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LECCIN 2

Abortos

l.

GENERALIDADES

La Comisin Redactora, al momento de incluir este delito dentro del CP, reneg
de la legislacin espaola, y consagr la figura del aborto en el Prrafo primero del
Ttulo VII, que da la regulacin para los crmenes y simples delitos contra el orden de
las familias, contra la moralidad pblica y contra la integridad sexual. De esta forma,
y como seala Garrido, nuestro legislador sigui el modelo penal belga, donde se entiende al aborto como un delito asociado a las buenas costumbres y al orden familiar.
La ubicacin del aborto en nuestro Cdigo ha sido blanco de diversas crticas,
puesto que este delito no protege a la familia, sino la vida del que est por nacer, tal
como indican autores como Garrido; en adicin, el mismo autor seala que no se
exige que la madre del nio no nacido sea una mujer casada, por lo que podra ser
madre soltera. Adems, agrega, tampoco se puede establecer que sea un delito que
tenga relacin con la moralidad sexual, como podra darse a entender por el contexto
en el cual el legislador lo incluy.
As, podemos decir que, en definitiva, lo que protege la figura penal del aborto
es exclusivamente la vida del nascturus, por lo que su tratamiento debera darse junto
con el resto de los delitos que atentan contra la vida.

11.

BIEN JURDICO E INICIO DE LA PROTECCIN PENAL

En cuanto al bien jurdico resguardado por estas figuras, la doctrina est conteste en entender que es la vida dependiente, o en formacin, lo que fundamenta la
proteccin penal. De forma tal que se estara protegiendo la vida, aun cuando -como
seala Garrido- el titular de sta " ( ... ) carezca aun de personalidad, en el concepto
jurdico de la expresin".
En todo caso, y como seala Garrido, esta concepcin no siempre ha sido recogida
a lo largo de la historia, as, en el caso de la Alemania nazi o de la Italia de 1932, se
entenda que el bien jurdico protegido era la pureza racial, lo que habra permitido
el aborto de aquellos que no cumplan con dicha cualidad.

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P R I M E R A - - - - - - - - - - - - - - GUSTAVO BALMACEDA HOYOS - - - - - - - - - - - - PARfE

La base de la figura del aborto, acorde a Garrido, es la idea de"( ... ) la posible
equiparacin del nasciturus -desde el momento de la concepcin hasta su nacimiento- con el ser ya nacido". Es necesario sealar que esta equiparacin no puede, en
ningn caso, ser total ya que considerar que no existe diferencia alguna entre uno y
otro implicara admitir que el hecho del nacimiento no tiene ninguna relevancia para
el Derecho Penal. Esto, a su vez, hara que la figura del aborto no tuviera ninguna
aplicacin prctica, ya que siempre se debera recurrir a la figura del homicidio en
cualquiera de sus formas.
Como se ha sealado ya, el bien jurdico que protege este delito es la vida dependiente, en gestacin o incipiente. Esto, segn Garrido, plantea ciertas interrogantes
en lo que respecta al momento desde el cual debe otorgarse proteccin al concebido
pero no nacido, la intensidad que debe drsele a dicha proteccin y, por ltimo, cmo
deben resolverse las problemticas generadas por conflictos entre bienes jurdicos como
la salud o la vida de la madre con la del nasciturus.
El primero de estos problemas -desde cuando se resguarda la vida del no nacido- es uno de los temas ms debatidos hoy en da, como consigna Garrido; dicha
interrogante, como agrega dicho autor, se ha trasladado al plano cientfico, donde se
ha pretendido -para esclarecer este problema- establecer desde qu momento inicia
la vida humana. Ahora bien, " (... ) esa perspectiva desplaza el problema del mbito
estrictamente normativo al mdico-biolgico, asunto que no es de naturaleza jurdica, y es a esta ltima la que le corresponde determinar el momento desde el cual un
atentado a la vida incipiente constituye aborto" (Garrido).
Ante esta situacin, se han desarrollado dos posturas para determinar el momento desde el cual el nasciturus es sujeto de proteccin jurdico-penal, tal como puede
apreciarse en la exposicin de Garrido. Una primera teora implica considerar que la
proteccin penal comienza desde la concepcin, momento en el cual se produce la
inseminacin del vulo por el espermio. Una segunda postura considera a la anidacin
del vulo fecundado como el momento que marca el inicio de la proteccin penal.
La doctrina mayoritaria -como seala Garrido- se inclina por considerar que
la proteccin jurdico-penal debe darse desde el momento de la anidacin, esgrimindose razones de diversa ndole. Dicho autor seala que las mismas consisten en
la dificultad que supone la determinacin del momento de la concepcin; en sealar
que, estadsticamente, no ms de la mitad de los vulos inseminados logran alcanzar
el tero, no pudiendo anidar y siendo expulsados con posterioridad por el cuerpo de
la mujer; se esgrime -adicionalmente- que, aun cuando un vulo inseminado puede
suponer una potencialidad de vida humana, no es posible que sta se desarrolle sin
que se haya producido la anidacin, de modo tal que, aun cuando el vulo pudiese
conservarse, no podra evolucionar hasta desarrollarse como feto. As, y como expone
Garrido, los vulos que han sido inseminados in vitro, es decir, fuera del cuerpo de la
mujer, no podran ser protegidos por la figura del aborto sino hasta que se encuentren
anidados en el tero de una mujer.

- - - - - - - - - - - - - - - LECCIN 2: ABORTOS - - - - - - - - - - - - - - - - PRIMERA


PARTE

JURISPRUDENCIA: La proteccin penal a ttulo de aborto se extiende, bien


desde la concepcin, ya desde la anidacin (con arreglo a las posiciones de mayor aceptacin doctrinaria y jurisprudencia!), y hasta finalizado el proceso del
parto, momento a partir del cual, y sin solucin de continuidad, en presencia
de un ser con autonoma de vida, independiente de su madre, esto es de una
persona, su vida es abrazada por las figuras de homicidio, siendo la primera
la hiptesis de infanticidio. Entonces, para la tipificacin de una conducta a
ttulo de homicidio, comprendindose el infanticido, resulta imprescindible
determinar si el producto de la concepcin, el ser independiente que permanece
en el vientre materno durante el periodo de gestacin, devino o no en persona,
es decir, debe acreditarse la calidad de persona de cada uno de los seres que ha
sufrido el atentado contra el derecho a la vida. De lo contrario, la calificacin
correcta y ajustada a derecho para la conducta de atentado contra el producto de
la concepcin, es la del aborto, al no justificarse la calidad de persona del sujeto
pasivo (CS, 23/07/2008, ROL 875-2008).

En cuanto a la segunda interrogante planteada -intensidad con la que se debera proteger la vida del nasciturus-, concordamos con Garrido, quien plantea que el
concepto de vida es necesariamente unitario, es decir, slo existe un concepto de vida.
Sin embargo, para efectos jurdico-penales, y como seala dicho autor, se distingue
entre la vida independiente y la vida dependiente. As, cuando nos preguntamos por
la intensidad de la proteccin nos referimos a qu tipo de amparo corresponde darle
al nasciturus y a aquel que ya ha sido expulsado del vientre materno -forma de vida
independiente-.
A lo largo de la historia, como expone Garrido, se ha podido apreciar que la vida
independiente ha gozado de una mayor proteccin que aquella que es dependiente; en
algunas culturas incluso, el dar muerte a una criatura que alin se encuentra en gestacin se consideraba como fuera del mbito de lo penalmente relevante. De cualquier
forma, la ley positiva siempre ha dado una menor proteccin a la vida dependiente,
as y como agrega Garrido, la pena que la legislacin nacional impone para el aborto
es menor que la que ha sido asignado a la figura_ del homicidio, que precisamente
protege la vida plena o independiente.
La tercera interrogante que se plantea Garrido dice relacin con aquella situacin
que se dara cuando, dentro del embarazo, se producen conflictos entre los intereses
del nasciturusy los de la madre. De forma que el problema radicara en qu intereses
deberan protegerse de manera preferente.
En la doctrina, que no ha logrado llegar a un terreno comn en este tema, se
pueden encontrar dos grandes posiciones en relacin a esta problemtica. Un sector
de la doctrina se decanta por teoras llamadas absolutas, que se pueden dar tanto en
~n extremo como en otro, segn las cuales -como explica Garrido- el conflicto de
lnter~ses entre el no nacido y la madre no existira. As, una parte de estas tendencias
considera que, en caso alguno, se podra sacrificar la vida dependiente en favor de la

