 4 del COT: No obstante, si se hubiere
pronunciado sentencia dentro de plazo, podr sta notificarse
vlidamente aunque l se encontrare vencido, como asimismo, el rbitro
estar facultado para dictar las providencias pertinentes a los recursos
que se interpusieren.
Aun cuando est el plazo vencido, en la medida en que el fallo hubiere
sido emitido dentro de plazo, ste tiene valor y puede ser notificado aun
mas all de este plazo de 2 aos y el rbitro entrar a pronunciarse sobre
los posibles recursos que se intenten en contra de su sentencia, no
obstante estar vencido el plazo para el cual fue designado.
Decamos que los consignatarios, segn el art. 1332 del C.C, pueden
ampliar o restringir el plazo que tiene el partidor.
Esta prrroga, esta ampliacin (la restriccin no nos interesa
mayormente) tiene que cumplir alguna exigencia o requisito en especial?
Ser necesario que en esa nueva ampliacin los coasignatarios tengan
que cumplir todos los requerimientos propios de una designacin?

- Segn don Manuel Somarriva hay que hacer un distingo:


Si la ampliacin del plazo se efecta antes del vencimiento de los dos aos,
no necesita ninguna exigencia en particular. Puede efectuarse sin necesidad
de cumplir todos los requisitos que contempla la ley para nombrar a este
partidor.
Si esa ampliacin, esa prrroga de plazo se realiza despus de vencido el
plazo, s que se precisa que se cumplan todos los requerimientos
establecidos por la ley para el nombramiento de este juez partidor.
- Si el rbitro dicta su sentencia despus de vencido el plazo, segn la
Corte Suprema ha resuelto, la sentencia debe impugnarse, atacarse por
un recurso de casacin en la forma por incompetencia del Tribunal,
basndose en el art. 768 n1 del C.P.C.
- Nombrado el partidor, aceptado por ste el cargo y juramentado como
corresponde queda constituido este Tribunal y, por consiguiente, puede
darse inicio al juicio arbitral.
- Cul es la competencia que tiene el juez partidor? de qu
materias va a conocer?
-

318

Hay una regla general que se contiene en el artculo 651 del Cdigo de
Procedimiento Civil: Entender el partidor en todas las cuestiones
relativas a la formacin e impugnacin de inventarios y tasaciones, a las
cuentas de los albaceas, comuneros y administradores de los bienes
comunes, y en todas las dems que la ley especialmente le encomiende,
o que, debiendo servir de base para la reparticin, no someta la ley de
un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria.
De todas las cuestiones que la ley especialmente le encomiende y las
que deban servir de base a la particin y que no hayan sido entregadas
particularmente al conocimiento y decisin de los Tribunales ordinarios
de justicia.

- Esta regla general tiene dos grandes excepciones:


1) Asuntos o cuestiones de las cuales nunca puede conocer este rbitro
partidor.
2) Asuntos que pueden ser de competencia tanto de la justicia ordinaria
como de un juez rbitro.
- Asuntos en que nunca puede conocer el rbitro:
- Estn indicados en el artculo 1330 del Cdigo Civil: Antes de proceder
a la particin, se decidirn por la justicia ordinaria las controversias
sobre derechos a la sucesin por testamento o abintestato,
desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios.
- Artculo 1331 del Cdigo Civil: Las cuestiones sobre la propiedad de
objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en
consecuencia no deban entrar en la masa partible, sern decididas por
la justicia ordinaria; y no se retardar la particin por ellas. Decididas a
favor de la masa partible, se proceder como en el caso del artculo
1349.
- Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa
partible, podr la particin suspenderse hasta que se decidan; si el juez,
a peticin de los asignatarios a quienes corresponda ms de la mitad de
la masa partible, lo ordenare as.
- Asuntos que pueden ser del conocimiento o de competencia
tanto del rbitro como de la justicia ordinaria
- La tenemos consignada en el artculo 651 del Cdigo de Procedimiento
Civil: Entender el partidor en todas las cuestiones relativas a la
formacin e impugnacin de inventarios y tasaciones, a las cuentas de
los albaceas, comuneros y administradores de los bienes comunes, y en
todas las dems que la ley especialmente le encomiende, o que,
debiendo servir de base para la reparticin, no someta la ley de un modo
expreso al conocimiento de la justicia ordinaria.
319

Lo cual se entiende sin perjuicio de la intervencin de la justicia


ordinaria en la formacin de los inventarios, y del derecho de los
albaceas, comuneros, administradores y tasadores para ocurrir tambin
a ella en cuestiones relativas a sus cuentas y honorarios, siempre que no
hayan aceptado el compromiso, o que ste haya caducado o no est
constituido an.
Tambin hace excepcin a esto las cuestiones relativas a los derechos
que tengan que hacer valer los terceros acreedores sobre los bienes
comprendidos en la particin, segn lo indica el art. 656 del C.P.C.
Artculo 656 del CPC: Los terceros acreedores que tengan derechos
que hacer valer sobre los bienes comprendidos en la particin, podrn
ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su eleccin.

- Reglas generales que rigen la competencia del partidor


1) La competencia del partidor es la sealada por la voluntad de los
comuneros, de los copartcipes, a ello se debe someter este partidor.
2) El partidor solo extiende su jurisdiccin a las personas que pactaron el
compromiso, no se extiende a los terceros, toda vez que el partidor tiene
su origen en el contrato de compromiso y en l solo son partes
interesadas aquellos que concurrieron a su designacin, no siendo
oponible a terceros ajenos al mismo.
- De ah que, segn la jurisprudencia, este partidor:
no puede dejar sin efecto la adjudicacin si el bien ha pasado a manos de
un tercero.
no puede decretar medidas precautorias que afecten a bienes de terceros
extraos a este juicio.
no puede liquidar la sociedad conyugal si no se le design para ese fin en
forma expresa.
no puede obligar a un tercero a entregar un bien determinado.
- Sin embargo, el art. 656 del C.P.C permite, excepcionalmente, la
intervencin de terceros.
- Artculo 656 del CPC: Los terceros acreedores que tengan derechos
que hacer valer sobre los bienes comprendidos en la particin, podrn
ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su eleccin.
1) El partidor no tiene competencia, carece de jurisdiccin para determinar
cules son los asignatarios, los comuneros, le corresponde en forma previa
determinar esa circunstancia al tribunal ordinario.
- Si se promueve esta cuestin iniciado este juicio, se debe suspender la
particin mientras no se dilucide este conflicto que se ha generado.
320

