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Daniel Sarmento
Palavras-chave: Neoconstitucionalismo no Brasil. Neoconstitucionalismo (conceito).
Neoconstitucionalismo (objees). Sumrio: 1 Introduo - 2 O que o
neoconstitucionalismo? - 3 A recepo do neoconstitucionalismo no Brasil - 4 Trs
objees ao neoconstitucionalismo - 5 Concluso
1 Introduo
O Direito brasileiro vem sofrendo mudanas profundas nos ltimos tempos, relacionadas
emergncia de um novo paradigma tanto na teoria jurdica quanto na prtica dos
tribunais, que tem sido designado como "neoconstitucionalismo". Estas mudanas, que
se desenvolvem sob a gide da Constituio de 88, envolvem vrios fenmenos
diferentes, mas reciprocamente implicados, que podem ser assim sintetizados: (a)
reconhecimento da fora normativa dos princpios jurdicos e valorizao da sua
importncia no processo de aplicao do Direito;1 (b) rejeio ao formalismo e recurso
mais freqente a mtodos ou "estilos" mais abertos de raciocnio jurdico: ponderao,
tpica, teorias da argumentao etc.; (c) constitucionalizao do Direito, com a
irradiao das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos
fundamentais, para todos os ramos do ordenamento; (d) reaproximao entre o Direito e
a Moral, com a penetrao cada vez maior da Filosofia nos debates jurdicos; e (e)
judicializao da poltica e das relaes sociais, com um significativo deslocamento de
poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judicirio.
H quem aplauda entusiasticamente estas mudanas, e quem as critique com veemncia.
Contudo, no h como negar a magnitude das alteraes que vm se desenrolando por
debaixo dos nossos olhos. No presente estudo, tenho duas intenes: em primeiro lugar,
pretendo descrever o que se entende por neoconstitucionalismo, abordando a sua
recepo no pensamento jurdico brasileiro. Alm disso, tenciono discutir trs questes
que o paradigma neoconstitucionalista suscita, especialmente no cenrio brasileiro: os
riscos para a democracia de uma judicializao excessiva da vida social, os perigos de
uma jurisprudncia calcada numa metodologia muito aberta, sobretudo no contexto de
uma civilizao que tem no "jeitinho" uma das suas marcas distintivas, e os problemas
que podem advir de um possvel excesso na constitucionalizao do Direito para a
autonomia pblica do cidado e para a autonomia privada do indivduo.
2 O que o neoconstitucionalismo?
A palavra "neoconstitucionalismo" no empregada no debate constitucional norteamericano, nem tampouco no que travado na Alemanha. Trata-se de um conceito
formulado sobretudo na Espanha e na Itlia, mas que tem reverberado bastante na
doutrina brasileira nos ltimos anos, sobretudo depois da ampla divulgao que teve aqui
a importante coletnea intitulada Neoconstitucionalismo (s), organizada pelo jurista
mexicano Miguel Carbonell, e publicada na Espanha em 2003.
mundo concreto.
No paradigma neoconstitucionalista, a argumentao jurdica, apesar de no se fundir
com a Moral, abre um significativo espao para ela. Por isso, se atenua a distino da
teoria jurdica clssica entre a descrio do Direito como ele , e prescrio sobre como
ele deveria ser. Os juzos descritivo e prescritivo de alguma maneira se sobrepem, pela
influncia dos princpios e valores constitucionais impregnados de forte contedo moral,
que conferem poder ao intrprete para buscar, em cada caso difcil, a soluo mais justa,
no prprio marco da ordem jurdica. Em outras palavras, as fronteiras entre Direito e
Moral no so abolidas, e a diferenciao entre eles, essencial nas sociedades complexas,
permanece em vigor, mas as fronteiras entre os dois domnios tornam-se muito mais
porosas, na medida em que o prprio ordenamento incorpora, no seu patamar mais
elevado, princpios de justia, e a cultura jurdica comea a "lev-los a srio".
Porm, no h uma posio clara nas fileiras neoconstitucionalistas sobre a forma como
devem ser compreendidos e aplicados os valores morais incorporados pela ordem
constitucional, que, pela sua vagueza e indeterminao, abrem-se a leituras muito
diversificadas. No contexto das sociedades plurais e "desencantadas" que existem no
mundo contemporneo, este debate torna-se crucial, uma vez que no h mais consensos
axiolgicos em torno das questes difceis que o Direito chamado a resolver. Este
pluralismo mundivisivo torna invivel, pela falta de legitimidade, o uso da argumentao
de cunho jus naturalista, que apele religio, natureza ou metafsica, para equacionar
as mais complexas controvrsias jurdicas.
