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RACIONALIDAD, RAZONABILIDAD JUDICIAL Y EL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD.
Por EDUARDO JOSÉ TALAVERA CARRASCAL.

RESUMEN.

Desde hace ya algunos años la preocupación por el razonamiento judicial es una


constante tanto en la Teoría del Derecho y la iusfilosofía, como también en todos los
ámbitos del derecho y la sociedad. El debate sobre la creación o aplicación judicial esta
todavía candente y seguramente lo seguirá siendo, con lo cual es indispensable que los
operadores jurídicos y quienes se están formando como juristas conozcan los nuevos
rumbos que sigue este debate. Precisamente los conceptos de racionalidad,
razonabilidad judicial y el principio de proporcionalidad son recurrentes en las
decisiones judiciales que pretenden se admitidas como correctas no solo por parte de
quienes hacen parte del litigio, sino también de la comunidad académica, política y
social en general.

En ese sentido, y bajo la consideración que el artículo está dirigido a quienes hasta
ahora se aproximan a las dificultades propias de conciliar un control constitucional
argumentativamente democrático, en este artículo desarrollamos tres partes. En la
primera, explicamos dos temáticas que son esenciales para comprender el
razonamiento judicial: 1) La relación que existe entre la transformación del Estado
de Derecho al Estado Constitucional y el cambio en el razonamiento jurídico, que de ser
monológico se convierte en dialógico y; 2) Se aborda los conceptos de racionalidad,
razonabilidad y proporcionalidad desde dos perspectivas, desde los significados que
comúnmente le otorgaría la sociedad en general y por otra lado exploramos su
aproximación como parte del discurso jurídico y la utilización que de estas se hace en
las decisiones judiciales constitucionales y en la doctrina especializada. En la segunda
parte del artículo se desarrolla el Principio de Proporcionalidad entendido en latu sensu
y su implicación con la pretensión de corrección de las sentencias constitucionales. En
este capítulo se explica y debate cada uno de los tres subprincipios o juicios que
componen dicho principio, a saber i) el juicio de adecuación, en donde se hace énfasis
en el análisis del fin de la medida que interviene el derecho fundamental y la capacidad
de la misma para lograr tal fin; ii) el juicio de necesidad y, iii) el juicio de
proporcionalidad en stricto sensu. La tercera y última parte del ensayo se encarga del
análisis de las principales objeciones que se le hacen al Principio de Proporcionalidad y
que giran básicamente sobre dos ejes: Uno. que es un criterio paradójicamente
irracional por los niveles de subjetividad que sostiene y por tanto sus principios serian
una especie de camuflaje para las valoraciones políticas de los Tribunales
Constitucionales y dos, la ausencia de legitimidad de estos Tribunales por apropiarse
de competencias que le son propias a los órganos de elección popular. Finalmente y
sobre estas críticas planteamos nuestra posición y sentamos unas reflexiones finales
que, sobre el tema, alimentaran la línea Estado - Democracia del Grupo de
Investigación ACADEMO de Uniciencia.

PALABRAS CLAVES:

Proporcionalidad, Racionalidad, Razonabilidad Judicial, Criterios de Valoración, Estado


de Derecho, Estado Constitucional, Neoconstitucionalismo, Formalismo Jurídico, Anti
formalismo Jurídico, Teorías de la Argumentación, Derechos Fundamentales,
Contenido Esencial de los Derechos, Optimización de los Derechos, Ponderación,
Juicio de Necesidad, Juicio de Idoneidad, Juicio de Finalidad, Juicio de Adecuación,
Teorías Materiales de los Derechos Fundamentales, Derecho a la Igualdad,
Representación Argumentativa.

ABSTRACT.

Since a few years back, the worries for the judicial reasoning have been a constant not
only for the Law Theory and the philosophy, but also for all areas of the law and the
society. The debate around the judicial creation or application is still red-hot and will
surely continue to be in this way. This is why it is essential for the legal operators and for
1
those who are training to become attorneys to inform themselves about the new paths
that the discussion has taken. The concepts of judicial rationality and reasoning and the
principles of proportionality are recurrent in the judicial decisions; those are intended to
be admitted as right, not only for who takes part of the dispute, but also for the
academic, political and social community in general.

In this sense, and considering that the article is directed to the ones that are starting to
approximate to the difficulties of conciliating a constitutional control, which is democratic
in its argument, the text is developed in three parts. The first one is dedicated on two
topics that are essential for understanding the judicial reasoning: 1) the relation between
the transformation of the State of Law to the Constitutional State; and the change from
the monologic to the dialogic legal reasoning. 2) The concepts of rationality, reasoning
and proportionality are addressed from two perspectives: from the meanings that are
commonly given by the society in general, and from the legal discourse and the use that
are given in the constitutional legal decisions and the specialized doctrine. The second
part of the article aims to develop the Principle of Proportionality understood in latu
sensu and its implications for its intentions of correcting the constitutional sentences.
This chapter explains and discusses each of the three subprinciples or judgements that
compose the mentioned principle: i) the adjustment judgement; ii) the necessity
judgement and iii) the proportionality judgement in stricto sensu. The third and last part
of the essay is in charge of analyzing the main objections that are raised to the Principle
of Proportionality and that operate around two axis: the first is an irrational criteria for the
levels of subjectivity that contains, and the second the absence of legitimacy of those
Tribunals for appropriating themselves of competencies that are owned by the popular
elections organs. Finally, and over the above critiques, we stand our position and
share a few final reflections that could nourish the State-Democracy line of the
ACADEMO research group of Uniciencia.

KEY WORD

PROPORTIONALITY, JUDICIAL RATIONALITY, CRITERIA OF VALUATION, STATE


OF LAW, CONSTITUTIONAL CONDITION(STATE), NEW CONSTITUTIONALISM,
JURIDICAL FORMALISM, JURIDICAL NTIFORMALISM, THEORIES OF THE
ARGUMENTATION, FUNDAMENTAL RIGHTS, RAISE(DELIBERATION,
WEIGHTING), JUDGMENT(REASON) OF NEED, JUDGMENT(REASON) OF
SUITABILITY, JUDGMENT(REASON) OF ADEQUACY, RIGHT TO THE EQUALITY,
REPRESENTARON ARGUMENTATIVA.

CURRICULUM.

Eduardo José Talavera Carrascal. Nacionalidad colombiana y española. Abogado de la


UNAB, Bucaramanga, Colombia, con estudios de Maestría en Administración Local de
la Universidad Autónoma de Barcelona, España y estudios doctorales en el Programa
Erasmus (Bruselas) en Derecho Penal y Criminología Critica y actualmente candidato a
doctor por la Universidad Autónoma de Barcelona (España) en el Programa de Derecho
Público ("Las transformaciones del Estado desde la Filosofía del Derecho, el Derecho
Penal y el Derecho Constitucional") Profesor universitario, investigador director del
Grupo de Investigación "Academo" de Uniciencia y Decano de la Facultad de Derecho
de Uniciencia, seccional Bucaramanga. Autor de varios artículos y conferencista en el
Área de la Teoría del Derecho, Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho y
colegiado de la Fundación Centro de Estudios Históricos Diego Torres y Moyachoque
Cacique de Turmeque.

EL PROBLEMA:

A pesar del tiempo que ha pasado desde que se instituyó la Corte Constitucional en
Colombia sus decisiones siguen viéndose como intervenciones ilegitimas en las esferas
administrativas y políticas, generándose un enfrentamiento de poderes que poco le
conviene a un país ya marcado por el conflicto y la inseguridad jurídica.
LA PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN: ¿Cuál es la capacidad de rendimiento del Test
de Proporcionalidad para solucionar o mitigar los supuestos efectos nocivos del
activismo judicial y como tutela efectiva de los derechos fundamentales?

