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D E R E C H O

P E N A L

(Apunte de clase de don Adolfo Cisterna Pino)


INTRODUCCIN.Puede decirse, en trminos muy generales, que el Derecho Penal es
aquella rama de las ciencias jurdicas que se ocupa del delito, el
delincuente y la pena. El delito es todo aquello a lo cual el derecho
asigna una pena; el delincuente es aquella persona que sufre la pena por
el delito de que resulta responsable; y la pena misma es la prdida o
disminucin de sus derechos personales.
Que el Derecho Penal se ocupe de estos tres aspectos no significa,
sin embargo, que ellos sean su objeto de estudio exclusivo y excluyente.
Otras

disciplinas

jurdicas

tambin

estudian

estos

tpicos,

como

por

ejemplo el derecho procesal penal, el derecho administrativo, el derecho


constitucional,

etc.,

incluso

otras

ciencias

sociales

como

la

sociologa, la antropologa y la psicologa se preocupan del fenmeno


delictual desde el punto de vista del sujeto

delincuente y de las

consecuencias del delito en el tejido social, aplicando el mtodo propio


de dichas ciencias. Por cierto, una disciplina relacionada y auxiliar como
es la criminologa, pretende abarcar el estudio del fenmeno delictual
como un todo, sirvindose de mtodos, tcnicas y conocimientos especficos
de otras disciplinas como la estadstica, la planimetra, la medicina
legal, etc.
Lo que s es exclusivo y propio del derecho penal es la regulacin
del poder punitivo del Estado, que se expresa en el binomio hecho tpicosancin

aplicable.

Los

hechos

tpicos

son

aquellos

asertiva

especficamente descritos por la ley (principio de tipicidad elevado a


rango de garanta constitucional), cuya realizacin en la prctica implica
como consecuencia ordinariamente -no siempre- la imposicin de una pena o
una medida de seguridad.
El objetivo de esa regulacin es la proteccin de aquellos valores
sobre los que descansa la convivencia humana pacfica en un Estado Social
y Democrtico de Derecho (paz social, tranquilidad, orden, etc.), los
cuales se constituyen sobre el respeto a los bienes jurdicos individuales
y colectivos ms importantes.

DEFINICIONES DE DERECHO PENAL.Superada

la

etapa

en

que

se

dieron

distintas

denominaciones

Derecho Criminal, Derecho de la defensa Social, Derecho protector de


los delicuentes, etc.), se lleg al consenso en su denominacin actual.
Muchos autores nacionales y extranjeros han dado en sus obras distintas
definiciones o conceptos de la ciencia jurdico penal.
En Chile Alfredo Etcheberry lo define como aquella parte del
ordenamiento

jurdico

que

comprende

las

normas

de

acuerdo

con

las

cuales el Estado prohbe o impone determinadas acciones, y establece


penas para la contravencin a dichas rdenes.
Entre los autores extranjeros se puede citar, en Alemania, a Franz
von

Liszt

para

quien

el

derecho

penal

es

el

conjunto

de

reglas

jurdicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen como hecho


a la pena como legtima consecuencia.
Estas definiciones pretenden dar una imagen del Derecho Penal a
partir

de

elementos

lo

que

respecto

esta
de

ciencia
los

es,

cuales

pero

no

dan

hay

por

total

supuestos

consenso

muchos

entre

los

autores (slo normas y reglas, y no principios de derecho?, reglas


slo

fijadas

normativos?,

por

la

qu

ley

tipo

pueden

de

emanar

Estado?

de

slo

otro

penas

tipo

no

de

cuerpos

medidas

de

seguridad? y las disposiciones penales que permiten ciertas conductas


no constituyen objeto de estudio del derecho penal?).
Como puede observarse, conforme a estas definiciones no es posible
hacerse una idea cabal acerca de su objeto de estudio ni de su mtodo,
ni tampoco es posible formarse una idea cerca del tipo de sociedad en
que tal disciplina se desarrolla, ni cual es su razn de ser. Por ello,
tratando de abarcar su campo de aplicacin y finalidades, debemos optar
por definiciones ms acotadas y precisas.
Para

los

efectos

del

curso,

podemos

definir

al

Derecho

Penal

(siguiendo a Enrique Cury y a Eugenio Zaffaroni) como aquella rama del


saber jurdico perteneciente al derecho pblico, compuesta de normas y
principios que limitan la potestad punitiva del Estado, asociando a
conductas

especficamente

descritas

por

el

legislador,

como

consecuencia, penas o medidas de seguridad, con el objeto de asegurar


el

respeto

por

los

valores

elementales

sobre

los

descansa

la
2

convivencia

humana

pacfica

en

un

Estado

social

democrtico

de

derecho.

CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL


1.- Es un derecho pblico. Esto es as en un doble sentido.
Primero, la funcin de consagrar el carcter delictivo de una conducta
y

establecer

la

exclusivamente
principio

al

nullum

pena

aplicable

legislador,
crimen

nulla

sea,

poena

quien
es

la

ejecuta,

pblica

sine

previa

(se

pertenece

traduce

lege).

En

en

el

segundo

lugar, es pblico porque la labor de decir el derecho (jurisdiccin) es


propia y exclusiva de los Tribunales de la Repblica, y tambin son
rganos del Estado los encargados de ejecutar la decisin judicial en
los

casos

concretos

(instituciones

penitenciarias,

asistenciales,

etc.), quedando de esta forma proscrita la justicia de propia mano y


tambin, por regla general, la posibilidad de que sea la vctima quien
determine o decida si se impone o no la pena al ofensor.
2.- Castiga las conductas externas. El Derecho Penal es un derecho
regulador

de

conductas

que

alteran

real

potencialmente

el

mundo

externo. Se expresa en el la mxima latina cogitationem poenam nemo


patitur (el pensamiento no es punible). El slo propsito ilcito no
expresado en una conducta no es materia de regulacin penal, por muy
abyecto o inmoral que sea.
3.- Es un derecho normativo. Esta caracterstica fija la posicin
del derecho penal respecto de las dems disciplinas que se ocupan del
delito, especialmente aquellas de carcter causal-naturalstico. La ley
regula

la

conducta

perseguido,

humana

estimado como

en

funcin

valioso, y

de

un

por lo

fin

colectivamente

tanto se

preocupa del

deberser, de aquello que espera que sea la conducta humana. No le


interesa

la

comprobacin

de

realidades

tales

como

el

sujeto

delincuente, su entorno social, la estadstica criminal, etc., ya que


estn sujetos a leyes (naturales) que no pueden ser transgredidas, sino
necesariamente,

cumplidas.

La

norma

jurdica

puede

de

hecho

ser

transgredida, y cuando lo es surge la facultad punitiva estatal que


pretende asegurar su respeto.
4.- Es un derecho valorativo. El Derecho Penal para sancionar
elige conductas que tengan un significado importante. Se aquilatan las
conductas importantes, no toda actuacin va a ser una infraccin penal.
3

Se suele hacer referencia a esta caracterstica diciendo que el derecho


penal es la ltima ratio del sistema normativo. Se dice tambin que
el derecho penal es subsidiario de las dems ramas del ordenamiento
jurdico pues slo cuando stas no puedan imponer con su sistema de
sanciones el respeto por el bien jurdico de que se trate, surge el
derecho penal con sus penas y medidas de seguridad.
5.- El Derecho Penal es un sistema discontinuo de ilicitudes.
(tambin se expresa diciendo que es fragmentario). Esta caracterstica
se vincula con su aspecto normativo y valorativo. Esto quiere decir que
slo se elevan a la categora de ilcitos penales aquellas conductas
particularmente lesivas respecto de bienes jurdicos importantes. En
otros trminos, una conducta puede ser real o potencialmente lesiva a
un bien jurdico y no constituir necesariamente delito (por ejemplo, el
incumplimiento de un contrato). No se castigan penalmente todos los
actos ilcitos del ser humano, sino slo los que tengan relevancia en
el plano social. Por ello un ilcito penal constituye normalmente un
ilcito civil (delito o cuasidelito), pero un delito o cuasidelito
civil no necesariamente constituye un ilcito castigado por la ley
penal.
6.- El Derecho Penal es un derecho sancionatorio o punitivo. Para
algunos

(Carrara,

Manzini,

Florin,

Mezger)

el

Derecho

Penal

es

eminentemente constitutivo y creador de ilicitudes, de tal suerte que


la ilicitud penal para ellos, es una forma autnoma de ilicitud. La
mayora de los autores en cambio, niegan la naturaleza autnoma de la
ilicitud penal, diciendo que el Derecho Penal no se caracteriza por
crear una proteccin jurdica para bienes que no tienen otra, sino por
el medio de proteccin: la amenaza y la ejecucin de una pena. Un hecho
ilcito no es un hecho contrario al Derecho Penal, sino que a todo el
Derecho, pero constituir un ilcito penal cuando su realizacin lleve
aparejada una pena o una medida de seguridad. En otras palabras, no
existe una ilicitud exclusivamente penal.
8.- Es un derecho personalsimo. Las penas y sanciones se aplican
exclusivamente a la persona que cometi el delito. La responsabilidad
penal

no

pasa

los

herederos.

Muerta

la

persona

se

sobresee

definitivamente la causa. (93 N 1 C.P)

SENTIDOS O CAMPOS DE ACCIN DEL DERECHO PENAL.El

derecho

penal

suele

entenderse

en

dos

sentidos

distintos,

objetivo y subjetivo. En sentido objetivo (Ius Poenali) significa el


conjunto

de

normas

jurdicas

penales.

En

sentido

subjetivo

(Ius

Puniendi) corresponde al derecho que el estado tiene de crear y aplicar


derecho penal objetivo, o sea, su derecho a castigar.
Estructura del derecho Penal.El derecho Penal comprende, desde su campo
de

estudio,

dos

grandes

reas:

a)

el

derecho

penal

parte

general

compuesto de aquellas reglas y principios aplicables a la teora de la


ley penal, a la estructura del delito y a la teora de la pena; y b) el
derecho penal parte especial, que comprende el estudio pormenorizado de
las

reglas

principios

aplicables

los

diferentes

delitos

en

particular.

EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL


1.- PERIODO PROTOHISTORICO.
La comprensin de las instituciones penales primitivas exige la
exposicin de ciertas formas de penalidad, que se presentan con gran
generalidad

entre

los

distintos

pueblos.

Esas

formas

de

penalidad

fueron bsicamente las siguientes:


a.- Perodo de la venganza.- Es una particular forma de retribucin del
delito

que

familia,

asume

grupo

distintas

social,

formas,

tribu

segn

clan

sea

quien

el

propio

ejecute

la

sujeto,

su

venganza.

En

aquellos delitos en los cuales existe posibilidad compensatoria, como


en el robo, la venganza se traduca en una indemnizacin impuesta por
la fuerza; pero en los delitos como el homicidio, la venganza conserva
el sentido mgico de aplacar el alma del asesinado.-La sancin penal
estaba muy ligada a la religin, a las costumbres, a la magia y a la
moral, que al mismo tiempo eran las fuentes de donde emanaban los
delitos. La consecuencia caracterstica del crimen era la creacin de
un

estado

ofendido

de

enemistad

que

se

zanjaba

con

la

reaccin

del

propio

o de su familia, grupo o clan, dando


5

lugar

formas

particulares

de

venganza

privada

(la

del

propio

ofendido), venganza de la sangre (de su familia) o venganza colectiva


(de la estirpe, tribu o clan). La venganza era una obligacin religiosa
y sagrada.
b.-

El

moderador,

sistema
en

considerable.

talional.-

consecuencia,

La

venganza

se

Ya

lo

existe

que

limita

una

autoridad

supone

un

cantidad

una

poder

desarrollo

social

exactamente

equivalente al dao sufrido por el ofendido. En el Cdigo de Hammurabi


(1955-1912 ac) se encuentran numerosas formas de retribucin talional.
c.- La expulsin de la paz.- Consista en separar a un sujeto al
autor del delito del conjunto social al que perteneca. Era una medida
parecida al destierro, pero de mayor gravedad, puesto que el sujeto
tena derechos slo en relacin a una gens o tribu determinada, y
cuando

esa

gens

tribu

determinada

le

retiraba

su

proteccin,

su

situacin equivala a la esclavitud o a la muerte segura, ya que lo


dejaba

librado

la

venganza

del

ofendido

los

suyos.

Tambin

represent un avance porque el sujeto de la medida de exclusin slo


poda ser el autor de la ofensa, y no su familia o grupo.
d.- El sistema composicional.- Lleg a tener gran cabida entre los
pueblos

que

delictivas

tuvieron
mediante

moneda.
pagos,

Consista
pseudo

en

compensar

indemnizaciones.

las

ofensas

Dependa

su

aplicacin generalmente de la aquiescencia de la vctima.

2.- PERIODO HISTRICO ANTIGUO.


Cdigo de Hammurabi. El Cdigo ms antiguo conocido es el de
Hammurabi

(2000

A.C.

aproximadamente),

en

el

cual

se

encuentra

ya

firmemente establecido el carcter pblico del derecho penal. Su aporte


ms

considerable

es

la

distincin

entre

hechos

intencionales

no

intencionales.
Leyes Mosaicas. El derecho del pueblo israelita se contiene en el
Pentateuco (cinco primeros libros del Antiguo Testamento atribuidos a
Moiss). Tiene un marcado sentido religioso; la pena es principalmente
expiatoria e impuesta por mandato divino.
Cdigo de Man. Contiene al antiguo derecho ind y es el ms
completo y ordenado de todo el derecho antiguo de oriente, aunque no
representa un gran avance respecto de sus predecesores.
6

Derecho Griego. El principal aporte de este pueblo al derecho


penal

es

el

paso

de

la

responsabilidad

colectiva

del

genos

la

responsabilidad individual del autor. Su mayor legado a occidente es el


pensamiento filosfico que sent las bases tericas de la poltica y
del derecho.
Derecho Romano. La evolucin del derecho penal en Roma a travs de
sus etapas histricas (del Periodo de los Reyes, Repblica e Imperio),
parte de las formas penales ms primitivas como la venganza colectiva,
talin, expulsin de la paz y composicin, y llega a soluciones ms
avanzadas

como

la

afirmacin

del

carcter

pblico

del

derecho,

el

desarrollo de la doctrina de la imputabilidad, la diferenciacin entre


dolo y culpa.
Derecho Germnico. Se caracteriz por su extrema objetividad: la
pena

tena

su

fundamento

en

el

dao,

no

en

la

responsabilidad

individual del causante. Sus formas de reaccin punitiva fueron en


general las mismas de los dems derechos antiguos (venganza, talin,
expulsin de la paz y compensacin pecuniaria).
Derecho Penal Cannico. El derecho cannico en general fue un
derecho interno de la iglesia catlica que progresivamente fue copando
espacios

de la

legislacin secular.

Se desarroll

a partir

de los

pontificados de Gregorio VII, Alejandro III y de Inocencio III. En sus


aspectos penales destaca el mantenimiento de los principios romanos de
culpabilidad personal e imputabilidad como bases de la pena, a la que
reconoca un carcter eminentemente retributivo, aunque tambin aplic
penas "medicinales" con un fin expiatorio y sentido de enmienda.

3.- PERIODO INTERMEDIO Y MODERNO HASTA EL ILUMINISMO.


Durante la Edad Media se fusionaron los aportes jurdicos del
derecho romano, del derecho germnico y del derecho cannico, para
concluir despus de muchos aos, en un resurgimiento del primero, como
es obvio profundamente modificado, fenmeno este ltimo al que se llam
recepcin del derecho romano, y que se plasm en el cdigo de Carlos
V

denominado La Carolina (1532). La opinin de los autores cobr

gran importancia para la aplicacin del derecho por los jueces. A esos
autores se les llam glosadores

y postglosadores o comentaristas.

Los glosadores unan a las respectivas disposiciones locales una


glosa, donde indicaban generalmente su origen o smil romano. Los
7

postglosadores (el clebre Tratactus de Maleficiis de Alberto Gandino


puede considerarse la primera obra de doctrina penal) no se limitaban a
indicar la fuente romana, sino que manifestaban su opinin doctrinal
sobre las instituciones a las que podan encuadrarse jurdicamente.
Este
comienzos

renacimiento del
de

la

Edad

derecho romano

Moderna,

bajo

la

alcanza su

influencia

culminacin

de

los

juristas

denominados prcticos, quienes desarrollaron el derecho como ciencia


forense, en la poca de las primeras codificaciones, principalmente
supliendo (con la invocacin del derecho romano) las dificultades de
aplicacin de un derecho escrito con fuerte influencia consuetudinaria.
El derecho penal intermedio se caracteriza por la extraordinaria
crueldad en las formas de ejecucin de las penas, y por el surgimiento
de un sistema procesal inquisitivo, absolutamente carente de garantas
para

el

inculpado

(se

reglamentaba

la

tortura,

se

permita

la

interpretacin analgica y se prodigaba la pena de muerte). Represent


sin

embargo

derecho

un

penal,

avance
haciendo

en

cuanto

reafirm

desaparecer

los

el

carcter

sistemas

de

pblico

venganza

del
de

composicin privada.

4.- DEL ILUMINISMO A LA EPOCA ACTUAL.


Se llama as al derecho posterior a la Revolucin Francesa, el
cual se caracteriz por la moderacin de las penas, la restriccin del
arbitrio judicial, la eliminacin de la tortura y el reconocimiento de
algunas garantas procesales. En este perodo surge el humanitarismo
penal cuyo iniciador el Cesare Bonesana, marques de Beccaria. Este
derecho penal humanitario, imbuido de las ideas de la ilustracin, es
el Derecho Penal Liberal que rige hasta hoy.
La influencia de las obras de Beccaria (Del Delito y de las
Penas) y Jhon Howard (El Estado de las Prisiones en Inglaterra y
Gales) en las codificaciones europeas es inmensa. El primer cdigo
inspirado en dichas ideas fue el Cdigo Josefino de Austria de 1787.
Despus de los cdigos de Zanardelli, de Italia, en 1890, y del
cdigo penal alemn de 1871, empiezan a aparecer reflejadas en los
cdigos penales las ideas positivistas y el autoritarismo poltico. A
este

ltimo

tipo

pertenece

la

mayor

parte

de

los

cdigos

latinoamericanos.
8

DERECHO PENAL EN CHILE.


No hay antecedentes de un derecho penal indgena porque no hubo
entre nuestros aborgenes nada parecido a una organizacin estatal.
Durante el periodo colonial rigieron las leyes espaolas, especialmente
el

Fuero

Juzgo,

el

Fuero

Real

las

Siete

Partidas.

Producida

la

Independencia, los gobiernos dictaron leyes penales especiales, entre


las que se pueden destacar:

- Ley de 11/10/1823, que crea comisiones especiales para conocer de


los juicios criminales.

- Leyes de 20/10/1831 que declaran que la embriaguez no es atenuante


ni eximente de responsabilidad penal, y que el perdn del ofendido
no es relevante para extinguir la pena.

- Ley de 29/03/1837 sobre tramitacin de causas criminales.


- Ley de 05/01/1838 que ordena tomar en consideracin la situacin
del reo en la imposicin de la pena.

- Ley de 25/04/1838 que seala que en caso de empate de votos en las


sentencias criminales prevalecer la opinin ms favorable al reo.

- Ley de 07/08/1849 sobre hurtos y robos.


El primer intento de codificacin penal (ao 1846) es la creacin
de una Comisin que deba elaborar un proyecto de cdigo penal y otro
de procedimiento penal, pero la comisin no realiz tal obra, por lo
que se encarg tal proyecto sucesivamente a don Antonio Garca Reyes y
a don Manuel Carvallo, el que pese a ser concluido nunca se convirti
en ley.
El 17 de enero de 1870 se nombr la Comisin Redactora del Cdigo
Penal de Chile, compuesta en definitiva por Alejandro Reyes, Eulogio
Altmirano, Jos Clemente Fabres, Jos Antonio gandariilas, Jos Vicente
Avalos,

Diego

Armstrong,

manuel

rengifo

Adolfo

Ibez,

quienes

trabajaron en 175 sesiones hasta el ao 1873. Esta comisin tom como


modelo (prcticamente copi) el cdigo penal espaol de 1848 comentado
por Eugenio Pacheco. El cdigo penal chileno comenz a regir el 1 de
9

marzo de 1875.
La urgente necesidad de modernizar nuestra legislacin criminal,
ha motivado la formacin de una Comisin que actualmente trabaja en un
proyecto de nuevo cdigo penal.

LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y LAS ESCUELAS PENALES.


Llamamos ciencia del derecho penal al saber jurdico integrado por
el conocimiento filosfico y tcnico de sus instituciones principales.
Surge

desde

el

primer

momento

en

que

los

filsofos

antiguos

se

preocuparon del carcter y fin de la pena y del derecho a castigar, y


comienza a desarrollarse principalmente a partir del pensamiento de los
filosos cristianos de la Edad Media (San Agustn y Santo Toms). Luego
viene el aporte de los primeros juristas en el sentido que hoy damos al
trmino:

glosadores

prcticos

que

comentario
liberales

los
la

avanzar

casos

se

la

(que

En

en

desarrollaron

cristiano

(Soto,

en

la

disciplina

concretos.

ilustracin

Humanitarismo),
jusnaturalista

postglosadores,

hicieron

de
de

el

el

penal

siglo

campo

poca

Surez,

partir

del

XVIII,
del

etc.),

los

jurdico

partir

moderna

las
se

ideas

denomin

pensamiento
jusnaturalista

racionalista (Grocio, Locke, Spinoza, Hobbes, etc.), dando inicio a una


poca

de

grandes

avances

en

la

dogmtica

penal,

entre

los

que

sobresalen las obras de Paul von Feuerbach Tratado de Derecho Penal


(los alemanes lo llaman padre de la moderna ciencia penal), y de
Gaetano Filangieri

Ciencia de la Legislacin.

Con posterioridad aparecen las llamadas Escuelas Penales. Se les


llama as al conjunto de postulados o de ideas similares o afines. Las
escuelas

penales

forman

parte

de

la

historia

del

derecho

penal,

formando incluso tendencias dogmticas.


Las ms importantes son las escuelas Clsica y Positiva.
a) ESCUELA CLSICA.El nombre designa peyorativamente a aquellos juristas inspirados
en las ideas liberales, jusnaturalistas y humanitaristas. No fue una
escuela propiamente tal ya que no haba un maestro, ni principios o
postulados

comunes

sus

integrantes

disentan

fuertemente

se

contradecan unos con otros. Se les llam as en contraposicin a


10

aquellos juristas de la poca posterior que siguieron las ideas de la


filosofa positivista de Comte y Spencer. Entre los llamados clsicos
sobresalen

Giandmenico

Romagnosi,

quien

sostiene

la

libertad

del

hombre y el fin preventivo de la pena, y Giovanni Carmignani, quien


reafirma la distincin estricta entre derecho y moral. Pero el ms
grande de los llamados clsicos es Francesco Carrara, creador de la
obra Programa del Curso de Derecho Penal.
Los principios o postulados fundamentales de la Escuela Clsica
son:
1.- El delito es la transgresin a la norma; no es un ente fctico
sino jurdico.
El delito es una contradiccin entre el hecho o accin del hombre
y la norma que la sanciona; luego el delito es la violacin de una
norma jurdica. Se mira al delito no como un hecho natural y social,
sino como un hecho jurdico.
2.- La responsabilidad criminal o culpabilidad descansa en el
libre albedro (que es la facultad de una persona de determinarse a s
misma).
Siendo

el

hombre

libre,

su

responsabilidad

descansa

en

la

imputabilidad moral que sera una consecuencia del libre albedro.


Solamente son imputables, es decir, sujetos capaces para cometer
delitos, las personas libres e inteligentes, que ejecutan los delitos
en forma voluntaria. La inteligencia para discernir, la libertad para
elegir y la voluntad para decidirse, son los supuestos en que descansa
la imputabilidad.
3.-

Son

normalidad

delincuentes

squica,

el

solamente
que

sufre

las

personas

alteraciones

que

gozan

mentales

de

sera

inimputable.
4.- La pena es la tutela jurdica. Mediante la pena se defienden
los bienes jurdicos; se impone para restaurar el orden jurdico.
La pena para esta escuela debe ser retributiva, es decir, devuelve
un mal a quien ha delinquido. Tiene un carcter intimidatorio, sin
desconocer el aspecto jurdico de la misma, y debe ser proporcional a
la gravedad objetiva del delito; siendo su finalidad correctiva.
5.-

Utiliza

el

llamado

mtodo

lgico

abstracto

basado

en
11

razonamientos de tipo deductivo.

b) LA ESCUELA POSITIVA.Nace como reaccin frente a la escuela clsica, encontrando sus


orgenes en el siglo XVIII haca el siglo XIX. Los precursores de esta
escuela son fundamentalmente italianos como Cesare Lombrosso, que en
1876

publica

"El

antropolgica
representa

del

una

hombre

delincuente",

delito.

Tambin

subestimacin

de

lo

que

establece

destaca

Rafaele

jurdico

en

una

concepcin

Garfalo,

beneficio

de

que
lo

biolgico social.
Sus principales postulados son:
1.- El delito no es un ente jurdico; el delito es un ente de
hecho; es un fenmeno natural. El hombre comete el delito debido a una
serie de factores que determinan su conducta.
Creen en el llamado determinismo, ya que el hombre no es soberano,
no tiene libre albedro. As, el individuo carece de libertad para
elegir entre el bien y el mal, y si comete delito es porque est
determinado naturalmente a hacerlo.
2.- El delincuente es un sujeto anormal y las medidas que se le
aplican son, en el fondo, una defensa de la sociedad y no van dirigidas
en contra de l.
3.- No aceptan el trmino pena de los clsicos, sino que hablan de
sanciones, debiendo stas ser adecuadas a la peligrosidad y no al dao
causado como lo postulaban en la escuela clsica. La sancin impuesta
debe estar encaminada a obtener la readaptacin social del sujeto.
4.- En el mbito de las sanciones postulan ciertas medidas de
seguridad, como medidas de reeducacin, medidas teraputicas, etc.
5.- La base de la responsabilidad penal es la temibilidad, o sea
la peligrosidad y perversidad consciente en el individuo que comete
delito.
6.-

El

mtodo

de

los

positivistas

es

el

mtodo

inductivo

experimental.

12

Derecho Penal parte General.


I.- TEORA DE LA LEY PENAL
A) FUENTES DE LA LEY PENAL
Como forma de concrecin de la norma jurdica, no hay ms fuente de
derecho penal que la ley. Otras formas de concrecin que tienen validez
en otras ramas del ordenamiento jurdico no son fuentes de derecho
penal, como es el caso de la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia,
etc.
Al hablar de la ley como fuente nica de derecho penal, se debe hacer
mencin a al principio de la reserva o legalidad y a las leyes penales
en

blanco.

Sin

perjuicio

de

ello,

se

debe

hacer

referencia

la

incidencia de las otras fuentes del Derecho en relacin con el derecho


penal.

EL PRINCIPIO DE LA RESERVA O LEGALIDAD


El hecho de que la ley sea la nica fuente de derecho penal se conoce
generalmente con el nombre de principio de la reserva o legalidad y
constituye la base fundamental de todo el sistema jurdico penal.
En un sentido amplio, este principio de legalidad tiene un triple
alcance;
a.- Solamente la ley puede crear delitos y establecer sus penas (pp.
legalidad en sentido estricto).
b.- La ley penal no puede crear delitos y penas con posterioridad a
los

hechos

incriminados

sancionar

stos

en

virtud

de

dichas

disposiciones (pp de la irretroactividad).


c.-

La

ley

penal,

al

crear

delitos

penas,

debe

referirse

directamente a hechos que constituyen aqullos y a la naturaleza y


lmites de ste (pp. tipicidad).
El

principio

de

la

reserva

legalidad

encuentra

consagracin

constitucional en el art. 19 N 3, inc. 7 de la CPE, al disponer


"Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva
ley favorezca al afectado".
13

Se repite este principio en otras disposiciones legales, como los


arts. 10 y 18 del CP.
Es de importancia la consagracin constitucional de este principio en
materia penal. La simple consagracin legal sera insuficiente, ante la
posibilidad

de

que

leyes

posteriores

modificaran

derogaran

este

principio, en forma total o parcial.


La irretroactividad de las leyes penales est tambin de manifiesto
en el texto constitucional. Pese a lo categrico que puede parecer el
texto del art. 19 N 3, la irretroactividad de la ley penal tiene
excepciones; como sern por ejemplo una ley posterior que despenalice
una conducta o bien que sea ms favorable al reo, etc.
Finalmente, el principio de reserva o legalidad tienen un sentido de
tipicidad. Significa que, la ley penal en su contenido, debe referirse
a hechos concretos y penas determinadas. As aparece de manifiesto en
el art. 19 N 3, inciso 8, CPE cuando seala "Ninguna ley podr
establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente
descrita

en

ella".

De

manera

tal,

que

el

juicio

penal

no

puede

referirse, por ejemplo, al estado o condicin de una persona, sino a


hechos especficos. Y estos hechos deben juzgados en virtud de una ley,
que debe referirse, a su vez, tambin a hechos.
Histricamente, el principio de la reserva o legalidad ha estado
vinculado al progreso filosfico y legislativo del pensamiento liberal.
No

tiene

antecedentes

de

relevancia

en

Roma,

citndose

como

consagracin primera a la Carta Magna, no obstante parecer dudoso en


opinin de algunos autores.
Legislativamente, el principio se impone en las Constituciones de
algunos

Estados

Declaracin

de

de
los

la

Unin

Derechos

Norteamericana;
del

Hombre

forma

del

parte

de

la

Ciudadano,

en

la

Revolucin Francesa, y se incorpora a las constituciones y cdigos de


los siglos XIX y XX.
Doctrinariamente, la legalidad de los delitos y de las penas es uno
de los postulados fundamentales de Beccaria. No obstante, es Feuerbach
el

autor

clebre

que

enunci

"Nullum

el

crimen,

principio
nulla

poena

travs
sine

de

lege

una

frmula

praevia,

latina

scripta

et

estricta (no hay delito ni pena sin ley previa, escrita y estricta).
En su aspecto prctico, el principio de la reserva o legalidad se
14

traduce en que el juez no podr sancionar por delitos que no estn


establecidos como tales en la ley con anterioridad a la realizacin de
los hechos, ni aplicarles penas que no estn igualmente determinadas en
la ley en cuanto a su naturaleza, duracin y monto.

LAS LEYES PENALES EN BLANCO


Kart Binding es el autor de esta expresin, con la cual se designa a
aquellas leyes incompletas, que se limitan a fijar una determinada
sancin, dejando a otra norma jurdica la misin de completarla, con la
determinacin del precepto, o sea, la descripcin especfica de la
conducta punible.
La ley penal ordinaria supone primero la descripcin de una hiptesis
de hecho, y en segundo trmino, el establecimiento de una consecuencia
jurdica para el evento de que tal hiptesis se produzca (El que mate a
otro <presupuesto de hecho>, sufrir tal o cual pena <consecuencia
jurdica>).
Ocasionalmente, sin embargo, sucede que las leyes penales no asumen
esta forma, sino que nicamente sealan la sancin, y dejan entregada a
otra ley o las autoridades administrativas la determinacin precisa de
la conducta punible. La disposicin ms caracterstica de este grupo es
el art. 318 del CP:
"El que pusiere en peligro la salud pblica por infraccin de las
leyes

higinicas

de

salubridad,

debidamente

publicadas

por

la

autoridad, en tiempo de catstrofe, epidemia o contagio, ser penado


con presidio menor en su grado mnimo o multa de seis a veinte sueldos
vitales".
El art. en comento seala con precisin la pena, pero la descripcin
de la conducta ser determinada en cada caso por otras normas, no
legales sino administrativas.
Otro caso en el CP. es el del art. 314.
El problema que se suscita respecto de las leyes penales en blanco es
el determinar si es conciliable con el principio de la reserva y con el
texto del art. 19 N3 de la CPE el hecho de que la determinacin
concreta de las conductas delictivas quede entregada a la autoridad
administrativa y no la haga la ley.
15

Para resolver esta cuestin se debe distinguir:


- si la ley penal en blanco se remite a otra ley, presente o futura,
para su complemento, no existe problema alguno, ya que siempre ser la
ley la que determine la conducta delictiva.

- si la ley penal en blanco define y describe la esencia de la


conducta

(verbo

administrativa

rector

solamente

del
la

tipo),

deja

determinacin

la

disposicin

circunstancial

del

hecho,

tampoco puede haber problema de constitucionalidad.

- ms difcil es la solucin en los casos como el del art. 318 ya


citado.

Al

remitirse

las

disposiciones

de

la

autoridad

administrativa, el legislador no entiende darle "carta blanca" para


establecer

delitos.

Sabe

que

la

autoridad

tiene

sus

facultades

limitadas por la Constitucin y las propias leyes, de modo que slo


puede moverse dentro de ciertos lmites para mandar y prohibir ciertas
conductas. De manera tal, que el ejercicio de esta potestad no puede
llegar

violar

los

derechos

constitucionales

legales

de

los

ciudadanos.

OTRAS FUENTES DEL DERECHO EN RELACION AL DERECHO PENAL


La costumbre, que tiene en general un escaso valor en nuestro sistema
jurdico, lo tiene an menor en materia penal. Desde luego no puede
constituir fuente inmediata del derecho penal, mas si podra tener el
carcter

de

fuente

mediata,

cuando

las

disposiciones

penales

se

refieren a instituciones propias de otras ramas del derecho, como el


derecho civil o el comercial, y en dichos campos, con relacin a esas
instituciones, se admite la costumbre como fuente de derecho. En tales
casos, se tratar siempre de la costumbre llamada integrativa (secundum
legem), con exclusin de la contraria a la ley y de la supletoria de la
misma.
En cuanto a la Jurisprudencia, entendida como la doctrina sentada por
los

tribunales

de

justicia

al

fallar

los

casos

sometidos

su

conocimiento, puede decirse que en derecho penal tiene aplicacin el


principio

de

que

las

sentencias

no

tienen

valor

sino

respecto

de

aquellos casos sobre los que actualmente se pronunciaren.


La doctrina, no tiene en principio valor alguno como fuente del
derecho

penal. Pero

tal

como en el

caso de

la costumbre

la
16

jurisprudencia, no cabe duda de que la doctrina pueda tener una


influencia sobre la manera de entender y aplicar el derecho por los
tribunales.
Los actos administrativos son slo fuente del llamado derecho penal
administrativo, distinto del comn. Indirectamente, en el caso de las
leyes penales en blanco que a ellos se remiten, pueden ser fuente
mediata de derecho penal.

b) INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL


El objeto de la interpretacin de las leyes es el determinar cul es
el pensamiento y la voluntad de la ley frente a un caso determinado. No
se trata de determinar la voluntad del legislador, sino de la ley.
En suma, la interpretacin no va a buscar extra legem, sino intra
legem, dentro de la propia ley, cul sea la voluntad de sta. Por otra
parte, debe tenerse presente que la ley debe interpretarse buscando
cul es su voluntad frente al caso actual que se debe resolver.

FUENTES DE INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL


La ley penal puede ser interpretada por el propio legislador, por el
juez o por el jurista. Segn ello, la interpretacin puede ser
autntica, judicial o doctrinal.
1.- Interpretacin autntica. Es la interpretacin de la ley hecha
tambin por medio de la ley, sea una ley diferente de la interpretada,
sea otro pasaje de la misma ley. Es la nica de obligatoriedad general,
conforme lo dispone el art. 3D del C. Civil.
Son preceptos interpretativos, por ejemplo, en materia penal, los
art. que definen la tentativa (7D) , lo que debe entenderse por arma
(132), el concepto de violencia (439), etc. en el Cp.
2.- Interpretacin judicial. Es la que hacen los tribunales al fallar
los casos concretos de que conocen. Esta interpretacin slo tiene
obligatoriedad respecto de los casos en que actualmente se pronunciaren
las sentencias.
3.- Interpretacin doctrinal. Es la que hacen privadamente los juristas
y estudiosos de

la ley.

Su libertad es mxima,

pero su fuerza

17

obligatoria es nula. Esto es desde el punto de vista, pero en el mbito


prctico

puede

que

la

interpretacin

doctrinal

llegue

tener

influencia, a veces decisiva, tanto en el campo judicial como en el


legislativo.

REGLAS DE INTERPRETACIN DE LA LEY


1.- Elemento gramatical. Se dirige al examen de las expresiones
empleadas por el legislador. Parte del supuesto que el legislador sabe
lo que dice, y que como regla general, las palabras que emplea traducen
su pensamiento. Tienen aplicacin a este respecto las disposiciones del
C. Civil de los arts. 19 y ss.
2.- Elemento teleolgico. Complementa a la anterior regla, y tiene
cabida en el caso que la ley emplee una expresin oscura, y en tal
situacin se permite recurrir, para desentraar su significado, a su
intencin o espritu. Las fuentes de este elemento son las propias ley
que

se

trata

de

interpretar

la

historia

fidedigna

de

su

establecimiento.
3.- Elemento sistemtico. Se parte de la base que un precepto legal
no debe considerarse aislado, y de que el Derecho Penal no es tampoco
un islote dentro de orden jurdico (22. inc. 2D, C. Civil).
4.- Elemento tico-social. Es supletorio de los dems, y slo puede
acudirse a l cuando no ha sido posible determinar el sentido de una
ley de conformidad a las reglas anteriores. Se encuentra sealado en el
art. 24 del C. Civil.

LA ANALOGA
"Es la aplicacin de un principio jurdico que establece la ley para
un hecho determinado, a otro hecho no regulado, pero jurdicamente
semejante al primero" . Supone el reconocimiento de que la ley no ha
contemplado determinado caso, y la semejanza sustancial entre este caso
y los que estn regulados. Tiene una aplicacin en cuanto a llenar los
vacos legales especialmente en materias civiles.
En materia penal, el art. 19 N 3 de la CPE impide la analoga. Las
penas slo imponen en virtud de una ley promulgada con anterioridad a
la perpetracin del hecho.

La analoga,

en materia penal,

es la

18

creacin

por

el

juez

de

una

figura

delictiva

nueva,

sin

ley

preexistente a la infraccin, con lo cual la decisin judicial pasa a


ser

fuente

de

derecho

penal,

en

contravencin

al

principio

de

la

reserva.

c) EFECTOS DE LA LEY PENAL


Al hablar de los efectos de la ley penal, debemos hacer mencin a
su aplicacin concreta en el espacio, en el tiempo, y en relacin a las
personas.

1.- APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO


Principio general.- la ley penal es esencialmente territorial, es
decir, rige solamente los delitos cometidos en el territorio del Estado
que la dicta.
Slo el Estado dicta y aplica las leyes en virtud del principio de
soberana, y luego la ley penal slo puede regir en el Estado en que se
dict.
a.- Principio de la Territorialidad. La ley penal chilena rige en el
territorio de Chile, y en el territorio de Chile no rige sino la ley
penal chilena. El art. 5D del Cp. establece una regla similar a la
contemplada por el art. 14 del C. Civil:
"La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la
Repblica, incluso los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del
mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de
este Cdigo".
El concepto de territorio es jurdico y no fsico, y abarca:
1.-

la

superficie

terrestre

comprendida

dentro

de

los

lmites

naturales y convencionales del pas, incluyendo ros y lagos, y las


islas sobre las cuales se ejerce soberana nacional.
2.- el mar territorial o adyacente.
3.- el espacio areo por sobre el territorio terrestre y martimo.

19

4.- el subsuelo existente bajo el territorio terrestre y martimo.


5.- las naves y aeronaves.
6.- el territorio ocupado por fuerzas armadas chilenas
Extraterritorialidad: posibilidad de cada Estado de dar vigor a sus
leyes penales, en casos singulares, fuera de su territorio.
As el art. 6 CP "Los crmenes y simples delitos, perpetrados fuera
del territorio de la Repblica por chilenos o extranjeros, no sern
castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley". El
principio de territorialidad tiene como gran excepcin la extradicin.
b.-

Principio

extranjero,

Real

producen

comprometiendo

sus

de
sus

Defensa.
efectos

intereses.

Hay

en

Luego,

hechos

el

que

cometidos

territorio

la

ley

de

en

el

otro

Estado,

se

atribuye

nacional

competencia para ser aplicada en dichos delitos. En estas situaciones


se habla del principio real o de defensa. El ejemplo ms caracterstico
es el delito de falsificacin de moneda, que cae bajo la ley penal
nacional

aunque

consecuencias

que

se
l

perpetre
tiene

en

sobre

el
la

extranjero,
economa

por
el

las

orden

obvias
jurdico

nacionales.
Otros casos, 6 N 1, 2 y 5 COT, 106 CP., 3 N 2 y 3 CJM. Siempre es
el hecho de que se ve afectado el orden jurdico nacional lo que
determina la punibilidad de estas conductas.
c.- Principio de la Personalidad. La ley penal sigue al nacional en el
extranjero, de modo que ste se encuentra sometido a las prescripciones
de la misma y a la jurisdiccin de sus tribunales patrios, dondequiera
se encuentre.
d.- Principio de la Universalidad. Se fundamenta este principio en la
idea de que existe una comunidad jurdica internacional y de que el
objeto del derecho penal es la proteccin de los derechos humanos, ms
que de las soberanas estatales. As hay ciertos delitos que lesionan
bienes

jurdicos

que

constituyen

patrimonio

universal,

deben

ser

juzgados por el ordenamiento jurdico del Estado que capture a los


delincuentes. Responde a este principio el art. 6 N7 del COT, que
somete a la ley y los tribunales chilenos el delito de piratera,
aunque se cometa fuera del territorio nacional.
Excepcin al principio de la territorialidad.20

LA EXTRADICIN. Es una institucin jurdica en virtud de la cual un


Estado

entrega

otro

Estado

una

persona

que

se

encuentra

en

el

territorio del primero, y que es reclamada por el segundo para su


juzgamiento en materia penal o para el cumplimiento de una sentencia de
este carcter ya dictada.

2.- APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO


Las leyes penales rigen mientras tienen vigencia jurdica, esto es,
desde su promulgacin hasta su derogacin. La promulgacin marca el
comienzo de existencia de la ley como tal. La promulgacin se efecta
en el D.O., de acuerdo a las reglas legales, y desde esa fecha entra en
vigencia,

salvo

disposicin

legal

en

contrario

(6

CC).

La

derogacin de la ley puede ser expresa o tcita, total o parcial (52 y


53 CC).
El

principio

general

en

materia

penal,

como

en

otras

ramas

del

derecho, es que la ley rige los hechos acaecidos durante su vigencia:


no rige, en cambio, los que ocurrieren con posterioridad su derogacin.
La aplicacin de la ley penal en el tiempo est regida en primer
lugar por la disposicin constitucional del art. 19 N 3, inc. 7.
Por eso se dijo en su oportunidad que el principio de la reserva,
adems de su sentido estricto de legalidad, tena tambin un sentido de
irretroactividad, inseparable de aqul. De acuerdo a esto, la ley penal
rige los hechos acaecidos durante su vigencia, y exclusivamente ella
puede hacerlo, de tal modo que, an despus de derogada, seguir en
vigencia para los efectos de juzgar los hechos que acontecieron antes
de la derogacin.
El principio de irretroactividad consagrado en el art. 19 N 3 CPE,
no est establecido de manera absoluta. As la misma disposicin dice
que

rige

este

principio

menos

que

una

nueva

ley

favorezca

al

afectado. Ms an se complementa con la disposicin del art. 18 CP.


"Ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin.
Si

despus

de

cometido

el

delito

antes

de

que

se

pronuncie

sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de


toda pena o le aplique una menos rigurosa, deber arreglarse a ella su
juzgamiento".
21

Requisitos para la retroactividad de la ley penal


a.- que con posterioridad al hecho se promulgue una nueva ley. Puede
tratarse de una propiamente penal, o bien una ley de otro carcter pero
que integre la norma jurdica que se refiere a la situacin juzgada.
Por ejemplo, una ley civil que rebaje la mayor edad, y que integra el
delito de corrupcin de menores.
b.- que esta nueva ley sea ms favorable o benigna para el reo. Luego,
jams podr operar la retroactividad cuando la nueva crea un nuevo
delito, que antes era un hecho lcito, o que le imponga una pena ms
severa.
c.- que los hechos se hayan cometido bajo la antigua ley. Esto se
relaciona con la determinacin del momento en que se comete el delito.
d.-

que

trmino

no

se

haya

es

la

que

dictado
pone

sentencia

fin

al

de

trmino.

juicio,

La

sentencia

resolviendo

el

de

asunto

controvertido.

3.- APLICACIN DE LA LEY PENAL A LAS PERSONAS


Principio

bsico:

La

ley

penal

chilena

se

aplica

todos

los

habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros, y se aplica a


todos ellos en la misma forma.

Excepciones de derecho internacional


1.-

Los

jefes

de

Estado

extranjeros.-

Se

admite

ampliamente

la

exencin de que goza un Jefe de Estado extranjero, de visita en otra


potencia, respecto de la aplicacin de la ley penal de esta ltima.
2.-

Los

representantes

diplomticos

extranjeros.-

En

virtud

del

principio de la inmunidad diplomtica frente al derecho penal de la


nacin en la cual desempean sus cargos. El fundamento va ms all de
la

cortesa

internacional,

ya

que

estas

personas

son

verdaderos

representantes de otro poder soberano, y no podran, en tal calidad,


someterse a una soberana extraa.

22

Excepciones de derecho interno


1.-

La

inviolabilidad

parlamentaria.-

Los

senadores

diputados

gozan de inviolabilidad por la opiniones y votos que emitan en el


desempeo de sus cargos (58 CPE). Tiene por finalidad garantizar la
independencia de los parlamentarios en el ejercicio de sus cargos. Lo
amplio de la disposicin constitucional hace que esto se traduzca en la
impunidad de los parlamentarios por los delitos que pueden cometer en
el desempeo de sus funciones.
2.- Exencin ministerial de los miembros de la C. Suprema.- Art. 76
CPE y 324 y ss. COT.
3.-

Presidente

sustantivo

en

de

cuanto

la
a

Repblica.la

aplicacin

No
de

goza

de

ningn

privilegio

la

ley

penal.

La

tiene,

solamente, en su calidad de Jefe de Estado, cuando se encuentra de


visita en otra potencia.

II.- LA ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DEL DELITO

El delito es el principal objeto de estudio de la ciencia penal,


pero el delito puede ser enfocado desde distintos puntos de vista. Por
esto mismo es que existen diversas definiciones de delito, las cuales
podemos clasificar en jurdicas y extrajurdicas.
Definiciones extrajurdicas:
La

ms

clebre

de

las

definiciones

extrajurdicas,

que

es

de

carcter filosfico es la de Francesco Carrara:


Es la infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger la
seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre,
positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso

23

Definiciones jurdicas:
Franz Von Listz (causalista) En 1888 seal:
Delito es el acto culpable, contrario a derecho y sancionado con
una pena

De acuerdo a esta definicin:

Acto es tomado como sinnimo de conducta.

Contrario a derecho, tenemos el elemento de la antijuricidad.

Culpable, tenemos el elemento de la culpabilidad.

Sancionado con una pena, la pena no es un elemento del delito,


si no que es una consecuencia de ste.

A esta definicin le falt el elemento de la tipicidad.

Ernesto Von Beling (causalista) en 1906 elabor la teora del tipo y la


tipicidad, sealando que slo la ley puede establecer las conductas que
sern sancionadas.
El tipo es la descripcin abstracta que hace el legislador en la
ley, y cuando la conducta humana calza plenamente con el tipo se habla
de tipicidad, siendo esta ltima el elemento del delito.
Beling defini el delito como accin u omisin tpica, antijurdica
y culpable, subsumible bajo una sancin penal adecuada y que satisfaga
las condiciones objetivas de punibilidad.
As, segn esta definicin los elementos del delito son:

Accin u omisin

Tipicidad

Antijuricidad

Culpabilidad

Pero

Beling

incurri

en

el

mismo

error

que

Franz

Von

Listz

al

considerar a la pena como elemento del delito, ya que no lo es, sino


que la pena es una consecuencia del delito. Adems, las condiciones
objetivas de punibilidad tampoco son elementos del delito, sino que son
circunstancias ajenas al tipo penal.

24

Hechas estas observaciones podemos concluir

que la definicin de

delito es:
DELITO ES UNA CONDUCTA TPICA, ANTIJURDICA Y CULPABLE
Esta definicin hoy es mayoritariamente aceptada. El problema se
presenta al entrar a determinar cul es el contenido de cada uno de
estos

elementos,

existiendo

dos

grandes

corrientes,

causalismo

finalismo para las cuales el contenido de los 4 elementos del delito es


distinto y esto se debe a que parten de conceptos distintos de ACCION.
El

elemento

esencial

es

la

conducta,

los

dems

elementos

son

requisitos que debe reunir la conducta para que sea delito.

DEFINICIN LEGAL DE DELITO


ART, 1 INC. 1 CP: ACCIN U OMISIN VOLUNTARIA PENADA POR LA LEY.
As tenemos que la accin u omisin es la conducta.
Cul es el alcance del trmino voluntaria?
Al respecto hay 3 opiniones:

> Raimundo

del

Ro

(causalista):

La

expresin

voluntaria

se

refiere al elemento subjetivo de la culpabilidad cuyas formas son


el dolo y la culpa. Entonces la definicin sera accin u omisin
culpable penada por la ley

> Jimnez de Aza (causalista espaol): La expresin voluntaria es


sinnima de dolo. As la definicin del Art. 1 se aplicara slo
a

los

delitos

complementarla

dolosos,
con

el

por

Art.

lo
2

tanto

CP

para

esta

norma

tambin

habra

que

considerar

los

delitos culposos. (Art. 2: Las acciones u omisiones que cometidas


con dolo o malicia importaran un delito, constituyen cuasidelito
si slo hay culpa en el que las comete2)
As la definicin sera accin u omisin dolosa penada por la ley.
La trascendencia de esta teora es que de acuerdo al inc. 2 del Art.
1 CP la acciones u omisiones se reputaran siempre dolosas a no ser
que conste lo contrario.
> Enrique Cury (finalista): Voluntaria significa la posibilidad
de conocer lo injusto del actuar.
25

La definicin legal tambin seala penada por la ley pero ya se


seal que la pena no es un elemento del delito sino que es una
consecuencia de este.
Crticas a la definicin del Art. 1:
1. El Art. 1 no hace referencia ni a la tipicidad ni a la
antijuricidad, siendo que tambin son elementos del delito.
2. Emplea la palabra voluntaria que ha dado lugar a diversas
discusiones doctrinarias y teoras.
3. Seala como elemento del delito a la pena, y ya se seal que la
pena no es un elemento del delito sino que es una consecuencia de
este.

26

CLASIFICACIN DE LOS DELITOS


I.- Basada en el a1 del Cdigo Penal, segn la forma de la conducta,
se distinguen:
1.- Delitos de accin
2.- Delitos de omisin
1.- En los delitos de accin se quebranta una norma prohibitiva (que
obliga a no hacer algo)
2.- En los delitos de omisin, debemos distinguir:
D
Delitos de omisin simple o propia
D
Delitos de comisin por omisin o delitos de omisin impropia.
Los delitos de omisin simple se caracterizan porque el sujeto
permanece inactivo frente a una norma imperativa, es decir, no la acata
no obstante que el cumplimiento de ella esta tipificado. Son reducidos
en nuestra legislacin, por ejemplo arts. 253, 226
Los delitos de comisin por omisin es una forma mixta entre el
delito de accin y el de omisin simple; consiste en el no impedir la
produccin del resultado tpico pese a la existencia de un deber
garante. La conducta tpica tiene jugar cuando el sujeto al no haber
ejecutado aquello que debi ejecutar dio ocasin a la produccin del
hecho tpico que la norma prohiba. Por ejemplo, la madre que deja
morir a su hijo al no amamantarlo, a492. En este delito al igual que en
los delitos de omisin simple se consuman con un no hacer del agente,
pero la gran diferencia radica en que en los delitos de comisin por
omisin se quebranta una norma prohibitiva al igual que los delitos de
accin, en cambio en los delitos de omisin simple es una norma
imperativa.
Cuando hay deber de garante u obligacin de actuar, los autores
distinguen tres casos en que los sujetos tienen deber jurdico de
actuar:
a.- Cuando hay un deber impuesto por un precepto que tenga fuerza
obligatoria para un sujeto, por ejemplo, la ley. En el caso de la madre
que deja morir al hijo lactante, su deber jurdico emana del Derecho de
Familia Art. 222 del C. Civil
b.- El deber impuesto por especial aceptacin del sujeto activo,
normalmente tiene origen en un contrato o convencin con otra persona,
por ejemplo, guardaespaldas, salvavidas.
c- El deber impuesto por un acto precedente, por ejemplo, el que sin
darse cuenta que dej encerrada a una persona en una pieza, est
obligado a permitirle la salida inmediatamente al darse cuenta. La

27

doctrina lo fundamenta en un principio de Derecho Natural, como por


ejemplo, no causar dao a otro y dar a cada uno lo suyo.
II.- Segn el aspecto subjetivo: a1 y 2 del CP.
1.- Delitos dolosos: corresponden a aquellos ejecutados con la
intencin de
2.- Delitos culposos: corresponden a aquellos contra o sin intencin
III.- Segn su gravedad: a3 del CP
1. Crimen
2. Simple Delito
3. Faltas
Esta tambin constituye una clasificacin que se aplica a los
cuasidelitos (a4)
- cuasi crimen. a224 N 1
- cuasi simple delito. a490-492
- cuasi falta art. 494, N 10, art. 495 N 21
La clasificacin del Cdigo ha sido criticada considerndola
arbitraria y formalista, no obstante tiene importancia porque hay
distintas disposiciones en el CP y leyes procesales que usan esta
clasificacin como base para distinguir entre hechos delictivos de
distinta gravedad.
Del punto de vista doctrinario hay dos grandes criterios para
clasificar los delitos segn su gravedad:

1) Sistema tripartito: crimen, simple delito y falta


2) Sistema bipartito: delitos y faltas o contravenciones
La doctrina no slo estima que las faltas son distintas desde un
punto de vista cuantitativo, sino que adems difieren en su naturaleza
porque protegen bienes de distinta naturaleza o porque la tutela la
hace de una manera diferente.
Al analizar la ley hay faltas que castigan hechos similares a los
delitos, slo que son de menor entidad, por ejemplo a494 N 5, 19.
El CP se ocupa de las faltas en el Libro III en dos ttulos: 1) De
las Faltas, 2) Disposiciones comunes a las faltas. Analizando el libro
III
relativo
a
las
faltas
podemos
distinguir
la
siguiente
clasificacin:
=> Faltas delictuales propiamente dichas: son acciones punible leves de
carcter penal, como por ejemplo, a494 N 5 y 9.

28

=> Faltas o contravenciones: constituyen infracciones administrativas


que infringen normas impuestas por la administracin del Estado para
el resguardo del bien comn, por ejemplo, a4 94 N 9, a4 96 N 6.
Las faltas presentan caractersticas que las distinguen de los
crmenes y simples delitos:
Se castigan slo cuando han sido consumadas, a9, adems por la
definicin de tentativa y frustracin.
No se castiga la proposicin no conspiracin en las faltas.
No existe el encubrimiento en las faltas a17.
Al cmplice de falta se le aplica el a4 98 del CP para efectos de
la pena y no el a51
No se les aplica el a91 respecto del comiso, sino que se aplican
los a499 y 500 del CP
No existe sancin para los que cometen faltas fuera del
territorio de la Repblica a6 del Cdigo Penal.
La perpetracin de una falta no interrumpe la prescripcin de la
accin penal o de la pena para el responsable de un delito en
favor del cual esa prescripcin est corriendo. Arts. 96,99
IV:- Segn su efecto, hay que distinguir porque doctrinariamente pueden
clasificarse atendiendo a su aspecto material y a su aspecto jurdico.
1. En atencin al aspecto material se pueden clasificar, en cuanto al
resultado, en:
a) Delitos de simple actividad o formales: son aquellos que se
consuman por el slo comportamiento del sujeto sin que sea
necesario que se produzca una modificacin en el mundo
externo distinta de la actuacin del sujeto activo. Aqu el
tipo penal se satisface con el movimiento corporal del
agente.
b) Delitos de resultado externo: son aquellos que para su
consumacin exigen una mutacin en el mundo exterior
distinta de la actuacin del sujeto activo.
2. En atencin al aspecto jurdico, se pueden clasificar:
a) Delitos de lesin o dao: en estos el tipo supone un dao
del bien jurdico protegido el cual queda menoscabado con la
consumacin. Este dao debe ser considerado desde un punto
de vista jurdico, no material, por eso puede producirse an
cuando el delito no origine un resultado material. La
mayora de estos delitos son delitos de lesin o de dao,
por ejemplo, homicidio, lesiones, hurto, etc.
b) Los delitos de peligro: son aquellos que se perfeccionan con
la mera posibilidad de menoscabo del bien jurdico, por

29

ejemplo, el del a346, 349, 481. No se


clasificacin de delitos en formales
existir un delito formal y ser de
ejemplo, delito de injuria.

debe confundir con la


y/o materiales. Puede
lesin o dao, por

En los delitos de peligro la doctrina distingue:


S Delitos de peligro abstracto: son aquellos en que para penarlos no es
necesario que se demuestre la situacin de peligro que proviene del
acto, es decir, basta la peligrosidad general de una actuacin para
un determinado bien jurdico. Por ejemplo, manejo en estado de
ebriedad, fabricacin de armas prohibidas.
S Delitos de peligro concreto: en estos se exige tpicamente que se
acredite la efectividad del peligro ocasionado, es decir, la
produccin del peligro es elemento del tipo y debe constatarse en
el caso concreto. Por ejemplo, delito de incendio (a475)
V.- Atendiendo al grado de ejecucin o de perfeccionamiento del delito:
1. Tentativa.
2. delito frustrado.
3. delito consumado.
4. delito agotado.

VI.- Atendiendo a su duracin:


1. Delitos instantneos: en este tipo de delitos, el delito se consuma
en el momento que se cumplen todas las exigencias del tipo, ello
sucede en un momento nico y determinado. Por ejemplo, en el
homicidio se consuma en el instante que la vctima muere, no
interesa la duracin de los actos anteriores. Para determinar si un
delito es instantneo hay que atender a la descripcin tpica,
especialmente al verbo rector, ya que si la accin se realiza en un
instante debe tenerse como instantneo.
2. Delitos permanentes: son aquellos en que el momento consumativo
perdura en el tiempo, aunque aqu tambin existe un instante en que
la conducta tpica est completa, se origina una situacin
susceptible de prolongarse en el tiempo, que significa la
subsistencia
de
esa
conducta.
El
mantenimiento
del
estado
antijurdico creado por la accin punible depende de la voluntad del
sujeto. Por ejemplo, el delito de secuestro, el sujeto encierra a la
vctima y la conducta tpica queda completa, pero el encierro puede
durar mayor o menor tiempo, segn la voluntad del sujeto activo.
Artculo 141 del CP puede advertirse esta caracterstica, artculo
142 en materia de sustraccin de menores.

30

Adems de esta clasificacin hay autores que distinguen los


delitos instantneos de efectos permanentes que son aquellos en que lo
que perdura en el tiempo es el resultado pero no la accin consumativa.
Consumado el delito el sujeto no tiene nada ms que hacer, lo que
perdura son las consecuencias del mal.
Por ejemplo, a472 delito de usura, porque el delito queda
consumado "al suministrar valores, de cualquiera manera que sea, a un
inters que exceda del mximo que la ley permita estipular", pero sus
efectos permanecen en el tiempo. El a382 tipifica el delito de bigamia,
respecto de ste la jurisprudencia ha sido vacilante y a travs del
tiempo se le ha dado distintas calificaciones, algunos dicen que es
delito instantneo por el trmino "contrajere", otros sostienen que es
permanente, algunos que es un delito instantneo de efectos permanentes
porque el delito estara cometido desde el momento de contraer
matrimonio, pero los efectos del matrimonio perduran en el tiempo.
La clasificacin anterior es importante por los siguientes aspectos:
1) La prescripcin de la accin penal del delito permanente no
principia a correr sino desde que cesa el proceso consumativo.
2) Se puede alegar legtima defensa respecto del delincuente mientras
subsiste el estado consumativo
3) El tercero que colabore con el autor del delito permanente lo hace
en calidad de autor o cmplice y no de encubrimiento, mientras dure el
estado consumativo
4) Se entiende flagrante el delito mientras existe el estado
consumativo
5) Tiene importancia para la competencia de los tribunales porque puede
ocurrir que se secuestre a una persona en un lugar y se traslade a
otros. Han tenido distintos criterios, algunos sostienen que es
cmplice el que previene.
6) Tambin pueden presentar problemas en relacin a la ley penal
aplicable, por ejemplo cuando se inicia el delito en el extranjero y
cesa en el territorio nacional.

VII.- Segn el nmero de actos que componen el delito:


1. Delitos simples: son aquellos en que se da una sola accin y un slo
resultado.
2. Delitos continuados: segn NOVOA, es un conjunto de acciones
espaciadas en el tiempo y perpetradas por el mismo sujeto, cada una
de las cuales constituye violacin de una misma norma de derecho,
pero que jurdicamente se consideran una unidad. Para CURY, consiste
en pluralidad de acciones y cada una de las cuales satisface un mismo
tipo legal, pero que han de valorarse conjuntamente porque

31

constituyen violacin necesariamente fraccionada de una igual norma de


deber. El tratamiento penal la ley no lo reglamenta en forma expresa,
CURY sostiene que la solucin est en el a75, al decir "del artculo
anterior no es aplicable en el caso de que un slo hecho constituya dos
o ms delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para
cometer el otro". 3. Delitos habituales: son aquellos que la ley
tipifica slo cuando se produce la repeticin de una determinada
conducta antijurdica por un mismo sujeto activo, de manera que la
accin aislada no es tpica, pero su repeticin da origen a su
determinacin penal. a367 corrupcin de menores y favorecimiento de la
prostitucin. Un slo acto no constituye delito sino que se requiere
habitualidad.

VIII.- Segn la accin que se conceda para perseguirlos:


1. Delitos de accin penal pblica: se le concede a toda la sociedad el
ejercicio de la accin.
2. Delitos de accin penal privada: el ejercicio de la accin le
corresponde a determinadas personas, como por ejemplo en el
adulterio
3. Delitos de accin penal mixta: el ejercicio de la accin le
corresponde a determinadas personas pero una vez iniciada la accin
se continua de oficio.
IX.- Segn el instante de su descubrimiento:
1. Delitos flagrantes: en sentido estricto el delito flagrante es aqul
que al momento de ser descubierto se est cometiendo
2. Delitos no flagrantes: son todos los dems, pero el artculo 463 del
C. P. P. lo extiende a otras cosas.
X.- En consideracin al sujeto activo:
1. Delito individual: los delitos individuales son aquellos que por su
naturaleza slo pueden ser ejecutados por una sola persona, sin
perjuicio de la participacin criminal.
2. Delito colectivo: son aquellos que requieren necesariamente el
concurso de dos o ms sujetos activos. Estos admiten una
subclasificacin:
D
Delitos bilaterales: son los cometidos por dos personas sea que
ambas o una admita sancin D Delitos pluritarales: son aquellos
que suponen la concurrencia
obligada de varios individuos, por ejemplo la asociacin
ilcita.
XI.- Segn el nmero de bienes jurdicos tutelados:

32

1. Delito

simple: es aqul en que existe un slo bien jurdico


protegido. Por ej. el hurto.
2. Delito complejo: es aqul en que existen dos o ms bienes jurdicos
tutelados. Por ej. robo con homicidio.
XII.- Segn la naturaleza del bien jurdico:
1. Delitos contra las personas.
2. Delitos contra la propiedad
3. Delitos contra la seguridad del Estado, etc.
XIII.- Segn su finalidad:
1. Delitos comunes.
2. Delitos de peligro

TEORA GENERAL DEL DELITO

CONSAGRACIN DOGMTICA DE

LOS CUATRO ELEMENTOS DEL DELITO La Conducta:

Art. 19 N 3 inc. 8 CPR.