2) El partidor tiene competencia para resolver todas aquellas cuestiones que


sirvan de base a la reparticin de los bienes y cuya resolucin el legislador
no ha encomendado en forma precisa a la justicia ordinaria (por ejemplo,
determinar si un inmueble admite o no cmoda divisin, eso no est
entregado a la justicia ordinaria y puede entonces verlo y determinarlo el
partidor).
3) El partidor es competente para conocer de todas aquellas cuestiones que la
ley expresamente le haya dado competencia (art. 651 del C.P.C).
- Casos de aplicacin de esta regla son los arts. 653 y 654 del C.P.C.
- Artculo 653 del CPC: Mientras no se haya constituido el juicio
divisorio o cuando falte el rbitro que debe entender en l,
corresponder a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de
administrarse pro-indiviso los bienes comunes y nombrar a los
administradores, si no se ponen de acuerdo en ello los interesados.
- Organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdiccin del
partidor, a l corresponder entender en estas cuestiones, y continuar
conociendo en las que se hayan ya promovido o se promuevan con
ocasin de las medidas dictadas por la justicia ordinaria para la
administracin de los bienes comunes.
- Artculo 654 del CPC: Para acordar o resolver lo conveniente sobre la
administracin pro-indiviso, se citar a todos los interesados a
comparendo, el cual se celebrar con slo los que concurran.
- No estando todos presentes, slo podrn acordarse, por mayora
absoluta de los concurrentes, que represente a lo menos la mitad de los
derechos de la comunidad, o por resolucin del tribunal a falta de
mayora, todas o algunas de las medidas siguientes:
- 1a. Nombramiento de uno o ms administradores, sea de entre los
mismos interesados o extraos;
- 2a. Fijacin de los salarios de los administradores y de sus atribuciones y
deberes;
- 3a. Determinacin del giro que deba darse a los bienes comunes durante
la administracin pro-indiviso y del mximum de gastos que puedan en
ella hacerse; y
- 4a. Fijacin de las pocas en que deba darse cuenta a los interesados,
sin perjuicio de que ellos puedan exigirlas extraordinariamente, si hay
motivo justificado, y vigilar la administracin sin embarazar los
procedimientos de los administradores.
- El juicio de particin es un Juicio Universal.
321

- Caractersticas o particularidades del juicio particional


En este tipo de juicios tiene una gran importancia (trascendental,
fundamental) la voluntad de las partes. As aparece del art. 1334 del C.C.
Tiene las caractersticas de un contrato celebrado entre todos los
coasignatarios, comuneros, copartcipes.
- No es que sea un contrato sino que se asemeja a uno.
- Hay una disposicin del C.C (art. 1348) de donde es posible sacar esta
caracterstica, porque ella nos indica que la particin se rescinde o se
anula de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos.
Es un juicio complejo, porque dentro de l es posible que se presenten
diversos juicios simples, sencillos de los tradicionales, y esos juicios pueden
ser tantos como cosas o cuestiones que se presenten y que deben servir de
base a la liquidacin y distribucin del haber comn.
Es un juicio de cuanta indeterminada, no hay posibilidad de determinar el
valor de la cosa disputada.
- Por todas estas caractersticas es un juicio universal.
Se desarrolla, se lleva a cabo en los lugares que designan las partes.
- Recordemos que estamos hablando tambin de la designacin de
partidor que efectan las partes a travs del contrato de compromiso y
all, segn el art. 235 del C.O.T, las partes pueden indicar el lugar donde
se va a celebrar y si as no lo hacen se entender en el lugar donde se
celebr el compromiso.
No tiene una tramitacin preconstituida, preestablecida, simplemente se va
desarrollando en audiencias o comparendos verbales (por eso tiene
trascendencia la voluntad de las partes).
- Estos actos que realiza el juez compromisario, este partidor deben ser
autorizados en todo caso por un ministro de fe y la ley cuida de
indicarnos cul es ese ministro de fe en el art. 648 inc 2 del C.P.C.
- Artculo 648 inciso 2 del CPC: Los actos de los partidores sern en
todo caso autorizados por un secretario de los Tribunales Superiores de
Justicia, o por un notario o secretario de un juzgado de letras.
- Siempre requiere de la intervencin de un ministro de fe para que
autorice todo acto que realice o ejecute este partidor.
Secretario de los Tribunales superiores de justicia (Corte de Apelaciones o
Corte Suprema, no hay limitaciones al respecto)
Notario
322

Secretario de un juzgado de letras (en la medida en que ese juzgado de


letras tenga todava un secretario, pero no vamos a introducir como
ministro de fe al administrador de causas de un juzgado de garanta, porque
l no tiene la calidad de secretario y lo que se precisa ac es que tenga esa
naturaleza).
- Este ministro de fe que se debe designar por el partidor recibe el nombre
de actuario.
- La primera resolucin que el partidor debe dictar en el ejercicio de sus
funciones tiene un triple objetivo:
1) Dar por constituido el juicio particional, el compromiso.
2) Debe contener la designacin, el nombramiento del actuario.
3) Debe citar a las partes, a los copartcipes a comparendo.
- Esta primera resolucin se va a notificar a los interesados
personalmente, toda vez que es la primera que se realiza en el juicio
particional (sigue las reglas generales sobre la materia).
- Tramitacin del juicio particional
- El art. 649 del C.P.C nos indica la forma en que se va a realizar esta
tramitacin.
- Artculo 649 del CPC: Las materias sometidas al conocimiento del
partidor se ventilarn en audiencias verbales, consignndose en las
respectivas actas sus resultados, o por medio de solicitudes escritas,
cuando la naturaleza e importancia de las cuestiones debatidas as lo
exijan. Las resoluciones que se dicten con tal objeto sern inapelables.
- Decamos que la tramitacin en s no tiene un procedimiento
preestablecido sino que se va a desarrollando o desenvolviendo a travs
de audiencias verbales o comparendos. Esto es la regla general.
Excepcionalmente podrn hacerse presentaciones escritas (no hay
inconveniente, no hay una prohibicin sobre ese punto).
- En cuanto a las Audiencias Verbales o Comparendos
- Pueden ser de dos tipos:
Ordinarios o
Extraordinarios
323

Audiencias o Comparendos Ordinarios:


Son los que se verifican en un da fijo, que fue acordado por las partes o
en su defecto por el partidor, con los copartcipes o coasignatarios que
asistan y sin necesidad de notificacin previa.
De manera que en esa primera audiencia o comparendo sern estos
interesados los que decidan los das en que se van a celebrar estos
comparendos. El comparendo que se acuerda en ese momento tiene el
carcter de ordinario, en da y hora prefijados. Lo que significa que no
hay necesidad de estar notificando a las partes cada vez que se vaya a
realizar su celebracin (por eso son ordinarios, no requieren de una
notificacin previa una vez que ellos han sido acordados).
Estos comparendos ordinarios pueden acordarse en dos formas, en dos
alternativas:

Que se fijen de comn acuerdo por las partes.