OBJETIVO GENERAL DE LA INVESTIGACIÓN: Analizar en que medida el


denominado Test de Proporcionalidad es o puede ser un discurso argumentativo válido
y legitimo para la adecuada pretensión de corrección de las sentencias constitucionales
en Colombia.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS:

1. Identificar y analizar la irrupción de un nuevo razonamiento en las sentencias de


la Corte Constitucional Colombiana, entendidas estas como piezas especiales
de argumentación jurídica.

2. Identificar, analizar y sintetizar los antecedentes históricos de denominado


principio o Test de Proporcionalidad (Razonabilidad).

3. identificar y analizar el sentido y alcance de dicho principio mediante el análisis


de sus subprincipios y juicios correspondientes.

4. Identificar y ponderar las objeciones generales y especiales al Principio de


Proporcionalidad.

5. A partir del objetivo anterior (criticas al Principio de Proporcionalidad) identificar


y analizar la posibilidad de criterios alternativos para una adecuada
fundamentación de las sentencias constitucionales (pretensión de corrección de
las sentencias constitucionales).

METODOLOGÍA: La metodología del presente proyecto girará en torno al análisis de


jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana y de la doctrina especializada
nacional e internacional sobre el objeto de la investigación, lo que implica que esta es
de carácter histórico analítico.

FUENTES: En concordancia con la metodología planteada las fuentes que alimentan el


proyecto se fundamentan en la Teoría de la Argumentación de los Derechos
Fundamentales en el marco de la construcción de un Estado Constitucional.

HALLAZGOS.

1) Se constata en las sentencias de la Corte Constitucional colombiana una


tendencia a implementar un lenguaje, epistemología y metodología cercana al
realismo jurídico y a las denominadas teorías de la argumentación.1

2) Esta tendencia es parte de un proceso global de transformación de un Estado de


Derecho a un Estado Constitucional; transición esta que en Colombia presenta
dificultades reflejadas en la pugna entre un razonamiento jurídico monológico con
un razonamiento jurídico dialógico.

3) Los efectos nocivos del mal denominado choque de trenes, junto a la natural
constitucionalización del ordenamiento jurídico y la indeterminación propia de los
Derechos Fundamentales, hacen necesario que las sentencias de la Corte
Constitucional cuando establecen previamente el contenido normativo
(concreción) de dichos derechos sean tenidas como correctas por las partes y la
comunidad a la cual están dirigidas.
1
El presente escrito es un producto que hace parte de un proyecto de investigación que se ha iniciado en el
Semillero de Investigación Agora (Semillero registrado en Conciencias) de la Facultad de Derecho de UNICIENCIA
que pretende como objetivo general estudiar las transformaciones del Estado de Derecho al Estado Constitucional en
Colombia.

3
4) Para alcanzar este deber de fundamentación correcta de las sentencias
constitucionales los métodos tradicionales de interpretación han sido insuficientes,
con lo cual los Tribunales Constitucionales han acudido al Test o Principio de
Proporcionalidad.

5) En Colombia el uso de este principio se vinculó a una lógica antiformalista, con lo


cual aparece revestido de un carácter novísimo, e incluso alternativo.

6) A pesar que la Corte Constitucional ya lleva utilizando el principio de


proporcionalidad un considerable tiempo (desde 1992) no puede decirse aún que
tengamos líneas jurisprudenciales claramente definidas sobre su contenido y
alcance.

7) El principio de Proporcionalidad ha sido objeto de profundas criticas, sin embargo


encontramos que hoy por hoy, pasar de estar explorándose alternativas distintas, es
el instrumento hermenéutico más adecuado para la concreción adecuada de los
derechos fundamentales.

8) Por otra parte, la bibliografía especializada sobre el principio de proporcionalidad es


escasísima, no solo en Colombia sino en general en habla hispana.
Afortunadamente nuestra doctrina nacional cuenta tal vez con uno de los dos
autores más importantes de ibero América sobre el tema, lo cual sin duda
contribuirá al análisis de este valioso instrumento.
RACIONALIDAD, RAZONABILIDAD JUDICIAL Y EL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD.

Por EDUARDO JOSÉ TALAVERA CARRASCAL.

No había pasado un año de la promulgación de la Constitución cuando la Corte se inicia


en el uso del test de razonabilidad al conceder una tutela (T-422/92) a una persona que,
pese a haber ganado un concurso de méritos no fue nombrada para ocupar el cargo en
la entidad pública demandada. Cuenta el tratadista Cesar Rodríguez2 y a quien creo se
le debe el mérito histórico de publicar el primer ensayo sobre este tema en nuestro país,
que desde ese momento solo alguno de los magistrados de la primera y la segunda
Corte usaron el test para sus ponencias. Pasa el tiempo y poco a poco la Corte va
decantando con cierta confusión3 el uso de este instrumento al punto que hoy por hoy
puede afirmarse que el principio de proporcionalidad es de uso cotidiano en casos
donde están implicados los Derechos Fundamentales, y aplican por igual a casos
llamativos como el del aborto en donde la Corte en varias ocasiones "... ha afirmado
que el Legislador cuenta con un amplio margen para establecer las conductas punibles
y determinar sus sanciones, sin embargo, también ha indicado que el poder punitivo
cuenta con límites en esa labor, tales como el de respetar los derechos constitucionales
y atender los principios de proporcionalidad y razonabilidad..." (C-355-96), como
también en casos menos llamativos y publicitados pero de trascendencia social
(impuestos, régimen pensional, etc.).

Así las cosas, el principio de proporcionalidad es posiblemente uno de los temas más
actuales en el panorama de lo que podría llamarse el derecho constitucional
postmoderno colombiano y como tal exige una especial pedagogía. Esto en
consideración a que, por una parte la producción bibliográfica en Colombia y en general
en ibero América es muy escasa y en cierta forma desconocida fuera de ciertos ámbitos
académicos selectos. Por otra parte este tema pide cierto cuidado por cuanto su
tratamiento jurisprudencial sí es relativamente extenso en comparación con el doctrinal,
sin embargo finalmente resulta contradictorio y a veces confuso. Veamos:

PRIMERA PARTE.
BASES TEÓRICAS GENERALES.
UN NUEVO LENGUAJE. UNA NUEVA EPISTEMOLOGÍA Y METODOLOGÍA
JURÍDICA.

Quienes nos formamos bajo la tradición jurídica formalista aprendimos en nuestras