MANT!AT. nF nPRF:f-fn PFNAI PARTF F'\PFrTAI

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I'RIMERA

PARTE

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- - - - - - - GUSTAVO BALMACEDA HOYOS - - -

vida de la madre, sea cual fuere el estado de desarrollo en que se encuentre el embarazo, y aun cuando la vida independiente corriera peligro. Por otro lado, otra variante
de las tendencias absolutas -como explica el mismo autor- considera que la mujer
embarazada tiene plena libertad para decidir sobre este plano, de modo tal que se le
reconocera el derecho a tener hijos as como el de abortarlos si por el embarazo viera
lesionados sus intereses.
Las tendencias conocidas como relativas, acorde a lo sealado por Garrido, reconocen la posibilidad de que los intereses de la madre puedan colisionar con los de la
criatura que lleva en su vientre, de forma que intentan determinar ciertos parmetros
mediante la valoracin de los distintos bienes jurdicos en juego. Con esto se pretende
llegar a una solucin que satisfaga los principios del ordenamiento jurdico-penal,
dndole preferencia a aquellos bienes jurdicos que, luego de la valoracin correspondiente, aparecieran como predominantes. As -y como seala el ya mencionado
autor-, en todas sus variantes, se reconocera la situacin del nasciturus como la de
un sujeto digno de proteccin jurdica, as como el derecho de la mujer para decidir
sobre la continuacin de su embarazo. De esta forma, y como indica Garrido, existen
dos criterios para determinar la preponderancia de los intereses en juego, una primera
variante se centra en los plazos como criterio de proteccin y otra en las indicaciones.
El primer sistema"( ... ) considera varios antecedentes para permitir que la mujer embarazada dentro de un plazo determinado -frecuentemente tres meses- pueda
disponer libremente sobre si desea o no perseverar en su estado de preez. La razn
que respalda esta posicin radica en que el embrin adquiere forma humana al tercer
mes, oportunidad en que se transforma en feto y, por ello, se hace digno de proteccin,
que con anterioridad no merecera. De modo que el embrin no tendra proteccin
penal, pero s el feto" (Garrido). El ya citado autor seala que, para los adherentes a
este criterio, el concebido pero no nacido siempre posee reconocimiento por el sistema
jurdico, pero que, tratndose de la parcela comunicativa del Derecho Penal, dicha
proteccin slo puede dispensarse al feto,"( ... ) que posee los rganos esenciales del
ser humano y tendra en formacin una conciencia, no as del embrin, que carecera
de esas caractersticas" (Garrido). En adicin, y como seala Garrido, dicha postura
seala que se debe permitir a la madre decidir sobre potencial destino como tal, puesto
que la"( ... ) renuncia a ese don sera un derecho que le es inherente, vinculado con
la disposicin de su cuerpo y de su vida( ... )" (Garrido).
El segundo criterio es el sistema de indicaciones, tal como adelantbamos. Esta
alternativa-como indica Garrido- le otorga mayores garantas y, por lo tanto, mayor
proteccin al concebido pero no nacido a diferencia del sistema de plazos, que no lo
consideraba como un sujeto protegido por el Derecho en su primera etapa de formacin, acordea lo previamente revisado. Con el sistema de las indicaciones se le da
proteccin al nasciturus desde el inicio de la vida de ste, lo que no significa que no
se traten de resolver los conflictos de intereses con la madre.

- - - - LECCIN 2: ABORTOS - - - - - - - - - - -

PRIMERA
PARTE

As, este sistema no deja al libre albedro de la mujer embarazada el terminar anticipadamente con la vida del nio en gestacin, sino que, y tal como agrega el mencionado
autor, para que pueda optar a realizar un aborto, deben concurrir circunstancias especficas que la ley debe sealar. Se entiende, por lo tanto, la posibilidad de que la mujer
termine con su embarazo en aquellas situaciones en que ste pone en riesgo su salud o
su vida, por ejemplo. Garrido agrega que este sistema tiende a armonizarse con el de los
plazos, toda vez que dentro de stos la mujer debe expresar su voluntad de realizar un
aborto, siempre que se estuviera en presencia de una de las causales indicadas por la ley.

2.1. Nuestra posicin


Siguiendo el esquema de las tres situaciones problemticas ya reseadas -el
momento desde el cual debe otorgarse proteccin al concebido pero no nacido, la
intensidad que debe drsele a dicha proteccin y, por ltimo, los conflictos por colisin entre bienes jurdicos como la salud o la vida de la madre con la del nasciturus-,
procederemos a establecer nuestra posicin al respecto.
En cuanto al momento desde el cual la ley penal otorga proteccin al nasciturus, razonamos que este principia con el fenmeno de la concepcin, en base a los
siguientes argumentos:
En primer lugar, cabe tener presente la sentencia dictada por nuestro Tribunal
Constitucional de fecha 18 de abril de 2008, ROL 740-07 que, en su Captulo IV,
considerando quincuagsimo cuarto, seala: "Que, de esta forma, queda claro que, para
el Constituyente -y a diferencia de lo que pueda desprenderse del examen de normas
legales determinadas-, el embrin o el nasciturus es persona desde el momento de la
concepcin( ... )". Ahora bien, interesa la precisin anterior toda vez que, conforme
al considerando cuadragsimo octavo de la misma sentencia, dicho Tribunal entiende que las personas son los titulares de los derechos, con su consecue.nte proteccin,
reconocidos por la Constitucin.
Ahora bien, el considerando cuadragsimo noveno agrega: "Que, sobre el
particular, la doctrina constitucional chilena se ha inclinado mayoritariamente por
sostener, a diferencia de lo sustentado por profesores de otras disciplinas del derecho,
que la proteccin constitucional de la persona se inicia desde el momento mismo de
la concepcin (... )"; conclusin que necesariamente importa y afecta a las normas de
rango inferior, como es el CP, el cual pretende concretizar en el mbito punitivo la
proteccin consagrada en la Constitucin.
En segundo lugar, es importante considerar la cosmovisin filosfica y cultural
imperante en el momento que se decidi conminar penalmente al aborto, en aras de
entender, con mayor exactitud, lo que el legislador pretenda proteger con la sancin
penal. En esta lnea de ideas, podemos afirmar que en dicho momento histrico primaban con fuerza las ideas sustentadas en los valores judeocristianos sostenidos por
la Iglesia Catlica.

MANUAL DE DFRHr:HO PRNA!. PARTF FSPPr:TAT.

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PRl!\.fERA. - - - - - - - - - - --~ .-- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS - - - PARTE

Lo anterior implica que, ahondando en dichos valores y doctrina, puede alcanzarse


un entendimiento ms acabado sobre la cuestin que venimos tratando. Al efecto, y
a manera de ejemplo, podemos sealar la encclica Evangelium Vitae que seala: "60.
Algunos intentan justificar el aborto sosteniendo que el fruto de la concepcin, al
menos hasta un cierto nmero de das, no puede ser todava considerado una vida
humana personal. En realidad, desde el momento en que el vulo es fecundado, se
inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo
ser humano que se desarrolla por s mismo. Jams llegar a ser humano si no lo ha
sido desde entonces. A esta evidencia de siempre ... la gentica moderna otorga una
preciosa confirmacin. Muestra que desde el primer instante se encuentra fijado el
programa de lo que ser ese viviente: una persona, un individuo con sus caractersticas
ya bien determinadas. Con la fecundacin inicia la aventura de una vida humana, cuyas
principales capacidades requieren un tiempo para desarrollarse y poder actuar. ( ... )
Precisamente por esto, ms all de los debates cientficos y de las mismas afirmaciones
filosficas en las que el Magisterio no se ha comprometido expresamente, la Iglesia
siempre ha enseado, y sigue enseando, que al fruto de la generacin humana, desde
el primer momento de su existencia, se ha de garantizar el respeto incondicional que
moralmente se le debe al ser humano en su totalidad y unidad corporal y espiritual:
El ser humano debe ser respetado y tratado como persona desde el instante de su concepcin
y, por eso, a partir de ese mismo momento se le deben reconocer los derechos de la
persona, principalmente el derecho inviolable de todo ser humano inocente a la vida.
En cuanto a la intensidad de la proteccin que debe recibir el concebido pero
no nacido, nos remitimos a lo expuesto previamente sobre dicha cuestin. En todo
caso conviene tener presente que, siguiendo la doctrina manifestada en el fallo de
nuestro Tribunal Constitucional previamente aludida, no hay distingos en cuanto a
la proteccin constitucional dispensada entre la vida dependiente y la independiente,
toda vez que ambas se agrupan bajo el concepto de "persona'' que emplea la norma
constitucional.
Finalmente, y en lo relativo a la situacin de colisin entre bienes jurdicos
como la salud o la vida de la madre con la del nasciturus, razonamos que dichas
situaciones pueden resolverse a la luz del "Principio de doble efecto". En efecto, y
aunque el mismo sea propio del razonamiento prctico, reviste de una gran utilidad
para el campo jurdico, como se observa, por ejemplo, en el sistema del Common Law
donde en el caso Vacco vs. Qui!! se emplea, por vez primera en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Estados Unidos, dicho principio en el fundamento de una decisin
judicial, tal como expone Miranda.
A mayor abundamiento, entendemos por regla del doble efecto "al principio
de razonamiento prctico que sirve para determinar la licitud o ilicitud de una accin
que produce o puede producir dos efectos, de los cuales uno es bueno y el otro es
malo" (Miranda). Ahora bien, y siguiendo al autor recin citado, podemos establecer

