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UNIDAD I I.- Concepto de Derecho Internacional Privado: Goldschmidt: * "Conjunto de casos iusprivatistas con elementos extranjeros y de sussoluciones; descriptos casos y soluciones en normas inspiradas en los métodos INDIRECTO, ANALÍTICO Y SINTÉTICO JUDICIAL y basadas las soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero". * "Conjunto de las soluciones de los casos iusprivatistas con elementos extranjeros basada en el respeto hacia dichos elementos" (definición dada en su sistema). Esta definición al ser síntesis de la primera es la más acertada. Balestra: * "Rama del derecho privado que tiene por objeto el estudio y regulación de las relaciones jurídicas en las que participan uno o más elementos ajenos a la soberanía legislativa local". 1) Casos iusprivatistas con elementos extranjeros (objeto del DIP) El objeto de esta disciplina (DIP) es el caso iusprivatista con elemento extranjero. a) El caso: Es la controversia entre dos o más personas sobre el reparto de potencias e impotencias, pudiendo ser la controversia: actual, eventual, judicial o extrajudicial b) El carácter iusprivatista del caso: Se refiere a que el mismo debe pertenecer al derecho privado (civil o comercial) ya que solo allí se da la extraterritorialidad, la razón esta en que solo en la órbita del derecho privado rige todavía este ultimo principio, consistente en que en un país no se aplica solamente el derecho privado propio, sino igualmente en su caso, derecho privado extranjero y en que el derecho internacional privado esta indisolublemente unido al principio de la extraterritorialidad del derecho c) La extranjería del caso: Los casos deben contener elementos extranjeros que pueden ser de diferentes índoles: * Personal: Cuando uno de los protagonistas es extranjero, ya sea que ostente una nacionalidad extrajera, que no tenga ninguna o bien uno de ellos posea domicilio o residencia extrajera. * Real: La cosa o negocio jurídico que es objeto del litigio se encuentra en el extranjero. * Conductista: Cuando el acto lícito o ilícito tiene lugar, llevándose a cabo en el extranjero. 2) Soluciones tendientes a respetar la extranjería de sus elementos (Finalidad del DIP) Finalidad: La finalidad del DiP es dar solución a los casos iusprivatistas con elementos extranjeros. Esta puede ser de dos tipos: 1 Solución extraterritorial: Se elige entre los diversos derechos en tela de juicio, aquel en el que el caso tiene su sede, su centro de gravedad Solución territorial: Se busca en el propio derecho del país donde surge la controversia. La solución puede ser extrema o mitigada. Es extrema cuando se aplica el derecho privado del país en cuestión, haya o no elementos extranjeros y mitigada, cuando se aplica un derecho privado especial creado al efecto, de fuente nacional o internacional. a) Primera doctrina: Obtención de orden en la comunidad internacional (armonía de las soluciones) Pretende aunar criterios de interpretación y aplicación de los distintos derechos positivos de cada país. Se busca la seguridad jurídica en la comunidad internacional, anhelando que el mismo caso iusprivatista con elementos extranjeros reciba ante tribunales de cualquier otro país, idéntica solución. Para que estos países coincidan en la solución es necesario que se de uno de los tres supuestos: 1- Que estén subordinados a una entidad que los comprenda y les de órdenes en el sentido indicado 2- Que se obliguen recíprocamente por convenios internacionales 3- Que dicten legislaciones coincidentes, suponiendo la actuación de un legislador internacional. b) Segunda doctrina: Obtención de justicia en la comunidad nacional. Busca crear un derecho sustantivo común y único a todos los estados partes, interpretado y aplicado por un órgano supraestatal. Busca el logro de la justicia dentro de la comunidad, para ello, el medio es la aplicación del derecho extranjero pero no referido a las normas jurídicas extranjeras, sino a las sentencias, que con el mayor grado de probabilidad dictaría el juez. Ahora bien, el juez extranjero aplicaría al caso directamente su derecho privado después de aplicar e! derecho internacional privado común. 3) Normas adecuadas para captar los casos y sus soluciones (métodos constitutivos del derecho internacional privado) Norma: Es la captación lógica y neutral de un reparto proyectado. Tiene 2 partes: 1 Tipo legal: Se describe la situación social que reclama un reparto. Describe el caso iusprivatista con elemento extranjero. Los tipos legales son iguales, mas no sus consecuencias que varían según el territorialismo o el extraterritorialismo que orienta la solución 2 Consecuencia jurídica: Esboza la solución. Según la solución adoptada (extraterritorialista o territorialista) emplea un método diferente. En la extraterritorialidad la consecuencia indica el derecho que lo debe resolver (método indirecto), que a veces requiere completarse con métodos auxiliares. En la territorialidad la consecuencia jurídica resuelve inmediatamente el problema suscitado jen el tipo legal (método directo) Nombre de nuestra disciplina: Aquí se plantean 2 cuestiones: 1 Que significa o que abarca el nombre 2 2 Cuales son los distintos nombres 1 - Significa: "El derecho de la extraterritorialidad del derecho privado extranjero". No hay que confundirlo con el ámbito espacial de propio derecho privado, ni tampoco con un derecho privado común a varios países. Tampoco es el derecho privado propio especial, creado para casos, con elementos extranjeros (derecho de extranjería), que si bien respeta el elemento extranjero no lo considera en su individualidad. De todas formas el nombre es ambiguo, por ello la doctrina da distintos nombres. 2 - La doctrina esta de acuerdo en que el nombre no es el mas adecuado pero aceptan mantenerlo, ya que "mas vale malo conocido que bueno por conocer". Para: Quintín Alfonsin: "Derecho privado internacional" Zeballos: "Derecho privado humano" Jitta: "Guillotina de conflictos" Armijón: "Derecho Intersistemático" Frankestein: "Derecho de la delimitación" Goldschmídt: Sostiene que debe mantenerse "Derecho Internacional Privado" pero adiciona al nombre "Derecho de la Tolerancia" II –Contenido: 1) El sistema de la ciencia: Parte general ( sus problemas ) y parte especial: Goldschmidt considera necesaria la división de la ciencia del derecho privado en parte general y parte especial * Parte general: Estudia las normas generalísimas, al ordenamiento iusprivatista internacional en general (fuentes, ámbito espacial y temporal, nombre, relaciones con materias afines, estructura, función y clases de la norma general, los problemas) * Parte especial: Estudia la descripción de las normas generales e individuales. Coincide con las partes especiales de los derechos civil y comercial desde la óptica del eventual caso internacional. El derecho internacional privado nació en 1228 en la Glosa de Acursio, que contiene una norma individual. Mucho tiempo transcurre para encontrar normas generales, pero pronto se decreta la Lex Situ Rey (ley de la situación de las cosas) para inmuebles; luego, la ley domiciliaria para asuntos personales y la ley local para la forma de los actos (locus regis actum) Luego se dio la norma generalísima que comprende los grandes problemas de nuestra disciplina: 1849 - Sauigny - Problema del orden publico 1878 - Caso del fraude de la ley (Condesa de Charamay Chimay) que se explica en la B6 1897 - Problema de las calificaciones (Caso de la viuda de Maltesa) B5, 1931 - Problema de la cuestión previa (Caso Ponnoucannalle) B6 1935 - Elaboración de la concepción morfológica del DIP Es decir que la materia se hizo visible en 1228 y su ciencia se construyo entre 1848 y 1935. 3 IIl La autonomía del DIP y de la ciencia a el consagrada Didáctica: La tiene, porque es una asignatura independiente. La materia fue introducida en los planes de enseñanza por decreto en el año 1857 por Vélez y Pastor Obligado. Literaria: No la tiene, porque sus disposiciones se hallan en obras civilistas o comercialistas (sin embargo en la actualidad es preciso reconocerle esta autonomía en función de la cantidad de obras, tratados de DIP, etc.) Legislativa: No la tiene porque las disposiciones están dispersas en el código civil, de comercio, leyes especiales. Se debe a que nuestra legislación es anterior a la elaboración de la parte general de nuestra disciplina. Científica: Sí la tiene, puesto que posee objeto, método y principios propios Judicial: No la tiene, porque son los mismos jueces ordinarios los que tienen que aplicarlo, tanto civiles como comerciales. Numerosos son los casos iusprivatistas con elementos extranjeros, pero muy pocos los que reciben aplicación del derecho extranjero, pues sobre la actuación de los jueces pesa el temor de equivocarse en la aplicación del derecho extranjero y también, por la opinión de tratadistas civilistas o comercialistas que defienden una solución territorialista. Por ello, toda nuestra jurisprudencia versa sobre un solo tema, evitar la aplicación del derecho extranjero, conduciendo esto, a sofocar la vida del DIP. Para remediar este problema necesitamos autonomía legislativa y judicial. Conseguidas estas, garantizamos la autonomía de nuestra disciplina, basada en la extraterritorialidad del derecho extranjero y la de su ciencia, consistente en que solo ella estudia los problemas, el orden publico internacional, el fraude a la ley, el reenvío, las calificaciones, la cuestión previa y la aplicación del derecho extranjero. Sin embargo hubo muchos intentos por brindarle esta autonomía: • Tercer congreso de Derecho Civil (Córdoba 1961): Propone la codificación en el titulo preliminar del C.C. • Séptimo congreso hispano - luso americano (BS AS 1969): Goldschmidt, relator del congreso, presento un proyecto de código de DIP • La asociación argentina de DI en oportunidad de reunirse en Tucumán en 1973, encomendó a Goldschmidt la elaboración de un nuevo proyecto tomando como base al anterior. Se creo una comisión al efecto conformada por: Goldschmidt, Diaz Ulloque, Malfusi, Smith, y Piotti. El proyecto contó con el voto favorable de los 3 primeros y fue elevado al ministerio de justicia, pero el golpe de estado de 1976 lo dejo en el camino. 4 IV Lugar de DIP dentro del sistema del derecho y de la ciencia, diferencias con disciplinas afines: El DIP se encuentra dentro de una disciplina más amplia que ensambla todas las reglas de elección. Siempre que en un caso de la realidad social trascienda esta y se vincule a la par, se plantean problemas jurídicos similares toda vez que cada sector social plasme un ordenamiento jurídico específico. Estos diferentes ordenamientos jurídicos específicos pueden ser simultáneamente vigentes (reglas de elección atempérales, ínterespaciales, interpersonales e interreales) o pueden serlo sucesivamente (reglas de elección intemporales) 1) El DIP dentro del conjunto de las reglas de elección: a) En general: Se exponen las siguientes teorías: 1° DIP como rama del derecho internacional público: A Pardo: Explica la evolución por la cual el derecho privado es rama del derecho internacional público. Deriva directamente del DI publico porque al aplicar la ley de un Estado en otro, se produce una colisión de soberanías, tema competente al DI publico. Da autonomía científica a ambas, como rama del derecho público, luego como dos derechos independientes. Considera al DIP como enciclopedia de ciencias jurídicas públicas. B Laurent: No obstante llamar a su obra Derecho Civil Internacional, considera al DIP como perteneciente al DI publico, porque el objeto de la disciplina son las relaciones entre naciones (personas de derecho público). Si bien las normas de DIP conciernen a intereses privados, igualmente que en el derecho civil, difieren de este por el carácter de externo e internos respectivamente. C Pillet: Considera al DIP rama del derecho publico que tiene por objeto fijar la nacionalidad de los individuos; los derechos de los que gozan los ciudadanos; resolver conflictos de leyes (soberanías) 2° DIP como rama del derecho privado: Goldschmidt: El DIP comprende las relaciones iusprivatistas que al tomar elementos extranjeros se internacionaliza. Su función principal es de carácter competencial. El D privado se compone de normas de fondo principalmente, completado con normas adjetivas. Es principalmente formal (normas procesales) y excepcionalmente sustantivo. 