primeras lecciones que a las normas se les podía hacer tres tipos de juicios: una norma
puede ser justa, eficaz y/o valida. Es justa cuando se le confronta con el sistema de
valores que cada uno tiene, ya sea de orden religioso o moral de cualquier tipo. Como
quiera que se trata de un juicio subjetivo y se tenia clara la separación entre el derecho
y la moral, este tipo de confrontación se desdeñaba por relativista. Una norma era
eficaz cuando cumplía con los propósitos para la cual se emitió y en consecuencia si
sus destinatarios la cumplían o no. Lo ideal era que la norma fuera acatada por todos,
pero si no lo era, este no era un problema del abogado, del juez, era un problema del
legislador o en últimas de las autoridades incapaces de hacer cumplir la ley. Lo que sí
era problema del jurista era el estudio de la validez de la norma, este sí que era un
2
RODRÍGUEZ, A, Cesar, "El test de Razonabilidad y el derecho a la igualdad', publicado en "La Corte Constitucional, el año de la
consolidación Observatorio de Justicia Constitucional", ediciones Siglo del Hombre, 1a Edición 1998, Bogotá, pag. 273. El autor
hace referencia a los magistrados Eduardo Cifuentes con la T-230/94 y a Alejandro Martínez Vg. C-530/93 y C-445/95 La C-530/93
resulta particularmente útil para efectos pedagógicos del test: hace referencia al reclamo de los cachacos por las restricciones de
permanencia y residencia que sufren frente al trato privilegiado que reciben los nativos de San Andrés Islas.
3
Con cierto atrevimiento queremos indicar que la Corte Constitucional colombiana, al igual que la mayoría de Tribunales del resto
del mundo como se induce del estudio de la jurisprudencia y la doctrina existente, ha vacilado en este tema. Por ejemplo, en un
principio nuestro alto tribunal constitucional optó por un test de corte europeo, después por un norteamericano, para finalmente
encontrar la ansiada solución en un test mixto (que uno de mis alumnos jocosos bautizó como el test chichombiano) que utilizara los
pasos del europeo con las ventajas de la graduación usa Sea de aclarar dos cosas acá una, que cuando hacemos referencia a los
test de distintos cortes, estamos haciendo referencia al uso que se le da a este instrumento en cuanto el derecho fundamental a la
igualdad Hoy resulta claro que el principio de proporcionalidad se expande a toda decisión que implique un derecho fundamental
Una segunda aclaración al estudiar con cierto detalle la jurisprudencia comparada, básicamente la norteamericana, la española y la
alemana, no parece muy clara la matrícula de una metodología de lo razonable a un país en concreto.
asunto jurídico, este era el verdadero negocio de los abogados, pues estos se formaban
básicamente al confrontar la norma con el ordenamiento jurídico, lo cual se lograba con
unos métodos de interpretación (exegético, sistemático y sociológico) que conducían a
desentrañar el verdadero sentido de la ley.

Así estaban las cosas cuando junto con la andanada antiformalista nos llegó un nuevo
lenguaje y empezamos a oír que los actos de poder (administrativos, legislativos e
incluso particulares) podían ser o no razonables, proporcionados e incluso racionales o
no. ¿Que había pasado?, ¿Habíamos retornado al ius naturalismo?, o por el contrario'
¿el realismo jurídico se estaba tomando el poder del saber jurídico?, o ¿era una
artimaña de los jueces que al querer salvar el país, frente a la ineficiencia, corrupción o
lo que sea de las otras ramas del poder, usaban un lenguaje que justificaran el
activismo judicial? Un poco de aquí, un poco de allá, lo cierto era que los operadores
jurídicos tenían que manejar estas "nuevas" categorías y no había marcha atrás, pues
sencillamente, en mi opinión, el control de constitucionalidad por fin estaba operando en
Colombia, estábamos entrando en un nuevo modelo de Estado llamado el "Estado
Constitucional"4 en el cual este control debía ser atendido como un caso particular de
discurso jurídico en donde resultan insuficientes los llamados métodos de interpretación
básicos5.

En este orden, veamos algunas consideraciones que resultan esenciales para


comprender el panorama actual del derecho constitucional en lo que tiene que ver con
el principio de proporcionalidad:

MODELO DE ESTADO, PARADIGMA JURÍDICO Y ACTIVISMO JUDICIAL.

Hace casi diez años me preguntaba6 desde mi terruño si de verdad se estaba


generando una nueva sensibilidad jurídica que pudiéramos caracterizar de un nuevo
derecho y llegaba a la conclusión que el problema no se limitaba a un cambio de
paradigma jurídico, entendiendo por ello, la pugna entre el formalismo y el anti-
formalismo, sino en un asunto más global relacionado con el modelo de Estado: del
Estado de Derecho Decimonónico ("Estado Legislativo") estábamos entrando en un
Estado Constitucional en donde la división de los poderes se tornaba problemática en el
sentido que la formula clásica de separación y contrapeso de poderes, perfectamente
alineada en la teoría de Montesquieu y la mente de los revolucionarios y post-
revolucionarios y que tanto éxito tuvo y aun tiene, ahora se desdibuja frente a un
modelo de Estado que privilegia los Derechos sobre el derecho7. Desde luego, este no
es el espacio para desarrollar una conceptualización sobre el Estado Constitucional8,
pero si destacar que hoy es palpable que el poder judicial, básicamente los Tribunales
Constitucionales, ya no están neutralizados por obra y gracia del principio de legalidad.
Más allá de la discusión sobre que tan nuevo es el nuevo derecho y otras discusiones
anexas9, lo que hoy resulta evidente la aceptación de un modelo de poder institucional
(Estado) que defiende la concepción de los DF no solo como un limite al poder del
príncipe (Corte constitucional como legislador negativo) sino unos DF que le imponen
deberes al Estado (como legislador positivo).

4
TALAVERA CARRASCAL, Eduardo José. "Elementos para una aproximación a un nuevo constitucionalismo", ediciones DIXE,
publicaciones de la Universidad Cooperativa de Colombia, Seccional Bucaramanga, Colombia
5
Me refiero a todas las generaciones que fueron formados bajo el clásico libro de Jaime Giraldo Ángel "Metodología y técnica de la
investigación socio jurídica" Ediciones Librería del Profesional.
6
TALAVERA CARRASCAL, Eduardo. Ob.cit. pag. 64
7
BERNAL PULIDO, Carlos. "El Derecho de los Derechos", editorial Universidad Externado de Colombia. Bogotá Colombia, 1"
edición 2005, 2a reimpresión septiembre dé 2005, 417 p Con esta frase quiero poner de presente que no es gratuito el título que
Bernal Pulido le de esta obra.
8
Aparte de la clásica obra de Zagrebelsky (ZAGREBELSKY, Gustavo. "El Derecho Dúctil", editorial Trotta. Madrid, 1995) sobre el
Estado Constitucional y en concreto sobre la división y predomino de los poderes y la configuración constitucional del capitalismo
avanzado, me permito referenciar las obras de CARLOS DEL CABO MARTIN "Estudios sobre el Estado Constitucional y el
Constitucionalismo del Estado Social", Ediciones Instituto de Investigaciones socio jurídicas de la Universidad Nacional de México,
1a edición 1997, pags 56, ss y 207 y siguientes.
9
Como la validez o conveniencia del choque de trenes o guerra de las cortes o el papel que de la justicia constitucional al servicio
de los intereses globales mundiales (vid ORDOÑEZ, Alejandro
Pasada la segunda guerra mundial, con la introducción de las constituciones rígidas, se
produce un cambio e¡n la estructura del sistema jurídico y tal como dice

Luigi Ferrajoli10, estas incorporan principios (derechos fundamentales) que son vistos
como límites y vínculos ya no solo para el poder ejecutivo y judicial sino también
para el legislativo:

"Después de la derrota del nazismo y del fascismo, que fue el acontecimiento de la


época, se descubrió que el consenso popular del que habían gozado hasta los
sistemas autoritarios no garantizaba en lo absoluto la calidad de la democracia
contra la degeneración del poder político"11

"En el modelo tradicional, paleopositivista y jacobino, el Estado de derecho consistía


básicamente en la primacía de la ley y la democracia en la omnipotencia de la
mayoría y, por tanto, del Parlamento

De la mano de una concepción del poder al servicio de los derechos de los


ciudadanos el razonamiento judicial cambia de, como diría Juan Antonio García
Amado12, de monológico a dialógico:

Razonamiento jurídico monológico Razonamiento jurídico dialógico.