PRIMERA.
PARTE

- - - - - - - - - - - - - - - L E C C I N 2: A B O R T O S - - - - - - - - - - - - -

la existencia de dos pilares fundamentales de este principio, a saber: a) La existencia


de una voluntariedad indirecta, y b) la concurrencia de cierta proporcionalidad.
Respecto al primer requisito, que pretende distinguir entre efectos colaterales
e intentados, se requiere, para lograr la licitud de una accin de doble efecto, que
la consecuencia perniciosa no sea querida ni como medio ni como finalidad. Ahora
bien, y como bien seala Miranda, escapan del Derecho las intenciones morales del
actuar del agente, puesto que a este sistema le interesa reprimir las conductas exteriores
injustas, no las motivaciones interiores del sujeto. Lo anterior cobra mayor sentido si
recordamos que nuestro Derecho Penal es uno de actos y no de autor; as, por ejemplo, el elemento volitivo del dolo se satisface con el querer realizar el injusto tpico,
sin entrar a escudriar en las motivaciones personales o, en otras palabras, en el "por
qu" el sujeto quiere realizarlo. Y es a razn de lo anterior que podemos entender
que el Derecho se inhibe a reprimir ciertos actos u omisiones que, moralmente, son
reprochables.
Respecto al segundo requisito, este implica -como indica Miranda- la concurrencia de un motivo de peso que se pueda mirar como proporcional para soportar
el efecto pernicioso que se seguir de la realizacin de la accin de doble efecto. En
este orden de ideas, Miranda expone la existencia de dos tipos de proporcionalidad, a
saber: a) una entre la conducta y la finalidad, y b) una entre la consecuencia positiva
y la negativa.
En lo tocante a las situaciones que involucran al derecho a la vida del nasciturus
y de la madre se seala que "La distincin entre voluntariedad directa y voluntariedad
indirecta funda tambin la que a su vez existe entre aborto directo y aborto indirecto.
En el primero, la muerte del feto entra en el mbito de la intencin, ya sea como fin
o como medio. En el segundo, la occisin es solo indirecta, esto es, la muerte no se
intenta ni como fin ni como medio, sino que solo se acepta como efecto colateral. Esta
distincin cobra especial relevancia en todas aquellas situaciones en las que la vida de
la madre solo puede salvarse con una accin que involucra la muerte del feto. En esta
hiptesis, si la occisin es solo indirecta, la accin se justifica conforme a la regla del
doble efecto, pues la salvacin de la vida de la madre siempre puede considerarse una
razn proporcionalmente importante ( ... ) Por consiguiente, una norma que prohba el
aborto de modo absoluto-como tambin una que de esa manera prohba el homicidio
en general- solo puede referirse a aquel que es causado intencionalmente, es decir, al
aborto directo" (Miranda).
En conclusin, este principio permite arribar a soluciones correctas que deben
ser incorporadas a la lgica jurdica de estos casos, toda vez que ellas quizs no se
manifiesten empleando los conceptos jurdico-penales actuales dado que, como concluye Miranda, en esta parcela del saber jurdico no se ha analizado completamente
las repercusiones que implican el distingo entre lo directo y lo indirecto.

MANUAi. DF. !JFRF(-:f-f() PFIVAT. PARTF FSfJFC":fAf

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PRIMERA
PARTE

- - - - - - - - - - G U S T A V O BALMACEDA H O Y O S - - - - - - - - - - - - -

111.

CONCEPTO

Tal como seala Garrido, el CP, si bien el artculo 342 sanciona el aborto, no
brinda una definicin sobre que debe entenderse el mismo, de modo que la responsabilidad de delimitar el sentido de la expresin ha recado en la doctrina. De esta
forma, varios autores a lo largo del tiempo han elaborado distintas definiciones del
concepto. As, a manera de ejemplo, para Soler -quien es citado por Etcheberry- un
aborto sera "la muerte inferida a un feto", mientras que, en el derecho comparado
alemn -como expone Etcheberry-, dicho concepto se entiende como "la destruccin
del feto" -mismo concepto adoptado por la doctrina italiana, acorde a lo sealado por
el mismo autor-, y as, un largo etctera.
En el mbito nacional se entiende que, cuando el Cdigo emplea el concepto
de aborto, se refiere a "( ... ) la interrupcin del proceso de gestacin mediante la
destruccin o muerte del producto de la concepcin dentro o fuera del cuerpo de la
mujer" (Garrido).
La simple expulsin del feto -como seala la doctrina- no parece ser suficiente
para los intereses jurdico-penales que se intenta proteger, o sea la vida dependiente o
en gestacin, por lo que la simple expulsin anticipada no satisface la figura, ya que
el nio podra sobrevivir a ello. De la misma forma, la sola destruccin del producto
de la concepcin tampoco logra determinar con exactitud lo que es un aborto, de
modo que se necesita de la conjuncin de ambos elementos, la destruccin del feto
y la expulsin anticipada del vientre materno. Por lo tanto, y como seala Garrido,
no podra considerarse que se ha realizado un aborto cuando el feto es expulsado de
forma natural y luego se le ha dado muerte, ni la destruccin del vulo inseminado in
vitro, as como tampoco quedara cubierto por este concepto la extraccin anticipada
del concebido pero no nacido ya muerto, ni el parto prematuro en que el nio ha
nacido vivo.
JURISPRUDENCIA: La doctrina y la jurisprudencia definen el aborto como la
interrupcin del embarazo, hecho maliciosamente con el propsitQ de evitar el
nacimiento de la criatura o impedir el curso progresivo del estado de gravidez
(SCS 2001, ROL 1435-1997).

IV.

TIPOS DE ABORTO

El CP supone varios tipos distintos de aborto, por lo que se debe realizar un


estudio particular de cada uno. As, puede decirse que existen dos grandes tipos de
aborto, los voluntarios y los no voluntarios -acorde a la sistematizacin propuesta por
Politoff/Matus/Ramrez-, dentro de los cuales se pueden encontrar distintas figuras.

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LIBROTECNL4r..i

- - - - - - - - - - - - - - LECCIN 2: ABORTOS - - - - - - - - - - - - - - PRIMERA


PARTE

Cabe puntualizar que en todos los delitos de aborto se presume la existencia de una
mujer embarazada, sin importar el estado en el cual se encuentre.

4. 1. Aborto voluntario
Es aquel que se configura cuando la mujer ha prestado su consentimiento para
que se realice el aborto, o cuando ella misma lo provoca; de este modo, se entiende
que el elemento central de estos delitos contra la vida dependiente es la voluntad de
abortar de la madre -como sealan Poliroff/Matus/Ramrez-, lo que los diferencia
de los abortos no voluntarios.
Este tipo de aborto puede darse de dos formas: a) la primera se contiene en el
artculo 344, inciso primero, primera parte -denominado autoaborto-, consagrado
por medio de la frase "La mujer que causare su aborto"; b) la segunda forma que toma
el aborto voluntario se denomina aborto consentido, tambin contenido en el artculo
344 inciso primero, cuya configuracin se da por la frmula "o consintiere que otra
persona se lo cause", adems de su consagracin en el artculo 342 N 3.
En este tipo de aborto es necesario, obviamente, que la madre preste su consentimiento, de esta forma, es fundamental que ste se preste de manera libre, es decir,
debe ser otorgado encontrndose libre de vicios y sabiendo lo que significa dicho acto
-como sealan Politoff!Matus/Ramrez-, de modo que la mujer tenga consciencia del
acto. Debe ser, adems, y como expresan los mismos autores, expreso, ya sea mediante
palabras o por medio de hechos concluyentes. La doctrina, en la cual encontramos
autores como Politoff/Matus/Ramrez, sobre este punto, ha rechazado la posibilidad de
considerar al consentimiento tcito como manifestacin de la voluntad de la mujer.
La diferencia que se hace entre los abortos voluntarios y no voluntarios es
netamente doctrinaria, pero trae consigo importantes efectos tal como se seala en
doctrina, as, por ejemplo, se encuentran cuestiones relativas a la eventual alegacin
de la justificacin de necesidad teraputica del aborto, o, tambin, para la alegacin
de la atenuante del aborto honoris causa, y, adems, para la pena que se le impone a
aquel que participa de un aborto voluntario, en relacin al castigo que se recibe en el
caso del aborto no voluntario.
4.1.1. SUJETOS ACTIVOS. El sujeto activo, en el caso del autoaborto, no puede ser
otra persona que la mujer embarazada; en el caso del aborto consentido, por otra parte,
se puede apreciar la existencia de una participacin necesaria por parte de un tercero.
En este ltimo caso, tanto la mujer que consinti en el aborto como el autor material
del mismo, son considerados autores del delito, aunque la mujer ser sancionada de
acuerdo al artculo 344 y, el tercero, segn lo prescrito en el artculo 342 N 3, el cual
est asociado a una pena menor que la norma aplicable a la mujer.
Esta mayor pena con la que se castiga a la mujer parece responder -siguiendo
en esto a Politoff/Matus/Ramrez- a consideraciones histricas y culturales, puesto