Art. 1 CP

La tipicidad:
En el CP no podra existir ninguna disposicin que se refiera a la
tipicidad, toda vez que el concepto de tipo y tipicidad fue elaborado
por Ernesto Von Beling en el ao 1906 y nuestro CP es del ao 1874;
pero

no

obstante

constitucional

ya

ello
que

tiene
es

uno

reconocimiento
de

los

en

aspectos

el
del

ordenamiento
principio

de

legalidad. Entonces, se desprende de los artculos 19 N 3 inc. 7 y 8


CPR
La antijuridicidad:
Se

refiere

todo

aquello

que

es

lo

contrario

al

ordenamiento

jurdico considerado en su conjunto, globalmente.

33

En el ordenamiento jurdico penal hay normas permisivas (junto a las


imperativas

prohibitivas).

estas

normas

permisivas

se

denomina

causales de justificacin, y en general son:


Art. 10 N 4, 5, 6, 7, 10 y 12 primera parte.
Si

el

legislador

ha

contemplado

situaciones

en

las

cuales

de

concurrir una causal de justificacin hace que una conducta tpica no


sea antijurdica. Luego, a contrario sensu significa que reconoce a la
antijuricidad

como

elemento

del

delito,

aunque

tal

categora

no

aparezca mencionada en la ley.


La culpabilidad:
Segn la teora normativa compleja (causalismo valorativo):
^ Imputabilidad: Est reconocida por nuestro ordenamiento, porque la
regla general es que toda persona es imputable, y la excepcin es
que no lo sea. Los nicos casos de inimputabilidad estn en los
Ns 1 y 2 del Art. 10 CP. Por lo tanto a contrario sensu, se exige
la imputabilidad para responder penalmente.
^ Dolo o culpa: Est reconocida en el Art. 1 para los que sealan
que la expresin voluntaria es sinnima de dolo, y en el ART.
2 se mencionan expresamente tanto el dolo como la culpa.
S Exigibilidad: No est sealada expresamente, pero dentro del Art.
10 se contemplan casos en los cuales un sujeto no va a ser objeto
de reproche porque no poda, en el caso concreto, ajustar su
conducta a los mandatos y prohibiciones del derecho. A contrario
sensu se exige este elemento del delito.
Segn la teora normativa pura (finalismo):
^ Imputabilidad: Los mismos argumentos antes sealados.
S La posibilidad de conocer lo injusto del actuar: Consagrada en el
Art. 1 ya que se hace sinnima de la expresin voluntaria.
S Exigibilidad: Los mismos argumentos antes sealados.

34

DESARROLLO DE LA ESTRUCTURA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO

LA ACCIN
Cuestiones preliminares: accin y omisin.-Accin y omisin
son la base sobre la cual descansa la estructura del delito. No slo
constituyen el soporte conceptual de la teora del delito, sino tambin
el eje que hace posible una doble consideracin del hecho punible: la
poltico-criminal

(cumple

una

funcin

reductora

ya

que

slo

pueden

incriminarse conductas humanas, no estereotipos humanos; ello es la


base del derecho penal de actos) y la natural (puesto que la conducta
activa o pasiva se activa por un impulso neurolgico, y causa una
modificacin en el mundo exterior, perceptible por los sentidos).
Hoy esta importancia que se atribuye a la accin se discute. Se
dice por algunos autores (en Chile Juan Bustos entre otros) que el
elemento principal del injusto no es la accin sino el bien jurdico, y
ni

siquiera

la

accin

es

su

primer

elemento

sino

que

lo

es

la

tipicidad, ya que no es cualquier accin la que interesa al derecho


penal sino slo las acciones tpicas, definidas as a partir del bien
jurdico porque es l el que determina en concreto qu accin es la
prohibida.
Se suele definir la accin como "el obrar consiente o voluntario
sobre el mundo exterior, mediante un movimiento corporal o accin, o
mediante una omisin".
Entre

nosotros

Etcheberry

la

define

como

todo

comportamiento

humano dirigido por la voluntad con miras a un fin.


De la sola lectura de la definicin se puede concluir que hay
hechos o comportamientos que no son accin para el derecho penal:
1.- Los hechos de los animales y de las cosas inanimadas. Esto es
as porque los animales y las cosas carecen de voluntad. Una cosa muy
distinta

es

que

los

animales

las

cosas

sean

utilizados

como

instrumentos de la voluntad humana, porque en este caso, es esa


voluntad la que constituye la accin.
35

2.-

Los

hechos

provenientes

de

las

personas

jurdicas

colectivas. Las personas jurdicas son una ficcin legal y no responden


penalmente. Por ellas responden las personas naturales que por ellas
han intervenido en el acto punible (art. 39 del CP). Hoy en da, hay
quienes proponen establecer una responsabilidad penal de las personas
jurdicas, principalmente en el mbito de los delitos econmicos y
ambientales, con sanciones encaminadas a intervenir en su gestin, a
sancionarlas pecuniariamente, a alterar su estructura, o a disolverlas,
entre otras posibilidades, pero desde luego el procedimiento penal se
dirigir en contra de los representantes y no contra ella misma.
3.-

Las

actividades

puramente

internas

del

hombre

que

no

se

manifiestan externamente, como los deseos, los pensamientos, etc. Se


traduce en la mxima cogitationis nemo patitur y da lugar a una de
las caractersticas del derecho penal: ser un regulador de conductas
externas.
4.- La condicin o estado de una persona. No se castiga al hombre
por lo que es, sino por lo que hace. El derecho penal garantista es un
derecho penal de actos, no de autor.
5.- Los hechos involuntarios. No basta con que la actividad del
hombre se exteriorice, si ella no est movida por la voluntad. Cuando
no hay voluntad en el movimiento no hay accin, sea que esa voluntad
derechamente no exista, como cuando se trata de actos reflejos, actos
bajo estado de sonambulismo, actos bajo estado de hipnosis, delirio,
intoxicacin, etc, o cuando esa voluntad ha sido violentada o anulada
por el acto de otro hombre o de la naturaleza que lo ha convertido en
un mero instrumento o cuerpo fsico (fuerza irresistible como eximente
de responsabilidad penal).
Para FLORIAN, la accin representa un movimiento corporal que se
proyecta en el mundo exterior mediante la accin o mediante la omisin.
Tanto la accin como la omisin constituyen un obrar consciente, es
decir una conducta asumida conscientemente por quien la ejecuta, que
produce un cambio en el mundo exterior.
En

nuestro derecho,

no cabe

duda que

la accin y

la omisin

-ambas- son la base de la conducta punible, puesto que nuestro Cdigo


Penal en el artculo 1 las nombra expresamente. En cambio la doctrina
alemana ha procurado construir un concepto de accin el sentido lato,
comprensivo de la accin en sentido estricto y de la omisin, ello
36

motivado por las necesidades que le impona el antiguo cdigo penal


alemn, que slo defina al delito como accin.
Pero ms importante que los problemas de texto, slo los de ndole
constitucional. El efecto, hay autores (Enrique Cury, entre otros) que
sostienen

que

cuestionables

los

tipos

desde

el

de
punto

delitos
de

de

vista

comisin

por

omisin

constitucional,

por

son

cuanto

constituyen una forma de integracin analgica el perjuicio del reo.


Argumenta que conforme a la ley, el homicidio consiste en matar a otro,
y no en omitir actuar para evitar la muerte de otro; el hurto consiste
en apropiarse de una cosa ajena y no en abstenerse de impedir que otro
lo haga, etc., de tal suerte que a su juicio no se puede sostener que
la

omisin

de

impedir

el

resultado

sea

equivalente

ocasionarlo

activamente, pues ello no se adecua a la descripcin tpica de matar o


apoderarse, y por lo tanto constituye una infraccin al principio de
reserva o de legalidad.
El

ser

humano

puede

prever

las

consecuencias

posibles

de

su

accin. El ser humano tiene un saber causal, lo que significa que puede
prever

dentro

de

ciertos

lmites

las

consecuencias

posibles

de

su

actividad, por esa razn l se puede proponer fines o metas y puede


dirigir su actividad para conseguir sus metas u objetivos conforme a un
plan.
As, si alguien quiere matar a otro elige de manera consciente los
factores causales (que no slo implican los elementos materiales, sino
tambin el da, la hora, el lugar, etc.), y los dispone de tal manera
que alcancen el fin que se haba propuesto; de esa forma compra el
arma, elige la oportunidad y el lugar, etc. Todos son actos dirigidos a
un fin, por esa razn se dice que la actividad humana es ejercicio de
la actividad final.
Enrique CURY define la accin como:
Accin es una conducta humana dirigida conscientemente a un fin
Para

efectos

del

curso

definiremos

la

accin

como

un

comportamiento humano voluntario dirigido desde la finalidad.


La finalidad pertenece a la accin y de acuerdo a don Enrique
Cury: La finalidad consiste en la voluntad de realizacin del hecho
mediante la direccin del suceder causal externo desde el fin propuesto
37

y gracias a la capacidad del agente para supradeterminar ese suceder


causal de acuerdo con su experiencia.
El concepto de accin. El curso de los ltimos cien aos, el
concepto

de

accin

entremezclaron

experiment

puntos

de

vista

una

evolucin

filosficos,

en

la

que

se

poltico-criminales

dogmticos. Por eso, slo cuando se la examina desde esos distintos


ngulos puede apreciarse bien su significado y emitir un juicio vlido
sobre el estado actual de la cuestin. La discusin se debe tener en
cuenta porque las distintas concepciones repercuten en la estructura
sistemtica del delito.

LA CONCEPCIN CAUSAL DE LA ACCIN.De acuerdo a la sistemtica que se impuso a fines del siglo XIX y
principios del siglo XX, a partir de las obras de VON LISTZ y BELING,
se defini a la accin como con "puro movimiento corporal que causa una
modificacin

del

mundo

exterior,

perceptible

por

los

sentidos".

Conforme a tal concepcin, la finalidad perseguida por el autor no


pertenece

la

accin,

como

tampoco

ninguna

otra

caracterstica

subjetiva (el que dispara un revlver y lesiona a un tercero, realiza


la

accin

de

lesionar

si

quiso

disparar

el

arma,

sin

que

tenga

importancia si quiso o no herir a la vctima, pues la finalidad con la


que apret el gatillo no forma parte de la accin, sino -siguiendo a
esta postura- de la culpabilidad).
Para

los

seguidores

de

esta

concepcin,

la

manifestacin

de

voluntad que permite estimar a la accin o a la omisin como una


conducta humana, esta constituida por un mero impulso volitivo, y ello
implica slo un "querer moverse" neurolgicamente verificable. A esto
VON LISTZ llama inervacin (orden de obrar o no obrar dada por el
cerebro a los msculos, transmitida a travs de los nervios).
Esta forma de entender a la accin se generaliz en la ciencia
jurdica, dadas sus aparentes ventajas:
1.- Conciliaba las ideas filosficas y cientficas imperantes, de
carcter naturalista, ya que la accin tena una consistencia fsica,
verificable empricamente, y daba a la teora del delito una aparente
certeza estructural.
2.-

Permita

realizar

los

componentes

del

delito

en

forma

sencilla y clara, ya que de acuerdo a ella la accin es idntica tanto


38

cuando el sujeto persigue la realizacin del hecho prohibido (dolo)


como cuando lo provocan en forma imprudente (culpa) o, cuando se trata
de un caso fortuito. La tipicidad y la antijuridicidad son atributos de
ese concepto unitario, slo referido al acontecimiento exterior y sin
consideracin de aspectos subjetivos, de tal suerte que la teora del
delito es comn a los delitos dolosos y a los delitos culposos, los
cuales se distinguen nicamente al nivel de la culpabilidad.
Lo

que

constituye

el

injusto

es,

nicamente

el

desvalor

del

resultado.
Conforme al causalismo, la accin puede ser un simple movimiento
corporal en los delitos de mera actividad que no alteran el mundo
fsico (por ejemplo injurias, calumnias), o bien una actividad y un
resultado en los delitos materiales (homicidio, lesiones, etc.). En
este ltimo caso la accin se integra con el movimiento del cuerpo,
voluntario en el sentido y explicado, con el resultado logrado, y con
la vinculacin causal de ese movimiento con ese resultado. Conforme a
ello,

en

los

delitos

materiales

se

debe

estudiar

la

relacin

de

causalidad para responder a la pregunta cundo una accin es causa de


un resultado?
Esta interrogante lleva a analizar la relacin de causalidad.
Crticas al concepto causal de accin.- A la teora de la accin causal se le objet desde el punto de
vista de la filosofa jurdica, su irrealidad, ya que la accin, como
puro cambio del mundo exterior, es algo que no existe y por eso se
confunde con el acaso e, incluso, con simples modificaciones totalmente
incontrolables del mundo externo por el sujeto.
-

Desde

el

punto

de

vista

dogmtico,

los

inconvenientes

del

concepto causal se manifestaron sobre todo en su ineptitud para tratar


apropiadamente el delito tentado y el delito frustrado, las formas de
la participacin criminal y el injusto en los delitos culposos. En
efecto, ninguna de estas instituciones es comprensible si se parte del
concepto de accin como un ente totalmente objetivo, sin componentes
subjetivos. Por ejemplo, si alguien hace un disparo que no hiere a
nadie,

su

conducta

slo

puede

encuadrarse

en

el

tipo

de

homicidio

frustrado si es que se sabe que la ejecut con el propsito de matar a


un hombre; si alguien proporciona a otro un cuchillo, slo puede
39

considerrsele cmplice en el homicidio cometido con el arma, si se


establece que ha entregado el cuchillo

con conocimiento de que se

empleara para matar a un tercero; si un automovilista conduce su mvil


prudentemente y respetando todas las normas del trnsito, y pese a ello
choca

con

un

vehculo

que

otro

sujeto

conduce

descuidadamente,

la

conducta injusta (tpica) no puede diferenciarse de la correcta si no


es

partir

de

la

actitud

subjetiva

de

los

intervinientes

en

la

colisin. En todos estos casos el puro movimiento corporal del sujeto y


las

relaciones

relevancia

causales

jurdico-penal

que

genera

(ejemplo

no

del

nos

dicen

delito

nada

frustrado

sobre

su

la

de

tentativa), y lo que es peor, nos conduce a enjuiciar de la misma


manera

situaciones

totalmente

distintas

(como

en

el

caso

de

los

automovilistas).
Por

otra

parte,

ya

desde

comienzos

del

siglo

XX

se

haba

descubierto que existen tipos en que la accin esta descrita de tal


manera que no es posible entender su significado si no es tomando en
consideracin la actitud interna del autor. Por ejemplo, el delito de
hurto (Art. 432 del CP) en que la conducta consiste en apropiarse. Si
slo se contempla el aspecto objetivo de la accin, no es posible
sostener que lo ejecutado es una apropiacin, ya que externamente ella
se manifiesta en una sustraccin, pero esa sustraccin puede estar
dirigida subjetivamente slo a usar la cosa para luego restituirla al
dueo, o bien a destruirla para perjudicarlo, o bien a conservarla con
el propsito de disponer de ella como si fuese propia. Slo en este
ltimo caso el sustraer externo constituye realmente una apropiacin, y
por lo tanto la conducta tpica del hurto no se puede comprender sino
tomando en consideracin la posicin subjetiva del agente al momento de
ejecutarla.
Estos

nimos

fueron

denominados

por

la

doctrina

"elementos

subjetivos del tipo". Al reconocerlos, se debi aceptar que, al menos


en algunos delitos, la sola manifestacin externa de la conducta no es
suficiente para apreciar su tipicidad.
A mediados del siglo XX, la doctrina termina por aceptar que la
teora causalista no da soluciones satisfactorias en relacin al delito
tentado y a los tipos portadores de elementos subjetivos, por lo que se
pretende rectificar el sistema de manera radical.
En este sentido est el esfuerzo de VON WEBER quien afirma que los
tipos delictivos en general deben dividirse en dos grandes categoras:
1) tipos finales, entre los que se incluye a los de tentativa y a los
40

que contienen elementos subjetivos, en los cuales el dolo pertenece al


tipo; y
2)

tipos

causales,

concebidos

segn

el

criterio

clsico

como

mera

causacin de un cambio en el mundo externo.


Pese a que signific un avance, este criterio no explica por qu
ha de tratarse como cosas distintas al tipo tentado y al tipo consumado
(por ejemplo, no dice por qu el tipo de homicidio consumado es causal
y por lo tanto el dolo pertenece a la culpabilidad, mientras que el
tipo

de

homicidio

tentado

es

final

por

lo

consiguiente

el

dolo

pertenece al tipo).
EL CAUSALISMO VALORATIVO
El resurgimiento renovado del pensamiento kantiano a principios
del siglo XX, sirvi para revisar los fundamentos del positivismo, y
con ello del concepto de causalidad. La ideologa neokantiana distingue
entre dos grandes ciencias: las de la naturaleza y las de los valores.
Estas ltimas son las que corresponden al aspecto social de los hechos.
El causalismo valorativo propone considerar como un solo todo los
aportes

de

consecuencia,

las

ciencias

mantiene

naturales

el

concepto

de

las
accin

de

los

causal,

valores.

En

slo

la

que

causalidad pasa a hacer causalidad valorada y, por lo tanto, tambin el


delito es causalidad valorada.
Principales ideas del causalismo valorativo.-a) La tipicidad es
descriptiva y al mismo tiempo valorativa del proceso causal; y es
objetiva, pero por excepcin puede contener elementos subjetivos (en
algunos tipos legales que no pueden ser entendidos sin ellos).

b)
excepcin

la

antijuridicidad

contiene

algn

es

valorativa

elemento

subjetivo

objetiva,
(el

slo

conocimiento)

por
en

algunas causales de justificacin.

c)

la

culpabilidad,

que

para

el

causalismo

clsico

es

slo

subjetiva, pasa a ser principalmente valorativa (y tambin subjetiva),


ya que se entiende como un reproche al autor. El dolo y la culpa son
elementos de la culpabilidad que permiten valorar el obrar del sujeto,
y la imputabilidad (entendida como capacidad de culpabilidad) as como
la

exigibilidad

de

la

conducta,

son

tambin

elementos

de

la

culpabilidad.
41

En

resumen,

el

delito

tiene

un

mbito

objetivo-valorativo

(el

injusto) y otro de carcter subjetivo-valorativo (la culpabilidad), o


sea, pertenece al mundo de los valores, en el sentido de las ciencias
valorativas.
Crticas a esta concepcin.-A esta concepcin se le critica la falta de
justificacin para la existencia de elementos subjetivos en el tipo, y
tambin la ubicacin sistemtica del dolo, ya que si la culpabilidad es
valoracin, no puede ser al mismo tiempo objeto de valoracin.

LA TEORA FINALISTA DE LA ACCIN


La concepcin finalista de la accin fue expuesta por HANS WELZEL
en la primera mitad del siglo XX. Parte de la idea de que el delito
est sometido a lmites impuestos por la realidad, de manera que el
derecho no puede mandar o prohibir cualquier cosa. Lo que el derecho
tiene por objeto regular es la actividad humana, y por lo tanto esta
sujeto al lmite que impone la estructura ontolgica de la accin, o
sea lo que ella es el realidad, y no lo que la ley pretende que sea.
De acuerdo con esta concepcin la accin es actividad final, vale
decir es un obrar orientado conscientemente desde el fin perseguido.
Gracias

su

experiencia,

el

ser

humano

conoce

los

procesos

causales y hasta cierto punto puede controlarlos, para imprimirles una


determinada direccin. De esta manera, cuando desea alcanzar un fin u
objetivo, puede intervenir en esos procesos causales conducindolos de
modo que lo lleven a la meta propuesta. Esa intervencin del hombre en
los

procesos

causales

es

la

accin,

que

siempre

est

orientada

conscientemente desde el fin propuesto, pues todo el proceso se inicia


con la representacin del objetivo a alcanzar, y est guiado desde
ella.
Las ideas generales o globales que expone esta teora son las
siguientes:
1.- La accin se compone de dos elementos copulativos: la voluntad
que la dirige, y la manifestacin en el mundo externo.
- Al aspecto externo de la accin pertenece el movimiento corporal
del agente, pero no los resultados que ste produce como consecuencia
causal de esa actividad. En otras palabras, el resultado no forma parte
de la accin. Por ejemplo, la accin de matar se compone del acto de
42

apuntar en direccin a la vctima y de gatillar el revlver, pero no


forma parte de ella la muerte del ofendido, que puede ocurrir o no.
Accin y resultados son cosas distintas, una es la causa y otro el
efecto. Esa es la razn por la cual en algunos tipos se describe la
accin pero no el resultado. La consecuencia que se saca de lo anterior
es que los problemas relativos al resultado y al nexo causal entre ste
y la accin, no forman parte de la teora de la accin sino de la
teora del tipo.
-

En

su

aspecto

interno,

la

accin

est

compuesta

por

la

finalidad, es decir, por la voluntad de realizar el hecho, dirigiendo


el

curso

causal

partir

del

objetivo

esperado

conforme

la

experiencia.
2.-

No

existe

una

accin

en

abstracto,

sino

slo

acciones

concretas (accin de matar, accin de lesionar, accin de sustraer,


etc.).
La naturaleza de la accin est determinada por el fin perseguido.
Por ejemplo la conduccin de un vehculo puede constituir la accin de
viajar si lo que se quiere es simplemente trasladarse de un lugar a
otro, o bien accin de matar si lo que se quiere es atropellar a otro
para causarle la muerte, o bien accin de daar, si lo que se quiere
colisionar el cerco del vecino para destruirlo.
3.- La palabra escrita o hablada es accin, siempre que dae o
ponga en peligro concreto a un determinado bien jurdico.
Finalmente, es importante tener en consideracin que la teora de
la accin final modifica la teora del delito en su conjunto. El tipo
(tipicidad)
considera
supone

no

la

simple

voluntad

entonces

contenido

es
un

que

juicio

subjetivo

de

la

descripcin

de

orienta

conducta.

de

esa

desvalor

accin,

una

que

todo

conducta,

recae

lo

La

sino

antijuridicidad

tambin

cual

que

crea

sobre

un

el

injusto

personal, o sea, una conducta que aunque sea externamente similar a la


asumida

por

orientacin

otros,
subjetiva

es

diferente

distinta.

si
la

es

que

cada

culpabilidad

es

uno
un

tena
juicio

una
de

reproche dirigido al autor de esa conducta porque en el caso dado poda


comportarse de manera distinta a como lo hizo.
Sistemtica finalista.-a) la
objetivo,

descriptivo

tipicidad

tiene

un

aspecto

y valorativo (del proceso causal) y un

aspecto subjetivo (que


43

recoge valorativamente el proceso desde el fin) Por ello el


dolo y la culpa pertenecen a la tipicidad.
b) La antijuridicidad es objetiva y valorativa, pero las causales
de justificacin contienen elementos subjetivos (conocimiento e
intencin).
En suma, el injusto tiene diferentes elementos pero algo en comn:
lo subjetivo.
c) la

culpabilidad

es

reprochabilidad

de

la

capacidad

de

motivacin, o sea, de la capacidad de actuar de otra manera.


Luego,

los

nicos

elementos

de

la

culpabilidad

son

la

imputabilidad y la conciencia del injusto (o conciencia de la


ilicitud). La exigibilidad de la conducta no es parte de la
culpabilidad, porque el sujeto poda actuar de otra manera, y
si se da un caso extremo, no se aplica la pena no porque el
sujeto no sea culpable, sino porque existe una verdadera excusa
legal absolutoria.
Crticas al finalismo.-Al finalismo se le critic diciendo que en la
omisin no hay finalidad, y por lo tanto tampoco causalidad, y que en
el delito culposo no hay un proceso valorado desde el fin y que la
culpabilidad en este tipo de delito guarda relacin directa con el
sujeto (negligente, imprudente, imperito) y no con la accin. Se dijo
por otra parte que la incorporacin de la finalidad produca el riesgo
de

eticizar

resultado,

el
o

derecho

sea,

penal

la

restando

afectacin

del

importancia
bien

al

jurdico,

desvalor
dando

del

mayor

importancia al desvalor de accin.


A estas crticas el finalismo reaccion, modificando la
teora, y estableciendo que el delito es solo injusto y culpabilidad,
reconociendo

de

paso

que

la

accin

la

omisin

tienen

distinta

estructura, y que tanto los injustos de accin como los de omisin


pueden ser dolosos o culposos.
En

definitiva,

metodolgicos:

a)

para

el

finalismo

los

delitos

moderno
de

propone

accin

cuatro

dolosos;

b)

modelos
para

los

delitos de accin culposos; c) para los delitos de omisin dolosos; y


d) para los delitos de omisin culposos.

44

ESTRUCTURA O ELEMENTOS DE LA ACCIN


La accin se compone de dos fases o elementos:

a) Fase interna o subjetiva.


b) Fase externa u objetiva.
A.- Fase interna o subjetiva: (esto es la finalidad)
Aqu tenemos:

^ La anticipacin mental del fin o meta a alcanzar.


y La seleccin de los medios para alcanzar la meta o fin (seleccin
de los factores causales) Aqu la persona determina sobre la base de su
saber causal y en un movimiento de retroceso mental, desde el fin, todos los
factores que va a requerir para alcanzar aquel objetivo. Es el cmo, cuando y
donde del delito.
^ La consideracin de los efectos concomitantes que van unidos a los
factores causales considerados junto a la consecucin del fin.
Este proceso mental (consideracin de los efectos concomitantes) no se
lleva acabo hacia atrs desde el fin, sino que se lleva a cabo hacia adelante
a partir de los efectos causales elegidos, e implica tener en cuenta todo
aquello

que

tendiente

puede

llegara

alcanzar

el

suceder

objetivo.

al

momento

Ejemplo,

de

Juan

realizar
decide

la

matar

conducta
a

Pedro

aprovechando una fiesta que se har en su casa, a la que est invitado y


decide que pondr veneno en su caf. Sabe que existe una posibilidad de que
esa taza de caf puede eventualmente ser tomada por alguno de los invitados, y
ante esa situacin decide proseguir su plan a pesar del riesgo, tomando el
resguardo de llevar un antdoto para el caso de que la taza de caf la beba
alguna otra persona.
Frente a los factores causales, el sujeto puede adoptar alguna de las
siguientes actitudes:
a)

Puede

no

aceptarlos:

Si

es

as

realizar

las

modificaciones

que

estime necesarias para evitar la produccin de estos efectos concomitantes;


as puede reducir los factores causales elegidos e incluso, segn algunos,
elegir los factores causales antagnicos para anular la otra posibilidad.

45

b) Puede aceptarlos e incluirlos en su voluntad de realizacin,


por las siguientes razones:

Porque el sujeto tenga por segura su produccin en caso de


aplicar los medios de accin elegido.

porque an cuando no sea segura su produccin, sino slo


posible o eventual, cuente con la produccin de ellos (puede
que se de y puede que no, pero si se da, lo acepta.)

Todos

los

elementos

antes

sealados

son

los

que

integran

la

finalidad; la finalidad es toda la parte subjetiva de la accin y


cuando la finalidad est tipificada constituye el dolo; por eso el dolo
es

conocer y querer lo que es mucho ms que la intencin.


As, si

persona

que

yo coloco
deseo

matar

una bomba
es

dolo

en un

automvil,

directo,

respecto de

respecto

de

las

la

dems

personas que podran resultar muertas y que yo me represent su muerte


pero me fue indiferente, es un dolo eventual.
El fin o meta es una parte de la finalidad, esta incluye el fin o
meta

pero

se

extiende

todas

aquellas

consecuencias

efectos

concomitantes derivadas del actuar, previstos como probables pero con


la cual se contaban. Por el contrario quedan excluidas de la finalidad
aquellas circunstancias no previstas o previstas como probables pero
que el sujeto confi en que no ocurriran.

B.- Fase externa u objetiva de la accin.-

Consiste en realizar el movimiento corporal a travs del cual


exterioriza la finalidad del sujeto.
La accin es una unidad inescindible, o sea, la parte objetiva y
subjetiva no se pueden separar.

46

Desde el punto de vista de la ACCION


entre la sistemtica causalista y
SISTEMATICA CAUSALISTA

La accin

se puede establecer un paralelo

finalista.
SISTEMATICA FINALISTA

es un solo todo, y est La

constituida por:

accin

tiene

dos

fases

Movimiento corporal

partes, y est constituida por.


A.- Parte subjetiva de la accin:

Meta o fin a alcanzar

Impulso volitivo

Resultado

Nexo causal

No hay contenido de la voluntad

Seleccin

de

los

factores

causales

Consideracin de los efectos

concomitantes
B.- Parte objetiva de la accin:

Movimiento corporal

Y
Aqu est todo el contenido de la
voluntad.
El resultado para el finalismo no es
parte de la accin, sino que es una
consecuencia de ella;
forma
como

parte

del

tambin

el

el resultado

tipo objetivo,
nexo causal.

47

LA TIPICIDAD
Es

el

segundo

elemento

del

delito

se

le

puede

conceptuar

diciendo:
La tipicidad es la conformidad entre la conducta humana concreta y las
exigencias establecidas por el tipo penal.

ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL.En todo tipo penal vamos a descubrir una parte objetiva (tipo
objetivo)

una

parte

subjetiva

(tipo

subjetivo),

en

la

parte

subjetiva distinguiremos entre los tipos dolosos y los tipos culposos.


1.- EL TIPO OBJETIVO.Para efectos del curso, el tipo objetivo es la
descripcin que hace el legislador del aspecto externo de la accin a
travs de la cual el sujeto exterioriza su finalidad.
La faz objetiva del tipo penal se construye sobre el aspecto
externo u objetivo de la respectiva accin.
Jams puede faltar la accin en un tipo penal, lo que s puede
suceder es que en algunos casos se agote en ella, es lo que sucede
cuando estamos frente a un

tipo penal de pura accin o de simple

actividad (formal) y ello ocurre cuando el delito se consuma con el


solo comportamiento humano sin que sea necesario que se produzca una
modificacin en el mundo externo distinta de la actuacin del sujeto
activo

(resultado).

Por

ejemplo,

los

delitos

de

negociaciones

incompatibles, falso testimonio, perjurio, injurias, calumnias, etc.


Sin embargo, en la mayora de los casos, el tipo objetivo en su
aspecto externo est integrado, adems, por el resultado y el nexo
causal,

as

sucede

por

ejemplo

en

los

casos

de

los

delitos

de

homicidio, lesiones, aborto, etc. A esos tipos penales se les denomina


tipos penales de resultado externo y se les define como: aquellos en
48

que para su consumacin se requiere que se produzca un resultado en el


mundo externo distinta de la actuacin del sujeto activo.
Por ejemplo, en el homicidio y en el aborto se requiere que se
produzca la muerte, y en las lesiones se requiere que se produzcan los
resultados sealados por la ley.
En definitiva, en un delito de resultado externo las categoras
tpicas son 3:

- La accin en su aspecto externo u objetivo.


- El resultado
- El nexo causal o relacin de causalidad entre los 2 primeros.
Los tres elementos en conjunto dan lugar a lo que se denomina
hecho tpico.
Por otra parte, la descripcin de la conducta debe ser precisa y
debe comprender los elementos fundamentales que la individualicen. Para
dicha

labor

el

legislador

recurre

elementos

descriptivos

elementos normativos.
^ Los elementos descriptivos, son aquellos que para su comprensin no
requieren de valoracin alguna porque son conceptos tomados del
lenguaje

cotidiano,

aprehensibles

mediante

una

pura

operacin

cognoscitiva. As por ejemplo cuando el legislador emplea trminos


como hombre, mujer, casa, edificio, etc.
^ Los elementos normativos, son aquellos que para su comprensin
requieren de una valoracin pues apuntan a hechos que slo pueden
pensarse o imaginarse bajo el presupuesto lgico de una norma.
Estos

elementos

normativos

pueden

ser

elementos

normativos

jurdicos o elementos normativos culturales.

- Los elementos normativos jurdicos son aquellos en que la


valoracin

se

hace

con

relacin

normas

del

ordenamiento

jurdico; por ejemplo, en el delito de malversacin de fondos


pblicos (Art. 233 CP), el sujeto activo es el empleado pblico, y
para saber quien se considera empleado pblico debemos recurrir al
Estatuto Administrativo; lo mismo sucede en la bigamia, donde para
saber que es el matrimonio hay que estarse al CC.

- Los elementos normativos culturales son aquellos en que la


valoracin se hace de acuerdo a las normas de cultura, normas
ajenas

al

ordenamiento

jurdico.

Por

ejemplo

el

Art.

373

que

sanciona al que ofendiere el pudor o las buenas costumbres.

49

Sin perjuicio de ciertos tipos penales en los que no se satisface


adecuadamente la exigencia de taxatividad o lex estricta (descripcin
clara y completa de la conducta punible, como por ejemplo los delitos
de aborto, de ofensas al pudor, y en la piratera de los artculos 343,
373 y 434 respectivamente) la ley generalmente cumple con el mandato
constitucional aludiendo a la accin mediante un verbo rector. Por ej
emplo:

Art. 432 CP, el verbo rector tanto en el delito de hurto como en


el de robo es apropiarse.

Art. 391 CP, el verbo rector en el delito de homicidio es matar.


Pero la descripcin de la accin no puede agotarse en el verbo
rector, porque el legislador no tipifica toda forma de accin; as no
todo apropiarse va a constituir un robo o un hurto, por esa razn, si
bien es cierto que en un tipo penal la accin es aludida a travs del
verbo

rector,

elle

debe

ser

precisada

travs

de

determinadas

modalidades.
Hay muchas modalidades de la accin, pero las ms importantes son:
^ Sujeto activo
^ Objeto material
> Tiempo de la accin
^ Lugar de la accin
^ Algunas formas de comisin
Por ejemplo, en el delito de infanticidio, tipificado en el Art.
394 CP, el verbo rector es matar; el sujeto activo puede ser el
padre, la madre, o los dems ascendientes legtimos o ilegtimos; el
objeto material es el recin nacido hasta antes de cumplir 48 horas de
vida; el tiempo de la accin es dentro de las 48 horas despus del
parto;

el

comisin.

El

lugar

es

indiferente;

legislador

contempl

no
aqu

tiene

formas

elementos

especficas

descriptivos:

de
48

horas despus del parto (conceptos tomados del lenguaje cotidiano,


aprehensibles mediante una pura operacin cognoscitiva); y elementos
normativos:

el padre,

la madre y dems ascendientes legtimos o

50

ilegtimos (ya que para su comprensin se requiere del auxilio de la


ley civil).
El Art. 397 CP, tipifica el delito de lesiones graves, en donde el
tipo objetivo o accin en su aspecto externo es herir, golpear o
maltratar de obra a otro, aqu hay multiplicidad de hiptesis; en este
tipo penal se exige un resultado de manera expresa y es que la vctima
quede demente, intil para el trabajo, impotente, impedido de algn
miembro

importante

notablemente

deforme,

bien

enfermedad

incapacidad para el trabajo por ms de treinta das.


EL Art. 391 tipifica el delito de homicidio, y en l cobran gran
importancia

las

formas

de

comisin,

ya

que

son

stas

las

que

nos

permiten distinguir si se trata de un homicidio simple o calificado.

Anlisis de las modalidades de la accin:

1. Sujeto Activo:
El sujeto activo es quien realiza todo o parte de la accin
tpica descrita en el tipo legal.
La regla es que cualquier individuo de la especie humana puede ser
sujeto activo de la accin tpica, pero en algunos casos para cometer
algunos delitos se requiere de un sujeto activo calificado, exigindose
por el tipo penal que cumpla con determinadas calidades personales. Por
ejemplo, en el delito de malversacin de caudales pblicos, tipificado
en el Art. 233 CP, se exige que el sujeto activo del delito sea un
empleado pblico. En el Art. 107 CP se exige que el sujeto activo sea
un chileno. En los Arts. 231 y 232 CP se exige que el sujeto activo sea
un abogado (en el Art. 231 tambin puede serlo un procurador).
El sujeto activo no debe ser confundido con el autor, ya que
perfectamente puede ser sujeto activo de un delito un cmplice.
Qu pasa con las personas jurdicas como sujetos activos de los
delitos?
El punto es muy discutido, sobre todo en la doctrina comparada: En
Chile

la

mayora

de

la

doctrina

estima

que

no

pueden

ser

sujetos

activos de los delitos ya que el Art. 39 C de PP establece que la


responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas

51

naturales; esta disposicin est prcticamente repetida en el actual


CPP en su Art. 58.
2. Objeto Material de la Accin
Es aquella cosa o persona sobre la cual recae la accin.
Cuando la accin recae sobre una persona coincide con el sujeto
pasivo de la accin, y esto ltimo no debe confundirse con el sujeto
pasivo del delito ya que este es el detentador del bien jurdico
afectado.
A veces coinciden las tres cosas, as por ejemplo en el delito de
lesiones el objeto material es el cuerpo de la vctima, la cual tambin
es el sujeto pasivo de la accin ya que sobre ella recae la accin, y a
su vez es el sujeto pasivo del delito porque es el titular del bien
jurdico afectado que es la vida, integridad corporal y salud de la
persona. Tambin coinciden las tres cosas en el delito de homicidio, en
el parricidio, en el infanticidio, etc.
Hay casos en que no van coincidir, como cuando alguien roba dinero
de un banco en donde el objeto material de la accin ser el dinero, el
sujeto pasivo de la accin ser el cajero del banco ya que es la
persona sobre la cual recae la accin, por su parte el sujeto pasivo
del delito ser el banco (persona jurdica) ya que es el titular del
bien jurdico protegido. Otro ejemplo es el delito de falsificacin de
instrumento pblico, en que el objeto material de la accin es el
instrumento pblico, el sujeto pasivo de la accin puede ser la persona
duea del documento, y el titular del bien jurdico protegido es la
sociedad toda ya que se protege la fe pblica.
En sntesis: lo integrante del tipo penal es el objeto material de
la accin y no el sujeto pasivo de la accin, ni el sujeto pasivo del
delito.
Por cierto, no debe confundirse nada de lo anteriormente visto con
el objeto o bien jurdico del delito, que es el inters u objeto
valioso que se trata de proteger con la creacin de un tipo penal como
lo son la propiedad, la vida, la libertad sexual, etc.
El bien jurdico protegido nunca forma parte del tipo penal.

52

3. Tiempo de la Accin
En la mayora de los casos el tiempo en que se cometa la accin es
indiferente, pero en otros casos el tiempo en que se cometa la accin
es fundamental y forma parte del tipo penal; as por ejemplo, el delito
de infanticidio (Art. 394 CP), para que se produzca se debe cometer
dentro de las 48 horas siguientes al parto.

4. Lugar de la Accin
En la mayora de los casos no tiene ninguna trascendencia, pero
hay otros en los cuales el lugar de la accin es muy importante; as,
en materia de robo con fuerza en las cosas el cdigo distingue si se
comete

en

lugar

habitado

destinado

la

habitacin

en

sus

dependencias, del lugar no habitado y de los bienes nacionales de uso


pblico o sitios no destinados a la habitacin; distinciones que son la
base de penas diferentes (Arts. 440, 442 y 443 CP).

5. Formas de Comisin
Al igual que en los casos anteriores, en la mayora de los casos
esto no tiene mayor importancia, pero hay casos en que la forma de
comisin es fundamental, as por ejemplo matar a alguien de alguna de
las formas establecidas en el Art. 390 N 1 no es lo mismo que matar a
alguien segn la forma del Art. 390 N 2, en el primer caso ser
homicidio calificado, en el segundo ser homicidio simple, aplicndose
penas distintas segn sea el caso.

EL RESULTADO
Es elemento del tipo penal en los delitos de resultado externo. Se
le define diciendo: El resultado es el cambio que se produce en el
mundo externo, causado por una accin, a travs del cual se concreta
la

lesin

puesta

en

peligro

del

bien

jurdico protegido.

El resultado es independiente de la accin; se encuentran en una


relacin de causa-efecto (teora finalista).

53

Accin

resultado

pueden

existir

separadamente;

as

en

la

tentativa hay accin pero no hay resultado y en el caso fortuito hay


resultado pero sin accin.

LA RELACIN DE CAUSALIDAD O NEXO CAUSAL


Histricamente,
restringido:

slo

se

el

problema

estudiaba

de
raz

la

causalidad

del

tena

homicidio

se

un

aspecto

denominaba

lethalis vulneris. El problema surga cuando un individuo hera a


otro,

pero

la

vctima

no

falleca

inmediatamente

sino

que

tiempo

despus, habiendo intervenido en el entretanto otros factores como una


infeccin del herida, fiebre, una patologa de base en el ofendido,
negligencia de la propia vctima o de los mdicos, etc.
Fue VON BURI quien extrapol el problema de la causalidad del
homicidio a todo tipo de delito.
Para explicar la relacin de causalidad se han elaborado diversas
teoras, tanto naturalistas como jurdicas.
TEORIAS NATURALISTAS.-Las teoras naturalistas
ms importantes son:

a) Teora de la Equivalencia de Las Condiciones o de la condictio


sine qua non.- (VON BURI)

a) Teora del Causa Adecuada.- (VON KRIES)


b) Teora de la Causa Necesaria.- (RANIERI)
c) Teora de la Relevancia.- (MEZGER)
1.-Teora de la Equivalencia de Las Condiciones o de la condictio
sine qua non.
Es una teora antigua, del siglo XIX, formulada por alemn VON
BURI, que tiene como seguidores a VON LISTZ y en Chile a LABATUT,
siendo sta la teora que mayor aceptacin tiene en la jurisprudencia
nacional. Segn ella, todo lo que acontece se debe a la concurrencia de
mltiples factores conjugados en un lugar y un momento dado, todos los
cuales son causa del resultado.
Pero el derecho no le interesa todo el conjunto, sino nicamente
las conductas humanas. As, si entre varios factores se encuentra un
54

movimiento corporal humano, quiere decir que ese movimiento no es mera


condicin,

sino

causa

del

resultado.

Pero,

cmo

saber

que

un

movimiento corporal humano ha sido uno de los factores concurrentes en


la

produccin

resultado?

Para

responder

esa

pregunta

basta

con

suprimir mentalmente ese movimiento corporal humano, y si suprimido de


esta forma desaparece igualmente resultado, quiere decir que aqul fue
necesario para que resultado se produjese y, por lo tanto, es causa de
ste. Esa actividad humana es por lo tanto, indispensable, o sea, es la
condictio sine qua non.
Todo

aquello

que

no

pueda

suprimirse

mentalmente

sin

que

desaparezca el resultado, es causa, y por lo tanto puede haber varias


de ellas, todas iguales y necesarias para que resultado se verifique, y
por lo tanto equivalentes.
A esta teora se le objeta la enorme extensin que da al nexo
causal, prcticamente infinita en el tiempo, que hace que la cadena de
causalidad

pueda

comportamientos

llegar
humanos

situaciones

son

causa

absurdas,

del

ya

resultado,

que
y

si

varios

todos

son

equivalentes, entonces no se ve por qu razn a de seleccionarse alguno


con

preferencia

los

dems.

As

por

ejemplo,

un

sujeto

fabrica

un

revlver, otros fabrica las balas, otro vende el revlver y las balas a
Juan,

este

dispara

el

revlver

hiriendo

Pedro.

Si

se

suprime

mentalmente cualquiera de los comportamientos el resultado muerte de


Pedro no se produce.
Los partidarios de esta teora se defienden sealando que no hay
problema en extender el nexo causal, porque l por s solo no basta
para responsabilizar penalmente a alguien, sino que se requiere adems
analizar los otros elementos del delito, principalmente la culpabilidad
(entendiendo que responde slo quien actu con dolo o culpa, elementos
que se estudian en ella de acuerdo a la teora de la accin causal). La
teora de la equivalencia de las condiciones servira entonces para
establecer un vnculo inicial entre una accin y un resultado, a partir
del cual seguir analizando esos otros elementos.
Pero esta respuesta no es del todo satisfactoria porque, como
apunta Etcheberry, existen delitos en que la responsabilidad penal se
fundamenta en la pura relacin de causalidad (los criticables delitos
calificados por el resultado, como ejemplo el incendio del artculo
474 inciso 3 del CP)

55

2.- Teora del Causa Adecuada.- (VON KRIES)


En un resultado concurren muchos factores, pero no todos tienen la
misma

importancia.

Debe

distinguirse

entre

causa

condiciones.

El

concepto de causa supone un factor constante, uniforme, y por lo tanto


previsible. Si de acuerdo a nuestra propia experiencia acerca de lo que
es

de

comn

ocurrencia,

un

acto

humano

produce

ordinariamente,

previsiblemente un determinado resultado, entonces podemos decir que


ese acto es causa de ese resultado. Para que una condicin sea llamada
causa, es preciso que regularmente conduzca a un resultado, lo que se
expresa tambin diciendo que debe ser adecuada para la produccin del
resultado. Pero cundo una accin est ligada regularmente con un
resultado? Se responde a ello dando tres criterios: a) colocndose el
juez en el lugar del sujeto activo al momento de obrar; B) colocndose
el juez en el lugar de un hombre medio al momento de actuar; o bien c)
aceptando que la previsibilidad la determine un perito e acuerdo a los
conocimientos de una ciencia causal-explicativa.
A

esta

teora

se

critica

la

inutilidad

de

saber

cuando

un

resultado era previsible de acuerdo con la accin, si ya el resultado


se

produjo;

tambin

el

hecho

de

abandonar

introduciendo un elemento subjetivo cual es

el

plano

objetivo,

la previsibilidad.

3.- Teora de la Causa Necesaria.- (RANIERI)


Esta

teora

parte

de

una

distincin

absoluta

entre

causa

condicin. Para esta doctrina, causa es solamente aquella accin a la


cual sigue un resultado, no slo porque regularmente, ordinariamente lo
produce, sino porque necesariamente lo produce. Esta doctrina, no muy
extendida en la doctrina ni en la jurisprudencia, tiene sin embargo,
importancia ya que algunos sostienen que la ley chilena se inspir en
ella.

4.- Teora de la Relevancia.- (MEZGUER)


Segn esta teora, son dos los factores que permiten dar a un
hecho el calificativo de causa:
a) su naturaleza desencadenante de un resultado conforme a la
teora de la equivalencia de las condiciones; y

56

b) su relevancia jurdica conforme a la tipicidad.

TEORIAS JURIDICAS.-Las teoras Jurdicas


ms importantes son:

a) la teora de la causa tpica;


b) teora de la causa humana;
c) teoras de Grispigni y Maggiore;
d) teora de Soler, etc.
(Para

un

estudio

pormenorizado,

A.

Etcheberry.

Derecho

Penal,

Parte General, Tomo I, pgs. 192 y 193)

[*]

Las

teoras

analizadas,

tanto

las

naturalistas

como

las

jurdicas (salvo la teora de la equivalencia de las condiciones),


mezclan conceptos del orden natural con elementos de carcter jurdico,
lo que constituye un error conceptual que los autores no tardaron en
denunciar.

La

crtica

forz

buscar

una

solucin

cientficamente

sostenible, y as surgi la moderna Teora de la Imputacin Objetiva,


que sostiene una forma de atribucin causal del resultado a la obra
concreta de un sujeto, exclusivamente jurdica, que opera una vez que
se

ha

definido

la

causalidad

natural

conforme

la

teora

de

la

equivalencia de las condiciones.


En otras palabras, definido que una condicin es causa de un
resultado en el orden natural (conforme a la teora de la equivalencia
de las condiciones), corresponde saber si ese resultado es atribuible
jurdicamente a un sujeto concreto, y para ello es necesario aplicar la
teora de la imputacin objetiva (que en realidad es una forma de
atribucin subjetiva del resultado a un sujeto determinado).

TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA.-Su principal expositor es ROXIN,


quien

a su vez se bas en LARENZ y HONING, y su punto de partida es

que al ordenamiento jurdico no le interesa la relacin de causalidad


en su aspecto fsico, sino en su aspecto jurdico objetivo, o sea, que
la imputacin del resultado debe
57

hacerse normativamente, esto es, cuando la conducta humana ha creado un


peligro

jurdicamente

desaprobado

ste

se

ha

realizado

en

el

resultado.
Los criterios que ROXIN propuso inicialmente para determinar esa
imputacin objetiva del resultado son: la disminucin del riesgo, la
creacin o no creacin de un riesgo jurdicamente relevante, el aumento
del riesgo permitido, y la esfera de proteccin de la norma.
a) principio de disminucin del riesgo.- segn el cual no deben
serle imputados al autor aquellos resultados tpicos causados por su
conducta, cuando sta ha producido una disminucin del peligro a que se
vio

expuesta

la

vctima

(el

ejemplo

clsico

es

el

resultado

de

operaciones quirrgicas en que los resultados esperables no son 100%


exitosos).
b)

principio

de

la

creacin

no

creacin

de

un

riesgo

jurdicamente relevante.- segn el cual el resultado ser imputable al


autor slo si su conducta cre un peligro jurdicamente desaprobado por
el derecho, y no lo ser e caso contrario. (el ejemplo clsico es el
del sobrino que le regala un pasaje de avin al to millonario con la
esperanza que el avin se caiga y su to muera para poder heredarlo, y
efectivamente

el

avin

tiene

un

accidente

el

to

fallece.

El

resultado no le es imputable objetivamente, porque regalar un pasaje de


avin no es una conducta desaprobada por el derecho, no obstante que
crea un riesgo).

c) principio del aumento del riesgo permitido.- segn el cual el


resultado es imputable objetivamente al autor, si aument ms all de
lo permisible el riesgo a que estaba sometido el bien jurdico, aunque
sea dudoso si de no haberse incrementado el riesgo, el resultado se
hubiese

producido

de

todas

maneras

(el

ejemplo

clsico

es

el

del

camionero que adelanta sin respetar la distancia razonable y prudente


de un ciclista ebrio, que se va contra el costado del camin y fallece
en la colisin. En el proceso no se puede determinar si dado el estado
de ebriedad del ciclista, ste hubiera colisionado al camin aun cuando
hubiese adelantado a distancia permitida).

d) principio de la esfera de proteccin de la norma.- segn el


cual el resultado no es objetivamente imputable, cuando de acuerdo con
el sentido de la norma penal, la situacin en su contexto no era de
aquellas que ella se propuso evitar. Este criterio agrupa dos tipos de
casos:

58

- casos en que el peligro realizado no es de aquellos que la norma


pretende impedir. Por ejemplo dos ciclistas que van por una carretera
con los focos apagados, y uno de ellos es atropellado por un vehculo y
muere. En la investigacin se determina que si el otro hubiera ido con
el foco encendido, el automovilista lo habra visto y no habra sido
atropellado. El resultado no es imputable objetivamente a ese ciclista
por

que

la

norma

que

impone

los

ciclistas

andar

con

sus

focos

prendidos tiene por finalidad que ellos vean a los peatones y a los
obstculos que ellos enfrenten en la va, pero no iluminar a terceros
para que no sean atropellados.
- casos en que el peligro se materializa por un curso causal
anormal, aunque probablemente previsible. El ejemplo clsico es el de
sujeto que es herido levemente por un sujeto que quiso darle muerte con
un revlver. Es llevado al hospital, pero la ambulancia se vuelca y el
herido muere. No se puede imputar la muerte al autor del disparo porque
ella es producto de un curso causal anormal o inslito, que desvincul
el resultado de la conducta del autor.

2. - EL TIPO SUBJETIVO. (EN LOS DELITOS DOLOSOS)


En la mayora de los tipos dolosos la parte subjetiva se agota en
el dolo, pero excepcionalmente adems del dolo puede requerirse de
otros elementos subjetivos distintos, y en estos casos se habla de
tipos portadores de elementos subjetivos; para la tipicidad subjetiva
tambin estos deben concurrir.
Qu es el dolo?
La doctrina nos ha proporcionado diversas conceptos pero todos
apuntan a lo mismo.
> Welzel: Dolo es saber y querer la realizacin del tipo
y Cury: Dolo es el conocimiento de los hechos que integran el tipo
acompaado por la voluntad de realizarlo (dolo directo) o al menos
por la aceptacin de que sobrevenga el resultado como consecuencia
de la actuacin voluntaria (dolo eventual)

59

Con estas definiciones quedan de manifiesto los 2 grandes elementos


del

dolo

penal:

el

CONOCER

QUERER,

dicho

de

otro

modo,

el

conocimiento y voluntad de realizacin.


La faz subjetiva del tipo en los tipos dolosos est dada por la
absoluta coincidencia que debe existir entre la parte objetiva y la
subjetiva de la accin. As el conocer y querer de la parte subjetiva
debe recaer sobre los elementos de la parte objetiva.
NOCIN CIVIL Y PENAL DE DOLO
El CC en el Art. 44 inc. final define al dolo como la intencin
positiva

de

inferir

injuria

la

persona

propiedad

de

otro,

definicin que no es aplicable al mbito del Derecho Penal por las


siguientes razones:

La

expresin

intencin

positiva

que

usa

el

CC

slo

podra

asimilarse en el Derecho Penal de cierta forma al dolo directo,


que es aquel en que el objetivo perseguido por el sujeto activo es
la

realizacin

del

tipo

penal,

es

decir

el

sujeto

busca

la

realizacin del tipo penal. En cambio, esta expresin usada por el


CC no puede explicar el dolo eventual, que consiste en que el
sujeto no busca la realizacin del tipo penal, slo lo acepta para
el caso de que ocurra; de manera que la falta de intencin de un
sujeto no excluye al dolo eventual, por esa razn en materia penal
no es correcto emplear el trmino intencin como sinnimo de
dolo.

Tambin seala que el dolo es la intencin positiva de inferir


injuria a la persona o propiedad de otro, lo cual es bastante
restringido para ser aplicado al mbito del Derecho Penal, ya que
ste no slo protege a la persona o derecho de propiedad, sino que
protege una multiplicidad de bienes jurdicos distintos como son
la

seguridad

del

Estado,

la

fe

pblica,

la

administracin

de

justicia, la salud pblica, la libertad sexual, etc.

El

Art.

44

tambin

habla

de

inferir

injuria

dao,

pero

nosotros sabemos que en materia penal hay delitos que no exigen


resultado daoso alguno, que son los casos de los delitos de
peligro en los cuales no se lesiona ningn bien jurdico, sino que
slo se le amenaza.

El Art. 44 habla de inferir injuria utilizando esta expresin de


manera

indeterminada,

como

una

intencin

genrica

de

causar
60

injuria o dao, pero las indeterminaciones como estas no son


aceptadas en el Derecho Penal.
ESTRUCTURA DEL DOLO EN MATERIA PENAL
El dolo tiene 2 elementos:
> El elemento intelectual o cognoscitivo
> El elemento volitivo
> El elemento intelectual o cognoscitivo.Este es el conocimiento de los hechos que integran el tipo
objetivo;

este

es

un

dolo

neutro

contemplado

por

la

sistemtica finalista.
Para la sistemtica causalista el dolo es valorado por lo cual
el

elemento

intelectual

est

integrado

por

un

doble

conocimiento: el conocimiento de los hechos que integran el


tipo y el conocimiento o conciencia de la ilicitud del acto.
Un dolo que se estructura con un elemento intelectual y otro
volitivo pero cuyo elemento intelectual est constituido nicamente por
el conocimiento de los hechos que integran el tipo objetivo es un dolo
avalorado, neutro o valorativamente neutral y es el aceptado por la
sistemtica finalista.
Para un causalista el elemento intelectual est integrado por un
doble conocimiento, el conocimiento de los hechos que integran el tipo
y adems el conocimiento de la ilicitud de la conducta, este es un dolo
valorado y es aceptado por el causalismo quienes lo ubican en la
culpabilidad.
As por ejemplo, Juan le dispara en la cabeza a Pedro y le da
muerte, para el finalismo en el elemento intelectual Juan debe tomar
un arma, saber que est usando un arma, que el arma est cargada, que
no tiene el seguro, que Pedro est vivo, al apuntarle y dispararle en
un rgano vital se representa el nexo causal ms o menos aproximado,
todo esto es el conocer, y cuando se conoce y se quiere hay dolo. Para
el causalismo, adems de todo esto es necesario que Juan sepa que est
actuando ilcitamente, que sepa que no est autorizado por el derecho
para matar a alguien. As para el causalismo los requisitos para actuar
con dolo son ms exigentes.

61

> El elemento volitivo: Constituido por el querer la realizacin del


tipo objetivo.

Anlisis particular de los elementos del DOLO.1.- ELEMENTO INTELECTUAL DEL DOLO
En

la

sistemtica

finalista

el

elemento

intelectual

est

constituido solamente por el conocimiento de los hechos que integran el


tipo objetivo, por esto en el elemento intelectual debemos dilucidar
varias interrogantes como Qu es lo que el sujeto debe conocer?, Cul
va a ser el objeto del conocimiento?, En qu momento se debe conocer?,
De qu manera se debe conocer?
Objeto sobre el cual debe recaer el conocimiento:
Para saber sobre qu va a recaer el conocimiento es indispensable
distinguir entre los delitos de pura accin (o mera actividad) y los de
resultado externo.

En los delitos de mera actividad el conocimiento tiene que recaer


sobre la accin en su aspecto externo y sus modalidades tpicas.

En los delitos de resultado externo el conocimiento tiene que


recaer sobre las 3 categoras tpicas, es decir, la accin en su
aspecto externo y sus modalidades, el resultado y el nexo causal;
el conocimiento debe extenderse adems a todas las caractersticas
del hecho tpico sean descriptivas o normativas. As por ejemplo,
para que una persona tenga dolo de parricidio (Art. 390 CP) es
indispensable que se sepa que se est dando muerte a otro, lo que
constituye el elemento descriptivo; pero adems debe saber que ese
otro est ligado a l por un vnculo parental o conyugal que lo
une y este es el elemento normativo jurdico.

Forma del conocimiento:


Es importante

tener en

cuenta que

aqu

no se

exige tener

un

conocimiento detallado, minucioso y exacto de cada uno de los elementos


del tipo, sobre todo tratndose del nexo causal, ya que aqu basta con

62

exigir que el sujeto se haya representado en forma aproximada el curso


causal;

nadie

podra

exigir

una

representacin

exacta,

ello

es

imposible an para un experto; por ejemplo, nadie podra predecir en


forma exacta que al disparar contra otro el proyectil penetrar en el
cuerpo y qu rganos destruir.
Tratndose de los elementos normativos y especficamente aquellos
de carcter jurdico, el sujeto activo debe realizar una valoracin
pero ello no significa que deba hacerlo con la precisin de un jurista,
porque ello significara que solo los abogados y jueces podran actuar
con

dolo.

El

conocimiento

aqu

es

menos

exigente,

emplendose

la

frmula de don Edmundo Mezger se requiere de una valoracin paralela


en la esfera del profano lo cual significa que se realiza en el plano
del hombre medio diligente no especialista en derecho, es decir a nivel
de un lego o profano, pero que apunte en el mismo sentido que la norma
jurdica.
Oportunidad en que debe tener este conocimiento:
El conocimiento debe existir al momento de la realizacin del
hecho tpico y ese conocimiento tiene que existir efectivamente en ese
momento, por eso se dice que el conocimiento debe ser real (no posible)
y actual.

Que sea real significa que el sujeto efectivamente debe conocerlo.

Que sea actual, significa que tiene que ser al momento de efectuar
el hecho tpico, no despus.
De manera entonces que para que demos por concurrente el elemento

intelectual del dolo en un delito de homicidio mediante disparar con un


arma de fuego, el sujeto debe saber que tiene en sus manos un revolver
que est cargado, que le esta apuntando a una persona viva, que al
dispararle

le

va

causar

la

muerte;

con

ello

est

cumpliendo

el

elemento intelectual, no requiere que l sepa que en el CP hay una


disposicin
sujeto

que tipifica

ignoraba

que

el

as el
arma

homicidio; por

estaba

cargada

el contrario
no

saba

que

si el
estaba

disparando contra una persona viva, en ese caso faltar el elemento


intelectual del dolo an cuando se trate de un sujeto estudioso del
derecho penal y se conozcan todas las disposiciones que se refieren al
homicidio en todas sus formas.
63

As por ejemplo en el delito de aborto, la mujer que causa su


aborto, o acepta que otro se lo cause debe saber que est embarazada y
que lo que esta ingiriendo es apto para darle muerte al producto de la
concepcin debiendo tener ese conocimiento efectivamente y al momento
en que esta ingiriendo el producto.
Sustento Dogmtico del elemento intelectual del dolo
No existe en el CP una disposicin expresa que se refiera al
elemento intelectual del dolo como exigencia para que haya dolo, pero
se puede inferir del Art. 64 que se refiere a la comunicabilidad de las
circunstancias

modificatorias

de

responsabilidad

penal,

luego

si

nuestro legislador exige para aplicar una atenuante o una agravante que
modifican la responsabilidad penal, aumentndola o disminuyndola, el
legislador les exige que tengan conocimiento respecto de ella, con
mayor

razn

va

exigir

que

exista

conocimiento

respecto

de

los

elementos del tipo penal pues estos ltimos fundan la incriminacin.


Ahora bien, puede suceder que el sujeto ignore los elementos del
tipo objetivo o bien que los conozca equivocadamente, por lo cual no va
a

existir

el

elemento

intelectual,

es

decir

va

existir

una

divergencia entre los elementos del tipo penal objetivo y lo que l


conoce, ignorancia o falso concepto que para estos casos es igual, y
cuando existen vamos a estar en presencia de un ERROR DE TIPO.

EL ERROR EN MATERIA PENAL


Primitivamente en el derecho penal se distingua entre error de
hecho y error de derecho.
El

error

de

hecho

era

aquel

que

recaa

sobre

los

elementos

fcticos del delito y el error de derecho era el que recaa sobre el


conocimiento de la ley. El error de hecho, si era esencial, exima de
responsabilidad

penal

(excusaba);

el

error

de

derecho

no

excusaba

dndose como argumento, en Chile,, al Art. 8 CC, 706 CC y el art. 1452


CC.
El problema es que con la aparicin de los elementos normativos
del tipo esta clasificacin comenz a ser insustentable, especialmente
por aquellos elementos normativos del tipo de carcter jurdico. Ello
64

haca prcticamente imposible diferenciar las circunstancias de hecho y


de derecho en un tipo penal.
Hoy, la distincin no es entre error de hecho y error de derecho,
sino entre ERROR DE TIPO y ERROR DE PROHIBICIN. El error de tipo se
estudia en la tipicidad y el error de prohibicin se estudia en la
culpabilidad.
EL ERROR DE TIPO
Concepto: Es aquel que consiste en la ignorancia o conocimiento
equivocado de los elementos objetivos del tipo penal sean de naturaleza
descriptiva o normativa.
Aqu se equipara la ignorancia al falso concepto.
Por ejemplo, en el delito de hurto el sujeto cree que se esta
apoderando de un objeto que le pertenece cuando en la realidad esa
especie es ajena.
Otro ejemplo, en el delito de homicidio el sujeto ignoraba que
estaba

disparando

en

contra

de

otra

persona

viva,

crea

que

le

disparaba a un animal que se mova entre los matorrales.