El contorno del derecho se difumina.
Averiguación de algún tipo de verdad: iii) las normas no dicen lo que el
i) verdadero sentido de la norma derecho es y por tanto no
predetermina la solución. determinan la solución.
ii) Reproducción del esquema iv) No hay una verdad única, el "juez
epistemológico clásico en donde ya no es el notario del legislador", es
el sujeto cognoscente conoce un arbitro que con su lectura
la verdad y la aplica. determina el resultado del juego y
hasta el contorno del derecho.
El método jurídico se convierte en los métodos j
jurídicos.
El jurista esta auxiliado por el método
1. El conjunto de pautas e
1. Paralelismo con el
instrumentos que tiene el juez no
método científico
confluyen en una única meta (e!
2. Entre el objeto (el
verdadero sentido de la ley).
derecho) y el
sujeto que lo estudia y lo aplica,2. La indeterminación metodológica
median unas pautas metodológicas lleva aparejada la trivialización de la
que ayudan a conocer la verdad. lógica ("la verdad formal de la lógica
de poco sirve cuando se esfuma la i
verdad material de la norma")

10
FERRAJOLI, Luigi. "El papel de la función judicial en el Estado de Derecho", publicado en 'Jurisdicción y argumentación en el
Estado Constitucional de derecho", ediciones Universidad Nacional Autónoma de México, 1a Edición 2005, pags. 87 y sigtes.
11
Ibidem, pag. 91.
12
GARCÍA AMADO, Juan Antonio. "Tópica, retórica y teorías de la argumentación jurídica", publicado en "Derecho Público,
Filosofía y Sociología Jurídicas. Perspectivas para el próximo milenio" Congreso Internacional Memorias, publicaciones de la
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, pags 169 y sigtes.
RACIONALIDAD - RAZONABILIDAD - PROPORCIONALIDAD.

Uno de los problemas que enfrenta este tema es la facilidad con que en la práctica se
confunden los conceptos. En efecto, los términos de racionalidad, razonabilidad y
proporcionalidad son usados por la gente en general en cierta forma caprichosa, en
donde cada cual le otorga su propio significado, lo cual también sucede con los
operadores jurídicos y lo que es más complicado, aun en los autores que de manera
muy especializada se están ocupando del tema, es difícil encontrar uniformidad en las
definiciones. Por ello a continuación presentamos algunas aclaraciones que pueden
servir para solventar esta dificultad conceptual:

Primero, veamos que nos dicen los diccionarios: Si se toma el diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española encontramos que el término de racionalidad se
enfoca a un pensamiento que esta conforme a la razón y por tanto es coherente,
cuerdo, sensato, lógico y se dice, que "hasta donde sabemos la racionalidad es
exclusiva del ser humano". Por su parte la expresión razonabilidad, no figura
expresamente en el diccionario pero sí encontramos como homologa el pensamiento
razonable, que es aquel conforme a la razón, arreglado, justo.

Ahora, por proporcionalidad se dice la conformidad o proporción de una de las partes


con el todo; como adjetivo se dice conforme a una proporción cuando se está frente a
una relación equilibrada y en matemáticas se dice de la cantidad que aumenta o
disminuye de igual forma o de manera inversa a otra con que se relaciona: el tiempo
empleado en recorrer una distancia es inversamente proporcional a la velocidad con la
que se avanza. Y parece que la naturaleza es el ejemplo más claro de proporcionalidad,
no hay nada que sobre o falte, los paisajes tienden a ser armónicos, todas y cada una
de las partes del cuerpo de los animales, desde el ser humano hasta el pequeño
insecto, guardan un equilibrio funcional y estético maravillosamente proporcionado13

Así las cosas mientras el concepto de racionalidad y razonabilidad se enfocan a un


pensamiento o actuar sensato, justo, cuerdo, coherente con nuestra cualidad de seres
humanos. Y lo contrario: no es racional ni razonable lo injusto, lo incoherente, la
insensatez, un comportamiento animal no humano es aquel que va contra la razón,
aquel que atenta contra el hombre mismo. Por su parte un pensamiento o actuar
proporcionado es aquel que es armónico, equilibrado y no es proporcionado el
pensamiento o el actuar desmedido, arbitrario, sin fronteras, sin limites, caprichoso,
desordenado, aquel que no esta equilibrado en relación con un todo.

Los anteriores conceptos se matizan en el derecho de la siguiente manera:

A) En primer lugar es necesario precisar, como lo hace Carlos Bernal Pulido14,


que los conceptos de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad son
criterios para una valoración correcta de los argumentos que interpretan las
normas legislativas y constitucionales. Son criterios mediante los cuales se
fundamenta de manera correcta una decisión jurisprudencial de control
constitucional y en esa medida cumplirían con dos funciones: por una parte,
orientan al juez constitucional para tomar una decisión acertada, correcta y
por otra parte, sirven para que la comunidad (social, política, cultural,
académica) examine qué tan racionales, razonadas y proporcionadas son
las decisiones de la Corte Constitucional. Ahora, estas dos funciones
pueden resultar extrañas a un jurista de corte formalista toda vez que podrá
afirmar que el juez solo aplica el derecho ya que su creación estaría
destinada a los órganos de origen popular y una vez que el juez ejecute el
silogismo jurídico (premisa mayor: el ordenamiento jurídico; premisa menor:

13
Me decía mi hijo de nueve años que Dios no pensó en las cucarachas por que eran los animales más repugnantes y feos que
había sobre la tierra, sin embargo, él mismo me decía que lo feítas que eran lo compensaban a la hora de una explosión nuclear
pues eran las únicas que quedaban vivas
14
BERNAL PULIDO, Carlos. "El Derecho de los derechos", ediciones Universidad Externado de Colombia, segunda reimpresión
2005, Bogotá, pag. 61
los hechos; y conclusión: la sentencia) su decisión solo debe pasar por el
tamiz de ser en derecho y no tendría que justificarse como una decisión
racional, razonable o proporcionada; es decir, si la decisión que tomo como
juez se ajusta a derecho, este (el derecho) se reputa como razonable,
racional o proporcionado y si en un evento dado, por ejemplo, si una
autoridad argumentando razones de interés general restringe el contenido
de un derecho fundamental, no es suficiente con estudiar su conformidad
con el ordenamiento jurídico, se hará necesario determinar en que medida
dicha intervención es razonable, proporcionada. Por ello se sostiene que el
principio de proporcionalidad se conecta con el Estado Constitucional en
donde el ejercicio del poder debe ser razonable: justamente el Estado
Constitucional, al igual que el Estado de Derecho, ordena un sometimiento
a la ley y la Constitución, pero la diferencia reside en que mientras en el
Estado de Derecho el contenido de la ley es irrelevante (voz del pueblo, voz
de Dios), en el Estado Constitucional esta no puede tener un contenido
cualquiera, la soberanía popular no es una llave maestra para cualquier
cerradura, el ordenamiento jurídico lo hacen los hombres para los hombres
y por tanto puede y debe estar conforme a la razón.

B) En segundo lugar es necesario precisar distinciones entre los tres


conceptos:

i) La RACIONALIDAD, tal como la entiende Bernal15, es un sucedáneo de la


objetividad y como quiera que esta es un ideal que difícilmente se alcanza
en el Derecho Constitucional dada la natural indeterminación de la
Constitución se recurre a los criterios de racionalidad, a saber: 1) Claridad
y consistencia conceptual. El primero implica que la sentencia pueda ser
comprendida por las partes que intervienen en el proceso y la comunidad
jurídica y política. Lo segundo hace referencia a que la Corte debe atribuir
a los mismos conceptos siempre los mismos significados (los diversos
interlocutores no pueden usar una misma expresión con distintos
significados). 2) Consistencia normativa, se es más racional tanto más se
funden en argumentos que justifiquen iguales resultados cuando se
aplican a iguales o similares hechos. 3) Saturación: todo argumento debe
ser completo, debe contener todas las aristas y premisas que le sean
propias. 4) Respeto por la lógica deductiva. 5) Respeto de la carga de
la argumentación propia del control de la constitucionalidad de la
ley, como por ejemplo la duda se aplica a favor de la libertad. 6)
Consistencia argumentativa: ausencia de contradicciones entre las
proposiciones que componen los argumentos de la Corte. 7) Coherencia:
las proposiciones que utiliza la Corte deben sustentarse en los valores
comunes o en los principios generales.