MANUAL DE DERF.l,H() ?!!NA!. PARTF FSPP:!Al

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PRIMERA
PARTE

--------- -

que el legislador consider a la mujer embarazada como sujeto de un deber especial


de cuidado, por lo que la reprochabilidad de su conducta, al permitir la realizacin
del aborto, sera mayor.
Ahora bien, un sujeto activo especialmente regulado por la ley, se encuentra en
el artculo 345 del Cdigo que sanciona al facultativo que "abusando de su oficio,
causare el aborto o cooperare a l". El mencionado artculo le impone al facultativo las
mismas penas contenidas en el artculo 342, aumentadas en un grado; esta agravacin
de la pena se sostiene en el especial rol que ocupa dentro de la sociedad -tal como
exponen Politoff!Matus/Ramrez-, el cual es precisamente cuidar de las personas, por
lo que merecera el mismo reproche que la mujer que causa su propio aborto.
Se entiende por facultativo"( ... ) en general, quien ejerce alguna de las profesiones
a que se refiere el art. 313 a CP: mdico-cirujano, dentista, qumico-farmacutico,
bioqumico u otra de caractersticas anlogas, relativa a la ciencia y arte de precaver y
curar las enfermedades del cuerpo humano. Entre dichas otras profesiones se encuentran,
por ejemplo, las que requieren un ttulo otorgado por una facultad de medicina o
vinculada a las ahora denominadas ciencias de la salud (estomatologa, kinesiologa,
enfermera, obstetricia, farmacologa, etc.)" (Politoff/Matus/Ranrez). Ahora bien, los
mismos autores precisan que la expresin "abusando de su oficio", se refiere a quien
"( ... )sin necesidad teraputica, utiliza su ciencia y arte para causar el aborto". De lo
anterior, Politoff!Matus/Ramrez concluyen que, si el sujeto ha actuado de acuerdo a
la !ex artis que rige su mbito profesional y a una necesidad teraputica, no se habr
cometido el delito de aborto, toda vez que se encontrara justificado su proceder.
Seguidamente, Politoff/Matus/Ramrez se preguntan por aquellas situaciones
donde existe un aborto punible, en las que puede -como no- considerarse a las actuaciones del facultativo como abusivas. En primer lugar, sealan que la disposicin
no aplicara en el caso de que el sujeto no utilice sus conocimientos o habilidades
especiales para causar el aborto; a este respecto, Politoff!Matus/Ramrez sealan el
ejemplo del facultativo que emplea violencia fsica en contra de la mujer-lo que causa el
aborto-. En este caso, y al no estar empleando los conocimientos o habilidades propias
de su ciencia o arte, no correspondera aplicar la agravacin, como adelantbamos.
En segundo lugar, dichos autores sealan que no aplica la agravacin en el caso
del facultativo que, actuando a razn de una necesidad teraputica, acta en aras de
salvaguardar la integridad fsica o psquica de la madre; dicha exclusin, agregan,
aplicara aun cuando en los casos en que se acta fuera de los casos autorizados por
la respectiva !ex artis. A mayor abundamiento, dichos autores sealan que no correspondera aplicar la agravacin -en los supuestos en que se acta por una necesidad
teraputica y ms all de los supuestos de la lex artis- si el facultativo obra con la
finalidad de cautelar el bienestar de la madre, de esta manera "Si lo que persegua era
evitar los sufrimientos de la mujer, lo que est abarcado por su misin, aunque haya
traspasado el lmite de la licirud, no podra considerarse un abuso de oficio en el sentido
del precepto agravatorio y si la anormalidad de las circunstancias no fuera bastante

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IJBROTELNIA

PRIMERA
PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

para fundamentar una exculpacin, el hecho debiera encuadrarse en la figura comn


de aborto causado por un extrao del art. 342 N 3 CP y no en la figura agravada del
art. 345 CP" (Politoff!Matus/Ramrez).
Finalmente, dichos autores sealan que la calidad de facultativo -por tratarse
de una cuestin eminentemente propia o relativa a la culpabilidad- es una calidad
incomunicable a otros eventuales partcipes del delito que no detenten esta calidad. Por
lo tanto, si se ejecuta un aborto consentido con la participacin de un facultativo, este
ser sancionado conforme al artculo 345, mientras que ala mujer que consinti -que
debe ser entendida como un partcipe necesario- se le aplicar la pena del artculo 344.
4.1.2. SUJETO PASIVO. No debe confundirse, como sealan Politoff!Matus/Ramrez, el sujeto pasivo del delito de aborto con su objeto. Como ya se dijo al momento
de tratar el bien jurdico protegido, lo que intenta cautelar el ordenamiento jurdico
al sancionar el aborto, es la vida dependiente de aquel que est por nacer. La vctima,
por otra parte, sera el sujeto que se encuentra en gestacin, que goza de proteccin
penal hasta el momento hasta la expulsin del claustro materno.
4.1.3. MEDIOS COMISIVOS EN EL ABORTO VOLUNTARIO. De la misma manera que
en el delito de homicidio, y coincidiendo de esta manera con lo expuesto por Politoffl
Matus/Ramrez, el Cdigo no limita los medios por los cuales se puede llevar a cabo el
aborto. En todo caso, concordamos con el parecer de Politoff/Matus/Ramrez, quienes
sealan que"( ... ) es importante destacar que en la modalidad de aborto consentido,
esta figura admite el empleo de la violencia contra el cuerpo de la mujer, en caso que
ella lo consienta como medio para causar el aborto, restando por tanto la figura del
att. 342 N 1, nicamente para los casos de empleo de fuerza fsica no consentido".
4.1.4. ABORTO VOLUNTARIO POR OMISIN? Po!itoff!Matus/Ranrez sealan que
existen ciertos casos en que, por la complejidad que presenta para la madre el llevar
la gestacin del nasciturus hasta el final, es necesario que sta ingiera ciertas hormonas o medicamentos que la auxilien para ese fin. Dentro de este contexto, dichos
autores sealan que el hecho de que el mdico no prescriba dichos medicamentos, o
que la mujer no los consuma, hacen probable, mas no seguro, que se produzca una
interrupcin del proceso gestacional. A mayor abundamiento, "Como fuere, el tenor
literal de las descripciones tpicas de los artculos 342 N 3, 344 y 345, basadas en la
expresin causar un aborto, respecto de la cual no es posible la idea de la causalidad
hipottica, fundamento de la incriminacin a ttulo omisivo, nos permite descartar
tal hiptesis. Lo dicho no obsta a que se pueda participar por omisin con respecto
a la accin abortiva de un tercero, en el caso de personas (p. ej., el marido, el mdico
tratante) que tengan y hayan asumido en los hechos una posicin de garante de la
vida del que est por nacer, si intencionalmente no impiden que se cause por otro el
aborto, pudiendo hacerlo" (Poliroff/Matus/Ranrez).