3° DIP como rama del derecho internacional: A Jitta: Existe un solo derecho internacional, al que considera supranacional, del que deriva el DI pco. y el DI privado. Ambas tratan relaciones de igual naturaleza pero difieren en cuanto a los sujetos a quienes se les aplica. 5 B Zeballos: Existe un ordenamiento jurídico supraestatal aceptado por los estados en aras de la justicia y el bien de la comunidad. Es el tronco común de diversas disciplinas jerárquicamente iguales. Conclusión: Lo importante para ubicar una rama del derecho como pública o privada es analizar la actividad del estado: si actúa ius imperium (derecho público) o si actúa ius gentium (derecho privado). Según como actúe, la relación será pública o privada y la rama del derecho que la recepte será pública o privada. b) Especial consideración del derecho interregional: Conjunto de normas nacionales que indican cual de los ordenamientos jurídicos vigentes simultáneamente en un país, resulta aplicable a un caso en que intervienen elementos arraigados en distintas regiones con diversas legislaciones estatales, provinciales. Históricamente el DIP surgió como derecho interregional. Ambas se asemejan en tratar de indicar el derecho competente y en que puede existir el problema de las calificaciones. 2) Relaciones entre el DIP y el DI publico: Goldschmidt analiza si el derecho internacional privado pertenece o no al DI publico y concluye que no. Entonces analiza si la norma hipotética básica del DIP depende del DI publico y si por ello el DIP depende del DI publico. A Inclusión del DIP dentro del DI público: Esta inclusión se debe a juristas antiguos o clásicos que abordaban en sus tratados de DI pco. Temas del DI privado por considerar este último como dependiente del primero. Autores como Pillet y Vattel (iusnaturalistas) consideran al DIP la adaptación del D natural (concebido para individuos) a las comunidades políticas (Estados). Deducían la totalidad de los principios de nuestra ciencia, del DI pco. B Inclusión de la norma hipotética del DIP en el DI público: Considera que cada Estado esta obligado a disciplinar su propio derecho competencial pero esta obligación no es coercible. Bartin señala que el Dcho. Int. Pco., contiene una obligación natural de cada estado de aplicar Dcho. extranjero, en la medida que el mismo estime justo. Goldschmidt lo critica "poca fe nos merece una obligación cuyo cumplimiento depende del deudor, se parece como una gota de agua a otra, al famoso cuchillo sin mango, al que también le faltaba la hoja". Ademas señala que es aconsejable separar claramente las materias. 3) Relaciones entre el DIP y el D interno: Se relacionan el uno con el otro como el álgebra con la aritmética. Se reducen a relaciones entre DIP y Derecho Privado. El DIP es la sombra que proyecta el D privado cuando lo ilumina el sol de la división espacial de la soberanía. Cualquier supuesto de una norma iusprivatista interna también ha de ser objeto de una norma de colisión. 6 4) Relaciones entre el DIP y el derecho comparado: Se recurre a la ley extranjera por ser modelo de la legislación nuestra o porque conviene estar en consonancia con la convicción jurídica común. Para Goldschmidt todas las materias se relacionan con el derecho comparado, pero esa relación es indirecta, de comparación, como una ciencia auxiliar. En cambio en el DIP esa relación es directa como parte integrante de nuestra ciencia, porque la norma de colisión muchas veces nos obliga a aplicar y conocer el derecho extranjero, previo examen de su compatibilidad (pasa por el filtro del orden público), Conceptos básicos de la histografia del Derecho Internacional Privado: En la antigüedad se daban casos iusprivatístas con elementos extranjeros. En el derecho griego, pese a la igualdad fundamental, existían discrepancias de carácter secundario. Las ciudades griegas celebran convenios entre si que determinaban los jueces competentes para litigios entre ciudadanos de diferentes ciudades. En la época Helenística se abandona esta posibilidad. Cada grupo de población es juzgado por sus propios tribunales, en base a sus propios derechos. En la Edad Media, al organizarse las ciudades-estados del Norte de Italia en comunas relativamente independientes (siglo XII) y dados: la existencia de diversas legislaciones y el creciente tráfico comercial; empieza el problema de la extraterritorialidad de las leyes (conflictos de leyes). Los juristas de la época a través de las Glosas pretenden esbozar la solución. En 1228, Acursio redacta su Glosa al primer titulo del primer libro del Codex, que contenía una constitución "Cunctos Populos" de los emperadores Valentiano, Teodosio y Graciano, que somete a los pueblos gobernados por el emperador, a la religión católica. Acursio plantea el caso del bolones como hipótesis e infiere de la ley "Cunctos Populos", que en una entidad política, la ley sola se aplica a sus subditos y por ello la ley de Módena no se aplica al bolones (se trata de un bolones que debía ser juzgado en Módena). No se dice que se debe aplicar el derecho bolones, pero ha sido interpretado así, descartando las otras dos posibilidades: declaración de incompetencia o aplicación del derecho romano subsidiario. El texto trata de los límites espaciales del derecho, la Glosa añade el principio de su extraterritorialidad. Esta fue la primer obra estelar de nuestra disciplina. En la Edad Moderna, con el reconocimiento de países independientes entre si y respetuosos de su independencia, se transforma el derecho interregional de Acursio en el derecho internacional de Savigny. Postglosadores: El más famoso fue Bartolo de Saxoferrato. Clasifica los estatutos en: Personales: (haciendo hincapié en la persona, son extraterritoriales) Reales: (hacen hincapié en los bienes y son territoriales) Permisivos: (otorgan facultad para realizar ciertos actos y son extraterritoriales) Prohibitivos: (restringen facultades; siendo favorables, son extraterritoriales y siendo odiosos, son territoriales) 7 La escuela francesa puede analizarse desde dos periodos cronológicos separados: la primera de ella la del S.XVI: en esta época se caracteriza por el surgimiento de los Estados Modernos con luchas internas contra el régimen feudal y externas contra la fuerza del imperio y la ideología unificadora de la iglesia católica. Lo mas característico de la escuela es la lucha entre Dumoulin, que trata de extender a toda Francia el Estatuto de Paris y Bertrand d A'rgentre, noble de Bretaña que combatía la absorción de esta provincia, (bretaña por Francia), proclamando para ello la estricta territorialidad del derecho y sus costumbres. Su aforismo es que todas las costumbres son reales, todos los estatutos son reales. Para Goldschmidt que aquí asoma por primera vez ensima del Chauvinismo jurídico que solo se justificaba al amparo de entidades en formación. Escuela Francesa del Siglo XVIII. Impregnada de espíritu liberal y cosmopolita. Como la independencia se había afianzado, tal ideología no podía perjudicarla por lo que Froland sostenía que los bienes están al servicio de las personas, por eso, la mayoría de los estatutos son personales y la excepción, los reales. En la relación jurídica se debe privilegiar al sujeto. Se debe proteger a la persona donde vaya, no puede limitarse una capacidad adquirida en otro Estado. Bouhier señalaba que en caso de duda debe calificarse un estatuto como personal. Boullenois era territorialista, pero la influencia de los juristas de la época, acepto el cosmopolitismo. La escuela Holandesa: lleva el chauvinismo jurídico a su máxima expresión, debido al vehemente deseo de independencia política nacida a causa de la larga ocupación extranjera. Burgundus proclama la territorialidad de las leyes excepto las referentes a estado y capacidad. Se aplica la extraterritorialidad de la ley en cuanto estado y capacidad como una necesidad de hecho y como cortesía o conveniencia internacional. Rodenburg explica la extraterritorialidad de las leyes sobre estado y capacidad como una necesidad de hecho Voet las explica mediante la comitas Pentium( cortesía o conveniencia internacional). Huber reduce los principios de la escuela a tres axiomas: 1.- Las leyes del Estado reinan en los limites del mismo, mas allá no tiene fuerza alguna; y para todos los subditos 2.- Son subditos, todos los que permanezcan en el territorio, transitoria o definitivamente. 3.- Los jefes de Estado por cortesía obran de suerte que una ley de otro Estado, luego de producir sus efectos en su pueblo, los conserve en los demás Estados. Esto siempre y cuando no resulte perjudicial para su poder y derechos o para sus subditos. Escuela Anglosajona: Eminentemente territorialista, por la influencia del feudalismo, de la escuela holandesa, de la intransigente concepción de la soberanía proclamada por autores como Hobbes 8 EDAD MODERNA: Teoría de Mancini. (Escuela Italiana) El principio de que el derecho debía seguir al sujeto a todas partes era el sistema predominante durante la invasión bárbara retomando posteriormente en el siglo 19 por la escuela italiana. Su mayor expositor fue Manzini quien define los caracteres de la nacionalidad y hace de la nación la base de Estado, Manzini dice que la Nación es la base del Estado. Primero expone su teoría en el campo del derecho público. Derecho público: la nación está formada por una serie de elementos y comunidades como la raza que es la comunidad étnica, la lengua que es la comunidad racional y el territorio que es la comunidad geográfica a estos elementos se les suma la religión, el derecho la historia y las costumbres y da como resultado en nacimiento de las nacionalidad. Según Mancini la nacionalidad tiene la nacionalidad de manifiesta dentro de un estado a través de la constitución (fuero interno) y a través de la autonomía del orden internacional (fuero externo). En conclusión dice que el derecho internacional se funda sobre la base de la coexistencia entre todas las naciones libres de la misma forma que el derecho nacional se asienta en el individuo dentro del grupo social al que pertenece. Derecho privado: Mancini analiza lo siguiente: si en orden internacional la nación es un individuo la nacionalidad en el orden privado debe discernir la justicia entre los hombres cuando se juzguen sus derechos y obligaciones. El orden jurídico es un acuerdo de libertades individuales en ejercicio del poder social, la libertad individual es la base de la nacionalidad en consecuencia este poder público tutela y garantiza el desarrollo del progreso social. Deduce que todos los derechos del orden privado pertenecen al hombre por el hecho de ser hombre y por ser miembro de una sociedad, ante la ley todos los hombres son iguales sin tener en cuenta si es nacional, extranjero, el derecho no reconoce límites geográficos. Hace una comparación metafórica entre cuestiones climáticas, temperaturas etc, diciendo que en todo el mundo son distintas como los derechos que tiene el hombre, por ejemplo el estado y la capacidad de la persona, que son distintos en cada sociedad, toma como ejemplo la edad de un extranjero y dice que no debe considerarse como una concesión arbitraria y benévola del legislador que ese extranjero al llegar a nuestro territorio conserve su estado personal y su capacidad jurídica de origen modificar su origen sería una pretensión injusta. Dentro del derecho privado Manzini descubre dos aspecto de este derecho privado. Dice que existe una parte