Ahora, aclárese que la relación anterior no es única, pues otros autores


como por ejemplo Manuel Atienza16 tienen su propia visión de estos
criterios. Para este autor una decisión es estrictamente racional si y solo
si: 1) Respeta las reglas de la lógica deductiva, entendiendo por esta la
lógica clásica de predicados de primer orden (Aarnio la llama
Racionalidad L); 2) Respeta los principios de la racionalidad práctica
(Aarnio la llama Racionalidad D) y que son por ejemplo, los principios de
consistencia, eficiencia, coherencia, generalización y sinceridad, 3) se
toma sin evadir la fuente del derecho que le resulta vinculante y; 4) la
decisión no se base en criterios éticos y/o políticos que no estén
previamente y específicamente (aunque pueden estarlo genéricamente)
establecidos en el ordenamiento jurídico.

ii) La RAZONABILIDAD. De los tres conceptos que estamos tratando, este el


de la razonabilidad, es posiblemente el más ambiguo pues aunque en
15
Ibidem, pág. 62 a 65
16
ATIENZA. Manuel. "Para una razonable definición de lo Razonable", Doxa, un.4o, 1987, pags 193 y 194
general los tribunales constitucionales y la comunidad jurídica lo suelen
utilizar para valorar la corrección de las de las decisiones
jurisprudenciales, al concretar tal uso se le otorgan distintos significados.
Es que, como lo señala Manuel Atienza17, este concepto que muchas
veces es designado con otras expresiones como "buen padre de familia" o
"diligencia debida" es lo que suele llamarse "un concepto jurídico
indeterminado". Por esto, la afirmación de que lo razonable en el Derecho
es una noción de contenido variable o un valor función (como ya lo había
indicado Perelman en 1984) debe entenderse tanto en un sentido histórico
o social en cuanto lo que se considere razonable depende de
circunstancias temporales y espaciales; como en un sentido lógico como
cuando lo que se debe entender por razonable en cada caso depende -
esta es la función - del campo en que se aplique18.

Ahora, que la razonabilidad sea una noción variable, no implica que sea
confusa y arbitraria pues el límite de lo razonable lo marcaría el auditorio:
sería irrazonable lo que es inadmisible en una comunidad en un momento
dado (Perelman, citado por Atienza). En este punto es donde se
encuentra una diferencia con el concepto de racionalidad19

"Mientras que, en el Derecho las ideas de razón y racionalidad han estado


unidas por una parte a un modelo divino, y, por otra parte, a la lógica y a
la técnica eficaz, las de razonable y su opuesta, lo irrazonable, están
ligadas a las reacciones del medio social y su evolución".

"Mientras las nociones de razón y de racionalidad se vinculan a criterios


bien conocidos de la tradición filosófica, como las ideas de verdad, de
coherencia y de eficacia, lo razonable y ¡o irrazonable están ligados a un
margen de apreciación admisible y a o que, excediendo de los limites
permitidos, parece socialmente inaceptable"

Para completar los matices entre estos conceptos se destaca la tesis de


Atienza (quien se inspira en los trabajos de MacCormick y Aarnio) según
la cual la razonabilidad sería una categoría subsidiaria de la racionalidad.
Veamos los principales componentes de su propuesta: 1) En un sentido
estricto la razonabilidad solo se predicaría de cierto tipo de decisiones
jurídicas: de las que no podrían o deberían adoptarse siguiendo los
criterios racionales (por ello se dice que es una categoría subsidiaria a la
racionalidad), como por ejemplo si al aplicar el criterio de racionalidad del
respeto por la lógica deductiva en un caso difícil se llegaría a un resultado
inadmisible o contradictorio, entraría en juego, entonces, la razonabilidad
para tomar una decisión que, además de racional, sea razonable; 2) Así,
las decisiones jurídicas se pueden clasificar en tres grupos: a) Las
razonables pero no racionales; b) las razonables y estrictamente
racionales y; c) Las no razonables (sean o no estrictamente racionales). 3)
¿Y cuando una decisión jurídica es razonable?: Lo es en sentido estricto
si y sólo si: a) Se toma en situaciones en que no sería aceptable, o no se
podría, adoptar una decisión estrictamente racional; b) logra un equilibrio
entre opuestos; y c) la comunidad lo acepta.

iii) Sobre el concepto jurídico de PROPORCIONALIDAD nos referiremos más


adelante con mayor detalle. Por ahora basta con distinguir entre los
conceptos anteriores.

17
ATIENZA. Manuel. "Para una razonable definición de lo Razonable", Doxa. un.4o. 1987, pags 189 y 55
18
Ibidem, pag, 190
19
Ibidem, pág 191
SEGUNDA PARTE. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LA PRETENSIÓN
DE CORRECCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES.

Las sentencias de constitucionalidad se conciben como unas piezas especiales de


argumentación jurídica que exigen, para ser tenidas como correctas por las partes y la
comunidad a la cual están dirigidas, estar correctamente justificadas. Y esto es así,
entre otras razones, por que cada vez que la Corte Constitucional aplica los Derechos
Fundamentales para resolver un caso cuya solución no está explícita o directamente
determinada en la Constitución lo que hace es establecer previamente su contenido
normativo, proceso este que la doctrina especializada ¡lama la concreción del derecho
fundamental. Ahora, dicha concreción debe estar correctamente fundamentada, y a
esto se le conoce como la Pretensión de Corrección.

De la Pretensión de Corrección se deriva el deber de fundamentación correcta en virtud


del cual emerge, como un argumento teleológico, que toda concreción de los Derechos
Fundamentales será reconocida con mayor facilidad como una decisión correcta y
como una decisión susceptible de ser fundamentada, si en la sentencia se ofrecen
razones correctas o argumentos interpretativos acertados que le sirven de respaldo. Y,
¿Cómo se llega a un razonamiento correcto o un argumento interpretativo acertado?
Justamente el Principio de Proporcionalidad es hoy en día el principal criterio para la
concreción y la fundamentación de las normas adscritas20 de derecho fundamental.
Veamos sus principales aristas:

HISTORIA - ANTECEDENTES.

Como al inicio de este escrito indicamos, el principio de proporcionalidad en Colombia


tiene su nacimiento formal con la T-422/92 y como quiera que la misma Corte
Constitucional desde su inicio relacionó este principio con la lógica antiformalista, sería
normal que se piense que estamos frente a una institución novísima, o al menos
postmoderna. Ello en parte es así, sin embargo como lo señala Bernal Pulido 21, el
principio de proporcionalidad no es un concepto que se inventó en la segunda mitad del
siglo XX. En efecto, sus primeras raíces están en la filosofía práctica de la Grecia
clásica que analizaba la relación proporcional entre el medio y el fin y que luego se
traslada al ámbito jurídico romano y de ahí en la edad moderna se enlaza con el
contractualísmo iusnaturalista de la ilustración con dos ideas esenciales de la fundación
del Estado: i) En toda asociación política al hombre se le debe reconocer la libertad de
comportarse de acuerdo a su propio criterio y elegir sus finalidades particulares; y ¡i) La
intervención del Estado en esta esfera individual solo puede ejercerse en caso
necesarios y con la magnitud imprescindible para satisfacer los derechos de los demás.
Lo normal es la libertad y lo excepcional es la intervención estatal.