Neste cenrio, h espao tanto para vises comunitrias que buscam na moralidade
positiva e nas pr-compreenses socialmente vigentes o norte para a hermenutica
constitucional, endossando na seara interpretativa os valores e cosmovises
hegemnicos na sociedade, como para teorias mais prximas ao construtivismo tico,
que se orientam para uma moralidade crtica, cujo contedo seja definido atravs de um
debate racional de idias, fundado em certos pressupostos normativos, como os de
igualdade e liberdade de todos os seus participantes. No h como identificar o
neoconstitucionalismo com nenhuma destas posies, que marcam o importante debate
entre comunitarismo e liberalismo na filosofia poltica contempornea.
Outro trao caracterstico do neoconstitucionalismo o seu foco no Poder Judicirio. O
grande protagonista das teorias neoconstitucionalistas o juiz. O Direito analisado
sobretudo a partir de uma perspectiva interna, daquele que participa dos processos que
envolvem a sua interpretao e aplicao, relegando-se a um segundo plano a
perspectiva externa, do observador. Esta obsesso pelo Poder Judicirio leva a uma certa
desconsiderao do papel desempenhado por outras instituies, como o Poder
Legislativo, na interpretao constitucional. O juiz concebido como o guardio das
promessas civilizatrias dos textos constitucionais, o que expe o neoconstitucionalismo
a vrias crticas - que sero analisadas mais frente -, como de que seria elitista e
refratrio ao autogoverno popular.
Por outro lado, o neoconstitucionalismo alenta um iderio humanista, que aposta na
possibilidade de emancipao humana pela via jurdica, atravs de um uso engajado da
moderna dogmtica constitucional. Neste sentido, ele se afasta de algumas linhas
tericas da esquerda, como o marxismo, a Critical Legal Studies norte-americana e o
Penal, Administrativo, por exemplo, cada vez mais a doutrina emprega normas e valores
constitucionais para reler os institutos tradicionais, colorindo-os com novas tintas. E
trata-se no apenas de aplicar diretamente as normas constitucionais especificamente
voltadas para cada uma destas reas, como tambm de projetar sobre estes campos a
influncia dos direitos fundamentais e dos princpios mais gerais do nosso
constitucionalismo, muitas vezes superando antigos dogmas e definindo novos
paradigmas.
Neste segundo momento, ocorre ainda uma significativa mudana no enfoque dos
estudos sobre jurisdio constitucional no Brasil. Antes, os trabalhos nacionais sobre o
tema se limitavam basicamente a discutir questes processuais, mas, a partir do final dos
anos 90, diversos estudos incorporam outras perspectivas anlise da questo,
dedicando ateno complexa problemtica da legitimidade democrtica do controle de
constitucionalidade, tendo em vista a chamada "dificuldade contra majoritria" do
Judicirio. Num contexto como o nosso, em que a jurisdio constitucional est prevista
pelo prprio texto magno, o debate relevante do ponto de vista prtico no o de t-la ou
no, mas sim a forma como deve ser exercida. Dependendo do posicionamento adotado,
pode-se preconizar um maior ou menor grau de ativismo judicial, ou defender o ativismo
em algumas reas, mas recus-lo em outras. Nesta nova agenda de discusses sobre a
jurisdio constitucional, a argumentao jurdica se entrelaa inevitavelmente com o
debate de Filosofia Poltica, abrindo espao para posies variadas, como os vrios
matizes de procedimentalismo e de substancialismo que vm florescendo na doutrina
brasileira. Dentre estas posies, no h dvida de que a mais identificada ao
neoconstitucionalismo a substancialista, que compartilha com ele a crena numa ampla
legitimidade do ativismo judicial em favor dos valores constitucionais.
Apesar destas mudanas importantes que podem ser associadas ao
neoconstitucionalismo, o uso da expresso no Brasil mais recente, seguindo-se ampla
difuso que recebeu na academia brasileira a j citada obra Neoconstitucionalismo(s),
organizada por Miguel Carbonell e publicada em 2003. De l para c, muito se tem
escrito sobre o tpico e vrios autores nacionais aderiram explicitamente corrente,
como Luis Roberto Barroso, Lnio Luiz Streck, Antonio Cavalcanti Maia, Ana Paula de
Barcellos, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Paulo Ricardo Schier, Eduardo Moreira,
cio Otto Ramos Duarte e Thomas Rosa de Bustamante.8 Outros adotaram postura
crtica sobre a nova perspectiva, como Jos Ribas Vieira, Dimitri Dimoulis e Humberto
vila. E pode-se notar, pela leitura dos trabalhos destes e de outros autores brasileiros,
que h um relativo consenso na definio das caractersticas centrais do novo paradigma:
valorizao dos princpios, adoo de mtodos ou estilos mais abertos e flexveis na
hermenutica jurdica, com destaque para a ponderao, abertura da
argumentao jurdica Moral, mas sem recair nas categorias metafsicas do jus
naturalismo, reconhecimento e defesa da constitucionalizao do Direito e do papel
de destaque do Judicirio na agenda de implementao dos valores da
Constituio.