necesaria, que está constituida por las relaciones de familia, parentesco, sucesiones, derechos emergentes de la nacionalidad de cada individuo que no pueden cambiarse. La otra parte es voluntaria donde juega la autonomía de la voluntad del individuo y puede extenderse a las obligaciones y a los contratos. En consecuencia la parte necesaria es inmodificable no puede se mutada y se conserva siempre que el individuo no cambie de nacionalidad mientras que el derecho privado está 9 relacionado con la parte voluntaria de los individuos quienes pueden acogerse a cualquier otra ley. El límite de la aplicación o el reconocimiento del derecho nacional necesario de cada individuo no puede ir contra el orden público internacional porque siempre prevalece la soberanía sobre la nacionalidad. Para Mancini hay tres elementos esenciales que juegan entre sí y son la LIBERTAD, el estado extranjero debe respetar la autonomía de la voluntad, el principio de NACIONALIDAD, el estado extranjero debe respetar este principio cuando acepta aplicar la ley nacional del individuo extranjero en la órbita del derecho necesario privado y por último el principio de SOBERANÍA, el estado extranjero debe respetar este principio cuando los derechos de los individuos extranjeros puede afectar el orden público. Escuela Alemana de Savigny La Teoría General del Derecho Internacional Privado que impera en nuestros días está basada en la obra de Savigny, alemán de ascendencia francesa hugonota, profesor de Derecho Romano y autor del célebre Sistema de Derecho Romano actual, de 1894 .Savigny es la figura principal de la Escuela Histórica del Derecho. Para esta escuela, el Derecho no es una obra del legislador, sino una creación del alma o espíritu del pueblo (el célebre Volkgeist hegeliano). Con el Derecho ocurriría, según este autor, lo mismo que con el lenguaje, que no está creado por los lingüistas, sino, al igual que todos los fenómenos culturales, por la Volkgeist.Y así, el Derecho no sería obra del legislador, sino de fuerzas internas y calladas que se expresan en la costumbre, conciencia jurídica del pueblo. Los conflictos de leyes en el espacio y en el tiempo se estudian en el Libro VIII del Sistema de Derecho Romano actual, que contiene las siguientes aportaciones: 1. Lleva a cabo una inversión metodológica consistente en que, hasta entonces, el punto de partida del análisis de Derecho Internacional Privado era la ley, la cual se analizaba tratando de encontrar su ámbito de aplicación en el espacio. El método de la localización adecuada de la relación jurídica consistirá, en primer lugar, en analizar la relación para encontrar su verdadera naturaleza. Hallada ésta, se buscará su localización más adecuada. Cada relación jurídica tendrá su asiento o sede y es ese asiento lo que se debe determinar. Savigny estudia las distintas relaciones jurídicas y propone para cada una de ellas su localización, es decir, la ley más adecuada para su regulación. No estudiaremos las soluciones que da Savigny a cada tipo de relación jurídica, aunque sí debemos establecer que determinadas relaciones se regularán por la ley del domicilio (así, por ejemplo, la capacidad de las personas se regirá por la ley del domicilio de la persona). Savigny no establece la ley del domicilio como ley general, ni siquiera pretende formular regla general alguna, sino que para determinados campos propone la ley del domicilio. La inversión metodológico de Savigny ha tenido importantes consecuencias para el Derecho Internacional Privado, puesto que ya no es necesario acudir a nociones abstractas como la comitas, la equidad, etc. para justificar la aplicación de la ley extranjera. Para Savigny, la justificación de la aplicación de la ley extranjera viene dada por ser, en ocasiones, la ley extranjera la ley competente, por haber sido designada como aplicable por el método de la localización adecuada de la relación. No se debe entender que quede afectada en absoluto la soberanía del Estado 10 por la aplicación de la ley extranjera. Desde este autor, prevalece la opinión según la cual el conflicto de leyes no es un conflicto de soberanías, sino un problema entre privados y de derecho privado. Postula la existencia de una comunidad jurídica básica entre los pueblos occidentales, sustentada sobre dos pilares : i. La herencia del Derecho Romano. ii. La religión cristiana. Esta comunidad jurídica básica estará compuesta por diferentes ámbitos jurídicos. Savigny no habla de Estados porque lo relevante será la creación jurídica por la Volkgeist, aunque en determinados casos pueden coincidir el ámbito jurídico de un pueblo y estado. De lo que hemos afirmado Savigny extrae la conclusión de que no hay diferencia sustancial entre el conflicto internacional de Derecho Internacional Privado y el conflicto interno, puesto que en ambos casos se presenta el mismo problema. Esta noción se ajusta bastante a la realidad, como lo prueba la propia historia de las relaciones conflictuales. Así, en la escuela estatutaria se elaboran soluciones para el conflicto interno que se utilizarán más tarde para aplicarlas al conflicto internacional. Otro ejemplo es el del artículo 16.1 del Código Civil español, que remite para la solución de los conflictos internos (interregionales) a la regulación de los conflictos de Derecho Internacional Privado. Por otra parte, las consecuencias del reconocimiento de la existencia de esta comunidad jurídica básica son: i. Que se haga posible cierta coordinación o articulación de los distintosordenamientos jurídicos. ii. Que sea posible la creación de reglas comunes para la regulación de los conflictos de leyes. Es decir, elaborar un Derecho Internacional Privado unificador, común a toda esa comunidad básica, tratando de llegar a la uniformidad de soluciones. Ese Derecho Internacional Privado unificado no se ha conseguido, y las soluciones conflictuales dependerán de cada Estado y del juez que lo aplique. La comunidad jurídica básica, por lo tanto, es una comunidad jurídica en lo fundamental, Escuela Angloamericana de Story: ESCUELA ANGLOAMERICANA Su gestor fue Joseph Story, presidente de la Corte Suprema de EUA. Él desarrolla un estudio sistematizado de los sistemas de solución de conflictos de leyes con un espíritu territorialista. Se dice que él es un seguidor de la Escuela Holandesa. Desarrolla su estudio a partir de los precedentes judiciales, de los cuales extrae principios de DIPRI. 11 Se dice que su método es inductivo, parte de lo especial a lo general; lo que es totalmente opuesto a nuestro espíritu continental en que se parte de lo general a lo particular. Principios Fundamentales de Story La doctrina ha dicho que tres son los principios fundamentales establecidos por Story. 1. Cada nación ejerce competencia normativa y jurisdiccional respecto de todas las personas y cosas y respecto de todos los actos y contratos celebrados en el territorio. Por eso se deduce que esta escuela tiene espíritu territorialista. 2. Ningún Estado puede pretender que su derecho se aplique en otros Estados. 3. La eficacia de un ordenamiento jurídico de un país en otro depende del expreso o tácito consentimiento de ese país. De modo que en esta escuela el sistema de solución consiste en que, "cada Estado aplica su propio derecho". Ciertos autores fundamentan la aplicación de derecho extranjero en la "teoría de los Derechos Adquiridos", que muy en general dos materias: 1. Fase de adquisición de un derecho. 2. Fase de ejercicio de ese derecho. El problema que existe consiste en que si un derecho adquirido bajo el amparo de un ordenamiento jurídico puede hacerse valer bajo el amparo de otro ordenamiento jurídico. Por ejemplo, si yo me compro un auto en Francia, me traslado en él a Suiza y en ese país pierdo la posesión material por cualquier razón. En ese supuesto puedo ejercer acción reivindicatoría, pero al ejercerla debo probar mi dominio. ¿Cómo pruebo mi dominio? ¿Tengo que probar la adquisición conforme a las normas francesa o conforme a las normas suizas? En este problema, la doctrina ha dicho que la fase de adquisición tiene una "localización jurídica o normativa" De modo que la fase de adquisición se debe estudiar en un solo orden jurídico, lo cual es una situación de hecho que se determina caso a caso. En el ejemplo, yo pruebo mi adquisición conforme a las normas francesa. Pero ejerzo acción reivindicatoría en Suiza, lo cual implica de algún modo que el Juez suizo aplica derecho extranjero francés. Entonces, de esta teoría de los derechos adquiridos los autores fundamentan la aplicación de derecho extranjero. 12 Estos principios de los derechos adquiridos chocan con el espíritu territorialista inglés, porque Story habría dado como solución la aplicación de derecho suizo, por supuesto que esta solución fijada en la teoría de los derechos adquiridos es inconveniente. Derivaciones de la Escuela de Story La escuela de Story tiene dos derivaciones: * Doctrina Tradicional de los Derechos Adquiridos. * Doctrina Realista o de la Ley Local. Doctrina Tradicional de los Derechos Adquiridos. Esta doctrina dice que la aceptación de un Juez Local de un derecho adquirido conforme a una ley extraña, no implica la aplicación de un derecho objetivo extranjero. En el ejemplo, el Juez Suizo no esta aplicando derecho francés, sino que esta aplicando un derecho subjetivo adquirido conforme a un derecho objetivo extranjero. Ellos tratan de adecuar su teoría con la teoría de los derechos adquiridos. Doctrina Realista o de la Ley Local. Según la teoría, los derechos adquiridos conforme a la ley extranjera son "Meras Expectativas", que van a constituir derechos adquiridos una vez que sea aceptado por un Juez Local (En el ejemplo, el Juez Inglés), el análisis lo va a hacer de acuerdo a la Lex Fori. Estas dos derivaciones de la doctrina de Story es una manera de conciliarlos con los derechos adquiridos. Se dice que Story reconoce excepciones: * En materia de Capacidad. * En materia de Estado Civil. UNIDAD II FUENTES FORMALES Y MATERIALES; FUENTES DE CONOCIMIENTO DEL DIPr.: El término “fuentes” (en general) alude a la manifestación humana, actividad creadora del derecho, ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina, etc. Son fuentes del DIP: Ley, Tratados, Usos y Costumbres Internacionales, Jurisprudencia Internacional, Actividad Científica Colectiva, Instituciones Científicas Colectivas. Clasificación: Berta Kaller de Orchansky distingue:  Fuentes de inspiración o histórica : se refiere a los documentos donde se encuentra la materia(obras de Savigny, Freitas, Story) 13  Fuentes de vigencia o generadoras : de donde emanan las reglas de una disciplina(normas del Código Civil, Código de Comercio, Leyes especiales, Tratados internacionales)  Fuentes de interpretación: doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Goldschmit distingue:  Fuentes reales: proporcionan conocimiento directo, dividiéndose en: * Formales: contienen la autodescripcion del reparto (ley, convenciones) * Materiales: La descripción no está hecha, debe desprenderse del reparto cuando lo necesitamos (costumbre, derecho consuetudinario internacional, derecho consuetudinario interno)  Fuente de conocimiento: Proporcionan un conocimiento derivado (pareceres expresados por los técnicos). 1) Justicia, derecho natural la naturaleza de las cosas: La justicia es el reparto razonable de potencia e impotencia. El criterio de valoración de ese reparto será sobre la base del derecho natural. ¿Por qué? Porque el método analítico produce un efecto de desintegración, por lo tanto no era fácil ni recomendable la codificación, pero si el empleo del método sintético judicial. El juez al manejar este método se nutre del derecho natural (que contiene la ley individual inherente a cada caso con arreglo a la naturaleza de las cosas) conforme a los principios que en él aparecen:  “Que se haga lo útil y no lo estéril”: Dentro de este principio se incluye el axioma de la eficacia que excluye la jurisdicción internacional. La prohibición de realizar actos estériles plasma igualmente en el principio de resolver en caso de duda a favor de la validez de un acto jurídico  “Todos los hombres son sustancialmente iguales”: Por tanto también las comunidades políticas formadas por ellos.  “Dar a cada uno lo suyo”: Protección de los derechos bien adquiridos  “Vivir honestamente”. Goldschmidt afirma que la regla de oro de la justicia es “el respeto a lo ajeno”, y lo ajeno, es el elemento extranjero. Este puede ser positivo o negativo, aunque en el DIP es siempre positivo. 2) Derecho internacional público, consuetudinario y convencional: Para Goldschmidt el DI publico es “la fuente de inspiración, causa remota del derecho internacional privado”. Su fundamento son ciertos tratados de DI publico que contienen normas indirectas típicas del DIP. Este punto se relaciona con las teorías: Monistas y dualistas. Monistas: Consideran el ordenamiento jurídico uno solo. Ratificado un tratado, ipso facto las normas entran en vigencia en el derecho interno Dualistas: Coexisten DI público y derecho interno. Para que una norma de cualquiera de ellos pueda tener efecto en la otra, se requiere el pase previo de las fuentes específicas de cada uno de ellos. Aparentemente en la Argentina rige la doctrina monista, o sea un único sistema de fuentes, y dentro de ellas el principio de la primacía del derecho internacional publico 14 El DI público Consuetudinario, es difícil que exista, pues supone que una determinada norma sea admitida en casi todos los derechos civilizados, o dicho de otra forma, que su inadmisión fuera considerada por la comunidad internacional como una infracción al derecho internacional público. En la práctica es difícil que existan porque su inobservancia no apareja sanción. Sería una obligación natural (Ej.: las reglas locus regit actum y lex rey sitae) El DI público Convencional: Será fuente del DIP cuando surjan del tratado normas indirectas iusprivatista y se dé el respeto al elemento extranjero. Destacamos el tratado de Montevideo (1888/89) La Argentina no está vinculada por otros convenios en el ámbito de DIP. Son tratados comunes porque solo se aplica a casos que proceden de los países en los que rigen y para los signatarios. 3) Derechos internos: Para Goldschmidt el derecho interno es fuente del DIP. La fuente principal de las normas indirectas se halla en el propio derecho interno a) Normas de colisión legisladas: Refiere a la reglamentación del CC, que es defectuosa. En cuanto a los problemas generales se destacan: * Orden publico: El único conocido es el Art. 14 Inc. 2 “las leyes extranjeras no serán aplicables cuando sean incompatibles con el espíritu” * Fraude a la ley: Era tratado indirectamente en el derogado Art. 159 y luego en el Art. 2 de la ley de matrimonio. Lo declara inocuo en beneficio de la validez del matrimonio y a la filiación matrimonial de los hijos. * Reenvío: Ignorado. * Calificaciones: Ignorados. Al igual que la cuestión previa. Finalmente, la aplicación del derecho extranjero en el Art. 13 exclusivamente, en su configuración procesal. En cuanto a los problemas especiales: Tiene grandes lagunas. No se resuelve el problema de la admisión o rechazo de la autonomía de las partes como punto de conexión. El CC no contiene una codificación del DIP, porque no lo sistematiza, lo que nos ofrece una dispersión de la materia. b) Normas de colisión consuetudinarias: a´) Jurisprudencia nacional: La practica estatal posee su manifestación más importante en la jurisprudencia, pero como en la Argentina no existe el recurso de casación que podría llevar a la Corte los problemas hermenéuticos referentes al CC, de Comercio, Procesal, a fin de unificar su interpretación, pocas sentencias de la corte abordan problemas del DIP, ya que ellos han de canalizarse por vía del recurso extraordinario de apelación. Más frecuente son las sentencias de los tribunales inferiores que si plasman en fallos plenarios de las cámaras, vinculando a los primeros y a las salas de la misma cámara. Nuestra jurisprudencia alude a los tratados de Montevideo aun cuando no son de aplicación directa. También abarca la actividad de autoridades administrativas. b´) Doctrina autorizada: Se refiere a las opiniones solventes que pueden expresar su opinión en forma colectiva (Instituciones Científicas) ó individual (Tratadistas)  Actividad científica colectiva: Es el resultado de la actividad desarrollada por las instituciones científicas. En Europa (Convención de Ginebra 1930 sobre letra de cambio y 15 cheque; La Haya 1900 sobre celebración de matrimonio divorcio y nulidad, tutela de menores). En América (Tratado de Montevideo y La Habana 1928- Código de Bustamente)  Instituciones científicas: En Europa (Instituto de Derecho Internacional, fundado en 1973, con sede en Bruselas; International Law Asociation, fundada en 1973, con sede en Bruselas, tiene filiales en cada país y es un organismo abierto; Academia de Droit Internacional, La Haya 1907; Unidroit, con sede en Roma). En América (Instituto Americano de Derecho Internacional de 1912 con sede en Washington, precursor del Código Bustamante; Instituto de Derecho Americano de 1923 con misma sede; Unión Panamericana y Comisión de Jurisconsultos con sede en Río de Janeiro de 1906; Asociación Argentina de Derecho internacional, con sede en Rosario) Fuentes en especial: 1) Derecho internacional público: Los principales convenios ratificados por Argentina referente a DIP Tratados más importantes ratificados por Argentina: Tratado de Montevideo: a) Antecedentes históricos: Congreso de Lima de 1879. Elaboraron convenciones basadas en el principio de nacionalidad, por ello nunca fueron ratificadas, excepto por Perú b) Primer congreso: Sesiono entre fines de 1889 y principios de 1890. Participaron Argentina, Brasil Uruguay, Paraguay Chile Bolivia y Perú. Ratificaron todos menos Brasil y Chile. Colombia, más allá de no haber participado, ratifico en 1933. Se suscribieron 8 convenios y un protocolo adicional (sobre aplicación de la ley de un estado contratante en otro). Los convenios eran sobre Derecho Civil, Comercial, Procesal, Penal, Propiedad literaria y artística, Marcas de fábrica, Patentes de invención, Ejercicio de profesiones liberales. c) Segundo congreso: Sesiono entre 1939 y 1940. Se suscribieron 11 convenios homónimos a los anteriores y un protocolo adicional, bifurcándose el antiguo derecho comercial en: Comercial Terrestre Internacional y Comercial Marítimo Internacional; y segregándose del antiguo derecho Penal, uno sobre Asilo. Argentina ratificó en 1956, los convenios sobre derecho civil, comercial terrestre y marítimo, procesal y el protocolo; en 1963 ratifico el de profesiones liberales. Por su parte Uruguay y Paraguay ratificaron todos los convenios de 1940. La situación sería la siguiente: Argentina con Perú, Colombia, Bolivia se rige por el tratado del 89. Argentina con Uruguay y Paraguay, se rige también con el del 89 sobre derecho penal, patente de fábricas, propiedad literaria, marcas y el protocolo. Argentina con Uruguay y Paraguay se rige por el tratado del 39/40 en materia de derecho comercial, territorios internacionales, derecho de la navegación, profesiones liberales, derecho procesal internacional y el protocolo. Tratado de Asunción de 1991: Este crea el MERCOSUR integrado por Argentina Brasil Paraguay Uruguay y Chile. Se suscribieron también el protocolo de Ouro Preto, el protocolo de las leñas, protocolo de Brasilia. 16 Tratados sobre extradición: Montevideo 1933 (siempre procede la extradición sin importar la nacionalidad), con Brasil, EEUU, España, etc. 2) El derecho internacional privado Argentino interno: Se encuentra legislado principalmente en el CC. Para Goldschmidt el Art. 1 del CC no es norma indirecta sino un precepto sobre competencia en materia de fuente formal. Art. 1 “Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la república, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes”. En cambio si son normas indirectas los Art. 6 a 14, 81 a 86, 138, 139, 948 a 950, 3283, 3470, 3638, etc. El Codificador se inspiro en fuentes muy dispares, esa es la razón de alguna de sus contradicciones. También encontramos normas indirectas en el código de Comercio, Aeronáutico, Leyes especiales, (de contrato de trabajo, de propiedad intelectual). ÁMBITO ESPACIAL Y TEMPORAL DEL DIPr: El derecho entendido como hecho cultural es en principio territorial, se aplica solo en el territorio para el que fue sancionado. El derecho entendido como fenómeno natural, humano social, es universal en tiempo y espacio, y se aplicaría a todo el mundo. Lo mismo ocurre con las costumbres, prohibidas en un territorio y toleradas en otro. Para Goldschmidt el DIP es en principio territorial (se aplica solo en el territorio, aunque este puede no ser el territorio nacional). En el ámbito espacial nos encontramos con 2 problemas: Por un lado, averiguar quiénes aplican el DIP argentino (ámbito espacial activo), mientras que por el otro; donde deben realizarse los casos a los cuales el DIP se aplica (ámbito espacial pasivo) . ACTIVO: Son aplicadas las normas por las autoridades argentinas: Jueces, funcionarios administrativos, escribanos, etc. Lo aplican dentro del país y fuera del país los agentes diplomáticos. También las autoridades extrajeras en el caso del reenvío (en este caso el DIP argentino revestiría extraterritorialidad). (Ej.: en el caso de que un ciudadano argentino muriese en Madrid con su último domicilio allí, se puede aplicar el Art. 9 inc. 8 del Código español por el último domicilio o el Art 3283 por la nacionalidad del causante). Diversa es la situación cuando el DIP es de naturaleza convencional (es común), porque aquí los países que ratificaron o adhirieron no aplican nuestro derecho, pues también lo es de ellos. Tener en cuenta Tratado de Montevideo; en este supuesto las autoridades extranjeras no aplican el derecho internacional privado por ser argentino sino porque lo consideran como propio, ya que al ser convencional es común en todos los países donde el tratado tiene vigencia. La diferencia que existe entre el DP extranjero y el DIP es que el primero es excluyente, significa que si aplicamos este derecho privado extranjero, desplazamos al DP argentino. El segundo es concurrente, porque nuestro DIP es lo que lo llama y el cual previamente tuvimos que aplicar. 17 Las normas sobre ámbito espacial activo no han sido legisladas, y pueden estimarse parte del derecho consuetudinario. PASIVO: El DIP interno se aplica a cuantos casos lleguen a conocerse de las autoridades argentinas con tal que no resulte aplicable el conjunto de los tratados de Montevideo. Esta es una norma de derecho consuetudinario imprecisa. Goldschmidt da la solución en su dimensión dikeológica: 1) Si el caso llega a conocimiento de las autoridades argentinas y estas son competentes para resolver la cuestión de fondo, debe haber siempre un contacto procesal con la argentina (ej.: domicilio) 2) Para que se apliquen los tratados de Montevideo se requiere además que el caso tenga una conexión de fondo con cualquiera de los restantes países vinculados por el tratado. Ese contacto debe ser aquel que los tratados consideren el decisivo (Ej.: contrato celebrado en Madrid con lugar de cumplimiento en alguno de los países signatarios). DIMENSIÓN TEMPORAL: De nuevo nos enfrentamos con dos problemas: 1) Cuando comienza y cuando termina la vigencia del conjunto de normas del DIP (dimensión temporal activa). Art 2 del Código Civil 2) Cuando deben haberse realizado los casos para que les sea aplicables un determinado conjunto de normas del DIP (dimensión temporal pasiva).Art.3 del Código Civil. 1) Vigencia y cesación del DIP: Aquí se trata el ámbito temporal activo, donde se toman en cuenta la vida de las normas iusprivatistas internacionales según sean: 1.