Por otra parte, hay quien sitúa los antecedentes del principio de proporcionalidad en la
tradición anglosajona con el "due process of laW (debido proceso legal) en los Estados

20
Carlos Bernal Pulido, siguiendo la doctrina alemana y española, nos habla de tres clases de normas que son decisivas para
determinar la función del principio de proporcionalidad: 1) Normas directamente estatuidas: estas son las normas que expresan el
significado literal de las disposiciones de derecho fundamental y estas se originan como resultado de la traducción a términos
prescriptitos o de deber ser, "el nexo entre una disposición y su norma directamente estatuida es, por decirlo, de traducción
automática"; 2) Sucede que las normas directamente estatuidas rara vez son aptas para ser utilizadas como premisa mayor para
fundamentar el control constitucional de las leyes, pues son muy abstractas y generales. Por ello, el Tribunal Constitucional se ve en
la necesidad de concretar una norma más específica que cumpla, al mismo tiempo, dos exigencias: a) Que se pueda fundamentar a
partir de la disposición fundamental o su equivalente deóntico (que es la norma directamente estatuida aplicable) y b) que tenga
directa relación con el objeto del caso concreto, es decir, con la norma legislativa que se está controlando. Acá es cuando se habla
de "normas adscritas". "En otros términos, cada vez que la decisión acerca de la constitucionalidad de una ley no se derive de una
norma directamente estatuida, para resolver el caso, el Tribunal Constitucional deberá concretar una norma adscrita contradictoria o
idéntica a la ley". Desde otra perspectiva, el profesor LÓPEZ MEDINA, nos habla de "normas controlantes del caso". 3) El tercer tipo
de normas son las "normas individuales de derecho fundamental" que serian las normas contenidas en la parte resolutiva de las
sentencias de constitucionalidad que versan sobre derechos fundamentales. BERNAL PULIDO, Carlos. "E! principio de
proporcionalidad ob. Cit, pags. 110 a 134
21
BERNAL PIULIDO, Carlos "El principio de proporcionalidad ob.cit. pags. 39 y sigtes
Unidos, en donde pasa por distintos modelos históricos22 hasta ser reconocido como
garantía constitucional por la Corte Suprema.

Posteriormente, continua Bernal Pulido, el principio de proporcionalidad se desarrolla


notablemente en el Derecho de Policía de Prusia y de ahí se expande en el Derecho
público europeo hasta convertirse, desde el final de la segunda guerra mundial hasta
nuestros días, en un criterio para fundamentar las decisiones de control de las
actuaciones del gobernante, especialmente cuando estas son el producto del ejercicio
de poderes discrecionales. En ese sentido puede afirmarse que el Tribunal
Constitucional alemán23 ha sido precursor en la aplicación de este principio y a pesar de
las agudas criticas que ha recibido, su jurisprudencia ha sido orientadora para los
Tribunales Constitucionales italiano, el francés, el portugués, e! austriaco, el húngaro, el
checo, el esloveno, el de Estonia y, desde luego, el español.

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y SUS SUBPRINCIPIOS.

El principio de proporcionalidad (VerháltnismáBigkeitsgrundsatz), o la máxima de


razonabilidad como la llama Juan Cianciardo, es un concepto unitario que articula tres
juicios o subprincipios o exigencia que tienen que superarse conjunta y
articuladamente24 para obtener una decisión judicial correctamente justificada: 1) Juicio
de adecuación; 2) Juicio de necesidad y 3) Juicio de proporcionalidad stricto sensu.

1. JUICIO DE ADECUACIÓN.

El primer juicio que se le hace a una medida que intervenga un derecho fundamental
es, por una parte que esta tenga un fin constitucional, legitimo, sano, bueno (para usar
palabras caseras, como lo diría López Medina); y por otra parte, que la medida sea
adecuada (idónea) para alcanzar el fin propuesto. Así y para efectos prácticos, en
realidad el juicio de adecuación comprenden dos tipos de análisis: uno, calificando la
legitimidad del fin de la medida y otro, calificando la capacidad de la medida para
producir el fin trazado.

1.1. ANÁLISIS DEL FIN DE LA MEDIDA.

El análisis del fin de la medida que interviene un derecho fundamental reviste varias
complejidades para determinar hasta donde puede llegar la Corte estudiando el fin del
legislador, a saber:

22
Juan Cianciardo nos habla de siete modelos históricos: 1. Predominio de las ideas liberales de Locke y Montesquieu con un
intenso control del poder federal y la positivización del Bill of Rights, sancionada en 1791 con las diez primeras enmiendas; 2) Tras
la Guerra Civil y mediante la Enmienda XIV, caracterizado por la defensa a ultranza de la libertad de contratación y la propiedad; 3o
y 4o) Hacia 1830: protección de los derechos individuales frente a la opresión de las mayorías; 5) 1935: caracterizado como el de las
"libertades preferidas ("un conjunto de derechos que no sólo exigen la más alta protección estatal, sino que también resisten la más
mínima de las intromisiones de regulación"); 6) El reconocimiento de las libertades preferidas a todos los ciudadanos sin
distinciones (equal protection) y; 7) Un modelo subsidiario de "justicia estructural" que pretende reconectar los derechos individuales
con las instituciones estatales.
23
Bernal Pulido informa que la celebre sentencia de las farmacias (BverfGE 7, 377) inaugura la tendencia de que el principio de
proporcionalidad es la piedra angular de la fundamentación de las decisiones de control de constitucionalidad sobre los actos que
intervienen los derechos fundamentales. El caso consistió en que el gobierno de Oberbayern consideró que la creación de una
nueva farmacia en el lugar que le solicitaba un ciudadano no estaba exigida por el interés público y antes, al contrario, restringía en
un porcentaje del 40% los beneficios económicos de las farmacias existentes en el lugar. El ciudadano recurre esta decisión por que
consideraba que se le lesionaba su libertad de elección profesional. El Tribunal Constitucional analizó el fin de la medida restrictiva
del derecho fundamental y sostuvo que cuanto mayor sea la afectación de la órbita individual mayor debe ser el interés público que
la justifique. Igualmente señaló que la esfera individual sólo puede ser restringida con el medio más benigno y además enuncio la
teoría de los niveles de intervención del legislativo. Cita de BERNAL PULIDO, Carlos. "El principio de proporcionalidad Ob. Cit.
Pags. 50 y 51.
24
Indica el tratadista mexicano Rubén Suárez Gil que se ha discrepado de la opinión de que estos criterios o juicios son
subprincipios de la proporcionalidad lato sensu y se afirma que esta en realidad se trata de una yuxtaposición de principios diversos,
posición esta que parece ser la que se acoge la jurisprudencia mexicana. SUAREZ GIL, Rubén. "El principio de proporcionalidad",
ediciones Universidad Nacional Autónoma de México, 2007, pag. 38.
En primer lugar, se dice que: 1) Debe existir un fin. Ahora, ciertamente se podría
alegar que toda actuación lleva un fin y exigirlo seria vacuo, sin embargo, lo que se
quiere decir es que están desterradas las medidas que se hacen por mero capricho
del príncipe, simplemente por que él así lo quiere; 2) Como ya se dijo, el fin debe ser
constitucional y; 3) Como ha profundizado el Tribunal Constitucional español, el fin
debe ser socialmente relevante.

Sobre la constitucionalidad del fin es necesario tener presente que se excluye como
legítimo todo fin que esté prohibido por la Constitución, pero ¿que pasa cuando el
legislador cabalga sobre un fin que no está prohibido clara y expresamente en la
Constitución? Este fin, prima facie, debe tenerse por legítimo, pues aplicaría el conocido
principio de "libertad de configuración legislativa" o la "discrecionalidad administrativa",
que a su vez son principios constitucionales.

Ahora, ¿el fin debe ser exclusivamente social?; ¿podría regularse razonablemente el
derecho de un particular y por tanto estaríamos en presencia de un interés particular?
En principio, una intervención en los derechos fundamentales se hace sólo por razones
sociales, públicas, de interés social, sin embargo se sostiene que aplica también un
interés particular que despierta el derecho de un particular, si este se apoya en normas
constitucionales, las cuales per se constituyen, por su calidad de derechos
fundamentales, en un interés público.