En un caso de violacin, un sujeto tiene una relacin sexual con
su pareja, su polola, con mutuo consentimiento, creyendo que tiene 16
aos, pero en realidad no ha cumplido los 14 aos.
EFECTOS DEL ERROR DE TIPO
Se debe distinguir entre:
-Error de tipo inevitable o invencible.
-Error de tipo evitable o vencible.
a) Error de tipo inevitable o invencible: Es aquel en que an
cuando el sujeto activo hubiere empleado la debida diligencia no habra
podido salir del error.
Efecto: esta clase de error excluye tanto el dolo como la culpa, y
por lo tanto la conducta ser atpica.
b) Error de tipo evitable o vencible: Es aquel en que el sujeto,
si hubiere empleado la debida diligencia habra podido salir del error
en que se encontraba y hubiese evitado la realizacin del hecho tpico.
Efecto: en este caso se excluye el dolo, pero subsiste la culpa y
se castigar a ttulo culposo en los casos en que el hecho se encuentre
65

sancionado a dicho ttulo; porque los delitos culposos se sancionan


excepcionalmente.
La mayora de los delitos se castigan a ttulo dolosos. Tanto es
as que el art. 10 N 13 seala:
Estn exentos de responsabilidad criminal:
N 13 el que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos
expresamente penados por la ley.
El error de tipo siempre excluye al dolo sea evitable o inevitable
porque va a faltar el elemento intelectual del dolo el conocimiento de
los hechos que integran el tipo objetivo. Y respecto de la culpa slo
la va a excluir cuando el sujeto no obstante haber empleado la debida
diligencia, no pudo salir de su error, es decir cuando se trate de un
error de tipo inevitable, y esto es as porque nadie est obligado a
lo imposible.
Situaciones especiales en relacin con el error de tipo
> Error en el sujeto pasivo del delito:
Nosotros sabemos que el sujeto pasivo del delito es el titular del
bien jurdico que ha sido ofendido por el delito, pudiendo serlo una
persona natural o jurdica e incluso puede serlo la sociedad toda;
adems sabemos que el sujeto pasivo del delito no es un elemento del
tipo penal, por lo tanto un error sobre el sujeto pasivo del delito no
es constitutivo de error de tipo.
Sin embargo existen muchos casos en que el sujeto pasivo del delito
se identifica con el objeto material del delito, como por ejemplo en el
delito de violacin en que el sujeto pasivo del delito es la persona de
la vctima quien tambin es el objeto material de la accin.
En este caso si ser un error de tipo por recaer sobre el objeto
material el cual en este caso se identifica con el sujeto pasivo el
delito
> Error sobre el curso causal:

66

Sabemos que los delitos de resultado externo comprenden 3 categoras


tpicas:
o La accin en su aspecto externo y sus modalidades
o El resultado
o El nexo causal.
Un error en el curso causal puede conducir a un error de tipo. El
ser humano ejerce control sobre sus actos gracias a su capacidad de
supradeterminar el suceder causal; pero el suceder causal es limitado,
siendo muy difcil en la prctica la coincidencia total y absoluta
entre

el

curso

real

causal

lo

planeado.

Cuando

se

producen

desviaciones en el curso causal hay que examinar uno a uno los casos
para determinar si ellos constituyen o no error de tipo.
La doctrina da 2 soluciones:

Si la desviacin del curso causal es substancial, es decir si se


aparta substancialmente de lo planeado, ese ser esencial y en
consecuencia ser un error de tipo.

Si la desviacin del curso causal no se aparta substancialmente de


lo planeado ser insustancial e irrelevante.

Por ejemplo, si una persona intenta matar a otra ahogndola en un


ro y al hundirle la cabeza en el agua la golpea contra una roca en el
fondo y muere producto de ese golpe ser intrascendente la desviacin
del curso causal. Pero no ser as si una persona dispara contra otra y
la bala rebota y finalmente impacta en un tercero, all hay una clara
desviacin entre lo real y lo planeado.
En

esta

clase

de

error

de

tipo

se

deben

precisar

un

par

de

situaciones:

La aberratio ictus o desviacin del golpe

El error en la persona

La aberratio ictus o desviacin del golpe:

67

Aqu el sujeto dirige su accin hacia el objeto del resultado pero a


causa de una desviacin del curso causal es lesionado otro equivalente
de una manera tambin equivalente.
Cmo se sanciona?
Algunos sealan que debe sancionarse el resultado como doloso porque
el

legislador

protege

un

bien

jurdico

sin

importar

quin

es

el

titular. As, no importa que yo haya querido matar a Juan y termin


matando a Pedro, ya que el legislador protege el bien jurdico vida sin
importar si es la de Pedro o la de Juan.
Otros

en

cambio

sealan

que

aqu

se

trata

de

una

tentativa

frustracin dolosa respecto de la lesin querida, en concurso con culpa


respecto de la lesin producida, siempre que el resultado hubiese sido
previsible.

Por

ejemplo,

si

la

muerte

de

Pedro

no

hubiese

sido

previsible, solo se va a sancionar el homicidio tentado o frustrado de


Juan.
El error en la persona:
Aqu no hay desviacin del golpe sino una errada representacin en
el

sujeto. Por

ejemplo, alguien

que quiere

matar a

un determinado

sujeto mata a otro porque lo ha confundido. La accin del sujeto activo


se orienta en la lesin de un bien jurdico, pero se daa o pone en
peligro

otro

al

no

prever

la

posibilidad

de

desviacin

del

curso

causal.
La gran duda es como se solucionan estos dos casos en el CP.
La

doctrina

mayoritaria

sostiene

que

ambas

situaciones

se

encuentran regladas en el inc. 3 del art. 1 CP.


Esta claro que aqu el legislador regula el error en la persona, la
discusin es si el artculo se aplica o se extiende a la desviacin del
golpe.
La mayora de la doctrina dice que s.

68

Enrique Cury no comparte esta idea, pues seala que este artculo
slo es aplicable a los casos de error en la persona; y los casos de
aberratio ictus se solucionan aplicando las reglas generales del dolo,
error de tipo, tentativa, frustracin, etc.
ELEMENTO VOLITIVO DEL DOLO
Si siguiramos el concepto de dolo de don Enrique Cury, el elemento
volitivo estara integrado por la voluntad de realizar el hecho tpico
o

al

menos

por

la

aceptacin

que

sobrevenga

al

resultado

de

la

actuacin voluntaria.
As entonces como el elemento intelectual se funda bsicamente en
el saber o conocer, el elemento volitivo se funda principalmente en el
querer.
Pero Qu integra el querer?
El querer es integrado por el contenido de la voluntad.
Qu integra el contenido de la voluntad?
El contenido de la voluntad comprende lo siguiente:
^ Aquello que el sujeto persigue como objetivo de su actuar.
S Aquello que es medio necesario para la obtencin de ese objetivo.
S Todas aquellas consecuencias posibles de la accin que el sujeto
acepta en su voluntad para el caso eventual de que se realice.
De manera que s alguien hace sinnimo los trminos intencin y
querer estara malo ya que la intencin slo comprende el primer
punto.

Es lo mismo motivacin que finalidad?

69

La finalidad cuando est tipificada es el dolo, pero la motivacin


para la configuracin del dolo no tiene ninguna importancia, pero si
puede llegar a tener importancia para establecer:
a)

por

concurrentes

circunstancias

atenuantes

agravantes

responsabilidad penal. La motivacin del sujeto no forma parte del


dolo,

es

irrelevante

en

su

configuracin

tanto

en

su

aspecto

intelectual como volitivo, sin embargo puede servir de antecedente para


explicar la razn de su existencia en el sujeto; as, si un sujeto
dispara

contra

otro

para

darle

muerte

conociendo

queriendo

la

realizacin del tipo de homicidio acta dolosamente sin importar si lo


ejecut por venganza, envidia, placer, etc.
b)

Hay ciertas ocasiones en que el legislador considera la motivacin

para

tipificar

ciertos

delitos

incorporando

en

ellos

elementos

subjetivos que nada tienen que ver con el dolo que son los llamados
tipos portadores de elementos subjetivos. Como por ejemplo, el nimo
de lucro en el hurto.
c)

Tambin en ocasiones se toman en cuenta las motivaciones para

consagrar

algunas

circunstancias

modificatorias

de

responsabilidad

penal; por ejemplo, la agravante de obrar por apremio, recompensa o


promesa; o la atenuante de obrar por celo de la justicia.
A

partir

de

este

elemento

del

dolo,

el

querer,

emerge

la

gran

clasificacin del dolo:


^ Dolo directo o de primer grado.
^ Dolo de las consecuencias seguras o necesarias, tambin llamado
dolo indirecto o de segundo grado.
^ Dolo eventual.
> Dolo directo:
Tiene lugar cuando el objetivo perseguido por el sujeto activo es
precisamente la realizacin del hecho tpico; por ejemplo, Juan tiene
por objetivo perseguido el disparar y matar a Pedro, y lo realiza.
Lo importante en el dolo directo es que la realizacin de hecho
tpico es el objeto del actuar de la gente an cuando si se tuviere
dudas de si se va a lograr o no.

70

> Dolo de las consecuencias seguras o necesarias:


Tiene lugar cuando el sujeto activo se representa la posibilidad del
hecho tpico como una consecuencia segura de su actuar y no obstante
ello obra; por ejemplo, cuando alguien desea matar a su enemigo que va
en un avin y lo hace con una bomba, es lgico que tambin van a morir
el resto de los pasajeros y la tripulacin, ah el sujeto activo se
representa la realizacin del hecho tpico, la muerte del resto de los
pasajeros, como una consecuencia segura de su actuar y no obstante ello
obra.
> Dolo eventual:
Obra con dolo eventual quien habindose representado la produccin
del hecho tpico como una consecuencia posible de su accin acepta en
su voluntad esa alternativa para el caso hipottico de que se realice.
En el dolo eventual la realizacin de hecho tpico no es el objetivo
perseguido o buscado por el sujeto activo, sino que es solo una
posibilidad o alternativa cuya realizacin le es indiferente; por
ejemplo, alguien quiere matar a su enemigo ponindole una bomba en su
automvil sabiendo que a veces su enemigo viaja con su secretaria u
otra persona en dicho vehculo y no obstante ello obra, respecto de la
muerte de su enemigo obra con dolo directo y respecto de la secretaria
obra con dolo eventual porque no est seguro de que el da elegido para
la realizacin del delito su enemigo viaje con su secretaria pero para
el caso de que as sea acepta la muerte de sta a pesar de que no
constitua su objetivo.
El gran problema que plantea el dolo eventual es determinar cundo
puede estimarse que el sujeto ha aceptado en su voluntad la realizacin
del hecho tpico; determinar esto resulta sumamente trascendente porque
si lo acept en su voluntad obra con dolo eventual, pero si se
represent la realizacin del hecho tpico como una consecuencia
probable de su actuar pero nunca lo acept en su voluntad porque confi
en su pericia o en el azar de que nunca se iba a producir este
resultado tpico el sujeto estara obrando con culpa conciente o con
representacin.

71

Para resolver este problema se han elaborado diversas teoras:


b) Teora de la representacin:
Para esta teora lo importante es el grado de posibilidad con que el
sujeto

se

represent

la

produccin

del

resultado

tpico.

Si

se

represent la realizacin de ese resultado tpico como una consecuencia


probable de su accin obra con dolo eventual.
La probabilidad aqu significa un alto grado de posibilidad.
Los

partidarios

de

esta

teora

sostienen

que

si

el

sujeto

se

represent el hecho tpico como probable y tal representacin lo deja


indiferente actuando de todas maneras no pudo sino aceptarlo en su
voluntad y en consecuencia obra con dolo eventual. En cambio si el
sujeto se represent el resultado tpico como probable pero confa en
que la lesin no se producir por el azar o por su pericia obrar con
culpa consciente o con representacin.
Crticas:
a. Se

sostiene

que

el

sujeto

aunque

se

represente

el

resultado como probable puede que confe en que conseguir


evitarlo y en virtud de ello no se puede afirmar que lo
acept en su voluntad.
b. Otra

crtica

que

se

hace

es

que

de

identificar

la

representacin con la aceptacin slo es posible cuando la


produccin del resultado aparece no slo como probable
sino como segura, pero ah entramos al mbito del dolo de
las

consecuencias

seguras

necesarias

no

del

dolo

eventual.
c. Tambin se critica sealando que la probabilidad es un
juicio relativo, depende de la persona que lo analice ya
que para lo que uno es probable para otra persona puede no
serlo.
Frente a esta ltima crtica la teora es defendida sosteniendo que
la

probabilidad

tiene

que

ser

determinada

de

acuerdo

un

juicio

objetivo de un hombre medio.


72

c) Teora de la voluntad o del consentimiento:


De acuerdo a esta teora se entiende que hay dolo eventual cuando
ante la posibilidad de que el resultado sobrevenga con la ejecucin de
la accin el sujeto consiente en l, pero cmo vamos a saber que el
sujeto ha consentido en l?
Grficamente se sostiene que si el sujeto ante la certeza de que el
resultado injusto se iba a producir se hubiese abstenido de actuar,
entonces en este caso no hay dolo.
Por el contrario si a pesar de esa certidumbre acta de todas
maneras significa que consiente en el resultado, y por lo mismo vemos
que obra con dolo eventual.
Las diversas clases de dolo en el Cdigo Penal
El problema es que nuestro CP no hace distincin para referirse al
dolo, la nica disposicin que hace expresa referencia al dolo es el
art. 2 por lo tanto nos podemos preguntar s en nuestra legislacin
se aceptan estas clases de dolo?
La mayora sostiene que tiene plena cabida en incluso la mayora de
los tipos penales, se pueden dar tanto con dolo directo como eventual.
Excepcionalmente

el

legislador

utiliza

expresiones

en

algunos

tipos

especiales exigiendo con ellas solo del dolo directo, por ejemplo el
que a sabiendas de..., el que con conocimiento de causa..., etc.
Tambin hay tipos penales en que por los elementos que tiene no
es posible que s de con dolo eventual, por ejemplo el que mata a otro
con veneno o con ensaamiento, la castracin, la estafa, etc.

ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO


Existen ciertos tipos penales que no agotan su aspecto subjetivo en
el dolo,
injusto

sino que
de

ciertos

requiere adems
elementos

para la

subjetivos

total determinacin del

especficos

evidentemente

distintos del dolo.


73

Estos tipos penales son excepcionales y se les denominan tipos


portadores de elementos subjetivos. En ellos, adems del dolo, para
que

exista

tipicidad

sujetiva

tiene

que

concurrir

el

elemento

subjetivo.
Este

elemento

subjetivo

diferencia

del

dolo

no

encuentra

correlato en el plano objetivo porque est constituido por determinadas


tendencias o motivos que no se exteriorizan si no que estn en el plano
interno.
Por ejemplo el Art. 432 CP tiene como verbo rector el apropiarse
ese

verbo

rector

tiene

una

parte

material

objetiva

que

es

el

apoderamiento y una parte subjetiva que es el nimo de seor y


dueo; pero en el plano objetivo nada podra distinguir la sustraccin
o apoderamiento de una especie mueble para usarla y luego devolverla,
de aquel que lo hace para ingresarla de hecho y definitivamente a su
patrimonio.
Entonces podemos definir los elementos subjetivos del tipo o del
injusto como: todos aquellos requisitos subjetivos constituidos por
mviles o tendencias distintos del dolo que el tipo exige adems de
ste (del dolo) para su total configuracin.
Por

ejemplo,

subjetivo

del

apropiacin

en

el

delito

tipo

es

el

adems

se

de

nimo

requiere

hurto
de
del

(Art.

seor
nimo

y
de

432
dueo

CP)

el

para

lucro,

es

elemento
que

haya

decir

se

realiza con el propsito de obtener una ventaja econmica aunque esta


no se logre, nimo que no tiene nada que ver con el dolo.
Otro ejemplo lo constituye el delito de extorsin que seala el que
para defraudar a otro... no dice el que defraudare... por lo tanto
basta con que el propsito sea defraudar aunque en los hechos no se
produzca esta defraudacin.
Los elementos subjetivos del tipo son incompatibles con los tipos
culposos.
Por qu el legislador incorpora estos elementos subjetivos? Cul es
su fundamento?

74

veces

encuentran

adecuadamente

su

origen

conductas

para

en

la

necesidad

distinguirlas

de

de

caracterizar

otras

que

son

jurdicamente irrelevantes, que objetivamente se presentan como


iguales pero no lo son, como lo es precisamente el apropiarse en
el Art. 432.

En

otras

ocasiones

son

la

consecuencia

de

una

anticipacin

punitiva, en esos casos el legislador quiere castigar verdaderos


pedazos de accin porque la conducta ejecutada aunque no se ha
terminado ya ha ocasionado la lesin o puesta en peligro del bien
jurdico protegido.
Por ejemplo en el hurto el que se apropia de una cosa mueble ajena
es castigado en consideracin al nimo de lucro que lo inspira, pero el
legislador no espera para sancionarlo que el lucro efectivamente se
produzca sino que basta con su nimo o propsito.
Atendiendo a esos dos fundamentos se admite una clasificacin de los
tipos portadores de elementos subjetivos:

Tipos

de

tendencia:

son

aquellos

en

que

la

inclusin

de

los

elementos subjetivos obedece a la necesidad de especificar la


conducta objetiva en orden a su antijuricidad; por ejemplo el
nimo de apropiacin en el hurto.

Tipos de resultado cortado: son aquellos que tienen su origen en


una anticipacin punitiva; el nimo de lucro en el hurto, el
propsito defraudatorio en el Art. 438.

Esta clasificacin no goza de una gran aceptacin y una de las


razones de esto es que en un mismo tipo penal se dan las dos, lo cual
es el caso del hurto en que se da el tipo de tendencia con el nimo de
apropiacin, y el tipo de resultado cortado con el nimo de lucro.
Entonces Qu integra la faz subjetiva de un tipo doloso?
Por

regla

general

se

satisface

solo

con

el

dolo,

pero

excepcionalmente existen tipos penales que adems del dolo requieren de


determinados elementos subjetivos distintos del dolo.

75

LOS TIPOS CULPOSOS


Nuestro

CP

se

refiere

los

tipos

culposos

con

el

nombre

de

cuasidelitos.
Se refieren a ellos los artculos 2, 4, 10 N 13, 490 y siguientes
del CP.
En virtud del Art. 4 podemos sealar que la punibilidad de los
delitos culposos es excepcional y as lo seala tambin el Art. 10 N
13.
El ttulo X del libro II se refiere a los cuasidelitos en los Arts.
490 y siguientes.
Los tipos culposos son sancionados excepcionalmente y lo son en
forma general cuando son delitos contra las personas.
Para la teora de la accin final la culpa se ubica en el tipo
subjetivo, por lo tanto lo estudiamos en la tipicidad; en cambio para
el causalismo la culpa se encuentra en la culpabilidad.
La teora del delito culposo ha sido tradicionalmente descuidada por
la doctrina, tanto as que en su tiempo Binding llam a los delitos
culposos el hijo ilegtimo del derecho penal.
Podemos definir a la culpa diciendo que incurre en culpa aquel que
ejecuta un acto tpico al infringir el deber de cuidado que le es
exigible (Mario Garrido Montt)
Este mismo autor sostiene que la sustancia del hecho culposo es no
emplear

el

cuidado

debido

en

el

cumplimiento

del

deber

en

la

realizacin de una accin creadora de riesgo.


Enrique Cury nos dice que obra culposamente quien omite imprimir a
su

accin

desviacin

la

direccin

del

curso

final
causal

de

que

hacia

era
la

capaz

permitiendo

produccin

del

as

la

resultado

indeseable (ms que un concepto de culpa es un concepto de quien obra


culposamente)
* La accin integrante de un tipo culposo tambin es una accin
final pero el sujeto que la ejecuta no persigue con ella un resultado
76

tpico, sino que lo que persigue es realizar actividades normales de la


vida

diaria.

Por

ejemplo,

alguien

conduce

su

automvil

para

ir

al

trabajo, su finalidad es trasladarse de un lugar a otro, pero puede


ocurrir que en el trayecto atropelle a una persona; la causacin de ese
resultado no implica que haya actuado con culpa, para saber si ello fue
as habr que analizar su accin.
En los delitos culposos se produce una divergencia entre el curso
causal

que

el

sujeto

se

represent

quera,

aquel

que

se

materializ; pero la desviacin del curso causal no se produjo por una


casualidad, sino que lo que ocurre es que en el caso concreto el sujeto
pudiendo dominar el curso de los acontecimientos y conducir el proceso
causal hacia el primitivo objetivo que tena, no lo hizo

FUNDAMENTO DE INCRIMINACIN DE LOS TIPOS CULPOSOS


Lo que queremos preguntarnos aqu es por qu se sancionan? Sabemos
que el resultado producido no ha sido querido ni buscado por el sujeto,
pero necesidades sociales y de justicia hacen que el legislador opte en
algunos casos por su incriminacin.
El avance cientfico y tecnolgico hace que aumente la posibilidad
de desarrollar actividades peligrosas que no pueden ser prohibidas por
el derecho, y en muchos casos este las alienta ya que los beneficios
son mayores que los riesgos, por ejemplo, las operaciones quirrgicas;
estas acciones son autorizadas por el derecho, pero en la ejecucin de
esas acciones es indispensable que se cumplan determinados cuidados
para

evitar

que

esos

riesgos

se

concreten.

De

manera

que

el

ordenamiento jurdico permite el desarrollo de actividades peligrosas e


incluso lesivas, pero al mismo tiempo impone la obligacin de imprimir
a sus acciones toda la direccin final de que es capaz el hombre medio
evitando la desviacin dl curso causal hacia resultados indeseables; es
decir, se debe emplear todo el deber objetivo de cuidado que tienen los
hombres comunes.
ESTRUCTURA DEL TIPO CULPOSO
El tipo culposo cumple la tarea de precisar las condiciones bajo las
cuales se considera que en la ejecucin de la accin se ha omitido
77

colocar la medida de direccin final de que el hombre medio es capaz a


causa de la cual debe considerrsele injusta.
A diferencia del tipo doloso, en que se describe un hecho aislado,
en

el

tipo

culposo

se

trata

de

situaciones

cambiantes

de

gran

variedad. As, alguien bota un cigarrillo al suelo puede no ocurrir


nada, o puede formar un incendio al caer cerca de pastizales, o caer
cerca de un polvorn y causar una explosin.
El legislador, cuando decide sancionar al tipo culposo se enfrenta
a dos posibilidades:

a) Puede realizar una enumeracin descriptiva y ejemplar, precisando


esta ltima a travs de una clusula analgica. Se sostiene que
esta

alternativa

no

sera

conveniente

porque

ira

contra

la

funcin de garanta del tipo penal ya que el juez podra solo


sancionar las conductas expresamente descritas o dar lugar a la
analoga.

b) Introducir en la descripcin general un elemento normativo amplio


que oriente el criterio del juez en la resolucin de los casos
concretos. Este es el criterio ms aceptado. Por ejemplo cuando el
cdigo habla de negligencia, imprudencia, impericia, ignorancia,
inexcusable, etc., dejndose la posibilidad de interpretacin pero
evitando la arbitracin del juez.
Los tipos culposos son los tipos ms abiertos que consagra la
legislacin.

CRITERIOS QUE PERMITEN PRECISAR EL CONTENIDO DE LOS TIPOS CULPOSOS


1.

El hombre medio emprico:


Aqu se trata de apreciar si el hombre medio emprico hubiese sido

capaz de dirigir la accin de manera de evitar que se precipitara un


curso causal indeseado.

78

La ley recoge este criterio en el art. 44 CC que si es aplicable en


esta materia, esto significa que debe aplicar la mediada de cuidado y
diligencia

que

los

hombres

emplean

ordinariamente

en

sus

negocios

propios. Luego entonces, el sujeto obra con culpa si no imprimi a su


accin la direccin final de que es capaz de emplear en la mayora de
los casos el hombre comn.
Esto

debe

apreciarse

en

el

caso

concreto,

de

acuerdo

las

particularidades del hecho, y aqu para considerar al hombre comn, no


se toman en cuenta las dotes naturales del sujeto. Nadie est obligado
a desplegar ms diligencias que la cabe esperar de un hombre medio,
aunque atendida sus cualidades particulares pudiera esperarse de l que
personalmente as lo hiciere.

2.

Criterios auxiliares:
Cuando el sujeto no imprimi a su accin la direccin final capaz

de un hombre medio hay que buscar la razn, l por qu, y esto puede
deberse a una falta de atencin exigida o bien a una falta de cuidado
exigido.
a.- La atencin exigida:
Aqu se encuentra el sujeto que no prev lo que era posible prever
para un hombre medio emprico; pero qu es lo que es previsible para
un hombre medio emprico?
Para

responder

esto

hay

que

recurrir

ciertos

criterios

generales:
- Criterio de las lex artis:
Es el conjunto de principios y normas tcnicas cuyo dominio es
exigido a quienes ejercen una determinada actividad. De acuerdo a este
criterio es previsible aquello que pertenece a la lex artis de la
profesin del sujeto.
Dentro

de

la

profesin

del

sujeto

tambin

debemos

aplicar

el

criterio del hombre medio emprico, es decir dentro de su profesin le


exigimos al sujeto los conocimientos de su ciencia a nivel del hombre
medio; por ejemplo, al mdico le exigiremos que pueda prever lo que
podra prever cualquier mdico medio y no lo que pudiera determinar un
mdico brillante.
- Principio de la confianza:

79

Esto

significa

que

quienes

realizan

una

accin

pueden

contar,

dentro de lmites razonables, conque los dems observarn tambin una


conducta correcta; por ejemplo, un conductor que vira hacia su derecha
puede esperar conque ningn ciclista intentar sobrepasarlo por ese
lado.
Pero este principio tiene lmites.

El sujeto que acta correctamente no puede esperar una conducta


satisfactoria

de

los

que

sabe

que

son

incapaces

para

actuar

correctamente; por ejemplo, un conductor que ve nios jugando el


la va pblica sabe que no puede esperar de ellos una conducta
correcta, lo mismo sucede con un ciego cruzando la calzada. Para
que se de este lmite y se deseche el principio de la confianza es
necesario

que

el

sujeto

conozca

la

inhabilidad

del

otro,

sea

porque le consta efectivamente o se presenta de manera manifiesta.

Las intervenciones lcitas de terceros observadas en situaciones


semejantes; la doctrina seala un ejemplo de este caso, sealando
que un mecnico que revisa una aeronave a su cargo, pero de manera
negligente deja para el da siguiente revisiones importantes, l
debi

prever

la

posibilidad

de

que

un

piloto

debidamente

autorizado vuele en esa aeronave esa noche, y lo debi prever


porque

permisos

similares

son

otorgados

normalmente

por

la

empresa.
Se tiene que tener en cuenta que se trata de la previsibilidad del
resultado que se produjo realmente, no de cualquier evento tpico; as
si

solo

se

poda

prever

el

resultado

de

lesiones

no

se

le

puede

castigar por un homicidio culposo si esa muerte no era previsible.


Tambin debe ser previsible el curso causal; as por ejemplo si
alguien

conduce

contra

el

trnsito

uno

de

los

neumticos

de

su

vehculo lanza una piedra la cual da muerte a un peatn, la persona del


conductor poda prever que el conducir contra el trnsito podra causar
la muerte de una persona, pero no poda prever el resultado que se
produjo

por

la

piedra,

de

manera

que

aqu

no

va

responder

culposamente.
b.- El cuidado exigido:

80

La

regla

aqu

es

que

la

magnitud

del

riesgo

permitido

es

directamente proporcional a la necesidad social del acto deducida de su


naturaleza y la del caso concreto en que se ejecuta.
Evidentemente no es lo mismo que un cirujano opere a una persona
para extraerle un tumor de 5 cms del cerebro que aquel que interviene a
un paciente por ciruga esttica para arreglarle la nariz. La necesidad
social del acto no tiene nada que ver una con la otra, evidentemente al
primer cirujano se le va a permitir un mayor riesgo (el riesgo en si es
enorme) y este mayor riesgo influye en el cuidado exigido, en cambio al
cirujano esttico se le puede exigir un menor riesgo.
Una vez que el sujeto inicia su accin la prudencia se expresa en la
atencin que presta para conservar constantemente las riendas del curso
causal y conducirlo al resultado deseado.
La atencin que debe observar el sujeto va a depender de distintos
factores, por una parte de la mayor magnitud del riesgo y por otra, de
la mayor o menor probabilidad de que el peligro se concrete.
La

capacidad

de

mantenerse

atento

dispuesto

intervenir

rpidamente ser mayor mientras ms alto sea el riesgo y mayores sean


las posibilidades de que se produzca.

CLASIFICACIN DE LA CULPA
Esta clasificacin es muy importante y se hace en atencin a si el
sujeto se represent o no el resultado tpico:
Culpa consciente o con representacin:
El sujeto se representa el resultado tpico como posible pero cree
ligeramente que no se va a producir y por eso acta (confa en su
pericia, en el azar, etc.)
Esta clase de culpa es la que deslinda con el dolo eventual, de
manera que tanto en la culpa conciente como en el dolo eventual el
sujeto

se

representa

el

resultado

tpico

como

posible

(se

lo

representa, no lo busca). La diferencia radica en que en la culpa


consciente el sujeto espera que ese resultado no se produzca ya que
confa en su poder para evitarlo ya sea por el azar, por su pericia,
81

etc. En otros trminos en la culpa consciente el sujeto jams acepta en


su voluntad el resultado; en cambio, en el dolo eventual el sujeto
junto con representarse la posibilidad de que ocurra el resultado lo
acepta para el caso de que as sea.
Culpa inconsciente o sin representacin:
Aqu

el

sujeto

ni

siquiera

se

imagina

que

puede

ocurrir

el

resultado, siendo posible representrselo.


La culpa ms grave desde el punto de vista doctrinario es la culpa
inconsciente porque es tan negligente el sujeto que ni siquiera se
imagina que pueda causar el resultado tpico.
Esta

distincin

doctrinario

tiene

porque nuestro

importancia
CP no

desde

el

distingue entre

punto
estos 2

de

vista

tipos de

culpa.
FORMAS DE CULPA
Nos queremos referir a aquellas expresiones de carcter normativo
que usa la legislacin para referirse a esta norma de tipicidad:
a.- Negligencia: Hay una falta de actividad, el resultado ocasionado se
pudo haber evitado si se hubiera desplegado una mayor actividad que la
desarrollada. El riesgo no ha sido creado por la menor actividad, pero
si se hubiese evitado por una mayor actividad, es decir el riesgo
siempre exista.
El CP a esta clase de culpa la llama d distintas formas aludiendo a
ella

como

negligencia,

negligencia

culpable,

negligencia

inexcusable, por ejemplo los Arts. 224, 225, 228, 491, 492.
b.- Imprudencia: En general se caracteriza por el afrontamiento de un
riesgo desplegando una excesiva actividad, el sujeto pudo haber evitado
el resultado desplegando menos actividad de la realizada.
Nuestro CP alude a esta clase de culpa de diversas maneras como
imprudencia, mera imprudencia, imprudencia temeraria, etc. Por
ejemplo, los Arts. 329, 333, 492, 490, etc.

82

c.-

Impericia:

Esta forma

de culpa

se presenta

generalmente en

el

ejercicio de actividades que requieren de conocimientos o destrezas


especiales como mdicos, abogados, etc.
El CP no menciona la impericia en forma directa, pero la doctrina
(Novoa, Etcheverry) seala que le cdigo se refiere a esta forma de
culpa cuando menciona la frase ignorancia inexcusable o culpable en
el desempeo de una funcin especial.
d.- Inobservancia de reglamentos. Aqu el sujeto acta infringiendo los
reglamentos que se dictan para evitar riesgos, y al no respetarlos
ocasiona resultados tpicos.
Nuestro cdigo la menciona en el Art. 492 y lo hace junto a la
imprudencia y a la negligencia. El Art. 329 habla de inobservancia de
reglamentos, constitutivas por s misma de una forma de culpa.

PUNIBILIDAD DE LA CULPA EN EL CP
Sabemos que los tipos culposos son sancionados excepcionalmente, de
manera que la regla general es que no sean punibles. Esto lo extraemos
del Art. 10 N 13, Art. 4 y Art. 493 CP.
En los casos en que el legislador decide derechamente sancionarlos
ha adoptado
1.

En

ciertos criterios en el cdigo.


algunos

casos

junto

con

el

delito

doloso

sanciona

al

respectivo tipo culposo, as ocurre con los Arts. 233, 234. 224 y 225.
2.

En

otras

situaciones

slo

asiste

una

forma

culposa

aisladamente, por ejemplo en los Arts. 329 y 333.


3. Finalmente el ttulo X del libro II seala una reglamentacin
general en un ttulo denominado de los cuasidelitos Arts. 490 a 493,
que en general se refiere a la penalidad de ciertos hechos culposos que
de

ser dolosos

constituiran un

crimen o

simple delito

contra las

personas.

83

VERSARI IN RE ILLICITA
Esto consiste en que el que se ocupa de cosa ilcita responde por
las

consecuencias

derivadas

de

dicha

accin

an

cuando

no

sean

previsibles (responde hasta por caso fortuito)


Versari in re illicita imputantur omnia quae sequuntur ex delicto
("al que se ocupa de cosas prohibidas se le imputa todo aquello que del
delito resulta".
Esta doctrina plantea que el que ejecuta un delito responde por
todas

las

consecuencias

que

de

esa

accin

derivan,

incluso

las

imprevisibles y no dominables por el agente.


El principio tuvo acogida en el CP espaol del ao 1848, que en su
Art. 9 N 3 indicaba como atenuante el no haber tenido el delincuente
la intencin de causar todo el mal que produjo; esta disposicin fue
eliminada de nuestro CP por la comisin redactora.
Hay un sector de la doctrina que cree que en nuestro pas tendra
cabida este principio porque cuando el Art. 10 N 8 del CP que se
refiere al caso fortuito, en que de acuerdo a lo dispuesto en el Art.
71 del CP cuando no concurran todos los requisitos para eximir de
responsabilidad,

se

observar

lo

dispuesto

en

el

Art.

490

CP

entendindose que debe aplicarse el Art. 490 del CP.


Lo que sucede, sin embargo, no es que el Art. 71 diga que debe
aplicarse el Art. 490, sino que dice que debe observarse el Art.
490 y eso obliga a revisar si se dan los requisitos del Art. 490, y
slo en caso afirmativo habr sancin, y en caso contrario, si no se
cumplen los requisitos, no ser sancionado ya que el Art. 490 exige
para su aplicacin que haya existido imprudencia temeraria y dao
para las personas , es decir deben darse los dos requisitos; luego, no
es verdad que en nuestro sistema se aplique este principio.

FORMAS EXCEPCIONALES DE LOS TIPOS


1. Delitos calificados por el resultado
2. Delitos preterintencionales
84

3. Condiciones objetivas de punibilidad

1.- Delitos calificados por el resultado:


Son aquellos en que la pena establecida por la comisin dolosa de
una conducta se exaspera si a causa de ella se producen resultados ms
graves aunque no hayan sido previstos y queridos por el sujeto, e
incluso cuando ni siquiera fueron previsibles. En esta clase de delitos
la penalidad va a estar dada por el resultado, por lo que el sujeto
caus, independiente de que haya actuado con dolo o culpa.
La doctrina unnimemente rechaza la existencia de esta clase de
delitos porque no se condicen con un derecho penal moderno fundado en
el principio de la culpabilidad, a pesar de eso en nuestro CP an
quedan algunos casos de este tipo de delitos como por ejemplo el Art.
474 inc. 3.

2.- Delitos preterintencionales:


Obra

preterintencionalmente

quien

con

ocasin

de

ejecutar

dolosamente una accin tpica causa culposamente un resultado tpico


ms grave.
Por

ejemplo,

si

se

tena

el

dolo

de

lesiones,

se

causa

culposamente la muerte; o el dolo de abortar y se causa culposamente la


muerte de la mujer.
Aqu se discuti mucho la naturaleza del delito preterintencional;
la doctrina est de acuerdo hoy da que hay una mezcla de dolo y culpa.
Existe un tipo base que corresponde al querido por el sujeto, por
consiguiente es doloso; y un tipo consecuencial que corresponde al
resultado

ocasionado

que

no

era

querido,

por

consiguiente

ser

culposo siempre que haya culpa, porque puede haber caso fortuito en la
parte consecuencial y en ese caso responde solo por el tipo base.
Para que estemos en presencia de un delito preterintencional es
necesario que concurran los siguientes requisitos:

Accin tpica dolosa

Primer resultado tpico doloso

Segundo resultado ms grave que el primero

Culpa respecto de ste segundo resultado


85

Relacin

de

causalidad

entre

la

accin

tpica

los

resultados tpicos

Los resultados tpicos deben constituir lesin de un mismo


bien jurdico o de bienes jurdicos de la misma naturaleza;
por

ejemplo,

no

habra

delito

preterintencional

cuando

alguien lanza una piedra para destruir una vitrina y con


ella hiere a una persona que va pasando, en este caso habra
un concurso de delitos.
Nuestra

legislacin

preterintencin,

entonces

no
es

reglamenta
la

doctrina

de
la

manera
que

ha

expresa

solucionado

la
el

problema aplicando las normas que da nuestro CP para el concurso ideal


de delitos, es decir cuando un hecho constituye dos o ms delitos, lo
que est reglamentado en el Art. 75 CP que manda a aplicar la pena
mayor asignada al delito ms grave.
La doctrina seala como ejemplo del delito preterintencional el Art.
479 CP (una antigua doctrina que hoy no se sigue pone como ejemplo al
Art. 343)
3.- Condiciones objetivas de punibilidad:
Son ciertas circunstancias ajenas al tipo penal, independientes
de la voluntad del sujeto activo, a cuya concurrencia el legislador
subordina la imposicin de la pena.
No forma parte del tipo. La realizacin de ella no depende de la
voluntad del sujeto activo; lo que si, es que el legislador seala es
que si no concurre no se le va a aplicar una pena. No forma parte del
tipo penal y nunca podra formar parte de este porque no depende de la
voluntad del sujeto activo, por esto no debe ser cubierta por el dolo
del agente (sujeto activo)
Si no concurren no se puede aplicar la pena ni como delito tentado
ni como delito frustrado, simplemente no se aplica pena alguna.
No hay que confundir a las condiciones objetivas de punibilidad
con las excusas legales absolutorias que son un perdn legal (Art. 489
CP), tampoco se deben confundir con las condiciones de procesabilidad,
por ejemplo, la declaracin de quiebra.
El gran ejemplo de condicin objetiva de punibilidad es la muerte
del suicida en el delito de auxilio al suicidio tipificado en el Art.
393 CP (lo que no se debe confundir con la induccin al suicidio).
86

CASOS DE AUSENCIA DE TIPICIDAD (CAUSALES DE ATIPICIDAD)


El tipo penal tiene una parte objetiva y otra subjetiva, por lo
tanto habr causales de atipicidad objetivas y subjetivas:
1.- Causales de atipicidad objetivas:
Constituyen la mayora de los casos ya que quien realiza un hecho
atpico no comete delito alguno y por ello no se pueden enunciar; por
ejemplo, comer, dormir, beber, etc.

2.- Causales de atipicidad subjetiva:


Son los casos en que se excluye el dolo o la culpa:
.- En los casos de error de tipo inevitable o invencible
.- Caso fortuito Art. 10 N 8 CP (para el finalismo)
.- Cuasidelito Art. 10 N 13 CP (para el finalismo)
.- Excepcionalmente habr ausencia de tipicidad cundo a los
tipos

portadores

de

elementos

subjetivos

le

falten

estos

elementos.

ANTIJURICIDAD
Sabemos
prohibitivas,

que

el

ordenamiento

imperativas

jurdico

permisivas,

se

de

compone

manera

de

normas

entonces

que

inicialmente se puede sealar que la antijuricidad es lo contrario al


ordenamiento jurdico considerado en su conjunto.
Para saber si una conducta es o no antijurdica es necesario
revisar todo el ordenamiento jurdico porque puede existir una norma
permisiva que autorice la ejecucin de una conducta tpica; as por
ejemplo, si una persona da muerte a otra eso sin duda es una conducta
tpica pero tendremos que examinar otras disposiciones como el Art. 10
N 4 porque puede ser que el sujeto activo haya obrado en legtima
defensa y si se renen los requisitos del Art. 10 N 4 la conducta de
matar a otro ser tpico pero lcito, es decir no ser antijurdica.

87

Un concepto ms acabado de antijuricidad lo proporciona don Enrique


Cury:
La antijuricidad es aquel disvalor de que es portador un hecho
tpico que contradice las normas de deber contenidas en el ordenamiento
jurdico
El

legislador

al

crear

los

tipos

penales

selecciona

los

bienes

jurdicos que quiere proteger y las formas ms graves de ataque que


merecen ser sancionadas penalmente, de manera que en ese instante, al
legislar, ya se realiza una valoracin y cuando el legislador le otorga
su proteccin a ese bien lo declara jurdicamente valioso; con ello el
legislador est indicando que las conductas que atenten contra ese bien
jurdico son contrarias al valor jurdicamente reconocido. En otros
trminos el legislador disvalora aquellas conductas contrarias al bien
jurdico.
Esta valoracin que hace el legislador es general y abstracta, no es
pormenorizada, el mandato est dirigido a todos los sbditos cualquiera
sea el caso particular o la situacin especial en que se encuentre; las
particularidades de cada sujeto y conducta son materia de anlisis de
la culpabilidad.
La norma de valoracin determina lo que debe ser, prescindiendo de
lo que puede ser, por ello se sostiene que la antijuricidad es un
juicio objetivo en cuanto es general y abstracto. Lo anterior no debe
confundirse con el objeto de la valoracin que es la conducta tpica,
porque en la sistemtica finalista la conducta tpica tiene aspectos
objetivos y subjetivos. As entonces la antijuricidad es el disvalor
objetivo de una conducta final tpica.
Para el causalismo la accin y la tipicidad son objetivas, entonces
para ellos la antijuricidad adems de ser un juicio objetivo va a
recaer sobre una conducta tpica objetiva.
En ambas sistemticas la antijuricidad es un juicio objetivo, la
diferencia est en el objeto valorado que es la conducta tpica, porque
siendo en los dos casos una conducta tpica en el finalismo es una

88

conducta tpica que tiene una parte objetiva y otra subjetiva, y en el


causalismo es enteramente objetiva.

TIPICIDAD Y ANTIJURICIDAD
Son dos elementos distintos del delito, pero la tipicidad es a la
antijuricidad

la

ratio

cognosciendi,

lo

que

significa

que

una

conducta tpica normalmente es antijurdica, por lo que el juez para


darla por concurrente verificar si en el caso concreto concurre o no
una

causal

de

justificacin.

Si

concurre

se

estar

frente

una

conducta tpica pero lcita; si no concurre la conducta ser tpica y


antijurdica.
Es importante tener presente que el acto tpico es antinormativo, en
cambio el acto antijurdico es contrario a derecho. La tipicidad es la
contradiccin de la conducta con la norma penal genrica, esto porque
cuando

el

legislador

consagrando
homicidio

una

tipifica

prohibicin

est consagrando

sin

una

conducta

distincin;

la prohibicin

as

est

implcitamente

cuando

a todos

tipifica

de matar

el

a otra

persona, de manera que el que mate a otro comete una conducta tpica
que se contrapone a la norma o prohibicin de matar a otro; pero todo
esto no significa que la conducta de matar a otro sea delito porque
puede haber realizado esa conducta en defensa propia y en ese caso es
ajustada a derecho, de consecuencia esa conducta no obstante ser tpica
ser lcita o no contraria a derecho. Por eso se sostiene entonces que
la

tipicidad

es

antinormativa

la

antijuricidad

es

contraria

derecho.

ANTIJURICIDAD FORMAL Y ANTIJURICIDAD MATERIAL

89

Las causales de justificacin que contempla nuestro CP son el Art.


10 Ns 4, 5, 6, 7, 10 y 12 primera parte, las que hacen que una
conducta tpica nazca lcita.
Beling en su obra El delito tipo incorpor a la antijuricidad como
elemento del delito y Von Listz distingui entre antijuricidad formal
que es la que es contraria a la ley, y antijuricidad material que a
diferencia

de

la

primera

no

es

contrariedad

la

ley

sino

que

contrariedad a la sociedad (el acto es antisocial).


A juicio de don Mario Garrido Montt la antijuricidad formal est
constituida por la simple contradiccin del comportamiento tpico y el
derecho, o sea por su disconformidad con las rdenes o prohibiciones
que imperativamente describe. La antijuricidad material es la lesividad
social del comportamiento, el riesgo que crea o concreta respecto de
intereses apreciados como imprescindibles por la sociedad como la vida,
la propiedad, la fe pblica, etc.
Esta
material

distincin,
podra

ser

sobre
un

todo

la

importante

aceptacin
fundamento

de
en

la
la

antijuricidad
aceptacin

de

causales de justificacin supralegales, lo que no se contrapone con el


principio de legalidad porque ste lo que impide es crear tipos penales
distintos a los ya creados por la ley, pero no excluye la posibilidad
de

reconocer

causales

que

excluyan

la

ilicitud;

por

ejemplo,

antiguamente se sancionaba la sodoma entre varones mayores de edad, en


privado y con libre consentimiento, pero la verdad es que no se puede
determinar en este caso cul es el bien jurdico protegido por este
tipo penal, no hay conducta lesiva y esto podra ser una causal de
justificacin supralegal.

ANTUJURICIDAD E INJUSTO
Estas

expresiones

no

son

sinnimas,

la

antijuricidad

es

la

caracterstica de un hecho en cuanto contrario al ordenamiento jurdico


considerado en su conjunto; el injusto es el evento antijurdico ya
constatado.

90

La antijuricidad es un juicio de valor que establece la posible


relacin

de

contradiccin

entre

el

ordenamiento

jurdico

un

comportamiento humano, en cambio el injusto es ese comportamiento ya


valorado como antijurdico. As Juan mata a Pedro, conducta que es
antijurdica y si revisamos si esta conducta cae en alguna causal de
justificacin y esto no es as entonces es injusto.
La conducta tpica es normalmente antijurdica a no ser que haya una
causal de justificacin.

AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD O CAUSALES DE JUSTIFICACIN


Las causales de justificacin son situaciones reconocidas por el
derecho

en

las

que

la

ejecucin

de

un

hecho

tpico

se

encuentra

permitida o incluso exigida y es por consiguiente lcita( Enrique


Cury)
Cury dice incluso exigida... porque est pensando en el Art. 10 N
10 cumplimiento de un deber

ESTRUCTURA DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN


Esta estructura va a ser distinta segn la teora que se asuma,
causalista o finalista.
Para el causalismo, sabemos que la accin es concebida desde un
punto de vista objetivo y el tipo que recoge dicha accin tambin
es predominantemente objetivo, por la misma razn el juicio de
antijuricidad solo puede referirse a ese acontecimiento externo;
luego

esa

conducta

tpica

se

encontrar

justificada

cuando

aparezca objetivamente adecuada a una causal de justificacin, o


se cuando la conducta tpica encuadre objetivamente con la causal
de justificacin, de ah que para los causalistas las causales de
justificacin no tengan elementos subjetivos, salvo situaciones
muy excepcionales sealadas expresamente por el legislador.

91

Para el finalismo la accin final tpica tiene elementos objetivos


y subjetivos, por lo mismo para que se encuentre justificada va a
tener

que

encuadrar

tanto

objetiva

como

subjetivamente

en

la

causal de justificacin.
Adoptar

una

importantes,

por

justificante,

otra

ejemplo,

el

sujeto

posicin
en

lo

hurta

tiene

referente

un

consecuencias

prcticas

al

necesidad

medicamento

estado

de

valioso

para

luego

venderlo, pero al llegar a su casa se da cuenta que su hijo est


gravemente enfermo y el medicamento que ha hurtado es justo el que le
puede devolver la salud a su hijo y l nunca habra tenido el dinero
para comprar dicho medicamento. Segn los causalistas el sujeto que
hurt el medicamento obrara en el estado de necesidad justificante
porque su conducta se adecua objetivamente a la causal de justificacin
que en este caso concreto es la del Art. 10 N 7; pero segn los
finalistas el sujeto no obr en el estado de necesidad justificante
porque desde un punto de vista subjetivo no obr en el sentido de la
justificante.
Enrique Cury y Mario Garrido sostienen la existencia del elemento
subjetivo en las causales de justificacin; los dos autores en sus
obras son partidarios de que las causales de justificacin deben reunir
un elemento subjetivo ya que son partidarios de la teora finalista.
Ellos sealan como argumento de texto positivo que avalan su tesis los
siguientes:

Art. 10 N 4, 5 y 6 CP el que obra en. . .

Art. 10 N 10 CP el que obra en. . .

Art. 10 N 7 CP el que para. . .

La partcula en estara denotando de que se debe obrar en el


sentido de la justificante, desde el punto de vista subjetivo, lo mismo
sucede con el Art. 10 N 7 que usa el trmino para.

Art. 10 N 12 primera parte.

Si bien en este artculo no hay una palabra para justificar el


elemento

subjetivo

legislador

se

incorpor

seala

que

expresamente

si
el

en

los

requisito

casos

anteriores

subjetivo

el

la
92

estructura de la justificante no hay razn alguna para suponer que haya


querido abandonar este sistema en el caso de la omisin por causa
legtima.
La finalidad de obrar en el sentido de la justificante ser un
requisito comn a todas las causales de justificacin.
Los partidarios de la teora de la accin causal no comparten
estos argumentos, sino que sus argumentos lo extraen de la legtima
defensa de

extraos

del Art.

10 N 6

inc. 1

en donde

de manera

excepcional el legislador exige un requisito subjetivo, el cual es que


el defensor no haya actuado por venganza, resentimiento u otro motivo
ilegtimo, luego queda demostrado que si el legislador lo exigi en
este caso en forma expresa es porque en los restantes no se exige este
requisito.
Por su parte Cury contesta sealando que los causalistas estaran
confundiendo la motivacin con la finalidad; a la ley slo le interesa
que la finalidad actual del sujeto se conforme a la norma jurdica, la
formacin de su voluntad con sus sentimientos y tendencias quedan fuera
de la valoracin; entonces, cuando el Art. 10 N 6 exige que no exista
un motivo ilegtimo lo que sucede es que en ese caso se exige no slo
que se acte con finalidad defensiva sino que adems se exige que el
sujeto acte bien motivado.

CAUSALES DE JUSTIFICACIN SUPRALEGALES


Aqu

se

trata

justificante

de

determinar

situaciones

que

si

el

es

posible

legislador

no

otorgar
ha

eficacia

contemplado

de

manera expresa al elaborar el catlogo respectivo.


Tambin

se

denominan

causales

de

justificacin

innominadas

no

descritas.
Ellas no se encuentran sealadas de manera expresa en la legislacin
positiva.
Se

sostiene

en

principio

que

las

causales

de

justificacin

supralegales deben ser aceptadas por las siguientes razones:

93

Por

la

unidad

permitido

por

del
el

ordenamiento
derecho

jurdico,

para

ciertos

que

implica

efectos

no

que

lo

aparezca

prohibido para otros.

Porque resulta imposible que el legislador pueda prever todas las


situaciones en que una conducta tpica sea permitida, es imposible
pretender que el ordenamiento jurdico las describa todas, una a
una.
En

nuestro

pas

el

problema

no

tiene

una

gran

trascendencia

porque tenemos una causal de justificacin amplia que est contemplada


en el Art. 10 N 10 CP el que obra en cumplimiento de un deber o en el
ejercicio

legtimo

de

un

derecho,

autoridad,

oficio

cargo,

la

expresin derecho debe ser interpretada en sentido amplio comprensiva


tambin de derechos consuetudinarios.
Don Enrique Cury refirindose al Art. 10 N 10 dice que ejercita un
derecho

no solo

el que

puede fundarlo

en preceptos

positivos sino

tambin el que puede deducirlo del ordenamiento jurdico.

EFECTOS O CONSECUENSIAS JURDICAS DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN


^

La

presencia

antijuricidad

de
de

una
una

causal
conducta

de

justificacin

tpica,

en

excluye

la

consecuencia

esa

conducta tpica ser lcita.


^ No procede causal de justificacin contra el ejercicio de una
accin justificada, por ejemplo si se incendia una casa y alguien
entra en otra casa a sacar un extintor sin el permiso de su dueo,
ste no puede ejercer legtima defensa.
^ La accin justificada ampara a todos los copartcipes.
^ No procede reparacin civil por el dao causado, por una accin
tpica justificada, porque el que acta lcitamente lo hace para
todo el ordenamiento jurdico, as por ejemplo yo mato a otro en
legtima

defensa,

los

parientes

del

fallecido

no

podran

demandarme con el objetivo de obtener una indemnizacin por dao


moral.

(Actualmente

existen

posiciones

doctrinarias

que

son

partidarias de proporcionar reparacin en los casos en que se


afecte a terceros inocentes y se obtenga un provecho por parte del
sujeto activo de la justificante).

94

CLASIFICACIN DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN


1.- Causales que se fundan en la ausencia de inters:

* El consentimiento del interesado.


* El consentimiento presunto. 2.- Causales que se fundan en el
principio del inters preponderante:
Aqu hay que subdistinguir:
- Las que se fundan en la preservacin de un derecho:

* Legtima defensa.
* Estado de necesidad justificante.
- Aquellas que tienden a la actuacin de un derecho:

* El cumplimiento de un deber, el ejercicio legtimo de un


derecho, autoridad, oficio o cargo.

* La omisin por causa legtima.

EL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO


Obra conforme a derecho quien ejecuta una accin tpica con el
consentimiento expreso o tcito del titular del inters protegido por
la

norma

en

los

casos

en

que

dicho

inters

es

susceptible

de

disposicin.
El

consentimiento

expresamente

en

del

nuestro

interesado

ordenamiento

no

se

jurdico,

encuentra
pero

no

regulado

obstante

es

posible que a travs del anlisis de diferentes disposiciones pueda


drsele eficacia excusante.
Hay que tener presente que a veces el legislador hace referencia al
consentimiento del interesado en el respectivo tipo penal, como por
ejemplo en el Art. 432 CP que parte sealando el que sin la voluntad
de su dueo.... En estos casos el consentimiento del interesado opera
como

una

causal

de

atipicidad

objetiva

no

como

causal

de

justificacin; otro ejemplo lo constituye la violacin de morada del


Art. 144. pero no es a ese consentimiento al que nos estamos refiriendo
sino que es a aquel consentimiento que hace que una conducta tpica

95

(que

rene

todos

los

elementos

de

un

tipo

penal)

sea

lcita

justificada.

Requisitos del consentimiento del interesado como causal de


justificacin
1.- Que el bien jurdico sea disponible para su titular.-Ello ocurrir
cuando su conservacin slo le interese a su titular de manera que si
su conservacin compromete al inters de la comunidad no es disponible;
en

consecuencia

justificacin

en

queda

descartado

aquellos

el

delitos

consentimiento

referidos

como

bienes

causal

jurdicos

de
sin

titular determinado como por ejemplo en los delitos contra la seguridad


del Estado.
Se sostiene que el consentimiento del interesado tampoco procede
como causal de justificacin en los delitos contra la vida porque sta
corresponde a un inters irrenunciable.
La justificacin mediante el consentimiento slo procede en los
delitos

en

que

el

nico

titular

del

bien

jurdico

tutelado

es

la

persona que otorga su acuerdo y que puede disponer de el, por ejemplo
el delito de dao simple.
Se ha discutido si procede en los delitos contra la integridad
corporal:

Etcheverry:

sostiene

que

no

procede,

salvo

los

casos

sera

un

de

autolesin.

Cousio:

opina

jurdico

disponible

penal

sanciona

que

la

integridad

porque

este

delito

corporal

pesar
no

de

que

impide

el

el

bien

legislador

ejercicio

de

actividades peligrosas como la prctica de algunos deportes,


e incluso los estimula.

Mario Garrido: hace presente que en la actualidad bienes


jurdicos como la vida, la integridad corporal y otros estn
siendo

objeto

de

replanteamiento

en

cuanto

su

disponibilidad, se esgrimen criterios en orden a reconocer


cierta posibilidad en tal sentido en los casos de la llamada
muerte

digna

(tambin

en

los

casos

de

trasplantes

de

rganos, ciruga esttica, cambios de sexo, etc.)

96

2.-

Que

siendo

disponible

el

bien

jurdico,

el

consentimiento

rena, desde el punto de vista de quien lo otorga, los siguientes


requisitos:

Consentimiento serio.- Es decir debe corresponder a la verdadera


voluntad

de

quien

consiente,

se

requiere

de

un

querer

activo

debiendo expresar la total e incondicional conformidad con el


hecho que se acepta.

Debe prestarse libremente, exento de fuerza, error o dolo.

La

persona

que

lo

otorga

debe

tener

capacidad

para

ello,

exigindose capacidad de discernimiento. A veces es la propia ley


penal la que seala cundo se adquiere esa capacidad.

Debe otorgar el consentimiento el titular o los titulares del bien


jurdico protegido.

Debe darse antes de la consumacin de la actividad lesiva (o en el


momento)

Puede darse en forma expresa o tcita. Si es tcita debe deducirse


de antecedentes inequvocos.

Desde el punto de vista del autor de la conducta tpica debe obrar


con la conciencia de que est haciendo uso de una norma permisiva,
de una causal de justificacin.
CONSENTIMIENTO PRESUNTO
Es aquel en que el titular del inters no puede otorgar expresa o

tcitamente su consentimiento por encontrarse impedido para ello, pero


que atendidas las circunstancias cabe presumir que lo habra dado de
estar en situacin de hacerlo.
A

travs

de

esta

institucin

se

van

intentando

solucionar

problemas prcticos como cuando los mdicos tienen que amputarle la


pierna

un

paciente

que

est

inconsciente.

Entre

nosotros

los

problemas que se nos presentan estaran solucionados por el Art. 10 N


10. Para otros simplemente en este caso no se satisface el tipo penal
de lesiones.

LA LEGTIMA DEFENSA

97

ARTs. 10 N 4, 5 Y 6 CP
Definicin dogmtica: Es defensa legtima la reaccin necesaria
para impedir o repeler una agresin injusta, actual y no provocada
contra la persona o los derechos propios o ajenos
Bienes jurdicos defendibles:
Hablamos

de

qu

es

lo

que

se

puede

defender

travs

de

la

legtima defensa. podr defender mi vida, mi honor, mi propiedad,


etc.?
Primitivamente la legtima defensa estaba referida a la vida y la
integridad

corporal.

Actualmente

se

sostiene

que

todos

los

bienes

jurdicos individuales son defendibles, por esto el legislador emplea


la frase persona o derechos, esto se entiende en el sentido de que
los derechos deben estar vinculados a la persona.
No son defendibles los derechos colectivos como el orden pblico y
la

fe

pblica;

tampoco

son

defendibles

por

la

va

de

la

legtima

defensa los derechos suprapersonales como la seguridad del Estado (lo


que no impide que puedan ser defendidos por la va de otras causales de
justificacin)
Se pueden defender los derechos de personas naturales, pero es
discutible si se pueden defender los derechos de una persona jurdica.
En la Comisin Redactora, en su sesin 120, el seor Gandarilla
propuso que la legtima defensa se considerara como un eximente slo de
los ataques contra las personas y no contra las cosas, proponiendo que
el

ataque

sobre

estas

ltimas

slo

fuera

una

atenuante,

pero

este

planteamiento no prosper y se consagr la legtima defensa en sentido


amplio. Luego, todos los derechos individuales son defendibles, sean
los propios, los de su cnyuge, los de sus parientes y los de un
extrao.
Al impedir o repeler qu se puede afectar?
En principio, la regla general es que se puede afectar cualquier
bien jurdico del agresor. Evidentemente existen casos en los cuales la
afectacin de determinados bienes jurdicos del agresor es difcil de
imaginar dentro de la legtima defensa; as por ejemplo, afectar la
libertad sexual de una persona para impedir o repeler una agresin
ilegtima.

98

Cul es el fundamento de la legtima defensa?


Uno puede defender los derechos de uno mismo, de su cnyuge y de
sus parientes, lo cual se explica por si mismo, es lgico que as sea,
pero la ley permite la defensa de los derechos de un extrao por qu
esto es as?
Hay dos fundamentos:
1.- La proteccin de bienes jurdicos individuales
2.- La confirmacin del derecho.
1.-

La

fundamenta,

proteccin
segn

Mario

de

bienes

Garrido,

jurdicos

en

la

individuales:

prevencin

general,

esto

se

lo

que

importa una advertencia, de que se le va a repeler, a quien intenta


violar derechos ajenos, prevencin que es de carcter general para que
no se realicen acciones contrarias a derecho.
2.-

La

confirmacin

del

derecho

defensa

del

ordenamiento

jurdico: el derecho no debe ceder ante lo injusto frase que debe ser
interpretada

con

prudencia

de

manera

razonable,

procurando

una

proporcionalidad entre la accin y la reaccin.

CLASES DE DEFENSA LEGTIMA


^ Legtima defensa propia (Art. 10 N 4)
^ Legtima defensa de parientes (Art. 10 N 5)
^ Legtima defensa de extraos (Art. 10 N 6)
^ Legtima defensa presunta o privilegiada (Art. 10 N 6 inc. final)

LEGTIMA DEFENSA PROPIA


Art. 10 N 4 CP
Est reglamentada en el Art. 10 N 4 y de acuerdo a esta disposicin
se requiere:

Agresin ilegtima.

99

Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.


A.- Agresin ilegtima:
La agresin es una accin humana que pone en peligro o lesiona un

bien jurdico.
Este requisito de que exista agresin ilegtima o injusta, es
decir que lesione o ponga en peligro el bien jurdico, es el requisito
bsico o contictio sine quanon de toda legtima defensa, jams puede
faltar.
Si ella no existe no solo no podemos hablar de legtima defensa
como causal de justificacin sino que ni siquiera como una atenuante.
Tiene que ser una accin humana. Slo puede provenir de un ser
humano, quedando excluidos los hechos de los animales y de las cosas.
Respecto de los animales, si estos son usados por el hombre es decir,
se utilizan como un mero instrumento, habr agresin ilegtima porque
quien acta es la persona que azuz al animal; en cambio si el animal
ataca por si solo a una persona y esta le da muerte al animal, el dueo
podr demandar dao en la propiedad ajena, sin embargo la vctima del
ataque del animal podr defenderse alegando el estado de necesidad
justificante.
Algunos

autores

espaoles

como

Cuello

Caln

sealan

que

la

agresin debe consistir en un acometimiento o empleo de fuerza fsica o


material para causar un mal a la persona o derechos de otros. Entre
nosotros, esas opiniones no son compartidas porque aqu basta con que
la agresin sea un acto contrario a derecho, y por la misma razn es
posible que exista agresin sin desplegarse fuerza fsica, bastando que
el acto sea ilegtimo. Por ejemplo si alguien lee nuestros documentos
privados, podemos ejercer legtima defensa en su contra.
Un

punto

discutido

es

si

el

trmino

agresin

queda

tambin

comprendida la omisin. La mayora de los autores (M. Garrido Montt por


ejemplo) sostiene que slo se refiere a los comportamientos activos.
Sin embargo otros autores sealan que la omisin podra asumir la
forma de agresin en aquellos casos que se trate de delitos de comisin
por omisin; se indica como ejemplo que alguien podra legtimamente
coaccionar fsicamente al salvavidas de una playa quien no desea acudir
en auxilio de los baistas en peligro.
Tambin se ha discutido si la agresin debe ser dolosa o puede ser
tambin culposa; Mario Garrido sostiene al respecto que la agresin
100

debe ser siempre dolosa porque tiene que estar dirigida a daar o poner
en peligro a una persona o a sus derechos y esto es incompatible con la
culpa que no tiene destinatario. Sin embargo la doctrina extranjera
(Hans

Welsel

peligrosa

por

para

ejemplo)
un

sostiene

bien

que

jurdico

la

con

agresin

presidencia

es

una

de

accin

cualquier

subjetividad.
Requisitos de la agresin:
La agresin debe ser real, actual o inminente, e legtima.