MANUAL DE DERECHO PENAL !'ARTE ESPECIAL

69

--

PRIMERA
PARTE

- - - - - - - - - - - - G U S T A V O BALMACEDA HOYOS - - - - - - - - - - - -

4.1.5. ABORTO TERAPUTICO. Tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez, el


Colegio Mdico de Chile, en el ao 2003, por medio de una declaracin del Departamento de tica del Consejo General, emiti su parecer respecto al aborto como
una medida teraputica en los casos en que la continuacin del embarazo implicara
un riesgo de muerte para la mujer. En dicho documento, como se puede desprender
de la exposicin de los ya mencionados autores, se establece que, si bien los avances
tecnolgicos y cientficos han reducido los casos en los cuales la nica alternativa que
permite salvar a la madre es la interrupcin de la gestacin, en ciertos casos como los
embarazos ectpicos, las infecciones ovulares con una sepsis grave, entre otros, no
existira otra opcin.
De dicho documento, de acuerdo con Politoff/Matus/Rarrrez, se puede llegar a la
conclusin de que, dndose las circunstancias excepcionales que en l se describen -de
las cuales slo hemos nombrado algunas a modo de ejemplo-, un aborto teraputico
s cumplira con la misin del mdico de velar por la vida y el bienestar de su paciente,
por lo que ste se encontrara aceptado por parte de la !ex arts. Esto, inevitablemente,
lleva a la conclusin de que en aquellos casos como los que arriba se han mencionado,
el actuar del facultativo se encontrara "justificado" por la causal N 1O del artculo 1O
del CP -como manifiesta Etcheberry-, es decir, se enmarcara en el legtimo ejercicio
de la profesin. Para que el hecho se entienda justificado tanto para el facultativo como
para la mujer embarazada, Politoff!Matus/Ramrez han resaltado la concurrencia de
un requisito de importancia, el cual corresponde al consentimiento de la madre, de
modo que esta justificacin slo podra producir efectos en los abortos consentidos
causados por un facultativo, como sealan los autores previamente mencionados.
A mayor abundamiento, Politoff/Matus/Ramrez sealan que "Esta conclusin no
se altera por lo dispuesto en el actual art. 119 del Cdigo Sanitario, segn el cual,
conforme a la redaccin que le diera la Ley N 18.826, de 1989, "no podr ejecutarse
ninguna accin cuyo fin sea provocar un aborto". En efecto, esta disposicin no hace
ms que transcribir en trminos imperativos la prohibicin que establece el art. 345
para los facultativos, admitiendo expresamente en su prembulo que en los casos
excepcionales debe recurrirse a las reglas generales del CP".
Dicha postura, que pretende enmarcar el aborto teraputico dentro de la causal
de justificacin del legtimo ejercicio de un oficio, no puede ser compartida, toda
vez que, como se seala por cierto sector de la doctrina, el ejercicio legtimo de un
derecho u oficio es una regla que carece de un sentido justificante por s mismo.
As, esta regla solo permitira que el Derecho Penal incorporara a las circunstancias
propias de los hechos ciertas reglas justificantes que se encuentran esparcidas en el
ordenamiento mismo. De esta manera, una simple regla genrica no sera suficiente
para la legitimacin de una conducta que, en principio, se encuentra prohibida por
el ordenamiento, por lo que resulta necesario que se recoja otra norma que permita
la ejecucin del comportamiento prohibido. Vale decir, en este punto, que dicha nor-

70

!JBROTF<:NJAoo

PRJMERA
PARTE

- - - - - - - - - - - - LECCIN 2, ABORTOS - - - - - - - - - - - - - -

ma que le proporcione un significado sustantivo al artculo 1O N 1O del CP podra


rovenir de cualquier fuente ya sea la ley, la costumbre, etc.
p
Dicho lo anterior, resulta evidente que la teora que pretende justificar el aborto
teraputico considerndolo el ejercicio legtimo de un derecho no puede sostenerse,
toda vez que no se puede encontrar, ni en la legislacin ni en la !ex artis, una norma
que autorice la referida conducta. Ms an, las actividades curativas que de manera
directa provocaran un aborto se encuentran prohibidas de manera expresa, por lo que
dicha situacin se podra dar nicamente como una consecuencia indirecta de un
procedimiento mdico. En este sentido, el propio Colegio Mdic_o opt por derogar
la autorizacin que, en esta materia, contemplaba su Cdigo de Etica.
Cabe sealar que en el primer texto del Cdigo Sanitario de 1931 se regulaba
de forma especial el aborto teraputico, sin embargo dicha norma fue modificada
por el actual artculo 119, incluido en 1989. As, no existe hoy en da en nuestro
ordenamiento una justificacin especial para el aborto teraputico, por lo que malamente podra el juzgador determinar si se dan las condiciones apropiadas para que la
interrupcin de la gestacin se encuentre amparada por la !ex arts, toda vez que sta
tambin lo ha prohibido.
Politoff/Matus/Ramrez se colocan en el supuesto consistente en aquellos casos
donde, para ellos, existe una verdadera necesidad teraputica que "justifique" el
aborto, y ste no sea realizado por uno de los profesionales que la ley entiende como
facultativo en conformidad con su !ex artis, o que, aun cumplindola, ste no cuente
con el acuerdo de otros dos mdicos o no sea un especialista. Ante dicha situacin,
estos autores sealan que, en consideracin a las circunstancias extraordinarias que
supone un caso as, la causal de eximicin de responsabilidad contenida en el artculo
1O N 9 del CP es lo bastante amplia como para contener la situacin descrita.
Por ltimo, nosotros opinamos que dichas situaciones, como sealamos previamente, pueden resolverse a la luz de la aplicacin del principio de doble efecto que
en forma breve reseamos. En adicin, entendemos que la aplicacin e incorporacin
de dicho principio puede ser de suma utilidad en estos casos, donde las categoras
jurdico-penales tradicionales no satisfacen en plenitud las soluciones propuestas. En
todo caso, y sin perjuicio de ello, pensamos que si el supuesto se desarrolla al amparo
de la lex artis respectiva, mantenindose la conducta dentro del riesgo permitido, no
podra afirmarse la imputacin objetiva necesaria a este respecto.
4.1.6. Trro SUBJETIVO EN EL ABORTO VOLUNTARIO. En lo que concierne a este
tipo de aborto, la ley, al exigir que la mujer preste su consentimiento para que se
realice el aborto, pareciera excluir el supuesto en que este delito pueda cometerse con
dolo eventual, tal como sealan Politoff!Matus/Ramrez, por tanto, este delito s6lo
puede configurarse mediante dolo directo. Respecto a la hiptesis de autoaborto,
concordamos con Garrido, quien seala que se requiere de dolo directo, toda vez que
"( ... ) se desprende del contexto de la disposicin que se refiere a la que "causare su

..,,

PRIMERA
PARTE

--- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

aborto", lo que supone una actividad de su parte dirigida en tal sentido" (Garrido).
Asimismo, y en el caso del tercero que practica el aborto, hay acuerdo en la doctrina en
que, al utilizarse el trmino "maliciosamente" -que se puede aplicar de igual manera
al facultativo como al que no lo es, tal como exponen Politoff!Matus/Ramrez-, es
suficiente indicio para establecer que se exige dolo directo en la comisin del delito.
Siguiendo el parecer de Politoff/Matus/Ramrez, estimamos que debe rechazarse
la culpa como posible tipo subjetivo de este delito en la hiptesis del autoaborto,
puesto que no existe un cuasidelito que comprenda este supuesto dentro del CP, y,
como regla general, slo pueden castigarse a ttulo culposo aquellos delitos en que la
ley, expresamente, ha contemplado a la culpa.
JURISPRUDENCIA: Para configurar el delito de aborto es necesario acreditar la
veracidad de encontrarse la mujer en estado de embarazo, ya que si no se logra
acreditar esta circunstancia, las maniobras efectuadas por una persona para
hipotticamente efectuar un aborto, no pueden considerarse constitutivas del
delito (CS, 27/08/1991, ROL 3404).

El aborto consentido, por otra parte -y como exponen Politoff!Matus/Ramrez-,


puede plantear problemas en cuanto al tipo, especficamente en sede de error, toda
vez que puede ocurrir -'-Como mencionan dichos autores- que se practique un aborto
por parte de un facultativo al que se le engafia respecto del consentimiento la madre,
en circunstancias en que la misma concurre engaada al hecho, de modo que no hay
un consentimiento por parte de la mujer. A este respecto, Politoff/Matus/Ramrez
sefialan que, para el facultativo, la voluntad requerida por parte de la mujer es una
condicin que tiene la capacidad de influir en su pena, por lo que este caso debe
resolverse a la luz del artculo 1 inciso 3 del Cdigo.
De la aplicacin de dicha norma, los ya mencionados autores distinguen dos
situaciones, a saber: a) si el sujeto acta creyendo que el consentimiento de la mujer
existe -aunque el mismo no est presente en los hechos-, debe castigrsele -segn
estos autores- segn el artculo 342 N 2 en relacin al artculo 345, es decir, como
si dicho consentimiento hubiese estado presente, y b) si el sujeto acta creyendo que
no existe consentimiento, pero, en la situacin concreta ste se encuentra presente,
Politoff!Matus/Ramrez sealan que se debe castigar de la misma forma que en la
situacin descrita en la letra anterior.
Finalmente, mismos autores abordan el problema del error respecto del consentimiento en el supuesto del aborto teraputico. En este caso, y como dichos autores
entienden que el aborto teraputico puede subsumirse bajo causal de justificacin,
sealan que se estara ante un "(. .. ) error de tipo, esto es, que en todo caso excluye
el dolo y, por tanto, no existiendo una figura culposa d.e aborto, la punibilidad del
hecho" (Politoff/Matus/Rarnrez).