En el caso de no existir este obrar de consuno de los copartcipes, lo fije el
juez partidor.
- Todos los acuerdos que se adopten en esos comprendas ordinarios son
vlidos y obligan a todos los interesados, aun cuando algunos de ellos no
concurra.
- Excepciones:
1) Que se trate de revocar acuerdos ya adoptados, ya celebrados con
antelacin.
2) Que se requiera la unanimidad de los partcipes por disposicin legal o
por un acuerdo anterior.
- Artculo 649 del CPC: Las materias sometidas al conocimiento del
partidor se ventilarn en audiencias verbales, consignndose en las
respectivas actas sus resultados, o por medio de solicitudes escritas,
cuando la naturaleza e importancia de las cuestiones debatidas as lo
exijan. Las resoluciones que se dicten con tal objeto sern inapelables.
- Artculo 650 del CPC: Cuando se designen das determinados para las
audiencias ordinarias, se entender que en ellas pueden celebrarse
vlidamente acuerdos sobre cualquiera de los asuntos comprendidos en
el juicio, aun cuando no estn presentes todos los interesados, a menos
que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, o que sea necesario el
consentimiento unnime en conformidad a la ley, o a los acuerdos
anteriores de las partes.
- Modificada la designacin de da para las audiencias ordinarias, no
producir efecto mientras no se notifique a todos los que tengan
derecho de concurrir.
324

En consecuencia, en estos comparendos ordinarios se puede tratar todo


lo que es propio del juicio particional (por ejemplo, para hacer faccin de
inventario, tasacin de bienes, administracin de los bienes comunes,
rendiciones de cuentas, etc).
Audiencias o Comparendos Extraordinarios:
Son aquellos que se verifican o que se realizan fuera del da prefijado
para la realizacin de los comparendos ordinarios. Para llevar a cabo una
audiencia o comparendo extraordinario, se requiere de una resolucin
del partidor y la correspondiente notificacin a las partes.
Debe tambin considerarse que en los comparendos extraordinarios solo
se pueden tratar aquellas materias que han sido motivo de la
convocatoria para su celebracin. No es posible, por ende, tratar
cualquier materia como sucede en los comparendos ordinarios, slo las
que motivaron la convocatoria.
En el primer comparendo que se celebra, y que fue convocado por la
resolucin del juez partidor, se adoptan normalmente los siguientes
acuerdos y sobre las materias indicaremos:

1) Se deja constancia del objeto de la particin.


- Se individualiza la materia sobre la cual va a versar el juicio particional,
es lo que dice el art. 234 del C.O.T.
2) Se deja constancia de quines son los interesados, quines son las partes
en este juicio y se individualizan, ya sea por s mismas o por sus
representantes legales si en la comunidad a dividir existen incapaces.
- La individualizacin de las partes nos interesa para determinar a quines
va a afectar la sentencia definitiva que se va a dictar en este juicio
particional.
- En esa individualizacin se comprenden todas aquellas menciones del
art. 254 del C.P.C respecto de las partes: nombre, apellidos, domicilio,
profesin u oficio, etc.
3) Se deja constancia, si se trata de una sucesin hereditaria, de la dacin de
la posesin efectiva de la herencia del causante y de su respectiva
inscripcin.
4) Se deja constancia de los datos relativos a la inscripcin de la especial de
herencia y de su respectiva inscripcin, si se trata de una sucesin
hereditaria.
5) Se fija el da y la hora de los comparendos ordinarios.
325

Porque si as no se hiciere, cada vez que se trate de realizar un


comprendo sera menester estar fijando da y hora y notificarlo en forma
personal o por cdula a los interesados.

6) Se deja constancia de la forma en que se van a notificar las resoluciones


que dicte el rbitro.
- Normalmente pueden hacerse, siguiendo las reglas generales,
personalmente o por cedula.
- Hoy en da no hay ningn obstculo para que puedan variarse esas
reglas generales y que siguiendo el criterio establecido en las
legislaciones especiales de familia, laboral o penal, pueda sealarse una
forma distinta, (por medio de correo electrnico, fax, o cualquier otro
medio que se les ocurra) queda entregado al criterio y a la imaginacin
de las partes interesadas.
- En lo que respecta a la Tramitacin misma del asunto
- De acuerdo con el art. 649 del C.P.C, todas las materias que se someten
al conocimiento del partidor se ventilan en audiencias verbales y en ellas
los propios interesados van resolviendo las cuestiones que se van
suscitando o presentando.
- Adems, hay que tener en consideracin que toda cuestin que no sea
resuelta por el acuerdo de las partes debe tramitarse y resolverse por el
partidor (no hay que olvidar que l es un juez, generalmente, de
derecho).
- La resolucin que dicte el partidor se va a notificar a las partes en la
forma que ha sido acordada o, en su defecto, por las normas del Cdigo
de Procedimiento Civil.
- Estas cuestiones que estn sometidas a la decisin del partidor pueden
fallarse en forma inmediata o bien dejarse para resolverlas en la
sentencia definitiva, en ese laudo y ordenata (art. 652 inc 3 del C.P.C).
- Este mismo art. 652 del C.P.C indica que el partidor puede fijar un plazo
a las partes para que formulen sus peticiones sobre las cuestiones que
deben servir de base a la particin.
- Estos problemas que las partes proponen durante el curso de la
tramitacin van a ser tramitados y resueltos en forma separada, lo que
significa que deben abrirse cuadernos independientes por cada uno de
esos asuntos y sin que la tramitacin de estas materias vaya a
suspender, a paralizar la jurisdiccin del partidor por los recursos que se
interpongan en ellas (art. 652 inc 2 del C.P.C).
-