Estas novas idias j reverberam fortemente na jurisprudncia nacional, sobretudo do
Supremo Tribunal Federal, que, nos ltimos tempos, tem cada vez mais invocado
princpios abertos nos seus julgamentos, recorrido ponderao de interesses e ao
princpio da proporcionalidade com freqncia e at se valido de referncias filosficas
na fundamentao de decises. Alis, digna de nota a influncia da doutrina
fundamentais.
Isso se deu, por exemplo, nos Estados Unidos nas primeiras dcadas do sculo passado,
em perodo que ficou conhecido como Era de Lochner, quando a Suprema Corte impediu
sistematicamente a edio de legislao trabalhista e de outras medidas que implicavam
em interferncia na esfera econmica em proveito das classes desfavorecidas, com base
numa leitura substantiva da clusula do devido processo legal. No cenrio
contemporneo, Ran Hirshl sustenta que o processo de judicializao da poltica que
vem ocorrendo nos ltimos anos em diversos pases do mundo - ele fez um atento, ainda
que controvertido, estudo dos casos do Canad, Israel, frica do Sul e Nova Zelndia -,
teria como pano de fundo uma tentativa das elites econmicas e culturais, que perderam
espao na poltica majoritria, de manterem o seu poder, reforando no arranjo
institucional do Estado o peso do Judicirio, no qual elas ainda tm hegemonia. E, aqui
no Brasil, ser que a proteo absoluta que vem sendo conferida ao direito adquirido inclusive o de furar teto salarial do funcionalismo fixado por emenda Constituio - e o
"ultra-garantismo" penal nos crimes do colarinho branco no seriam exemplos deste
mesmo fenmeno?
Por outro lado, uma nfase excessiva no espao judicial pode levar ao esquecimento de
outras arenas importantes para a concretizao da Constituio e realizao de direitos,
gerando um resfriamento da mobilizao cvica do cidado. verdade que o ativismo
judicial pode, em certos contextos, atuar em sinergia com a mobilizao social na esfera
pblica. Isto ocorreu, por exemplo, no movimento dos direitos civis nos Estados Unidos
dos anos 50 e 60, que foi aquecido pelas respostas positivas obtidos na Suprema Corte,
no perodo da Corte de Warren. Mas nem sempre assim. A nfase judicialista pode
afastar do cenrio de disputa por direitos as pessoas e movimentos que no pertenam
nem tenham proximidade com as corporaes jurdicas.
Ademais, esta obsesso com a interpretao judicial da Constituio tende a obscurecer
o papel central de outras instncias na definio do sentido da Constituio - como o
Legislativo, o Executivo, e a prpria esfera pblica informal. Trata-se de um desvio que
gera conseqncias negativas tanto no plano descritivo como na esfera normativa. Sob o
prisma descritivo, transmite-se uma imagem muito parcial do fenmeno constitucional,
que no captado com todas as suas nuances e riquezas, j que o foco se concentra
apenas sobre a ao de um dentre os vrios agentes importantes que povoam a seara da
hermenutica constitucional. Sob o ngulo normativo, favorece-se um governo moda
platnica, de sbios de toga, que so convidados a assumir uma posio paternalista
diante de uma sociedade infantilizada. Justifica-se o ativismo judicial a partir de uma
viso muito crtica do processo poltico majoritrio, mas que ignora as inmeras mazelas
que tambm afligem o Poder Judicirio, construindo-se teorias a partir de vises
romnticas e idealizadas do juiz. S que, se verdade que o processo poltico majoritrio
tem seus vcios - e eles so muito graves no cenrio brasileiro -, tambm certo que os
juzes no so semi-deuses, e que a esfera em que atuam tampouco imune poltica
com "p" menor.
Esta idealizao da figura do juiz no se compadece com algumas notrias deficincias
que o Judicirio brasileiro enfrenta. Dentre elas, pode-se destacar a sobrecarga de
trabalho, que compromete a capacidade dos magistrados de dedicarem a cada processo o
tempo e a energia necessrias para que faam tudo que o que demandam as principais
para defender a imposio de novas normas pelo STF na rea do Biodireito, arvorandose condio de legisladores num campo para o qual, evidentemente, lhes faltava
qualquer expertise.