- - - - - - - - - - - - - LECCIN 2: ABORTOS

PRIMERA
PARTE

4.1.7. ABORTO HONORIS CAUSA. Este tipo de aborto se encuentra regulado en el


artculo 344 inciso segundo del CP, y regula el autoaborto o el aborto consentido por
la mujer, el cual es realizado para "ocultar su deshonra". Este artculo considera una
circunstancia personal de la madre que se vincula con una atenuacin de culpabilidad
de la mujer embarazada, toda vez que se entiende que la deshonra que producira el
nacimiento de un hijo producto de una relacin sexual, fuera de las convenciones
. sociales establecidas, disminuira la reprochabilidad que merece el acto. A mayor
abundamiento, "(..)la tradicin entre nosotros es entender, para estos efectos, una
idea de honra vinculada a la del "menosprecio social que engendran las relaciones
extramatrimoniales para una mujer'', con independencia del juicio moral sobre las
mismas; idea que, en un Estado Democrtico de Derecho debe interpretarse en el
sentido de que no se trata aqu de un juicio acerca de la persona que aborta, sino acerca
de si el hecho de dar a luz podra llegar a ponerla en situacin tal de no ser considerada
como una igual en la comunidad" (Politoff/Matus/Ramrez).
Acorde a los autores recin citados, esta atenuacin o privilegio puede aplicarse
tanto a mujeres casadas que intentan ocultar las relaciones sexuales que pudieran
mantener con personas distintas a su cnyuge, como a aquellas que no han contrado
matrimonio pero que mantienen su vida sexual oculta. Asimismo, aaden, aplicara
en el caso de aquellas mujeres que ejercen la prostitucin de manera oculta, y que el
hecho de estar encinta las descubrira. Garrido, por su parte, agrega que esta situacin
tambin aplica para mujeres que hayan tenido o no hijos previamente.
Por ltimo, y siguiendo el parecer doctrinario, estimamos que dicha circunstancia
es personal y, por tanto, no beneficia a terceros -no se les comunica- que pueden
haber participado en el delito. Lo anterior aplica, pese a que alguno de estos terceros
tambin ejecute la accin con la finalidad de ocultar la deshonra de la madre, tal como
explica Etcheberry.
4.1.8. lnR CRIMJNIS y PARTICIPACIN EN EL ABORTO VOLUNTARIO. El aborto voluntario -delito de resultado- requiere, necesariamente, de la muerte de la criatura la
cual puede ocurrir-como sealan Politoff/Matus/Ramrez- tanto fuera como dentro
del vientre materno; muerte que, en todo caso y como advierten los mismos autores,
se debe producir como resultado de la interrupcin del estado de embarazo. De esta
fo~ma, y s_iguiendo a dichos autores, la iniciacin en la ejecucin de un comportarn1ento orientado a causar el aborto por parte del agente, constituira una tentativa de
e~te delito, siempre y cuando las maniobras a las que se ha dado inicio supongan un
r1esgo para el nasciturus; por otra parte, y acorde a Politoff/Matus/Ramrez, se estara
ante una hiptesis de frustracin cuando, una vez desencadenada la accin destinada
a causar el aborto, la criatura nace viva de todas formas. Finalmente, los mismos
autores sealan que se estara ante una tentativa inidnea cuando se realizan acciones
tendit

1
e~ es a interrumpir
e em barazo respecto de un nasciturus que, pese a estar an
en el vientre materno, se encuentra muerto.

l.
1

PRJMERA _ _ _ _ _ - - - - - - - GUSTAVO BALMACEDA HOYOS


PARTE

Garrido, por su parte, agrega que si se realiza la accin abortiva pero la muerte
se produce fuera del claustro materno, se producira un concurso real entre un aborto
frustrado y un delito de homicidio -o infanticidio dependiendo del caso- consumado. Finalmente, se seala que "Si resulta lesionado el feto con motivo de un aborto
frustrado, esas lesiones no constituyen un tipo especial independiente, simplemente
quedan subsumidas en el delito de aborto" (Garrido).
.
. .
En cuanto a la participacin en los tipos de aborto voluntario, y s1gu1endo
la sistematizacin empleada por Politoff/Matus/Ramrez, debemos distinguir tres
situaciones.
En primer lugar, debe distinguirse la situacin del autoaborto, donde dichos
autores sealan que deben aplicarse las reglas generales, resaltando, eso s, las siguientes
particularidades: a) la pena asignada a los terceros no facultativos que participan de
la conducta, deben ser sancionados conforme a lo dispuesto en el artculo 342 N 3,
para as evitar situaciones absurdas; b) respecto al tercero facultativo que participan
de la conducta, ser castigado "( ... ) siempre ( ... ) con la pena agravada del art. 345 en
relacin con el art. 342 N 3, por disponerlo as expresamente la primera disposicin
citad' (Politoff!Matus/Ramrez).
En segundo lugar, debe, asimismo, distinguirse el presupuesto relativo a la participacin en el aborto consentido. Dichos autores sealan que se trata de un delito
de participacin necesaria -como ya se ha mencionado-, en el que la ley establece
tres penas distintas dependiendo de la calidad del partcipe.
As, a la madre se le deber sancionar segn el articulo 344, al partcipe que
no tiene la calidad de facultativo segn el artculo 342 N 3, y, en fin, se aplicar el
artculo 345 al facultativo que ha actuado abusando de su oficio. A este respecto, se
precisa que "En casos de terceros que no sean los que causan el aborto, su participacin se rige por las reglas generales, siempre con relacin a la pena del art. 342 N 3,
salvo tratndose del facultativo que abusa de su oficio, para quien se aplica la pena
de ese artculo agravada por el 345, que eleva, con la voz "cooperare", toda forma de
complicidad a una de autor' (Politoff/Matus/Rarurez).
Finalmente, se debe diferenciar la situacin del aborto honoris causa. En este
supuesto, nos remitimos a lo ya sealado en su oportunidad, respecto de la comunicabilidad y la procedencia de esta atenuacin especialmente regulada.
4.1.9. CONCURSO DE DELITOS. En este apartado, nos interesa mencionar dos
situaciones planteadas por Politoff!Marus/Ramrez, a saber: a) el aborto que es fruto
de un intento de suicidio, y b) la situacin que comienza como aborto pero concluye
como lesiones y muerte.
Respecto a la primera situacin, Politoff/Matus/Ramrez sostienen que, si bien la
intencin de la mujer embarazada va dirigida principalmente a la realizacin de una
accin en contra de su propia vida, sta acta con dolo de consecuencias necesarias
respecto al aborto, toda vez que, si termina con su vida, inevitablemente terminar

74

l TRRnTECNIA

- - - - - - - - - - - - - - LECCIN 2: ABORTOS - - - - - - - -

con la del no nacido. Hay que recordar -como sealamos en su oportunidad- que se
trata de una conducta atpica, aunque antijurdica; a raz de ello, los ya mencionados
autores sealan que no puede estimarse -a la luz de una organizacin democrticaue dicho acto sea atpico pero algunos y no para otros, por lo cual, concluyen, que
est ante un caso de "consuncin inversa", situacin " ( ... ) en que la licitud de una
conducta consume los hechos de menor significacin que la acompaan, aunque stos
sean, en otras circunstancias, punibles autnomamente" (Politoff/Matus/Ramrez).
Respecto al segundo supuesto, se seala que "La regla general para todos estos
casos, segn la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, es que toda muerte derivada
de un aborto (y las lesiones que exceden lo mnimo necesario para su causacin), ha
de estimarse en concurso idea! con la figura de aborto consentido ( ... ) En cuanto a la
naturaleza de dicha muerte o lesiones a nivel de culpabilidad, parece ser que, tratndose de aborto consentido, ellas sern, la mayor parte de las veces, nicamente culposas"
(Politoff/Matus/Ramrez).

;e

4.2. Aborto no voluntario


Las figuras de aborto no voluntario estn contenidas en los artculos 342 -salvo
cuando su nmero tres se da en el contexto de un aborto consentido, siguiendo, de
esta manera, la sistematizacin propuesta por Politoff!Matus/Ramrez-, 343 y 345
del CP. Los ya mencionados autores sealan que, dado que estos delitos suponen
que no existe consentimiento por parte de la mujer que se encuentra en estado de
embarazo, no pueden aplicarse las normas que regulan el aborto teraputico ni las
que tratan el honor como un motivo de atenuacin, as como tampoco las reglas de
participacin ya mencionadas, salvo en el caso del facultativo que acta con abuso de
su profesin, que siempre ser sancionado por el artculo 345. Finalmente, sealemos
que Politoff/Matus/Ramrez distinguen tres supuestos en este grupo -sistematizacin
que seguiremos-, los cuales son el aborto no voluntario causado con violencia, el aborto
no voluntario causado sin violencia y el aborto sin propsito de causarlo.
4.2.1. ABORTO NO VOLUNTARIO CAUSADO CON VIOLENCIA. Este delito se encuentra regulado en el artculo 342 N 1 del CP. El problema que se presenta con este
tipo de aborto refiere a la determinacin del tipo de violencia que debe emplearse
para satisfacer el presupuesto tpico -es decir, la precisin del medio comisivo-. La
doctrina, como sealan Politoff!Matus/Ranrez, acepta que la fuerza fsica pueda
emplearse, bien para generar un autoaborto como para superar la resistencia que presente la madre. Ahora bien, y como seala Garrido, la fuerza puede ser tanto fsica
como moral -intimidar por ejemplo-, lo que implica -siguiendo al ya mencionado
autor-que el agente podra amenazar a la vctima con el empleo de fuerza fsica, para
as, por ejemplo, vencer la resistencia de la madre respecto de la accin abortiva. A
este respecto, Politoff/Matus/Ramrez sealan que la intimidacin debe ser, en todo