326

Artculo 652 del CPC: Podr el partidor fijar plazo a las partes para
que formulen sus peticiones sobre las cuestiones que deban servir de
base a la particin.
Cada cuestin que se promueva ser tramitada separadamente, con
audiencia de todos los que en ella tengan intereses, sin entorpecer el
curso de las dems y sin que se paralice en unas la jurisdiccin del
partidor por los recursos que en otras se deduzcan. Podrn, sin embargo,
acumularse dos o ms de dichas cuestiones cuando sea procedente la
acumulacin en conformidad a las reglas generales.
Las cuestiones parciales podrn fallarse durante el juicio divisorio o
reservarse para la sentencia final.
Es posible que las cuestiones que se promueven durante el desarrollo
del juicio tengan que tener esta tramitacin separada y que deba
formarse el respectivo cuaderno.
Generalmente, ordinariamente en el juicio de particin se forman varios
cuadernos, no hay uno solo.
Tenemos:
Cuaderno de Actas:
En l se van dejando agregadas las actas en que constan los acuerdos
que adoptan los interesados sobre el destino de la cosa comn.
Por cierto estos son los acuerdos que se adoptan en los comparendos ya
sean ordinarios o extraordinarios, ambos a la postre van a formar parte
de este cuaderno de actas.
Es el cuaderno principal porque all constan las decisiones de los
coasignatarios sobre el destino de los bienes posedos proindiviso.
Cuaderno de Documentos:
Se va formando con aquellos documentos que las partes acompaan a
sus pretensiones (como son ttulos de inmuebles que pueden tener ellos
en su poder, los inventarios que se levanten, las rendiciones de cuentas
que formulen los administradores proindiviso, etc).
(No se van agregando, como en el juicio ordinario, a medida que se van
presentando o acompaando).
Cuaderno de Cuentas:
En l se deja constancia de aquellas que rinden los albaceas o
administradores proindiviso.
Cuaderno de Incidentes:

327

Pueden ser numerosos porque dependen de los incidentes que formulen


los interesados. Cada incidente va a tener su propio y particular
cuaderno.
En cuanto a
Comparendos

la

Forma

de

Adoptar

los

Acuerdos

en

los

No caben los acuerdos por mayora.


Si no estn obrando de comn acuerdo los interesados, va a resolver el
rbitro en conformidad a la ley.
Cuestiones que pueden Suscitarse en el Juicio de Particin
Hay ciertas cuestiones que pueden suscitarse o plantearse en el juicio de
particin.

- Estas cuestiones pueden ser de dos tipos:


Cuestiones que van a servir de base a la liquidacin y distribucin.
Incidentes propiamente tales, de aquellos que se consignan en el art. 82 y
siguientes del C.P.C.
- Cul es la importancia de hacer esta distincin?
- Cuando se trata de aquellas cuestiones que van a servir de base a la
liquidacin y distribucin, el partidor al resolverlas, dicta verdaderas
sentencias definitivas de primera instancia.
- En cambio, cuando se resuelve alguno de aquellos incidentes
establecidos en el art. 82 y siguientes, la resolucin que los decide, que
los falla podr ser un auto o una sentencia interlocutoria.
- Lo que tiene inters para determinar los medios de impugnacin.
- Estos asuntos que se plantean en el juicio de particin cundo se van
a fallar? cul es el momento o la oportunidad para decidir?
- Segn el art. 652 del C.P.C, pueden resolverse:
Inmediatamente durante el desarrollo del juicio divisorio, durante su
tramitacin.
En el laudo y ordenata, en la sentencia definitiva que debe emitir a la
postre el juez partidor.
-

328

Es posible tambin que estos acuerdos que se hayan adoptado por los
interesados en un comparendo puedan ser revocados, dejados sin
efecto.
Por cierto, la revocacin se hace de la misma manera en que se adopt
el acuerdo respectivo (las cosas se deshacen de la misma forma en que
se hacen). De suerte que si todos adoptaron un acuerdo, los mismos
tendrn que concurrir a su revocacin.

Administracin de los bienes comunes:

Un punto que generalmente es conflictivo en este juicio de particin se


refiere a la administracin de los bienes comunes.
Puede suceder que uno de los coasignatarios est gozando
exclusivamente de la cosa comn y ah es donde se suscitan los
problemas.
El artculo 653 del Cdigo de Procedimiento Civil indica: Mientras no se
haya constituido el juicio divisorio o cuando falte el rbitro que debe
entender en l, corresponder a la justicia ordinaria decretar la forma en
que han de administrarse pro-indiviso los bienes comunes y nombrar a
los administradores, si no se ponen de acuerdo en ello los
interesados.
En consecuencia, si ese rbitro no est todava constituido ser la
justicia ordinaria la que va a tener que decretar la forma en que tendrn
que administrarse en forma proindivisa los bienes comunes y nombrar al
administrador pertinente.
Organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdiccin del
partidor, a l corresponder entender en estas cuestiones, y continuar
conociendo en las que se hayan ya promovido o se promuevan con
ocasin de las medidas dictadas por la justicia ordinaria para la
administracin de los bienes comunes.

- Aqu ya tenemos al partidor funcionando.


- Tenemos que hay dos alternativas, pueden ser de conocimiento tanto:
De la justicia ordinaria, cuando no est constituido el juicio particional.
Del juez partidor, cuando ya est ejerciendo su funcin.
- Esta administracin proindiviso puede ser resultado del acuerdo de los
interesados o de una resolucin del partidor o, en su defecto, de la
justicia ordinaria.
329