Enfim, o neoconstitucionalismo brasileiro tem pecado por excesso, depositando no
Judicirio expectativas que ele nem sempre ter como atender de forma satisfatria. Um
dos efeitos colaterais deste fenmeno a disseminao de um discurso muito perigoso,
de que voto e poltica no so to importantes, pois relevante mesmo a interpretao
dos princpios constitucionais realizada pelo STF. Da a dizer que o povo no sabe votar
um pulo, e a ditadura de toga pode no ser muito melhor do que a ditadura de farda.
b) Neoconstitucionalismo, "oba-oba constitucional" e Estado Democrtico de Direito
Seria uma profunda injustia com a teoria neoconstitucionalista acus-la de promover o
decisionismo ou de defender a tomada de decises judiciais puramente emotivas, sem
lastro em argumentao racional slida. Pelo contrrio, como foi destacado acima, um
dos eixos centrais do pensamento neoconstitucional a reabilitao da racionalidade
prtica no mbito jurdico, com a articulao de complexas teorias da argumentao, que
demandam muito dos intrpretes e sobretudo dos juzes em matria de fundamentao
das suas decises. Porm, a prtica judiciria brasileira recepcionou apenas parcialmente
as teorias jurdicas de corte ps-positivista, e, aqui, a valorizao dos princpios e da
ponderao no tem sido muitas vezes acompanhada do necessrio cuidado com a
justificao das decises.
Se, at no muito tempo atrs, os princpios no eram tratados como autnticas normas
por aqui - s tinha bom direito quem podia invocar uma regra legal clara e precisa em
favor da sua pretenso - com a chegada do ps-positivismo e do neoconstitucionalismo,
passou-se em poucos anos da gua para o vinho. Hoje, instalou-se um ambiente
intelectual no Brasil que aplaude e valoriza as decises princpio lgicos, e no aprecia
tanto aquelas calcadas em regras legais, que so vistas como burocrticas ou positivistas
- e positivismo hoje no pas quase um palavro. Neste contexto, os operadores do
Direito so estimulados a invocar sempre princpios muito vagos nas suas decises,
mesmo quando isso seja absolutamente desnecessrio, pela existncia de regra clara e
vlida a reger a hiptese. Os campees tm sido os princpios da dignidade da pessoa
humana e da razoabilidade. O primeiro empregado para dar imponncia ao
decisionismo judicial, vestindo com linguagem pomposa qualquer deciso tida como
politicamente correta, e o segundo para permitir que os juzes substituam livremente as
valoraes de outros agentes pblicos pelas suas prprias.
Este cenrio problemtico porque um sistema jurdico funcional, estvel, e harmnico
com os valores do Estado Democrtico de Direito, precisa tanto da aplicao de regras
como de princpios. As regras so indispensveis, dentre outras razes, porque geram
maior previsibilidade e segurana jurdica para os seus destinatrios; diminuem os riscos
de erro na sua incidncia, j que no dependem tanto das valoraes do intrprete em
cada caso concreto; envolvem um menor custo no seu processo de aplicao, pois podem
incidir de forma mais mecnica, sem demandarem tanto esforo do intrprete; e no
implicam, na mesma medida que os princpios, em uma transferncia de poder decisrio
do Legislativo, que eleito, para o Judicirio, que no .
No pretendo sustentar com isso que se deva retroceder ao tempo em que os princpios
no eram aplicados pelos juzes brasileiros. Tambm os princpios so essenciais na
ordem jurdica, pois conferem mais plasticidade ao Direito - o que essencial numa
sociedade hiper-complexa como a nossa - e permitem uma maior abertura da
argumentao jurdica Moral e ao mundo emprico subjacente. O importante
encontrar uma justa medida, que no torne o processo de aplicao do Direito amarrado
demais, como ocorreria num sistema baseado exclusivamente em regras, nem solto
demais, como sucederia com um que se fundasse apenas em princpios. Penso que
chegada a hora de um retorno do pndulo no Direito brasileiro, que, sem descartar a
importncia dos princpios e da ponderao, volte a levar a srio tambm as regras e a
subsuno.
Ademais, naquelas hipteses em que a aplicao de princpios for realmente apropriada,
ela deve dar-se de forma mais racional e fundamentada. Deve-se adotar a premissa de
que quanto mais vaga for a norma a ser aplicada, e mais intenso o componente volitivo
envolvido no processo decisrio, maior deve ser o nus argumentativo do intrprete, no
sentido de mostrar que a soluo por ele adotada a que melhor realiza os valores do
ordenamento naquele caso concreto. A tendncia atual de invocao frouxa e no
fundamentada de princpios colide com a lgica do Estado Democrtico de Direito, pois
amplia as chances de arbtrio judicial, gera insegurana jurdica e atropela a diviso
funcional de poderes, que tem no iderio democrtico um dos seus fundamentos - a
noo bsica de que as decises sobre o que os cidados e o Estado podem e no podem
fazer devem ser tomadas preferencialmente por quem represente o povo e seja por ele
escolhido.