T'RIMERA
PARTE

PRIMERA
PARTE

- - - - - - - - - - - - G U S T A V O BALMACEDA HOYOS - - - - - - - - - - - -

caso, una amenaza que recaiga -de forma inmediata y directa- sobre la integridad
de la mujer o de"( ... ) un tercero relacionado que se encuentre presente'', siempre y
cuando la misma sea grave y verosmil.
Ahora bien, y como exponen los ya citados autores, pueden ocurrir situaciones
concursales complejas que se generan a raz del empleo de la violencia, es decir,
aquellos supuestos en que el medio comisivo genera lesiones o muerte en la persona de la mujer embarazada. A este respecto, dichos autores, citando el parecer de
Politoff!Bustos/Grisola, sealan que respecto de las lesiones leves -entendiendo el
concepto desde el punto de vista mdico-, stas son absorbidas por el delito de aborto
no voluntario, el cual supone la generacin de lesiones en su realizacin; idea que
Politoff/Matus/Ramrez hacen extensiva tanto a las lesiones dolosas como culposas.
Pero los ya citados autores sealan que la situacin se torna ms compleja cuando,
a raz del delito en estudio, se produce la"( ... ) muerte de la mujer, una grave mutilacin o unas lesiones que, aun no sobrepasando la medida del art. 399, no puedan
considerarse normalmente comprendidas en las violencias propias del aborto" (Politoff/
Matus/Ramrez). En estas situaciones, los autores previamente citados sealan que debe
castigarse exclusivamente a ttulo de homicidio -el que corresponda aplicar segn las
circunstancias-, ya que este delito absorbe al aborto, sin perjuicio de que este ltimo
sea considerado para determinar la penalidad concreta, acorde a lo preceptuado por el
artculo 69 del CP. Aaden, finalmente, que si la muerte no se verifica, deber resolverse la situacin a travs de la regla del concurso ideal consagrada en el artculo 75,
es decir, deber apreciarse la concurrencia del delito de aborto no voluntario violento
con el homicidio tentado o frustrado.
En cuanto a las mutilaciones, castracions y las lesiones del artculo 397, Politoff/Matus/Ramrez sealan que la situacin debe resolverse a travs de un concurso
ideal, puesto que les resulta dudoso poder aplicar el principio de consuncin, en atencin a la gravedad particular que posee cada tipo en juego; ahora bien, y tratndose
de las lesiones menos graves contempladas en el artculo 399 del CP, dichos autores
estn por una hiptesis de absorcin, donde, al efecto, las lesiones cederan a favor
del delito de aborto no consentido violento.
Respecto al tipo subjetivo, iter criminis y sujeto pasivo, nos remitimos a las consideraciones realizadas a propsito de las figuras de aborto previamente estudiadas,
ya que, al igual que cierta doctrina, estimamos que son igualmente aplicables a este
delito y a los que se estudiarn a continuacin.
4.2.2. ABORTO NO VOLUNTARIO SJN VIOLENCIA. El aborto no voluntario sin violencia, o aborto sin consentimiento como tambin se le conoce, se encuentra regulado
en el artculo 342 N 2 del CP, el cual castiga este delito, como hacen notar Politoff/
Matus/Ramrez, con una pena mayor que la del aborto consentido, pero inferior a la
pena prevista para el aborto no voluntario violento.

76

LIBROTECN!A

LECCIN 2: ABORTOS

Esta figura tiene como presupuesto -como sealan los autores mencionados con
antelacin- dos circunstancias negativas, consistentes en la falta de violencia y la falta
de consentimiento. En cuanto a la no concurrencia de consentimiento -sea porque
no se presenta, sea porque est viciado- nos remitimos a las consideraciones que ya
hemos realizado, agregando, en todo caso y como sealan Politoff/Matus/Ramrez,
ue el respectivo vicio que debe ser entendido en relacin al ordenamiento penal,
~ncretamente, a la figura del aborto y no, por tanto, con sujecin a las normas civiles.
Cabe sealar que, dado el sentido amplio de la expresin violencia que utiliza el
CP, 00 estaran contenidos en esta figura aquellos abortos que han sido efectuados
producto de una intimidacin, ya que esto supone una violencia moral, concordando
as con el parecer expuesto por Politoff!Matus/Ramrez. De esta forma, y como aaden dichos autores, slo podra decirse que no existe consentimiento en estos casos
cuando la mujer ha sido engaada, si no entiende el propsito de las acciones o si se
encuentra inconsciente, de modo tal que est incapacitada para dar su consentimiento.
4.2.3. ABORTO NO VOLUNTARIO SIN EL PROPSITO DE CAUSARLO. Este delito se
encuentra contenido en el artculo 343 del CP, el cual sanciona a la persona que "con
violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propsito de causarlo, con
tal de que el embarazo de la mujer sea notorio o constare al hechor". Este tipo penal
-como sealan Politoff/Matus/Ramrez- ha causado cierta divisin en la doctrina,
puesto que, en su tipo objetivo, no puede apreciarse una diferencia con respecto del
artculo 342 N 1, ya que en ambos delitos es necesaria la concurrencia del elemento
de la violencia sobre la mujer como medio de comisin. A este respecto, resulta ilustrativa la sntesis de opiniones que realizan Politoff/Matus/Ramrez, acorde a la cual
se seala que "( ... ) Etcheberry estima que la disposicin abarcara tanto el aborto
violento con dolo eventual, como ciertos casos de aborto culposo (con tal que el estado de embarazo sea notorio o le conste al autor) y aun de aborto preterintencional;
Labarut/Zenteno lo reduce a supuestos de preterintencionalidad; Cury, a un puro
delito culposo de aborto; y Politoff/Bustos/Grisola, a un supuesto de combinacin
entre dolo en las violencias y dolo eventual o culpa en el resultado de aborto, solucin
esta ltima que compartimos".
A mayor abundamiento, los ya referidos autores sealan que no podra considerarse que se est en presencia de un cuasidelito de aborto, ya que la ley no hace
referencia explcita a la negligencia o imprudencia de aquel que realiza el acto, por lo
que debe entenderse que las violencias slo pueden ser dolosas para que se configure
este delito, sustentando -normativamente- dicha tesis en lo dispuesto por los artculos
2 Y 10 N 13 del CP. Por otra parte, tampoco estiman que sea posible sostener que la
norma se refiere a una hiptesis de preterintencionalidad, ya que el artculo 343 no se
refiere simplemente a la produccin de un aborto culposo, sino que exige cierto conocimiento por parte del autor de las lesiones y el consiguiente aborto. Concretamente,
Politoff/Matus/Ramrez sostienen que este particular conocimiento, "( ... ) comn a

PRIMERA
PARTE

PRIMERA
PARTE

----~--

GUSTAVO BALMACEDA H O Y O S - - - - - - - - - - - - - - -

LECCIN

supuestos imaginables de culpa y dolo eventual( ... )'', consiste en"( ... ) que el estado
de la mujer le conste al hechor o sea notorio (para ste); o dicho en otros trminos,
que el resultado de aborto (no la circunstancia del embarazo) sea previsible. Por lo
mismo, abarca este supuesto el de aborto con violencias cometido con dolo eventual,
en que "sin propsito" de causarlo, pero aceptando el resultado, se ejercen violencias
dolosas contra la mujer; y los casos en que, siendo notorio el embarazo o constndole
al autor, se ejerzan dichas violencias dolosas, y el abono se produzca, "sin propsito"
de causarlo, por no tomar las medidas para evitarlo".
Finalmente, y en lo que respecta a los concursos, Poltoff/Matus/Ramrez ponderan que estas situaciones tienen similar respuesta a las revisadas a propsito del
aborto causado con violencia. De esta manera, sealan que las lesiones que superen
en gravedad a las del artculo 399 deben resolverse a travs de un concurso ideal,
salvo que concurra un homicidio doloso, situacin en la cual se deber contemplar
la absorcin; por otra parte, las lesiones que correspondan al artculo previamente
mencionado, sern absorbidas por el delito de aborto; por ltimo, y respecto de las
lesiones dolosas y la muerte culposa, Politoff!Matus/Ramrez sealan que la situacin
se deber resolver a travs de un concurso ideal, donde concurren las lesiones dolosas,
el delito del artculo 343 y el cuasidelito de homicidio.

Delitos relativos a la
manipulacin gentica

l.