Real: significa ello que debe existir efectivamente, no puede ser


virtual

imaginaria;

si

es

imaginaria

la

reaccin

no

estar

amparada por una causal de justificacin, sin perjuicio de que


pudiere existir un error de prohibicin.

Actual o inminente: este requisito se deduce especialmente de la


segunda circunstancia del Art. 10 N 4 cuando se refiere a la
necesidad

racional

del

medio

empleado

para

impedirla

repelerla. Se repele lo actual, se impide lo inminente, o sea, lo


que va a ocurrir en un futuro inmediato. Luego, no podra hablarse
de legtima defensa contra las agresiones ya terminadas, eso sera
venganza.
Mientras se mantenga la agresin es posible rechazarla, esto es
importante para los delitos permanentes, que son aquellos en los cuales
la consumacin se prolonga en el tiempo, en que mientras dure esa
prolongacin consumativa se puede defender legtimamente; por ejemplo
en el delito de secuestro (mientras la persona se mantenga privada de
libertad puede ser defendida legtimamente).

Ilegtima o injusta: es decir, que no tiene el amparo del derecho;


en

otros

trminos,

que

le

agredido

no

se

encuentra

obligado

jurdicamente a soportarla.
No

se

requiere

que

la

agresin

sea

tpica,

basta

conque

sea

antijurdica; tampoco se requiere que sea grave, es posible defenderse


de ataques de poca entidad siempre que la reaccin tenga una necesidad
racional, o sea, que guarde con el ataque una cierta proporcionalidad.

101

B.- Necesidad racional de la defensa:


La ley en el Art. 10 N 4 circunstancia segunda seala necesidad
racional del medio empleado para impedirla o repelerla, la doctrina la
denomina necesidad racional de la defensa.
La

palabra

medio

empleada

por

el

cdigo

no

se

refiere

al

instrumento u objeto empleado para defenderse sino que se refiere a la


manera de defenderse necesidad racional de la manera de defenderse.
La necesidad es racional, no matemtica. Por eso es que debe ser
analizada caso a caso. No se trata de que frente a la agresin con
golpes de puo haya que defenderse con los puos, sino que se trata de
que la reaccin sea necesaria y lo ser cuando dadas las circunstancias
del

caso

el

sujeto

no

disponga

de

otra

forma

menos

enrgica

de

defenderse con xito.


Enrique Cury seala que la necesidad racional ha de manifestarse
no slo en los instrumentos usados para reaccionar contra el ataque,
sino que debe manifestarse en la totalidad de la reaccin, por eso es
que a veces en algunos casos la utilizacin de un instrumento puede
parecer como excesivo y en otros casos no.
La reaccin debe ser examinada en su totalidad, esto implica la
consideracin

de

diversas

circunstancias

como

por

ejemplo,

el

arma

utilizada, la persona agredida, la persona del agresor, la forma en que


el arma es usada en concreto, las caractersticas o naturaleza de la
agresin ilegtima que era necesaria impedir o repeler, lo sorpresivo
que result la agresin, el lugar en que se produjo el ataque, etc.
Don Mario Garrido sostiene que en la legtima defensa debe existir
una necesidad de defenderse, ello es esencial, y agrega que esta la
ser mientras es el medio imprescindible para repeler la agresin y en
cuanto

se

limite

ese

objetivo.

Adems

el

legislador

junto

la

necesidad de defenderse exige que el medio empleado sea racionalmente


necesario, lo que de acuerdo a don Mario Garrido importa que entre los
adecuados al efecto sea el menos lesivo de los que estn al alcance de
quien

se

defiende,

debiendo

considerar

para

ello

tanto

las

circunstancias personales como las del hecho mismo; as por ejemplo,


frente al ataque a puos de un hombre corpulento el agredido puede
emplear un palo para defenderse con la debida moderacin, pero si el

102

agredido es un nio podra justificarse hasta el uso de un arma de


fuego.
El

criterio

para

determinar

la

necesidad

racional

debe

ser

objetivo.
La doctrina ha sealado que la legtima defensa tiene el carcter
de principal, pero en el interior de ella es subsidiaria.

Que sea principal significa que frente a varias vas posibles de


salvacin

del

bien

jurdico

el

sujeto

puede

inmediatamente

recurrir a la legtima defensa, no es necesario agotar previamente


todas las posibilidades de salvacin; por ejemplo, llego a mi casa
y hay un ladrn, mis posibilidades son varias como huir del lugar,
llamar a carabineros, entregar todos los bienes, etc. Pero tambin
es legtimo defenderse sin necesidad de emplear los otros medios
de salvacin previamente.

Al interior de ella es subsidiaria, lo que significa que cuando el


sujeto decide defenderse la legtima defensa debe ser ejercida

de

la manera que menos cause dao al otro sujeto, es decir que

no

exceda la necesidad racional.


Que pasa cuando el agresor es un inimputable, o sea, un menor de
14 aos o de un enfermo mental?
Mayoritariamente

la

doctrina

seala

que

tambin

es

posible

recurrir a la legtima defensa, pero en tal caso pareciera ser que ella
es subsidiaria; tanto Mario Garrido como Enrique Cury sostienen que
frente al ataque de un inimputable, la huida es una forma recomendable
a la que habra que recurrir en caso de ser posible.

C.- Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende:


Es la tercera circunstancia que el

Art. 10 N 4 establece para la

legtima defensa propia.


* Este requisito es slo exigible para la legtima defensa propia.

103

Provocar significa irritar, estimular a otro de palabra o de obra


para que adopte una actitud agresiva. Pero esta provocacin debe ser
suficiente, o sea que humanamente baste para explicar el ataque sobre
el provocador. As, si el que se defiende provoc suficientemente a su
agresor, no puede ampararse en esta causal.
La provocacin no es sinnimo de agresin. La agresin es una
conducta

humana

destinada

lesionar

poner

en

peligro

un

bien

jurdico, pero la provocacin es un concepto ms amplio, y como dice


Etcheverry,

significa

ejecutar

una

accin

de

tal

naturaleza

que

produzca en otra persona el nimo de agredir a quien la realiza.

Aspecto subjetivo de la legtima defensa:


Es la finalidad defensiva, se debe actuar en el sentido de la
justificante.
Para

el

causalismo

esto

no

es

as,

sealan

que

cuando

el

legislador ha querido introducir elementos subjetivos a la justificante


lo ha hecho expresamente y ponen como ejemplo el Art. 10 N 6 CP
venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo.

LEGTIMA DEFENSA DE PARIENTES


Art. 10 N 5 CP
Aqu
racional

tambin
del

se

medio

requiere
para

la

agresin

impedirla

ilegtima

repelerla,

lo

y
que

la
ya

necesidad
ha

sido

estudiado.
El tercer requisito es diferente y la de que, en caso de haber
precedido provocacin de parte del acometido, no tuviere participacin
en ella el defensor
Por lo tanto aqu puede haber provocacin pero el defensor no tiene
que haber tenido participacin en ella.
El trmino participacin es mucho ms que un simple conocimiento,
implica una intervencin activa.

104

El

defensor,

para

la

sistemtica

finalista,

debe

actuar

en

el

sentido de la justificante es decir, con finalidad defensiva.


LEGTIMA DEFENSA DE EXTRAOS
Art. 10 N 6 CP
Debe cumplir con los requisitos del nmero anterior, ms un
requisito propio que el defensor no sea impulsado por venganza,
resentimiento u otro motivo ilegtimo
De

tal

manera

que

la

legtima

defensa

de

extraos

tiene

los

siguientes requisitos:

1. Agresin ilegtima.
2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
3. De haber precedido provocacin de parte del acometido, no tuviere
participacin en ella el defensor.
4 . Que el defensor no est impulsado por venganza, resentimiento u
otro motivo ilegtimo.
Este ltimo requisito ha sido criticado por algunos sectores de la
doctrina, entre ellos por Eduardo Novoa, quien seala que exigir aqu
un nimo de defensa que no se le exigi a los parientes ni a quien se
defiende a s mismo parece ser una veleidad legislativa por qu aqu y
no en los otros casos? La razn de este cuestionamiento radica en que
Novoa es causalista y no es partidario de estos elementos subjetivos en
materia de justificacin.
LEGTIMA DEFENSA PRESUNTA O PRIVILEGIADA
Art. 10 N 6 inc. 2o CP
Antes era solo aplicable a la legtima defensa propia, a partir del
ao 92 es aplicable a todos los tipos de legtima defensa sea propia, de
parientes o de extraos.
Uno de los puntos discutidos de esta norma es la naturaleza de la
presuncin, especialmente por la frase cualquiera que sea el dao que
se ocasione al agresor...

105

En su tiempo se discuti mucho y una de las opiniones era de don


Enrique Cury que sostena que cuando el inc. 2 comenzaba con la frase
se entender... se trataba de una presuncin de derecho pero solo en
lo que se refiere a la proporcionalidad de la reaccin defensiva, la
presuncin slo alcanza aqu a la racionalidad del medio empleado para
defenderse; lo que aqu hace el legislador sera legitimar una defensa
excesiva lo cual queda demostrado con la frase cualquiera que sea el
dao que se ocasione al agresor... pero habra que probar la agresin
ilegtima y la falta de provocacin suficiente.
Actualmente el legislador ha expresado que se presumir legalmente
que concurren las circunstancias previstas en los nmeros precedentes
cualquiera

que

sea

el

dao

que

se

ocasione

al

agresor,

presuncin

simplemente legal.
Entonces Qu es lo que se presume?
Don

Mario

Garrido

sostiene

que

el

precepto

en

la

actualidad

es

categrico al afirmar que todas las circunstancias se presumen pero


desde

luego

para

que

se

concluya

que

hubo

agresin

ilegtima

necesariamente deber estar acreditada alguna de las circunstancias que


presupone la disposicin, esto es el escalamiento o la realizacin de
cualquiera de los delitos cuya evitacin se habra logrado o procurado
impedir. Establecido fehacientemente este hecho podra estimarse que
opera la presuncin legal de que ese escalamiento o el comienzo en
grado de tentativa a lo menos- de la comisin del delito constituye
agresin ilegtima y que concurren los otros requisitos.
Este autor adems seala que lo que distingue a la legtima defensa
privilegiada de la ordinaria es que la nueva normativa ha eliminado la
exigencia de la necesidad racional del medio empleado para repeler la
agresin,

la

intensidad

del

dao

que

se

causa

pasa

ser

intrascendente.
Hiptesis

en

las

que

procede

la

presuncin

de

legtima

defensa

privilegiada:

106

1. Rechazo del escalamiento en los trminos indicados en el nmero 1


del Art. 440 CP en una casa, departamento u oficina habitados o en
sus dependencias.
Esta hiptesis puede tener lugar de da o de noche y se exige como
requisito fundamental que al momento de rechazar el escalamiento dichos
lugares

estn

habitados,

lo

que

significa

que

su

interior

se

encuentren 2 o ms personas.
La accin defensiva debe tener por objetivo impedir o anular una
accin de escalamiento en los trminos que indica el Art. 440 N 1 CP
que se ha iniciado o que se est desarrollando.

2. Si

es

de

noche

el

rechazo

del

escalamiento

en

los

trminos

indicados en el Art. 440 N 1 se extiende a un local comercial o


industrial est o no habitado, esto es as porque en el da hay
ms posibilidades de defensa que de noche por eso se otorga esta
presuncin.

3. Del que impida o trate de impedir el consumamiento de los delitos


sealados en los artculos que ah se indican:

Art. 441: Secuestro.

Art. 142: Sustraccin de menores.

Art.

361:

Violacin

al

respecto

debemos

sealar

que

producto de una reforma se apart el delito de violacin de


personas menores de 14 aos y se dej como un tipo autnomo
en el Art. 362, pero no se hizo la correccin en materia de
legtima defensa presunta para as tambin incluir la figura
del Art. 362 dentro de esta presuncin de legtima defensa)

Art. 365 inc. 2: Derogado.

Art. 390: Parricidio.

Art. 391: Homicidio simple y calificado.

Art. 433: Robo con violencia e intimidacin en las personas


calificado.

Esta

Art. 436: Robo con violencia simple.

hiptesis

presenta

la

duda

de

la

presuncin

slo

es

aplicable de noche, ya que del tenor literal pareciera que as fuera


107

pero no hay fundamento alguno para limitar la legtima defensa presunta


en estos delitos solo a la noche, la gravedad de los delitos que ah se
indican es de tal magnitud que no visualizamos una razn para limitar
el beneficio a los casos en que se impidan o traten de impedir solo
durante la noche.
No obstante hay autores que sostienen que esta hiptesis se aplica
solo en la noche como es el caso de Mario Garrido y Jaime Naquira, pero
esto no significa que la persona no pueda alegar la legtima defensa
ordinaria.
Qu se entiende por noche?
Mario Garrido dice que debe entenderse al periodo que se inicia
cuando el sol se oculta en el horizonte y termina cuando vuelve a
salir, luego va a tener que ubicarse al momento en que se comete el
delito dependiendo de las estaciones del ao.
CARACTER PRINCIPAL DE LA LEGTIMA DEFENSA
La doctrina seala que la legtima defensa tiene el carcter de
principal, lo que significa que en le caso concreto si existen varias
vas posibles para salvar un bien jurdico atacado y una de esas vas
es la reaccin defensiva puede recurrirse inmediatamente a ella siendo
perfectamente lcito hacerlo, lo que significa en el fondo que no es
necesario que se agoten las otras alternativas, pero elegida la defensa
para salvar un bien jurdico debe ejercerla de manera que no exceda la
necesidad racional, es decir, debe usar el medio menos drstico para
repeler

la

agresin,

en

otras

palabras

al

interior

de

ella

es

subsidiaria.
Don Enrique Cury sostiene que si no fuera principal implicara dejar
al sujeto en una posicin desventajosa esterilizando la defensa, adems
seala que en el caso de que el ofensor sea un menor o un enfermo
mental es recomendable, pero no obligatoria, la retirada.
Los fundamentos de texto para sealar que la legtima defensa es
principal son los siguientes:

108

Art. 10 N 4 circunstancia 2 que establece la necesidad racional


del medio empleado para impedir o repeler la agresin, as la fuga
o evasin no son medios para impedir o repeler las agresiones.
En el estado de necesidad justificante del Art. 10 N 7 se seala
como requisito en su circunstancia 3 que no exista otro medio
practicable ni menos perjudicial para evitar el dao, de lo cual
se concluye claramente que este estado es subsidiario; a contrario
sensu si en la legtima defensa el legislador no dijo nada es
porque es principal.

En resumen:
^ La legtima defensa supone dos grandes cosas: una agresin y una
reaccin ^ El tercer requisito solo se aplica a la legtima
defensa propia
que es la falta de provocacin suficiente por parte del que se
defiende. ^ La agresin debe ser real, actual o inminente, e
ilegtima. ^ La reaccin supone la necesidad racional del medio
empleado para
impedirla o repelerla y que se dirija contra el injusto agresor. >
En la sistemtica finalista se exige finalidad defensiva.

LAS OFFENDCULAS Y LAS DEFENSAS PREDISPUESTAS


-

Las

defensas

predispuestas:

son

aquellos

obstculos

pasivos

que

suelen oponerse a la accin de los delincuentes; por ejemplo, cercas de


pas, rejas, vidrio molido sobre los cercos, etc.
-

Las offendculas: son mecanismos automticos capaces de precipitar

un curso causal lesivo para agresores eventuales; por ejemplo, cercos


electrificados.
Estos mecanismos Quedan amparados por esta causal de justificacin?
109

Alfredo Etcheverry sostiene que ambas situaciones deben regirse


por la legtima defensa. El problema se soluciona preguntndose si
la reaccin hubiese sido considerada justa en el caso de si el
titular del bien hubiera estado presente y hubiera actuado por si
mismo.

Enrique

Cury

sostiene

que

las

defensas

predispuestas

quedan

cubiertas por la legtima defensa siempre que ellas no creen un


peligro para terceros inocentes. En cuanto a las offendculas,
para l son condenables y pueden usarse excepcionalmente cuando el
atentado contra el objeto protegido crea adems de un peligro
particular, un peligro comn de consideracin; por ejemplo, cercos
electrificados que rodean depsitos de municiones y explosivos;
pero en todo caso deben adoptarse todas las medidas necesarias
para evitar daar a terceros inocentes; por ejemplo, un letrero
que advierta de los cercos electrificados.
Eduardo Novoa refirindose a las of fendculas seala que se pueden
instalar y operar bajo los requisitos de la legtima defensa. En
cuanto a las defensas predispuestas seala que son lcitas porque
se trata del ejercicio legtimo del derecho de propiedad (Art. 10
N 10 CP)
LA LEGTIMA DEFENSA COMO ATENUACIN
Es importante tener en cuenta que la legtima defensa tiene como
requisito bsico la agresin ilegtima, si ella no concurre no se podr
hablar de legtima defensa ni como causal de justificacin, ni como
atenuante de responsabilidad.
Puede ocurrir que concurra la agresin ilegtima pero no concurran
los dems requisitos, caso en el cual la legtima defensa ser una
atenuante de responsabilidad. Para ver la intensidad de la atenuacin
hay que distinguir:
^ Si solo concurre la agresin ilegtima como nico requisito ella
ser una atenuante denominada eximente incompleta (Art. 11 N 1
CP) cuyo efecto atenuatorio se regir por las reglas de los Arts.
65 y siguientes del CP en donde la regla general es que no rebaja
grados pero si rebaja tiempos dentro del grado.

110

^ Si

adems

de

concurrir

la

agresin

ilegtima

concurre

otro

requisito que hace que concurran en total la mayora, entonces


opera la llamada atenuante privilegiada, aplicndose el Art. 73
CP en donde la pena se rebaja hasta en 3 grados a partir del
mnimo sealado por la ley.
Puede que el sujeto erradamente haya credo que est obrando en
legtima defensa, creyendo que est siendo agredido injustamente cuando
en realidad no lo est, su conducta ser tpica y antijurdica pero sus
antecedentes debern ser estudiados para ver si esa conducta tpica y
antijurdica le puede ser o no reprochable porque puede haber incurrido
en un error de prohibicin.

EL ESTADO DE NECESIDAD EN MATERIA PENAL


El origen de este estado es tan antiguo como la legtima
defensa.

determinado

veces
no

es

existiendo
posible

un

peligro

salvarlo

sino

para

un

bien

sacrificando

jurdico
otro

bien

jurdico.
El estado se necesidad est relacionado con dos elementos del
delito, la antijuricidad y la culpabilidad; as a veces ser causal de
justificacin y a veces ser causal de exculpacin.
Concepto general de estado de necesidad en materia penal: es
una situacin de peligro para un bien jurdico que solo puede salvarse
mediante la violacin de otro bien jurdico
Cuando hay un estado de necesidad siempre hay un conflicto
entre dos bienes jurdicos los cuales pueden ser de igual o distinto
valor.
1. Cuando el conflicto se presenta entre bienes jurdicos de distinto
valor, por ejemplo propiedad contra vida, hay que realizar una
distincin:

111

Cuando se sacrifica el de menor valor para salvar el de


mayor valor estamos en presencia de un estado de necesidad
justificante.

Cuando se sacrifica el de mayor valor para salvar el de


menor

valor

podr

haber,

si

se

cumplen

los

requisitos

legales, una atenuante de responsabilidad penal.


2. Cuando el conflicto se presenta entre bienes jurdicos de igual
valor, por ejemplo vida contra vida, y se sacrifica uno de ellos
para salvar el otro se est en presencia de un estado de necesidad
exculpante (falta la exigibilidad)

EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE


Obra

en

estado

de

necesidad

justificante

quien

ataca

el

bien

jurdico de un tercero con el objeto de evitar la lesin de uno ms


valioso perteneciente a uno mismo o a un tercero
La definicin recin dada corresponde a una definicin doctrinaria
amplia dada por Enrique Cury.
Nuestro CP reglamenta este estado de necesidad de una manera ms
restringida porque no siempre que sacrifiquemos un bien jurdico para
salvar uno de mayor valor nos va a conferir la causal de justificacin;
desde ya sealaremos que de acuerdo al Art. 10 N 7 CP el nico bien
jurdico que puede ser sacrificado para evitar un mal mayor es la
propiedad ajena, siempre que sea para salvar un bien jurdico mayor. El
CP establece una situacin especial en el Art. 145 que permite tambin
lesionar la morada ajena cuando se trata de salvar un bien mayor.
Una definicin que se ajusta a nuestra ley penal es la de don Mario
Garrido Montt: Es la ejecucin de una accin tpica realizada por una
persona para evitar un mal en ella misma, en sus derechos o en los de
un tercero, provocando un mal de menor entidad en el patrimonio ajeno.
REQUISITOS PARA QUE OPERE EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

112

Deben concurrir las tres circunstancias sealadas en el Art. 10 N 7


del CP en forma copulativa. Por su parte la doctrina suele agrupar
estas circunstancias en dos grandes requisitos:

1. La situacin de peligro o de necesidad.


2. El sacrificio necesario.
1) La situacin de peligro o de necesidad:
Es el requisito bsico del estado de necesidad, sino concurre no hay
causal de justificacin ni tampoco procedera una atenuante.
Con la frase para evitar un mal... nos seala que todos los bienes
jurdicos pueden ser lcitamente preservados a travs del estado de
necesidad,

es

posible

proteger

un

bien

jurdico

propio

ajeno,

individual o colectivo.
En cuanto al origen del mal:

1. Este puede ser creado por la naturaleza, lo que incluye el ataque


de un animal.

2. Puede corresponder a la accin de un tercero distinto de aquel en


contra del cual se dirigir la accin salvadora. Por ejemplo, un
sujeto le prende fuego a una morada y luego huye, el morador puede
verse obligado a apropiarse del extinguidor de la casa del vecino
para apagar el incendio aunque este vecino, dueo del extinguidor,
no tena nada que ver con el inicio del incendio ya que no origin
la situacin de peligro.

3. El mal puede provenir de una acto del propio necesitado, acto que
puede ser culposo o doloso, o sea se puede daar la propiedad
ajena para salvar la vida frente a un mal que la misma persona se
origin.
En este ltimo punto debemos sealar que si la culpa o el dolo del
sujeto comprenda la lesin del bien jurdico menos valioso no existir
la justificante. Por ejemplo, el que provoc un amago de incendio en su
propia casa con el objetivo de entrar en la casa del vecino y causar
dao

no

tendr

la

justificante

porque

segn

los

finalistas

no

se

obrara en el sentido de la justificante.

113

En

cambio,

habra

estado

de

necesidad

en

el

caso

del

turista

imprudente que insiste en subir a la montaa no obstante que el gua le


ha

advertido

de

las

malas

condiciones

climticas

entonces

se

desencadena la tormenta que le fue advertida y l, para salvar su vida,


irrumpe en una cabaa, esto es as ya que el turista imprudente no
busca objetivos tpicos.
En todo caso, en esta materia es indispensable tener presente que el
mal

no

debe

ser

de

aquellos

que

el

afectado

tiene

la

obligacin

jurdica de soportar, ya sea por la ley, por un contrato, por la


actividad que desempea, etc. Por ejemplo cuando alguien es detenido
por orden judicial o el mdico que debe atender a un paciente con una
enfermedad contagiosa.
Requisitos que debe reunir el mal creador de la situacin de necesidad:

1. Debe ser real: debe existir objetivamente porque si solo es


imaginario no habr causal de justificacin, sin perjuicio de la
existencia de un error de prohibicin si se renen los requisitos
legales.

2. Debe ser actual o inminente: debe estar actualmente sufrindose o


por lo menos ser prximo.

3. El mal debe ser mayor que el causado para evitarlo.


2) El sacrificio necesario o la conducta ejecutada para evitar un mal
mayor.

Los

bienes

jurdicos

sacrificados

no

pueden

ser

otros

que

la

propiedad ajena (Art. 10 N 7) o la inviolabilidad de la morada


(Art. 145)

La

expresin

dao

debe

ser

entendida

en

distinto al delito de dao del Art. 484 CP;

trminos

amplios,

dao debe ser

entendido como todo detrimento, perjuicio o menoscabo; por su


parte la palabra propiedad est tomada como sinnimo de derechos
patrimoniales.

El bien jurdico que se sacrifica debe ser de menor valor que el


que se trata de salvar.

Este conflicto entre bienes jurdicos de distinto valor en que se


sacrifica el de menor valor para salvar el de mayor valor nos obliga a
114

hacer una valoracin para determinar cul de los dos bienes jurdicos
en

conflicto

carcter

es

de

mayor

valor,

sino

que

matemtico

valoracin

hay

que

que

buscar

no

puede

algn

tener

apoyo

en

un
el

ordenamiento jurdico.
Al respecto, Enrique Cury seala que se trata de una valoracin
jurdica, en que si bien la ley no hace una prelacin de los bienes
jurdicos, se puede deducir, dicha prelacin, tomando en cuenta el
ordenamiento jurdico considerado en su conjunto.
Uno de los tantos antecedentes para establecer la prelacin ser la
penalidad establecida por la ley para los diversos delitos, y es uno
de

los

tantos

porque

el

legislador

en

muchas

ocasiones

viola

el

principio de la proporcionalidad. Pero podemos sealar firmemente que


el bien jurdico mayor es la vida de la persona.

En

definitiva,

segn

Cury

esta

valoracin

debe

reunir

los

siguientes requisitos:

Debe ser jurdica, tomando en cuenta el ordenamiento jurdico


considerado en su conjunto, excluiremos las valoraciones ticas.

Debe ser objetiva, la posicin subjetiva especial del sujeto debe


ser excluida; as por ejemplo, el artista mediocre no puede salvar
su obra, por muy querida que sea para l, sacrificando una obra de
un autor de reconocido prestigio artstico.

Debe

ser

relativa,

porque

deben

tomarse

en

consideracin

relaciones objetivas de carcter especial que pueden darse en un


caso concreto y que en dicho caso pueden dar alguna alteracin;
por ejemplo, la choza de un humilde campesino es toda su fortuna y
por

esa

razn

es

relativamente

ms

valiosa

que

el

costoso

automvil de un magnate.
3) Que no exista otro medio practicable y

menos perjudicial para

impedir el mal.
Este tercer requisito es el que le da el carcter de subsidiario al
estado de necesidad justificante.

115

El que exista otro medio practicable o menos perjudicial es algo que


se debe apreciar en el caso concreto, no se trata de posibilidades
tericas.
^ Que no exista otro medio practicable, significa que en el caso
concreto en que se encontraba el sujeto activo de la justificante
no exista otro recurso a su alcance que le permitiera anular el
mal que amenazaba el bien jurdico.
^ Que

no

exista

otro

medio

menos

perjudicial,

implica

el

medio

practicable debe ser utilizado de forma de causar el menor dao


posible; en el fondo se trata de salvar el bien jurdico mayor
daando lo menos posible la propiedad ajena.
Todo

lo

anterior

tiene

que

hacerse

travs

de

una

operacin

objetiva ex-ante y no ex-post, y tomando en cuenta a un hombre medio


prudente colocado en las circunstancias que le toc vivir.
Para el finalismo este estado de necesidad justificante debe cumplir
con

un

requisito

subjetivo

que

es

obrar

en

el

sentido

de

la

justificante, es decir, haciendo uso del estado de necesidad.

EFECTOS DEL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

1. La conducta ejecutada no obstante ser tpica es lcita, por lo


tanto

no

es

responsabilidad

antijurdica
penal

respecto

por
de

la

misma

aquel

que

razn
ha

no

surgir

ejecutado

una

conducta tpica pero ha obrado en estado de necesidad.

2. Ampara tanto a los autores como a los copartcipes.


3. Siendo la conducta lcita no puede surgir responsabilidad civil,
lo que es lcito para una rama del derecho lo es para todo el
ordenamiento jurdico; eso significara que el que ha obrado en
estado de necesidad justificante no est obligado a indemnizar el
bien sacrificado, esta es la opinin mayoritaria.
Sin embargo se plantea la posibilidad de que s bien un sujeto
da la propiedad ajena para proteger un inters valioso pudo
haber tenido un provecho adicional que implique un enriquecimiento
sin causa. Si es que existiera un provecho adicional, don Mario
Garrido, seala que ese provecho adicional no quedara cubierto
116

por el estado de necesidad y por lo tanto podra dar lugar a


acciones civiles, en el mismo sentido Eduardo Novoa. Para Cury no
procede indemnizacin porque si se obtiene provecho adicional en
realidad no hay estado de necesidad ya que significara que se
sacrific el bien de mayor valor para salvar el de menor valor.
ESTADO DE NECESIDAD COMO ATENUACIN
Como requisito bsico del estado de necesidad est el mal, este no
puede faltar, pero pueden faltar los otros requisitos, lo que significa
que el estado de necesidad podra constituir una causal de atenuacin
de responsabilidad penal, siempre que exista el mal.
Para determinar la intensidad de esta atenuacin hay que distinguir
los siguientes aspectos:

- Si

concurre

solo

el

requisito

bsico

se

transforma

en

la

atenuante denominada eximente incompleta del Art. 11 N 1 CP que se


rige por las reglas generales de las atenuantes, es decir, se aplican
los Arts. 65 y siguientes y que por regla general no rebaja grados.

- Si concurre la mayora de los requisitos, entre los cuales debe


estar el mal, el efecto es el del Art. 73 CP pudiendo rebajarse la pena
hasta en tres grados a partir del mnimo sealado por la ley para el
delito.

Esta

atenuante

se

conoce

con

el

nombre

de

atenuante

privilegiada
Hay

que

tener

presente

que

para

la

sistemtica

finalista

las

causales de justificacin tienen un elemento subjetivo que es le obrar


en el sentido de la justificante, de tal manera que si no se obra en
tal sentido no se le dar la justificante y segn algunos se les
sancionar como un delito consumado, pero de acuerdo a Cury se les debe
sancionar como delito frustrado y esta rebaja obedece a que la lesin
del bien jurdico afectado est autorizada por el derecho en relacin a
las circunstancias objetivas del hecho.

PARALELO ENTRE LA LEGTIMA DEFENSA Y EL ESTADO DE NECESIDAD

117

1. Ambas son causales de justificacin y excluyen la antijuricidad y


en consecuencia no hay delito.

2. En la legtima defensa hay una agresin y una reaccin, en el


estado de necesidad hay solamente una accin que es la accin
salvadora del que acta en estado de necesidad.

3. En la legtima defensa hay dos intereses en juego, uno solo es


legtimo, el del que se defiende; en el estado de necesidad hay
dos intereses en juego, el del que se salva y el del sacrificado,
ambos son legtimos.

4. La legtima defensa es principal; el estado de necesidad es


subsidiario.

5. La legtima defensa establece requisitos distintos segn se trate


de legtima defensa propia, de parientes o de extraos; en el
estado de necesidad no se establece diferencia alguna ya sea que
se defienda lo propio o ajeno.

6. En el estado de necesidad se puede sacrificar la propiedad ajena o


la inviolabilidad de la morada para salvar un bien mayor; en la
legtima

defensa

la

reaccin

puede

afectar

cualquier

bien

jurdico.

7. El

legislador

legtima

establece

defensa

en

presunta

la
la

legtima
cual

debe

defensa

la

llamada

cumplir

con

ciertos

requisitos; en materia de estado de necesidad no se establece


presuncin alguna.

8. En la legtima defensa solo se defienden intereses individuales,


en el estado de necesidad estos interese pueden ser colectivos.

9. En el estado de necesidad la situacin de necesidad puede provenir


del hombre o de la naturaleza; en la legtima defensa la agresin
slo puede provenir de la mano del hombre.

EL QUE OBRA EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER, O EN EL EJERCICIO LEGTIMO DE


UN DERECHO, AUTORIDAD, OFICIO O CARGO
Regulado en el Art. 10 N 10 CP.
EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

118

Obra conforme a derecho quien ejecuta una accin tpica en el


cumplimiento de un deber que le ha sido impuesto inmediatamente por el
ordenamiento jurdico
Requisitos:

1. Debe tratarse de un deber jurdico y no de deberes morales o


religiosos, debiendo estar consagrada la obligacin de una manera
inmediata

especfica

respecto

del

sujeto

que

invoca

la

justificante. Por ejemplo, el polica que debe detener a alguien


tiene el deber y no la facultad de detener. Es importante este
punto en el sentido de que descarta obligaciones genricas, as si
no se trata de deberes jurdicos no servirn excusas como mi
superior me lo orden

2. Que para cumplir con el deber jurdico sea necesario cumplir con
la ejecucin de una conducta tpica sea porque la ley lo ordena,
por ejemplo en el caso del registro de la correspondencia del que
est privado de libertad; o bien porque la ley imponga un deber de
tal naturaleza que no se pueda cumplir efectivamente sino a travs
de la realizacin de actos tpicos, por ejemplo el deber del
polica quien tiene que aprehender a quien sorprende cometiendo un
delito flagrante, si dicha persona opone resistencia debe cumplir
con su deber aplicando fuerza fsica, fuerza que es inherente al
deber de aprehensin, violencia que debe ser aplicada en grado
necesario.

3. El cumplimiento del deber debe hacerse con la debida mesura o


prudencia,

es

decir,

el

cumplimiento

no

debe

ser

abusivo;

la

doctrina est de acuerdo en que el abuso en el cumplimiento de un


deber no est cubierto por la justificante ya que se sale del
cumplimiento del deber.

4. En la sistemtica finalista debe existir la finalidad de obrar en


el cumplimiento del deber, es decir obrar en el sentido de la
justificante.

EL QUE OBRA EN EL EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO


Obra

justificado

quien

ejecuta

un

derecho

que

le

ha

sido

conferido por el ordenamiento jurdico.

119

Requisitos:
1. Que exista un derecho, es decir, la ley otorga la facultad para
ejecutar actos tpicos, incluso Cury seala que no es necesario
que el deber aparezca expresamente establecido por la ley porque
tambin

puede

deducirse

de

normas

consuetudinarias

de

en

su

interpretacin analgica.
Lo

decisivo

es

el

ordenamiento

jurdico

considerado

conjunto, por ejemplo, el derecho de correccin de los padres


sobre

los

hijos

(Art.

234

CC),

el

derecho

de

retencin

que

conceden algunos artculos del CC como el Art. 1492 en materia de


arrendamiento y el Art. 2162 en materia de mandato, etc.

2. Que

el

derecho

se

ejercite

legtimamente

es

decir,

en

las

circunstancias y de la manera que la ley seale.

3. En la sistemtica finalista se exige actuar en el sentido de la


justificante.
EL QUE OBRA EN EL EJERCICIO DE UNA AUTORIDAD O CARGO
Si

se

est

determinado

obrando

cargo

dentro

de

las

facultades

autoridad

es

lcito

hacerlo

que

le

aunque

otorga

un

veces

se

puedan cometer actos tpicos; por ejemplo, el polica que debe colocar
las esposas.
EL EJERCICIO LEGTIMO DE UNA PROFESIN U OFICIO
Es decir

aquellas conductas

que emanan

de la

naturaleza de

una

profesin legalmente reconocida o del rgimen jurdico de sta si lo


hay. Este se trata de un caso particular del ejercicio legtimo de un
derecho.
Segn Cury en este caso no hay tipicidad y se aplicar el principio
de la adecuacin social.
Lesiones causadas en el deporte:
Segn enrique Cury hay que distinguir:

120

1. Lesiones causadas en el deporte: son aquellas que no resultan de


la prctica normal tomando en cuenta el objetivo y la naturaleza
del deporte, sino que tiene lugar por actitudes dolosas o culposas
de los participantes. Aqu no hay causal de justificacin.
2. Lesiones deportivas propiamente tales: son aquellas que se
producen como consecuencia de la prctica normal de ese deporte
atendida a su naturaleza. En este caso debemos subdistinguir:
^ Si

por naturaleza

el

deporte

no

supone

el

empleo

de

violencia fsica y se causan lesiones, no opera la causal de


justificacin. ^ Si

por

su naturaleza

el

deporte

supone el empleo de
violencia fsica si opera la causal de justificacin si se
cumplen con los siguientes requisitos:

No debe tratarse de deportes prohibidos.


Que se participe voluntariamente.
Que se respeten las reglas del juego.
Que los resultados no excedan los mrgenes normales.
Aqu quedaran autorizadas las lesiones menos graves, las leves, no
as la muerte y las lesiones graves.
LA OMISIN POR CAUSA LEGTIMA
Regulado en el Art. 10 N 12 primera parte.
En este caso el sujeto estando en condiciones de actuar no lo hace,
pero no lo hace por razones que el derecho califica de justas; se trata
de colisin de deberes.
Don Mario Garrido seala un ejemplo: el caso de un mdico que debe
atender al mismo tiempo a varios pacientes cuya vida peligra, en este
caso los interese son de igual valor, por lo tanto si elige uno de
ellos para atenderlo desde el punto de vista jurdico-penal no
incurrir en una omisin ilcita porque su obligacin es velar por la
vida y la salud de los pacientes y al atender a uno de ellos est
cumpliendo con dicha obligacin.

121

LA CULPABILIDAD

Actualmente la culpabilidad y el principio de legalidad o reserva


son

los

pilares

sobre

los

cuales

descansa

todo

el

derecho

penal

moderno. No siempre fue as, pero hoy en da hay aceptacin unnime de


que no hay pena sin culpabilidad; la doctrina seala casos en los
cuales este principio es violentado e infringido y alguno de estos
casos son los delitos calificados por el resultado. Por su parte don
Enrique Cury en su obra seala como infractores a este principio las
presunciones de culpabilidad, el versari in re illicita (el que se
ocupa de cosa ilcita responde de las consecuencias de ella aunque no
hayan sido previsibles) y la responsabilidad por peligrosidad. Infringe
tambin

el

principio

los

casos

en

que

la

pena

se

vincula

los

caracteres personales del autor (derecho penal de autor)


Definicin:

La

culpabilidad

es

la

reprochabilidad

del

hecho

tpico y antijurdico fundado en que su autor lo ejecut no obstante


que

en

la

situacin

concreta

poda

someterse

los

mandatos

prohibiciones del derecho (Enrique Cury)


Siendo entonces la culpabilidad un juicio de reproche que se le
formula a un sujeto porque ejecut una conducta tpica y antijurdica,
desde un punto de vista jurdico-penal solo entonces puede hablarse de
culpabilidad

en

relacin

con

una

determinada

conducta

tpica

antijurdica, esto trae algunas consecuencias:

1. La culpabilidad siempre va a estar referida a hechos externos, no


a los pensamientos o a hechos que no se exteriorizan.

2. Debe estar referida a una conducta determinada realizada por una


persona de manera que no es una condicin general en que pueda
encontrarse el sujeto.

3. Como el juicio de reproche se formula a quien no se determin


conforme

las

exigencias

del

derecho,

pudiendo

hacerlo,

la

culpabilidad puede graduarse y se va a graduar de acuerdo a las

122

exigencias del derecho en el caso concreto y la situacin en que


se encontraba el sujeto para acatar esa exigencia.

EVOLUCIN DE LA TEORIA DE LA CULPABILIDAD

TEORA PSICOLGICA

Su principal exponente es Franz Von Listz.


Esta teora considera a la culpabilidad como un vnculo psicolgico
entre el autor y su hecho, y este vnculo psicolgico se expresaba a
travs

de

formas:

el

dolo

la

culpa,

en

esto

se

agotaba

la

culpabilidad; la imputabilidad era un presupuesto de la culpabilidad.


Esta teora es la que acepta el causalismo clsico o naturalista de
la accin.

Crticas:

1. Impide medir la culpabilidad, pues se obr o no con dolo o culpa,


existe o no ese vnculo psicolgico entre el autor y su hecho, en
cambio, sabemos que la culpabilidad es susceptible de ser graduada
y se seala como ejemplo el de aquel cajero que sustraa dinero
para poder comprar los medicamentos que permitiran curar a su
hijo, y aquel cajero que sustraa dinero para divertirse, ambos
actuaron con dolo, pero es evidente que uno es ms culpable que el
otro.

2. Los inimputables y los que obran con coaccin actan de manera


dolosa

culposa,

culpabilidad,

si

no

obstante

fuera

un

ello

puro

la

doctrina

vnculo

les

niega

psicolgico

la

seran

sancionados.

3. No explica la culpa inconsciente o sin representacin, aquella en


la que el sujeto ni siquiera se representa la posibilidad del
hecho tpico qu vnculo va a haber entre el autor y su hecho?
Por estas razones esta teora se abandon y surgi una nueva teora.

123

TEORA NORMATIVA COMPLEJA

Para solucionar los defectos advertidos en la teora psicolgica


surge esta teora sealando que el vnculo psicolgico, si bien forma
parte

de

la

culpabilidad

no

la

agota,

sino

que

requiere

de

una

valoracin normativa; as para poder formularle un juicio de reproche a


un sujeto por haber ejecutado una conducta tpica y antijurdica es
indispensable que el sujeto haya sido imputable al momento de ejecutar
la conducta, que haya obrado con dolo o culpa, y adems que el sujeto
al ejecutar el hecho se haya encontrado en circunstancias normales, lo
que

se

decir,

llam
que

el

normalidad
sujeto

al

de

las

circunstancias

momento

de

actuar

concomitantes,
no

haya

es

estado

en

circunstancias excepcionales que lo llevaran a actuar en la forma en


que lo hizo.
Goldsmith sostuvo que la norma jurdica conlleva una obligacin y
es que el sujeto se motive conforma a la misma, el juicio de reproche
solo es posible cuando el sujeto pudiendo motivarse con la norma de
deber no lo hace y al contrario, la contraviene.
El elemento de la normalidad de las circunstancias concomitantes
fue posteriormente remplazado por la motivacin normal y finalmente
por la exigibilidad de otra conducta
De

manera

que

de

acuerdo

lo

que

hemos

sealado

la

teora

normativa compleja de la culpabilidad se estructura de la siguiente


manera:

1. La imputabilidad.
2. El vnculo psicolgico (dolo valorado y culpa)
3. La exigibilidad de otra conducta o motivacin normal.
El ltimo requisito significa que el sujeto en el caso concreto se
encontraba

en

situacin

de

obrar

conforme

los

mandatos

prohibiciones del derecho y no lo hizo.


As, con esta teora la culpabilidad admite graduacin y el sujeto
va a poder tener mayor o menor responsabilidad por el hecho y por lo
tanto la pena se le podr regular conforme a aquella intensidad.

124

La teora normativa compleja es la aceptada por la teora causal


valorativa o neoclsica de la accin y se llama normativa compleja
porque subsisten elementos fcticos en la culpabilidad que son el dolo
y la culpa, con elementos normativos; frente a los elementos fcticos
tambin caer el juicio de reproche.

TEORA NORMATIVA PURA

Esta es la teora que sigue la sistemtica finalista, en el fondo


toma

la

teora

normativa

compleja

pero

le

incorpora

algunas

modificaciones.
Para el finalismo el dolo y la culpa son elementos fcticos ya que
son valorativamente neutrales, y como son fcticos sobre ellos tambin
tiene que recaer el juicio de reproche, entonces no existe razn para
que permanezcan en el mbito normativo de la culpabilidad, entonces los
finalistas ubican el dolo y la culpa en le tipo, y junto con ubicarlos
ah deben despejarlos de los elementos de valor que les atribuy la
concepcin causalista, es decir, tienen que extraerle la conciencia de
la ilicitud ya que este es un elemento de valor y as se convierte en
un elemento fctico, libre de valoracin, y ubicado en el lugar que le
corresponde a los elementos fcticos, es decir, en el tipo. Por su
parte, lo que le extraen, la conciencia de la ilicitud, lo convierten
en

un

elemento

autnomo

de

la

culpabilidad

concebido

como

la

posibilidad de conocer lo injusto del actuar, as nos queda un dolo


neutral, avalorado y ubicado en el tipo.
De conformidad a ello, la teora normativa pura de la culpabilidad
se estructura de la siguiente manera:

1. La imputabilidad.
2. La posibilidad de conocer el injusto del actuar.
3. La exigibilidad de otra conducta.
Es la posibilidad porque ya no forma parte del dolo en donde la
conciencia de la ilicitud debe ser real y actual, por eso aqu basta
con la sola posibilidad por no formar parte del dolo.

125

Se llama normativa pura porque aqu no hay elementos fcticos,


solo normativos.

JERARQUA DE LOS ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD

Cada uno de los elementos est subordinado al otro, quien no tiene


capacidad para conocer el injusto del actuar y determinarse conforme a
ese

conocimiento,

es

decir

quien

no

es

imputable,

no

esta

en

condiciones de ajustar su conducta a derecho y por lo tanto no tiene


posibilidad de conocer lo injusto de su actuar. Y quien no tiene la
posibilidad de conocer el injusto de su actuar no se le podr exigir
que adecue su conducta a las exigencias del derecho.

LA IMPUTABILIDAD
Para que a un sujeto se le pueda formular un juicio de reproche por
haber realizado una conducta tpica y antijurdica el primer elemento
que deber examinarse es la imputabilidad.
Definicin:

la imputabilidad es

la

capacidad de

conocer el

injusto del actuar y de determinarse conforme a ese conocimiento


(Enrique Cury)

De la definicin emanan dos elementos copulativos:


Un elemento intelectual: que le permite al sujeto distinguir lo
justo de lo injusto. Un elemento volitivo: que es la capacidad
de dirigir su conducta
conforme a ese conocimiento.
Si uno de estos elementos o ambos se encuentran ausentes, alterados
u obstaculizados de forma relevante la imputabilidad queda excluida.
La regla general es que las personas posean las capacidades antes
mencionadas y que excepcionalmente carezcan de ellas, de manera que la
regla general es la imputabilidad, la excepcin es la inimputabilidad.
Pero que sea la regla general no implica que sea una presuncin de

126

imputabilidad y tampoco implica una inversin en la cara de la prueba


en el sentido que el imputado pruebe que no lo es, as el juez o fiscal
debe de oficio decretar los peritajes correspondientes.

SUSTENTO DOGMTICO DE LA IMPUTABILIDAD


No existe en el CP una disposicin que se refiera a ella, pero su
sustento como elemento emana de varios artculos:
^ Art. 10 N 1, 2 y 3 que declara exentos de responsabilidad penal a
determinadas personas que tienen falta de salud mental o
insuficiente desarrollo; con ello entonces nos est indicando que
para responder penalmente es indispensable que el sujeto tenga
facultades intelectuales y volitivas normales.
^ Art. 1 inc. 1 cuando emplea la expresin voluntaria una de las
posturas o interpretaciones de esta expresin es que se refiere a
la conciencia de la ilicitud y solo puede tener esta conciencia
aquel sujeto que tenga capacidad de comprensin, es decir solo
puede tener conciencia de la ilicitud un imputable. Ahora, un
imputable puede o no tener conciencia de la ilicitud, pero no
puede haber un inimputable con conciencia de la ilicitud, porque
si no tiene capacidad para conocer lo injusto del actuar no puede
tener conciencia de la ilicitud.
^ Art. 456 bis Cd. De Procedimiento Penal que consagra el principio
de la doble conviccin que debe tener el juez para lo cual este
debe tener la conviccin de que ha cometido un delito y de que es
imputable.
En qu momento el sujeto tiene que ser imputable?
Es posible que un sujeto cuando tena 17 aos 11 meses y 20 das
dispar contra una persona la cual fallece 3 0 das despus por causa
del disparo. La regla general es que el sujeto debe reunir las
condiciones que constituyen la imputabilidad al momento en que ejecuta
la accin tpica y antijurdica sin importar el momento en que se
produce el resultado tpico. Por el contrario, si al momento de
ejecutar la conducta tpica y antijurdica era inimputable no puede ser
objeto de reproche.

127

Pero aqu hay que tener cuidado con la ACTIO LIBERAE IN


CAUSA.
Se refiere a aquellos casos en los cuales al momento de ejecutar la
conducta tpica el sujeto est en una situacin de inimputabilidad pero
que

el

mismo

se

ha

provocado

sea

en

forma

voluntaria

en

forma

culposa. El tpico ejemplo es el caso de aquella persona que bebe hasta


perder el control de sus actos y as darse nimo y cometer un homicidio
que no es capaz de cometer si estuviera sobrio; otro ejemplo sera el
de una madre que sabe que tiene un mal dormir y toma a su bebe y lo
pone a dormir a su lado con el solo objetivo de aprovecharse de su mal
dormir y durante el sueo aplaste al bebe y lo ahogue.
La

actio

liberae

in

causa

han

pretendido

plantearla

como

una

excepcin a la regla que hemos indicado en cuanto al momento de la


imputabilidad pero en realidad no es una excepcin porque en estos
casos el sujeto obr consciente al momento de generar la situacin e
inimputabilidad, a ese momento habr que atender y no al momento de la
ejecucin del hecho tpico.

SISTEMAS PARA REGULAR LA INIMPUTABILIDAD

En doctrina se indican principalmente tres criterios:

1. Frmula psiquitrica: en estos sistemas se enumeran taxativamente


los estados patolgicos de alteracin o inmadurez en los cuales se
entiende que la imputabilidad se encuentra excluida.

2. Frmula psicolgica: aqu no se indican casos especficos sino que


se describe la situacin psquica en general que fundamenta la
imputabilidad

del

sujeto;

es

decir,

seala

los

efectos

psicolgicos que debe presentar el sujeto y que le impiden conocer


lo injusto del actuar.

3. Frmula mixta: se combinan las dos frmulas anteriores, por una


parte se describen los estados que originan la imputabilidad, pero
al

mismo

existencia

tiempo

se

efectiva

autodeterminarse.

exige
de

al
la

juez

una

investigacin

incapacidad

para

sobre

la

comprender

128

En la doctrina comparada el sistema mayoritariamente aceptado es el


sistema

mixto,

se

sostiene

que

en

nuestro

sistema

penal,

no

sin

discusin, se seguira el sistema psiquitrico al menos en lo que se


refiere a la salud mental.
Don

Enrique

Cury

sostiene

que

la

aplicacin

que

le

ha

dado

la

jurisprudencia a los textos legales significa una frmula mixta.

CAUSALES DE INIMPUTABILIDAD EN NUESTRO CDIGO PENAL

Estn reglamentadas en los nmeros 1 y 2 del Art. 10 CP


CLASIFICACIN:

1. Aquellos casos que encuentran su origen en un trastorno mental de


carcter patolgico o accidental. El Art. 10 N 1 contempla 2
casos.

2. Aquellos

que

se

fundan

en

un

desarrollo

insuficiente

de

la

personalidad.

EL LOCO O DEMENTE

El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo


lcido...
El cdigo emplea la expresin loco o demente que en psiquiatra
tienen

un

enfermedad

significado
mental

la

determinado,
locura

es

la
el

demencia
estado

ms

es

una

agudo

clase
en

de

que

se

encuentra una enfermedad mental, por eso toda la doctrina sostiene que
estas expresiones no han sido tomadas de acuerdo a la ciencia mdica;
las expresiones loco o demente son tomadas aqu como sinnimos de
enajenaciones mentales que producen una alteracin total y permanente
de la razn.
A

este

respecto

Mario

Garrido

seala

que

la

expresin

loco

demente debe ser tomada no en el sentido mdico-psiquitrico sino que

129

en

el

sentido

normativo,

que

puede

enunciarse

como

una

amplia

alteracin de las facultades intelectivas y volitivas de una persona de


cierta intensidad y de carcter ms o menos permanente, para l en
esta definicin se comprende al enfermo mental patolgico o cualquiera
que sufra los efectos psquicos recin indicados.
As para la doctrina mayoritaria, la causal de inimputabilidad que
estamos estudiando presentara los siguientes requisitos:

1. Que el sujeto se encuentre privado de razn.


2. Que la privacin de la razn sea total.
3. Que sea permanente, aunque no perpetua (Novoa); durable, aunque no
permanente (Cury); lo que se trata es que la privacin de la razn
tenga una prolongacin, en cuanto al tiempo, importante.

4. Debe tener su origen en causas patolgicas provenientes de una


enfermedad mental.
Mario Garrido la ampla a los casos en que se padece cualquiera
afeccin en que se produzcan los efectos psquicos antes indicados.

Medidas

aplicables

al

loco

demente:

Se

aplican

las

medidas

contempladas en los Arts. 682 y siguientes del C de PP y hoy da las


contempladas en los Arts. 455 y siguientes del CPP que contienen un
conjunto de medidas de seguridad que en ningn caso incluye la crcel,
al contrario de lo que sucede en la prctica.
PRIVACIN TOTAL Y TEMPORAL DE LA RAZN O TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO
...y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se
halla privado totalmente de razn (Art. 10 N 1 segunda parte)
El CP espaol no inclua esta parte, slo estableca al loco o
demente, fue la comisin redactora la que lo incorpor.
Definicin: una incapacidad temporal para comprender lo injusto del
actuar y autodeterminarse conforme a esa comprensin debido a una causa
exgena o endgena (Enrique Cury)

130

El cdigo no seala en ninguna parte que la privacin de razn sea


transitoria,

se

entiende

que

tiene

que

ser

transitoria

temporal

porque si fuera permanente se tratara de un loco o demente.


Requisitos:

1. Debe tratarse de una privacin total de la razn.


2. Debe ser transitoria o temporal.
3. Debe obedecer a una causa independiente de la voluntad del sujeto
que tiene su origen en factores endgenos o exgenos.
Por ejemplo, una emocin sbita, angustia, temor, etc. son algunos
cuadros que pueden desencadenar un cuadro de esta naturaleza.

LA IMPUTABILIDAD DISMINUIDA

De

acuerdo

al

Art.

11

son

circunstancias

atenuantes

Las

expresadas en el artculo anterior (N 10) cuando no concurren todos


los

requisitos

necesarios

para

eximir

de

responsabilidad

en

sus

respectivos casos
Tanto las expresiones loco o demente como la segunda situacin que
contempla el Art. 10 N 1 parten de una base de la privacin total de
la razn, pero puede ser que en el caso concreto el sujeto presente
trastornos de carcter mental o anormalidades pero que no sean totales,
que

solo

sea

una

privacin

parcial

de

la

razn

no

alcance

configurar la causal de exencin, a estos casos se les ha denominado


por la doctrina imputabilidad disminuida y concede una atenuante de
acuerdo a lo prescrito en el Art. 11 N 1 CP.
Don

Enrique

Cury

tiene

una

doctrina

distinta

aunque

con

consecuencias prcticas similares, l sostiene que estos casos son mas


bien

casos

de

circunstancias

exigibilidad
personales

disminuida

por

concomitantes.

la

Cury

anormalidad
sostiene

de

las

que

la

imputabilidad es un estado personal que no puede dividirse, el sujeto


es

no

capaz

consecuencia

con

de

comprender

ello,

el

lo

elemento

injusto

del

intelectual

actuar
es

obrar

en

indivisible,

no

existe un entender a medias, el elemento volitivo subsiste aunque se


encuentre limitado o bien no existe del todo. Para Cury la atenuante no
131

sera la del Art. 11 N 1 sino que la del 11 N 5. Esta doctrina tiene


importancia prctica porque Cury seala que en el caso concreto, adems
de

las

circunstancias

personales

que

el

sujeto

tiene

(privacin

parcial) concurren otras de carcter externas, ajenas al sujeto, al


actuar conjuntamente las dos cosas configuran una autntica causal de
inexigibilidad; por ejemplo, un neurtico amenazado; en esa situacin
se

puede

alegar

irresistible;

en

una
cambio

absolucin
si

se

fundada

sigue

la

en

tesis

una
de

la

fuerza

moral

imputabilidad

disminuida el neurtico amenazado solo tendra dos atenuantes, 10 N 1


y 10 N 5 CP, pero no una causal de inexigibilidad.

PROBLEMA ESPECIAL DE LA EMBRIAGUEZ

Esta materia se estudia en relacin con la segunda parte del Art. 10


N 1.
La comisin redactora en este punto dej expresa constancia que no
quedaba comprendida la ebriedad, como as mismo el caso del delirium
tremens producido por el consumo excesivo de alcohol (sesin N 5 y
120 de las actas redactoras) esto lo seala as la comisin porque la
embriaguez no sera una causal independiente de su voluntad
No obstante lo que dispuso la comisin redactora, la doctrina seala
que aqu hay que ser ms precisos y responder algunas interrogantes.
En primer lugar hay que distinguir lo que pasa con el alcoholismo
patolgico, aquel que se ha transformado en una enfermedad, en que el
sujeto debe beber de manera constante y habitual por una necesidad de
su organismo; ese sujeto va sufriendo paulatinamente deterioro en su
salud

fsica

mental

llegando

en

muchos

casos

perturbaciones

profundas en sus facultades mentales, con delirios y alucinaciones. Si


el sujeto presenta todas estas caractersticas la doctrina entiende que
es un enajenado mental, un loco o demente en el sentido del Art. 10 N
1 y se soluciona por esa va y no por la va de la privacin de la
razn transitoria. Lo mismo rige para los drogadictos.
Cuando

la

ebriedad

no

obedece

una

causa

patolgica

hay

que

realizar algunas distinciones:


132

> Embriaguez preordenada.


> Embriaguez no preordenada.
En este ltimo caso debemos

subdistinguir entre embriaguez no

preordenada dolosa, culposa y fortuita.

> Embriaguez

preordenada:

el

sujeto

busca

deliberadamente

embriagarse para cometer un delito. Se da fundamentalmente en los


delitos dolosos. Aqu nos encontramos fundamentalmente en el caso
de la actio liberae in causa por lo tanto rigen lar reglas
generales y el sujeto es imputable.

> Embriaguez no preordenada: el sujeto bebe pero no para delinquir y


se distingue:

Dolosa: el sujeto bebe con el propsito de sumirse en la


embriaguez, pero no con un objeto ilcito.

Culposa: el sujeto no bebe con el objetivo de embriagarse,


pero

atendida

consumo

de

las

las

circunstancias,

cantidades

injeridas

poda
lo

prever

que

conduciran

el
la

inconciencia. S el sujeto delinque en esas circunstancias


ser imputable porque la causa de su privacin de razn no
es independiente de su voluntad.

Fortuita:

el

sujeto

bebe

ignorando

las

propiedades

alcohlicas de la bebida, por lo tanto no poda prever que


se embriagara. En estos casos, si el sujeto delinque, es
inimputable

porque

su

embriaguez

es

por

una

causa

independiente de la voluntad.

INIMPUTABLES DEBIDO AL DESARROLLO

INSUFICIENTE DE LA PERSONALIDAD DEL

SUJETO
Art 10 N 2 DEL CP.

133

2 El menor de dieciocho aos. La responsabilidad de los menores de


dieciocho aos y mayores de catorce aos se regular por lo dispuesto
en la ley de responsabilidad penal juvenil.
Respecto de los que son menores de 14 aos se presume de derecho que
son incapaces de comprender el injusto del actuar y de autodeterminarse
conforme a ese conocimiento, se presume de derecho la inimputabilidad.
El computo de la edad se hace momento a momento, minuto a minuto si
es necesario; por ejemplo, si el sujeto comete un delito el mismo da
en que cumple 16 aos habr que estarse a la hora en que naci, si an
no se ha cumplido es inimputable, la partida de nacimiento seala la
hora.
Es importante tener presente que debe estarse al momento en que el
sujeto realiz la accin sin importar que el resultado se produzca
despus de cumplir los 14 aos.
Se

sostiene

que

este

lmite

de

edad

en

algunos

casos

puede

no

corresponder a la realidad, pero los conocimientos cientficos sealan


que es el que ms se aproxima al tiempo en que concluye el perodo ms
arduo de la crisis de la adolescencia.
Si un menor de 14 aos es adems loco o demente Por qu causal se
le debe declarar inimputable? Se ha resuelto que se le debe declarar
inimputable por la causal del Art. 10 N 1 por ser una norma ms
especial que la del menor de 14 aos ya que todos alguna vez somos
inimputables por edad, pero no todos por locura o demencia. Esto tiene
importancia

para

saber

que

medidas

se

van

aplicar

este

menor

demente.
(NOTA: LEER APUNTE COMPLEMENTARIO)
POSIBILIDAD DE CONOCER EL INJUSTO DEL ACTUAR
Para que se de por concurrente este elemento de la culpabilidad es
indispensable que el sujeto al momento de ejecutar le hecho tpico y
antijurdico haya contado con la posibilidad real de conocer lo injusto
de su actuar, si ello no ha sucedido no se le podr formular juicio de

134

reproche y por ende no obr culpablemente, ser una conducta ilcita


pero no ser delito.
Pero, Qu es lo que debe conocer? Hasta qu punto se extiende ese
conocimiento? Esto nos lleva a estudiar las formas de conocimiento del
injusto.
FORMAS DE CONOCIMIENTO DEL INJUSTO
Hay distintas teoras u opiniones:

El conocimiento de la ilicitud significara el conocimiento de la


tipicidad. Este planteamiento significara que el sujeto debera
estar en condiciones de subsumir su conducta al tipo penal tanto
objetiva como subjetivamente; significara que el lego supiera lo
que es el dolo, la culpa, etc. lo que llevara a concluir que solo
los jueces y abogados penalistas pudieran delinquir.

Otros identifican el conocimiento de la ilicitud con la conciencia


de que los actos son contrarios a los preceptos ticos o morales.
Esta teora es demasiado subjetiva, la moralidad de una persona no
es igual a la de otra, son preceptos cambiantes que dependen de
convicciones religiosas, polticas, etc.

Edmundo Mezguer sostiene que lo que se necesita es la conciencia


de que el hecho es injusto conforme a una valoracin paralela en
al esfera del profano, lo que significa que el sujeto tiene que
apreciar

el

carcter

contrario

al

ordenamiento

jurdico,

debe

comprender que est violando un criterio valorativo como un no


matar, no robar, etc. que ha de estar reglado jurdicamente.
Cuando hablamos de una valoracin paralela quiere decir que no
se

trata

jurista,

de
pero

una
en

valoracin
el

mismo

realizada

con

sentido,

pero

la
en

precisin
el

de

un

crculo

de

pensamiento de la persona individual. As por ejemplo, va a tener


conocimiento, conciencia de la ilicitud, respecto de su hecho el
ladrn que sabe que en alguna ley, ignorando cul es, se sanciona
al que toma cosas ajenas ara quedrselas.
La ltima de estas teoras es la ms aceptada.

135

CALIDAD DEL CONOCIMIENTO DE LO INJUSTO


El problema es determinar si el conocimiento del injusto debe ser
actual o potencial.
Que sea actual significa que el sujeto debe conocer el injusto del
actuar al momento de ejecutar la conducta.
Que sea potencial significa que el sujeto haya tenido la posibilidad
de conocer el injusto del actuar, solo basta con la posibilidad.

Para

los

causalistas

el

conocimiento

de

la

ilicitud

debe

ser

actual porque para esta teora el conocimiento del injusto forma


parte

del

elemento

intelectual

del

dolo,

se

concibe

un

dolo

valorado el cual debe ser real y actual.

Para los finalistas basta con un conocimiento potencial porque el


conocimiento del injusto nada tiene que ver con el dolo porque
este

es

avalorado

posibilidad

de

neutro,

conocer

el

ubicado

injusto

en

del

la

actuar

tipicidad,
se

ubica

la

en

la

culpabilidad como un elemento autnomo. El conocimiento sobre el


injusto del actuar no forma parte del dolo.
Si el sujeto no tuvo la posibilidad de conocer el injusto del actuar
no ser responsable.
El

estudio

de

este

elemento

nos

lleva

estudiar

el

error

de

prohibicin.
ERROR DE PROHIBICIN
El sujeto se encuentra en un error de prohibicin cuando ejecuta
una

conducta

tpica

antijurdica

asistido

por

la

conviccin

creencia equivocada de estar obrando lcitamente


En

estos casos

el sujeto

cree estar

obrando conforme

a derecho

aunque en la realidad ejecuta una conducta tpica y antijurdica, es


decir, tiene un falso concepto de la licitud de su actuar.