E h na sociedade brasileira traos que tornam ainda mais perigosa esta tendncia
frouxido e emotividade na metodologia jurdica. Nossa cultura caracteriza-se muito
mais pelo "jeitinho" e pelo patrimonialismo do que pela valorizao do cumprimento
impessoal de regras. O brasileiro - j dizia Srgio Buarque de Holanda - o "homem
cordial", que tende a antepor a lgica privada do compadrio e da simpatia
racionalidade objetiva das leis. Esta singularidade das nossas relaes sociais no atua de
forma neutra em relao a todos os cidados. Ela implica na adoo de posturas estatais
em geral muito benevolentes em relao aos donos do poder e seus apaniguados, e de
posies muito mais duras dirigidas aos grupos excludos e marginalizados. Uns poucos
acabam pairando acima das leis, que no os alcanam para limitar a sua conduta ou
sancionar os seus desvios, enquanto outros permanecem abaixo dela, sendo atingidos
apenas pelo brao punitivo do Estado, pois a violao rotineira dos seus direitos
naturalizada, tornando-se invisvel.
Neste quadro, cabe indagar, sob a perspectiva de uma sociologia da interpretao
constitucional, at que ponto a introduo entre ns de uma "dogmtica fluida" - a
expresso de Gustavo Zagrebelsky, um dos cones do neoconstitucionalismo - no
pode ter como efeito colateral o agravamento de patologias que marcam as nossas
relaes sociais. Ser que o nosso Direito precisa de mais rigidez ou de maior
maleabilidade? Ao fim e ao cabo, quem tende a se beneficiar com a adoo de uma
hermenutica jurdica mais flexvel?
Uma reflexo importante sobre tema correlato foi empreendida por Marcelo Neves, a
partir das categorias da teoria sistmica de Niklas Luhman. Para Luhman, em apertada
ser muito boas para arrancar aplausos entusiasmados das platias nos seminrios
estudantis, mas que no se conciliam com exigncias fundamentais de segurana
jurdica, democracia e liberdade, que so alicerces de qualquer bom constitucionalismo novo ou velho.
1
Sobre a teoria de princpios no Brasil, veja-se, dentre outros, Ana Paula de Barcellos. A
eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa
humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; Humberto Bergman vila. Teoria dos
princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2. ed. So Paulo: RT, 2005;
Jane Reis Gonalves Pereira. Interpretao constitucional e direitos fundamentais: uma
contribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria
dos princpios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006; Virglio Afonso da Silva. O contedo
essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das normas constitucionais. So Paulo.
Tese (concurso de Professor Titular de Direito Constitucional da USP).
2
Veja-se, em tons variados, Lnio Luiz Streck. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma
explorao hermenutica da construo do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1999; Lus Roberto Barroso (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao,
direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; Margarida
Maria Lacombe Camargo. Hermenutica e argumentao: uma contribuio ao estudo
do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; Inocncio Mrtires Coelho. Interpretao
constitucional. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 2003; Ana Paula de Barcellos.
Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005
3
Schjolden; Alan Angell. The Judicialization of Politics in Latin America. New York:
Palgrave Macmillan, 2005. p. 232-262; Luis Roberto Barroso. Judicializao, ativismo
judicial e legitimidade democrtica. Texto indito, gentilmente cedido pelo autor.
Para uma perspectiva comparativa, veja-se Neal C. Tate; Tobjorn Vallinder (Ed.). The
Global Expansion of Judicial Power. New York: New York University Press, 1995; Alec
Stone Sweet. Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe. Oxford: Oxford
Univesity Press, 2000; e, em tom profundamente crtico, Ran Hirschl. Towards
Juristocracy: the Origins and Consequences of the New Constitucionalism. Cambridge:
Harvard University Press, 2004.
6
O jurista argentino Carlos Santiago Nino, por exemplo, faleceu em 1993, quando ainda
nem se empregava esta denominao.
8
Cf. Robert Alexy. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como
teoria da fundamentao jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva; reviso
tcnica da traduo e introduo edio brasileira Claudia Toledo. 2. ed. So Paulo:
Landy, 2005; Luis Roberto Barroso. Curso de direito constitucional contemporneo: os
conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. Rio de Janeiro: Saraiva, 2008. p.
306-350.
9
10
Ronald Dworkin e Carlos Santiago Nino so, sem sombra de dvida, autores liberais,
no no sentido que se atribui ao termo no Brasil - de adeptos de doutrina econmica
favorvel ao Estado mnimo e ao mercado - mas sim no sentido corrente na Filosofia
Poltica, que associa o liberalismo defesa dos direitos individuais e da neutralidade do
Estado em relao s diversas concepes sobre a "vida boa" existentes na sociedade.