En segundo lugar también se discute como manejar los casos en que el legislador
manifieste o haga implícito un fin determinado (función declarada) y realmente busca
otro (función real). Se dice25 que, en el presupuesto que sea relativamente fácil probar
la función real, es necesario tener en cuenta tanto lo uno como lo otro, pero con
prevalecía de la verdadera intención.

1.2. LA CAPACIDAD DE LA MEDIDA.

Como indicamos, esta es la otra cara del juicio o subprincipio de adecuación. La medida
debe tener la capacidad o la potencialidad de alcanzar el fin propuesto. Se descartan
las medidas inanes, fatuas, gratuitas, aquellas que se toman y no sirven, no logran el
cometido, las que se lleva 'el aire, como se diría popularmente. Esto exige que quien va
intervenir un derecho fundamental lo haga con un pronóstico claro de éxito y no se
aventura a ver que sale. Ahora, claro que ello no está ordenando que se tenga el cien
por cien del resultado querido, pero sí la medida debe pasar por el matiz de la eficacia
("capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera". Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española) de una manera plausible y con base en criterios
serios de análisis de resultados directos y colaterales.

Sobre este aspecto del juicio de adecuación la discusión más importante que se
presenta es cuando juzgar la capacidad de la medida: a) Retrotraer su idoneidad al
momento de dictar la medida (adecuación ex ante) o; b) Situarse al tiempo de la
producción de los efectos de la medida (adecuación ex post). Juan Cianciardo nos
plantea cuatro hipótesis y sus resultados:

1. M (la medida) es adecuada ex ante y adecuada ex


post.
2. M es adecuada ex ante y inadecuada ex post.
3. M es inadecuada ex ante a inadecuada ex post.
4. M es inadecuada ex ante y adecuada ex post.

1 y 3: No presentan problema.

25
CIANCIARDO, ob. Cit. Pag. 64 y 65.
Sobre 2 y 4 se presenta el debate sobre la conveniencia de un juicio ex ante,
ya que no sería razonable pedirle al legislador que prevea todas las
circunstancias y factores que confluyen al éxito o al fracaso de una medida. Es
lo que ios alemanes llamarían "el derecho del legislador a equivocarse en el
pronóstico". Claro, es fácil juzgar en frió sobre los resultados.

Con todo, parece que en el universo de los casos descritos, las soluciones permiten
formular una regla única:

"... sea como sea M ex ante, será adecuada si lo es a posterior'! . . . E n suma la medida
debe ser adecuada al momento de producirse el examen de constitucional/dad, ni antes
ni después, y, por tanto, la única regla es la adecuación a posteriori”26.

Ahora, ¿hasta que punto los jueces están en capacidad de emitir un juicio de idoneidad
en asuntos que revisten un alto grado técnico? ¿Cómo puede un juez, por preparado
que sea, rebatir los argumentos técnico científicos de todo un equipo ministerial de
doctores en economía empeñados en el éxito de una medida, por ejemplo, que
conjugaría una crisis financiera? La respuesta a esta cuestión está a medio camino
entre dos mandatos contrapuestos en donde se debe buscar un equilibrio: por una
parte, lo imperativo del control de constitucionalidad parece conducir a que los jueces
necesariamente se le deben medir a un análisis técnico científico; pero por otra parte, el
principio de la declaración de inconstitucionalidad como ultima ratio (se debe declarar la
constitucionalidad en los casos dudosos), parece indicar que al ejecutivo y al legislativo
se le debe otorgar un amplio margen de alegación y en, en caso de duda, se les debe
respaldar la idoneidad defendida27

2. JUICIO DE NECESIDAD.

El juicio de necesidad consiste en evaluar hasta que punto la medida adoptada es


indispensable, necesaria, lo que a lo postre lleva a determinar si dentro del abanico de
posibles medidas alternativas esta es la menos gravosa o restrictiva del derecho
fundamental que se quiere intervenir. Mientras el anterior juicio, el de adecuación
(idoneidad) se refiere a la eficacia, este el de necesidad se relaciona con el de
eficiencia (lograr el resultado con el menor costo posible).

De los tres subprincipios que componen el principio de proporcionalidad lafu sensu: este
de la necesidad es el más polémico toda vez que coloca al juez en los terrenos propios
de los funcionarios de elección popular28 que sí pueden basar sus decisiones en
argumentos de conveniencia y oportunidad, con lo cual la Corte sería una especie de
"superlegislatura" o como dirían despectivamente algunos, una "Corte Celestial.

Así como se ha alzado varias voces para eliminar este juicio, también se han elaborado
varios argumentos que lo defienden, por ahora y básicamente por las limitaciones de
espacio propias de este ensayo, basta con indicar nuestra posición intermedia al
respecto: su eliminación absoluta es tan inconveniente como su uso absoluto e
indiscriminado

3. JUICIO DE PROPORCIONALIDAD (STRICO SENSU).

El tercer juicio o subprincipio del principio de proporcionalidad en latu sensu, es la


proporcionalidad en strictu sensu y fiel a su significado hace referencia al equilibrio que
debe guardar los efectos que produce la medida que interviene el derecho fundamental
para compensar o equilibrar las ventajas con los sacrificios que se producen con esta
medida. Se trata de establecer una relación razonable entre estos dos extremos, es un
26
CIANCIARDO, ob. Cit. Pag. 74 y 75.
27
lbidem, p.75
28
" Sea pertinente recordar la conocida tesis de Ronald Dworkin separando los principios de las polícies (políticas), en el sentido
que los primeros son estándares que buscan proteger un derecho individual; mientras los segundos son estándares que buscan
proteger un objetivo colectivo. A los jueces les estaría vedado tomar sus decisiones con base en políticas pues su justificación no
depende del provecho que la comunidad obtenga de su existencia, sus razones son de consistencia jurídica y moral. En cambio, los
funcionarios de elección sí pueden basar sus decisiones tanto en razones de principio como de políticas.
balance entre costos y beneficios como se diría en Francia o el balancing test del
derecho norteamericano.

Aunque algunos opinan que este subprincipio es el que menos disputas presenta en la
doctrina y la jurisprudencia, su planteamiento al estar enfocado a la ponderación
conlleva una gran cantidad de problemas. La ley de la ponderación, como la define
Robert Alexy se puede expresar en la siguiente regla: "cuanto mayor sea el grado de
insatisfacción o de detrimento de un derecho o un principio, mayor debe ser la
importancia de satisfacer el otro"29.

Así, la proporcionalidad en estricto sentido al encontrarse bajo la tolda de la


ponderación presenta, como indicamos, varias objeciones:

La primera objeción rechaza la idea de que la ponderación sea un procedimiento


racional, se dice que se trata de una figura retórica que disfraza niveles de subjetividad
ilimitada. Una segunda objeción, de mayor fondo, la plantea Habermas30 quien sostiene
que la aproximación podenderativa coloca a la regulación jurídica por fuera de la esfera
definida por conceptos como bueno y malo, correcto o incorrecto, para colocarla dentro
la esfera definida por conceptos como adecuado e inadecuado y como discreción. Por
ello, la "ponderación de valores" sí puede orientar un juicio en cuanto su resultado, pero
no puede justificar ese resultado.

Frente a esta aguda crítica, de tan denso autor, Robert Alexy propone lo que denomina
la "estructura de la ponderación" que nos sirve, además, para saber como operaría en
la práctica el subprincipio de proporcionalidad en estricto sentido:

La ley de la ponderación se puede fragmentar en tres etapas: 1) En la primera etapa se


establecen los grados de insatisfacción o detrimento de un primer principio; en la 2) se
establece la importancia de satisfacer el principio opuesto; y en la 3) se establece si la
importancia de satisfacer el segundo principio justifica el detrimento o la satisfacción del
primer principio.