136

La doctrina suele agrupar el error de prohibicin y siguiendo a


Enrique Cury tenemos:

1. El sujeto obra en la creencia errada que su conducta no est


prohibida en general por el ordenamiento jurdico. Por ejemplo, un
hombre tiene relaciones sexuales con consentimiento de la mujer
que tiene 14 aos creyendo que la edad lmite para las relaciones
sexuales eran los 12 aos.

2. El sujeto sabe que en general su conducta est prohibida en el


derecho pero cree que en el caso concreto est justificada por una
causal que en la realidad no est en el derecho. Por ejemplo, una
mujer violada se practica un aborto porque cree que tiene el
derecho para eliminar el producto de la violacin.

3. El sujeto sabe que su conducta est en general prohibida pero cree


que en el caso concreto est permitida o legitimada por una causal
efectivamente vigente pero que sus efectos en realidad no alcanzan
a

esa

situacin

(error

de

interpretacin).

Por

ejemplo,

una

persona lesiona a otra porque cree que est justificado por el


estado de necesidad justificante.

4. El sujeto sabe que su conducta est en general prohibida pero


supone

erradamente

circunstancias

que

que
lo

en

el

autorizan

caso
a

concreto

obrar

por

se
una

dan

las

causal

de

justificacin. Por ejemplo, un sujeto mata a otro por creer que


esta siendo agredido ilegtimamente cuando en realidad no es as.
EFECTOS

DEL ERROR DE PROHIBICIN

Hay distintas teoras para explicarlos segn se trate de la doctrina


finalista o causalista.
1. Teora extrema del dolo (causalista)
Aqu hay que distinguir:

137

Error

de

prohibicin

inevitable:

significa

que

aun

cuando

el

sujeto hubiera empleado la debida diligencia no habra podido


salir de su error, es decir, no habra podido tener la conciencia
de la ilicitud. El efecto del error de prohibicin inevitable para
esta teora es que excluye tanto el dolo como la culpa. Excluye el
dolo porque le falta una parte de su elemento intelectual que es
la conciencia de la ilicitud. Produce el mismo efecto que el error
de tipo pero en este ltimo se excluye el dolo porque le falta la
otra parte de su elemento intelectual que es el conocimiento de
los hechos que integran el tipo. Excluye la culpa porque aun
cuando hubiera empleado la debida diligencia no habra podido
salir de su error.

Error de prohibicin evitable: es decir, si el sujeto hubiera


empleado la debida diligencia habra podido salir de su error, en
otros trminos habra conocer el injusto de su actuar. Excluye el
dolo

porque

falta

la

conciencia

de

la

ilicitud,

pero

deja

subsistente la culpa por la negligencia en que ha incurrido el


sujeto que pudiendo imponerse de la ilicitud de su actuar no
adopt las medidas necesarias, de manera que responder de delito
culposo cuando este sea sancionado.
La

teora

extrema

del

dolo

presenta

el

inconveniente

de

que

la

mayora de los tipos culposos no son punibles, los delitos culposos son
sancionados

solo

excepcionalmente.

Por

esto

surgi

dentro

del

causalismo una nueva teora.


2. Teora limitada del dolo (causalista)
Esta teora mantiene los presupuestos de la teora extrema del dolo
pero intenta incorporar algunos correctivos:

El error de prohibicin inevitable excluye el dolo y la culpa.

El

error

de

prohibicin

evitable

excluye

el

dolo

dejando

subsistente la culpa, pero en este ltimo punto es donde est el


correctivo porque sealan que si el sujeto en su actuar revela una
especial ceguera jurdica, no obstante haber actuado con culpa, se
le debe castigar como si hubiera obrado dolosamente.
138

3. Teora extrema de la culpabilidad (finalistas)


Para

un

finalista

el

error

de

prohibicin

no

tiene

ninguna

incidencia en el dolo, nada tiene que ver con el dolo, porque ste como
elemento fctico qued en la tipicidad.
De acuerdo a esta teora para estudiar los efectos del error de
prohibicin

tambin

hay

que

distinguir

entre

es

evitable

inevitable.

Error de prohibicin inevitable: significa que aun cuando el


sujeto

hubiere

podido

salir

empleado

empleado

de

la

su

la

error,

debida

debida
es

diligencia

decir,

diligencia

no

aun

no

cuando

habra

habra
hubiere

tenido

la

posibilidad de conocer el injusto de su actuar. El efecto


que se produce aqu es que desaparece la culpabilidad porque
faltara el segundo elemento de ella que es la posibilidad
de conocer el injusto del actuar.

Error de prohibicin evitable: significa que si el sujeto


hubiere empleado la debida diligencia habra podido salir de
su error, es decir, habra tenido la posibilidad de conocer
el injusto del actuar. El error de prohibicin evitable no
excluye la culpabilidad, pero como el sujeto incurri en una
equivocacin

puede

responsabilidad

penal

obtener
si

se

una
renen

atenuacin
los

dems

de

su

requisitos

(anormalidades en la motivacin del sujeto)

4. Teora limitada de la culpabilidad (finalistas)


Cury antiguamente segua la teora extrema de la culpabilidad, ahora
en su nueva obra adhiere a la teora limitada de la culpabilidad.
El

error

justificacin

que
se

recae
trata

sobre
con

las

la

concurrencia

reglas

del

de

error

una
de

causal

tipo

por

de
las

siguientes razones:

139

Las causales de justificacin son elementos negativos del tipo.

Cuando

se

trata

de

requisitos

fcticos

de

una

causal

de

justificacin es un problema de percepcin.


Don Enrique Cury en su nueva obra acepta la teora limitada de la
culpabilidad

que

postula

que

en

los

casos

en

que

el

error

de

prohibicin recae sobre los presupuestos fcticos de una causal de


justificacin su efecto debe tratarse como un error de tipo, es decir,
si es inevitable excluye tanto el dolo como la culpa, y si es evitable
excluye el dolo pero deja subsistente la culpa. El fundamento para el
distinto tratamiento obedece a que en tales casos la culpabilidad del
autor

es

ms

reducida

ello

porque

la

motivacin

del

sujeto

es

valorativamente correcta ya que si los hechos fueran como el se los


represent el derecho autorizara su comportamiento. En cambio en los
dems

casos

de

error

de

prohibicin,

en

que

el

problema

es

de

valoracin, los efectos son los mismos que en la teora extrema de la


culpabilidad (pg. 443 nueva obra de Cury)
Respecto

del

error

de

prohibicin

puede

ser

excusante

se

abandona la tesis civilista acerca de la presuncin de conocimiento de


la ley, la doctrina sostiene hoy que presumir que la ley es conocida de
todos es afirmar una falsedad porque hasta para los especialistas ello
no es posible.
La doctrina actualmente niega las aplicaciones de disposiciones del
CC que se utilizaban como fundamento para rechazar la alegacin de
ignorancia

de

error

siguientes

argumentos

acerca
los

de

cuales

la
han

ilicitud
sido

del

actuar

recogidos

por

y
la

da

los

Corte

Suprema:
1. El derecho penal es una rama autnoma que tiene principios propios
acorde a los fines que persigue; por ejemplo, el Art. 18 CP que
tiene sus propias reglas para los efectos de la aplicacin de la
ley

penal

en

el

tiempo,

incluso

en

su

inc.

rompe

con

la

excepcin de cosa juzgada. Adems existen normas del CC que no son


aplicables al mbito penal, basta con mencionar el Art. 44 inc.
final del CC que define el dolo.

140

2. El Art. 10 N 2 del CP seala una causal de inimputabilidad en


razn de la edad. Si a estas personas no se les sanciona porque no
tienen la capacidad para conocer el injusto del actuar no se ve
razn alguna para sancionar a quien no tuvo la posibilidad de
conocer el injusto del actuar. Uno no tiene la capacidad el otro
no tiene la posibilidad.

3. De acuerdo al Art. 19 N 3 CPR la ley no podr presumir de derecho


la responsabilidad penal y si ni se puede presumir de derecho la
responsabilidad penal tampoco se podr presumir la culpabilidad
porque es un presupuesto de ella, y si al sujeto no se le permite
probar que no tuvo la posibilidad de conocer el injusto del actuar
quiere

decir

que

se

le

estara

presumiendo

de

derecho

la

culpabilidad.

4. Para los causalistas la expresin voluntaria que emplea el Art.


1 CP es sinnima de dolo y dentro del dolo est la conciencia de
la ilicitud por lo tanto el inc. 2 dira que las acciones u
omisiones

se

reputan

siempre

dolosas

no

ser

que

conste

lo

contrario luego, se permite probar que no se actu con conciencia


de la ilicitud y en consecuencia que no se actu con dolo por no
ser

voluntario.

su

vez

para

los

finalistas

la

expresin

voluntaria significa a conciencia de la ilicitud, por lo tanto


el inc. 2 del Art. 1 dira que las acciones u omisiones penadas
por la ley se reputan siempre con conciencia de la ilicitud a no
ser que conste lo contrario luego, permite probar que el sujeto
no tena conciencia de la ilicitud.

5. El Art. 224 CP contiene el delito de prevaricacin y en virtud de


dicho artculo los jueces sern sancionados con las penas ah
sealadas

cuando

por

negligencia

ignorancia

inexcusables

dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa criminal. De


este Art. se desprende que los jueces pueden alegar cierto grado
de ignorancia porque solo se les sanciona cuando esa ignorancia es
inexcusable, si es excusable no se les sanciona, con mayor razn
se le tendr que permitir la alegacin en este sentido a los
simples sbditos.

141

Los

tribunales

de

justicia

no

solo

han

aceptado

la

eficacia

excusante del error de prohibicin, sino que tambin se han hecho cargo
de los temores que en ocasiones se han evidenciado en el sentido de que
aceptar

la

eficacia

excusante

de

la

ausencia

de

conciencia

de

la

ilicitud hara perder certeza jurdica.


No debe existir temor a acoger el error de prohibicin por las
siguientes razones:

1. Porque basta con la posibilidad de conocer el injusto del actuar


para ser considerado culpable, de tal forma que quien desaprovecha
la

posibilidad

no

puede

beneficiarse

de

esta

causal

de

exculpacin.

2. Tampoco debe existir temor en el sentido de una excesiva alegacin


porque los casos en que se pude plantear no son muchos por cuanto
el derecho penal es de ultima ratio y como tal est reservado para
sancionar conductas que atenten muy gravemente en contra de la paz
social.

3. Sin duda que van a existir casos en que el error de prohibicin va


a tener cabida, como en las situaciones de choques de culturas con
percepciones valorativas muy diferentes. Por ejemplo, hay pases
en los cuales la prctica del aborto es lcita y esa persona
estando en otro pas se lo practica porque cree que en ese pas
tambin lo es. Tambin puede ocurrir en los casos de personas sin
ninguna preparacin educacional, de comunidades apartadas, frente
a los tipos penales de escasa aplicacin; como por ejemplo el Art.
448 CP que tipifica el hurto de hallazgo.

LA EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA


Para

que

un

sujeto

le

sea

reprochable

una

conducta

tpica

antijurdica, adems de ser imputable y haber tenido la posibilidad de


conocer el injusto del actuar, debe encontrarse en circunstancias que
en el caso concreto haya podido actuar de una manera distinta y mejor
que aquella por la que opt.

142

Definicin:

Es

la

posibilidad,

determinada

por

el

ordenamiento

jurdico, de obrar en una forma distinta y mejor que aquella por la que
el sujeto decidi
Lo normal es que los seres humanos estn en condiciones de poder
ajustar su conducta a derecho, pero el derecho no puede desconocer que
existen situaciones excepcionales en que el sujeto pudo haber actuado
en circunstancias anormales, de tal magnitud que en le caso concreto no
pudo tener posibilidad alguna de optar por actuar conforme a derecho.
Por ejemplo, se amenaza a alguien con un arma para que falsifique una
firma.
Nuestro

CP

exigibilidad,
reprochar

no

contempla

pero

existen

la

precisamente

conducta
en

una

de

manera

casos
tpica

situacin

en
y

de

expresa
que

al

la

exigibilidad

sujeto

no

antijurdica

inexigibilidad.

por

se

le

no

podr

encontrarse

Siguiendo

Cury

podemos sealar los siguientes casos:

1. Fuerza irresistible (moral) y miedo insuperable Art. 10 N 9.


2. El encubrimiento de parientes Art. 17 inc. final.
3. La obediencia debida, llamada tambin cumplimiento de rdenes
antijurdicas. Art. 214 y 335 Cdigo de Justicia Militar.
La omisin por causa insuperable del Art. 10 N 9 segunda parte para
algunos autores es causal de atipicidad y para otros es una causal de
exculpacin por la no exigibilidad.
Cul es el fundamento de la inexigibilidad?
El fundamento radica en el hecho de que la voluntad del sujeto se ha
formado defectuosamente debido a las presiones que ha ejercido sobre
sus motivaciones la irregularidad en la cual se encontraba.

Cunto se puede exigir?


La medida de la exigencia, lo que se puede exigir, es lo que puede
esperarse de un hombre medio (Cury)

143

CAUSALES DE INEXIGIBILIDAD
LA VIS COMPULSIVA: tiene lugar cuando se ejerce fuerza fsica o
moral sobre un sujeto obligndolo a obrar en un determinado sentido.
En estos casos hay accin para todas las teoras, lo que sucede es
que el sujeto se encuentra en una situacin de inexigibilidad por que
su voluntad se form en circunstancias anormales que le impidieron
optar por una conducta ajustada a derecho. El sujeto no tiene libertad
para obrar, ya que las circunstancias extraordinarias hacen que su
voluntad no se forme en trminos normales y por eso l no puede optar
por una conducta mejor.
FUERZA IRRESISTIBLE *: Es un estmulo de origen externo o interno
cuyo

enjuiciamiento

tico-social

es

anlogo

al

miedo,

al

afecto

parental o al sentido de obediencia el cual desencadena en el sujeto un


estado

grave

profundamente

de
en

conmocin

un

hombre

psquica,

medio

la

suficiente

capacidad

de

para

alterar

autodeterminacin

(Enrique Cury)
Don Mario Garrido coincide con Enrique Cury en el sentido que la
expresin

fuerza

irresistible

no

queda

comprendida

en

la

vis

absoluta, pero ah si quedara comprendida tanto la vis compulsiva


fsica como la moral. Sostiene este autor que lo relevante es que la
fuerza se dirige a la mente del sujeto y puede ser moral o material,
siempre que se dirija a decidirlo a la ejecucin del comportamiento
tpico. Es distinta la fuerza material a la vis absoluta, el que es
torturado fsicamente para que falsifique un documento obra violentado
por una fuerza irresistible de la misma manera que si se le amenaza con
matar

su

hijo

si

ni

lo

hace,

ambas

hiptesis

constituyen

vis

compulsiva.
*( Para un sector de la doctrina la expresin fuerza irresistible se
refiere tanto a la fuerza material como a la fuerza moral, por lo tanto
ah podran haber casos de vis absoluta o de vis compulsiva.
Por su parte don Enrique Cury sostiene que la expresin fuerza
irresistible se refiere solamente a la fuerza moral y que la vis
absoluta no se cobija en la expresin fuerza irresistible sino que
144

simplemente

cuando

hay

vis

absoluta

no

hay

accin;

el

sustento

dogmtico es el Art. 1 CP.


Cury

dice

que

la

expresin

fuerza

irresistible

del

cdigo

se

refiere a la fuerza moral, es decir vis compulsiva; en ninguna parte de


su obra habla de vis compulsiva fsica, no porque no crea en ella, sino
que a aquel que lo torturan, que es el caso de la vis compulsiva
fsica, Cury lo pone en la misma situacin que la vis compulsiva moral,
tomada en un sentido amplio ya que la fuerza fsica est dirigida a
doblegar la mente del sujeto de la misma manera que una amenaza)
Aqu quedan comprendidos los estados de necesidad exculpantes que
son aquellos en que el conflicto se presenta entre bienes jurdicos de
igual

valor

se

sacrifica

uno

de

ellos

para

salvar

al

otro.

Dogmticamente se justifica a travs de la fuerza moral.


Requisitos para que proceda la fuerza irresistible:

Es indispensable que sea anlogo al miedo, al afecto parental y al


sentimiento

de

obediencia,

esto

desde

un

punto

de

vista

del

enjuiciamiento tico-social.

Debe ser actual, no debe tomarse en consideracin situaciones


contradas por el sujeto a lo largo de su existencia.

En el fondo debe consistir en estmulos que recibe en un momento


determinado

que

le

causan

como

efectos

impulsos

que

no

puede

controlar, todo ello tomando en cuenta un hombre medio.

La ley dice que la fuerza debe ser irresistible, con ello quiere
decir que la perturbacin experimentada por el sujeto sea tan
profunda

que

reduzca

efectivamente

su

capacidad

de

autodeterminacin hasta un lmite que tampoco el hombre medio


sobrepasar.
Hay que tener presente que si el estmulo es tan poderoso que puede
significar

que

al

sujeto

le

produzca

una

perturbacin

psquica

de

carcter profunda que lo lleve a una privacin total de la razn,


entonces

estaremos

frente

una

causal

de

inimputabilidad

de

conformidad al Art. 10 N 1 segunda parte.


145

MIEDO INSUPERABLE: Art. 10 N 9 segunda parte.


El miedo es un estado de perturbacin anmica ms o menos profunda
provocada por la previsin de ser vctima o de que otro sea vctima de
un dao.
Este miedo debe ser insuperable, es decir, que alcance un nivel
intolerable para el hombre medio.
Tambin hay que tener en cuenta que el miedo puede transformarse en
terror y el terror puede llevar a una persona a que se prive totalmente
de razn, caso en el cual estara en la situacin del Art. 10 N 1
segunda parte.
Existen algunas personas que por las funciones que desempean tienen
un deber mayor de afrontar el peligro; por ejemplo, policas, bomberos,
etc. ahora, esto no significa que estas personas no puedan alegar la
inexigibilidad,
excluidos

pero

aquellos

la

doctrina

casos

en

est

que

se

de

acuerdo

alegare

como

en

que

causal

quedaran
del

miedo

aquellos que estn obligados a soportar.


Puede

ser

que

la

causa

del

temor

sea

real

que

sea

una

representacin errada del sujeto; si esta representacin era evitable


el

sujeto

va

ser

culpable,

va

tener

exigibilidad,

pero

esa

culpabilidad ser atenuada. Si la representacin errada era inevitable


entonces hay inexigibilidad.
ENCUBRIMIENTO DE PARIENTES:
El

encubrimiento

de

Art. 17 inc. final.

parientes

se

establece

como

una

causal

de

inexigibilidad salvo que el pariente se encuentre en al situacin del


N 1 del mismo Art. 17, es decir, que se aproveche por si mismo o
facilite a los delincuentes los medios para que se aprovechen de los
efectos del delito, ya que en esta situacin habra un propsito de
lucro y no un propsito familiar para el encubrimiento.
No toda la doctrina est de acuerdo en que el Art. 17 inc. final
constituya una causal de inexigibilidad, la minora sostiene que es una

146

excusa legal absolutoria. En este caso habra una verdadera presuncin


de derecho

de que

a nadie

se le

puede exigir

que se

abstenga de

encubrir a su cnyuge o a alguno de los parientes que all se indica.


Esta presuncin no regira y no habra causal de inexigibilidad en los
casos del Art. 17 inc. final.

LA OBEDIENCIA DEBIDA O CUMPLIMIENTO DE ORDENES ANTIJURDICAS:


De conformidad al Art. 214 del CJM en relacin con el Art. 335 del
mismo cuerpo legal se encuentra exculpado el militar que haya cometido
un delito con motivo de la ejecucin de una orden de servicio siempre
que si el mandato tenda notoriamente a la perpetracin de un hecho
punible haya cumplido con la formalidad de suspender su ejecucin y
representrselo as al superior que la imparti, el cual de todas
maneras insisti en imponerle la realizacin de la conducta tpica y
ant ij urdica.
En materia de obediencia la doctrina hace la siguiente distincin:
^ Obediencia relativa. ^
Obediencia absoluta.
Esta ltima puede ser a su vez:

Ciega.
Reflexiva.
^ Obediencia relativa: tiene lugar cuando el subordinado solo
est obligado a cumplir los mandatos lcitos que le imparte
el superior.
^ Obediencia
subordinado

absoluta:
la

tiene

obligacin

lugar
de

cuando

cumplir

se
tanto

le

impone

lar

al

rdenes

lcitas como los mandatos antijurdicos. En esta clase de


obediencia se subdistingue:

147

Obediencia absoluta reflexiva: tiene lugar cuando se


otorga al inferior la posibilidad de representar la
ilicitud de la orden, pero que una vez que el superior
insiste en ella el subordinado debe cumplirla.

Obediencia absoluta ciega: tiene lugar cuando se le


priva al subordinado la posibilidad de representar la
ilicitud de la orden, solo debe obedecer.

La obediencia absoluta ciega no es consagrada por los ordenamientos


jurdicos.

En

nuestro

pas

en

el

mbito

del

derecho

militar

en

general en el derecho administrativo se acepta la obediencia absoluta


reflexiva.

Requisitos para que opere la causal de los Arts. 214 y 335 CJM:
Es necesario tener presente que esta situacin queda limitada a los
casos en que el subordinado ejecuta el hecho a sabiendas que es una
conducta

tpica

antijurdica

habindoselo

representado

su

superior ste insisti en ella y debi cumplirla.

1. Debe existir una orden, la cual debe emanar de una relacin


jerrquica entre quien imparte el mandato y quien lo debe cumplir;
en virtud de esta relacin jerrquica es que el subordinado estuvo
obligado

acatarla.

La

orden

debe

estar

revestida

de

las

formalidades que correspondan.

2. La orden debe referirse a la realizacin de un hecho tpica y


antijurdico.

3. El inferior debe cumplir la orden a conciencia de su ilicitud y


antijuricidad, porque si la cumple por error se ver si es un
error

de

tipo

de

prohibicin

saldr

por

esa

va.

Las

expresiones empleadas por el cdigo que tienda notoriamente a la


perpetracin de un delito debe ser entendida en el caso concreto,
es decir, el carcter delictuoso debe ser notorio.

148

4. El inferior no debe haber obrado coaccionado, ya que de ser as


quedar exento de responsabilidad por fuerza irresistible.

5. El subordinado debe haber expresado al superior su desacuerdo con


la orden que le han impartido.
Si se renen todos estos requisitos el subordinado quedar exento de
responsabilidad

penal

por

haber

obrado

en

una

situacin

de

inexigibilidad.

LAS FORMAS DE APARICIN DEL DELITO


TEORIA DEL ITER CRIMINIS
La exposicin de la teora del delito hasta ahora ha partido del
supuesto de la realizacin completa del hecho descrito por la ley: la
ejecucin de la accin (u omisin), seguida de la produccin causal del
resultado,
obstante,

en
el

caso

de

derecho

tratarse
penal

de

delitos

sanciona

que

tambin

as
otras

lo

exigen.

conductas

No
que

pudieran llamarse "marginales", y que no consisten en la produccin


ntegra del evento tpico; sea porque ste no alcanz a producirse en
su totalidad, sea por que la intervencin de hechor no consisti en la
realizacin misma de la accin punible, sino en una cooperacin a l.
El primer supuesto da origen a la teora del llamado iter criminis
(camino del delito), que ser materia de estudio de este captulo; el
segundo constituye la doctrina de la participacin criminal, de la que
tratar el captulo siguiente.
Desde el momento mismo en que hemos definido la accin como un
movimiento corporal que produce cambios en el mundo externo, realizada
conforme a la finalidad trazada por su autor, estamos diciendo que la
accin se dirige desde la finalidad, o sea el aspecto subjetivo es
149

cronolgicamente anterior al aspecto objetivo en la realidad de las


cosas. En todo caso, debemos partir siempre de un principio cardinal
cul

es

que

"el

pensamiento

no

delinque".

Ese

pensamiento

esa

voluntad van siempre encaminadas a la ejecucin completa del hecho


punible,

pero

la

seguridad

social

reclama

la

intervencin

punitiva

antes del que se logre esa realizacin total del evento daoso.
Histricamente, como la punibilidad dependa de la realizacin
objetiva del dao, mientras ese dao no se produjese no haba delito, y
por

lo

tanto

situacin

en

no

se

que

castigaba

el

sujeto

la

tentativa.

desarrollaba

En
una

otras

palabras,

actividad

la

externa,

encaminada a la produccin del hecho tpico, el cual sin embargo no


alcanzaba producirse, no llevaba aparejada una pena.
Para los efectos de la punibilidad, suele distinguirse dentro del
delito una fase interna de una fase externa. La fase interna es la que
se desarrolla en la psiquis del individuo, y en ella se presentan las
etapas
decirse

de

ideacin,

que

entendido

esta

de

etapa

literalmente

deliberacin
"no
es

un

interesa
grave

resolucin
al

derecho

error,

puesto

delictivas.
penal",
que

Suele

lo

esta

cual
etapa

presenta un vital inters para el derecho penal, pero solamente despus


de la exteriorizacin: nada menos que toda la teora de la culpabilidad
no es otra cosa que el anlisis de la fase interna del delito.
Dentro de la fase externa se distinguen los actos preparatorios de
los actos de ejecucin. Los actos de ejecucin son los que propiamente
constituyen la tentativa, en sentido amplio y dentro de ellos nuestra
ley distingue la tentativa propiamente tal, el delito frustrado y el
delito consumado. Finalmente, se seala como etapa ulterior el llamado
delito agotado, aquel en que el delincuente obtiene el fin o provecho
que pretenda lograr con la realizacin del delito (ladrn que vende
las cosas hurtadas).
ACTOS PREPARATORIOS
En los actos preparatorios se comprenden todas aquellas conductas
en que si bien la voluntad se ha exteriorizado mediante actos, ellos no
llegan todava a representar "comienzo de ejecucin" del delito mismo,
que es la frmula empleada por la ley para definir la tentativa. La
regla general, defendida por los clsicos, es la impunidad de los actos
preparatorios que estn todava muy alejados de la realizacin completa
del evento. CARRARA fundamenta la punibilidad de la tentativa en el
150

"peligro corrido": se estima que los actos preparatorios no ha llegado


producirse peligro. Ejemplos claros de actos preparatorios sera: la
adquisicin del arma con la que se piensa matar, el estudio de las
costumbres
etctera.

de

los

Debe

moradores

hacerse

notar

de

la

que

casa

el

en

que

concepto

se

de

piensa

acto

robar,

preparatorio

supone, de todos modos, ya formado el propsito de delinquir, o sea,


son

actos

encaminados

tambin

producir

al

menos

facilitar

el

resultado.
Excepcionalmente, la ley sanciona actos preparatorios. Ocurre esto
en tres situaciones:
-actos preparatorios especialmente penados
-proposicin
-conspiracin
1.- Actos preparatorios especialmente penados.- Ocasionalmente, la
ley

sanciona

ciertas

conductas

que

caractersticamente

constituyen

actos preparatorios de otros delitos. Sin embargo, cuando tal cosa


ocurre, la ley no aplica sancin por estos hechos en calidad de actos
preparatorios,
distinta,

sino

cuya

que

los

penalidad

no

erige
est

en

figura

regida

delictiva

por

la

de

especial
otra

figura

delictiva, sino que es propia y diferente; en suma, no se les considera


formas imperfectas de otro delito, sino un delito especial y punible
por s mismo. Se trata de verdaderos delitos de peligro. Dos ejemplos
son

caractersticos

en

nuestro

cdigo

penal:

el

artculo

445

que

sanciona al que "fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves


falsas,

ganzas

otros

instrumentos

destinados

conocidamente

para

efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su


fabricacin, expedicin, adquisicin o conservacin". Luego el artculo
481

dispone:

"el

que

fue

aprehendido

con

bombas

explosivas

preparativos conocida mente dispuestos para incendiar o causar alguno


de los estragos expresados en este prrafo, ser castigado con...,
salvo que pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito
determinado, deba castigarse con mayor pena". Los antecedentes de este
precepto,

tomado

el

artculo

472

del

cdigo

espaol,

son

particularmente interesantes. Fue precisamente a raz de este artculo


que la Comisin Redactora del CP fij su criterio a propsito de los
actos preparatorios.

151

Si

no

existieran

en

el

cdigo

penal

los

dos

artculos

anteriormente citados, los actos que en ellos se contemplan resultaran


impunes,

conforme

caractersticamente

las

actos

reglas

generales,

preparatorios

de

los

porque

delitos

de

son

robo

incendio o estragos, respectivamente.


2.-

La

proposicin.-

La

proposicin

es

un

indudable

acto

preparatorio, ya que las expresiones verbales son sin duda tambin


actos (hay numerosos delitos que se cometen con las solas expresiones
verbales: falso testimonio, injurias, amenazas).
La proposicin, segn su definicin legal, supone dos elementos
esenciales: 1) la resolucin de cometer un crimen o simple delito. No
hay

proposicin

respecto

de

las

faltas.

Esta

resolucin

supone

un

propsito formado y decidido de la comisin del delito, de tal suerte


que

la

simple

deliberacin

con

otros

acerca

de

la

conveniencia

inconveniencia de cometer el delito, no es proposicin; y 2) proponer


su

ejecucin

otra

otras

personas.

La

expresin

"proponer"

no

significa solamente manifestar a otro el propsito que se ha formado,


si no el de solicitarle alguna forma de cooperacin o participacin en
l. La proposicin puede consistir en solicitar auxilio ajeno para
realizar el mismo proponente la accin delictiva, o bien en instigar a
otro para que realice la accin. En este ltimo caso, si la proposicin
es aceptada y el delito llega a ejecutarse, la proposicin pasar a
llamarse induccin, que entre nosotros tiene la calidad de autora.
La proposicin no supone que la persona que la recibe la hace;
puede rechazarla lo cual no influye en la existencia de la proposicin.
La proposicin es en principio impune, salvo especial disposicin
de la ley.
La ley sanciona la proposicin en los delitos contra la seguridad
exterior e interior del Estado (artculos 111 y 125), con una pena
especfica, que no depende de la pena de las otras etapas de desarrollo
de los respectivos delitos.
3.- La conspiracin.- Recibe tambin al nombre de complot. El
artculo 8 la define de la siguiente forma:
"La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan
para la ejecucin del crimen o simple delito".
La conspiracin tambin restringida al mbito de los crmenes y
simples delitos supone un concierto, o sea, un acuerdo activo de
152

voluntades y no una mera aquiescencia, o aprobacin o consejo. En todo


caso

el

concierto

puede

consistir

en

una

actitud

pasiva,

como

por

ejemplo no impedir una sublevacin, por no denunciar algunos hechos. La


conspiracin se parece en cierta forma a la asociacin ilcita para
cometer

delito,

que

es

una

figura

especfica

(artculo

292).

La

diferencia parece radicar en una mayor permanencia de esta ltima de un


mayor grado de organizacin en rangos y jerarquas de mando.
Ordinariamente,
proposicin

que

indispensable,

ya

espontneamente

de

la

es

aceptada,

que
una

conspiracin
el

pero

acuerdo

reunin

tendr
ello
puede

su
no

origen
es

surgir

conversacin,

sin

en

una

estrictamente
ms
que

menos

previamente

ninguno de los partcipes hubiera concebido la resolucin de cometer el


delito (requisito indispensable para que exista proposicin). Tambin
la conspiracin es en principio impune. Excepcionalmente se castiga en
los mismos delitos en que es punible la proposicin; en el artculo 111
y en el artculo 125.

ACTOS DE EJECUCIN
Ms

all

de

los

actos

preparatorios

se

encuentra

lo

que

la

doctrina denomina tentativa en sentido amplio (que comprende a la


tentativa y al delito frustrado). Nuestro cdigo penal distingue entre
los actos de ejecucin que no llegan al delito consumado, dos formas:
la tentativa en sentido estricto, y el delito frustrado.
Art.

7:

"son

punibles,

no

slo

el

crimen

simple

delito

consumado, sino el frustrado y la tentativa.


Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de
su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se
consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del
crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para
su complemento".

1.- La tentativa.- La tentativa exige requisitos objetivos y


subjetivos.
A) requisitos objetivos. Son los siguientes:

153

a) realizacin de hechos externos.


a) estos hechos deben representar un comienzo de ejecucin. Este
concepto es el que ha provocado mayores dificultades en la doctrina,
porque es precisamente el que seala la lnea divisoria entre los actos
preparatorios y la tentativa. Los actos preparatorios no seran todava
un comienzo de ejecucin; los actos de tentativa s lo seran. Cuando
puede decirse que hay comienzo de ejecucin? Va a haber principio de
ejecucin

en

todos

aquellos

delitos

que

cronolgicamente

pueden

separarse en etapas, desde un comienzo hasta un fin. Esos delitos sern


los delitos materiales o de resultado (sean de comisin o de comisin
por omisin) y aquellos delitos formales que constan de varios actos
plenamente apreciables y separados en el tiempo.
Contrariamente,

no

habr

tentativa

en

los

delitos

de

omisin

simple y en los dems estrictamente formales que no son descomponibles


en actos separados.
El comienzo de ejecucin est referido a los crmenes o simples
delitos, por lo tanto no es aplicable la tentativa a las faltas, idea
repetida en el artculo 9 que seala que las faltas slo se castigan
cuando han sido consumadas.
Cuando la ley hace una referencia a la tentativa "de un crimen o
simple delito", est diciendo de que no existen tentativa en abstracto,
sino siempre referida a un delito en concreto. Ello demuestra que la
tentativa no es delito en s misma, es una forma de aparicin de un
delito, imperfecta, que no llega a la realizacin plena del evento
descrito por la ley.
Hasta antes de la aparicin de la teora del tipo, tal cual la
entendemos hoy, se haca residir la esencia de la punibilidad de la
tentativa
distingua

en

el

entre

peligro
actos

corrido

unvocos

por
y

el

actos

bien

jurdico.

equvocos.

Los

CARRARA
primeros,

objetivamente apreciados, slo sirven para la consecucin del propsito


delictivo; los segundos, apreciados externamente, pueden servir tanto
para un propsito criminal como para un propsito lcito. Los actos
unvocos dan lugar a una tentativa, en tanto que los actos equvocos
daban lugar a un acto simplemente preparatorio no punible. Un acto
claramente equvoco sera por ejemplo la compra de un arma, que puede
ser usada para muchos propsitos algunos de carcter lcito y otros de
carcter ilcito, pero sera un acto unvoco el tomar el arma, acechar,
apuntar con ella, etctera, ya que stos s seran dirigidos a la
consecucin de un propsito de matar.
154

Hoy, siguiendo la doctrina de BELING, los autores se inclinan ms


por considerar el problema dentro de la doctrina del tipo. Se atiende a
la accin descrita en cada figura delictiva, y se examina la cuestin
del "comienzo de ejecucin" en relacin con el verbo rector de cada
tipo.
Siguiendo a Etcheverry, los criterios para resolver en definitiva
en

qu

consiste

el

"comienzo

de

ejecucin,

exigen

considerar

los

siguientes factores:

1) La voluntad finalista que dirige los actos. Es ella la que


permitir determinar si un resultado objetivo (lesiones) es un delito
determinado

(lesiones)

tentativa

de

otro

delito

(homicidio).

La

figura de delito hacia la cual se encaminaba la voluntad del sujeto es


el primer elemento que se debe tomar en consideracin.

2) Las exigencias de la figura legal en cuanto al verbo rector y


al resultado. Resultar de esto que el "comienzo de ejecucin" ser
diferente segn se trate de figuras formales descomponibles en actos
materiales ("falsificar documentos"), o de figuras materiales en que se
ha precisado el medio o modo de comisin ("maltratar de obra a otro,
causndole lesiones"), o de figuras materiales en las que no se ha
precisado

el

medio

modo

de

comisin

("matar").

El

problema,

naturalmente, ser ms difcil en este ltimo grupo de casos. En la


falsificacin

(que

puede

caracterizarse

como

la

alteracin

de

un

documento), consideraremos todava un acto preparatorio el coger el


frasco de lquido borrador de tinta o humedecer el pincel, pero ser ya
"comienzo

de

ejecucin"

aplicar

el

lquido

al

papel,

aunque

para

consumar el delito sea preciso aplicarlo todava varias veces y luego


volver

escribir

sobre

lo

borrado.

En

las

lesiones,

ser

acto

preparatorio procurarse el arma, y ser ya tentativa esgrimirla, aunque


la lesin no se produzca con el primer golpe y sea necesario asestar
otros para que el resultado ocurra.

3) El tercer factor, de mucha importancia en los casos del tercer


grupo (figuras materiales en las que no se ha precisado el medio o modo
de comisin:"matar"), ser la consideracin de la virtud causal del
acto ejecutado con relacin al resultado que se desea evitar. La virtud
causal deberemos determinarla conforme a la previsibilidad objetiva del
resultado,
realizado.

situndonos
Si

nos

en

detenemos

el
en

momento
el

momento

circunstancias
de

la

compra

del

acto

del

arma,

objetivamente hablando la previsibilidad del resultado muerte es muy


remota, pues depende de la presencia de una serie de factores causales
155

cuya concurrencia es hipottica. En el momento en que el agente coge el


arma, la levanta, apunta y pone el dedo del gatillo, la previsibilidad
objetiva del resultado muerte es muy alta. Este ltimo factor ha sido
explcitamente considerado por la ley en materia de legtima defensa,
cuando se autoriza la reaccin defensiva contra la agresin que es
"inminente". La inminencia significa un alto grado de previsibilidad
objetiva para un futuro prximo, y ese es tambin el criterio ms
eficaz para delimitar el mbito de la tentativa.

4) Los hechos deben ser idneos para la obtencin del resultado.


No lo exige en forma expresa el texto legal, pero ello se desprende de
la definicin de tentativa como el comienzo de ejecucin de un crimen o
simple delito. stos ltimos estn definidos como acciones u omisiones
voluntarias

penadas

por

la

ley.

Luego,

no

puede

decirse

que

ha

comenzado ejecutar, que est ejecutando una accin penada por la ley
(cualquiera que sea su intencin) quien realiza actos que jams podrn
llegar a producir el resultado constitutivo de tal accin penada por la
ley. La idoneidad o actitud causal debe juzgarse segn un criterio de
previsibilidad
abortivas

en

objetiva
mujer

no

del

resultado.

embarazada,

Inidneas
los

son

disparos

las

hechos

maniobras
sobre

un

cadver. Todo esto ha dado origen a la teora del delito imposible o


tentativa inidnea.

5) Para la produccin de resultado deben faltar todava uno o ms


actos. No basta con que el resultado no se haya verificado, porque esto
ocurre tambin en el delito frustrado. Es necesario que el delincuente
todava no haya realizado todos los actos que l deba ejecutar para la
produccin

del

resultado.

Si

los

actos

suyos

ya

han

sido

todos

ejecutados, pero para el resultado faltan todava factores causales


dependientes de terceros o de fenmenos naturales o mecnicos (lanz la
bomba pero sta no ha estallado; ech el veneno en el vaso, pero la
vctima no lo ha bebido), estamos ya en el delito frustrado.
Aqu se plantea un problema. La interrupcin de la actividad del
agente, que determina la existencia de una tentativa, puede deberse a
dos factores diferentes: o a una determinacin voluntaria del que obra,
o a la intervencin de elementos extraos (personas o cosas). En el
ltimo evento, no hay duda acerca de la punibilidad de la tentativa.
Pero en el primer caso estamos ante l "desistimiento a la tentativa o
tentativa abandonada", que en la generalidad de las legislaciones y
para la doctrina mayoritaria no es punible.

156

El desistimiento debe ser voluntario, pero no es preciso que sea


motivado por razones morales, por un arrepentimiento tico. Puede ser
incluso por temor a ser descubierto o a fallar en las ltimas etapas de
realizacin del intento.
B) Requisitos subjetivos.-Subjetivamente,
representacin

se

exige

en

el

sujeto

del resultado; propsito dirigido a su obtencin, y

motivacin normal. En suma, se exige la voluntad finalista calificada


de dolo directo. No existe tentativa con dolo eventual.
Este requisito (dolo directo) excluye del mbito de la tentativa: 1.Los actos emprendidos slo con dolo eventual respecto del resultado;
2.- Los cuasidelitos. No hay tentativa de cuasidelito; 3.-Los casos de
responsabilidad objetiva, los delitos preterintencionales y los delitos
calificados

por

resultado,

en

los

cuales

el

evento

no

ha

llegado

producirse, y con respecto a l, por definicin, no hay dolo, ni aun


eventual. La penalidad de la tentativa est en general determinada en
funcin de la penalidad del delito consumado respectivo.

2.- El delito frustrado.- Esta forma imperfecta de delito, que


segn se ha dicho la mayor parte de las legislaciones no se separa de
la tentativa propiamente tal, aparece definido en el art. 7 del cdigo
penal:
"Hay crimen o simple delito frustrado cuanto el delincuente pone
de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se
consume,

ste

no

se

verifica

por

causas

independientes

de

su

voluntad".
Los elementos del delito frustrado son, en general, los mismos que
en la tentativa, objetiva y subjetivamente.
Por lo tanto, slo resulta interesante sealar sus diferencias:
a) en el delito frustrado, al delincuente ya no le queda nada por
hacer. Si el resultado no se ha producido todava, es porque faltan
elementos causales que no consisten en actos del agente, sino en actos
de

terceros

fenmenos

naturales.

El

delito

est

"subjetivamente

consumado", en el sentido de que ya hizo todo lo que tena que ser para
que el resultado se verificase.

157

b)

respecto

del

delito

frustrado,

se

ha

manifestado

en

forma

expresa la regla de que el desistimiento libera de pena. En efecto, se


dice que para que exista delito frustrado, el resultado debe haber
fallado "por causas independientes de la voluntad del agente". Luego,
si aqul no se ha producido por causas dependientes de la voluntad del
agente, no hay delito frustrado, y obviamente no puede haber pena. A
este

desistimiento

suele

llamrsele

arrepentimiento,

abandono

activo. Sin embargo es ms propia esta ltima expresin, ya que el


arrepentimiento supone que el resultado ya se produjo, y que el hechor
trata de repararlo, pero ese caso no es de delito frustrado y a lo ms
podr constituir la atenuante de procurar con celo la reparacin del
mal causado. En cambio, en el abandono activo el agente ya ha terminado
su actuacin, pero el resultado todava no se ha producido, y en esas
circunstancias el agente realiza una actividad que tiene por efecto
neutralizar

la

que

ha

realizado

precedentemente

para

impedir

que

resultado llegue a producirse. Por ejemplo, ha suministrado veneno a la


vctima para matarla, pero antes de que se produzca la muerte, le
suministra un antdoto.
Al igual que en la tentativa abandonada, la impunidad del delito
frustrado por abandono activo no impide que se aplique pena por lo ya
verificado y que en s mismo constituya un delito: por ejemplo se ha
herido a una persona para matarla, y luego se la asiste y se la cura,
salvndole la vida. Aqu no se pena el homicidio frustrado, pero s las
lesiones producidas.
La

penalidad

del

delito

frustrado

es

tambin,

en

principio,

dependiente de la penalidad del delito consumado: inferior a la de ste


y superior a la de la tentativa.

3.-

El

delito

consumado.-

Corresponde

la

plena

total

realizacin de la descripcin legal de cada figura delictiva.

OTRAS FORMAS IMPERFECTAS


Se trata de situaciones relacionadas con l iter criminis. Son el
delito imposible; el delito putativo y el delito agotado.
1.- El delito imposible.- Se ha dicho que uno de los requisitos de
la tentativa es la idoneidad de los actos realizados, en relacin con
el resultado buscado. Cuando los actos realizados no son aptos para
158

lograr tal fin, se habla del delito imposible, o tentativa inidnea. En


nuestro cdigo, el delito imposible no puede castigarse a ttulo de
tentativa o frustracin por esas mismas razones. La explicacin radica
en que segn el criterio tradicional, la impunidad del delito imposible
se fundamenta en la inexistencia del "peligro corrido"; si los actos no
eran

idneos

causalmente

para

lograr

el

resultado,

entonces

nunca

existi peligro de que ste se verificara.


Existe

verdadero

delito

imposible

cuando

falta

un

elemento

circunstancia incluido en la descripcin tpica la figura, como por


ejemplo se intenta dar muerte a un cadver o hacer abortar a una mujer
que no est embarazada. Aqu tambin debe usarse el criterio de la
previsibilidad objetiva del resultado.
2.-

El

delito

putativo.-

El

delito

putativo

es

una

conducta

lcita, que el autor por error cree delictiva. Tiene parecido con el
delito

imposible,

ya

que

en

ambos

hay

una

voluntad

contraria

al

derecho. Pero aqu se trata de un error acerca de la antijuridicidad de


la conducta (un sujeto daa una cosa ajena en estado de necesidad, pero
cree que eso es delito); o bien se trata de un error sobre un elemento
del tipo (el sujeto falsifica un documento privado, creyendo que tal
documento es pblico y que con la sola falsificacin ya hay delito,
ignorando

que

para

que

haya

falsificacin

de

documento

privado

se

requiere perjuicio).
El delito putativo no es punible por falta de tipicidad o de
antijuridicidad.
3.- El delito agotado.- Se trata de una etapa posterior a la
consumacin, en que el delincuente obtiene el propsito que persegua
al cometer el delito, por ejemplo el ladrn que vende las especies
hurtadas,
agotamiento

el
no

secuestrador
influye

por

que
regla

obtiene
general

el
en

rescate
la

exigido.

penalidad,

El
pero

excepcionalmente puede constituir un delito en s mismo, separado e


independiente, cuando ofende otro bien jurdico con otro titular.

LA PARTICIPACIN CRIMINAL
Principios generales:
La descripcin de los hechos tpicos supone siempre la presencia
de un sujeto activo. Este sujeto activo es el que ejecuta o realiza la

159

accin

descrita,

provoca

el

resultado

sealado

en

el

precepto

respectivo.
A veces, sin embargo, la ley seala la intervencin, dentro de la
misma descripcin tpica, de ms de una persona. Eso ocurre por ejemplo
en

el

delito

de

cohecho

(artculos

248,

249,

250).

En

estas

situaciones, son directamente los preceptos de la parte especial los


que sealan la responsabilidad penal de las distintas personas que en
esta forma actan. Pero en otros casos ello no ocurre, y entonces, en
principio,
descripcin

slo

la

tpica,

persona
y

que

sealada

realiza

como

la

sujeto

activo

all

sealada,

accin

en

la

sera

punible, conforme a la definicin general de delito y al principio


nullum crimen, nulla poena sine lege.
Las disposiciones de la parte general, sin embargo, establecen un
sistema de reglas conforme al cual resultan tambin punibles por la
realizacin

de

un

hecho

tpico,

determinadas

personas

que

no

han

realizado la conducta descrita por la ley pero que s han realizado


acciones que en una u otra forma aparecen vinculadas a la conducta
tpica,

siempre

imperfectamente,

que
por

sta
otra

haya
persona.

sido
El

realizada,
estudio

de

perfecta
estas

reglas

constituye el tema de la PARTICIPACIN CRIMINAL, y ellas determinan


que, cometido un delito, puedan ser sometidos a sancin, no slo el
ejecutor mismo, sino otras personas que se han vinculado a la ejecucin
en alguna forma determinada.
La

vinculacin de

una persona

con un

hecho tpico que

no ha

realizado, puede determinarse con un criterio estrictamente objetivo,


segn

el

principio

predominantemente

de

la

subjetivo,

de

causalidad,
acuerdo

con

con
el

un

criterio

principio

de

la

voluntariedad.
-

De

acuerdo

con

el

primer

criterio,

la

razn

de

ser

de

la

punibilidad de los partcipes radicara en que su actividad, si bien no


ejecutiva del verbo rector de la figura, ha sido sin embargo una causa
del resultado. Este criterio puede llevar a extremos, especialmente si
se profesa la teora de la equivalencia de las condiciones, pues en tal
caso est claro que tanta influencia causal ha tenido el resultado el
que realiz la accin misma, como el que puso cualquiera condicin
indispensable

para

que

el

resultado

se

produjera.

Esto

conduce

en

ltimo trmino a suprimir toda distincin entre las diversas categoras


de partcipes,

y adems, lleva al concepto extensivo de autor (el


160

autor sera todo aquel que pone una condicin para que el resultado se
verifique). Tal concepto de la participacin no es aceptable en nuestro
sistema.
- El sistema de la ley chilena parece fundamentarse, en cambio, en
el principio de la voluntariedad. La voluntad de la persona que quiere
hacer suyo el hecho, pese a no haber realizado la accin tpica, es el
factor

predominante

nico,

pues

de

para

lo

la

ley

contrario

se

chilena.

Es

llegara

predominante,
a

violar

el

pero

no

principio

cogitationis poena nemo patitur, al considerar partcipe simplemente a


aquel

que

deseare

complaciera

en

el

l,

hecho,

con

con

anterioridad,

posterioridad.

Por

eso,

lo

aprobara

adems

del

se

factor

voluntad, nuestra ley exige una cierta vinculacin objetiva con el


hecho, aunque no sea causal sino meramente potencial, o relativa los
efectos, y no a la accin misma. Esto se desprende de la punibilidad
que

ttulo

encubridores,
personas

de

que

que

participacin
por

expresa

intervienen

en

el

Cdigo

Penal

disposicin

legal

el

con

delito

son

impone

los

definidos

como

posterioridad

su

perpetracin, de modo tal que ninguna influencia causal han tenido en


su realizacin. Lo mismo ocurre con la categora de autores contemplada
en el artculo 15 N3 del CP, esto es, aquellos que concertados para
la ejecucin del hecho, lo presencian sin tomar parte inmediata en el
(puesto que ordinariamente no tienen influjo causal en la produccin
del resultado).
PRINCIPIOS GENERALES ACERCA DE LA PARTICIPACIN CRIMINAL
NOTA: estos principios se aplican:

1) cuando intervienen dos o ms personas en un delito; y


2) cuando adems, la ley, en la parte especial, no ha sealado
expresamente la penalidad de cada una de esas personas tiene.

1.- Principio de exterioridad.- Este principio es muy simple, y


significa que para la punibilidad de las conductas que no consisten
directamente en la realizacin del hecho tpico, es preciso que este
hecho haya llegado a ejecutarse por otra persona.
En cuanto a la conducta que significa propiamente la realizacin
de la actividad tpica, para su punibilidad puede bastar una forma
imperfecta: generalmente, la tentativa.
161

Esta

misma

participacin:

regla

para

es

qu

valedera

sean

respecto

punibles

basta

de

las

que

haya

conductas

de

existido

un

principio de tal ejecucin, o sea una tentativa.


Tal exigencia se desprende con facilidad de un rpido anlisis de
las diversas formas de participacin reglamentadas en el cdigo: la
autora consiste en "tomar parte en la ejecucin del hecho" (artculo
15 N 1); o en forzar o inducir directamente a otro a ejecutarlo"
(artculo 15 N2); o en "facilitar los medios con que se lleva a efecto
el hecho" (y no "para" que se lleva a efecto, lo que podra suscitar
dudas), o en "presenciarlo sin tomar parte inmediata en el" (artculo
15 N3); la complicidad consiste en "cooperar a la ejecucin del hecho"
(artculo 16); y el encubrimiento, el intervenir en un crimen o simple
delito "con posterioridad a su ejecucin" (del delito en su totalidad o
de los actos realizados para llevarlo a cabo) (artculo 17). Todas
estas conductas suponen, en consecuencia, que alguien ha ejecutado el
delito, o por lo menos ha comenzado a ejecutarlo.
En el caso de la induccin, que podra prestarse a dudas, no puede
admitirse que el simple hecho de inducir, an cuando la induccin sea
aceptada, haciendo nacer en el inducido la resolucin delictiva, fuera
suficiente para la punibilidad del autor. Tal conducta, mientras no
hubiera

principio

de

ejecucin,

en

nada

se

diferenciara

de

la

proposicin o de la conspiracin en su caso, que en principio son


impunes.
2.- Principio de la convergencia.- De acuerdo con este principio,
la participacin criminal supone un concurso objetivo y subjetivo. Si
no existe este doble concurso en los hechos y en las voluntades, la
conducta

la

responsabilidad

independientemente.

As,

el

penal
hecho

de
debe

cada

uno

ser

deben

comn,

apreciarse
objetiva

subjetivamente.
- Objetivamente, en el sentido de que haya un vnculo entre cada
partcipe

un

solo

hecho,

que

es

el

mismo

del

cual

los

dems

partcipes toman parte. Este vnculo caracterizado muy latamente como


cooperacin se relaciona generalmente con la causalidad, pero no es
ello tan exacto. Ya hemos citado los casos del encubridor y del coautor
que presencia, en los cuales el vnculo causal est ausente. En el caso
de este ltimo, su vnculo con el hecho es el refuerzo potencial que
presta

con

su

presencia

la

actividad

de

los

que

efectivamente

desarrollen el hecho (segn la comisin redactora "aumenta con su sola


162

presencia

la

fuerza

poder

de

los

ejecutores").

En

el

caso

del

encubridor, su vnculo est representado por el auxilio que presta con


su conducta a la produccin plena de los efectos del hecho. Si existe
por ejemplo, concierto entre varias personas para la ejecucin de un
hecho, en el cual cada uno debe poner una parte, y slo uno de ellos
ejecuta la suya, en tanto que el otro no interviene (deja de cumplir su
parte por cualquier causa, voluntaria o involuntaria) el solo vnculo
subjetivo

no

bastara

para

constituirlo

en

partcipe

del

hecho

realizado por el otro.


- Igualmente importante es el concurso de voluntades, o sea, la
convergencia subjetiva, respecto de la cual se aplican los principios
sobre

culpabilidad.

La

cooperacin

material

es

absolutamente

insuficiente para determinar la co-participacin: si hay en la prctica


una cooperacin en un mismo hecho, pero que no ha sido considerado
comn por todos, no hay co-participacin. Tal es el caso de la ria.
Todos deben tener la conciencia (no necesariamente concierto previo
ausente en el cmplice y en el encubridor) de estar cooperando a un
hecho comn.
El

problema

ms

serio

este

respecto

es

el

de

la

posible

divergencia de voluntades: por ejemplo Juan induce a Pedro a cometer un


secuestro, y Pedro, en vez de aquello, comete un robo con violencia o
con

intimidacin.

Cmo

responden

los

diversos

partcipes

en

estos

casos? La doctrina est de acuerdo en que la culpabilidad de cada uno


debe apreciarse independientemente: "el hecho es comn, pero la culpa
es individual", esto es, se participa en un hecho, y no en la culpa
ajena. La situacin aparece clara tratndose del inductor y del coautor
del artculo 15 N3 (autor cooperador tambin llamado autor cmplice).
El inductor debe inducir a la ejecucin del hecho. En el ejemplo, el
hecho ha sido un robo con violencia, pero Juan no ha inducido a Pedro a
ejecutar ESE hecho, y la coparticipacin se refiere siempre a un delito
determinado, no en cualquier delito que otro pueda ejecutar. En este
ejemplo, Juan resulta impune (hay slo una proposicin para delinquir,
que no fue eficaz).
En los casos en que se exige concierto, el requisito es ms claro
todava, ya que el concierto significa, precisamente, la convergencia
de

voluntades,

convenido,

ya

de
no

modo
se

da

que
el

si

se

realiza

requisito

de

un

"esta

hecho

diferente

concertado

para

del
la

ejecucin del hecho", puesto que se estaba concertado pero para la


ejecucin de otro hecho.
163

En

el

caso

perpetracin

del

de

los

crimen

encubridores,
o

simple

se

exige

delito,

conocimiento

sea,

una

de

la

intervencin

posterior pero consciente y voluntaria con respecto al hecho realizado.


En cuanto a los ejecutores, deben tomar parte en la ejecucin del hecho
de una de dos maneras: sea de una manera inmediata y directa, esto es,
dirigida

la

realizacin

del

hecho;

sea

impidiendo

procurando

impedir que se evite (lo que se "procura impedir que se evite" es el


hecho que el ejecutor conoce o se representa; el que cree que se est
realizando o que se realizar). Por fin, en el caso del cmplice, la
definicin

legal

conjuntamente",

es

ms

parca,

pero

esto

es,

conocer

un

la

voz

hecho

cooperar

como

indica

comn

"obrar

obrar

para

realizarlo, requisito que no se produce en caso de existir discrepancia


acerca de la naturaleza del hecho realizado.
Si

no

existe

acuerdo

de

voluntades,

deben

observarse

las

siguientes reglas:

1) si hubo convergencia parcial de voluntades, debe considerarse a


todos copartcipes en aquello que se realiz y para lo cual existi
concierto o acuerdo de voluntades: si Juan ha cometido robo, y Pedro,
concertado con l slo para el robo, ha realizado adems un homicidio,
Juan

es

coautor

del

robo,

pero

tambin,

pero

este

ltimo

debe

responder adems del homicidio (o sea, en definitiva ser procesado por


robo con homicidio); en lo que est fuera del acuerdo de voluntades,
cada uno responde separadamente;

2) para determinar la convergencia de voluntades es suficiente el


dolo eventual: si Juan ayuda a Pedro a abrir la puerta, dudando acerca
de si ste se propone slo violar el domicilio o robar en l, responde
como coautor de cualquiera de los dos delitos que definitiva se cometa;

3) si no hubo convergencia alguna de voluntades, cada uno responde


por los hechos que realiz y segn su propia culpa.
3.-

Principio

de

accesoriedad.-

Hemos

dicho

que

en

la

participacin se incluyen conductas que no consisten en la ejecucin


misma de la accin tpica, pero cuya punibilidad est subordinada a que
alguien realmente le ejecute, aunque sea en grado de tentativa. Esta
caracterstica

determina

que

la

participacin

sea

calificada

de

accesoria por lo que respecta a la conducta del ejecutor (o autor


principal como tambin se le llama).

164

El problema consiste en determinar aqu si la accin del ejecutor


necesita

ser

antijurdica
tpicamente

delito

perfecto

culpable)

antijurdica,

copartcipe,
ejecutor

un

aunque no

debe

ser

si

(o

es

culpable

una

suficiente

corriendo

la tenga

sea,

la

tpicamente

que

sea

una

culpabilidad

por

cuenta

el ejecutor.

para

accin

que

el

Si sostenemos
copartcipe

accin
del

que el

pueda

ser

sancionado, hablaremos de accesoriedad mxima; si para la sancin del


copartcipe basta con que la accin del ejecutor sea antijurdica,
hablaremos de accesoriedad mnima.
Las

consecuencias

que

se

sigan

de

uno

otro

sistema

son

considerablemente diversas. Con el rgimen de la accesoriedad mxima,


no

podr

sancionarse

al

inductor

que

instigue

un

inimputable

ejecutar materialmente el delito, o a quien provoque o se aproveche del


error ajeno para hacer ejecutar la accin principal al equivocado, ya
que en ambos casos faltara la culpabilidad del ejecutor. Este es el
sistema

vigente

participacin

en

era

el

cdigo

referida

penal

como

una

alemn
accin

hasta

1943,

punible

donde

ejecutada

la
por

otro, lo que supona que esa accin era tpicamente antijurdica y


culpable.
Entre nosotros el sistema vigente en materia de accesoriedad es el
siguiente:
a) tratndose de coautores y de cmplices, rige el sistema de la
accesoriedad

mnima:

basta

con

que

el

hecho

sea

tpicamente

antijurdico, aunque el ejecutor material no sea culpable o punible.


Desde luego, el artculo 15 y el artculo 16 no emplean los trminos
"delito" o "accin punible", sino que se refieren exclusivamente al
"hecho".

Enseguida,

el

artculo

489

pone

de

manifiesto

que

no

es

necesario que el hecho ejecutado sea punible para su ejecutor puesto


que

la

excusa

legal

absolutoria

que

consagra

no

beneficia

los

extraos que participar en el delito; de modo que el cmplice del hijo


que hurta a su padre, recibe pena. Enseguida, el artculo 456 bis
considera como una circunstancia agravante de los delitos de hurto y
robo la de "actuar con personas exentas de responsabilidad criminal
segn el 1 del artculo 10" (enajenados o privados temporalmente de la
razn). De modo que la realizacin del hecho por un loco, instigado por
un cuerdo, no impide que se sancione a ste como autor instigador
(artculo 15 N2), y si el delito realizado es un hurto o robo, ser
todava circunstancia agravante.

165

b) en materia de encubridores, rige el principio de la accesoriedad


mxima: es preciso que el hecho ejecutado sea un delito, una accin
punible.

El

artculo

17

ya

no

habla

del

"hecho",

sino

de

la

perpetracin de un crimen o simple delito, lo que indica la exigencia


del requisito de culpabilidad en los ejecutores. Luego, el texto razona
siempre sobre la base de que se encubre a "delincuentes" (N1 y 3
circunstancia 2), a un "culpable" (N3), a un "reo" (N3 circunstancia
2), a malhechores" (N4). En el caso de los encubridores es muy
fuerte el argumento en el sentido de que el encubrimiento es en el
fondo una conducta de obstruccin a la justicia, y en nada perjudica la
justicia el hecho de que se encubre a quien no puede ser castigado por
ella, porque no es culpable.
4.-

Principio

de

la

comunicabilidad.

Es

posible

que

en

la

comisin de un hecho concurran determinadas circunstancias con respecto


a algunos de los partcipes, y no con respecto a los dems. Estas
circunstancias, consideradas aisladamente, determinaran una penalidad
diferente para cada partcipe. El problema radica aqu en determinar
si, por el hecho de tratarse de una obra comn (tanto en lo objetivo
como en lo subjetivo), estas circunstancias afectan a la totalidad de
los partcipes o no. La regla en esta materia est dada por el artculo
64:
"Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los
medios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la
responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas
antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito".
Del precepto citado se desprende la divisin de las circunstancias
en dos grupos: las personales y las materiales. Las primeras afectan a
la persona ms que al hecho, y pueden radicar en la disposicin moral
(premeditacin),

en

las

relaciones

particulares

con

el

ofendido

(pariente, empleado pblico) o en otra causa personal (reincidencia,


irreprochable conducta anterior). Las otras consisten en la ejecucin
material del hecho (veneno) o en los medios empleados para realizarlo
(medios catastrficos).
Las
afectan

primeras (personales)
segn

el

conocimiento

no se
de

comunican nunca;

las

mismas

que

los

las segundas
respectivos

partcipes tengan en el momento de la accin (si son ejecutores) o de


su cooperacin para el delito (si son otra clase de partcipes).

166

La regla no ofrece dificultad cuando se trata de circunstancias


modificatorias

que

independientemente

de

se

presentan

la

descripcin

como
de

tales,

la

es

figura

decir,

delictiva.

El

problema surge, tratndose de aquellas circunstancias agravantes que


han sido incorporadas por la ley a la descripcin tpica de los delitos
(por

ejemplo

en

premeditacin
delictiva).

el
la

Se

homicidio
alevosa

opina

por

calificado

la

se

descripcin

algunos

que

en

han

incorporado

misma

de

la

tales

casos

la

figura
dichas

circunstancias ya no son agravantes, sino que son parte de la figura, y


siendo el delito nico para los diversos partcipes, la circunstancia
en

cuestin

debe

afectar

todos

(por

ejemplo,

si

el

autor

ha

premeditado, esto se comunicara al cmplice y al encubridor, que lo


seran entonces de un homicidio calificado y no de un homicidio simple,
aunque ellos no lo hubiesen premeditado). Se distingue entonces, entre
circunstancias

elementos

del

delito.