Veja-se, neste sentido, Ronald Dworkin. A Matter of Principle. Cambridge: Harvard
University Press, 1985. p. 181-236; Carlos Santiago Nino. La constitucin de la
Democracia Deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997. p. 70-100.
11
explicitada.
13
Cf. Carlos Bernal Pulido. El Derecho de los Derechos. Bogot: Universidad Externado
de Colmbia, 2006; Manoel Jose Cepeda Espinosa. Judicialization of Politics in
Colombia: the old and the new. In: Rachel Sieder, Line Schonjen; Alan Angell. The
Judicialization of Politics in Latin America. Op. cit., p. 67-104; Rodrigo Uprimmy;
Maurcio Garcia-Villegas. Tribunal Constitucional e emancipao social na Colmbia.
In: Boaventura de Souza Santos. Democratizar a democracia: os caminhos da
democracia participativa. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002. p. 297-339.
16
Cf. Miguel Carbonell. Los Derechos Fundamentales en Mxico. 2. ed. Mxico: Porra,
2006; Pilar Domingo. The Changing Political Role of the Judiciary in Mxico. In:
Rachel Sieder; Line Scjolden; Alan Angell. The Judicialization of Politics in Latin
Amrica. Op. cit., p. 21-46.
18
Cf. Heinz Klug. South frica: From Constitucional Promise to Social Transformation.
In: Jeffrey Goldsworthy. Interpreting Constitutions: A Comparative Study. Oxford:
Oxford University Press, 2006. p. 266-320.
19
Cf. S. P. Sathe. ndia: From Positivism to Structuralism. In: Jeffrey Goldsworthy. Op.
cit., p. 215-265.
20
22
Cf. Daniel Sarmento. Ubiqidade constitucional: Os dois lados da moeda. In: Cludio
Pereira de Souza Neto; Daniel Sarmento (Coord.). A constitucionalizao do direito....
Op. cit., p. 113-148.
27
1997. p. 196-235.
28
H vasta literatura sobre a ponderao, mas a obra mais influente sobre o tema
certamente o livro de Robert Alexy. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de
Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. No cenrio norte-americano, vejase a anlise densa e crtica de T. Alexander Aleinikoff. Constitucional Law in the Age of
Balancing. Yale Law Journal, n. 96, p. 943-1005, 1987. No Brasil, cfr. Daniel Sarmento.
A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000;
Ana Paula de Barcellos. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Op. cit.,
29
Cf. Cham Perelman. tica e direito. Traduo de Maria Ermantina Galvo G. Perira.
So Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 361-684; Robert Alexy. Teoria da argumentao
jurdica. Op. cit; Friedrich Muller. Discours de la Mthode Juridique. Traduo de
Olivier Jouanjan. Paris: PUF, 1993; Manuel Atienza. Trs la Justicia: Una Introduccin
al Derecho y al Razonamiento Jurdico. Barcelona: Ariel, 1995; Neil MacCormick.
Argumentao jurdica e teoria do direito. Traduo de Walda Barcellos. So Paulo:
Martins Fontes, 2006; Klaus Gnther. Teoria da argumentao no direito e na moral:
justificao e aplicao. Traduo de Cludio Molz. So Paulo: Landy, 2004.
31
Cf. Martin Shapiro; Alec Stone Sweet. On Law, Politics and Judicialization. New York:
Oxford University Press. p. 136-208.
32
Cf. Ronald Dworkin. Is Law a Sistem of Rules. In: Ronald Dworkin (Ed.). Philosophy
of Law. Oxford: Oxford University Press, 1971; Robert Alexy. Constitucionalismo
discursivo. Traduo de Luiz Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
34
35
Cf. Aharon Barak. The Judge in a Democracy. New Jersey: Princeton University Press,
2006, p. 213-260; Gustavo Zagrebelsky. Il Diritto Mite. Op. cit., p. 179-217.
36
Cf. Ronald Dworkin. Introduction: The Moral Reading and the Majoritarian Premise.
Op. cit.
38
Cf. Ronald Dworkin. Law and Morals. In: Justice in Robes. Cambridge: Harvard
University Press, 2006. p. 01-35
43
Cf. Robert Alexy. Derecho y Moral. In: La Institucionalizacin de la Justicia, Op. cit.,
p. 17-30.
44
Cf. Carlos Santiago Nino. tica y Derechos Humanos. 2. ed. Buenos Aires: Astrea,
1989. p. 11-48.
45
Cf. Gustav Radbruch. Cinco minutos de filosofia do direito. In: Filosofia do direito.