- Convencionales: Entran en vigencia desde la ratificación, si es tratado bilateral con la ratificación del otro país. Si es multilateral, con la ratificación del número mínimo previsto en el tratado. El cese de estas normas se produce con: la denuncia del tratado o el transcurso del tiempo establecido en el convenio, o bien, por la imposibilidad de cumplir con el objeto. No debe confundirse ratificación que es un acto internacional y que realiza el jefe de estado. Con la aprobación de un tratado que constituye un acto interno de derecho constitucional a cargo del congreso o sea autoriza, no obliga al presidente a ratificar el tratado. 2.- Legales: Entran en vigencia después de su publicación y desde el día que determinen, si nada se dice son 8 días después de la publicación. Ese tiempo entre publicación y entrada en vigencia se denomina “vacancia de la ley” El cese se da cuando la ley lo indique (ley temporal) o cuando sea derogada en forma expresa o tácita (surge una ley posterior de contenido incompatible o por derogación orgánica – codificación). Goldschmidt admite también la derogación por usos y costumbres (contra legem). 2) Ámbito temporal de DIP – Su distinción del problema de cambio de estatutos: Al referirnos en este punto al ámbito temporal pasivo, se dan distintas situaciones: - El caso permanece, la norma cambia ó 18 - La norma permanece, el caso deambula de una norma a otra, lo que se conoce como “cambio de estatutos”. Cuando el caso permanece, y las normas del DIP cambian, el art. madre a tener en cuenta es el Art. 3 del CC. Este establece el principio de la irretroactividad de las normas, salvo disposición expresa en contrario. Por lo tanto la norma que es derogada provoca una ultra actividad, y por el otro lado nuestra doctrina establece la aplicación inmediata de la nueva ley. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicaran aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público; salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podría afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias. Cuando la norma permanece, el caso deambula de una norma a otra, lo que se conoce como “cambio de estatutos”: En Argentina se dieron cambios de normas del DIP: 1º Cambio: Cuando entra en vigencia en 1871 el CC., desplazando las reglas generales del estado de Bs. As. 2º Cambio: Se llevo a cabo con la vigencia de los primeros tratados de Montevideo. 3º Cambio: Con los tratados posteriores de Montevideo. Últimamente se produjeron nuevos cambios con nuevas leyes. Este análisis fue con respecto a las normas del derecho internacional. A) Teorías dogmáticas: Dentro de las normas legales del DIP tenemos las teorías dogmáticas que defienden soluciones generales. Aplican por analogía los principios generales. a´ - Analogía: Los defensores de esta teoría acuden a una analogía de derecho público o a una de derecho privado. a´´ - Con el derecho público: los que recurren a una analogía del derecho público proponen introducir la retroactividad del derecho público que se haya en casi todo el mundo. Aplica al DIP la norma transitoria del derecho público. Su principio general es la retroactividad del nuevo derecho. Como esta regla coincide en casi todos los estados, carece de importancia practica la distinción entre lex fori y lex causae. b´´ - Con el derecho privado: Ponen la analogía con el derecho privado haciendo diferencias entre teorías “lex civili fori” en donde aplican a la sucesión temporal de varias normas del DIP el derecho transitorio que existe en el país del juez, es decir, se acude al derecho transitorio que existe en el país del juez al sucederse dos leyes civiles; y la “lex civili causae” donde el derecho transitorio del DIP es el de las normas transitorias de aquel derecho civil que según el DIP vigente declara aplicable, es decir, deduce al derecho transitorio en base a la reglamentación prevista en el estado que reglamenta el fondo de la cuestión extrayendo de la norma indirecta vigente, su norma transitoria. El principio general en ambas es la irretroactividad. Fundamento: el derecho privado reglamenta derechos particulares sobre los que actúan personas en su carácter de tales, y existe además la garantía de los derechos adquiridos. B) Teorías de la autarquía: Reclaman normas transitorias propias para las normas indirectas. Las normas indirectas serán retroactivas cuando no hay punto de conexión con el país del juez; e irretroactivas, cuando existe tal contacto. 19 La doctrina más justa parece la autárquica, que supone descartar al Art. 3 (la irretroactividad) de la órbita del derecho transitorio del DIP. Fundamento: EL deseo de no defraudar los legítimos cálculos de las personas interesadas. C) Teorías escépticas: Defienden soluciones casuísticas. No existen teorías escépticas importantes por la abstención del método analítico. Surgen de la combinación del método analítico con el indirecto. UNIDAD III A) NORMA IUSPRIVATISTA INTERNACIONAL (NORMA DE COLISIÓN) COMO NORMA INDIRECTA En nuestra materia existen dos tipos de normas: las reglas indirectas o normas características de derecho internacional privado y las normas o reglas directas. Toda norma jurídica tiene dos segmentos: en uno describe el hecho, en el otro lo reglamenta. La norma jurídica en general está dividida en tipo legal y consecuencia jurídica. Toda norma tiene como finalidad regular un sector social. Este puede ser real (ordenes en una instrucción militar); descripto (considerandos de una sentencia) o supuesto (juicio hipotético y abstracto), es decir, en la elaboración de la norma jurídica en general. Para cumplir con su objetivo, el derecho internacional privado utiliza normas de colisión o indirectas. La norma de colisión, como cualquier norma jurídica, comprende un tipo legal y una consecuencia jurídica. Si hacemos un paralelo entre norma de colisión de derecho internacional privado y una norma de derecho privado interno, se deduce que en el tipo legal hay similitud entre ambas, puesto que en las dos se plantean casos iusprivatistas. Claro está, que las normas de derecho internacional privado siempre contienen elementos extranjeros, enfocando casos relativa o absolutamente internacionales. 20 La diferencia entre una norma directa y una norma indirecta radica en que esta última no soluciona el caso sino que únicamente nos remite al ordenamiento jurídico aplicable al caso el que a su vez, en su norma directa, nos indicará la solución. La norma jurídica directa nos indica que cuando se produce un hecho se da una consecuencia. Si A es, debe ser B en la terminología kelseniana. La apreciación de la realización de la condición y la consecuencia pertenecen al mismo ordenamiento jurídico. En la norma indirecta, la condición alude a un conflicto posible de leyes y la consecuencia, a la ley aplicable. En la categoría de normas directas se encuentran aquellas que habitualmente figuran en nuestros Códigos Civil y Comercial, al regular las distintas instituciones jurídicas contenidas en los mismos. Tomemos como ejemplo el art. 3282 del Código Civil que establece: "la sucesión o el derecho hereditario se abre, tanto en las sucesiones legitimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesión, o por la presunción de muerte en los casos prescriptos por la ley". En este caso se fija cuál es el momento en que se abre la sucesión en nuestro derecho. La norma del artículo 3282 establece que tal se produce con la muerte del causante o por la presunción de su fallecimiento operada dentro de los extremos legales de la ley 14.394. Ahora bien, la disposición de este artículo establece directamente, frente a la relación jurídica "sucesión", cuál es el momento de su apertura. En cambio, cuando Vélez siguiendo a Savigny establece en el artículo 3283 que "el derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros", nos encontramos frente a una estructura normativa diferente. Es ésta una norma indirecta que utiliza para regular el derecho de sucesión (con elementos extranjeros), un criterio de vinculación que resulta de aplicar el derecho del domicilio que el difunto tenía a su muerte. De modo que, a diferencia de la norma precedentemente analizada, el artículo 3283 no resuelve directamente la relación jurídica contemplada. Se limita a señalar que un derecho determinado, el del lugar del domicilio del difunto al morir, habrá de ser aplicado. Así, para determinar la ley aplicable o la jurisdicción competente en el orden internacional o interregional las legislaciones internas y algunos tratados internacionales recurren al empleo de normas indirectas. Entre los últimos, las convenciones resultantes de las 21 Conferencias de La Haya y los Tratados de Montevideo constituyen los ejemplos más salientes. ESTRUCTURA DE LA NORMA INDIRECTA Goldschmidt1 sostiene que la norma indirecta reviste idéntica estructura que la norma jurídica en general, es decir, reconoce una estructura bipartita de la norma indirecta: tipo legal y consecuencia jurídica. La norma indirecta contiene un tipo legal que describe el sector social a reglamentar y una consecuencia jurídica que reglamenta ese sector social. Ambas partes, a su vez, han de descomponerse en características positivas y negativas. Las características positivas del tipo legal describen un aspecto de un caso iusprivatista con elementos extranjeros; y ellas se llaman positivas porque su existencia es necesaria para que la norma se aplique. La característica negativa del tipo legal contempla el llamado fraude a la ley; y se denomina negativa por ser imprescindible la inexistencia del fraude para que la norma pueda actuar normalmente. Las características positivas de la consecuencia jurídica, y que son llamadas positivas por razones análogas a las homónimas del tipo legal, son dos: la conexión y lo conectado. La conexión contiene la circunstancia del caso gracias a la cual podemos identificar el derecho aplicable, por ejemplo, el domicilio último del causante o la situación del inmueble. Por su parte, lo conectado es el derecho aplicable identificado con la ayuda del punto de conexión. La consecuencia jurídica tiene característica negativa, cuando la solución que nos brinda el caso es atentatoria a nuestro orden público, en cuyo caso, rechazaremos el derecho extranjero en sí aplicable. Conviene poner de relieve que el método analítico atañe al tipo legal; el método indirecto, en cambio, concierne a la consecuencia jurídica. Goldschmidt no es claro respecto a la estructura de la norma indirecta. Al realizar su análisis encuentra un tipo legal y una consecuencia jurídica; pero en el desarrollo del tema, deja ver entre ambos el punto de conexión. 1Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Capítulo V, pág. 79. 22 Por ello, Balestra2 al hablar de la estructura de la norma indirecta, afirma que la característica de este tipo de normas reside en que se hallan formadas de tres partes o segmentos, a diferencia de los dos que comprende la norma directa, más propia del derecho interno. En su concepción tripartita, la norma indirecta se encuentra formada por: tipo legal, consecuencia jurídica y punto de conexión. Tanto las normas directas, como las indirectas vinculan una relación jurídica (o tipo legal) a un correlativo y determinado derecho aplicable (o consecuencia jurídica). Ocurre que mientras la primera clase de normas lo hace en forma directa, las segundas o indirectas se valen de un medio técnico vinculatorio o "punto de conexión". Estos últimos son los medios técnicos adecuados para resolver qué derecho se aplica a una determinada relación jurídica. Para describir las respectivas estructuras de ambas clases de normas, Balestra realiza el siguiente gráfico: NORMA DIRECTA Relación Jurídica ¿Cómo se regula? Derecho Aplicable Responde Directamente NORMA INDIRECTA Relación Jurídica ¿Cómo se regula? Derecho Aplicable según el derecho del respectivo punto de conexión FUNCIÓN DE LA NORMA INDIRECTA El DIPr. tiene por objeto solucionar los casos iusprivatista con elementos extranjeros. Su función es, por consiguiente, igual a la del derecho privado, que también tiene por objeto brindar las soluciones de los casos iusprivatista en general. El DIPr. no es sino un Derecho 2Balestra, Ricardo, Manual de Derecho Internacional Privado, I parte, pág. 20. 