GENERALIDADES

El Ordenamiento Jurdico contempla la proteccin de distintos bienes jurdicos


que, en determinadas circunstancias, podran verse lesionados producto de un uso
abusivo de ciertas tcnicas cientficas relativas a la ingeniera gentica y a la reproduccin asistida, las cuales han experimentado un explosivo desarrollo en los ltimos
afios a causa de los descubrimientos y avances en los campos de la biomedicina y la
biotcnica. Cabe sealar, antes de continuar con el anlisis de estas figuras, que la
accin del Derecho Penal sobre stas no se aplica a causa de las tcnicas por s mismas,
sino que nicamente cuando se realiza una utilizacin inadecuada de las mismas.
Es necesario, a su vez, hacer mencin de un elemento comn a todas estas figuras; dicho elemento dice relacin con una proteccin jurdico-penal de la dignidad
humana, que encuentra su gnesis en la proteccin constitucional que se hace de
sta, particularmente dentro de las fases ms incipientes de la vida humana. As, y
entendiendo que el bien jurdico concreto que se protege por medio de estos tipos
penales vara dependiendo de cada supuesto particular, siempre se encontrar esta
dignidad en la base de stas.

11.

ELITO DE CLONACIN DE SERES HUMANOS

2.1. Bien jurdico


Esta figura se encuentra contemplada en el artculo 17 de la Ley 20.120, el cual
sanciona a "El que clonare o iniciare un proceso de clonar seres humanos y el que
realizare cualquier procedimiento eugensico en contravencin al artculo 3 ( ... )".
Imponiendo la pena de presidio menor en su grado medio a mximo, y la inhabilitaci6n absoluta para el ejercicio de la profesin por el mismo tiempo que dure la
condena. Dicha regla contempla, en su inciso segundo, una pena especial para aquel

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P~!~ - - - - - - -

- - - - GUSTAVO BALMACEDA HOYOS - -

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que reincidiere en el delito en estudio, correspondiente a la inhabilitacin perpetua


para el ejercicio de la profesin.
De esta manera, el bien que se pretende proteger por medio de la criminalizacin
de la clonacin es la identidad e irrepetibilidad del ser humano, de cada uno de los
individuos clonados de otro y, en algunos supuestos, la doble progenie biolgica. Es
necesario destacar en este punto que la variabilidad gentica de toda especie es, a largo
plazo, una caracterstica necesaria para la supervivencia de la misma.
En adicin, el tipo penal supone una proteccin en la vida futura de la persona
afectada, toda vez que se podra afectar su dignidad individual en aquellos supuestos
donde se pretende predeterminar la personalidad de la criatura clonada si sta efectivamente naciera.

2.2. Tipo objetivo


En lo que respecta al objeto material de esta figura, tanto en la clonacin como
en los procedimientos eugensicos, pueden serlo tanto los preembriones humanos
como los gametos.
El artculo 17 de la Ley 20.120, al sancionar a aquel que "clonare o iniciare un
proceso de clonar seres humanos", se refiere a aquellas personas que, mediante las
tcnicas de clonacin, pretende la creacin de seres idnticos, cualquiera que sea el
fin que se persiga con esta accin, puesto que la finalidad no es abarcada por el tipo.
Por otro lado, la regla sanciona tambin a la realizacin de cualquier proced~
miento eugensico que contravenga al artculo 3 de la misma ley, lo que significa que
en la prctica quedaran proscritas todas las prcticas eugensicas con excepcin de la
consejera gentica. Esta ltima se refiere a la realizacin de un diagnstico sobre las
posibles anomalas que podra padecer el futuro hijo que los padres -cuya intencin
es, precisamente, concebir- buscan prever; por tanto, es un diagnstico de ndole
prenatal, previo a la concepcin misma.

111.

VIOLACIN DE LA RESERVA DE INFORMACIN SOBRE EL GENOMA HUMANO

Esta figura es establecida por el artculo 18 de la Ley 20.120, la cual castiga a


toda persona"( ... ) que violare la reserva de la informacin sobre el genoma humano,
fuera de los casos que autoriza el artculo 12 ( ... )".Castigando dicha conducta con
alguna de las penas establecidas en el artculo 247 del CP, es decir, reclusin menor en
su grado mnimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Agrega
la norma que "El que omitiere la encriptacin exigida en esta ley ser sancionado con
multa de hasta mil unidades de fomento".
Vale precisar, en este punto, que el genoma es, segn la Real Academia Espaola,
el "Conjunto de los genes de un individuo o de una especie, contenido en un juego

8Q

LJBROT.tX~NIA@

_____________--- LECCIN 3: DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIN GENtTICA

PRIMERA
PARTE

d de cromosomas". Por otro lado, el genoma humano es aquello que pertene.


h~lme
ano la secuencia de ADN que se encuentra contenida en 23 pares de
hum
ce al ser

asomas en cada clula.


crom El artculo 12 de la Ley 20.120 establ ece la reserva d
c
., genet1ca
,.
e lamrormac1on
de un ser humano, sin perjuicio de las facultades atribuidas al poder judicial en los
uestos establecidos por la propia ley. De la nusma forma, el artculo 12 establece

al secreto
sup
re1at1vas
a estos efectos son p l enamente apl.icabl es l as d.tspostctones
que;par
'
.
profesional. Es neces~rio p~ecisa~, que los datos correspondiente~ al genoma humano
ue hagan posible la 1dent1ficac1on de una persona deben encr1ptarse para su alma. enamiento y transmisin, como prescribe el artculo 13 de la Ley, en su inciso 2.

IV. FALSIFICACIN DEL ACTA EN QUE CONSTE EL CONSENTIMIENTO DE


UNA PERSONA PARA QUE SE INVESTIGUE SU IDENTIDAD GENTICA Y EL USO
MALICIOSO DE LA MISMA

Esta figura se encuentra contenida en el artculo 19 de la Ley 20.120. Dicho


articulo seala que "El que falsificare el acta a que se refiere el inciso tercero del artculo
1 I ser sancionado con la pena de reclusin menor en su grado mnimo y con multa
de O a 20 unidades tributarias mensuales". Luego, en su inciso segundo, establece que
"Igual pena se aplicar a quien maliciosamente usare, con cualquier fin, un acta falsa".
Cuando la norma se refiere al "acta", se est haciendo referencia al documento
donde consta el denominado consentimiento informado que trata el artculo 11 de
la ley en comento. A razn de lo anterior conviene tener presente lo prescrito e~ los
artculos 15y16 de la Ley 20.584; el primero de ellos trata sobre el derecho que nene
todo paciente de aceptar o rechazar cualquier tipo de procedimiento o tratamiento
referido a su salud, sin perjuicio, eso s, de las limitaciones establecidas en el artculo
siguiente. En los incisos sucesivos, la norma establece cmo debe ser el consentimiento
que se presta en estas situaciones y, a la vez, cmo debe constar el mismo.
El artculo 16, a su turno, regula siruaciones donde no se requiere la manifestacin
de voluntad para proceder al respectivo tratamiento o procedimiento. A saber, dichas
stuaciones son: a) Cuando la falta de tratamiento implique un riesgo para la salud
pblica; b) cuando la situacin del paciente implique riesgo vital o posibilidad de una
secuela funcional grave de no mediar tratamiento. Adems, este supuesto requiere que
el paciente no est en condiciones de manifestar su voluntad y que, a la vez, no sea
posible obtener dicho consentimiento de terceras personas facultadas para otorgarlo
en una situacin as; c) cuando el paciente se encuentra imposibilitado de manifestar
su voluntad y no son habidas los terceros que s podran hacerlo.
Ahora bien, y viendo en conjunto la normativa, se entiende que la prescripcin de
la ley 20.120 pretende proteger, precisamente, el consentimiento prestado de manera
libre por el paciente -sea en sentido positivo como negativo-, el cual debe constar

PRJlvlERA
PARTE - - - - - - - - - - - - - GUSTAVO BALMACEDA HOYOS - ...... _

--

SEGUNDA SECCIN

en un acta con las formalidades necesarias que indica el artculo 11 de la ley. Adems,
consideramos que las hiptesis del artculo 16 de la ley 20.584 no seran aplicables a
esta situacin, toda vez que, en la actualidad, no se apreciaran situaciones de indagacin gentica o de procesos de dicha ndole que se enmarquen en dichas hiptesis.

V.

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD

REALIZACIN DE INVESTIGACIN CIENTFICA BIOMDICA EN SERES HUMANOS


O EN SU GENOMA SIN LAS AUTORIZACIONES EXIGIDAS POR LA LEY

Este delito se encuentra establecido en el artculo 20 de la Ley 20.120, que expresa que "Todo el que desarrollare un proyecto de investigacin cientfica biomdica
en seres humanos o en su genoma, sin contar con las autorizaciones correspondientes
exigidas por la presente ley, ser sancionado con la suspensin por tres aos del ejercicio profesional y con la prohibicin absoluta de ejercicio profesional en el territorio
nacional en caso de reincidencia''. Norma que se explica por s misma, puesto que es
bastante clara y, adems, porque es una prohibicin lgica y natural en atencin al
bien jurdico protegido.

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