Traduo de L. Cabral de Moncada. 6. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1979. p. 414-418.
Para uma densa problematizao da "frmula de Radbruch", veja-se Thomas da Rosa
Bustamante. Ps-Positivismo: o argumento da injustia alm da Frmula de Radbruch.
In: Teoria do direito e deciso racional: temas de teoria da argumentao jurdica. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008.
46
Sobre o tema, cfr. Alfonso Garcia Figueroa. Princpios e direitos fundamentais. In:
Cf. Nico Poulantzas. State, Power, Socialism. London: new Left Books, 1978; Alan
Hunt. Marxist Theory of Law. In: Dennis Patterson (Ed.). A Companion to Philosophy of
Law and Legal Theory. Malden: Blackwell Publishers, 1996. p. 355-367.
57
Cf. David Kairys (Ed.). The Politics of Law: A Progressive Critique. New York:
Pantheon Books, 1982; Roberto Mangabeira Unger. The Critical Legal Studies
Movement. Cambridge: Harvard University Press, 1986.
58
Cf. Plauto Faraco Azevedo. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1989; Luiz Fernando Coelho. Teoria crtica do direito. 2. ed.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
59
Para Jean-Franois Lyotard., uma das caractersticas centrais do pensamento psmoderno, de que expoente, a desconfiana em relao s metanarrativas construes abstratas, grandiosas e totalizadoras, tpicas da Filosofia Moderna, como
"direitos humanos", "luta de classes" e "emancipao pelo uso da razo". Cf. Lyotard. A
condio ps-moderna. Traduo de Ricardo Corra Barbosa. 5. ed. 1998. p.16.
61
Cf. Luiz Werneck Viana. O terceiro poder na carta de 1988 e a tradio republicana:
mudana e conservao. In: Ruben George Oliven; Marcelo; Gildo Maral Branda. A
Constituio de 1988 na vida brasileira. So Paulo: Aderaldo e Rotshild, 2008. p. 91109.
62
Cf. Paulo Ricardo Schier. Filtragem constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 1999.
63
Cf. Clmerson Merlin Clve. A teoria constitucional e o direito alternativo: para uma
dogmtica constitucional emancipatria. In: Uma vida dedicada ao direito: homenagem
a Carlos Henrique de Carvalho. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 34-53.
66
Ressalte-se, porm, que antes de 88, alguns juristas j defendiam a fora normativa da
Constituio, como o Prof. Jos Afonso da Silva. de 1968 a primeira edio da sua
obra clssica: A aplicabilidade das normas constitucionais, que adotava claramente esta
perspectiva. Todavia, pelo clima nada propcio ao constitucionalismo que reinava por
aqui at a nossa redemocratizao, a louvvel pregao dele e de outros juristas em prol
da efetivao da Constituio no chegou a render maiores frutos.
67
70
Cf. Lnio Luiz Streck. Hermenutica jurdica e(m) crise. Op. cit.; Eros Roberto Grau.
Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros,
2002.
73
Nesta linha, veja-se as obras que compem a coletnea Cludio Pereira de Souza Neto;
Daniel Sarmento. Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em
espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008; Ricardo Lobo Torres. O mnimo existencial
Cf. Gustavo Tepedino. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999; Luiz
Edson Fachin. Estatuto jurdico do patrimnio mnimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001;
Maria Celina Bodin de Moraes. Danos pessoa humana: uma leitura civilconstitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; Teresa Negreiros.
Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f. Rio de
Janeiro: Renovar, 1998; Anderson Schreiber. A proibio do comportamento
contraditrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
75
83
87
88
93
Cf. Mandado de Injuno 670/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 25.10.2007,
em que o STF, revendo orientao anterior, deu eficcia normativa sentena proferida
ADIN 3.510/DF, Relator Ministro Carlos Ayres Britto. A ao, proposta contra o art. 5
da Lei de Biossegurana, impugnava a autorizao de pesquisas com embries humanos
resultantes de fertilizao in vitro que fossem inviveis ou estivessem congelados h
mais de trs anos. A ao foi julgada totalmente improcedente, por 6 votos a 5.
97
ADPF n 54. A ao, que tem como relator o Ministro Marco Aurlio, ainda no foi
julgada, mas em seu bojo j ocorreram diversas audincias pblicas, que provocaram
intensa participao da sociedade civil e grande interesse na mdia.
98
ADPF n 132, Relator Ministro Carlos Ayres Britto. A ao ainda foi julgada.
99
100
Recurso Extraordinrio 197.917/SP, Rel. p/ acrdo, Min. Csar Peluso, DJU, 18 fev.
2005.