Al

incorporarse

la

descripcin tpica, las primeras se transforman en los segundos y se


independizan

de

la

regla

del

artculo

64.

Sirve

de

apoyo

esta

posicin el hecho de que el artculo 63, que precede inmediatamente a


64,

dispone

que

no

producirn

el

efecto

de

agravar

la

pena

las

circunstancias agravantes que por s solas constituye un delito, o que


la ley haya expresado al escribirlo y penar lo, o que sean inherentes
al delito.
El

criterio

enunciado,

sin

embargo,

produce

resultados

poco

satisfactorios en la prctica. Para determinar cul es el partcipe que


determina el ttulo del delito (si aquel afectado por la agravante o el
otro), se seala que el autor determina el ttulo de delito con respeto
los

cmplices

encubridores;

si

hay

varios

autores,

el

ejecutor

material determina el ttulo respecto de los instigadores y los autores


cooperadores. Pero si hay varios ejecutores materiales, no queda ms
remedio que admitir la divisibilidad del ttulo, pues ninguna razn hay
para

que

uno

de

ellos

reclame

preeminencia

sobre

el

otro

para

determinar el ttulo de delito. De este modo, el que pasa el garrote al


hijo que est dando muerte a su padre, sera cmplice de parricidio
(ttulo indivisible determinado por el autor), o sea, en principio su
pena sera de presidio perpetuo; pero si en vez de pasar el garrote al
hijo lo arremete l mismo y golpea la cabeza de la vctima, resulta ser
autor de homicidio (simple o calificado) con una pena mucho menor (se
divide el ttulo por haber varios ejecutores materiales).

167

La verdad es que la regla del artculo 64 es amplia y su texto no


indica que se excluyan de ella los casos sealados en el artculo
precedente. La regla del artculo 63 es diferente, y est dada con
otros

fines;

slo

circunstancia

para

reglamentar

cuestin.

los

Pero

efectos

agravatorios

intrnsecamente,

siguen

de

la

siendo

agravantes, aunque sean en s delictivas, o se hayan incorporado a la


descripcin de la figura, o resulten inherentes al delito. El artculo
64 reglamenta la comunicabilidad de las circunstancias modificatorias,
tanto

atenuantes

como

agravantes,

tanto

de

las

que

se

presentan

separadamente como de las que se han incorporado a la figura, como de


las

inherentes

al

delito.

La

distincin

entre

circunstancias

elementos, si bien tcnicamente exacta, es producto de una terminologa


que el cdigo penal no emplea. Jams la ley se refiere a "elementos del
delito": a todo aquello que es necesario que concurra para la pena, el
cdigo lo llama "circunstancia". Por ejemplo en el artculo 1 emplea la
voz "circunstancia" para referirse, segn la Comisin Redactora, al
parentesco en el parricidio (que tcnicamente es un elemento de la
figura);

el

propio

artculo

63

sigue

llamando

"circunstancias

agravantes" a las que se han incorporado a las descripcin legal; el


artculo 391 llama "circunstancias" a las calificantes del homicidio
(que son tambin "elementos"), etc.
Aceptado que la regla del artculo 64 sea de aplicacin general,
es necesario sin embargo distinguir cuidadosamente los casos en que un
hecho, que intrnsecamente es circunstancia agravante o atenuante, no
desempea tal papel dentro de una figura delictiva, sino que integra el
tipo mismo, el rector de la figura, o sea, la sustancia y no los
accidentes del delito. La consideracin de la circunstancia misma puede
conducir a equivocaciones: hay que atender a la funcin que desempea
en la descripcin legal. Para ello, el mtodo ms simple consiste en
suprimir mentalmente la circunstancia que se analiza: si la descripcin
legal,

separada

hipotticamente

de

tal

circunstancia,

sigue

constituyendo un delito (aunque sea a otro ttulo), quiere decir que se


trata slo de una agravante que se ha incorporado a la figura (se rige
por el artculo 64); si, prescindiendo de la circunstancia en cuestin,
el hecho deja de ser delito o es imposible de concebir, quiere decir
que no se trata de una agravante, sino de la esencia misma del hecho
delictivo, y en tal caso afecta como un todo a los partcipes. As, el
parentesco

ser

eliminado,

queda

circunstancia
siempre

agravante

homicidio,

en

simple

el

parricidio

(donde

o
168

calificado), y por lo tanto no se comunicar a los extraos, y en


cambio

ser

elemento

del

tipo

mismo

en

el

incesto

(si

se

elimina

hipotticamente desaparece el delito, a cualquier ttulo), y all se


comunicar a los dems (un extrao no puede ser coautor ejecutor de
incesto, pero s inductor o cmplice del mismo). La calidad de empleado
pblico resulta circunstancia agravante en el delito de violacin de
correspondencia

(artculo

156),

pues

suprimir

hipotticamente

tal

calidad siempre queda el delito de violacin de correspondencia por


particulares (artculo 146), y en cambio es integrante del tipo en la
prevaricacin (artculo 223) consistente en dictar sentencia injusta,
ya que eliminada la calidad de juez la accin no slo deja de ser
delito, sino que es inimaginable, imposible (lo que dict un particular
nunca ser jurdicamente una sentencia, justa ni injusta). Luego, e1
particular nunca puede ser coautor material de prevaricacin, pero s
puede ser inductor, cmplice o encubridor del juez, y en tal caso lo
ser de prevaricacin y no de otra cosa. Este mtodo resulta de la
sencilla

consideracin

responsabilidad

de

base

responsabilidad

que

que

que

agravar,

una

"agravante"

resulta
no

supone

aumentada;

puede

hablarse

si
de

que
no

hay
hay

"agravantes".

una
tal
En

suma, la regla es:


1)

Las

circunstancias

agravantes

atenuantes,

tanto

las

que

conservan su autonoma como las que se han incorporado a la descripcin


legal, se comunican o no, segn la regla del artculo 64.
2) Las circunstancias que integran la esencia del tipo delictivo
se

comunican

los

partcipes

(que

jams

podrn

ser

coautores

ejecutores). Para determinar si se trata de una circunstancia de este


especie, es preciso eliminarla mentalmente y verificar si el hecho, sin
ella, sigue siendo delictivo o no. Este ltimo caso, se trata de una
circunstancia que integra el tipo y se comunica.

LOS AUTORES
El
concepto

artculo
de

autor

15

se

(la

caracteriza
calidad

de

por
autor

la

gran

extensin

determina

dada

al

generalmente

la

autora) en desmedro de la calidad de cmplice. En otras legislaciones,


169

los instigadores o inductores constituyen una categora separada de


partcipes, y los cooperadores se asimilan ms bien a los cmplices que
a los autores.
El Cdigo Penal chileno apartndose de su modelo espaol recurre a
una ficcin legal diciendo que "se consideran autores" en vez de decir
"son" autores.
1.- Autores de ejecutores.- De acuerdo con el artculo 15, se
consideran autores:
"1.- Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una
manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se
evite".
En esta clase se contemplan dos formas de autora ejecutiva. Tales
son:
a) tomar parte en la ejecucin del hecho de una manera inmediata y
directa, lo que significa realizar por s mismo total o parcialmente la
accin tpica descrita en la ley, o bien, causar el resultado all
previsto no por un acto propio, sino valindose de intermediarios:
Significa matar, herir, sustraer, acceder carnalmente, etc., y si son
varios, debe darse una convergencia de voluntades;
b) impedir o procurar impedir que se evite. En este caso, el
delito

ordinariamente

quedar

en

tentativa

frustracin.

Aqu

la

situacin es diferente del anterior: si Juan advierte que Pedro est


matando

Antonio,

interviene

para

alejar

la

polica

que

se

aproxima, ya no puede decirse propiamente que ha realizado la accin de


matar pero la ley lo asimila a tal caso por la decisiva aportacin
hecha al resultado. La simple pasividad o el hecho de no evitar el
delito no significa por s solo autora, aunque exista la obligacin de
intervenir para evitar, como es el caso del polica. En caso de que
haya

existido

obligacin

de

intervenir

para

evitar

el

delito,

sea

materialmente, sea denuncindolo a la autoridad, la pasividad puede


constituir complicidad del artculo 16, pero no autora. Tambin debe
darse una convergencia de voluntades.
2.- Los autores indirectos.-

artculo 15: se consideran autores:

N2: Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.


Aqu tambin la ley distingue dos situaciones:
a) forzar a otro a ejecutar el hecho.- Forzar a otro significa
ejercitar sobre l violencia material, usarlo como instrumento fsico
170

de la comisin del delito. En tales casos el que ejercita la fuerza es


el

verdadero

autor,

incluso

sin

esta

disposicin

sera

posible

considerarlo autor ejecutor, ya que la otra persona de la cual se vale


es

un

simple

instrumento,

tal

como

si

hubiera

empleado

un

objeto

material. Para el forzado no existe en general accin, incluso si con


posterioridad al hecho aprueba lo obrado por el otro; salvo en el caso
de que haya existido concierto previo para ser usado como instrumento,
pues en este caso ambos son coautores.
b) inducir directamente a otro a ejecutarlo. La ley no habla de
inducir a cometer el delito, sino a inducir a ejecutar el hecho.
Inducir significa hacer nacer en otro la resolucin de ejecutar el
hecho. Muchas situaciones posibles caen aqu: la coaccin o amenaza, la
coaccin moral en general, la orden del superior al subordinado que le
debe obediencia, la provocacin de error acerca de la naturaleza del
acto o sus circunstancias, etc. De acuerdo con estas posibilidades, el
inducido

puede

obrar

culpablemente

(con

conciencia

libertad);

inculpablemente (es un inimputable, es forzado moralmente, o acta por


error).

En

el

primer

caso

habr

coparticipacin

criminal;

en

el

segundo, slo habr un autor, que es el inductor.


La induccin, cuando se trata de una verdadera coparticipacin,
exige

convergencia

de

voluntades,

que

en

este

caso,

por

la

propia

naturaleza de la induccin, consistir necesariamente en un concierto.


Particularmente en esta hiptesis puede presentarse la discordancia de
voluntades,
respecto

deber

dentro

del

en

tal

situacin

principio

general

observarse
de

la

lo

sealado

convergencia:

si

al
la

discrepancia es total o parcial.


La induccin debe ser directa, esto es, con relacin a un hecho
concreto y determinado y a una persona tambin determinada, aunque su
identidad no haya sido precisada. Los malos consejos no alcanzan a
constituir induccin por la falta de este requisito. Si la induccin a
la comisin de hechos delictivos en general constituye o no coautora
punible, es una cuestin de grados que deber apreciarse en cada caso.
Adems, la induccin debe ser eficaz, esto es, debe efectivamente
hacer

nacer la

rechaza

la

determinacin de

instigacin,

si

realizar el

ya

haba

hecho. Si

concebido

por

el inducido
s

solo

la

resolucin de ejecutar el hecho, antes de intervenir el inductor, o si


la accin del inductor hace nacer en el inducido la resolucin de
ejecutar un hecho totalmente distinto (delictivo o no), el inductor no
es punible. Tampoco lo es en caso de que la accin a la cual se induce
171

no llegue a realizarse ni siquiera en grado de tentativa, o en el caso


de que la tentativa sea abandonada. Ello, en virtud de que, si no hay
principio de ejecucin, la induccin es simplemente una proposicin
para delinquir, o si ha llegado a existir concierto, una conspiracin,
formas que no son punibles por regla general.
3.- Los autores cooperadores.- Tambin suelen denominarse "autores
cmplices". Estn sealados en el artculo 15 N 3, segn el cual, se
consideran autores:
"Los que, concertados para su ejecucin, facilitar los medios con
que

se

lleva

efecto

el

hecho

lo

presencian

sin

tomar

parte

inmediata en l".
Tambin en esta tercera hiptesis dos casos:

a) facilitar los medios con que se lleva a efecto el hecho. Esta


hiptesis supone el concierto previo, de tal manera que y si no hay
concierto, el facilitar los medios puede ser un acto inocente (porque
se

ignora

el

fin

para

cual

se

facilitan)

bien

una

conducta

de

complicidad (cooperacin sin concierto). La expresin "los medios" debe


ser entendida, igual que la legtima defensa ("necesidad del medio
empleado"), en sentido amplio, tanto con relacin a los instrumentos
materiales que se faciliten (como las armas por ejemplo), como tambin
al

modo

indicar

manera

el

sitio

de
en

comisin,
que

est

como

por

ejemplo

abrir

el

dinero,

etc.

oculto

una

puerta,

Tambin

esta

facilitacin ha de ser eficaz, o sea debe contribuir efectivamente a la


realizacin

del

hecho.

Si,

concertado

para

el

homicidio,

alguien

facilita un revlver, pueden ocurrir tres cosas: o el delito se ejecuta


con el revlver; o no llega a ejecutarse ni siquiera en tentativa, o se
ejecuta pero con otros medios (pual por ejemplo). Slo en el primer
caso hay o autora de este nmero, y los otros dos casos son impunes.
Esto se desprende del propio texto legal que seala "facilitar los
medios CON QUE se lleva a efecto el delito) y no (facilitar los medios
PARA QUE se lleve a efecto), y la comisin redactora de hot estim ni
no de ello en la sesin 126.

b) presenciar el hecho sin tomar parte inmediata en l. En esta


situacin

es donde

se advierte

con mayor

claridad que

el criterio

causalista no es decisivo en nuestra ley en materia de participacin


criminal. En cambio, en el Cdigo espaol, el criterio era precisamente
causalista, ya que los cmplices se equiparaban a los autores slo
cuando eran "necesarios", vale decir, slo cuando haban realizado un
172

acto sin al cual el delito no se hubiera cometido. En cambio en el


artculo 15 N3, segunda parte, la sola presencia del que ayuda al
ejecutor, constituye coautora cuando existe concierto, y cuando el que
coopera tiene dominio final del hecho, vale decir, cuando puede decidir
por s mismo acerca de la consumacin o no consumacin del hecho. Si no
tiene dominio final del hecho, aunque haya concierto, esta cooperacin
se castigar a ttulo de complicidad.
4.- Casos especiales de coautora: el autor mediato.
La doctrina seala algunas categoras particulares de autora, en
relacin con ciertas circunstancias del hecho las principales son:
a)

el

extensamente

autor
la

mediato.-

doctrina

La

del

doctrina

autor

alemana

mediato

ha

relativa

desarrollado
a

quienes

no

ejecutan el delito por s mismos, sino que se valen de otro para


realizarlo. Ello se debe a que en el cdigo penal alemn rega el
principio de la accesoriedad mxima, de modo que el ejecutor material
deba ser punible para que los copartcipes no fueran. As pues, de
considerarse

instigador

al

que

induca

un

loco

al

homicidio,

resultaba en principio impune, por no ser punible el ejecutor. Para


obviar esta y otras dificultades semejantes, y en atencin a que el
cdigo alemn no defina el concepto de autor, se desarroll la teora
del autor mediato, considerado autor, y no instigador ni copartcipe.
Las principales situaciones que aqu se incluyen son las siguientes:
1)

el

empleo

de

fuerza

fsica.

(En

Chile

est

expresamente

considerado como un caso de coautora en el artculo 15 N2;

2) el empleo de fuerza moral (amenazas, intimidacin). (Tambin est


expresamente considerado en Chile el artculo 15 N2 como un caso de
coautora;

3) el empleo de un inimputable: loco, menor de edad; tales casos son


tambin de induccin, y no presentan dificultad en un sistema como el
nuestro,

en

que

el

inductor

se

equipara

al

autor,

en

que

la

participacin se fundamenta en la accesoriedad mnima (no se exige


culpabilidad del ejecutor material);

4) El empleo de un inculpable. All los casos principales son el de


la obediencia debida y el del error. En el primero, tenemos tambin un
caso

de

induccin:

la

orden

ha

hecho

nacer

la

determinacin

del

subordinado de realizar el acto ordenado. En el caso del error, si ese


error se crea en la otra persona, como por ejemplo si se le indica a
disparar hacindole creer que el arma est

descargada hay induccin.


173

Si no se crea el error en la otra persona, sino que se aprovecha de un


error ya existente, entonces hay que distinguir nuevamente: si se acta
sobre la voluntad para que se realice el acto, hay induccin; en tanto
que si no se acta sobre esa voluntad ajena, hay ejecucin material del
artculo 15 N1, ya que el que acta no es ms que un mero instrumento
equivalente a un arma o instrumento del delito;
5) El empleo de un tercero, culpable o no, para la realizacin de
delitos que suponen una calidad especial en el autor, que el agente no
tiene, pero el que lo emple si. Es el tpico ejemplo del funcionario
pblico que se vale de un tercero no funcionario, para, por ejemplo,
aplicar torturas a un detenido (artculo 150). En este caso hay tambin
una induccin, y en virtud de las reglas sobre comunicabilidad, el
inductor

responder

del

delito

especial

el

ejecutor

material

responder del delito comn respectivo, si es que existe, o del mismo


delito en el caso de que la calidad del empleado pblico sea parte del
tipo mismo. Hacen excepcin a esta regla, algunos delitos de propia
actividad o de propia mano, en los que la calidad del ejecutor material
o su relacin con la vctima son esenciales al tipo: as por ejemplo,
cuando

Juan

hermana

de

induce
Juan,

a
no

Pedro

podemos

acceder

carnalmente

considerarlos

como

Mara,

inductor

que
y

es

autor

ejecutor de incesto, respectivamente, ya que ese delito se fundamenta


en la especial relacin de la vctima con el que ejecuta material y
directamente el delito.

EL CMPLICE
Estn definidos en el artculo 16 como "los que, no hallndose
comprendidos en el artculo anterior (o sea el que se refiere a los
autores), cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o
simultneos".
El cmplice es el que coopera dolosamente a la ejecucin del hecho
ajeno y que, de consiguiente, acta con un dolo que le es propio, pues
su finalidad es que el autor alcance su designio criminal.
El Cdigo se refiere al cmplice con una nocin residual: los que no
son autores pero realizan acciones dirigidas al delito, son cmplices;
los califica de tales por exclusin.
Se

ha

hecho

referencia

en

los

prrafos

anteriores

los

comportamientos calificados como principales: los del autor y del


174

coautor y, la complicidad es un comportamiento accesorio, es un caso de


participacin en el delito, al igual que la induccin. Se califica de
comportamiento accesorio, porque para que exista tiene que contar con
un autor. La complicidad siempre es una conducta de complementacin a
la

de

un

autor:

si

no

hay

autor

de

un

delito,

no

puede

haber

complicidad.
Se satisface la complicidad con la circunstancia de que el hecho de
que se trate sea tpico y antijurdico; no se requiere que el autor sea
culpable (accesoriedad media).
a) condiciones de la complicidadPara

que

exista

complicidad,

se

requiere

que

concurren

tres

condiciones: 1.- que el sujeto no sea autor; 2.- que haya realizado una
actividad

de

colaboracin

la

del

autor,

sea

antes

durante

la

ejecucin del hecho; y 3.- que esa colaboracin la haya tomado en


cuenta el autor.
a) que no sea el autor. El cmplice no puede haber realizado el acto
propio del autor; esto podra considerarse una exigencia superflua,
pero debe entenderse en cuanto al dolo del sujeto, en cuanto a la
finalidad y a su actuar. La diferencia entre autor y cmplice no radica
en

la

naturaleza

objetiva

de

la

actividad

realizada

si

no

en

la

subjetividad que impulsa la accin de uno y otro. El autor realiza una


actividad tendiente a concretar el designio injusto; su actuar est
dirigido a materializar el propsito o meta que precisamente la ley
penal

trata

de

impedir

al

sancionar

esa

conducta

El

cmplice

no

participa de ese designio: podr conocerlo, pero no es su objetivo; ese


es el objetivo de la autor.
Lo que e cmplice persigue es auxiliar al autor para que ste alcance
su propsito. El dolo del cmplice consiste en colaborar con el autor:
puede conocer su objetivo injusto, pero no participa de l; desde el
instante que lo hace suyo, deja de ser cmplice y pasa a ser autor o
coautor.
Se puede dar el caso de que un individuo, con el fin de provocar un
incendio, prepara los elementos inflamables, los instala en el lugar
adecuado, coloca la mecha que producir la combustin, saca el fsforo
para prenderla, pero es interrumpido por los pasos de alguien que se
acerca debido a lo cual se esconde; a su vez, el que se acerca, al
encontrar

todos

estos

implementos

preparados,

decide

provocar

el

incendio, prende el fsforo y hace arder la mecha. Cul de los dos


175

sujetos es el cmplice?. En este caso no hay complicidad, porque el


primer incendiario no pretenda colaborar sino incendiar; se trata de
autoras

accesorias,

pues

la

actividad

de

ambos

sujetos

se

ha

complementado. El primero es autor de tentativa, y el segundo es autor


de delito consumado de incendio.
b)

debe

simultnea

realizar
a

la

una

comisin

actividad
del

hecho,

con
que

anterioridad

objetivamente

en

forma

importe

una

colaboracin del actuar del autor.- El cmplice debe realizar cualquier


acto -su identidad no interesa, siempre que no sea el consumativo del
hecho- que importe una ayuda o auxilio a la actividad del autor. Debe
prestarse

antes

durante

la

ejecucin

del

delito,

nunca

despus,

porque esta ltima conducta corresponde a la del encubridor. No tiene


relevancia la entidad de la colaboracin: puede ser esencial o no,
determinante o no del delito. Hay una diferencia clara con el concepto
que se da en el Cdigo espaol, donde al cmplice que aporta algo sin
lo cual no se habra podido cometer el dbito, es calificado como autor
(el denominado cmplice necesario). Segn esta ltima nocin, quien
facilita la ganza especial a un tercero para que cometa el delito de
robo, sin saber concretamente cundo, qu objetos se sustraern, quien
ser la vctima, es autor porque su aporte resulta esencial para el
robo, entretanto que para nosotros es cmplice. Ser autor nicamente
si ha mediado concierto previo, en el sentido que normativamente se le
ha dado a la expresin "concierto".
c) la accin de colaboracin ha de ser considerada por el autor. Es
insuficiente la simple realizacin de la actividad de cooperacin en
favor de la autor para calificar de cmplice del delito a quien la
lleva

cabo;

adems,

debe

ser

tomada

en

cuenta

por

ese

autor,

emplendola realmente, o por lo menos, sirvindole como un elemento que


lo haya determinado a continuar o concretar el delito. De modo que es
cmplice el sujeto que facilita un pual a quien pretende matar a una
persona, el que como instrumento alternativo se provee de una pistola,
arma que en definitiva, y dadas las circunstancias que enfrent, emplea
para cometer el delito; pues aunque no emple la daga, la consider al
realizar la accin delictiva.
Al contrario, no es cmplice la criada que, en conocimiento de que su
amante pretende sustraer la platera de la casa donde presta servicios,
de propia iniciativa y para facilitarle la entrada, deja abierta la
puerta de acceso; pero el ladrn -por razones de seguridad-siempre
tena planeado penetrar a la casa por el patio trasero, porque
176

era menos probable que lo sorprendiera, y as lo hace apropindose de


los

objetos

que

apeteca.

En

esta

hiptesis

la

colaboracin

de

la

criada no fue tomada en cuenta en ningn momento por el autor.


b) Alcances en torno a la complicidad.- No hay complicidad de complicidad; esto se desprende del artculo
16, que se refiere a la cooperacin a la ejecucin del hecho, o sea a
la comisin del delito, y no de la cooperacin a la cooperacin.
-

No

puede

haber

una

complicidad

imputable

la

culpa;

la

complicidad es siempre dolosa, requiere de una voluntad dirigida a


prestar ayuda a la actividad del autor, lo que descarta la posibilidad
de imprudencia o negligencia. En general, no hay participacin en los
cuasidelitos.
- En el momento en que aquel que colabora incurre en el concierto de
voluntades de los autores, deja de ser cmplice y se convierte en
coautor; el cmplice no puede participar de la finalidad del autor, ni
del plan ni de la divisin del trabajo y, si se cumplen en l estas
condiciones,

su

conducta

no

es

de

colaboracin,

sino

de

facilitar

medios previo concierto, y debe calificarse como autor.


La colaboracin puede ser material o intelectual, como aconsejar,
indicar las modalidades de vigilancia y seguridad, informar sobre la
combinacin de la caja fuerte; stas son conductas constitutivas de
complicidad. Tambin se puede cooperar omitiendo hacer algo a que se
est obligado (el vigilante de la fbrica que al ver a los ladrones
actuando, da vuelta la espalda y no cumple con su deber).
Con la doctrina del dominio del hecho se piensa que los autores del 3
del

artculo

15

son

cmplices,

menos

que

sean

los

autores

intelectuales; segn esta visin, facilitar medios de comisin estando


concertado no es autora, porque el individuo que los presta carece del
dominio del hecho.
c) Punibilidad de la complicidad.Al cmplice se sanciona en los crmenes y simples delitos con la pena
correspondiente al autor del injusto tpico consumado, frustrado o bien
en grado de tentativa, rebajada en un grado al mnimo de la respectiva
sancin (Arts. 51, 52 y 53); ello siempre que la complicidad no tenga
una pena especial (artculo 55).

177

Las reglas antes indicadas no se aplican en el caso de las faltas,


que se castigan conforme al artculo 498 con una sancin que no puede
exceder de la mitad de aquella que corresponde a los autores.

LOS ENCUBRIDORES
1) Concepto y naturaleza.
Con

arreglo

al

art.

17

del

C.P.,

es

encubridor

quien,

con

conocimiento de la perpetracin de un crimen o de un simple delito o de


los

actos

ejecutados

participacin

en

posterioridad

l
su

para

como

llevarlo

autor

ejecucin,

ni

cabo,

como

sin

cmplice,

realizando

alguna

haber

tenido

interviene,

de

las

con

conductas

descritas en los cuatro numerandos que contiene esta disposicin.


La apreciacin del encubrimiento como una forma de participacin
en

el

hecho

ajeno

concretamente

como

auxilio

posterior

al

acto-

corresponde a una tradicional muy antigua, por lo menos en el derecho


germnico,

que

subsisti

hasta

1995

en

el

espaol.

Sin

embargo,

actualmente esa consideracin es objeto de crticas, sobre todo porque,


como la intervencin del encubridor es posterior a la ejecucin, falta
por completo la relacin de causalidad entre aqulla y el resultado
tpico.

Por

cuestin,

otra

debe

encubrimiento

parte,

destacarse

an

prescindiendo

que,

(favorecimiento

cuando

real

de

menos

este

en

personal),

aspecto

algunas
el

bien

de

la

formas

de

jurdico

lesionado por la conducta del sujeto no es el quebrantado por el hecho


encubierto, sino el inters en una recta y expedita administracin de
justicia.
A causa de estas consideraciones, la mayora de los ordenamientos
jurdicos contemporneos tratan las distintas formas de encubrimiento
como delitos sui gneris, y al mismo tiempo incorporan aquellos casos
lmites

que

configuran

excepcionalmente

situaciones

de

autntica

participacin a un concepto ms amplio de complicidad. Por lo dems, la


naturaleza del encubrimiento exige en algunos casos que se lo regule
como figura delictual autnoma, de manera tan marcada, que incluso la
ley en vigor no ha podido sustraerse a ese requerimiento. Por tal
motivo, para las situaciones previstas en el N4 del art. 17 del C.P.,
se ha visto obligada a contemplar una punibilidad independiente de la

178

del hecho encubierto, con arreglo a lo que dispone el inc. tercero del
art. 52 del C.P.
2) Requisitos comunes a toda forma de encubrimiento
De lo preceptuado por el inc. Primero del art. 17 del C.P. se
desprende

que

son

caractersticas

comunes

todas

las

formas

de

encubrimiento las siguientes:

a) Intervencin posterior a la ejecucin del crimen o simple delito;


b) Subsidiariedad;
c) Conocimiento

de

la

perpetracin

del

hecho

de

los

actos

ejecutados para llevarlo a cabo, y

d) Actuacin en alguna de las formas determinadas que seala la disposicin.


De las tres primeras se trata en los distintos prrafos de este apartado; de
la ltima en el siguiente.-a) Posterioridad de la intervencin
El encubridor despliega su actividad con posterioridad a la ejecucin del
crimen

simple

delito.

Esta

es

la

caracterstica

primordial

para

su

calificacin y, al propio tiempo, aquella en la cual se fundan la mayor parte


de

las

crticas

dirigidas

su

inclusin

entre

los

partcipes,

pues,

efectivamente, la idea de una concurrencia a la accin ya concluida envuelve


una contradiccin.
La intervencin debe producirse despus de que el autor o autores han
ejecutado la conducta tpica. En cambio, es indiferente que se haya producido
el resultado consumativo en los casos en los cuales ste es exigido por el
tipo. As, constituye encubrimiento, y no complicidad, la conducta del que
proporciona la fuga a un sujeto de quien sabe que ha instalado una bomba
accionada por un aparato de relojera, con el propsito de dar muerte a varias
personas,

aunque

en

el

momento

de

hacerlo

el

aparato

no

haya

estallado

todava. De la misma manera, el que oculta los instrumentos con que sabe se
cometi un homicidio, aunque en ese momento la vctima todava se encuentre
con vida y slo expire ms tarde. En tales situaciones, en efecto la accin
del encubridor es posterior a la ejecucin y no influye sobre el curso causal
desencadenado por la del autor, salvo, naturalmente, que exista un concierto
previo al respecto, caso en el cual la calificacin jurdica ser distinta.

179

b) Subsidiariedad del encubrimiento


El art. 17 inc. Primero, contiene una clusula de subsidiariedad
expresa, en virtud de la cual el encubridor slo puede ser considerado
tal si no ha tenido participacin en el crimen o simple delito ni como
autor (o instigador) ni como cmplice. Esta disposicin resuelve, desde
luego, el posible concurso aparente entre las diferentes formas de
concurrencia; pero, adems, cobra una importancia especial al excluir
la posibilidad de un autoencubrimiento punible, el que se encubre a
s mismo nicamente puede ser castigado por la conducta de autora,
instigacin o complicidad en que incurri.
c) Conocimiento de la perpetracin del hecho o de los actos ejecutados
para llevarlo a cabo.
El encubridor debe obrar con conocimiento de la perpetracin de un
crimen o simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo.
La

exigencia,

sin

embargo,

slo

es

vlida

para

las

formas

de

encubrimiento contempladas en los tres primeros numerandos del art. 17,


pues

en

el

caso

que

se

refiere

el

cuarto,

la

ley

prescinde

expresamente de ella y se contenta con que el sujeto sepa que est


protegiendo o auxiliando a malhechores.
La redaccin del precepto, con su alusin al crimen o simple
delito, excluye la punibilidad del quien encubre una falta. De otra
parte, la referencia a los actos ejecutados para llevar a cabo la
infraccin esclarece que tambin puede encubrirse una tentativa o un
delito

frustrado

permite,

adems,

resolver

ciertos

problemas

relativos al momento en que el conocimiento debe concurrir, de los


cuales se tratar ms adelante.
El conocimiento debe referirse a los crmenes y simples delitos
determinados

cometidos

por

los

encubiertos,

pues

as

se

deduce,

contrario sensu, de lo preceptuado por el N4 del art. 17, con arreglo


al

cual

en

esa

nica

situacin

puede

prescindirse

de

l.

Por

consiguiente, la representacin del encubridor tiene que abarcar todas


las circunstancias que son relevantes para la tipicidad del hecho.
Basta, en todo caso, con un dolo eventual a este respecto. En lo dems
rigen las reglas sobre exceso en el dolo de los concurrentes, que aqu
adopta, excepcionalmente, la forma inversa de un verdadero defecto.
As, quien compra objetos a los cuales supone procedentes de un hurto,
no se le puede castigar como encubridor de un robo con homicidio,

180

aunque su origen sea realmente se, a menos que se haya representado


dicha posibilidad y la haya aceptado como una alternativa indiferente.
Por regla general, en cambio, no es preciso que el encubridor est
impuesto de las agravantes que hayan concurrido en la ejecucin del
hecho. Mucho menos se requiere, en consecuencia, el conocimiento de
particularidades jurdicamente irrelevantes.
El conocimiento tiene que referirse a la ejecucin de la conducta
tpica;

no

es

menester,

por

el

contrario,

que

abarque

tambin

la

produccin del resultado consumativo, el cual puede incluso no haberse


producido

cuando

el

encubridor

presta

su

colaboracin

los

concurrentes. Esto puede deducirse tambin de que la ley se satisface


con que el encubridor est al tanto de los actos ejecutados para llevar
a cabo el crimen o simple delito. Sin embargo, si dicho resultado
acontece efectivamente, grava la punibilidad del encubridor, el cual,
en tanto obra con conocimiento de que se ha realizado la accin tpica,
toma sobre s el evento de su verificacin.
Cuando el sujeto realiza una actividad de encubrimiento sin el
conocimiento requerido por ejemplo, se aprovecha de los efectos de un
robo ignorando su procedencia- y lo adquiere slo despus de haberla
concluido, su conducta no es punible. Si por el contrario, lo obtiene
cuando su conducta encubridora se encuentra en curso de ejecucin y, no
obstante, la prosigue, debe castigrselo por ella (as cuando recibi
la cosa sin saber su origen, pero la vende despus de imponerse de l).
3) Formas de encubrimiento
Tradicionalmente las formas del encubrimiento se clasifican en
aprovechamiento (art. 17 N1) y favorecimiento. Este ltimo, a su vez,
se

subdivide

en

real

(art.

17

N3)

personal.

El

favorecimiento

personal, por fin, comprende el ocasional (art. 17 N3) y el habitual


(art. 17 N4).
Mientras
presenta

ms

el

aprovechamiento

puntos

de

contacto

es

aquella

con

la

de

estas

participacin

formas
en

que

sentido

estricto a pesar de lo cual no llega a serlo-, el favorecimiento


habitual se encuentra completamente desvinculado de ella.
a) Aprovechamiento:
Con

arreglo

al

art.

17

N1

del

C.P.,

es

encubridor

quien,

concurriendo los presupuestos del inc. primero, se aprovecha por s


mismo o facilita a los delincuentes medios para que se aprovechen de
181

los efectos del crimen o simple delito. Aunque eso implica restringir
hasta

cierto

punto

su

significado,

es

frecuente

denominar

tambin

receptacin a esta forma de encubrimiento, aunque hoy existe un tipo


especial

de esta ltima en el artculo 456 bis A del Cdigo Penal.

Aprovechar significa obtener una utilidad o ganancia de naturaleza


econmica. Por eso ETCHEBERRY tiene parcialmente razn cuando sostiene
que la receptacin se identifica con el agotamiento del delito. Sin
embargo,

CURY, estima

que no

siempre ocurre

as;

pues cuando,

por

ejemplo, el encubridor se apropia de los zapatos de la vctima de un


homicidio

antes de

proceder a

enterrar el

cadver

a solicitud

del

autor, los propsitos finales de este ltimo no se vern seguramente


satisfechos por la realizacin de esa conducta.
Lo que se ha de aprovechar son los efectos del crimen o simple
delito, esto es, su objeto material y los anexos de

ste, y debe

hacrselo en forma directa. En contraste con este ltimo criterio, la


opinin dominante en la literatura nacional acepta la posibilidad de
una

receptacin

sustitutiva

incluso,

que

se

la

obtenga

por

interpsita persona. Segn CURY, eso implica extender en exceso el


mbito de la responsabilidad por esta forma de encubrimiento, la cual
slo reconocera como lmite el desconocimiento del sujeto sobre la
procedencia del beneficio.
Sujeto activo del aprovechamiento puede serlo cualquiera, excepto
la vctima. Cuando esta ltima, en efecto, despliega la conducta propia
de

la

receptacin

consentimiento

tcito

sabiendas,
la

justificar

actividad

de

los

usualmente

autores;

s,

con

su

por

el

contrario, ignora la procedencia de los objetos, se encontrar en un


error al revs en perjuicio del agente, que slo dar origen a una
tentativa impune de encubrimiento.
De conformidad con el texto legal, el encubridor lo es tanto si se
aprovecha por s mismo como si facilita a los delincuentes medios para
que lo hagan.
En el primer caso, ETCHEBERRY estima que el sujeto puede obrar de
comn
estima

acuerdo
que

opinin,

con

este

el

los

punto

delincuentes
de

aprovechamiento

vista

es

por

iniciativa

insatisfactorio,

personal

slo

puede

ser

propia.
ya

CURY,

que

en

tratado

su

como

encubrimiento si cuenta con un acuerdo, siquiera sea tcito, de los


delincuentes. En los dems casos, generalmente dar origen a un delito
distinto,

del

cual

el

sujeto

ser

autor

los

malhechores

pueden

aparecer incluso en posicin de vctimas.


182

En el caso de facilitacin de medios, sta deber ser directa y de


importancia, cosa que se encuentra enfatizada en el acta de la sesin
127 de la Comisin Redactora del C.P. Se excluyen, por consiguiente,
los meros consejos u otras formas de auxilio puramente intelectual.
Sobre

esta

base

CURY,

estima

que

aun

cuando

una

facilitacin

por

omisin es concebible, debe desestimrsela.


Con arreglo al criterio dominante, por delincuente se entiende
aqu al os autores, instigadores y cmplices, se excluye, por tanto, a
otros

encubridores,

pues

stos,

como

destaca

ETCHEBERRY,

no

son

perpetradores ni ejecutores del hecho punible.


b) Favorecimiento real.
De conformidad con el N2 del art. 17 del C.P., son encubridores
quienes,

dados

los

presupuestos

comunes

que

se

refiere

el

inc.

primero de la disposicin, ocultan o inutilizan el cuerpo, los efectos


o

instrumentos

descubrimiento.

del
En

crimen
este

caso

o
se

simple

delito

habla

de

un

para

impedir

favorecimiento

su

real,

porque la actividad del sujeto se endereza a ocultar el hecho delictivo


y no la persona de quienes concurrieron a ejecutarlo.
Inutilizar es destruir o alterar de manera que la cosa ya no sirva
para

los

efectos

que

est

destinada

no

pueda

ser

reconocida.

Ocultar, por su parte, es un trmino que se explica de suyo. Tanto en


uno como en otro caso, se requerir por regla general, una conducta
activa del encubridor. Sin embargo, el ocultamiento es tambin posible
por

omisin

si

el

sujeto

se

encontraba

jurdicamente

obligado

al

descubrimiento.
Sujeto

activo

del

favorecimiento

real

puede

serlo

cualquiera,

incluso la propia vctima, salvo que se trate de un delito de accin


privada,

en

cuyo

caso

implicar

un

perdn

tcito

del

ofendido,

excluyente de la responsabilidad penal (art. 93 N5 del C.P.) A su vez,


el objeto del ocultamiento o inutilizacin son el cuerpo del delito,
sus efectos o los instrumentos que han servido para ejecutarlo. La
primera

de

procesal,

estas

que

la

expresiones
identificaba

no
con

est
el

empleada
hecho

aqu

en

punible,

el
que

sentido
le

daba

antiguamente la ley, sino en el ms corriente de objeto material o cosa


sobre la que recaen la actividad tpica y su resultado. Efectos, a su
vez, significa algo distinto que en el N1 del art. 17, pues est
referido, ms bien, a consecuencias del delito que puedan conducir a su
descubrimiento. Por ltimo, los instrumentos son los medios de
183

ejecucin del hecho punible, entendidos en un sentido amplio que no se


identifica con los puros recursos materiales.
Desde el punto de vista subjetivo, la conducta del favorecedor
real debe encontrarse enderezada a impedir el descubrimiento del hecho.
Por tal razn, la literatura nacional sostiene de manera unnime que el
ocultamiento

de

rastros

objetos

que

permitiran

identificar

al

delincuente, ejecutado despus de que ya se descubri el delito, no


configura esta forma de encubrimiento.
c) Favorecimiento personal ocasional
De acuerdo al art. 17 N3 del C.P., es encubridor quien, reuniendo
los requisitos generales respectivos, alberga, oculta o proporciona la
fuga al culpable. En este caso, por ende, la conducta del sujeto se
endereza a la proteccin de los hechotes y por tal motivo se habla de
un favorecimiento personal, al cual se designa, adems, como ocasional,
para distinguirlo del habitual, regulado en el apartado siguiente.
Las conductas descritas por la disposicin pueden cometerse tanto
por

accin como

mediante omisin,

pero, en

este

ltimo caso,

slo

cuando existe para el encubridor una obligacin jurdica de obrar.


Albergar significa hospedar al hechor, pero no es necesario que se
lo

reciba

en

la

morada

propia;

tambin

puede

alojrselo

en

una

habitacin alquilada con ese objeto o en el lugar en que se trabaja,


etc. Ocultar es una expresin que se emplea en sentido lato. As, pues,
no slo implica esconder, sino tambin otras conductas conducentes a
impedir la identificacin del hechor. Proporcionar la fuga, implica dar
auxilio al encubierto para que se aleje del lugar del delito con el
objeto de eludir la accin de la justicia.
d) Favorecimiento personal habitual
De conformidad con el N4 del art. 17 del C.P., son, por fin,
encubridores los que acogen, receptan o protegen habitualmente a los
mahechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crmenes o
simples delitos determinados que hayan cometido, o les facilitan los
medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o les suministran
auxilios o noticias para que se guarden o precavan o salven.
Esta forma de encubrimiento fue tomada por la Comisin Redactora
del

C.P.

del

texto

legal

espaol

de

1822.

Hoy,

constituye

una

exclusividad poco feliz de nuestro texto legal.

184

En efecto, la conducta que aqu se describe es la que permanece


ms distante de toda autntica participacin. Tal cosa se encuentra
subrayada, en primer lugar, por que al sujeto ni siquiera se exige el
conocimiento de los delitos ejecutados por aquellos a quienes protege,
reclamndole la ley tan slo que est al tanto de la condicin de
malhechores

de

estos

ltimos.

Parece

evidente

la

imposibilidad

de

atribuir la calidad de partcipe de un hecho a quien no sabe cul es


ste en concreto Por otra parte, la desvinculacin est acentuada
tambin porque la pena que le impone el art. 52 inc. tercero, es
completamente autnoma -cmo no poda sino serlo- respecto de la de
las conductas punibles ejecutadas por los encubiertos.
En

realidad,

el

llamado

favorecimiento

habitual

es

un

hecho

independiente del ejecutado por los que se benefician de l, al que


sera preferible consagrar como atentado contra la administracin de
justicia y podra incluso trasladarse a la Parte Especial del C.P. sin
modificaciones

sustanciales

en

el

precepto

la

sancin.

Slo

la

voluntad expresa del legislador nos obliga a contemplarlo como una


forma anmala de participacin criminal.
Lo que caracteriza a la fatigosa descripcin de la conducta a que
se

refiere

el

art.

17

N4,

es

la

exigencia

de

habitualidad.

Esto

significa que el encubridor slo podr ser castigado, si ha ejecutado


los actos relacionados por dicha disposicin ms de una vez. Pero la
pura repeticin no implica de suyo habitualidad. Esta requiere, adems,
una cierta tendencia o actitud interna del sujeto cuya apreciacin
precisa de un examen caso por caso.
Segn CURY, por malhechores, en esta hiptesis, debe entenderse
algo ms que quien ha cometido delito. La ley alude ms bien al que
hace

del

crimen

una

actividad

constante

y,

aun,

profesional.

El

contexto de la disposicin, en efecto, parece arrancar del supuesto de


que el encubridor auxilia a individuos que, a causa de su conducta
delictual sostenida, estn permanentemente necesitados de albergue y
proteccin, pudiendo, en consecuencia, ser reconocidos fcilmente como
tales.
4) El concurso de formas de encubrimiento
La casustica del art. 17 del C.P. y el hecho de que las formas de
encubrimiento

sean

en

realidad

conductas

susceptibles

de

una

tipificacin autnoma, las cuales, en algunos casos, incluso, lesionan


bienes jurdicos diferentes, determina en la prctica, que muchas veces
185

varias de ellas puedan ser ejecutadas por un mismo sujeto, dando origen
a un verdadero concurso. Esta situacin, sin embargo, es irrelevante.
El

sujeto,

por

consiguiente,

ser

castigado

como

encubridor,

con

prescindencia de cuntas sean las formas del encubrimiento que en el


hecho haya realizado.
La nica de dichas hiptesis que merece una consideracin especial
es aquella en la cual se dan dos formas de encubrimiento, de las cuales
una es alcanzada por la causal de inexigibilidad contemplada en el inc.
final del art. 17, y la otra no. En ese caso prevalece la calificacin
con arreglo a la que es susceptible de ser sancionada.
5) El encubrimiento de parientes.
Como ya se ha explicado, el art. 17 inc. final, contempla una
causal de exculpacin por inexigibilidad de otra conducta para quien
encubre a ciertos parientes. Aqu basta con remitirse a lo que en su
oportunidad se expuso al respecto.

UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS


NOCIONES GENERALES.
El estudio de las formas de aparicin del delito se completa con
la

consideracin

mltiples
imperfectas

del

problema

posibilidades
del

delito

de
y

relativo
valoracin,

la

al

nmero

las

superposicin

de

formas
o

delitos.
perfectas

vinculacin

de

Las
e
las

descripciones tpicas legales, hacen que la tarea de contar los delitos


no resulte siempre sencilla.
UNIDAD DE DELITO
186

La unidad de delito est dada por la valoracin nica del hecho


realizado.

Esta

corresponder

valoracin
dos

nica

situaciones

(unidad

de

diferentes:

lesin
una

jurdica)

unidad

puede

natural

de

accin, y una unidad jurdica de acciones naturalmente diversas.


1.-

Unidad

natural

comportamiento

de

accin:

humano, dirigido

Se

produce

cuando

conscientemente por

existe

un

la voluntad

con

miras a un fin. Es la situacin ms simple que puede presentarse.


2.-

Unidad jurdica

de accin:

La unidad

jurdica de

accin puede

presentarse en los siguientes casos:


a) Unidad de resultado, dependiente por lo general de la unidad de
personas

ofendidas.

constituyen

un

Dos

delito

de

pualadas
lesiones;

asestadas
si

se

la

asestan

misma

persona

dos

personas

diferentes, dos delitos.


b)

Especial

estructura

del

tipo

que

comprende

su

vez

dos

situaciones:
b.1) Los delitos con pluralidad de actos. Se encuentran aqu
los tipos en que el verbo rector comprende una pluralidad de
actos, como es el caso de los delitos colectivos (profesionales,
como es el caso del art. 276; o habituales, como en el art. 367),
o bien le es indiferente el nmero de actos (falsificar billetes
de banco, art. 173; vender o distribuir alimentos envenenados o
infestados, o deteriorados, art. 315);
b.2) Los delitos complejos, ya mencionados al tratar de la
estructura de las figuras penales, en los cuales realmente existen
dos delitos diferentes, cada uno tpicamente distinto, pero que la
ley ha reunido, por razones de poltica criminal, en una sola
figura, como es el caso del robo con homicidio o el robo con
violacin (art. 433), en que con una pena nica se sancionan dos
delitos que en realidad son diferentes, considerndolos uno solo;

La Conexin de continuidad:
Esta conexin da origen al llamado delito continuado, de mucha
importancia en la aplicacin de la ley penal.
Se seala histricamente a los prcticos italianos, en especial a
FARINACIO, como a quienes primero llamaron la atencin acerca de esta
especial forma de delito. As, consideraban autor de un solo hurto al

187

que, en ocasiones sucesivas, iba sustrayendo el contenido de un saco de


trigo hasta vaciarlo totalmente, con lo cual el hechor podra librarse
de la pena de muerte entonces imperante para el tercer hurto.
El

concepto

evidentemente

fue

la

defendido

realidad

de

por
las

CARRARA,

cosas,

que

corresponde

ha

sido

tan

ampliamente

aceptado por la doctrina y la jurisprudencia de la totalidad de los


Estados. Sera tambin el caso del dependiente de tienda que, deseando
hurtar un traje, sustrajera un da la chaqueta y al da siguiente los
pantalones, para poder retirarlos del local sin ser notado.
Los requisitos que se formulan para la existencia de un delito
continuado son:
a.- Pluralidad de actos. Hablamos de pluralidad de actos, por
cuanto

existen

diversos

comportamientos

externos,

separados

cronolgicamente el uno del otro. Lo esencial es que cada uno de esos


actos llene enteramente la descripcin tpica y sea antijurdico en s
mismo, de modo que el hechor pueda ser punible, en principio, por cada
uno de ellos aisladamente. As, el dependiente de la tienda podra ya
ser punible por la sola sustraccin de la chaqueta, prescindiendo de la
sustraccin posterior del resto del traje. Este requisito marca la
diferencia entre el delito continuado y el delito habitual, en el cual
las acciones aisladas no son punibles; slo el conjunto lo es. Tambin
se diferencia esta forma del delito permanente, en el que la actividad
del agente crea un estado delictivo que se prolonga ininterrumpidamente
en el tiempo. En el delito continuado hay una solucin de continuidad
entre los actos, y no se crea ningn estado especial. CARRARA seala
esta paradoja: que la existencia de la continuacin delictiva debe
deducirse de la discontinuidad de los actos.
b.- Unidad de lesin jurdica: Este requisito seala la necesidad
de cierta homogeneidad en las acciones, homogeneidad que para algunos
debe ser mxima (se exigira identidad absoluta entre todos los actos,
en cuanto a encuadramiento tpico y a forma de aparicin) y para otros,
ms restringida.
En

general,

se

admite

la

continuacin

entre

tentativa

consumacin, y entre las formas simples y agravadas del mismo delito, y


se

rechaza

la

continuacin

cuando

cambia

el

tipo:

no

habra

continuacin entre el hurto y un incendio por ejemplo.


c.- Conexin entre las acciones: Los italianos, apoyados en su
texto legal, que se refiere a la unidad de propsito criminal, buscan
188

la

conexin

naturaleza:
inicial

entre
la

que

las

unidad

acciones
de

cubriera

en

un

resolucin.

todas

las

vnculo

Debera

acciones

subjetivo

existir

un

de

esa

propsito

constitutivas

de

la

continuacin. Este punto de vista es compartido, entre otros, por SOLER


y CUELLO CALON. Los alemanes, en cambio, cuya ley nada dice sobre el
delito continuado, lo deducen de la definicin del concurso material de
delitos, que se caracteriza como pluralidad de acciones autnomas.
Los actos constitutivos de delito continuado, en consecuencia, seran
no autnomos. Critican los alemanes la idea que se sancione como
autor de un solo delito (y por lo tanto, con menor pena) al que planea
anticipadamente todo un porvenir delictivo, y como autor de varios (y
por consiguiente, con mayor pena) al que se propone no volver a cometer
delito, y cae dos o tres veces por falta de fuerza de voluntad. Buscan,
en consecuencia, factores predominantemente objetivos para establecer
la conexin de continuidad entre los actos (como por ejemplo la unidad
de lugar (no parece siempre y forzosamente indispensable), la unidad de
ocasin,

la

unidad

de

mvil,

el

aprovechamiento

de

las

mismas

relaciones, etc.). En cuanto a la unidad de sujeto pasivo, su exigencia


ha sido muy discutida, variando los pareceres desde el de CARRARA, que
no la cree necesaria en absoluto, hasta el de LUCCHINI, que la cree
siempre necesaria.
El criterio ms acertado parece ser el de exigir, ante todo, la
unidad de propsito o determinacin. As, los distintos actos aparecen
unificados por una voluntad finalista nica. En seguida (y sobre la
base

de que

concurre el

requisito anterior

de homogeneidad

de las

acciones) ser preciso analizar los factores objetivos, y en ltimo


trmino
podra

preguntarse
haberse

solucin

de

si

logrado

hipotticamente
con

continuidad,

en

un
un

solo

la

acto

solo

totalidad
(o

contexto

con
de

de

lo

varios,

ocurrido
pero

accin),

en

sin
las

circunstancias idealmente ms favorable para el hechor. Si ello era


posible, quiere decir que el fraccionamiento se debi nicamente a la
fuerza de las circunstancias, poco propicias, o al deseo de asegurar
mejor

el

resultado

la

impunidad.

Por

ello,

quien

se

resuelve

asaltar un da el banco X, dos semanas despus el banco Y, y al mes


siguiente el banco Z, no podr sostener que los tres asaltos son un
delito continuado, ya que ni aun en las circunstancias ms favorables
habra podido la misma persona asaltar simultneamente, en un solo
acto, los tres bancos. En cambio, podr alegar delito continuado el
dependiente que sustrae el traje y el que va sustrayendo el trigo de la
189

bolsa, ya que perfectamente pudieron consumar su delito en un solo acto


o en una reunin de actos sin solucin de continuidad, en un solo
contexto de accin.
En

cuanto

la

unidad

del

sujeto

activo,

ETCHEVERRY

la

cree

indispensable en los delitos contra las personas, y no necesaria en los


delitos contra la propiedad. En los dems delitos (contra el honor,
contra la libertad) generalmente (aunque no siempre y necesariamente
por

regla

absoluta)

la

diversidad

de

sujetos

pasivos

impedir

la

existencia de un delito continuado, ya que se trata, en la mayor parte


de los casos, de bienes jurdicos individualizados en tal forma, que
las distintas ofensas no pueden concebirse, para los efectos de la
unidad de resolucin criminal, como un resultado nico y homogneo,
sino como resultados diferentes.
En

Italia,

donde

esta

institucin

del

delito

continuado

est

reglamentada en la ley, se discute si es en realidad un solo delito o


se trata de una ficcin legal para unificar delitos diferentes. De una
u otra posicin derivan consecuencias muy distintas para los dems
efectos que no sean la pena misma. ETCHEBERRY estima que, no existiendo
reglamentacin

expresa,

la

teora

del

delito

continuado

slo

puede

sustentarse en la definicin misma del delito como accin, sobre la


base de que en el delito continuado no hay ms que una accin, cuyo
aspecto interno (voluntad finalista) es nico, y cuyo aspecto externo
(proceso ejecutivo) se ha fraccionado por razones circunstanciales.
A propsito, es errneo sealar que el nico caso de delito
continuado en nuestra ley sera el art. 451: reiteracin de hurtos a
una misma persona o a distintas personas en una misma casa. Tal regla
esta dada para la reiteracin, o sea, para una pluralidad de delitos en
concurso material, y no para el delito continuado. No se trata, en
consecuencia, de un delito continuado tratado con severidad (porque la
pena es superior a la que resultara si simplemente se le considerara
un delito nico), sino de un concurso material, tratado con benignidad,
probablemente por considerar el legislador la estrecha conexin entre
las

acciones,

que

las

hace

parecerse

un

delito

continuado.

La

aplicacin del art. 451 supone que hayamos previamente descartado, por
el examen del caso concreto, la posibilidad de que se trate de un
delito continuado.

190

PLURALIDAD DE DELITOS
Aparte

de

los

casos

mencionados

en

el

prrafo

precedente,

la

mltiple valoracin jurdica de los hechos se traduce en la pluralidad


de delitos, situaciones que se conocen con el nombre de concurso o
concurrencia de delitos. Los concursos de delitos son dos:
-el concurso material o real, y
-el concurso ideal o formal.
I.- Concurso material o real de delitos. Se produce esta situacin
cuando hay varios hechos realizados por la misma persona, cada uno de
ellos constitutivo de delito, no conectados entre s, y sin que haya
mediado entre ellos una condena.
De

acuerdo

con

esta

definicin,

los

elementos

del

concurso

material son:

1) Unidad de sujeto activo: La misma persona debe haber realizado


las acciones que estn en la base de los distintos hechos.

2) Pluralidad de hechos punibles: Algunas legislaciones, como la


alemana, construyeron el concepto del concurso sobre la base de la
pluralidad

de

acciones

(Handlungen),

en

tanto

que

otras,

como

la

nuestra, se refieren a la pluralidad de hechos. No se dice expresamente


tal cosa en el art. 74, que se refiere al concurso material, pero se
deduce

del

art.

75,

que

reglamenta

el

concurso

ideal,

que

aparece

definido como la situacin en la cual un solo hecho constituye dos o


ms delitos; de lo que se colige que el concurso material se producir
cuando la pluralidad de delitos provenga de la multiplicidad de hechos.
A

semejanza

del

delito

continuado,

cada

uno

de

estos

hechos

es

delictivo en s, y punible aisladamente.


Si los delitos constituidos por tales hechos son de la misma
especie, se habla de reiteracin (varios hurtos, varias estafas, etc).
Si, en cambio, son delitos de diferente especie, se llama al concurso
acumulacin. Esta distincin tiene importancia en algunas legislaciones
para los efectos de la penalidad, y tambin lo tiene para estos fines
en la nuestra (art. 351 del Cdigo Procesal Penal; art. 451 del Cdigo
Penal)
3) Inexistencia de conducta intermedia: Este requisito es el que
diferencia al concurso material de la reincidencia. Ello se pone de
manifiesto considerando el rgimen de la pena, ya que de acuerdo con el
191

art.

74

las

penas

deben

en

principio

acumularse,

lo

que

no

sera

posible hacer si existiera sentencia que aplicara pena por alguno de


los delitos separadamente. Y la nueva pena podra, si se prescindiera
de la sentencia anterior, violar el principio non bis in idem.
Si

la

sentencia

acumulacin,

pues

no

aqulla

est
no

ejecutoriada,
puede

todava

todava

es

producir

posible

efectos,

la

en

requisito

es

desaparecer

el

consecuencia, no impide la existencia del concurso material.


4)

Ausencia

fundamentalmente

de

conexin

negativo.

entre

La

los

conexin

hechos.
que

Este

hara

concurso material sera la conexin propia del delito continuado, a la


que ya nos hemos referido, y algunas clases de conexin que determinan
la

existencia

adelante).

de

Aparte

un

concurso

de

estos

aparente
casos,

de

puede

leyes

(que

existir

se

alguna

vern

ms

clase

de

conexin entre los distintos hechos, pero ella no elimina la existencia


del concurso material.

Tratamiento penal del concurso material o real.-Los sistemas


legislativos siguen diferentes criterios para el
tratamiento penal de este concurso:
-el sistema de acumulacin, por el cual simplemente se suman las
penas correspondientes a los diversos delitos;
-el de la asperacin (tambin llamado de la acumulacin jurdica,
por oposicin a la acumulacin anterior, que sera aritmtica) por el
cual se impone la pena correspondiente al delito ms grave de los que
concurren, aumentada en determinada forma; y
-el de la absorcin, por el cual se aplica nicamente la pena que
corresponde al delito ms grave de los que concurren, prescindiendo de
los dems.
* Nuestra ley sigue en principio el sistema de la acumulacin,
aunque combinado en cierta medida con el de la asperacin. Las reglas
son las siguientes:
a)

Al

culpable

de

dos

ms

delitos

(crmenes,

simples

delitos

faltas) se le imponen todas las penas correspondientes a las diversas


infracciones (art. 74). Debe cumplir las penas simultneamente, si ello
es posible, y si no lo es, sucesivamente, empezando por las ms graves,
y

cumpliendo

las

penas

privativas

de

libertad

antes

que

las

restrictivas de la misma.
192

b) Si se trata de reiteracin de crmenes o simples delitos de una


misma especie, se aplica la regla del art. 351 del CPP, que a su vez se
restringe a dos casos:

- Si por su naturaleza las diversas infracciones ellas pueden


considerarse

como

una

sola,

se

castigarn

como

si

fueran

un

solo

delito, pero aumentando la pena resultante en uno o dos grados;

- Si por su naturaleza las diversas infracciones, ellas no pueden


considerarse como una sola, se impondr la pena correspondiente al
delito que, considerado aisladamente y con las circunstancias del caso,
merezca pena ms grave, aumentndola en uno o dos grados, segn el
nmero de delitos.
(Puede observarse que no se trata de comparar la pena abstracta
con que la ley conmine a las distintas infracciones, sino la pena
concreta que haya de corresponder al imputado con las circunstancias
del caso).
La misma disposicin establece en el inciso final que para los
efectos que ella seala, se entendern por delitos de la misma especie
aqullos que afectaren al mismo bien jurdico. No se dice, en cambio,
cundo los delitos pueden considerarse como uno solo. Ello suceder
cuando los resultados de los diferentes delitos presenten un carcter
homogneo, y pudieran concebirse idealmente como uno solo. El caso
caracterstico

es

el

de

aquellos

delitos

en

que

la

penalidad

se

determina por la cuanta o monto (de lo hurtado, de lo estafado, de lo


malversado, etc.).
El propio art. 351 del CPP seala que si el art. 74 resulta ms
favorable

al

condenado

(acumulacin),

se

debe

aplicar

esta

ltima

disposicin. Es ste un caso en el cual, no obstante el empleo de la


expresin podr, la doctrina y la jurisprudencia concuerdan en que se
trata de una regla obligatoria: debe aplicarse el sistema del art.74 si
es ms favorable al reo que el art. 351 del CPP.
Existen algunos casos particulares de concurso material que reciben
un

tratamiento

penal

distinto.

El

caso

ms

importante

es

el

establecido en el art. 75, para el evento de que un delito sea el


medio

(material)

necesario

para

cometer

el

otro

(conexin

ideolgica), pues en este caso se sigue la regla del concurso


ideal: se sanciona aplicando la pena mayor asignada al delito ms
grave. Es decir, se comparan abstractamente las penas asignadas a
cada uno de los delitos; se determina as cul es el delito ms
193

grave, y se aplica la pena mayor que a l corresponda (si tiene


asignada

ms

de

una).

Otro

caso

del

concurso

material

penado

especialmente es el del art. 451: reiteracin de hurtos en una


misma casa a distintas personas, o bien reiteracin de hurtos a
una

misma

persona.

Ya

hemos

dicho

que

esto

no

es

un

delito

continuado. La regla de penalidad en tal caso es la de sumar las


cuantas de los hurtos y aplicar pena como si se tratara de un
solo

hurto,

pero

imponindola

en

su

grado

superior

(si

hay

varios).-

CONCURSO IDEAL O FORMAL DE DELITOS.El concurso real o material se construye entre nosotros sobre la base
de la pluralidad de hechos. La unidad de hecho determina generalmente
la existencia de un delito, pero excepcionalmente puede ocurrir que
exista una valoracin mltiple, y que la existencia de un solo hecho de
origen a la existencia de varios delitos. Tal situacin se conoce como
"concurso

ideal

formal

de

delitos".

este

tipo

de

concurso

se

refiere el artculo 75 del CP, que seala: "la disposicin del artculo
anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos
o ms delitos..."
La disposicin a que se refiere es el artculo 74 del CP que
sanciona

el

concurso

material

con

el

sistema

de

la

acumulacin

de

penas. La segunda parte de esta disposicin se refiere al concurso


material

en

que

los

hechos

aparecen

ligados

en

relacin

de

medio

necesario a fin, situacin ya analizada. Dada la exigencia de unidad de


hecho, resulta superfluo hacer mencin separada de la necesidad de que
exista unidad de sujeto activo, y en consecuencia, podemos sealar como
requisitos de concurso ideal de delitos, los siguientes:
a) Unidad de hecho. Nuestro sistema de concursos no se estructura
fundamentalmente sobre la unidad de accin, sino sobre la unidad de
hecho. Este ltimo concepto es ms amplio que aquel, pues no slo
incluye el comportamiento externo dirigido por la voluntad finalista,
sino que incluye todo aquello que cae bajo la descripcin tpica: los
presupuestos de la accin o el resultado (por ejemplo, la calidad de
empleado pblico), las circunstancias de lugar, tiempo y modo que la
figura

seale

(morada

del

ofendido,

48

horas

despus

del

parto,

publicidad) y el resultado mismo, que estrictamente no forma parte de


la accin en el sentido que la hemos definido.
194

As

considerados

necesariamente,

como

los
su

conceptos,

ncleo

resulta

central,

una

que

un

accin

hecho

humana

supone
(no

hay

descripcin tpica sin accin), pero esta accin aparece complementada


por numerosos factores anteriores, coetneos y posteriores a ella, que
no le pertenecen, pero que integran siempre el hecho.
Esto es lo que posibilita una mltiple valoracin jurdica penal,
segn ms adelante se seala, pues si hecho y accin fueran sinnimos,
nunca un solo hecho podra ser ms de un delito, ya que no es posible
que

dos

figuras

legales

distintas

contemplen

una

misma

accin,

idntica, sin ningn rasgo diferenciador. El concepto de hecho, en


consecuencia, es ms amplio.
El problema principal que aqu se plantea es el de saber cundo un
hecho

debe

ser

considerado

nico.