Si no hay acuerdo entre los interesados para designar al administrador


proindiviso, y estamos ya dentro del desarrollo del juicio particional, ser
el partidor quien efecte el nombramiento de esa persona para
desempear este cargo.
Cmo se procede para acordar la administracin proindiviso?
Artculo 654 del CPC: Para acordar o resolver lo conveniente sobre la
administracin pro-indiviso, se citar a todos los interesados a
comparendo, el cual se celebrar con slo los que concurran.
No estando todos presentes, slo podrn acordarse, por mayora
absoluta de los concurrentes, que represente a lo menos la mitad de los
derechos de la comunidad, o por resolucin del tribunal a falta de
mayora, todas o algunas de las medidas siguientes:
1a. Nombramiento de uno o ms administradores, sea de entre los
mismos interesados o extraos;
2a. Fijacin de los salarios de los administradores y de sus atribuciones y
deberes;
3a. Determinacin del giro que deba darse a los bienes comunes durante
la administracin pro-indiviso y del mximum de gastos que puedan en
ella hacerse; y
4a. Fijacin de las pocas en que deba darse cuenta a los interesados,
sin perjuicio de que ellos puedan exigirlas extraordinariamente, si hay
motivo justificado, y vigilar la administracin sin embarazar los
procedimientos de los administradores.
El administrador proindiviso, a la postre, tiene que hacer efectivo el cese
del goce gratuito de que pudiera estar gozando alguno de los herederos
o comuneros de la cosa comn; debiendo, en consecuencia, entrar a
pagar por ese goce que est llevando a cabo (por eso es que este
administrador no es muy querido dentro de los juicios particionales).

la
la
-

Liquidacin y distribucin de los bienes

Para llevar adelante el juicio particional (despus de realizar las


operaciones ya vistas), es necesario proceder a la liquidacin y
distribucin de los bienes dentro de este juicio (eso es lo que se persigue
con esta particin).
En consecuencia, hay dos operaciones fundamentales:
liquidacin de los bienes y
distribucin de los bienes
Liquidacin de los Bienes: Consiste en determinar la cuota que le
corresponde a cada uno de los interesados dentro de la particin.
Distribucin (conocida tambin como Aplicacin o Adjudicacin) de
los Bienes: Consiste en que una vez determinada la cuota que le
330

corresponde a cada uno de los coasignatarios, en hacer pago de esa


cuota a cada comunero con los bienes de la herencia o comunidad que
les corresponda.
-

Liquidacin:
Tal liquidacin, esta determinacin de la cuota, requiere que se lleven a
cabo en forma previa ciertas operaciones, porque todas ellas en un
momento dado van a permitir formar el acervo lquido que debe
distribuirse entre los distintos coasignatarios.

- Operaciones Previas a la Liquidacin:


1. Separacin de patrimonios (art. 1341 del C.C).
- Artculo 1341 del Cdigo Civil: Si el patrimonio del difunto estuviere
confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razn de
bienes propios o gananciales del cnyuge, contratos de sociedad,
sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se proceder
en primer lugar a la separacin de patrimonios, dividiendo las especies
comunes segn las reglas precedentes.
- Se refiere a la separacin de patrimonios que pueden estar confundidos
con la cosa comn que debe dividirse (por ejemplo, la existencia de la
sociedad conyugal).
2. Deduccin de las bajas generales de la herencia (art. 959 del C.C).
- Artculo 959 del Cdigo Civil: En toda sucesin por causa de muerte,
para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirn
del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los
crditos hereditarios:
- 1 Las costas de la publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems
anexas a la apertura de la sucesin;
- 2 Las deudas hereditarias;
- 3 Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;
- 4 Las asignaciones alimenticias forzosas.
- El resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley.
3. Formacin de los acervos imaginarios (art. 1184 y siguientes del C.C).
- Una vez que se llevan a cabo estas operaciones previas y que se
determina, en consecuencia, cules son los bienes del causante, se est
en condiciones de efectuar la liquidacin.
- Para determinar esta liquidacin, hay que examinar si se trata de:
- Una sucesin testamentaria
- Otro tipo de comunidades
331

Si es una sucesin hereditaria, se va a llevar a cabo lo que se establezca


en el testamento y si no existe testamento, se va a estar a las
disposiciones que sobre el particular establezca la ley.
Distribucin:
Esto es, con qu se hace pago de las cuotas que se han determinado en
la liquidacin.
Para saber cmo se lleva a efecto la distribucin, hay que hacer un
distingo:

Segn el art. 1334 del C.C, se efecta en la forma que las partes, los
interesados (los comuneros o coasignatarios) acuerden en forma unnime.
- Artculo 1334 del Cdigo Civil: El partidor se conformar en la
adjudicacin de los bienes a las reglas de este ttulo; salvo que los
coasignatarios acuerden legtima y unnimemente otra cosa.
Si no hay acuerdo, va a actuar el rbitro sujetndose a las normas que le da
el art. 1337 del C.C.
- En este artculo se contienen una serie de pautas segn las cuales el
partidor en un momento dado se va a tener que ceir para efectuar esta
distribucin.
- Hay una de ellas muy particular, la regla 10, que en sntesis seala que
en estos tipos de juicios debe tenerse en cuenta que hay una
distribucin preferencial de ciertos bienes al cnyuge sobreviviente,
siempre que se trate de una comunidad derivada de una sucesin
hereditaria.
- Artculo 1337 del Cdigo Civil: El partidor liquidar lo que a cada
uno de los coasignatarios se deba, y proceder a la distribucin de los
efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen:
- 1 Entre los coasignatarios de una especie que no admita divisin, o
cuya divisin la haga desmerecer, tendr mejor derecho a la especie el
que ms ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendr
derecho a pedir la admisin de licitadores extraos; y el precio se
dividir entre todos los coasignatarios a prorrata.
- 2 No habiendo quien ofrezca ms que el valor de tasacin o el
convencional mencionado en el artculo 1335, y compitiendo dos o ms
asignatarios sobre la adjudicacin de una especie, el legitimario ser
preferido al que no lo sea.
- 3 Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a un solo
individuo, sern, si posible fuere, continuas, a menos que el
adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la
continuidad resulte mayor perjuicio a los dems interesados que de la
separacin al adjudicatario.
332