Ahora, dice Alexy31, si no es posible formular juicios racionales sobre, i) la intensidad de


interferencia; ii) los grados de importancia y iii) la relación entre los dos anteriores; las
objeciones de Habermas sí estarían justificadas.

La proporcionalidad así entendida como ponderación, enfrenta entonces, otra objeción


de fondo y es la jerarquización de los bienes enfrentados. Y esta valorización enfrenta
el problema de la "relación estructural entre las cualidades reales del objeto sobre el
que recae, la aprehensión del sujeto que necesariamente la realiza y el ambiente físico
y cultural en que ésta se da"32. Es, la conjunción de tres elementos: objetivo, subjetivo y
circunstancial.

Sobre esta jerarquización las alternativas serían las siguientes: 1) Establecer a priori
una jerarquía objetiva de valores; 2) Una simple ponderación para ser aplicada a cada
caso en forma subjetiva y prácticamente al tanteo; 3) Una apreciación razonable, una
solución prudencial, razonable de los conflictos entre los bienes y valores33. Solución
esta última a la que parece llevar el "mandato de optimización de los derechos
fundamentales" (Optimierungsgebot) y otros principios constitucionales.

29
ALEXY, Robert. "Ponderación, control de constitucionalidad y representación", en "Jueces y ponderación
argumentativa", ediciones Universidad Nacional Autónoma de México, 1a edición 2006, pags.2 y 3.
30
HABERMAS, Jürgen. "Facticidad y validez", editorial Trotta, Madrid 1998, pag. 256. cit. ALEXY, R. ob.cit p.3.
31
ALEXY, R., ob. Cit. Pag. 5.
32
SUAREZ GIL, Rubén. "El principio de proporcionalidad", ediciones Universidad Nacional Autónoma de México,
2007, pag. 25.
33
Ibidem, p. 27 y 28.
TERCERA PARTE
OBJECIONES GENERALES AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y
COMENTARIOS FINALES.

Finalmente, es de anotar que las anteriores críticas al subprincipio de proporcionalidad


son parte del debate general que ha generado el principio de proporcionalidad latu
sensu debido al permanente uso que de él hacen los Tribunales Constitucionales,
debate este candente en Alemania y España y si bien es cierto en nuestro país no se
presenta con la misma intensidad y publicidad sí es conveniente conocer al menos muy
someramente.

Las líneas generales de este debate giran alrededor de dos grandes objeciones: Por
una parte se sostiene que el principio de proporcionalidad no puede llevarse a cabo ni
controlarse mediante un criterio jurídico objetivo y por tanto sus subprincipios son un
camuflaje de las valoraciones políticas de las Cortes o Tribunales Constitucionales. Por
la otra, se dice que estos Tribunales no cuentan con la legitimidad suficiente para
apropiarse de competencias que le son propias a los órganos de elección popular.
Veamos de la mano de Bernal Pulido la esquematización general del primer bloque de
críticas34:

Que el principio de proporcionalidad es un criterio irracional y subjetivo se sostiene


sobre la base de las siguientes consideraciones: 1) Es irracional por que no puede
sustentarse sobre ningún punto de referencia jurídico; el principio no constituye en sí
mismo un criterio racional y objetivo, y peor aún, tampoco se puede fundar en otro
criterio jurídico que tenga estas características. 2) Falta de claridad conceptual del
principio de proporcionalidad, critica esta muy cercana a la anterior y que se focaliza en
la supuesta ambigüedad y falta de contenido preciso del citado principio. 3) La
inconmensurabilidad. Esta crítica se centra básicamente en la ponderación
(proporcionalidad en strictu sensu) y denuncia con vehemencia que en esta tarea de
ponderar el juez "mide lo que no es susceptible de ser medido... (y en) comparar lo
incomparable" o como dice Juan Cianciardo, comparar manzanas con naranjas35. 4) Se
dice que en la ponderación se sopesan derechos, bienes e intereses que componen un
universo difuso y que además pertenecen a muchísimos titulares, cuya determinación e
identificación se hace muy difícil. 5) Se ataca este principio calificándolo de muy
rudimentario, por que se escapa a cualquier intento de reconstrucción teórica general
ya que siempre lleva a soluciones imprevisibles y particulares.

Pues bien, para finalizar los siguientes comentarios:

Ciertamente el principio de razonabilidad o de proporcionalidad puede ser criticado con


justificadas razones como las anteriores, sin embargo: A) Esta ahí y al parecer para
quedarse por un largo tiempo. Si bien es cierto, como al inicio lo planteamos, la
racionalidad, la razonabilidad y la proporcionalidad datan de tiempos tempranos, su
diseño, uso y discusión en el campo del derecho es relativamente nuevo; con lo cual al
parecer hasta ahora empezamos (al menos en Colombia y en Latinoamérica,
destacándose, tal vez, Argentina y México, en donde la doctrina en cabeza de
Cianciardo y Sánchez Gil sin duda es y será un faro importantísimo para sus
respectivas jurisdicciones constitucionales) de manera que no hay otra alternativa que
conocer y estudiar estas categorías. B) Al estudiar la evolución de este principio en
Colombia se observa que seguimos el mismo patrón de consolidación jurisprudencial
del mismo, tal y cual ha pasado con la mayoría de países en el mundo. Por ejemplo, de
un tímido uso de la lógica de razonabilidad en las sentencias que de una manera u otra
se relacionan con el derecho a la igualdad se paso a un uso casi obligado en esta
materia, para incluso, exportarse (como es debido) a todos los ámbitos en donde se
restringa, positiva o negativamente, cualquier Derecho Fundamental. C) Otra de las
razones que permiten inducir que este novel tema tendrá para rato es la tendencia de
34
En este articulo no hago una referencia completa, como debería hacerse, de la objeción al principio de proporcionalidad en
cuanto representa un camino para violar la soberanía popular y el principio de legalidad, por cuanto no solo razones de espacio me
impiden hacerlo, sino también por que de una forma u otra ya me he referido a este tópico en el epígrafe donde pongo de presente
la. transición del Estado de Derecho al Estado Constitucional.
35
CIANCIARDO, Juan. Ob. Cit. P.96.
nuestra Corte Constitucional a proferir sentencias con mayor contenido de
fundamentación correcta, es decir, se nota en estas decisiones judiciales cada vez más
un esfuerzo argumentativo más depurado para convencer antes que imponer una
decisión de autoridad. Ahora, si Argentina y México tienen dos grande faros, nosotros
contamos con el joven externadista Carlos Bernal Pulido, sin duda uno de los autores
más importantes en íbero América en el tema y quien con su monumental tesis doctoral
sirve de inspiración y corrección a la jurisprudencia nacional y a la incipiente doctrina
existente, grupo en el cual humildemente me inscribo. D) Finalmente quedaría
pendiente para desarrollar dentro de esta misma línea de investigación, la capacidad de
rendimiento que tendrían los criterios alternativos al principio de proporcionalidad,
especialmente aquellos provenientes de las denominadas teorías materiales de los
derechos fundamentales. E) En este mismo sentido merecería especial (para la línea
del Grupo de Investigación Academo) la búsqueda de una vía para reconciliar el control
de constitucionalidad con la democracia, siendo en este camino un esencial apoyo, por
una parte, el concepto de representación argumentativa de Robert Alexy y, por la otra,
la apertura de la proporcionalidad al análisis del contenido esencial de los derechos
fundamentales, tal y como lo está planteando nuestro guia y amigo Juan Cianciardo, a
quien le dedico este modesto articulo.
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