23 Privado Especial, o sea, aquella parte del Derecho Privado que contempla las casos con elementos extranjeros. Por lo tanto, el problema planteado en el tipo legal de cada una de las normas del DIPr. es igual a cualquiera de los problemas suscitados en los tipos legales de las normas del Derecho Privado interno, con la diferencia, claro está, de que los problemas de las normas del DIPr. siempre contienen elementos extranjeros enfocando casos relativa o absolutamente internacionales. Ello significa que, por ejemplo, la norma iusprivatista internacional sobre sucesiones a imagen y semejanza de la del Derecho Privado interno, pregunta por quiénes heredan y cuánto les corresponde; de manera análoga, la norma iusprivatista internacional sobre la celebración del matrimonio, al igual que las normas homónimas del Derecho Civil Matrimonial interno, desea saber qué edad deben poseer los contrayentes para tener capacidad nupcial y qué requisitos de fondo y forma deben cumplirse para que el matrimonio pueda estimarse válidamente celebrado. Al contrario, la consecuencia jurídica de la norma del DIPr., a diferencia de la norma del Derecho Privado resulta indirecta y no directa, puesto que la primera no da la solución solicitada, sino que se contenta con indicar qué derecho la va a ofrecer. La norma del DIPr. es, pues, una norma indirecta. Ello es la consecuencia del empleo del método indirecto. Sería por consiguiente, lícito afirmar, dice Goldschmidt3, que sostenemos una concepción iusprivatista de la norma de colisión por atribuirle como función la de solucionar el caso (o un aspecto del caso iusprivatista). A pesar de ello, rechazamos las soluciones iusprivatistas directas de los casos con elementos extranjeros o porque conculcan el respeto debido a la particularidad del elemento extranjero, sea que ignora la extranjería del elemento, sea que solo tengan en consideración la extranjería como tal o porque al unificar totalmente el Derecho Privado eliminan el problema del DIPr. en lugar de resolverlo. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS INDIRECTAS 3Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Capítulo V, pág. 81 24 Siguiendo en este punto a Goldschmidt4, las normas indirectas pueden clasificarse en consideración de su tipo legal y teniendo en cuenta la consecuencia jurídica. Los tipos legales de las normas indirectas pueden, o enfocar el efecto jurídico de una institución (por ejemplo, los efectos personales del matrimonio o los efectos de su nulidad) o las condiciones para que se produzcan tales efectos (por ejemplo, la capacidad de derecho y la de obrar, la forma del negocio jurídico) o tanto los efectos como sus condiciones (por ejemplo, incluir en un solo tipo legal la capacidad de delinquir y los requisitos y efectos del delito, o los requisitos de la validez intrínseca del contrato y sus efectos). En atención a la consecuencia jurídica, nos encontramos con varias distinciones. Una se realiza entre normas ciertas y problemáticas. Esta distinción se desprende del examen de las normas indirectas en relación con los casos prácticos. Por lo tanto, no se trata de una distinción que se infiere de la naturaleza misma de la norma indirecta, sino que se relaciona con los hechos de cuyo encuadramiento se trata. Si los hechos no contienen un elemento extranjero, la norma indirecta nos indica como indudablemente aplicable el Derecho propio. En caso contrario, la aplicación de un Derecho extranjero entra en el ámbito de las posibilidades. Todos los problemas del DIPr. se relacionan, y de ahí el nombre, con la norma problemática. Tanto es así que conviene introducir este supuesto en la misma definición del objeto del DIPr. No obstante, el establecimiento de la categoría de "norma cierta" tiene por fin recordar que inclusive en los casos puramente nacionales el camino lógico a la aplicación del Derecho nacional va a través de una norma indirecta, amén de poner de relieve la concepción iusprivatista de la norma indirecta. Otra distinción es la entre normas de importación y de exportación. Las normas de importación mandan aplicar Derecho extranjero; las normas de exportación, en cambio, ordenan la aplicación del Derecho propio, exportándolo al elemento extranjero del caso controvertido. Las normas de importación, en atención a su independencia del Derecho material propio, pueden llamarse también "independientes"; al contrario, podemos llamar "dependientes" a las normas de exportación con miras a su dependencia del Derecho material propio. Las normas de importación traducen la extraterritorialidad pasiva; las de exportación encauzan la extraterritorialidad activa. 4Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Capítulo V, pág. 83 25 Esta distinción difiere de la anterior. Las normas ciertas enfocan un número reducido de casos en comparación con las normas de exportación, ya que las primeras sólo abarcan los casos indudables de aplicación del Derecho propio, mientras que las segundas tratan da todos los supuestos en los que el propio Derecho, si bien fuese después de graves dudas, entra en juego. Por otra parte, las normas problemáticas tienen una órbita más dilatada que las de importación, porque las últimas se refieren sólo a los casos efectivos de aplicación de Derecho extranjero; las primeras, en cambio, contemplan también los supuestos en que acerca de tal aplicación existen dudas racionales. Se distingue, finalmente, entre normas unilaterales (Niemeyer), incompletas y omnilaterales. Esta distinción se refiere a normas codificadas. Las normas unilaterales determinan sólo la aplicación del propio Derecho (por ejemplo, arts. 10 y 949, C.C.; art. 3, ley 2383); las normas incompletas ordenan también la aplicación del Derecho extranjero, pero sin agotar las diversas posibilidades (por ejemplo, art. 3638, C.C); las normas omnilaterales, por último, son exhaustivas (por ejemplo, art. 12, C.C). Por razones obvias, no puede haber en tratados normas unilaterales. OTRAS CLASIFICACIONES La norma indirecta puede también clasificarse en atención a su procedencia y en atención a los puntos de conexión. De acuerdo a su procedencia, la norma indirecta puede ser interna (por ejemplo la ley) o internacional (como los tratados internacionales). En consideración a los puntos de conexión utilizados, la norma indirecta puede ser simple, es decir, utiliza un solo punto de contacto; o múltiple, cuando utiliza varios puntos de conexión que, a su vez, pueden ser subsidiarios, alternativos o acumulativos. MÉTODO INDIRECTO5 Como dijimos anteriormente, para cumplir con su objetivo, el derecho internacional privado utiliza normas de colisión o indirectas. La diferencia entre una norma directa y una 5Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Capítulo I, pág. 7 26 norma indirecta radica en que esta última no soluciona el caso sino que únicamente nos remite al ordenamiento jurídico aplicable al caso el que a su vez, en su norma directa, nos indicará la solución. En cambio, la norma directa vincula una relación jurídica (o tipo legal) a un correlativo y determinado derecho aplicable (o consecuencia jurídica) lo hace en forma directa. Por ello, el método directo consiste en que la norma, en su consecuencia jurídica, resuelve el problema planteado en su tipo legal. El método directo es el que emplean normalmente las normas de Derecho Privado y de Derecho Público. Por su parte, las normas indirectas utilizan el método indirecto. Una vez que se adopte una solución extraterritorialista siempre están en tela de juicio ante un caso iusprivatista con elementos extranjeros varios Derechos como posiblemente aplicables: siendo ello así la norma debe elegir cuál de estos Derechos ha ce ser aplicado, y esta elección es la que lleva a efecto el método indirecto. El método Indirecto es unívoco con miras a casos relativamente internacionales, mientras que resulta multívoco con respecto a casos absolutamente internacionales. Los casos pueden dividirse en absolutamente nacionales, relativamente y absolutamente internacionales. Un caso es absolutamente nacional si todos sus elementos en el momento crítico se vinculan a un solo país; ejemplo: controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en la Argentina entre argentinos con domicilio argentino. Es evidente que el Derecho aplicable es el argentino. El caso absolutamente nacional no forma parte sistemáticamente del DIPr. El caso relativamente internacional es aquel que nace como caso absolutamente nacional, pero que por una circunstancia sobrevenida recibe el tinte internacional; ejemplo: controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en España entre españoles con domicilio español, pero viviendo a la fecha de la deducción de la demanda el matrimonio en la Argentina, ya que este caso nace como un caso absolutamente nacional (español), al que, no obstante, se añade por el traslado del domicilio conyugal a la Argentina un elemento internacional. También en estos casos relativamente internacionales es obvio que el Derecho aplicable a la validez o nulidad del matrimonio debe ser el 27 Derecho español, en razón de que sólo éste pudo ser tenido en cuenta por los cónyuges al celebrar el matrimonio. El caso absolutamente internacional es aquel que ya en su génesis muestra diversos elementos nacionales; ejemplo: controversia sobre validez o nulidad de un matrimonio celebrado en Roma entre un francés y una española domiciliados en aquel momento el primero en Inglaterra y la segunda en Alemania, planteándose el juicio en la Argentina donde en este momento poseen su domicilio conyugal. En un supuesto de esta especie el método indirecto sigue en píe, pero no arroja una solución univoca, en razón de que no menos que seis diversos Derechos reclaman su intervención. Por esta razón, la multivocidad del método indirecto en los casos absolutamente internacionales reclama la presencia de un método auxiliar que es el método analítico. El método analítico, a fin de dirimir las pretensiones de varios Derechos sobre una sola controversia, la despedaza mediante su análisis sometiendo a cada uno de los Derechos cuya intervención se estima legítima, uno de los elementos de la controversia en los que su análisis la descompone. El análisis de la controversia se lleva a cabo utilizando analógicamente las categorías analíticas del Derecho Civil; por esta razón, el método analítico en DIPr. es un método analítico-analógico. El método analítico-analógico busca la solución del caso, y es por consiguiente un método constitutivo. Como tal, se dirige, en primer término, al legislador, y sólo derivadamente al juez. Cuando toma las categorías del derecho civil se lo denomina Analítico-Analógico; cuando reclama principios propios y pretende dotar de categorías propias al derecho internacional privado se llama Analítico-Autárquico. Sin embargo, al trasladar analógicamente el método analítico al DIPr., desaparece la síntesis del legislador que era la corrección del análisis, por la sencilla razón de que ningún legislador nacional ni internacional puede prever las incoherencias en las cuales el método analítico lo puede enredar. El método analítico sale del control, y produce un efecto desintegrador. Entonces nos vemos obligados a acudir a un tercer método que debe suministrar la síntesis; pero esta síntesis en el DIPr. no la puede brindar el legislador a priori, sino que nos la debe proporcionar el juez a posteriori. Por ello, se habla del método sintético judicial. 