4 Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a


un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueo.
5 En la divisin de fundos se establecern las servidumbres necesarias
para su cmoda administracin y goce.
6 Si dos o ms personas fueren coasignatarios de un predio, podr el
partidor con el legtimo consentimiento de los interesados separar de la
propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos por cuenta de la
asignacin.
7 En la particin de una herencia o de lo que de ella restare, despus de
las adjudicaciones de especies mencionadas en los nmeros anteriores,
se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los
coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o
haciendo hijuelas o lotes de la masa partible.
8 En la formacin de los lotes se procurar no slo la equivalencia sino
la semejanza de todos ellos; pero se tendr cuidado de no dividir o
separar los objetos que no admitan cmoda divisin o de cuya
separacin resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unnime y
legtimamente los interesados.
9 Cada uno de los interesados podr reclamar contra el modo de
composicin de los lotes, antes de efectuarse el sorteo.
10 Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota
hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin en favor
suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido
la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo
guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del
cnyuge, ste podr pedir que sobre las cosas que no le sean
adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de
habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de
gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe
mientras no se inscriba la resolucin que lo constituye en el Registro del
Conservador de Bienes Races. En todo lo no previsto, el uso y la
habitacin se regirn por lo dispuesto en el Ttulo X del Libro II.
El derecho a la adjudicacin preferente de que habla esta regla no puede
transferirse ni transmitirse.
11 Cumplindose con lo prevenido en los artculos 1322 y 1326, no ser
necesaria la aprobacin judicial para llevar a efecto lo dispuesto en
cualquiera de los nmeros precedentes, aun cuando algunos o todos los
coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre
administracin de sus bienes.
Reglas del artculo 1337:
Artculo 1337 del Cdigo Civil: El partidor liquidar lo que a cada
uno de los coasignatarios se deba, y proceder a la distribucin de los
efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen:
1 Entre los coasignatarios de una especie que no admita divisin, o
cuya divisin la haga desmerecer, tendr mejor derecho a la especie el
333

que ms ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendr


derecho a pedir la admisin de licitadores extraos; y el precio se
dividir entre todos los coasignatarios a prorrata.
-

Luego, la primera regla que se consigna para hacer esta distribucin es


determinar si los bienes comunes admiten o no cmoda divisin, o si
admitiendo una cmoda divisin puede hacerlos desmerecer.
Si los bienes admiten una cmoda divisin
Cundo se entiende que un bien admite cmoda divisin?
Sobre el particular no se puede dar una regla general, es una cuestin
eminentemente de hecho.
De ah que este asunto queda entregado al acuerdo de las partes, de los
interesados, de los comuneros, o si no existe esa decisin por parte de
estos coasignatarios, de estos comuneros, se resuelve por el partidor,
oyendo informes periciales si es del caso.
Cmo se van a distribuir estos bienes que admiten cmoda divisin?
El partidor los va a adjudicar en parte o por el todo a aquel que los
interesados, que los comuneros de comn acuerdo designen y si no
existe ese obrar de consuno, esa comunin entre los interesados lo har
el partidor a travs de un sorteo que se va a realizar entre todos los
copartcipes (art. 1337 reglas 8 y 9 del C.C).
Artculo 1337 reglas 8 y 9 del Cdigo Civil:
8 En la formacin de los lotes se procurar no slo la equivalencia sino
la semejanza de todos ellos; pero se tendr cuidado de no dividir o
separar los objetos que no admitan cmoda divisin o de cuya
separacin resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unnime y
legtimamente los interesados.
9 Cada uno de los interesados podr reclamar contra el modo de
composicin de los lotes, antes de efectuarse el sorteo.
Si los bienes no admiten una cmoda divisin rige la regla 1 del
art. 1337 del Cdigo Civil:
1 Entre los coasignatarios de una especie que no admita divisin, o
cuya divisin la haga desmerecer, tendr mejor derecho a la especie el
que ms ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendr
derecho a pedir la admisin de licitadores extraos; y el precio se
dividir entre todos los coasignatarios a prorrata.

334

- Esta primera regla contiene dos posibilidades:


Que esos bienes se le adjudiquen a uno de los coasignatarios, a aquel que
ofrezca ms por ellos.
- No hay una tasacin de esos bienes que vaya a determinar un mnimo
para recibir las ofertas. Simplemente hay una oferta en relacin a lo que
pueden ofrecer el resto de los comuneros, aquel que ofrece ms, se
llevar esa especie.
Que se admitan licitadores, subastadores extraos a la sucesin.
- Va a operar esta circunstancia cuando cualquiera de los coasignatarios
pide la admisin de estos postores extraos.
- All cambia la figura, no estamos adjudicando el bien sino que
rematndolo a un posible tercero, ya no se puede hablar de una
adjudicacin sino que solo cabe hablar de un contrato de compraventa
puro y simple. Ese es el fruto de la admisin de este postor extrao.
- En la primera posibilidad se dice que simplemente ha operado una regla
de distribucin de los bienes. En cambio, con la admisin de postores
extraos ha operado una verdadera compraventa y como tal deber
reunir todos los requisitos que este tipo de contrato requiere para que
tenga legitimidad o valor.
- Este remate, cuando se admiten postores extraos, se va a sujetar en su
procedimiento al que se contempla para el Juicio Ejecutivo. Tendr
algunas alteraciones o variantes que sean apropiadas a la naturaleza de
este juicio particional pero, en todo caso, lo fundamental se va a regir
por el C.P.C en el Juicio Ejecutivo de las obligaciones de dar.
- Por ende, cuando se lleva a efecto esta admisin de licitadores extraos,
ser necesario establecer bases de remate conforme a las cuales se va a
licitar esa cosa comn, y esas bases de remate se van a llevar a cabo de
comn acuerdo por los interesados, y si no hay acuerdo en la
determinacin de ellas, fijar las bases el juez partidor.
- En cuanto a la tasacin que es necesario practicar para proceder a ese
remate, hay que estarse al artculo 657 del Cdigo de Procedimiento
Civil: Para adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarn por
peritos nombrados en la forma ordinaria
- Luego, tenemos que llevar a cabo la tasacin por peritos que se
designan en la forma comn y corriente, vale decir, conforme al art. 414
y siguientes del C.P.C.
- El inciso 2 del 657 del Cdigo de Procedimiento Civil establece una
excepcin: Podr, sin embargo, omitirse la tasacin, si el valor de los
335

bienes se fija por acuerdo unnime de las partes, o de sus


representantes, aun cuando haya entre aqullas incapaces, con tal que
existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha
por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mnimum
para licitar bienes races con admisin de postores extraos.
-

En cuanto a la publicacin de avisos que se requieren para llevar


adelante esta subasta, hay que estarse a lo revenido en el art. 658 del
C.P.C y distinguir:

Si todos los interesados, coasignatarios, comuneros son capaces, se


publican los avisos que las partes interesadas estimen convenientes (no hay
una regulacin particular) (obviamente tienen que obrar de consuno).
Si dentro de los coasignatarios hay incapaces, se requiere que se publiquen
a lo menos cuatro avisos, debiendo mediar entre el primero y el ltimo por
lo menos 15 das (art. 658 del C.P.C).
- Artculo 658 del CPC: Para proceder a la licitacin pblica de los
bienes comunes bastar su anuncio por medio de avisos en un diario de
la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si
en aqulla no lo hubiere.
- Cuando entre los interesados haya incapaces, la publicacin de avisos se
har por cuatro veces a lo menos, mediando entre la primera publicacin
y el remate un espacio de tiempo que no baje de quince das. Si por no
efectuarse el remate, es necesario hacer nuevas publicaciones, se
proceder en conformidad a lo establecido en el artculo 502.
- Los avisos podrn publicarse tambin en das inhbiles, los que no se
descontarn para el cmputo del plazo sealado en el inciso anterior.
- Si los bienes estn en otra comuna, el remate se anunciar tambin en
ella, por el mismo tiempo y en la misma forma.
- En este remate que se lleva a cabo ante este juez partidor es necesario
que se extienda un acta de remate de la subasta que se verifica en el
juicio particional?
- La jurisprudencia es contradictoria sobre el tema.
- La doctrina, la teora materializada en la persona de don Manuel
Somarriva, estima que no hay necesidad de extender esta acta de
remate.
- Pese a estas decisiones contradictorias, pese a lo manifestado por
Somarriva, es lo cierto que en la prctica se extienden actas de remate,
y se extienden por lo trascendente que es esta diligencia y como una
forma de hacer constatar en forma efectiva la venta que se est
haciendo en esas condiciones de esta propiedad raz.
- Esta acta de remate dnde se va a materializar, dnde se va a
extender?
336

Sabemos que el rbitro es un tribunal que no tiene nada que ver con los
tribunales ordinarios ni con los tribunales especiales, es un tribunal
aparte, de carcter no permanente. Luego, carece de un secretario que
pueda llevar todos aquellos libros que se requieren en la secretara de un
tribunal ordinario.
Se dice entonces, para darle una salida a esta dificultad, que se
extender el acta de remate teniendo en consideracin quin acta
como ministro de fe en ese juicio de particin:

Si es un secretario de un juzgado de letras o de un tribunal superior de


justicia, se va a extender esa acta de remate en el libro de actas de
remate que ese funcionario debe llevar en forma comn y corriente.
Si se trata de un notario, el acta se insertar o levantar en el respectivo
protocolo del notario.
- Hay que tener tambin en cuenta que el partidor es el representante
legal de la sucesin o de la comunidad de que se trate, segn sea la
naturaleza de la comunidad. En esa calidad este partidor va a
considerarse representante, para los efectos de esta enajenacin, de los
comuneros, de los herederos, todos los cuales asumen la calidad de
vendedores a travs del partidor.
- Esa adjudicacin, siguiendo lo que se dispone en el art. 659 del C.P.C,
debe reducirse a escritura pblica (obviamente estamos hablando de la
enajenacin o remate de un bien raz, porque si se trata de la
enajenacin de bienes muebles no precisamos ni de actas de remate ni
tampoco de esta escritura pblica).
- Artculo 659 del CPC: En las enajenaciones que se efecten por
conducto del partidor se considerar a ste representante legal de los
vendedores, y en tal carcter suscribir los instrumentos que, con
motivo de dichas enajenaciones, haya necesidad de otorgar. Podr
tambin autorizar al comprador o adjudicatario o a un tercero para que
por s solo suscriba la inscripcin de la transferencia en el conservador
respectivo.
- Todo acuerdo de las partes o resolucin del partidor que contenga
adjudicacin de bienes races se reducir a escritura pblica, y sin esta
solemnidad no podr efectuarse su inscripcin en el conservador.
- Hay que tener en cuenta adems que no es necesario el pago inmediato
del valor de la adjudicacin cuando el adjudicatario es un comunero.
- Pero cuando el subastador es un tercero extrao a este juicio particional,
se debe pagar el precio de inmediato.
- Este comunero si bien es cierto no tiene necesidad de pagar en forma
inmediata el valor del bien que se le adjudica, porque tiene derecho a
que se le impute ese valor a su cuota hereditaria (que se le abone
337

que se le impute el valor del bien adjudicado a su cuota), tiene al mismo


tiempo una limitacin para ejercer ese derecho y que est consignada
en el art. 660 del C.P.C.
-

Artculo 660 del CPC: Salvo acuerdo unnime de las partes, los
comuneros que durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudicacin,
por un valor que exceda del ochenta por ciento de lo que les
corresponda percibir, pagarn de contado dicho exceso. La fijacin
provisional de ste se har prudencialmente por el partidor.
En consecuencia, la limitacin que afecta a este heredero, coasignatario
o interesado es a que se le impute su valor hasta un 80% de su haber
probable y todo aquello que exceda a ese 80% de su haber probable
debe pagarlo en dinero en efectivo.
Para determinar ese haber probable y si ese comunero va a estar
obligado a pagar el exceso al contado, el partidor debe hacer un clculo
sobre el haber probable que le va a corresponder a cada comunero.
Ejemplo:
Haber partible: 1000 (el haber partible es el que hemos determinado a
partir de todas esas operaciones previas a que nos hemos referido:
separacin de patrimonios, bajas generales de la herencia, etc y que
determinan el acervo lquido a repartir).
2 herederos: correspondera 500 a c/u (ese es el valor probable que
determina el partidor).
El art. 660 dice que tiene como lmite de imputacin el 80% de su haber
probable.
80% de 500 = 400 (esa es la cantidad que puede imputar cada uno de
los asignatarios sobre el valor del bien que se le est adjudicando).
Bien Adjudicado: valor 450
En consecuencia, este coasignatario resulta alcanzado (as se dice en el
juicio particional cuando hay una diferencia en contra del adjudicatario)
en 50 y esa diferencia (esos 50) es lo que l tendra que entrar a
solucionar en forma de un pago efectivo.
No es tan cierto que este heredero que resulta alcanzado tenga que
solucionar de inmediato esa diferencia (de 50 en el caso del ejemplo)
sino que es posible que no pague de inmediato esa cantidad que excede
a su haber probable y que, no obstante, se le adjudique el bien de que
se trata.
Decimos esto porque es factible en la especie que por ese exceso, por
ese alcance (de 50 de que da cuenta este ejemplo), el bien que se le
est adjudicando quede hipotecado en favor de la sucesin o de la
338

comunidad que se est partiendo. De all nace la nocin de hipoteca


legal.
-

Luego, cuando hay un alcance en contra del adjudicatario ste no est


obligado necesariamente a pagar esa diferencia sino que
adjudicndosele el bien, este inmueble queda hipotecado a favor de esta
comunidad que todava est indivisa.