101
Cf. Robert A. Dahl. Sobre a democracia. Traduo de Beatriz Sidou. Braslia: UNB,
2001. p. 97-113; Jrgen Habermas. Popular Sovereignity as Procedure. In: James
Bonham; William Rehg. Deliberative Democracy. Cambridge: The MIT Press, 1997. p
35-66.
106
Cf. Michel Troper. Justice Constitutionelle et Dmocratie: In: Pour une Theorie
Juridique de L'tat. Paris: PUF, 1994. p. 317-328; Cludio Pereira de Souza Neto.
Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica. Op. cit., p. 106-130;
Gustavo Binenbojm. A nova jurisdio constitucional brasileira. Op. cit., p. 55-74.
109
111
114
Cf. Charles R. Epp. The Rights Revolution. Chicago: The University of Chicago Press,
1998. p. 26-70; Owen Fiss. The Law as It Could Be. New York: New York University
Press, 2003. p. 244-249.
116
Cf., em tom ainda mais ctico do que o adotado neste estudo, Martonio Mont'Alverne
Barreto Lima. Jurisdio Constitucional: um problema da teoria da democracia poltica.
In: Cludio Pereira de Souza Neto, Gilberto Bercovici, Jos Filomeno de Moraes Filho;
Martonio Mont'Alverne. Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da poltica no
direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 199-261; Conrado Hbner
Mendes. Controle de constitucionalidade e democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
118
Eu aprofundo a anlise deste ponto no meu artigo Interpretao constitucional, prcompreenso e capacidades institucionais do intrprete. In: Cludio Pereira de Souza
Neto; Daniel Sarmento; Gustavo Binenbojm (Coord.). Vinte anos da Constituio
Federal de 1988. Op. cit.. p. 311-322. E a necessidade de optar por teoria de
interpretao que leve em considerao as capacidades institucionais reais dos juzes,
comparando-as com as dos agentes de outras instituies, explorada no importante
estudo de Cass Sunstein; Adrian Vermeulle. Interpretations and Institutions. Chicago
Working Papers in Law & Economics, 2002, p. 01-55, bem como no livro de Adrian
Vermeulle. Judging under Uncertainty: An Institutional Theory for Legal Interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006.
120
Em sentido semelhante, veja-se Michael J. Perry. The Constitution, the Courts and
Human Rights. New Haven: Yale University Press, 1982. p. 91-145.
123
Neste ponto, entendo que um standard importante que deveria ser adotado para
controle de constitucionalidade o de que quanto maiores forem as credencias
democrticas de um ato normativo, mais autocontido deve ser o Poder Judicirio ao
avaliar a sua constitucionalidade. Na minha opinio, estas credencias democrticas
devem ser aferidas tanto por critrios qualitativos - e.g. grau de participao social no
processo legislativo, qualidade do processo deliberativo que a antecedeu - como por
critrios quantitativos - percentual de votos favorveis medida. Em sentido semelhante,
veja-se Cludio Ari Mello. Democracia e direitos fundamentais. Op. cit., p. 298.
124
Sobre a importncia das regras, veja-se Frederick Schauer. Playing by the Rules: A
Philosophical Exaxamination of Rule-Bases Decision-Making in Law and Life. Oxford:
Oxford University Press, 1998; Humberto vila. Neoconstitucionalismo: entre a cincia
do direito e o direito da cincia. Op. cit; Noel Struchiner. Posturas institucionais e
modelagem institucional: a dignidade (contingente) do formalismo jurdico. In: Daniel
Sarmento. Filosofia e teoria constitucional contempornea. Op. cit.
131
Sobra a influncia do jeitinho no Direito brasileiro, cf. Keith Rosen. O jeito na cultura
136
Cf. Jos Murilo de Carvalho. Brasileiro: Cidado?. In: Pontos e bordados: escritos de
histria e poltica. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 2005. p. 275-288.
137
138
139
Esta era, basicamente, a viso de Hans Kelsen (Cf. Hans Kelsen. Jurisdio
constitucional. Traduo de Alexandre Krug et al. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p.
153). Para uma anlise crtica desta posio, veja-se Luis Prietro Sanchs. Presupuestos
ideolgicos y doctrinales de la jurisdicin constitucional. In: Justicia Constitucional y
Derechos Fundamentales. Op. cit., p. 21-100.
143
Der Staat der Industriegesellshaft. 2. ed. Mnchen: Beck, 1971. p. 144, Apud Robert
Alexy. Posfcio. In: Teoria dos direitos fundamentais. Op. cit., p. 578.
145
Tentei articular a minha teoria sobre eficcia horizontal dos direitos fundamentais com
este objetivo. Cf, Daniel Sarmento. Direitos fundamentais e relaes privadas. Op. cit.,
p. 141-182; 259-272.
150
151