Esta

cuestin

ha

dado

origen

numerosas dificultades en doctrina, y no es sencillo dar una respuesta.


Podra llegarse a ella ms bien examinando la razn de ser de la
ley. En general, podemos decir que, sin perjuicio de que en casos
particulares

se

obtenga

un

resultado

diferente,

la

ley

ha

querido

sealar para el concurso ideal, a pesar de la multiplicidad de delitos,


un tratamiento penal diferente de aquel que se seala para el concurso
material, y ms benigno. Esto puede parecer sorprendente, y as muchos
autores llegan a sostener que se trata de una diferencia artificial, y
que

el

concurso

legislaciones.

ideal

Sin

debera

embargo,

antes

simplemente
de

modificar

eliminarse
la

ley,

de

las

conviene

determinar con precisin los fines y motivos que la inspiraron, y a


este propsito resulta ilustrativa la opinin de PACHECO, para quien,
si un hombre viola a una mujer y le causa graves lesiones fsicas, hay
un

solo hecho

"indivisible en

su realidad",

pero hay

dos delitos:

violacin y lesiones. Por qu el hecho es nico? A esta pregunta


responde PACHECO haciendo alusin al caso contrario: los que asaltan a
los viajeros, les roban y los matan. Aqu el hecho ya no es nico, sino
que se trata de dos delitos que han podido ocurrir el uno sin el otro.
Ni son un hecho mismo, aunque sean hechos prximos; ni hay ninguna
dificultad en separarlos con la inteligencia, pues en realidad siempre
estuvieron separados.
La razn de la penalidad distinta y ms benigna radica en que en
tales hechos no puede concebirse la realizacin de un delito sin que al
mismo tiempo resulte realizado el otro (naturalmente, considerando las
circunstancias concretas del caso; no vale argumentar que el violador
pudo haber escogido otra vctima que estuviera atada o privado de
195

sentido y que hiciera innecesarias las lesiones). Puede, mentalmente,


precisarse un instante en el cual uno de los delitos est cometido, en
tanto que el otro no est siquiera en tentativa? si no pueden dividirse
las ofensas en esta forma, ello significa que el hecho es indivisible y
en

consecuencia,

nico.

Por

eso

la

ley

es

ms

benigna:

toma

en

consideracin que la mltiple ofensa al orden jurdico no proviene de


un efecto contingente, sino necesario: para cometer el delito que se
propona,

el

forzosamente

delincuente
y

aunque

no

no

lo

poda

dejar

quisiera.

de
esta

cometer

el

situacin,

otro,

si

bien

censurable, la ley la considera menos digna de pena que aquella en la


cual se cometen varias ofensas pudiendo cometer una sola; en que ha
sido

la

voluntad

del

hechor

no

las

circunstancias

lo

que

ha

determinado la mltiple ofensa. Por esta razn la pena es ms benigna.


Y por la misma razn la ley ha concedido tambin este tratamiento
benigno a una clase especial de concurso material: aquel en que un
delito es el medio necesario para cometer otro. No puede convertirse el
delito que el delincuente se propone si previamente no comete otro.
El criterio que hemos sealado es el que inspira el pensamiento de
ALIMENA

para

innecesario

quien

no

es

ineficaz.

punible

Basta

el

querer

exceso
un

del

de

dolo,

que

resultado

resulta

para

causar

tambin necesariamente los otros; si el reo hubiese querido un solo


delito, no habra podido hacer menos de lo que hizo, y si hubiera
querido los dos, no habra podido hacer ms de lo que hizo. En el
concurso

ideal

el

sujeto

sea

colocado

en

posicin

de

rebelda,

de

desobediencia a la norma (aunque se trate de varias normas distintas)


en un solo momento, mientras que en el concurso material se rebela
varias veces sucesivas contra el orden jurdico.
b) Pluralidad de valoracin jurdica. Nuestra ley formula este
requisito diciendo que el solo hecho "constituye dos o ms delitos".
Esta

categrica

forma

de

expresarse

resuelve

entre

nosotros

derechamente un punto que en la doctrina extranjera es muy debatido: si


realmente existen varios delitos, o se trata slo de un delito con una
"valoracin

mltiple",

como

seala

MEZGER.

Especialmente

surge

este

problema cuando se construye el concurso ideal sobre la base de la


unidad de accin, pues siendo el delito accin, parece lgico sostener
que una sola accin no puede ser ms de un delito. Sin embargo, sobre
la base de la unidad de hecho, que nuestro cdigo sigue, no es difcil
aceptar como consecuencia que se trate realmente de varios delitos. El
problema desde luego, tiene su importancia prctica, ya que si bien se
196

trata de varios delitos, la condena debe pronunciarse por todos ellos


(sin

perjuicio

de

su

especial

tratamiento

penal),

lo

cual

tendr

importancia en muchos aspectos, como por ejemplo apreciar en el futuro


la

reincidencia,

determinar

el

alcance

de

una

amnista

indulto,

etctera.
Esta

mltiple

valoracin

puede

hacerse

sobre

la

base

de

multiplicidad de ofensas a una sola norma (concurso ideal "homogneo":


expresin injuriosa que se dirige a dos personas presentes); o por una
ofensa

varias

normas

(acceder

carnalmente

una

hermana,

que

constituye violacin e incesto; concurso ideal " heterogneo").


c)

Tratamiento

penal

del

concurso

ideal.-

De

acuerdo

con

el

artculo 75 del CP, los casos de concurso ideal debe penarse con la
pena mayor asignada al delito ms grave". As, el incesto-violacin es
castigado con la pena mayor asignada al delito ms grave (violacin).
La violacin (art. 361 del CP) tiene una escala compuesta de dos penas:
presidio mayor en grado mnimo a medio. Se aplica, en consecuencia,
esta ltima pena que es la mayor dentro de las asignadas al delito ms
grave.

Esto

supone

naturalmente,

que

los

delitos

sean

de

distinta

gravedad y que el ms grave de ellos tenga asignadas varias penas. Si


los delitos son de la misma gravedad, se aplica la pena mayor de
cualquiera de ellos; y si el ms grave tiene asignada una sola pena, se
aplica sta.

CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES


El

concurso

aparente

de

leyes

penales

es

una

situacin

que

presenta una peculiaridad. Esencialmente es por completo diferente de


los concursos de delitos; es ms bien un problema de interpretacin y
aplicacin de la ley, pero externamente se parece mucho a los concursos
de delitos. Por tal razn, los problemas principales que presenta son
los relativos a sealar su lmite, su lnea divisoria con los recursos,
y en esa orden de ideas, es aconsejable analizarlo a continuacin de
estos ltimos.
Se da

en nombre

de concurso

aparente de

leyes penales

a una

situacin en la cual son aparentemente aplicables varias disposiciones


penales, pero que en realidad se rigen por una sola de ellas, quedando
las otras totalmente desplazadas por razones lgicas o valorativas.
Puede advertirse la diferencia con los concursos de delitos, en los
cuales

las

normas

aparentemente

aplicables

son

en

verdad

todas
197

aplicables, no se excluyen entre s, y por tal razn, se produce una


pluralidad de delitos. En el concurso aparente de leyes penales, en
cambio, se trata de un solo delito regido por una sola disposicin
penal, que es la nica que lo contempla en forma completa y particular.
Como se advierte, los problemas esenciales en torno al concurso
aparente son dos: 1) en presencia de varias disposiciones aparentemente
aplicables, cmo determinar si en realidad se trata de un concurso de
delitos o si no hay ms que un concurso aparente?, y 2) determinado que
se

trata

de

un

disposiciones

concurso

aparente,

aparentemente

cmo

aplicables

es

decidir

la

que

cul

debe

de

las

regir

con

exclusividad el caso?.
Para

responder

estos

dos

problemas,

hay

que

atender

las

relaciones que existen, por una parte, entre las normas aparentemente
aplicables, y por la otra, entre los hechos efectivamente acaecidos, si
se trata de una pluralidad de hechos. La doctrina da a esas relaciones
y a las conclusiones que de ellas derivan, el nombre de principios que
rigen el concurso aparente.
Existe gran variedad de opiniones en doctrina acerca del nmero,
denominacin

alcance

de

los

principios.

En

nuestra

opinin,

son

solamente dos: uno de carcter lgico, descriptivo, que es el principio


de la "especialidad", y uno de carcter valorativo, que es el principio
de la "consuncin".
1.- Principio de la especialidad.- Si de las normas aparentemente
aplicables, una de ellas significa una descripcin del mismo hecho
descrito en otra, pero en forma ms particularizada y detallada, hay
entre ambas normas una relacin de especialidad, lo que significa que
no

pueden

ser

aplicada

simultneamente,

por

lo

tanto

debe

ser

aplicable slo la ms particularizada o sea la ms especial. No hay


relacin

de

especialidad,

por

ejemplo,

entre

la

disposicin

que

sanciona la violacin y la que sanciona el incesto, pues aunque ambas


se refieren a un acceso carnal, tienen una zona, un factor, que es
diferente
especial

en

ambas.

contenga

La

relacin

todas

las

de

especialidad

caractersticas

exige

positivas

que
del

la

ley

hecho

contemplado en la ley general, MS otras que la particularicen. Hay


especialidad,

por

ejemplo,

entre

el

parricidio

(matar

un

descendiente) y el infanticidio (matar a un descendiente dentro de las


48 horas siguientes al parto), ya que el infanticidio slo se distingue
del

parricidio

por

la

existencia

del

plazo

sealado,

que

es

una

caracterstica adicional que lo singulariza.


198

El

principio

dificultades

pero

de

la

especialidad

es

preciso

no

veces

suele

presentar

analizar

con

grandes

cuidado

las

descripciones tpicas para determinar su existencia. As por ejemplo,


entre nosotros la estafa consiste, en trminos generales, en causar un
perjuicio mediante un engao. Ahora bien, en un ttulo muy distante de
la estafa dentro del Cdigo Penal, se contiene como delito contra la fe
pblica, el de falsificacin de documento privado (artculo 197). Pero
en la descripcin de este delito se dice que l consiste en cometer en
tales documentos alguna falsedad con perjuicio de tercero, con lo cual
en ltimo trmino hay que admitir que entre nosotros el delito de
falsedad de documento privado no es sino una clase especial de estafa:
causar un perjuicio mediante ese engao particular que consiste en
falsificar ese documento. En consecuencia, cuando se cause perjuicio
mediante un documento falsificado, slo podr aplicarse en virtud de la
especialidad, el precepto que sanciona la falsificacin, y el de la
estafa resultar completamente desplazado.
El principio de la especialidad no es sino un principio de lgica
jurdica, y regira en el derecho positivo aunque la ley nada dijera a
su respecto, ya que parece claro que al establecer un precepto especial
la ley ha querido que cuando determinada situacin se produzca ella se
sustraiga al tratamiento general, y si negamos aplicacin en tal caso
al precepto especial, resulta que

ste quedar sin poder aplicarse

jams.

aplicacin

En

consecuencia,

para

la

del

principio

de

la

especialidad es indiferente considerar la distinta penalidad de que una


u

otra

de

las

disposiciones

concurrentes

sealen:

para

dar

un

tratamiento especial a cierta situacin, la ley puede haber tenido un


criterio de benignidad o de severidad. Ello es indiferente, ya que
siendo uno de los preceptos especial con relacin a otro, debe drsele
aplicacin preferente y exclusiva.
2.- Principio de la consuncin o absorcin.- El principio de la
consuncin significa que cuando la ley, al establecer la penalidad de
una figura delictiva, ya ha tomado en consideracin la
desvalor

de

otras

ordinariamente
desarrollo

(como

como

disposicin

que

sancionaran

esas

consumen

la

en

conductas

tambin

antecedentes,

consecuencias,
contempla
otras

la

como

etc.),

debe

la

como

aplicarse
principal,

accesorias

principal,

que

medios,

infraccin

conductas

infraccin

punibles

gravedad o
etapas

de

solamente

la

desaparecen,

dicho

de

acompaan

otro

las
o

sea

modo

que
se
son

absorbidas por ella, y por eso tambin se denomina a este principio el


199

de la absorcin. Por esta razn, por ejemplo, no se pena el robo con


fractura tres veces: como robo, como violacin de domicilio y como
daos,

sino

una

sola

vez

como

robo.

Ello

porque

si

la

ley

ha

establecido una pena elevada para el robo, ms que la del simple hurto,
lo ha hecho en razn de que el robo va acompaado de violacin de
domicilio,

de

consecuencia,

daos
si

de

volviramos

muchas
a

otras

castigar

circunstancias,
por

esa

en

circunstancia

separadamente, violaramos el principio non bis in idem.


El principio de la consuncin es tambin una base esencial de
nuestro sistema penal. La manifestacin jurdico-positiva ms clara la
encontramos en el artculo 63, que dispone:
"No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias
agravantes que por s mismas constituyen un delito especialmente penado
por la ley, o que ste haya expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco

lo

producen

aquellas

circunstancias

agravantes

de

tal

manera inherentes al delito que si la concurrencia de ellas no puede


cometerse.
Esta
legislador

regla
por

refleja
el

con

respeto

del

toda

exactitud

principio

la

non

preocupacin

bis

in

idem,

del
y

es

particularmente interesante el inciso segundo, porque se refiere a un


caso

en

que

determinada

circunstancia

no

est

incluida

en

la

descripcin misma de la conducta delictiva, sino que resulta inherente


a ella, es decir, deriva de su misma naturaleza o de su modo ordinario
de aparicin, de tal modo que sin ella no habra podido cometerse, en
la circunstancia de hecho en que el delito ocurri.
La Comisin Redactora tuvo tambin cuidado por el mantenimiento
del

principio.

GANDARILLAS

en

la

sesin

124

se

opuso

que

se

considerara como agravante y los delitos contra las personas el empleo


de astucia, fraude o disfraz, por estimar que aunque no siempre ocurre
as, "lo ms comn es que aquella clase de delitos exija como condicin
necesaria

para

su

perpetracin

algunas

de

las

circunstancias

indicadas", con lo cual se castigara como "extraordinario" algo "que


es inherente a la naturaleza misma del hecho criminal". En la misma
sesin se acord unificar las agravantes de "ofensa a la autoridad" y
de ejecutar el delito "en el lugar en que sta ejerce sus funciones"
para evitar "que se aplique doble agravacin de pena por un delito
cometido en el lugar en que funciona la autoridad y con ofensa de ella,
cuando ambas cosas se hallan ntimamente ligadas". Dentro de la parte
especial del Cdigo, como la ley no ha podido desconocer que los daos
200

a las cosas forman parte inherente de multiplicidad de delitos, ha


cuidado expresamente de sealar el carcter subsidiario de los daos,
en el artculo 488, que seala que la pena por tal delito slo se
impondr cuando el hecho no pueda considerarse constitutivo de otro
delito que merezca mayor pena. Los artculos 196 y 198, reconociendo
que los delitos de falsedad documental se cometen ordinariamente con un
fin ulterior, no sancionan por un nuevo delito al que hace uso de los
documentos

falsificados,

si

es

el

mismo

autor

de

la

falsedad.

En

general, con respecto a todos los delitos, las calidades de autor y


cmplice desplazan a la de encubridor, y as el que ha sido autor del
delito no puede recibir pena adicional alguna por las conductas de
encubrimiento

del

mismo

que

despus

se

realice,

como

por

ejemplo

aprovecharse por s mismo los efectos del delito. Los delitos de dao
efectivo

desplazan

los

delitos

de

mero

peligro

que

los

hayan

precedido, y cuando tal cosa excepcionalmente no ocurra, la ley ha


debido manifestarlo en forma expresa, como ocurre los artculos 215 y
319.
Sentado este principio sealaremos los casos ms importantes en
que se aplica el principio de consuncin:
a) las etapas ms avanzadas del iter criminis consumen a las
anteriores: el delito consumado desplaza al frustrado, y ste a la
tentativa. Si se dispara sobre otro sin herirle (frustracin), y al
segundo disparo se le mata (consumacin), slo es punible el homicidio
consumado.

b) los grados ms importantes de participacin van desplazando a


los menos importantes: la calidad de autor consume a la de cmplice, si
concurren en la misma persona, y la de cmplice desplaza a la de
encubridor.

c) el delito de lesin o dao consume al delito de peligro que lo


ha

precedido;

as

por

ejemplo,

el

delito

de

amenaza

de

homicidio

resulta consumido por produccin efectiva del homicidio; el delito de


abandono de nios resulta consumido por el de homicidio si el nio
muere (naturalmente en el caso de que el homicidio haya sido buscado
por el hechor, siendo el abandono solo un modo de comisin). No ocurre
esto cuando hay disposicin expresa en contrario, o cuando a pesar de
la

efectiva

produccin

de

un

dao

particular,

subsiste

el

peligro

general (la muerte de una persona no hace desaparecer el delito de


envenenamiento del agua destinada a la bebida de toda una poblacin).

201

d) las formas ms graves del delito van consumiendo a las menos


graves, si atentan contra el mismo titular de un bien jurdico: por
ejemplo, si una persona comienza injuriando a otra, luego la lesiona y
finalmente la mata, slo es punible por el homicidio, y las formas
precedentes menos graves son consumidas por la ltima ms grave.
e)

los

hechos

consumidos

por el

autonoma"

de

no

autnomos,

hecho principal

unos

hechos

con

sino

dependientes

del cual

respecto

de

dependen.

de

otros

otros,

son

La "falta

proviene

de

de
la

regularidad de aparicin de aquellos en relacin con estos, al cual


sirven o se subordinan. Esta regularidad no puede suponerse ignorada
por el legislador, y por lo tanto es lcito admitir que ya la haya
considerado

al

establecer

regularidad

de

aparicin

la

pena

se

de

produce

los

hechos

cuando

un

principales.

hecho

es

el

Esta
medio

ordinario de comisin de otro (medio a fin); cuando es una ofensa de


inferior categora que ordinariamente precede a otra ("menos a ms"), y
cuando se trata de actos que constituyen antecedentes o consecuencias
ordinarias de la realizacin de otro. Esta ltima situacin corresponde
a lo que los alemanes llaman "actos anteriores y posteriores impunes",
y ejemplos de tales casos son el encierro de un morador de la casa para
robar (el secuestro es un acto anterior impune) o el entierro del
cadver

de

la

vctima

de

un

homicidio

para

impedir

que

se

ha

descubierto (la inhumacin ilegal es un acto posterior impune). Este


principio no se aplica, sin embargo, cuando la infraccin dependiente
resulta

con

mayor

pena

considerada

aisladamente,

que

la

infraccin

principal (por ejemplo se mata al marido para poder violar a la mujer),


pues en tal caso no puede suponerse concurrente la presuncin en que se
fundamenta

el

principio

de

consuncin:

parece

claro

que

en

el

pensamiento del legislador la penalidad de la infraccin principal no


llega

incluir

un

desvalor

tan

grave

como

el

de

la

infraccin

subordinada, puesto que sta tiene ms pena que aquella. En tal caso,
habr que penar como concurso de delitos, pero para no infringir el
principio non bis in idem, al determinar la penalidad de la infraccin
principal habr que prescindir de la consideracin de la existencia de
la infraccin sirviente: si a esta la vamos a penar por separado, no es
justo que adems influya para aumentar la pena de la otra.
La doctrina, por otro lado, suele sealar la existencia de otros
dos principios que resuelven el concurso aparente de leyes penales,
cuales son el de subsidiariedad y el de alternatividad.

202

La doctrina denomina principio de la subsidiariedad, que se coloca


en paralelo con los de especialidad y consuncin, a aquellos casos en
los

cuales

la

ley

expresamente

dispone

que

sus

disposiciones

se

aplicarn para el caso de que no resulten aplicables las de otra ley,


sea en forma absoluta, sea subordinando la vigencia de esta ltima a la
circunstancia de establecer pena ms grave, o bien ms leve para los
hechos en cuestin. En opinin de Etcheverry, si ya el principio de la
especialidad determinaba la primaca de la segunda ley, la disposicin
expresa

resulta

redundante

intil,

si

el

principio

de

la

especialidad determinaba la prioridad de la primera ley, la declaracin


de subsidiariedad no es sino una declaracin expresa de que debe darse
preferencia al principio de la consuncin por encima del principio de
la especialidad en ese caso especial.
Finalmente,

la

doctrina

alternatividad,

que

consuncin,

especial

de

en

suele

verdad
utilidad

es

formular
tambin

cuando

se

el
un

principio
caso

trata

de

de

la

especial

de

delitos

con

pluralidad de hiptesis: el que hiere y golpea (art.397) no comete los


delitos, sino slo uno. Una y otra posibilidad son equivalentes y no
aumentan en nmero de delitos.

III:_ TEORA DE LA PENA.La pena es la consecuencia que la ley seala cuando se ha


producido el quebrantamiento de la norma; intrnsecamente es una
prdida o menoscabo de derechos personales que sufre el autor de la
transgresin.
Mirada exclusivamente desde el punto de vista del delincuente la
pena puede considerarse un mal, as desde el punto de vista social;
concebida como un mal que se infringe al delincuente ha dado origen al
problema de encontrar una justificacin filosfica al derecho que el
Estado ( o la sociedad) se atribuye a si mismo para imponer castigos a
sus miembros el denominado jus puniendi o derecho de castigar, y como
consecuencia de ello, el de determinar si se trata de un derecho
absoluto o si reconoce limitaciones.
En relacin a lo anterior se observa una tendencia a incorporar al
derecho positivo, nacional o internacional, ciertos lmites, aunque
sean muy generales, al jus puniendi.
MUOZ CONDE considera como principios limitantes del poder
punitivo del Estado los de "intervencin mnima", la sancin penal slo
debe reservarse para los casos ms graves de ataque a los bienes
jurdicos ms importantes, y debe evitarse cuando sanciones de otro
orden sean suficientes para crear la motivacin, y de legalidad, es
203

decir, el jus puniendi debe concretarse a travs de una ley que por s
sola es una limitacin, al excluir la arbitrariedad en la amenaza
penal, en los casos para los cuales ella se establece, y prohibir la
retroactividad, esto es lo que se conoce como el principio de reserva o
legalidad.
En cuanto a la finalidad de la pena ella est sealada en la ley
positiva; algunos ven en ella un carcter retributivo, esto es, se
vincula la pena a un delito ya cometido, y otros ven ella un carcter
preventivo vinculndola con los posibles hechos delictivos futuros.
Dentro del enfoque preventivo, algunos insisten en la prevencin
general, o sea, en evitar la comisin de delitos por parte de miembros
de la sociedad y otros en la prevencin especial, esto es, en la
necesidad de evitar que se cometan nuevos delitos por parte de quien ya
ha delinquido, de lo anterior surgen las siguientes teoras:
1.- Teoras fundadas en la retribucin: destacndose aqu las de la
retribucin divina desarrolladas por STAHL y JOSEPH DE MAISTRE (la
violacin de la ley humana es tambin violacin de la ley divina, la
aplicacin de la pena es una exigencia de justicia absoluta
independientemente de cualquiera otra finalidad y cumple una funcin de
expiacin temporal y espiritual a la vez), las de la retribucin moral
cuyo mayor exponente es KANT ( el principio de retribucin del mal con
el mal sera un principio de justicia inherente a la naturaleza humana,
la pena debe aplicarse por la simple razn de que se ha delinquido y
ello es una exigencia del imperativo categrico del deber) y la de la
retribucin jurdica, desarrollada por HEGEL (el que comete un delito
quiere tambin la pena, sealada por la ley como consecuencia del
delito o al menos la acepta, el delito es una alteracin del orden
jurdico que exige la pena como restablecimiento del orden.).
2. - Teoras fundadas en la prevencin dentro de la cual se distinguen
dos grupos:
o las teoras de prevencin general que atribuyen a la pena la funcin
de evitar que en el futuro se cometan delitos por parte de todos los
ciudadanos en general. FUERBACH uno de sus formuladores, se apart
de KANT para defender la finalidad preventiva de la pena, cuyo fin
es precaver la comisin de delitos mediante la coaccin psquica que
su amenaza produce en los hombres. ROMAGNOSI seala que la amenaza
penal es un contraimpulso que se opone al impulso psquico a
delinquir, de lo cual se sigue que una vez cometido un delito es
necesario aplicar la pena, ya que de otro modo desaparecera el
efecto conminatorio y preventivo de la pena para los ciudadanos,
ante una amenaza ilusoria.
o las teoras de prevencin especial, sostienen que la finalidad de la
pena es evitar la comisin de nuevos delitos por parte del que ya ha

204

delinquido. Esto se logra mediante su reeducacin y readaptacin, y


si ello no es posible, mediante su eliminacin. Se destaca entre los
sostenedores de estas teoras a GROLLMAN. El punto de vista extremo
de esta teora esta representado por la teora correccionalista
desarrollada por ROEDER y sobre todo por DORADO MONTERO, el
delincuente es considerado un enfermo; la pena un bien, y la
imposicin de la misma, un derecho del delincuente. Los delitos son
exclusiva creacin legislativa y la pena slo ensea al delincuente a
gobernar sus actos de conformidad con la voluntad legislativa.
3.- Teora de la defensa social: desarrollada especialmente por los
positivistas y formulada por FERRI en forma escueta; la sociedad tiene
el derecho a defenderse de aquellos de sus miembros que se conducen en
forma antisocial, tanto de los malos como de los imprudentes, e incluso
de los inconscientes como locos, menores, etc. La pena slo tiene un
fin defensista (sin perjuicio de que este fin pueda alcanzarse mediante
la enmienda del delincuente)
4.- Teoras mixtas o unitarias: Estas teora reconocen en la pena ms
de un fin, es el caso de ARISTOTELES para quien la pena tiene un fin
preventivo general y su ejecucin debe sujetarse a un criterio
retributivo, proporcionado a la naturaleza y gravedad del mal.
Para Santo Tomas De Aquino la pena tiene una naturaleza
retributiva, debe devolver igual por igual, en razn de justicia, pero
tambin una finalidad preventiva que es alejar mediante el temor a los
ciudadanos del delito. La pena es slo un medio mas para obtener el
bien comn y su justificacin depende de su calidad de medio para
obtener tal fin.
En esta misma lnea de pensamiento se encuentra CARRARA con su
teora de la defensa justa, corolario de su concepto de la tutela
jurdica. La ley humana no puede pretender hacer justicia absoluta, que
slo es posible para Dios, y si tal cosa se pretendiera, se confundira
el orden jurdico con el moral, la finalidad de la ley humana debe ser
la defensa de la humanidad y de los derechos de sus ciudadanos que la
ley debe tutelar "con una fuerza presente y sensible", pero la defensa
sola puede llevar a castigar actos no malvados a pretexto de
conveniencia pblica, lo que sera una tirana; la defensa debe ser
justa, o sea, la pena debe ser la estrictamente necesaria para
conservar los derechos de los ciudadanos.
Para ETCHEBERRY, dentro del campo de lo estrictamente jurdico la
finalidad primaria y esencial del derecho penal es la prevencin
general, la pena que es la consecuencia jurdica de la transgresin de
la norma, ha sido establecida para reforzar el mandato de sta, para
evitar, en general, que se cometan delitos.

205

Pero SOLER observa, agudamente, que la finalidad del Derecho Penal


no es la de suprimir los delitos sino que es la de evitar los delitos
futuros, la supresin total de los delitos es una utopa. Esta funcin
de prevencin general de la pena se cumple primero, fundamentalmente
con la conminacin penal y la ejecucin de la misma, despus de
cometido el delito, tambin tiene una funcin primaria que es de
prevencin general. Para que se mantenga el efecto intimidativo de la
amenaza penal es preciso que sta se cumpla efectivamente de otro modo
nadie se sentir intimidado por ella.
Pero nada impide y resulta aconsejable, por lo dems, que la
naturaleza de la pena y su modalidad de ejecucin tiendan tambin a la
prevencin especial, esto es, a impedir mediante la readaptacin y
enmienda del delincuente que ste vuelva a cometer delitos ello porque
los principios y los sentimientos morales de la sociedad contempornea
lo aprueban y adems, porque as, desde un punto de vista prctico,
tambin se contribuye a la prevencin general.
La eficacia misma de la finalidad de prevencin general exige que
se mantenga una determinada proporcionalidad entre la gravedad de la
ofensa y la de la pena, por lo tanto deber reservarse las amenazas ms
graves para la ofensa a los bienes jurdicos ms importantes y las de
menor gravedad para las transgresiones menos significativas.
En cuanto a la naturaleza de las penas y su magnitud, el
legislador deber tener en consideracin un balance de valores, entre
el aprecio que el siente por los bienes que quiere proteger y el
aprecio que el eventual delincuente siente por los bienes de los cuales
se le amenaza privarlo.

FORMAS DE REACCIN PENAL


Actualmente el Derecho Penal usa dos sistemas:
=> Penas => Medidas de seguridad y correccin
La forma ms comn entre nosotros es la pena.
En relacin al sistema de penas en nuestro Derecho Penal, hay
autores, como CURY, que sostienen que nuestro ordenamiento jurdico es
anticuado, que es necesaria una modificacin, siendo la crtica
principal el nmero exagerado de penas y la poca flexibilidad para el
juez para aplicarlas; en muchos casos se trata de minuciosas
operaciones matemticas por el afn del legislador por mantener la
seguridad jurdica evitando las arbitrariedades judiciales.

206

En nuestro sistema penal existen 17 clases de penas, adems


nuestro ordenamiento mantiene una preeminencia de las penas privativas
de libertad.

CLASIFICACIN DE LAS PENAS.


1.- La ms importante es la que agrupa las penas atendiendo a su
naturaleza, es decir, al bien jurdico que afecta:
- Penas corporales
- Penas infamantes
- Penas privativas de libertad
- Penas restrictivas de libertad
- Penas privativas de otros derechos
- Penas pecuniarias
Penas corporales: son aquellas que afectan al cuerpo del reo, su
estructura fsica, la vida integridad corporal o salud de ste.
Histricamente constituan la mayor parte de las existentes, pero
fueron desapareciendo paulatinamente como producto de las ideas
liberales y de la excesiva crueldad que revestan, se consideraban
atentatorias contra la dignidad. A veces el legislador chileno usa el
trmino corporal en un sentido amplio para contraponerlo al de pena
pecuniaria, queriendo referirse a todas las sanciones, exceptuando slo
aquellas que afectan al patrimonio del condenado.
Penas infamantes: son las que afectan al honor del individuo, se
trataba de poner al delincuente en evidencia frente al grupo social
para que la sociedad previniera esas tendencias. No existen en el CP,
pero s en el Cdigo de Justicia Militar (pena de degradacin)
Penas privativas de libertad: tambin se les llama penas de encierro,
afectan la libertad ambulatoria del condenado, padece el encierro en un
establecimiento pblico. Quedan comprendidas aqu, segn el Cdigo
Penal, las penas de presidio, de reclusin y de prisin, se agrega el
arresto domiciliario de la persona. Son las ms frecuentes en el Cdigo
Penal.
Las penas de presidio, reclusin y prisin tienen en comn que el
condenado es encerrado en un establecimiento penal, se diferencian en
que la pena de presidio el condenado se sujeta a los trabajos
establecidos en el Reglamento del Establecimiento Penal; la pena de
reclusin y prisin no le imponen trabajo alguno.

207

La pena de reclusin difiere de la de prisin en cuanto a su


duracin, la de reclusin es pena de crimen y simple delito, la prisin
es pena de falta. a32 del Cdigo Penal.
Penas restrictivas de libertad: el condenado no pierde totalmente su
libertad, pero la ve reducida para poder trasladarse o permanecer en un
lugar. Pertenecen a stas el confinamiento (a33), extraamiento (a34),
relegacin (a35), destierro (a36) y sujecin a la vigilancia de la
autoridad (a45).
Penas privativas de otros derechos: tambin afectan la libertad del
condenado pero no en el aspecto ambulatorio, sino en el relacionado con
la facultad de ejercer ciertos derechos, desempear cargos o
profesiones o ejecutar una determinada actividad. Dentro de stas se
encuentran la inhabilitacin para cargos y oficios pblicos, derechos
polticos y profesiones titulares, est tambin la suspensin de
cargos y oficios pblicos, derechos polticos y profesiones titulares;
est tambin la inhabilitacin para conducir vehculos a traccin
mecnica o animal y suspensin para conducir vehculos. La ley de
alcoholes contempla trabajo obligatorio sin remuneracin.
Penas pecuniarias: afectan al patrimonio del condenado, se encuentran
aqu la multa, el comiso y caucin.
D
La multa impone al condenado la obligacin de pagar una suma de
dinero cuyo monto establece la sentencia judicial. Si el condenado
no tiene bienes, se sustituye segn el a4 9.
D
El comiso consiste en la prdida de los instrumentos o efectos del
delito, es decir, los medios materiales de que se vali el
delincuente y las cosas con valor pecuniario producidas con el
delito o que provengan de l. Se exceptan las cosas o medios que
pertenezcan a un tercero que no es responsable del delito. a31
D
La caucin produce en el condenado la obligacin de presentar un
fiador abonado que responda o bien de que aqul no ejecutar el mal
que se trata de precaver o de que cumplir su condena, debiendo el
fiador satisfacer si el reo ejecutare el mal o quebrantare la
condena.

2.- Atendiendo a la gravedad (Artculo 3)


- Penas de crmenes
- Penas de simples delitos
- Penas de faltas
- Penas comunes
=> Son penas de crmenes:
208

Presidio perpetuo calificado


Las Perpetuas
Las restrictivas y privativas de libertad mayores (superiores a 5
aos y un da)
Las inhabilitaciones de toda clase.
=> Son penas de simples delitos:
Las privativas y restrictivas de libertad menores
Destierro
Suspensiones.
=> Son penas de faltas:

prisin

=> Son penas comunes a los crmenes, simples delitos y faltas: la multa
y el comiso.

La multa siendo pena comn, en los casos que la ley impone


nicamente multa para un delito se da la cuanta del a25 i6, la
que indicara si se trata de pena de crimen, simple delito o
falta.
El comiso se impone imperativamente a toda pena que se imponga
por crimen o simple delito; en las faltas su imposicin es
facultativa quedando al arbitrio del juez imponerlas, segn el
artculo 31.
Esta clasificacin tiene gran importancia porque los delitos en
nuestro Cdigo Penal segn su gravedad se clasifican en crmenes,
simples delitos y faltas.
Adems
el
a4
hace
aplicable
esta
clasificacin
a
los
cuasidelitos, por lo tanto la clasificacin de los delitos en el CP no
se hace en atencin a su naturaleza sino atendiendo a la pena que tiene
asignada cada uno de ellos.

3.- Atendiendo a su autonoma:


=> Principales: que son aquellas que la ley establece en forma directa
para la sancin de un delito
=> Accesorias: son aquellas que requieren de una pena principal a la
que acceden, son tales por ejemplo, las penas de suspensin e
inhabilitacin para cargos u oficios pblicos, suspensin e
inhabilitacin para derechos polticos, suspensin e inhabilitacin
para cargos o profesiones titulares.
Accesorias son tambin las penas de caucin y de sujecin a la
vigilancia de la autoridad (a23 del CP).

209

4.- Atendiendo a la forma en que se ponen a disposicin del tribunal:


- Copulativas
- Alternativas
- facultativas
=> Son copulativas cuando la ley amenaza la ejecucin de un delito con
dos o ms penas que el tribunal debe imponer efectivamente, esto
suceder siempre cuando existe la obligacin de imponer adems de la
pena principal una accesoria, pero adems en otras situaciones en que
no es pena accesoria, por ejemplo, artculo 248 del Cdigo Penal.
=> Son alternativas cuando para castigar el delito la ley pone a
disposicin del juez dos o ms penas entre las cuales deber optar
para sancionar al sujeto. Por ejemplo el a3 99 que sanciona las
lesiones menos graves, cuando el delito se ha cometido por dos o ms
personas y el juez elige una pena para uno, no est obligado a
aplicarle la misma pena a los partcipes. a61 N 3
=> Son facultativas cuando la ley autoriza al juez para imponerla o no,
por ejemplo, pena accesoria de comiso respecto de las faltas.
5.- Segn su divisibilidad:
- divisibles
- indivisibles
=> Divisibles son aquellas que admiten fraccionamiento o divisin.
=> Indivisibles son aquellas que tienen una duracin limitada en el
tiempo o monto determinado en cuanta, ejemplo la pena de muerte
(derogada) y las perpetuas.

6.- Segn su aflictividad:


- Aflictivas
- No aflictivas (art 37)
=> Se reputan aflictivas las penas de crmenes y simples delitos
(artculo 37) Esta clasificacin tiene importancia desde el punto de
vista del Derecho comn y del procesal.

LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

210

El Cdigo Penal contempla: 1) Presidio

2) Reclusin
3) Prisin
1.- El presidio consiste en el encierro de un condenado en un establecimiento
penal sujeto a los trabajos contemplados en el Reglamento. En cuanto a su
duracin puede ser perpetuo o temporal; perpetuo es por toda la vida del
condenado y temporal va desde los 61 das a 20 aos.
El temporal se divide en menor y mayor, el menor va desde los 61 das a
5 aos, el mayor va desde los 5 aos y un da a 20 aos.
Tanto el menor y el mayor estn divididos en grados mnimo,

medio

y maximo; el menor en su grado mnimo va desde los 61 das a 54 0

das,

el menor en su grado medio va desde los 541 das a 3 aos, y el

menor

en su grado mximo va desde los 3 aos y un da a 5 aos.


El mayor en su grado mnimo va desde los 5 aos y un da a los 10 aos;
el mayor en su grado medio va desde los 10 aos y un da a los 15 aos; y el
mayor en su grado mximo, desde los 15 aos y un da a los 2 0 aos.
Las duraciones se computan desde el da en que el sujeto es aprehendido,
por tanto si es condenado se le considera el tiempo que estuvo privado de
libertad durante el proceso. (a88)
2.- La reclusin es el encierro del condenado en un establecimiento
penal, pero sin que tenga la obligacin de trabajar. Es la diferencia
fundamental con el presidio. En cuanto a su duracin es igual a la del
presidio.
3.- La prisin es el encierro en el establecimiento penal que va de uno
a 60 das y se divide en tres grados:

mnimo, va de uno a 20 das


medio, va desde 21 das a 40 das
D
mximo, va desde 41 das a 60 das.
Esta pena se aplica nicamente a las faltas; no tiene obligacin
de trabajo, salvo lo dispuesto en el artculo 89.
D
D

EFECTOS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD


Las penas de presidio y reclusin llevan adems, generalmente,
aparejadas otras penas accesorias que son las siguientes: el presidio
y la reclusin perpetua llevan la pena del art. 27

211

el presidio y la reclusin mayor llevan la del art. 28


el presidio y la reclusin menores en grado mximo, llevan la pena
del art. 29
el presidio y la reclusin en grado mnimo y medio, llevan la pena
del art. 30
la prisin lleva la suspensin de cargo u oficio pblico durante el
tiempo de la condena.

PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD


Encontramos aqu las siguientes penas:
1.- El confinamiento a33: "...es la expulsin del condenado del
territorio de la Repblica con residencia forzosa en un lugar
determinado", slo puede ser temporal y se divide en mayor o menor y
estos en tres grados (igual duracin)
2.- Extraamiento, a34: "...es la expulsin del condenado del
territorio de la Repblica al lugar de su eleccin", la duracin es
igual al confinamiento, pero el CP excepcionalmente ha contemplado una
forma de extraamiento perpetuo, art. 472 inciso 2; artculos 3 y 5
Ley 12.927 contempla otro tipo de extraamiento perpetuo. Estas dos
penas se encuentran ligadas a delitos de tipo penal.
3.- La relegacin, a35: "...es la traslacin del condenado a un punto
habitado del territorio de la Repblica con prohibicin de salir de l,
pero permaneciendo en libertad", puede ser perpetuo o temporal, la
temporal se divide igual que las dems.
4.- El destierro, a36: "...es la expulsin del condenado de algn punto
de la Repblica" se aplicaba slo en el delito de amancebamiento del
artculo 381 actualmente derogado. Es siempre una pena de simple
delito, artculo 21; segn el artculo 25 dura de 61 das a 5 aos y se
divide en tres grados:
mnimo : 61 das a 540 das
medio : 541 das a 3 aos
mximo: 3 aos y un da a 5 aos (art. 56)
5.- Sujecin a la vigilancia de la autoridad: puede aplicarse como pena
accesoria o como medida preventiva. a23 y 45 del Cdigo Penal.

EFECTOS DE LAS PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD

(Arts. 27, 28 y 29)

212

Articulo 27: "Las penas de presidio, reclusin y relegacin perpetuos,


llevan consigo la de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y
oficios pblicos y derechos polticos por el tiempo de la vida de los
penados y la de sujecin a la vigilancia de la autoridad por el mximum
que establece el Cdigo"
Artculo 28: "las penas de presidio, reclusin, confinamiento,
extraamiento, y relegacin mayores, llevan consigo la de inhabilidad
absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos polticos y
la de inhabilitacin absoluta para profesiones titulares mientras dure
la condena"
Artculo 29: "las penas de presidio, reclusin, confinamiento,
extraamiento y relegacin menores en sus grados mximos, llevan
consigo la de inhabilitacin absoluta perpetua para derechos polticos
y la de inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos durante
el tiempo de la condena"
Las penas privativas y restrictivas de libertad reunindose
determinadas
condiciones
puede,
ser
reemplazadas
por
medidas
alternativas como la remisin condicional de la pena, reclusin
nocturna.

A) LA FUNCIN DE LA PENA

Diversas han sido las teoras elaboradas para explicar la funcin


que cumplen las penas y las medidas de seguridad, y todas ellas parten
desde particulares visiones acerca de la naturaleza del castigo y del
derecho a castigar. Esas visiones se enmarcan en distintos modelos
filosficos acerca del Estado y de la sociedad, as como del rol del
Derecho en sta.
1.- Las tesis de la retribucin.-La concepcin ms tradicional de la
pena le asigna a sta la
funcin de retribuir con un castigo a quien cometi un delito, pues ese
castigo es un imperativo exigido por la Justicia.
La exigencia del castigo se ha fundado en razones religiosas,
ticas y jurdicas.

- religiosas: la pena el la forma de expiacin del pecado que todo


delito encierra.

- ticas: Se basa en las ideas de Inmanuel Kant. Para este autor


el hombre es un fin en s mismo y no es lcito instrumentalizarlo en
beneficio de la sociedad. El delincuente merece la pena por razones
213

de Justicia, pero no debe serle impuesta para otros fines como la


proteccin de la sociedad, la resocializacion u otras. Para Kant la
pena es un imperativo categrico y debe imponerse al delincuente
aunque no presente ninguna utilidad social.
- jurdicas: Se basa en las ideas de Federico Hegel. La pena
cumple la funcin de restablecer la vigencia de la voluntad general
representada en el orden jurdico, negada por la voluntad especial del
delincuente.
La pena siempre mira hacia el pasado, nunca hacia el futuro como
instrumento de fines utilitarios posteriores.
Las tesis retribucionistas no han sido seguidas, en trminos estrictos,
por la ciencia penal ni por las legislaciones, que casi siempre han
atribuido a la pena fines sociales de prevencin de delitos, que van
ms all de la sola realizacin de la Justicia. No obstante, el uso de
la pena para neutralizar (inocuizar) a ciertos delincuentes peligrosos,
y la idea de castigar severamente para que tal castigo sirva de ejemplo
y mensaje a los posibles delincuentes, ha hecho que muchos juristas
reivindiquen la idea de la pena retributiva como lmite de garanta
(neoretribucionismo) en el entendido que solo una pena proporcional y
adecuada resulta justa, y que una pena justa es aquella que no va ms
all de la gravedad del hecho cometido, ni siquiera por consideraciones
preventivas, porque la dignidad humana se opone a que el individuo sea
utilizado como instrumento para la consecucin de bienes sociales. 2.las teoras de la prevencin.-Estas teoras asignan a la pena fin de de
utilidad social consistentes en prevenir delitos y proteger intereses
sociales. La pena no se justifica como imperativo de la Justicia, sino
como instrumento de prevencin de delitos futuros.
Dentro de estas teoras se distinguen dos tendencias:

a) doctrina de la prevencin general (Feurbach). La pena es una amenaza


dirigida a toda la colectividad para evitar que surjan delincuentes.
La pena es un contraestmulo social.

b) doctrina de la prevencin especial (Von Liszt). Para esta doctrina


la pena no busca amenazar a la colectividad, sino slo al sujeto que
ha delinquido, y para evitar que vuelva a hacerlo. Para Von Liszt,
en su famoso Programa de Mamburgo, la pena deba
tener dos caractersticas:

214

1.- ser una pena correcta o necesaria, o sea, que sirva para que
el delincuente del caso concreto vuelva a delinquir;
2.-

ser

distinta

segn

el

tipo

de

delincuente

al

que

deba

aplicarse. Para el delincuente ocasional necesitado de correctivo,


la pena es un recordatorio para que no vuelva a delinquir; para el
delincuente
encaminada
habitual

no
a

ocasional

corregirlo

pero
y

incorregible,

corregible,

resocializarlo;
la

pena

deba

la

para
serle

pena
el

deba

ir

delincuente

impuesta

para

inocuizarlo a travs de un aislamiento que eventualmente pudiera


llegar a ser perpetuo.
En otras palabras, para Von Liszt la pena era un instrumento de
prevencin especial, de tres clases:

- intimidatoria (delincuente ocasional)


- resocializadora (delincuente no ocasional corregible)
- inocuizadora (delincuente habitual e incorregible)
3.- las teoras eclcticas.-Parten de la idea que la pena es un
fenmeno complejo, que debe no
slo propender a realizar el ideal de justicia, sino tambin proteger a
la sociedad.
Las doctrinas eclcticas tienen dos grandes vertientes:

a)

la vertiente que sostiene que la proteccin de la sociedad debe


hacerse mediante una pena justa y proporcional, en que los fines
preventivos tienen un rol meramente complementario.

b) La vertiente que sostiene que la proteccin de la sociedad debe


hacerse mediante una pena que realmente defienda a la sociedad,
siendo la retribucin slo un lmite mximo, o sea, que la pena no
vaya ms all de aquella merecida por el sujeto, pudiendo fijarse
por

debajo

de

lo

que

merece

como

retribucin,

incluso

no

imponerse.
Una mencin especial merece la posicin eclctica de Claus Roxin
denominada teora eclctica de la unin, segn la cual, la pena tiene
3 fases: la conminacin legal, la aplicacin judicial, y la ejecucin
de la condena.

en la fase la conminacin legal, el fin de la pena es la

proteccin

de

bienes

jurdicos

prestaciones

pblicas

imprescindibles, que slo puede lograrse mediante prevencin general;

en la fase de aplicacin judicial, la pena es la confirmacin

de la seriedad de la amenaza abstracta expresada por la ley, que no


215

debe sobrepasar la culpabilidad del autor, ni debe ser inferior a


ella;
-

en

la

fase

de

ejecucin,

la

pena

tiene

por

finalidad

la

resocializacin del delincuente, como forma de prevencin especial


positiva.

LA FUNCIN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD


Aqu no existe discusin: la funcin de las medidas de seguridad
es la prevencin de los delitos que pueda cometer un sujeto peligroso.
Entre la pena y las medidas de seguridad existen dos diferencias
esenciales:

a)

La

pena

es

respuesta

al

delito

cometido.

La

medida

de

seguridad es respuesta a la peligrosidad del sujeto.

b)

La

pena

se

impone

como

confirmacin

de

la

amenaza

legal

prevista para reforzar el respeto de los ciudadanos a los


bienes jurdicos ms importantes. Las medidas de seguridad son
tratamientos que nada tiene que ver con la amenaza dirigida a
los potenciales delincuentes.
Las medidas de seguridad tienen adems de su funcin genrica
(defensa de la sociedad frente a sujetos peligrosos), ciertas funciones
especficas:
- Las medidas teraputicas tiene por funcin bsica la curacin o
mejora de la salud (como el internamiento en un centro psiquitrico por
ejemplo);
- Las medidas educativas tiene por funcin la reeducacin del
sujeto (como las aplicables a los menores de catorce aos que cometen
delito);
-

Las

medidas

puramente

asegurativas

tienen

por

funcin

la

inocuizacin, o de ser posible, la resocializacin (como la obligacin


que en Chile tiene los condenados por delito sexual de presentarse
peridicamente ante la autoridad por el lapso de 10 aos contados desde
el cumplimiento de la pena principal).

216

B) LIMITES AL IUS PUNIENDI


El derecho a castigar puede tener distintos fundamentos segn sea
la concepcin poltica que le sirva de base. En Chile, la Constitucin
Poltica consagra un Estado con divisin e poderes basado en el respeto
a

la

legalidad,

que

pretende

lograr

el

bien

comn

de

todos

los

habitantes, quienes expresan su voluntad a travs de sus representantes


democrticamente elegidos.
Ello significa que en Chile existe un Estado de Derecho, social y
democrtico.
A cada una de estas tres caractersticas (De derecho, Social,
Democrtico)

le

corresponden

diversos

de

El

lmites

al

poder

punitivo

estatal.
a)

En

un

Estado

Derecho.-

poder

punitivo

debe

someterse

al

principio de legalidad.

b) En un Estado Social.- El poder punitivo slo puede ejercerse en la


medida necesaria para proteger a la sociedad.

c) En un Estado Democrtico.- El derecho a castigar tiene como lmites


la

dignidad

humana,

la

igualdad

real,

la

participacin

de

los

ciudadanos.
1.- Limites al Ius Puniendi en un Estado de Derecho (Principio de
legalidad)
El principio de legalidad se expresa formalmente en la frase de
Feuerbach

nullum

crimen

nulla

pena

sine

lege

es

una

de

las

conquistas de la Revolucin Francesa. Tiene bsicamente dos aspectos.

a)

Exigencia

de

Parlamento
colectividad

seguridad

puede

crear

puede

jurdica
delitos

saber

en

(slo
y
qu

la

penas,

ley

generada

pues

consisten

slo
las

en

el

as

la

conductas

prohibidas).

b)

Garanta poltica (el ciudadano no podr ser sometido por parte


del Estado ni de los jueces, a penas que no admita el pueblo).

Garantas del principio de legalidad


El principio de legalidad implica cuatro tipos de garanta: 1)
Garanta criminal. El crimen (delito) debe estar determinado
por la ley.-2) Garanta Penal. La pena debe estar
sealada en la ley.
217

3) Garanta Jurisdiccional. La existencia del delito y la imposicin


de la pena se deben determinar por sentencia judicial, dictada en
un debido proceso e investigacin.

4) Garanta de ejecucin. La pena debe ejecutarse slo en la forma


que seala la ley.
Estas mismas cuatro garantas se deben exigir a las medidas de
seguridad.
Conforme al principio de legalidad, la norma jurdico penal debe
reunir tres condiciones:

1)

Debe

ser

previa

al

hecho

punible.

Eso

significa

que

est

proscrita la retroactividad de las leyes que crean delito, o


agravan

la

punicin.

retroactividad

de

la

No
ley

est
penal

prohibido
ms

en

favorable,

cambio,
es

decir,

la
de

aquella que elimina el delito o atene la pena.

2)

Debe ser ley escrita, lo que significa que queda excluida la


costumbre

como

fuente

de

delitos

penas,

tambin

normas

jurdicas de rango inferior a la ley.

3)

Debe ser estricta, o sea, precisa, evitando el lenguaje ambiguo o


indeterminado, tanto en relacin con los hechos que configuran la
conducta prohibida, como la pena. En este punto, el principio de
legalidad recibe el nombre de Tipicidad.
Un aspecto vinculado a la precisin del lenguaje legal es la

prohibicin de la analoga contra reo (in malam partem)


Lo que est prohibido es la analoga contra el reo, pero no est
prohibida la analoga favorable al reo (in bonam partem), porque ella
no desborda el lmite garantizador del texto legal.
Aqu es importante distinguir entre interpretacin y analoga.
- Interpretar es buscar un sentido al texto legal dentro de su
sentido literal posible.
- Analogizar es aplicar a un hecho una ley que no calza con l, en
ninguno de sus sentidos posibles, pero que si es aplicable a otros
hechos similares o anlogos.
2.- Lmites al Ius Puniendi en un Estado social.En un Estado Social el ius puniendi tiene tres lmites esenciales:
el principio de utilidad de la intervencin penal, el principio de
218

subsidiaridad del derecho penal, y el principio de exclusiva proteccin


de bienes jurdicos.
a) Principio de utilidad de la intervencin penal.
El derecho a castigar slo el legtimo cuando se protege a la
sociedad, de tal manera que si una determinada reaccin penal es intil
para cumplir su objetivo protector, debe desaparecer, aunque slo sea
para dejar lugar a otra reaccin penal ms leve. Por ejemplo, la pena
de muerte; la tipificacin de ciertos delitos como el adulterio o el
amancebamiento.
b) Principio de subsidiaridad del Derecho Penal.Conforme a este principio, el derecho penal se justifica slo en
la medida que no existan otros medios para conseguir la proteccin de
la sociedad. El derecho penal es entonces la ltima ratio a falta de
otros medios menos lesivos.
En un Estado Social se debe obtener la mxima utilidad posible
para la vctima, con el menos sufrimiento necesario del delincuente.
c) Principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos.El Derecho Penal slo protege bienes jurdicos, no protege bienes
meramente

morales,

ni

intereses

que

no

sean

fundamentales

no

comprometan seriamente el funcionamiento del sistema social.

3.- Lmites al Ius Puniendi en un Estado Democrtico.El Derecho Penal de un Estado democrtico debe respetar los derechos
que emanan de la dignidad humana de los ciudadanos, de la igualdad real
de los hombres, y de su facultad de participacin social. De tal
concepcin del Derecho Penal, surgen 4 principios: a) Humanidad de las
penas.-Este principio caracteriza la evolucin del derecho penal a
partir de las ideas de la Ilustracin. El sistema penal anterior,
giraba entorno a la pena de muerte y a las penas corporales. El Derecho
Penal actual gira en torno a las penas privativas de libertad,
evolucionando hacia su sustitucin por penas pecuniarias, trabajos en
beneficio de la comunidad y en la aplicacin de beneficios alternativos
al cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad. Incluso
se avanza hacia la despenalizacin de ciertas conductas.
219

Conforme

este

principio,

aunque

el

Estado

hasta

la

colectividad convinieran en establecer penas CRUELES, la dignidad de


TODO hombre se opone a ello, porque un Estado democrtico es para
todos.
b) Principio de culpabilidad.
El principio de culpabilidad tiene cuatro sub principios:

- slo aquel que es responsable del delito debe responder


(personalidad de las penas);

- no pueden castigarse formas de ser, sino hechos concretos


(principio de responsabilidad por el hecho);

- es preciso que el hecho haya sido cometido dolosa o


imprudentemente (principio del dolo o culpa);

- es

preciso

que

el

autor

haya

tenido

posibilidad

de

motivarse racionalmente como persona normal (principio de


imputacin penal).
c) Principio de proporcionalidad.En un Estado Democrtico se debe ajustar la gravedad de las penas
a la trascendencia social de los hechos segn el grado de nocividad
social del ataque al bien jurdico. A este principio se llama tambin
de prohibicin de exceso, y es en realidad un principio que engloba
aspectos de otros que tambin constituyen lmites al ius puniendi, como
el de necesidad de la pena, exclusiva proteccin de bienes jurdicos,
de mnima intervencin, etc.
Este es el principio que ha tenido mayor desarrollo en la doctrina
en las ltimas dos dcadas, como reaccin contra el fenmeno denominado
expansionismo del Derecho Penal.
d) Principio de la resocializacin.Parte de la idea que en un Estado Democrtico, en que se promueve
la

participacin

de

todos

en

la

vida

social,

se

debe

evitar

la

maquinacin indebida del condenado. Eso significa que se deben preferir


sanciones que no impliquen privacin de libertad, pero si ello no es
posible,

al

menos

que

no

produzcan

desocializacin.

Por

ello,

sin

coaccin para cambiar los valores o personalidad del sujeto, sino


dndole posibilidades para optar por comportamientos no criminales, se
le

debe

permitir

cierto

contacto

con

el

exterior,

facilitar

su

paulatina reincorporacin al tejido social.


220

CAUSALES DE EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.


Concepto: Son ciertos hechos o situaciones, descritas expresamente
por la ley, que surgen con posterioridad a la comisin del delito y que
tienen la virtud de poner fin a la accin penal que de l deriva o a la
pena impuesta al delincuente.
No se debe confundir esta materia con las causales de exencin de
responsabilidad penal

contempladas en el art. 10 del C. Penal.

Cuando concurre una eximente no habr responsabilidad penal por


ausencia de alguno de los elementos generales del delito, es decir, por
falta

de accin,

tipicidad, antijurcidad o culpabilidad.

En cambio, las causales de extincin presuponen la existencia de


una responsabilidad que ya surgi por haberse ejecutado una conducta
tpica,

antijurdica

culpable,

pero

que

por

sobrevenir

un

hecho

posterior a la comisin del delito, no puede perseguirse o bien hacerse


efectiva la responsabilidad.
Las

causales

de

extincin

de

la

responsabilidad

penal

se

encuentran enumeradas en el art. 93 del Cdigo Penal, siendo stas de


aplicacin

general,

salvo

la

establecida

en

el

nmero

de

dicha

disposicin, ( perdn del ofendido) que slo se aplica en los delitos


de accin penal privada.
Adems de las mencionadas en el art. 93, existen otras causales
sealadas tanto en el C. Penal, como en leyes especiales.
El Cdigo Procesal Penal incorpor tres nuevas causales de extincin:
los acuerdos reparatorios, la suspensin condicional del procedimiento
y el principio de oportunidad.

Clasificacin.
La doctrina clasifica las causales contempladas en el art. 93 del
C. Penal de diversa forma y atendiendo a distintos criterios. Slo la
primera

de

analizaran

ellas

recibe

reconocimiento

unnime.

Las

restantes

se

siguiendo el criterio del Profesor Enrique Cury.

221

I.- Segn su extencin.


De acuerdo a este factor, pueden ser generales o especiales.
Generales: aquellas que proceden respecto de todos o la mayora de
los delitos.
A esta categora pertenecen la mayora de las causales prescritas
en el art. 93 del C. Penal.
Especiales:

Aquellas

que

proceden

respecto

de

determinados

delitos, como por ej.: El perdn del ofendido que slo puede tener
aplicacin en los delitos de accin penal privada. Otro ej.: son los
acuerdos reparatorios, el pago en el delito de giro doloso de cheques,
etc.
II.- Atendiendo a sus efectos.
A).- Causales que efectivamente extinguen una responsabilidad ya nacida
y declarada.-En este primer grupo se encuentran:
1.- La muerte del responsable cuando se produce despus de dictada
sentencia condenatoria de trmino.
2.- El cumplimiento de la condena.
3.- El indulto,
4.- La amnista .
5.- El perdn del ofendido cuando son concedidos despus de la
dictacin de la sentencia condenatoria de trmino.
6.- La prescripcin de la pena.
B).-

Causales

que

impiden

establecer

la

responsabilidad,

aun

cuando concurran indicios razonables de su existencia.


En este segundo grupo se ubican las siguientes:
1.-

La

muerte

del

responsable

acaecida

antes

de

la

sentencia

firme.
2.- La amnista.
3.-El perdn del ofendido concedidos antes de la sentencia firme.
4.- La prescripcin de la accin penal.

222

III.- Atendiendo a sus fundamentos.


A).- Aquellas que encuentran su origen en la imposibilidad de
determinar o hacer efectiva dicha responsabilidad. Aqu se sita la
muerte del responsable.
B).- La derivada del principio de legalidad. Tiene dicho carcter
el cumplimiento de la condena.
C).- Las fundadas en el perdn pblico o privado. Pertenecen a
este predicado las siguientes:
1.- Amnista.
2.- Indulto.
3.- Perdn del ofendido.
D).-

Aquellas

basadas

en

la

necesidad

de

estabilizar

las

situaciones jurdicas. Ellas son:


1.- Prescripcin de la accin penal.
2.-

Prescripcin de la pena.

IV.- Atendiendo a su naturaleza jurdica.A).-

Aquellas que son simples especificaciones de principios

generales:
1.- Muerte del responsable.
2.- Cumplimiento de la condena.
B).-

Las

que

pueden

ser

consideradas

como

excusas

legales

absolutorias: todas las restantes.

ANLISIS DE LAS CAUSALES DE EXTINCIN CONTEMPLADAS EN EL ART. 93


DEL CDIGO PENAL

I.- Muerte del Responsable. Art. 93 N1


Esta es una consecuencia lgica del carcter personalsimo del
Derecho Penal.

223

El

Cdigo

utiliza

la

expresin

penas

personales

en

trminos

amplios referidas a aquellas que recaen sobre la vida, la libertad u


otros

derechos personales del condenado, es decir, por oposicin a todas


aquellas que son pecuniarias.
Tratndose

de

las

penas

pecuniarias,

el

legislador

hace

una

distincin:
1.- Si al momento del fallecimiento del responsable an no se
haba

dictado

sentencia

ejecutoriada,

la

responsabilidad

penal

se

extingue. Esta causal no tiene mucho sentido toda vez que no hay pena
que eliminar. Si a esa fecha no se haba ejercido la accin entonces
sta se extinguira.
2.-

Si

al

momento

del

fallecimiento

del

responsable

se

haba

dictado sentencia ejecutoriada, la pena pecuniaria no se extingue y se


transmite a los herederos.
sta ltima situacin ha recibido muchas crticas de la doctrina,
por

cuanto

restituciones

la
o

multa

el

comiso

indemnizaciones

son

sanciones

destinadas

penales

reparar

los

no

daos

causados. Siendo una pena slo debe sufrirla aquel que ha cometido el
delito.
La persistencia de la pena pecuniaria slo puede referirse a la
multa y al comiso, ya que la caucin no podra subsistir debido a que
no existira la posibilidad de que el penado pueda ejecutar el mal que
se trata de precaver, que es precisamente la finalidad de la caucin,
art. 46 C. Penal.
Por otra parte, tratndose de la multa, lo que se transmite a los
herederos es slo la obligacin de pagarla, como obligacin civil, pero
queda excluda la posibilidad de convertirla en una pena privativa de
libertad.
En

la

mayora

de

las

legislaciones

del

mundo

esta

norma

excepcional de subsistencia de las penas pecuniarias ha sido eliminada.

II.- Cumplimiento de la condena. Art. 93 N2 C. Penal.

224

Para muchos sta es una consecuencia del principio nulla poena


sine lege, porque el cumplimiento de la condena impide perseguir al
procesado para imponerle otro castigo. Por ser tan obvia muchas

legislaciones

no

la

mencionan

de

manera

expresa

como

causal

de

extincin, porque ella es la culminacin de la responsabilidad.


La expresin condena, debe entenderse como sinnimo de pena, de
manera que el cumplimiento de ella extingue la responsabilidad penal,
aun cuando no se hayan satisfecho las indemnizaciones civiles impuestas
por la sentencia.
Cundo debemos entender que la pena est cumplida?
En primer lugar cuando se ha cumplido literal y efectivamente,
pero

tambin

remisin

cuando

condicional

el

sujeto

ha

libertad

gozado

de

vigilada,

los

beneficios

cumpliendo

de

todas

la
las

obligaciones que se le hayan impuesto, sin que le haya sido revocada.