- Esa hipoteca puede tener dos particularidades:


Si la adjudicacin se hace durante la tramitacin del juicio particional, es de
una cuanta indeterminada porque no hay forma todava de precisar el
haber probable de ese coasignatario.
Cuando la adjudicacin se hace en la sentencia definitiva, en el laudo y
ordenata (que es la sentencia definitiva en el juicio particional) s que se
sabe perfectamente cuanto es la cuota que le corresponde efectivamente a
cada uno de los coasignatarios. Luego, la cuanta de este alcance est
perfectamente precisada, determinada y se dejar constancia de la cuanta
que afecta a la hipoteca (en ese caso es de 50).
- (Diferencia atendiendo al momento en que se verifica la adjudicacin de
este bien).
- De acuerdo al artculo 662 inciso 2 del CPC, esta hipoteca puede
reemplazarse por otra caucin suficiente calificada por el partidor.
- Artculo 662 inciso 2: Podr reemplazarse esta hipoteca por otra
caucin suficiente calificada por el partidor.
- Trmino del juicio particional
- Termina generalmente con la dictacin de la Sentencia definitiva, que se
conoce con el nombre de laudo y ordenata.
- Laudo: es la parte de la Sentencia del partidor en que se contienen
las consideraciones de hecho y de Derecho, que sirven de base a la
liquidacin y distribucin de los bienes.
- Ordenata: es la parte del fallo en que se hacen los clculos
numricos, que corresponden a la distribucin de los bienes.
- El laudo.
- Requisitos del laudo:
-

339

Como se trata de una Sentencia Definitiva, debe contener los requisitos


que se exigen por el artculo 170. De ah que contendr, por ende, una
parte expositiva, una parte considerativa y una parte resolutiva.
Como requisitos especiales, aquellos que se derivan de su propia
naturaleza.
Los puntos de hecho y de Derecho, que deben servir de base al laudo,
pueden fijarse de las siguientes maneras:
Por el acuerdo de las partes del juicio particional.
Por resolucin del juez partidor, que dicta durante la tramitacin del
juicio particional, segn lo que indica el artculo 652.
Tambin pueden fijarse, por el fallo que se haga de estos aspectos en el
laudo, en virtud de haberse dejado su resolucin para la Sentencia
definitiva.

- Menciones que debe contener el laudo:


En primer trmino, debe contener los datos relativos al nombramiento
del partidor, es decir, su nombre, quien lo nombr, la fecha de su
aceptacin y de su juramento. Tambin, si el caso lo amerita, se dejar
constancia de la aprobacin judicial de ese nombramiento, segn lo que se
contempla para el caso del artculo 1342.
- Tambin se deja constancia de las facultades del juez partidor, vale
decir, si ste inviste la calidad de ser rbitro de derecho o de arbitrador.
En segundo lugar, debe contener el laudo cul es la comunidad que se ha
encargado partir.
- Si se trata de una sucesin hereditaria, se dejar constancia de quien es
el causante y de la fecha de su fallecimiento, adems, constar el
certificado de defuncin del causante, que se habr acompaado en su
momento por los interesados.
En tercer trmino se deja constancia de quienes son las personas, las
partes, interesadas en este juicio particional, y, si es del caso, quines
son sus representantes; porque, segn dijimos, si hay incapaces es
necesario nombrarles un representante (por existir incompatibilidad de
intereses entre representado y su representante).
Se va a dejar tambin establecido, tratndose de una sucesin
hereditaria, si sta es testamentaria o intestada. Si es testamentaria, se
har referencia al testamento, y a la apertura y protocolizacin del mismo,
si es del caso (porque podemos estar en presencia de un testamento
cerrado)
340

Se deja constancia de los datos relativos a la posesin efectiva de la


herencia del causante. Se acompaar, en su momento, copia de la
Resolucin que concedi la posesin efectiva.
Tambin es preciso hacer referencia a la Inscripcin de la posesin
efectiva y de la especial de herencia, que deben practicarse.
Se agregarn los inventarios de los bienes, las tasaciones que se haya
podido practicar y las aprobaciones de ellas si se requiere.
Se deja constancia tambin, si esa sucesin hereditaria ha quedado o no
afecta al pago de impuesto de herencia. Si no se ha pagado ese
impuesto el partidor deber formar lo que se denomina la hijuela
pagadora para cubrir el valor de ese impuesto hereditario (Art. 59 de la
Ley 16.271)

Va tambin a contener este laudo la resolucin de todas aquellas


cuestiones parciales que hayan podido suscitarse durante la tramitacin
del juicio y que no fueron resueltas con antelacin, que se dejaron, por
ende, para definitiva.
Tambin mencionar la aprobacin de las cuentas que puedan rendir los
administradores pro indiviso, que pudieron haberse nombrado para llevar
adelante la administracin de las cosas comunes.
Va tambin a formar este laudo, el activo a distribuirse, o tambin llamado
el cuerpo de bienes, y adems las bajas generales de la herencia,
aquellas que estn comprendidas en el artculo 959 del Cdigo Civil. Una
vez que se realizan esas bajas generales, tenemos el acervo lquido del que
puede disponer el causante.
Mencionar tambin la formacin del cuerpo de frutos y las bajas de
ese cuerpo de frutos (Hay rebajar todos aquellos gastos necesarios para
llegar a producir u obtener esos frutos, civiles o naturales. Por ejemplo: las
rentas de arrendamiento que pudieron haberse producido por alguno de los
bienes comunes son frutos civiles.)
Va a contener tambin la distribucin del cuerpo de bienes y del
cuerpo de frutos en proporcin a la cuota que a cada uno de los
comuneros, coasignatarios o herederos, le corresponda, y va a formar una
hijuela para cada uno de ellos.
Se Fijan los honorarios del partidor. Puede que la fijacin haya sido fruto
de un acuerdo que hayan adoptado las partes durante la tramitacin del
juicio particional. Si no existe ese acuerdo previo, en