28 El método sintético judicial busca una solución del caso; por ello es un método constitutivo, y como la solución que busca es material, se trata de un método constitutivo-material. Por lo demás, no se dirige al legislador, sino, como pone de realce su propio nombre, al juez. B) EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES CONCEPTO Calificar equivale a definir, dar un significado unívoco a los términos empleados en la norma. El problema de las calificaciones 6 consiste en la pregunta ¿cuál es el ordenamiento normativo llamado a definir en último lugar los términos empleados en la norma indirecta? La norma directa suele hallarse inserta en un ordenamiento relativamente autónomo que le proporciona la recta interpretación, pero la norma indirecta se encuentra a caballo sobre numerosos derechos privados y en un ordenamiento lleno de lagunas. Toda norma indirecta será definida en primer lugar por el ordenamiento del que forma parte, sea convención, sea por el DIP nacional. Pero como los mencionados ordenamientos suelen dar el silencio por respuesta, o saber de antemano a que ordenamiento normativo se habrá de acudir para definir, el verdadero problema consiste en saber a qué ordenamiento normativo acudiremos. El problema de las calificaciones puede darse con respecto a cualquier parte de la norma indirecta, pero no con respecto al orden público, el que es definido como derecho propio. El problema general de las calificaciones consiste en determinar a la persona competente de elegir el significado decisivo de una expresión multívoca, v.g., para un niño divertirse es jugar con los compañeritos en la calle, para los jóvenes divertirse consiste en ir con la novia, los adultos se divierten yendo al cine y el abuelo jubilado se divierte estando sentado sobre un banco en la plaza. En su forma más general, el problema de las calificaciones consiste en definir términos equívocos comprendidos en normas directas o indirectas de un caso iusprivatista o caso de derecho internacional privado. 6Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Capítulo V, pág. 86 29 El análisis descripto del problema de las calificaciones y su aparición jurisprudencial ha sido formulado con relativa claridad en los libros habituales de texto sobre la materia. EL CASO ANTÓN C/ BARTOLO7 El caso Antón c/ Bartolo fue resuelto por la Corte de Casación de Francia el 24 de diciembre de 1889. Se trataba de un matrimonio de dos anglomalteses, celebrado en Malta, donde establecen también el domicilio conyugal sin celebrar convención nupcial, por lo que quedan sometidos conforme al Código Rohan, vigente en Malta, al régimen de comunidad de bienes. Con posterioridad, el matrimonio se traslada a Argelia, donde se instala definitivamente. Sin dejar testamento el marido fallece, dejando así una fortuna compuesta sobre todo de bienes raíces sitos en Argelia. La legislación maltesa vigente a la época de la celebración del matrimonio contemplaba en el régimen patrimonial del mismo, una institución conocida como "la cuarta parte del cónyuge pobre", esto es un derecho de usufructo, en favor de la viuda, a la cuarta parte de los bienes del marido. Producido el deceso de éste en Argelia, territorio entonces francés, el juez debía, para resolver la existencia y procedencia de tal derecho de usufructo invocado por la viuda, calificar previamente a la cuarta del cónyuge pobre, institución ésta desconocida para el derecho francés. Si se aplicaba éste —lex fori— a la calificación, se negaba tal derecho de usufructo. Siendo la institución en análisis perteneciente al régimen patrimonial que rige el matrimonio en Malta, correspondía calificarla en razón del mismo y hacer lugar al derecho de la viuda como en definitiva se resolvió. EL TESTAMENTO DEL HOLANDÉS Otro ejemplo, citado a menudo por la doctrina es el del testamento del holandés. Según el Código Civil holandés de 1829: un súbdito holandés no puede otorgar testamento ológrafo mientras se encuentre en país extranjero, sino que debe hacerlo por acto auténtico según las 7Balestra, Ricardo, Manual de Derecho Internacional Privado, II Parte, pág. 86. 30 formas vigentes en el lugar de otorgamiento. En el supuesto de un testamento ológrafo otorgado por un holandés en Francia, deberá resolverse un problema de calificación: la olografía, ¿es sólo una cuestión de forma a la que se aplica el principio "locus regis actum" o es en cambio —su prohibición de ser utilizada— una cuestión que afecta a la capacidad y por lo tanto debe aplicarse la ley personal, en este caso de la nacionalidad, que prohíbe testar según la forma ológrafa?8 SOLUCIONES9 En doctrina se proponen tres soluciones para el problema de las calificaciones: la calificación según la lex fori, según la lex causae y la calificación autárquica. A) Según Lex Fori: Según los partidarios de esta corriente, el juez debe calificar conforme a su propia ley. Así, por ejemplo, el juez argentino entenderá por domicilio lo que le indica su Código Civil y encuadrará el derecho del cónyuge supérstite en los bienes dentro de la disolución de la sociedad conyugal. Esta postura, sostenida por autores como Kahn y Bartin, evita dar un cheque en blanco a una legislación extranjera, pues cuando la norma de colisión remite a otro derecho, de ser aplicado éste, será aplicado únicamente a aquella parte del ordenamiento que determina la ley del tribunal. El legislador, al crear la norma de derecho internacional privado, no ha renunciado a la soberanía de determinar el campo de aplicación de su propia ley; por ello, el sentido de la norma indirecta lo da la ley del juez. En otras palabras, si mi norma de derecho internacional privado remite a un derecho extranjero, debo decidir cuál es el ámbito de aplicación del derecho extranjero conforme a mi ordenamiento jurídico. Si a la sucesión se aplica la ley del último domicilio del causante, el juez argentino debe determinar según su propia ley lo que se entiende por sucesión y por domicilio. La lex fori determina la extensión de las categorías que utiliza. La ley de Québec, por ejemplo, dispone en el art. 3078, C.C., la calificación según la lex fori, pero la calificación de cosas como muebles o inmuebles dependerá de la lex rei sitae. 8Balestra, Ricardo, Manual de Derecho Internacional Privado, II Parte, pág. 87. 9Weinberg de Roca, Inés, Derecho Internacional Privado, pág. 26. 31 Los puntos de conexión son inexorablemente calificados según la lex fori para evitar entrar en un círculo vicioso: si no calificamos el punto de conexión conforme a la ley del tribunal, no vamos a saber cuál es la lex causae. Si "la calificación es necesaria para determinar la ley aplicable, ¿cómo partir de la calificación establecida por la ley extranjera si aún se ignora cuál será ésta?" La excepción a este principio la constituye el punto de conexión "nacionalidad" que es calificado por la ley de derecho público del Estado de que se trate: ningún tribunal puede indicar quién ha de ser considerado nacional de un Estado determinado, ya que esto es atributo de su soberanía. La Cámara Comercial de la Capital Federal calificó según la lex fori un documento y resolvió que debía ser calificado, según la lex fori, como pagaré y no como letra de cambio dada la intervención de únicamente dos personas: el librador y el beneficiario. La Corte de Casación francesa también recurrió a la calificación según la lex fori. Un automotor conducido por Gabriel Merien en la República de Kenya llevaba como pasajero a M. Defontaine cuando volcó, ocasionando la muerte del conductor y lesiones graves a Defontaine. Éste demandó al heredero del conductor por daños y perjuicios basando su pretensión en la ley francesa, mientras que el demandado y la aseguradora invocaron la ley de Kenya como ley del lugar del hecho. La cámara de apelación había rechazado la demanda pues debía aplicar el derecho de Kenya, que acoge las demandas en caso de culpa. Ante la falta de calificación de lo que se entiende por culpa en el derecho de Kenya, la demanda fue rechazada. La Corte de Casación resolvió que si bien la ley de Kenya era aplicable al caso, la calificación del término culpa se debía realizar según la ley francesa del tribunal. B) Según la "lex causae": Los partidarios de esta doctrina, como Wolff y Despagnet, sostienen que debe existir unidad entre la ley que define el concepto y aquella que lo regula para evitar contradicciones. Al calificar según la lex causae evitamos que una norma indirecta remita a una ley como aplicable que califique de manera diferente la institución de que se trate. La calificación según la lex causae evita, asimismo, las lagunas en el derecho del juez, cuando una institución del derecho material extranjero no tiene su equivalente en la lex fori (patria potestad del abuelo junto con el padre en el derecho islámico-chiíta, arts. 1180/1194, 32 Código Civil iraní) o el matrimonio entre mujeres del derecho consuetudinario de Sudán y Tanzania. Cheshire y Goldschmidt sostienen que mientras que el punto de conexión debe ser calificado según la lex fori, el caso debe ser calificado según la lex causae. C) Calificación autárquica: esta solución, auspiciada por Rabel, consiste en emancipar la calificación de leyes determinadas y ubicarla dentro del derecho comparado. Una calificación útil a nivel internacional debe ser independiente de un derecho material determinado. Por ello, se buscan los elementos comunes de los distintos conceptos en los distintos derechos para aunarlos en una nueva definición "supranacional". Se hace una síntesis de las diferentes legislaciones con un valor universal. LA ADAPTACIÓN10 La otra cara de las calificaciones es la adaptación. Una calificación bien hecha evita la necesidad de adaptar. Existe un problema de adaptación cuando a distintas partes de un caso se aplican derechos diferentes con soluciones contradictorias. Dentro de un ordenamiento jurídico las normas están adaptadas unas a otras y evitan la superposición o lagunas legislativas. Pero en los casos con elementos extranjeros, las normas indirectas pueden remitir simultáneamente a normas de ordenamientos jurídicos diferentes no adaptadas entre ellas. Como resultado de ello puede existir una contradicción que se traduce en la mencionada superposición o laguna legislativa. La adaptación busca solucionar estas contradicciones. Un ejemplo explicará mejor la necesidad de la adaptación: algunos derechos establecen una sociedad de gananciales recibiendo el cónyuge supérstite su porción al momento del fallecimiento del otro, negándosele un derecho hereditario sobre estos bienes (Argentina, Suecia). Otras legislaciones establecen patrimonios separados entre los cónyuges durante el matrimonio, pero otorgan al cónyuge supérstite un derecho hereditario (Inglaterra). Si un inglés fallece domiciliado en la Argentina y deja una sucesión mobiliaria, a ésta se aplicará la ley argentina. 10Weinberg de Roca, Inés, Derecho Internacional Privado, pág. 29. 33 Pero dado que el domicilio conyugal al tiempo de la celebración del matrimonio estaba en Inglaterra, la ley inglesa determinará el régimen matrimonial. Como el derecho inglés establece el régimen de separación de bienes, no otorga a la mujer derecho alguno sobre las ganancias obtenidas por el marido durante la vida en común. Por otro lado, la ley argentina le rehúsa a la viuda vocación sucesoria pues entiende que ha recibido su parte en los gananciales en la disolución de la sociedad conyugal. Aplicando, pues, la ley inglesa al régimen de bienes del matrimonio y el derecho argentino a la sucesión, la viuda no recibe nada ni en la disolución de la sociedad conyugal ni en la sucesión. Cabe observar que la solución es contraria al espíritu de ambas legislaciones. La contradicción entre ambas legislaciones puede ser resuelta mediante la adaptación. Dado que la cuestión promovida fue la sucesoria, encuadramos dentro del derecho sucesorio argentino a aplicar los derechos del cónyuge supérstite en la disolución de la sociedad conyugal. La cuestión se resuelve, pues, adaptando -es decir, incluyendo dentro del derecho sucesorio a aplicar- las normas sobre la disolución de la sociedad conyugal. Un segundo ejemplo es el siguiente: un padre francés con domicilio en Francia y su hija inglesa domiciliada en Inglaterra fallecen en un accidente de aviación. El padre instituyó heredera a la hija y en el caso de premoriencia de ésta, a un amigo. La hija instituyó heredero al padre y en caso de premoriencia de éste, a una amiga. Los amigos de padre e hija disputan la sucesión. El derecho sucesorio del padre se rige por el derecho francés y la sucesión de la hija, por el derecho inglés. Conforme al derecho inglés sobrevive el padre y según el derecho francés, la hija. Kegel propone que el juez aplique, su propio derecho interno para solucionar el caso. Neuhaus explica el caso de un testamento mancomunado otorgado por marido y mujer, él francés y ella alemana. Por aplicación del estatuto personal -para ambos países la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad- el testamento obligaría a la mujer por ser válido conforme al derecho alemán pero no al marido por contrariar al derecho francés. 