En cuanto a la libertad condicional y reclusin nocturna, quienes
hayan disfrutado de ella han cumplido efectivamente la pena que se le
haba impuesto.
Si la pena impuesta en una sentencia ha sido objeto de reduccin o
modificacin en cuanto a su naturaleza, se debe atender a ello para
determinar la extensin de la pena que debe cumplir el condenado.

III.- La amnista. Art. 93 N3 C. Penal.


De acuerdo al Cdigo, la amnista extingue la pena y todos sus
efectos.
La palabra aminista, viene de la voz griega Amnesis, falta de
recuerdo, es decir, olvido.
Atendido al origen de esta institucin se ha sostenido que ella
debe destinarse principalmente a los delitos polticos, por cuanto lo
que se pretenda con ella era olvidar el pasado, borrando el delito
completamente y volviendo a la normalidad interrumpida por algn hecho.
As por ej.: en el ao 44 d.c. en Roma se dict una ley de amnista
para todos los conjurados que participaron en la muerte de Julio Csar,
que se haba convertido en dictador.

225

En

nuestro

amnista

puede

pas

no

existe

comprender

norma

toda

al

clase

respecto,

de

por

delitos,

lo

que

la

sean

comunes,

una

verdadera

polticos o militares.

Naturaleza jurdica.
Para

un

sector

de

la

doctrina,

la

amnista

es

derogacin de la ley que incriminaba el hecho punible. Se ha descartado


esta

doctrina ya

que, aparte

de las

situaciones alcanzadas

por la

amnista, la ley sigue produciendo sus efectos sin alteracin. Si se


aceptara esta posicin sera una derogacin parcial.
Don

Enrique

Cury,

sostiene

que

la

amnista

importa

una

revaloracin de los hechos a los cuales se refiere, en que por razones


de

poltica

criminal

se

les

concede

una

excusa

absolutoria

que

determina su completa impunidad e, incluso la imposibilidad de examinar


la responsabilidad penal de aquellos a quienes se imputa cuando an no
ha sido declarada. Como la revaloracin es de los hechos, en principio
la amnista debe basarse en un criterio objetivo y general, es decir,
debe favorecer a un conjunto de hechos, sea que se conozca o no el
nombre de los que en l intervinieron.

Forma en que se otorga.


La amnista slo puede ser otorgada en virtud de una ley que
requiere de qurum calificado.
Si la amnista se concede por delitos a los cuales se refiere el
art. 9 de la Constitucin Poltica de la Repblca, el qurum ser de
las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. Art.
60 N16.

Momento en que puede ser otorgada.


La amnista puede ser otorgada en cualquier momento despus de
ejecutado el hecho.
1.-Si ella es concedida antes de ser declarada la responsabilidad,
impide su determinacin y el beneficiado no puede renunciar a ella
solicitando que se emita un pronunciamiento por parte de los tribunales

226

de justicia respecto de su responsabilidad, ello en razn de su


carcter objetivo.
2.-Si se otorga despus de haberse declarado la responsabilidad
penal por sentencia ejecutoriada, la extingue.
3.- Si se dicta despus de haberse cumplido la pena. En estos
casos evidentemente no extingue la responsabilidad penal, porque
sta

ya se extingui por otra causa, pero de todas formas surtir otros


efectos prcticos, como el de eliminar la condena respectiva.
Por96 ej.: para los efectos de la reincidencia.
Efectos.Extingue por completo la pena y todos sus efectos, es decir, el
sujeto beneficiado por ella se encuentra en la misma situacin de
aquel que no ha delinquido; no se le puede imponer por esos hechos
penas principales, ni accesorias. Si se le ha visto privado por
ese hecho de los derechos polticos debe restablecrseles, no se
le considera para la reincidencia.
La doctrina sostiene en forma unnime que la responsabilidad civil
derivada del delito, no se extingue por la amnista, porque sta
deriva de la ilicitud del hecho y no de su punibilidad. De lo
contrario se vulnerara la garanta otorgada a la propiedad en el
art. 19 N24 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
La responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad
civil.
Don Mario Garrido es de opinin que la amnista no anula el
carcter

delictuoso

del

hecho,

tampoco

borra

el

delito

no

importa una revaloracin de los hechos como lo sostena Cury.


Sostiene que el legislador no puede sobrepasar los lmites que le
fija la naturaleza misma de las cosas. El delito se cometi y es
una realidad, lo que es suprimida son sus consecuencias jurdicas,
ms

especficamente

de

los

efectos

penales

del

delito.

La

antijuricidad del hecho no desaparece y, por ello la doctrina es


de opinin que puede dar origen a las reparaciones civiles.

IV.- El Indulto. Art. 93 N4 C. Penal


227

La palabra indulto vienes del latn Indultus que significa


perdn, indulgencia.
Concepto:

Es

la

remisin

total

parcial

de

la

pena

impuesta por una sentencia judicial firme, o su conmutacin por


otra ms leve.

El indulto es la forma ms tradicional de perdn o gracia.


Histricamente la facultad de otorgarla recaa en el Monarca y
luego, con el tiempo, le fue encomendada al Jefe de Estado.
A diferencia de la amnista, el indulto es una causal de
extincin total o parcial de la pena, ya que es un requisito
esencial

que

exista

una

sentencia

condenatoria

firme

slo

elimina la pena en todo o en parte. El indulto no importa una


revaloracin

de

los

hechos,

sino

que

constituye

un

acto

de

benevolencia y comprensin hacia el autor.

Clasificacin.1.- Atendiendo a su origen puede ser general o particular.


Generales.

Aquellos

que

se

dictan

para

aplicarse

un

nmero indeterminado de personas; por lo mismo tienen un carcter


objetivo. Ej.: Ley del Jubileo.
Particulares. Aquellos que son concedidos a uno o varios
condenados, designados nominativamente.
2.- Atendiendo a su extensin tanto el indulto general, como
el particular, pueden ser total o parcial.
Total. Aquellos que comprenden todas las penas impuestas al
condenado.
A este respecto el art. 43 del C. Penal dispone expresamente
que cuando la inhabilitacin para cargos y oficios pblicos y
profesiones titulares es pena accesoria, no la comprende el

228

indulto de la pena principal, a menos que expresamente se haga


extensivo a ella.
Parcial.- Aquellos que no abarcan todas las penas impuestas
al condenado, sino que puede referirse a algunas de las siguientes
situaciones:

a) Las que remiten slo algunas de las distintas penas


impuestas al condenado.

b) Las que reducen la pena o penas a que ste fue condenado.


c) Las que sustituyen la o las penas aplicadas, por otra u otras
ms benignas. Aqu se habla de conmutacin de la pena.

Forma en que se otorga el indulto.


El indulto general se otorga mediante una ley (art. 60 N16,
de la Constitucin Poltica de la Repblica) y, al igual que la
amnista, requiere para su aprobacin de qurum calificado. Cuando
se refiere a delitos terroristas se exige un qurum de dos tercios
de los diputados y senadores en ejercicio.
El Indulto particular, es otorgado por el Presidente de la
Repblica mediante Decreto Supremo, haciendo uso de la facultad
que le concede el art. 32 N16 del Texto Constitucional.
De acuerdo a la misma disposicin, los funcionarios que han
sido condenados en un juicio poltico, slo pueden disfrutar de un
indulto general.
Por otra parte el art. 60 N16, de la Constitucin seala que
la facultad del Presidente de la Repblica para conceder indultos
particulares debe estar reglamentada en una ley. As, actualmente
rige a su respecto la ley N18.050 de 6 de Noviembre del ao 1981
y su reglamento decreto N1.542 del Ministerio de Justicia, de
fecha 26 de noviembre de 1981.

Oportunidad para otorgarlo.


Bajo la vigencia de la Constitucin Poltica del Estado de
1925 se presentaban dudas acerca de la oportunidad en que poda
229

concederse

un

mayoritaria

indulto

particular,

consideraba

que

slo

aun

cuando

era

posible

la

doctrina

despus

de

pronunciada sentencia condenatoria firme.


Actualmente, el art. 32 N16 de la Constitucin Poltica,
deja establecido que el indulto ser improcedente en tanto no se
haya dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo proceso.
La

controversia

contina

presentndose

en

los

indultos

generales en que no es aplicable el art. 32 N16, ya que se


encuentra ubicado entre las atribuciones del Presidente de la
Repblica

y,

en

consecuencia,

slo

se

refiere

los

indultos

particulares.
Don

Alfredo

Etcheberry

sostiene

que

como

la

Constitucin

Poltica no contiene norma especial en esta materia, una ley de


indulto general podra disponer que el produjera efectos antes de
existir

sentencia condenatoria, ya que el C. Penal es una ley y puede ser


modificada por otra ley.
Don Enrique Cury sostiene que un indulto general concedido
antes

de

provechoso,

la

sentencia

porque

no

se

condenatoria
entendera

carece
como

en

de
ese

un

sentido

caso

podra

subsistir el carcter de condenado del o de los beneficiados.


Agrega, es verdad que una ley podra modificar lo establecido por
el C. Penal y otorgar al indulto efectos ms amplios, pero en tal
caso lo que se estara concediendo sera realmente una amnista y
no un indulto y ambas instituciones estn concebidas en forma
diferente.

Efectos del Indulto.


De acuerdo a lo dispuesto en el art. 93 N 4, La gracia del
indulto slo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido
el carcter de condenado para los efectos de la reincidencia o
nuevo delinquimiento y dems que determinan las leyes..
En esta ltima parte la opinin uniforme de la doctrina es
que se encuentran las consecuencias civiles provenientes del
230

delito, incluidas las inhabilidades de igual naturaleza que traen


aparejadas algunos hechos punibles. As se deduce tambin de la
historia de la ley ( Acta N140).
De acuerdo a lo que dispone el art. 44 del C. Penal, el
indulto no opera con efecto retroactivo.
Como se puede constatar los efectos del indulto, aun cuando
sea total, son mucho ms restringidos que la amnista.
El indulto particular no puede comprender la inhabilitacin
para derechos polticos, ya que ello requiere de un acuerdo del
Senado. En cambio, el general si lo puede abarcar, pues al ser
concedido por ley, ste es ms que un simple acuerdo del senado.

Principales diferencias entre el indulto y la amnista.


1.-

La

amnista

extingue

ntegramente

la

responsabilidad

penal, el indulto solamente la pena.

2.- Al amnistiado se le considera como si jams hubiera


delinquido.

En

cambio

el

indultado

conserva

la

calidad

de

condenado para todos los efectos legales, especialmente para la


reincidencia.
3.- La amnista puede ser concedida en cualquier momento
despus de que se ha cometido el delito. En cambio el indulto slo
puede ser concedido despus de dictada sentencia ejecutoriada.
4.considera
cambio

el

La

amnista

al

favorecido

indulto

slo

rige

con

efecto

como

si

nunca

rige

para

el

retroactivo,
hubiese

futuro

pues

se

delinquido.

En

no

altera

la

situacin de las penas o de la parte de la pena que ha sido


cumplida.
5.- Por su origen histrico y sus fundamentos la amnista ha
sido

aceptada

fundamentalmente

para

los

delitos

polticos,

el

indulto para toda clase de delitos.


6.- La amnista es una facultad del poder legislativo. El
indulto con excepcin del general, es una facultad del Presidente
de la Repblica.

231

7.- La amnista mira ms al hecho que a las personas, pues


tiene un carcter objetivo. En cambio el indulto, principalmente
el particular, mira ms a la persona que al hecho.

V.- El Perdn del Ofendido. Art. 93 N5.


Esta causal de extincin slo opera respecto de los delitos
de accin penal privada.
Concepto: Es la remisin concedida por el ofendido o su
representante

legal

de

la

responsabilidad

proveniente

de

los

delitos de accin privada, que extingue la accin o la pena.


(Sergio Politoff y otros).
El perdn debe ser concedido despus de ejecutado el hecho
tpico; si se produce antes y se renen los respectivos requisitos
podr

ser

una

causal

de

justificacin

(consentimiento

del

interesado) que implica que la responsabilidad no surja, pues no


se ha cometido un delito.
De

conformidad

lo

dispuesto

en

el

art.

53

del

Cdigo

Procesal Penal, la accin penal es pblica o privada.

Los delitos de accin penal pblica son la mayora y el


ejercicio de la accin penal le corresponde al Ministerio Pblico
y otras personas a quienes la ley seala. En ellos no procede el
perdn del ofendido.
Es importante tener en cuenta que se concede siempre accin
penal pblica para la persecucin de los delitos cometidos contra
menores de edad.
La

accin

penal

privada

slo

podr

ser

ejercida

por

la

vctima y, de acuerdo al art. 55 del C. Procesal Penal, tienen


ste carcter las acciones que nacen de los delitos de calumnia e
injuria, la falta descrita en el nmero 11 del art. 496 del C.
Penal, la provocacin a duelo y el denuesto o descrdito pblico
por no haberlo aceptado, y el matrimonio del menor llevado a
efecto sin el consentimiento de las personas designadas por la ley
y celebrado con el acuerdo del funcionario llamado a autorizarlo.

232

Adems de los delitos de accin penal pblica y privada,


existen los delitos de accin pblica previa instancia particular.
En esta clase de delitos no se puede proceder de oficio sin que, a
lo menos, el ofendido por el delito hubiere denunciado el hecho a
la justicia, al ministerio pblico o a la polica.
Iniciado el procedimiento, ste se tramitar de acuerdo con
las normas generales relativas a los delitos de accin pblica.
Los delitos de accin pblica previa instancia particular
estn indicados en el art. 54 del C. Procesal Penal y entre los
cuales se encuentran las lesiones menos graves, lesiones leves,
violacin de domicilio, amenazas, etc.
En

esta

clase

de

delitos,

el

perdn

del

ofendido

puede

operar como causal de extincin en los casos en que la vctima u


ofendido por el delito no denuncia al hecho a la justicia, al
ministerio pblico o a la polica.
Despus de iniciada la investigacin, el perdn no puede
operar

como

causal

de

extincin,

porque

en

dicho

caso

la

investigacin se rige en todo por las normas aplicables a los


delitos de accin penal pblica.
Si

en

el

hecho

el

imputado

lo

hiciere

se

rene

los

requisitos de alguna atenuante, como por ej.: la del art. 11 N7,


podr

conceder

una

atenuacin,

pero

no

operar

como

causal

de

extincin.

El art. 56 del C. Procesal Penal indica que la accin penal


pblica no se extingue por la renuncia de la persona ofendida,
pero s se extingue por la renuncia la accin penal privada y la
civil derivada de cualquier clase de delitos. En esta parte, esta
disposicin debe relacionarse con lo prescrito en el art. 66 del
mismo Cdigo, que seala: cuando slo se ejerciere la accin
civil

respecto

de

un

hecho

punible

de

accin

privada

se

considerar extinguida, por esa circunstancia, la accin penal.


Por su parte, el mismo art. 56 seala que si el delito es
de aquellos que no pueden ser perseguidos sin previa instancia
particular, la renuncia de la vctima a denunciarlo extinguir la
accin penal, salvo que se tratare de delito perpetrado contra

233

menores de edad. Esta renuncia no la podr realizar el Ministerio


Pblico.
Cuando el perdn se otorga despus de cometido el delito,
pero antes que se dicte sentencia condenatoria firme, extingue la
accin penal, pero en este caso es importante tener en cuenta lo
prescrito en el art. 401 del C. Procesal Penal, que prescribe que
si

el

querellante

sobreseimiento
condenado

al

se

desistiere

definitivo
pago

de

las

en

la

de

la

causa

costas,

querella
y

salvo

el
que

se

decretar

querellante
el

ser

desistimiento

obedeciere a un acuerdo con el querellado.


Con todo, una vez iniciado el juicio no se dar lugar al
desistimiento de la accin privada, si el querellado se opusiere a
l. En otros trminos, se desprende de esta disposicin que el
perdn antes de que se dicte sentencia firme, debe ser aceptado.
Adems ,es importante indicar que de conformidad al art. 93
N5 del C. Penal, la responsabilidad penal se extingue por el
perdn del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos
respecto de los cuales la ley slo concede accin privada.
El Cdigo parte de la base que se ha impuesto una pena por
sentencia firme y en este caso si se otorga el perdn extingue la
pena con o sin la voluntad del condenado.
El texto legal no indica si la extincin abarca tambin las
penas

accesorias,

pero

la

doctrina

es

de

opinin

que

las

comprende, salvo la inhabilitacin de derechos polticos, respecto


a los cuales debe operar la norma constitucional que ordena que
slo pueden ser restablecidos por acuerdo del Senado.

Otro aspecto que no est regulado expresamente en la ley es


si el perdn del ofendido otorgado despus de la sentencia firme
opera con efecto retroactivo. Cury es de opinin que no produce
dicho efecto por lo que el sujeto conservara el carcter de
condenado para la reincidencia y dems efectos legales.

VI.- La prescripcin.- Art. Art. 93 N6 y 7 C.Penal


Concepto: Es una Institucin en virtud de la cual, por el slo
transcurso de un determinado lapso, se extingue la responsabilidad
234

penal

ya

declarada

en

una

sentencia

firme,

se

excluye

la

posibilidad de declararla legalmente (Cury)


Con la prescripcin del delito se impide que, tras el transcurso
de determinados plazos, se pueda imponer una pena o medida; y con
la

prescripcin

de

la

pena

se

evita

que,

tambin

tras

el

transcurso de determinados plazos, se pueda ejecutar las penas o


medidas impuestas en sentencia firme( Hans Jescheck).
Fundamento.
ste es un punto debatido en doctrina.
Para un sector, la prescripcin es una institucin procesal que se
justifica, ya que al pasar el tiempo, las pruebas desaparecen o se
debilitan y, por la misma razn, cada vez son menos fiables.
Este

planteamiento

es

objetado

por

cuanto

no

tendra

explicara

la

razn

cabida

respecto de la prescripcin de la pena.


Adems,

tampoco

este

criterio

de

las

diferencias que existen en los plazos de prescripcin, ya que el


tiempo que dificulta la prueba de un delito de menor entidad,
tambin puede serlo para uno ms grave, como por ej.: hurto, robo
con homicidio.
Otro sector de la doctrina, entre ellos el prof. Cury, sostienen
que

parece

ms

correcto

basar

la

prescripcin

sobre

una

consideracin de ndole material. As, se sostiene que con el


transcurso del tiempo, la exigencia de la retribucin fundada en
la culpabilidad, la necesidad de imponer o ejecutar la pena para
servir

la

prevencin

general,

se

va

debilitando

hasta

desaparecer. Por el contrario, aumenta la necesidad de estabilizar


las situaciones.

Carcter

adjetivo

sustantivo

de

las

normas

que

regulan

la

prescripcin.
ste es un tema muy importante y trata de dilucidar si las normas
de prescripcin, pertenecen al derecho procesal penal o al derecho
penal sustantivo o bien

son de carcter mixto.

235

La transcendencia de adoptar una u otra postura dice relacin con


la aplicacin de las normas que rigen la vigencia temporal de las
leyes.
Si se sostiene que son normas sustantivas penales, frente a un
cambio legislativo regira la irretroactividad de la ley penal,
salvo que favorezca al afectado.
Si se acepta que pertenecen al derecho procesal, la reglas son
diferentes,

una

nueva

norma

procesal

rige

in

actum

una

vez

promulgada, aunque afecte hechos ocurridos con anterioridad a su


promulgacin, sin importar si es o no ms

favorable al imputado.

En nuestro Pas, mayoritariamente se sostiene que son normas de


Derecho Penal sustantivo. Enrique Cury, sostiene que sta es la
posicin correcta pues de no ser as, podra llegarse incluso a
situaciones absurdas y manifiestamente contrarias a la vigencia
del Estado de Derecho, como la de revivir plazos de prescripcin
ya expirados en virtud de una nueva ley que los prolonga ( Este
fenmeno

recibe

por

la

doctrina

la

denominacin

de

gran

retroactividad).
Incluso
cuando

existen
se

garanta

autores,

aceptara
de

un

legalidad

como

Zaffaroni,

carcter
e

adjetivo

que
de

irretroactividad

afirman
estas

que

normas,

aun
la

constitucionalmente

asegurada, carecera de sentido, si se hace extensivo a las normas


de derecho procesal.
En consecuencia se estima que el principio de la retroactividad de
la norma ms favorable se aplica a posibles modificaciones de
plazos, interrupcin o suspensin de la prescripcin.

Prescripcin de la accin penal. Art. 93 N6 C. Penal


La doctrina ha discutido la forma empleada por el Legislador
para designar esta causal de extincin.
Don Alfredo Etcheberry, lo encuentra acertado porque, segn l,
el delito es un acontecimiento que no se borra con el transcurso
del

tiempo, lo que se acaba es el derecho de perseguir su castigo, o


sea, precisamente lo que se llama accin penal.
236

Don Enrique Cury, no comparte esa opinin y sostiene que se debi


llamarla prescripcin del delito, porque el plazo de prescripcin
de una accin no puede contarse sino desde el da en que puede ser
ejercitada y aqu la prescripcin corre desde la comisin del
hecho. Agrega este autor, si resulta que este hecho no trasciende,
bien respecto de su produccin, o de su significado antijurdico,
es claro que se iniciar la prescripcin, a pesar de que la accin
persecutoria no puede ser ejercida. Lo que realmente prescribe,
afirma este autor, es el delito, cuyo disvalor decae, desgastado
por la accin del tiempo.

Plazos de prescripcin (de la accin penal) del delito.


Ellos estn indicados en el art. 94 del C. Penal, y el legislador
distingui para estos efectos en: crmenes, simples delitos y
faltas.

Tratndose

de

los

crmenes

realiz

su

vez

una

subdistincin, siendo los respectivos plazos los siguientes.


1.- Crmenes a que la ley impone pena de presidio, reclusin o
relegacin perpetuos, 15 aos.
2.-

Dems crmenes, 10 aos

3.- Simples delitos, 5 aos


4.- Faltas, 6 meses
La pena es considerada en abstracto.
Como bien lo indica el art. 94, inciso final, estos plazos son sin
perjuicio de las prescripciones de corto tiempo que establece el
Cdigo para delitos determinados.
As por ej.: el art. 431, del Cdigo Penal, tratndose del delito
de calumnia e injuria, el plazo de prescripcin es de un ao,
contado desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente tener
conocimiento de la ofensa y, en todo caso, no podr entablarse la
accin despus de 5 aos, contados desde que se cometi el delito.
Otro caso de prescripcin de corto tiempo es el delito de giro
doloso de cheques, en que la accin penal prescribe en un ao
contados

desde

el

protesto.

(regulado

en

la

Ley

de

Cuentas

Corrientes Bancarias y Cheques).

237

Crticas a los plazos.


Hay quienes han criticado los plazos de prescripcin que contempla
el Cdigo, porque en muchos casos el plazo de prescripcin es
inferior a las penas asignadas por la ley para el respectivo
delito.

As

por

ejemplo,

tratndose

del

robo

con

violencia

intimidacin del art. 433 N2, tiene asignada por la ley la pena
de presidio mayor en su grado medio a mximo, es decir, desde 10
aos y un da a 20 aos y prescribe a los 10 aos. En todo caso
tampoco
plazos

sera
de

conveniente

prescripcin

plantear
la

una

duracin

equivalencia
de

la

pena

entre

porque

los
ello

traera como consecuencia que los delitos con penas perpetuas


seran imprescriptibles.

Plazo de prescripcin en los delitos que tienen asignadas penas


compuestas.
Se llama pena compuesta a los casos en que la sancin asignada por
la ley al delito la constituyen dos o ms penas, sean dos o ms
grados de una pena divisible, o dos penas de distinta naturaleza.
El art. 94 Inc. 2 del C. Penal, indica que cuando la pena
sealada al delito sea compuesta, se estar a la privativa de
libertad, para la aplicacin de las reglas comprendidas en los
tres primeros acpites de este artculo; si no se impusieren penas
privativas de libertad, se estar a la mayor.
Antes de la modificacin por ley 18.587 de 6 de diciembre del ao
1989, el texto indicaba que Cuando la pena sealada al delito sea
compuesta, se estar a la mayor para la aplicacin de las reglas
comprendidas en los tres primeros acpites de este artculo. Con
tal

redaccin

no

se

presentaba

inconvenientes.

Actualmente

el

punto es problemtico porque la disposicin distingue entre las


penas privativas de libertad de las dems.
El problema se puede presentar cuando el delito tiene un marco
penal de ms de una pena de privacin de libertad y alguna es de
simple delito y otra de crimen. Ej.: art. 193 del C. Penal que
tipifica

sanciona

el

delito

de

falsificacin

de

documentos

pblico cometido por un empleado pblico abusando de su oficio.


Tiene asignada como pena presidio menor en su grado mximo a
presidio mayor en su grado
238

mnimo. ( la primera es de simple delito y la segunda es de


crimen) cuando prescribe aqu el delito a los 5 o a los 10 aos?
Don Mario Garrido seala que en estos casos debe estarse a la pena
mayor. Etcheberry es de la misma opinin.
Un fallo de la Corte Suprema, publicado en la R. D y J. Tomo
XCVIII, nmero 2 abril- junio, ao 2001, segunda parte, seccin
cuarta,

pg

sancin

en

penalidad

60,
un

seal

delito

corporal,

Para

que

que

determinar

tiene

abarca

la

asignados
las

naturaleza

diversos

consideradas

de

la

grados

de

como

simples

delitos y las de crimen, se requiere seguir el mismo criterio a


que alude el penltimo inciso del art. 94 del Cdigo Penal, en el
caso de las penas no privativas de libertad, esto es, debe estarse
a la de mayor gravedad, as lo ha resuelto reiteradamente la
jurisprudencia de esta Corte Suprema.
No

compartimos

este

criterio,

porque

se

est

utilizando

una

interpretacin por analoga en contra del reo, se le est dando


aplicacin a un caso que no est regulado por la ley, utilizando
una norma dada para otras situaciones. Sabemos que la analoga
slo puede ser utilizada a favor del reo, es decir, in bonam
parten, lo que en este caso no sucede.
Adems,

se

debe

dar

preferencia

las

interpretaciones

que

conduzcan ms rpidamente a la certeza jurdica.


Somos

de

opinin

que

en

estos

casos

la

pena

que

debe

ser

considerada para determinar el plazo de prescripcin es la mnima


signada al delito.
Cmputo del plazo.
De

conformidad

al

art.

95

del

C.

Penal,

el

trmino

de

la

prescripcin empieza a correr desde el da en que se hubiere


cometido el delito.
Existen situaciones en las cuales no se presentaran problemas para
determinar el tiempo en que se cometi el delito, como por ej.: en
un delito de violacin y en general en los delitos de simple
actividad.

Tampoco

existir

inconveniente

en

los

delitos

de
239

resultado externo cuando la accin y el resultado se verifican en


el mismo instante de la accin u omisin. Ej.: alguien le da
muerte a otro con un disparo y ste muere a los pocos minutos. Sin
embargo, es posible que entre la accin y el resultado se produzca
un tiempo importante. Ej.: alguien dispara a

otro

con

dolo

de

matar

la

vctima

muere

un

mes

despus

consecuencia del disparo.


En doctrina existen fundamentalmente dos criterios.
1.-

Para

un

realizacin

sector,
por

el

la

comisin

sujeto

de

la

del

delito

respectiva

concluye
accin

con

la

omisin,

prescindiendo del momento en que se verifica el resultado. sta es


la opinin seguida por Cury, Garrido, Etcheberry, etc.
Con esta tesis, el cmputo del plazo de prescripcin se inicia en
el mismo momento tanto para el delito consumado, como para el
frustrado.
contarse

Con

cuando

respecto
el

autor

la

tentativa,

efectu

el

sta

ltimo

debe

acto

de

empezar

ejecucin

previo a la interrupcin.
2.- Otros autores como don Eduardo Novoa, atienden al momento de
la

consumacin

del

hecho

tpico,

incluida

la

produccin

del

resultado si ste es exigido por la ley para su perfeccin.

Situaciones especiales de algunos delitos en relacin al inicio


del cmputo.
Delitos permanentes. Son aquellos en que el estado consumativo se
prolonga en el tiempo por voluntad del sujeto activo. Ej.: delito
de secuestro.
Mientras se prolongue la actividad delictiva el delito se est
cometiendo y por esa razn el plazo se empieza a contar desde el
da en que se termine la actividad delictiva.
Delito habitual.- Son aquellos que la ley tipifica slo cuando se
produce la repeticin de una determinada conducta antijurdica por
un mismo sujeto activo, de manera que la accin aislada no es
tpica, pero su repeticin da origen a incriminacin penal.

240

La

mayora

de

los

autores

sostiene

que

el

trmino

de

la

prescripcin comienza a contarse desde que se comete el ltimo


acto incriminado en la conducta tpica.
Delito continuado.- La mayora sostiene que el plazo comienza a
contarse cuando el autor termina de realizar el ltimo de aquellos
actos que conforman el delito.

Existe otra opinin, en el libro Texto y Comentario del Cdigo


Penal Chileno, Politoff y otros ( pg 471) en que se sostiene que
Es discutible que en un delito continuado la prescripcin no
comienza a correr separadamente para cada uno de los actos que lo
componen, sino al trmino de la serie de los mismos ello porque
de

lo

contrario

perjudicara

su

autor

siendo

contrario

al

carcter benigno que motiv la creacin de esta figura.

Interrupcin de la prescipcin de la accin penal.


La interrupcin de la prescripcin consiste en la prdida de todo
el plazo que hubiere alcanzado a correr por haber acaecido un
hecho al cual le concede tales efectos.
De conformidad al art. 96, la prescripcin se interrumpe cuando el
delincuente comete un nuevo crimen o simple delito.
Las faltas quedan excluidas.
Este nuevo crimen o simple delito puede ser doloso o culposo
pudiendo

haberle

correspondido

al

sujeto

una

intervencin

en

calidad de autor, cmplice o encubridor.


Por otra parte, el nuevo crimen o simple delito puede encontrarse
en etapa de tentativa, frustracin o consumacin.
Para que se produzca la interrupcin es necesario que la ejecucin
del delito y la responsabilidad del sujeto estn declaradas por
sentencia firme, pero el momento exacto de la interrupcin ser el
de la comisin del nuevo crimen o simple delito, no el de la
sentencia.
Como se puede constatar la comisin del nuevo crimen o simple
delito, marca dos momentos importantes. El primero corresponde al

241

instante en que se interrumpe el curso de la prescripcin del


delito primitivo (comenzando de nuevo) y el segundo porque fijar
el comienzo del plazo de prescripcin, para el nuevo delito.
Se

ha

sostenido

que

el

fundamento

de

la

interrupcin

de

la

prescripcin de la accin penal en nuestro derecho positivo, es


que la comisin de un nuevo crimen o simple delito destruye la
presuncin respecto de la enmienda del delincuente. Adems, la
comisin

de

un

nuevo

crimen

simple

delito

aviva

la

alarma

social, siendo entonces

justo que el plazo de prescripcin se vea interrumpido. (Yuseff,


Gonzalo)

Suspensin de la prescripcin de la accin penal.


Consiste en la detencin o cese del cmputo del plazo, sin que
ello signifique la prdida del tiempo que haya transcurrido.
Aqu

se

aquel,

puede
el

advertir

tiempo

la

diferencia

transcurrido

se

con

la

pierde.

interrupcin.

En

cambio

en

En
la

suspensin cesa de contarse.


Ej.: Un sujeto haba cometido un homicidio simple, en que el plazo
de prescripcin de la accin penal es de 10 aos. Cuando llevaba 5
aos del plazo de prescripcin comete un robo con violencia, ah
se

produce

la

interrupcin

del

plazo

de

prescripcin

del

homicidio, lo que significa que perder el plazo de prescripcin


de 5 aos que ya llevaba.
En el caso de la suspensin, si el sujeto que haba cometido este
homicidio simple y llevaba 5 aos, el inicio del procedimiento
contra

implicar

que

el

plazo

no

continuar

corriendo,

es

decir, en nuestro ejemplo se detendr en los 5 aos, pero no lo


perder. Esto es importante porque puede ocurrir que se presente
alguna de las situaciones indicadas en el art. 96, que hagan que
se estime como si nunca se hubiese suspendido, entonces el plazo
de prescripcin continuar corriendo.

242

El art. 96 del C. Penal, seala que el plazo de prescripcin se


suspende

desde

que

el

procedimiento

se

dirige

contra

el

delincuente.
Bajo el imperio del Cdigo de Procedimiento Penal, se discuta
cuando deba entenderse que el procedimiento se diriga contra el
delincuente. La opinin mayoritaria sostena que no era necesario
que existiera un auto de procesamiento contra el sujeto, sino que
bastaba que el proceso se hubiera iniciado en alguna de las formas
indicadas

en

el

art.

81

del

Cdigo

de

Procedimiento

Penal

(querella, denuncia, oficio) en que aparezca dirigida contra el


sujeto

encontrndose

ste

individualizado,

es

decir,

no

era

suficiente por ej.: con una querella que apareciera contra todos
quienes aparezcan responsables.
El nuevo Cdigo Procesal Penal, puso trmino a la discusin porque
en su art. 233, al indicar los efectos de la formalizacin, seala

expresamente como uno de ellos el de suspender el curso de la


prescripcin penal en conformidad a lo dispuesto en el art. 96 del
C. Penal.
La formalizacin de la investigacin est reglamentada en los art.
239 y siguientes indicando que Es la comunicacin que el fiscal
efecta al imputado, en presencia del Juez de garanta, de que se
desarrolla actualmente una investigacin en su contra, respecto de
uno o ms delitos.
Problema con el principio de oportunidad. (art. 170 C. Procesal
Penal) la pregunta que surge es determinar que sucede si mientras
el fiscal est investigando no formalizadamente queda poco tiempo
del

plazo

de

prescripcin

ste

se

cumple

en

medio

de

la

tramitacin del art. 170.


Debemos entender que se extingui la responsabilidad penal porque
las actuaciones anteriores a la formalizacin no la suspenderan.
Pero

podra

existir

dudas

porque

se

podra

sostener

que

lo

dispuesto en el art. 233, de que uno de los efectos es suspender


la prescripcin de la accin penal, no excluye otros casos en que
el procedimiento se dirige contra el culpable como lo seala el
art. 96, sobre todo cuando aqu el imputado est por lo general
perfectamente individualizado.
243

Respecto de los delitos de accin penal privada, el procedimiento


se inicia con la interposicin de la querella y en l no existe el
trmite de formalizacin de la investigacin, de manera que debe
entenderse que la interposicin de la querella ante el juez de
garanta competente, suspende el plazo de prescripcin en los
trminos del art. 96, es decir, desde ese momento se entiende
dirigido el procedimiento contra el delincuente.
Reanudacin del cmputo del plazo suspendido.
El art. 96 2 parte, seala dos situaciones de excepcin en que no
obstante haberse dirigido el procedimiento contra el delincuente
va a continuar corriendo la prescripcin como sino se hubiera
suspendido

(el

Cdigo

habla

de

interrumpido,

pero

ello

no

es

correcto, porque con la interrupcin se pierde el plazo, debi


decir suspendido)
El Cdigo seala dos causas que van a producir la reanudacin del
cmputo del plazo.

1.- Cuando el procedimiento se paraliza en su prosecucin por tres


aos, y
2.-

Cuando el procedimiento termina sin condenar al delincuente.


Paralizacin del procedimiento por tres aos.
Se ha discutido a qu tipo de paralizacin se refiere el art.

96.
La

mayora

de

la

doctrina

es

de

opinin

que

la

causa

de

la

paralizacin es indiferente.
A este respecto don Mario Garrido Montt, seala que Es toda
paralizacin efectiva de la tramitacin del proceso por el lapso
indicado (3 aos), sea por motivo de su extravo, por negligencia
del tribunal o de los intervinientes.
Aun cuando existen fallos que dicen que debe ser una paralizacin
que

tenga

su

origen

en

una

causa

legal,

Jurisprudencia

ms

reciente seala que la ley no hace distincin alguna, por lo que


debe concluirse que cualquiera paralizacin produce la ineficacia
de la suspensin de la prescripcin de la accin penal, como si no
se hubiese suspendido .

244

Terminacin del proceso sin condena.


Esta situacin, indicada en el art. 96, siempre ha trado
discusiones acerca de su alcance.
Si

el

proceso

termina

sobreseimiento
inocencia

definitivo,

del

prosecucin

por

imputado,

de

la

sentencia
se

de

absolutoria

produce

manera

prescripcin.

cosa

que

no

Luego,

se

juzgada

tendra
se

decreta

sobre

la

sentido

excluyen

de

una
esta

frmula.
Don

Eduardo

Novoa,

Procedimiento

Penal,

bajo

el

imperio

sealaba

que

nicamente
la

nica

del

Cdigo

de

forma

legal

de

terminacin del proceso sin condena a que alude el art. 96, es el


sobreseimiento

temporal,

que

tcnicamente

no

es

una

forma

de

terminacin del proceso, sino que slo de suspensin.


Don Enrique Cury opina, sin considerar el nuevo Cdigo Procesal
Penal, que el art. 96, en esta parte, carece de un significado
aprovechable y es slo un error de la ley.

Alcance en el nuevo Procedimiento Penal .


En

el

nuevo

procedimiento

penal,

se

contempla

una

situacin

especial en el art. 248 del C. Procesal Penal, en virtud de la


cual, una vez cerrada la investigacin, el fiscal podr dentro de
los

10

das

solicitar

siguientes

sobreseimiento

adoptar

alguna

definitivo

de

estas

temporal

de

actitudes:
la

causa,

formular acusacin o comunicar la decisin del Ministerio Pblico


de

no

perseverar

en

el

procedimiento,

por

no

haberse

reunido

durante la investigacin los antecedentes suficientes para fundar


una acusacin.
En esta ultima situacin se dejar sin efecto la formalizacin de
la investigacin, dar lugar a que el juez revoque las medidas
cautelares que se hubieren decretado, y la prescripcin de la
accin

penal

continuar

corriendo

como

si

nunca

se

hubiere

interrumpido (debi decir, como si nunca se hubiere suspendido).


ste sera un caso en que el procedimiento termina sin condenarlo,
pero en todo caso aqu se indica expresamente que se reanuda el

245

plazo suspendido, de manera que para ello no es necesario recurrir


al art. 96 del C. Penal.
El art. 248 del Cdigo Procesal Penal, plantea una interrogante.
Qu ocurre si despus de dejada sin efecto la formalizacin de la
investigacin, se vuelve a formalizar por los mismos hechos?. Se
suspende nuevamente la prescripcin de la accin, sino hubiere
corrido completamente el plazo de prescripcin?
La Fiscala Nacional, en su instructivo N52 de 20 de marzo de
2001,

seala

que

es

perfectamente

posible

realizar

una

nueva

formalizacin y que dicha formalizacin suspende nuevamente el


plazo de prescripcin, toda vez que ste no haya ocurrido en forma
ntegra .
Este aspecto es importante, porque se puede mantener abierta la
investigacin en forma indefinida, evitando que se extinga la
responsabilidad penal por prescripcin.
Este criterio del Ministerio Pblico ha recibido crticas, As los
autores

Mara

Ins

Horvitz

Julin

Lpez,

sostienen

que

el

planteamiento de la fiscala no parece razonable, esto porque


diversas disposiciones del C. Procesal Penal dan cuenta de la
voluntad drstica del legislador de poner trmino al procedimiento
en caso de inactividad o falta de eficacia del Ministerio Pblico
en sus tareas de persecucin

penal. As se estableci el plazo de dos aos para el cierre de la


investigacin y s en dicho lapso no existe una manifestacin
clara

en

orden

cerrarla

acusar,

la

consecuencia

es

el

sobreseimiento definitivo de la causa una vez transcurrido el


plazo de prescripcin.
En cuanto a la suspensin condicional del procedimiento. El art.
237

contempla

esta

salida

alternativa,

que

puede

decretarse

despus de formalizada la investigacin y siempre que se renan


los requisitos establecidos en la ley. Si ella es decretada el
sujeto debe cumplir determinadas condiciones que le indicar el
juez de garanta dentro de un plazo que no puede ser inferior a un
ao,

ni

superior

3.

Si

ello

sucede,

el

art.

237

seala

expresamente que durante dicho perodo no se reanudar el curso de


la prescripcin de la accin penal.
246

En cuanto a los acuerdos reparatorios.- Aun cuando la ley no lo


dice expresamente creemos que tambin debe concluirse que ello no
reanuda el cmputo de la prescripcin, porque si tienen lugar en
un procedimiento, la oportunidad es despus de formalizada la
investigacin, es decir, la prescripcin se encuentra suspendida y
de conformidad a lo dispuesto en el art. 242 una vez cumplidas las
obligaciones impuestas al imputado en el acuerdo reparatorio o
garantizadas debidamente a satisfaccin de la vctima, el tribunal
dictar sobreseimiento definitivo total o parcial en la causa, con
lo que se extinguir total o parcialmente la responsabilidad penal
del imputado que lo hubiere aceptado.

Prescripcin de la pena

Art. 93 N7 C. Penal

En este caso, por el transcurso de un determinado lapso, el


estado renuncia a la ejecucin de una pena ya impuesta.
La falta de ejecucin de la pena puede darse porque no fue
cumplida

desde

un

principio

porque

habiendo

comenzado

cumplirse se quebrant su cumplimiento.


Ej.:

del

primer

caso,

cuando

el

juicio

se

llev

cabo

estando el imputado en libertad provisional y ste es condenado,


no volviendo a cumplir la pena.
Ej.: de la segunda situacin, el sujeto comenz a cumplirla
y se fug de la crcel antes de culminar su cumplimiento.

Plazos de prescripcin de la pena.


Estn indicados en el art. 97 y son los mismos que para la
prescripcin de la accin penal.

Ellos son los siguientes:

1.- Presidio, reclusin y relegacin perpetua. 15 aos. 2.- Las


dems penas de crmenes, 10 aos.-3.- Penas de simples delitos, 5
aos. 4.- Penas de faltas, 6 meses.-Aqu debe atenderse a la pena
en concreto, es decir, a la efectivamente
sentencia.

De

manera

que

impuesta

por

la

es perfectamente posible que un

homicidio por ej.: cuya pena en abstracto es de crimen, en la


sentencia se le imponga una pena
247

inferior a presidio mayor en su grado mnimo y sea de simple


delito,

porque

pueden

existir

circunstancias

atenuantes

que

significaron rebaja de la pena.

Momento en que comienza a contarse el plazo.


De conformidad a lo dispuesto en el art. 98, el tiempo de
la prescripcin comenzar a correr desde la fecha de la sentencia
de trmino o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere
sta principiado a cumplirse.
De manera que si no se haba comenzado a cumplir la pena, el
plazo de prescripcin de sta comenzar a contarse desde la fecha
de

la

sentencia

cumplirse

el

de

trmino.

condenado

la

En

cambio

quebranta,

si
el

haba
plazo

comenzado
se

contar

precisamente desde el quebrantamiento.


Qu debe entenderse por sentencia de trmino?
Esta es una expresin que no se encuentra definida legalmente
y Novoa, siguiendo a Del Ro, indica que debe entenderse por tal
aquella que no admite ningn recurso legal capaz de revocarla o
modificarla
Momento exacto de inicio del cmputo en la sentencia de
trmino.
No obstante el tenor literal del art. 98, que indica que
debe contarse desde la fecha de la sentencia de trmino, la
doctrina ha discutido el punto y las posibilidades son dos: desde
la fecha indicada

en la sentencia o desde que se notifica la resolucin que manda


cumplir la sentencia de trmino.
La segunda posibilidad era planteada por el Prof. Etcheberry,
pero en su ltima edicin cambi, en cierto sentido, de opinin y
seala

que

terminados

todos

los

recursos

interpuestos

la

posibilidad de interponerlos, comienza la prescripcin de la pena,


aunque el cmplase no est notificado al condenado. Y agrega, en
este punto hemos rectificado en parte el criterio expuesto en la
edicin anterior.

248

El cambio de opinin no significa que sea desde la fecha de


la sentencia de trmino, sino que lo normal ser un poco despus,
pero

antes

del

momento

que

indicaba

anteriormente

que

era

la

notificacin del cmplase.


En todo caso la mayora de la doctrina sostiene que es de la
fecha indicada en la sentencia de trmino, porque debe preferirse
aquella tesis que con mayor certeza y prontitud conduzca a la
consolidacin de la situacin jurdica.
Momento exacto de cmputo del plazo en el quebrantamiento de
condena.
Esta es la segunda situacin que indica el art. 98 que da
inicio al cmputo del plazo de prescripcin de la pena.
Aqu nos encontramos frente al caso en que el sujeto comienza
a cumplir la pena y luego se sustrae a la ejecucin antes de
completarla. El momento exacto ser precisamente el da en que
incurri en el quebrantamiento. Ej.: Estaba cumpliendo una pena de
presidio

en

la

crcel

se

fuga.

El

plazo

de

prescripcin

comenzar a contarse desde el da de la fuga.


La doctrina est de acuerdo en que tratndose de las penas
accesorias, ellas prescriben juntamente con la pena principal a la
que acceden.
Interrupcin de la prescripcin de la pena.
De

acuerdo

prescripcin

lo
de

dispuesto
la

pena

se

en

el

art.

interrumpe

99

del

quedando

C.

Penal,

sin

esta

efecto

el

tiempo transcurrido, cuando el condenado, durante ella, cometiere


nuevamente crimen o simple delito, sin perjuicio que comience a
correr otra vez.

As entonces, la comisin del nuevo crimen o simple delito, da


origen a dos plazos: el de prescripcin de la pena por el delito
primitivo que empieza a contarse de nuevo y el de la accin penal
del nuevo delito.
Improcedencia de la suspensin de la prescripcin de la pena.

249

Nuestra legislacin no contempla la suspensin de la prescripcin


de la pena.
Sin

embargo,

en

algunas

situaciones

pueden

presentarse

dudas

respecto a estas materias.


Ello ocurre por ej.: en los casos de concurso material de delitos,
cuando se aplica el art. 74 del C. Penal.
Esta disposicin en su inciso segundo seala que el sentenciado
cumplir

todas

sus

condenas

simultneamente,

cuando

no

fuere

posible o de ello resultare ilusorio las sufrir en orden sucesivo


principiando por las ms graves.
Imaginemos un caso en que a una persona se le condena por 2
delitos, uno de ellos a la pena de 7 aos de presidio mayor en su
grado mnimo y el otro a 61 das de relegacin en su grado mnimo.
De acuerdo al art. 74, este es uno de los casos en que debe
cumplirse sucesivamente y se debe comenzar a cumplir la ms grave,
es decir, la pena privativa de libertad. Mientras est cumpliendo
el

presidio,

la

cumplimiento

transcurrido

ms

pena

de

cuando
de

relegacin

culmina
aos,

la
la

quedar
pena
pena

de

suspendida

de

presidio

relegacin

en

su

habr
estara

prescrita.
La nica forma de que esto no ocurra es que se sostenga que en
estos casos la suspensin en la ejecucin de la pena menos grave
implica una verdadera suspensin de la prescripcin de la pena. De
tal forma que las penas impuestas por aplicacin del art. 74,
prescribiran

en

forma

sucesiva,

una

vez

que

se

est

en

condiciones de cumplirlas o desde su quebrantamiento. Pero esta


tesis

no

tiene

un

sustento

legal

sino

slo

el

propsito

de

intentar que el art. 74 no haga ilusorio el cumplimiento de una de


las penas impuestas, consagrndose implcitamente una suspensin
de la pena.

Se ha planteado el ejemplo con una pena privativa y restrictiva de


libertad, pero el problema igual se presenta si son dos o ms
penas privativas de libertad, una de ellas de crimen y otras de

250

simples delito. Se comienza a cumplir la pena de crimen y cuando


se cumple las de simples delitos ya estn prescritas.
El tema no ha sido debidamente analizado, salvo en el Texto y
comentario del C. Penal chileno, texto del autor Sergio Politoff y
otros, en que se indica que las penas impuestas por va del art.
74

prescriben

por

separado

en

forma

paralela,

sean

no

susceptibles de cumplimiento simultneo. Esto significa que ellas


comenzaran
sentencia

de

prescribir
trmino

el

mismo

cada

una

da,
con

vale

su

decir,

plazo

desde

la

particular

de

prescripcin.
Si

se

aplica

esta

doctrina

en

el

primer

ejemplo

planteado

sucedera que la relegacin estara prescrita y no se alcanzara a


cumplir.
Reglas comunes a la prescripcin de la accin penal y de la
pena.
Los artculos 100 a 105 del C. Penal, contemplan una serie de
normas aplicables a ambas clases de prescripcin.
I.- Cmputo del plazo de prescripcin cuando el responsable se
ausentare del territorio de la Repblica.
El art. 100 del C. Penal, dispone que Cuando el responsable se
ausentare del territorio de la Repblica slo podr prescribir la
accin penal o la pena contando por uno cada dos das de ausencia,
para el cmputo de los aos.
Es

lgico

que

al

salir

el

sujeto

del

territorio

nacional

se

dificulta su persecucin.
La expresin cmputo de los aos hace que se excluya esta norma
tratndose

de

las

faltas

tambin

respecto

de

aquellas

prescripciones de plazo inferior a un ao.


El inciso segundo del art. 100, seala los casos en que no se
entendern ausentes del pas.
Este inciso fue agregado por ley 19.047 de 14 de febrero de 1991
en atencin a las circunstancias extraordinarias que afectaron al
pas durante el perodo de anormalidad institucional.

251

II.- La prescripcin de la accin penal y de la pena corren a


favor y en contra de toda clase de personas .
Aqu no existen excepciones de carcter personal como sucede en el
derecho

Civil,

art.

2.509

sus

efectos

extintivos

operan

de

manera individual, esto significa que corren se interrumpen o


suspenden separadamente para cada uno de los diversos sujetos que
han intervenido en un mismo hecho punible.
III.-

Las

normas

que

regulan

la

prescripcin

son

de

carcter

pblico.
El art. 102, del C. Penal , seala que la prescripcin ser
declarada de oficio por el tribunal aun cuando el imputado o
acusado no la alegue, con tal que se halle presente en el juicio.
. Esto reafirma el carcter pblico de esta institucin
Aqu se puede advertir una diferencia sustancial con el Derecho
Civil.
La condicin impuesta por el legislador para declarar de oficio la
prescripcin Con tal que se halle presente en el juicio, ha
sido entendida de manera uniforme por la doctrina que se est
refiriendo a una presencia jurdica y no fsica. Esto significa
que es suficiente con que se encuentre actuando en el juicio a
travs de un abogado o procurador ( y en el nuevo sistema, que
sucede? , no existe claridad el punto).
La inclusin del art. 102, fue acordada por la Comisin Redactora
del C. Penal y en el acta de la sesin N141 se indic: Se tuvo
presente

para

consignar

esta

disposicin

que

no

es

posible

establecer en materia criminal la misma regla que en el Derecho


Civil, porque en ste a pesar del transcurso del tiempo, subsiste
la obligacin natural del deudor, de modo que si l expresamente
no alega la prescripcin debe entenderse que quiere cumplir su
compromiso. Se agrega, En el caso de la pena o de la accin
criminal, el lapso de tiempo pone fin al mandato de la lei de
manera que no es admisible la presuncin por parte del reo de
querer que vuelva a surtir efecto.

IV. La prescripcin gradual o media prescripcin.

252

El art. 103 del C. Penal regula esta materia, dejando expresamente


constancia

en

su

inciso

final

que

ello

no

se

aplica

las

prescripciones de las faltas y especiales de corto tiempo.


Del tenor literal de esta disposicin aparece claramente que ello
constituye una excepcin al principio de la cosa juzgada, pues
para

su

aplicacin,

cuando

se

renen

sus

exigencias,

se

debe

modificar una sentencia que ya se encontraba firme o ejecutoriada.


Para

que

opere

la

prescripcin

gradual,

es

necesario

que

el

responsable se presentare o sea habido y que ello ocurra antes de


completar el tiempo de la prescripcin de la accin penal o de la
pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del respectivo plazo.
La frase si el responsable se presentare o fuere habido se
aplica a todos los imputados sin excepcin, lo que significa que
no es necesario que haya sido declarado rebelde anteriormente.
Reunidos los requisitos, el efecto lo indica la propia disposicin
al sealar: deber el tribunal considerar el hecho como revestido
de

dos

ms

circunstancias

atenuantes

muy

calificadas

de

ninguna agravante y aplicar las reglas de los art. 65, 66, 67 y


68, sea en la imposicin de la pena, sea para disminuir la ya
impuesta.
Frase sea en la imposicin de la pena.
Ej.: un sujeto cometi un homicidio simple, es decir, un crimen,
en que el plazo de prescripcin de la accin penal es de 10 aos,
a los cinco aos, se presenta confesando la autora del homicidio,
en el juicio se alega esta media prescripcin. Aqu el juez tendr
que considerar el hecho como revestido de dos o ms circunstancias
atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar en
este caso lo dispuesto en el art. 68 del C. Penal, porque este
delito tiene asignado dos grados de una pena divisible. Entonces
podr rebajar la pena en uno, dos o tres grados al mnimo de los
sealados en la ley al delito.
Frase sea para disminuir la ya impuesta.
Aqu el sujeto haba sido condenado por sentencia firme a la pena
de 5 aos de presidio menor en su grado mximo y no se le otorg
el beneficio de libertad vigilada, no volvi a cumplir la pena y
253

cuando haban transcurrido 3 aos es aprehendido. La pena es de


simple delito, de manera que prescriba a los 5 aos.

Aqu se debe modificar la sentencia ( excepcin a la cosa juzgada)


y se debe calcular nuevamente la pena considerando el hecho como
revestido de dos o ms circunstancias atenuantes muy calificadas y
de ninguna agravante, y aplicar las reglas de los art. 65 y
siguientes.
Un problema interesante se deduce del art. 103 que utiliza la
expresin deber lo que significa que el juez , dndose los
requisitos que ah se indican, est obligado a considerar el hecho
como

revestido

calificadas

de

dos

ninguna

ms

circunstancias

agravante.

Pero

al

ir

atenuantes
al

muy

respectivo

artculo, enfrentar el problema acerca de si la rebaja de grado


es facultativa o imperativa, materia que se analiz al tratar la
aplicacin

de

la

pena

cuando

concurren

circunstancias

modificatorias de la responsabilidad penal .


V.- La prescripcin de la reincidencia.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 104 del C. Penal, las
circunstancias agravantes comprendidas en los nmeros 15 y 16 del
art. 12, no se tomarn en cuenta tratndose de crmenes, despus
de 10 aos, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni
despus de cinco, en los casos de simples delitos.
Aqu el Cdigo le otorga el mismo plazo a todos los crmenes, no
hace la subdistincin que tiene lugar en la prescripcin de la
accin penal y de la pena.
El plazo de prescripcin de la reincidencia se cuenta desde la
fecha en que tuvo lugar el hecho. Puede ocurrir, que el sujeto
fuera condenado a 10 aos y un da por un determinado delito,
cumple la pena e inmediatamente comete otro delito de la misma
especie. No se podra aplicar la agravante de la reincidencia
porque ya estara prescrita.
Lo anterior ha llevado a crticas por parte de un sector de la
doctrina y ha sostener que el plazo debera haberse estipulado
desde la fecha en que cumpli la condena o desde que oper alguna
otra causal de extincin de la responsabilidad penal.

254

VI.- Prescripcin de las inhabilidades.


El art. 105 del C. Penal seala que las inhabilidades legales
provenientes de crimen o simple delito slo durarn el tiempo
requerido para prescribir la pena, computado de la manera que se
dispone en los

artculos 98, 99 y 100. Luego agrega que

esta regla no es

aplicable a las inhabilidades para el ejercicio de los derechos


polticos.
La

interrogante

que

surge

aqu

es

qu

comprende

la

expresin

inhabilidades legales. En doctrina existen dos posturas.


Una

sustentada

inhabilidades

por

don

legales

Eduardo

Novoa,

que

refiere

se

que
el

seala
art.

que
105

las
hacen

referencia a determinados efectos que llevan consigo ciertas penas


por el hecho de ser impuestas, como por ejemplo, la prdida de la
patria

postestad,

de

la

capacidad

para

ser

nombrado

tutor

curador o para deponer en juicio como testigo, etc. Adems agrega


que, las penas de inhabilitacin a que se refiere el art. 22 del
C. Penal, aun cuando sean penas accesorias, son penas y deben
regirse en cuanto a su prescripcin por las reglas generales de
prescripcin de las penas.
Don

Enrique

Cury

no

comparte

ese

criterio

seala

que

debe

entenderse que la disposicin slo tiene por objeto reiterar la


aplicabilidad de las reglas sobre prescripcin a las penas de
inhabilitacin, haciendo expresamente la excepcin relativa a las
que afectan dichos derechos polticos.
Para adoptar una u otra tesis resulta importante tener en cuenta
lo consignado en las actas de la comisin redactora, sesin N164,
en ella el comisionado seor Reyes seal: Que le ocurra duda
sobre si los efectos que ciertas penas producen por el slo hecho
de ser impuestas, como la prdida de la patria potestad, de la
capacidad para ser nombrado tutor o curador o para deponer como
testigo en juicio, etc. duran siempre o deben tener un lmite.
Fue en dicha sesin en que se acord la redaccin del art. 105.
El

art.

105

inc.

seala

que

la

prescripcin

de

la

responsabilidad civil proveniente de delito, se rige por el Cdigo


Civil.

255

ESTUDIO DE LAS CAUSALES DE EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL


CONTEMPLADAS EN EL CDIGO PROCESAL PENAL.
I.-

Causal

que

deriva

de

la

aplicacin

del

principio

de

oportunidad.

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 170 del Cdigo Procesal


Penal, los fiscales del Ministerio Pblico podrn no iniciar la
persecucin penal o abandonar la ya iniciada, cuando se renan los
siguientes requisitos:
1.- Cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente
el inters pblico.
2.- Cuando la pena asignada al delito no excediere de presidio o
reclusin menores en su grado mnimo.
3.- Que no se trate de un delito cometido por un funcionario
pblico en el ejercicio de sus funciones.
Cuando el fiscal toma la respectiva determinacin debe hacerlo de
manera motivada, comunicarla al juez de garanta, el que, a su
vez, lo notifica a los intervinientes si los hubiere.
Dentro del plazo de 10 das contados desde que el fiscal comunica
la decisin al juez, ste puede dejarla sin efecto, de oficio o a
peticin de parte cuando estime que no se renen los requisitos
antes indicados . Adems, si dentro del mismo plazo la vctima
manifestare de cualquier modo su inters en el inicio o en la
continuacin de la persecucin penal, el juez debe dejarla sin
efecto.

En

ambos

casos

el

fiscal

deber

continuar

con

la

persecucin penal.
Transcurrido el plazo antes indicado o rechazada por el juez la
reclamacin, los intervinientes cuentan con el plazo de diez das
para reclamar de la decisin del fiscal ante las autoridades del
Ministerio Pblico. Si no se efecta dicha reclamacin o sta es
rechazada por las autoridades del ministerio pblico, se entender
extinguida la accin penal respecto del hecho de que se tratare.

256

II.-

La

suspensin

condicional

del

procedimiento.

Art.

237

siguientes del C. Procesal Penal.


Es

una

salida

alternativa

que

permite

los

fiscales

del

Ministerio Pblico, con acuerdo del imputado y con la aprobacin


del juez de garanta suspender el procedimiento, siempre que se
cumplan con determinados requisitos establecidos en la ley .

Requisitos de procedencia.
1.-

Si

la

sancin

penal

probable,

en

el

evento

de

dictarse

sentencia condenatoria, no excediere de tres aos de privacin de


libertad.
2.- Si el imputado no hubiere sido condenado anteriormente por
crimen o simple delito..
Si

se

cumplen

con

los

requisitos

anteriores

se

concede

la

suspensin condicional del procedimiento, el juez debe fijar las


condiciones que el imputado deber cumplir dentro del plazo de
observacin que determine, el que no podr ser inferior a un ao,
ni superior a tres. En este perodo no se reanuda el plazo de
prescripcin de la accin penal que se haba suspendido con la
formalizacin de la investigacin.
Las condiciones que se fijan al imputado pueden ser una o ms de
aquellas que indica el art. 238 del C. Procesal Penal .
Si

durante

el

periodo

de

observacin

el

imputado

incumpliere

grave, reiterada e injustificadamente las condiciones impuestas


por el juez de garanta o fuere objeto de una nueva formalizacin
de la investigacin por hechos distintos a los que fueron materia
del acuerdo, el juez, a peticin del fiscal o de la vctima,
revocar

la

suspensin

condicional

del

procedimiento,

ste

continuar de acuerdo a las reglas generales.


El art. 240 inc. 2 del C. Procesal Penal seala que transcurrido
el plazo que el tribunal hubiere fijado de conformidad al art.
237,

inciso

quinto,

es

decir,

transcurrido

el

perodo

de

observacin, sin que la suspensin fuere revocada, se

257

extinguir la accin penal, debiendo el tribunal dictar de oficio


o a peticin de parte el sobreseimiento definitivo.

III.- Los acuerdos reparatorios. Art. 241 y siguientes del C.


Procesal Penal
Esta es otra salida alternativa incorporada por el nuevo sistema
procesal penal.
Consiste bsicamente en un acuerdo entre el imputado y la vctima,
siempre que se renan los requisitos de procedencia, en que el
primero repara de una manera satisfactoria para el segundo las

consecuencias

daosas

derivadas

del

hecho

que

se

persigue

penalmente debiendo ser aprobadas por el juez. Una vez cumplidas


las

obligaciones

contradas

por

el

imputado

en

el

acuerdo

garantizadas debidamente a satisfaccin de la vctima, produce


como consecuencia la extincin de la responsabilidad penal.

Requisitos de procedencia.
Tres son los casos en que puede aplicarse esta salida alternativa
y ellos son los siguientes:
1.-

Si

los

hechos

investigados

afectaren

bienes

jurdicos

disponibles de carcter patrimonial. Ej.: delito de hurto.


2.-

Si consisten en lesiones menos graves, o

3.- constituyeren delitos culposos.


El juez negar la aprobacin de los acuerdos reparatorios cuando
versen sobre hechos distintos a los indicados precedentemente,
pero tambin los rechazar cuando el consentimiento de los que lo
hubieren

celebrado

no

apareciere

libremente

prestado

si

existiere un inters pblico prevalente en la continuacin de la


persecucin penal. El art. 241, inciso final, seala textualmente
que Se entender especialmente que concurre este inters si el
imputado hubiere incurrido reiteradamente en hechos como los que
se investigaren en el caso particular.
La

responsabilidad

penal

se

extingue,

de

conformidad

lo

dispuesto en el art. 242, una vez cumplidas las obligaciones


258

contradas

por

el

imputado

en

el

acuerdo

reparatorio

garantizadas debidamente a satisfaccin de la vctima. En tal caso


el tribunal dictar sobreseimiento definitivo, total o parcial, en
la causa.
Al

igual

que

la

suspensin

condicional

del

procedimiento,

el

acuerdo reparatorio puede solicitarse y decretarse en cualquier


momento posterior a la formalizacin de la investigacin ( se
puede plantear en la misma audiencia o en otra posterior).
Cerrada

la

investigacin

slo

pueden

ser

decretados

en

la

llevar

un

audiencia de preparacin del juicio oral.

De

conformidad

al

art.

246,

el

Ministerio

Pblico

registro tanto de los casos en que se haya decretado suspensin


condicional del procedimiento, como de los acuerdos reparatorios.

259