34 CONCLUSIÓN Se afirma que una calificación bien hecha hace superflua la adaptación pues al encuadrar el problema en una parte del ordenamiento jurídico se aplica el derecho extranjero a lo ya calificado, evitando contradicciones. No se puede soslayar, sin embargo, que una calificación no soluciona el caso de la conmoriencia de padre e hija. Pero en la mayoría de los casos, la calificación resuelve las contradicciones. Al categorizar una institución según la lex fori la calificación debe surgir del derecho internacional privado, y no necesariamente del derecho interno. En la mayoría de los casos, la calificación según el derecho privado del tribunal y según el derecho internacional privado de éste han de coincidir. Sin embargo, el juez, dentro del derecho internacional privado, tiene una mayor libertad, pues debe definir el tipo de cuestión con prescindencia de su ubicación dentro del derecho interno. Cuando se discute el derecho del cónyuge supérstite en los bienes del marido, el tribunal puede calificar o "encuadrar" la cuestión como integrante del derecho sucesorio aun cuando la solución esté dentro de su derecho interno en el régimen de bienes del matrimonio. Así, pues, las categorías de la ley interna del juez y las de su derecho internacional privado son similares pero no idénticas, pues la calificación debe realizarse con categorías más flexibles en el ámbito internacional. Es por ello que el art. 9 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado de 1979 (ley 22.921) establece: "Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas- armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto”.11 CALIFICACIONES DE LAS NORMAS INDIRECTAS ARGENTINAS 11Weinberg de Roca, Inés, Derecho Internacional Privado, pág. 31. 35 En el Código Civil no está tratado específicamente el problema de las calificaciones, porque dicho problema surgió en 1897 y nuestro código es de 1869. Vélez Sarfield tropieza con el problema y sin saberlo lo trata. El código alude dos veces al problema: en el Art. 10, cuando somete los bienes raíces sitos en Argentina, al derecho argentino, inclusive respecto a su calidad de tales. Califica por ende la calidad de bienes como inmuebles o muebles en virtud de la lex situs o lex causae; y en el Art. 1211 en su nota, el codificador afirma que la legislación del país de la celebración del contrato decide sobre lo que ha de entenderse como instrumento público (requisito este que se exige en los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en Argentina). También podemos mencionar el Art. 1205, 1209, 1210, que califican en base a la teoría de la lex civili causae y el Art. 159 (derogado) que en la nota, sometía la calificación de incesto al derecho natural. Goldschmidt12 sostiene que hay que distinguir 3 hipótesis: 1. La norma indirecta nacional contiene expresamente su propia definición, en cuyo caso no hay problema. 2. La norma indirecta nacional indica la legislación que definirá los términos por ella empleados (Art. 10 y 1211). 3. Silencio del legislador sobre la instancia competente para calificar. CALIFICACIÓN DE LAS NORMAS INDIRECTAS INTERNACIONALES Calificar en los tratados es de vital importancia para la subsistencia del mismo, porque si cada Estado pretende calificar por su propio derecho, el tratado se romperá, se denunciara. Son diferentes las hipótesis que pueden plantearse: 1. Que el tratado defina o; 2. Que el tratado indique que ley es competente para definir. Los tratados de Montevideo contienen a veces definiciones propias de concepto dudoso (domicilio común, domicilio comercial). En otros casos los tratados indican la legislación de la que vamos a desprender la definición (Art. 5 del Tratado de Derecho Civil de 1889 12Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Capítulo V, pág. 89 36 donde la ley del lugar donde reside, calificará las condiciones para que la residencia constituya domicilio). OTROS CASOS El caso más importante corresponde al del 4 de Octubre de 1963, de la Cámara en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca. El hecho consiste en que se libra una orden de pago en Montevideo (Uruguay) sobre un banco en Nueva York. Esta orden se endosa luego en Argentina por el Establecimiento Sulim Melman S.A., demandada en este proceso, a un segundo endosante, quien, a su vez, también en Argentina, la endosa al actor, quien por ultimo lo endosa, igualmente en la república en procura, al Banco Argentino de Comercio. A este se notifica que la orden fue postergada por falta de pago en Nueva York según la ley local, sin embargo el Banco Argentino de Comercio, o al menos, el actor no notifican el protesto a los anteriores endosantes. El actor al tropezar en el ejercicio de su acción regresiva contra la demandada con la negativa de ésta, pide la apertura de la quiebra por cesación de pagos. Por lo tanto, si calificáramos la orden de pago como una letra de cambio, la validez de la emisión de la orden de pago se regirá por el derecho uruguayo, mientras que sobre la validez de los endosos procederá el derecho argentino, debido a que ambos actos han tenido lugar en países ratificantes del Tratado de Montevideo. Todo cambiaria si creyéramos que la orden de pago constituye un cheque, en este supuesto tendríamos que acudir a la ley del estado en que el cheque debe pagarse y por lo tanto sería Nueva York, y el Tratado de Montevideo no sería aplicable. Para resolver este problema hay que saber con anterioridad cual es el derecho comercial que nos suministrara la definición de los términos de letra de cambio y cheque empleados en la norma indirecta, he aquí el célebre problema de las calificaciones. La sentencia califica la orden según el derecho comercial uruguayo como letra, llega así, al principio de la autonomía y aplica en fin de cuenta a los endosos el derecho argentino. C) EL TIPO LEGAL. LAS CARACTERISTICAS POSITIVAS DEL TIPO LEGAL 37 Se llaman características positivas porque su existencia es necesaria para que la norma pueda existir y ser aplicada. El tipo legal contiene la descripción de los hechos cuya reglamentación describe la consecuencia jurídica de la norma, por ende, la descripción del tipo legal debe contener cuantos hechos tienen interés para la norma. Se puede afirmar que el tipo legal, en sus características positivas, describe un aspecto del caso iusprivatista con elementos extranjeros, destacando, además, aquellos hechos utilizados por la consecuencia jurídica para indicar el Derecho aplicable. INTERPRETACIÓN EXTENSIVA DEL TIPO LEGAL De la división entre tipo legal y consecuencia jurídica se deduce la ineludible exigencia de atribuir al tipo legal todos los hechos relacionados con el problema, reservando a la consecuencia jurídica una mera indicación del derecho aplicable mediante los puntos de conexión. Esta advertencia se refiere sobre todo a los hechos subyacentes a los puntos de conexión. Hay que distinguir rigurosamente los conceptos de domicilio, nacionalidad por un lado; y la descripción de los hechos constitutivos de dichas nociones, por el otro. Los primeros forman parte de la consecuencia jurídica puesto que determinan el derecho aplicable. Los segundos, en cambio pertenecen a la situación fáctica y problemática contemplada en el tipo legal, por ser hechos, que reclaman reglamentación. Así se explica que el fraude que solo puede afectar a dicha situación, ya que la consecuencia jurídica como reglamentación es inasequible a maniobras fraudulentas, alcanzan aparentemente a los puntos de conexión, en realidad no afecta los puntos de conexión en la consecuencia jurídica, sino los hechos subyacentes a ellos enfocados en el tipo legal. La característica positiva del tipo legal comprende pues: primero, la descripción de la situación fáctica problemática y segundo, la de los hechos subyacentes al punto de conexión. 38 EL PROBLEMA DE LA CUESTIÓN PREVIA (PRELIMINAR O CONTINGENTE) Las normas indirectas o reglas de derecho internacional privado no regulan directamente una institución sino que remiten a un determinado derecho aplicable al caso. El problema de la cuestión previa, preliminar o contingente consiste, en determinar, precisamente con carácter previo, qué derecho debe aplicarse para el encuadramiento de una institución antes de decidir el derecho aplicable a la cuestión principal. CASO DE LA DAMA PONNOUNCANAMALLE Se reconoce como principal antecedente jurisprudencial el caso "Ponnouncanamalle c/ Nadimoutpupolle" resuelto por la Corte de Casación francesa el 21 de abril de 1931, también conocido como el caso de la Dama Ponnouncanamalle. Se trataba en la especie de resolver como cuestión previa la validez de una adopción en el trámite de una sucesión sobre bienes parcialmente situados en territorio francés, la entonces Cochinchina. El causante tenía varios hijos legítimos y uno adoptivo, dejando éste último, a su vez, un hijo legítmo. La adopción había sido realizada de conformidad a la ley de la India, de donde procedía el citado causante, que pertenecía a una familia de nacionalidad inglesa. Antes de fallecer dejó testamento en el que desheredaba a su nieto adoptivo. Representado éste por su madre, impugnó luego el testamento en la sucesión de su abuelo e invocó la aplicación del Código Napoleón que regula la sucesión de inmuebles situados en Francia por la ley francesa. La decisión final no hace lugar a la pretensión del nieto adoptivo pues, si bien reconoce la validez de la adopción, niega el derecho de adoptar a quienes tienen hijos legítimos, conforme el artículo 344 del Código francés, al que considera una regla de orden público, vigente en Francia por ser el Estado en donde se abrió la sucesión o a la que concurrió precisamente el nieto adoptivo. La cuestión previa consistía, en el caso, el encuadramiento de la adopción como condición de validez del derecho hereditario que invocaba el respectivo nieto adoptivo. El problema 39 específico de la cuestión previa consiste pues en resolver qué ley se aplica para determinar el encuadramiento de una institución, en el caso la adopción, como condición necesaria para deslindar ciertos derechos, en nuestro caso hereditarios, en el marco de otra cuestión principal, en el mismo caso, la sucesión. CASO GRIMALDI El causante de nacionalidad y domicilio italiano, adopta en Italia. Fallece el adoptante con último domicilio en Italia. Su única heredera es su hija adoptiva. Pero el causante deja en Argentina un inmueble y una cuenta corriente reclamada por el Consejo de Educación como bienes relictos. El juez de primera instancia declara nula la adopción por contraria al orden público argentino, que en aquella época no la reconocía. La Cámara aplica a la adopción el derecho italiano, que considera válida y compatible con el orden público (que a la fecha de la sentencia ya contemplaba la adopción). Pero luego somete al mismo tribunal, la sucesión de los inmuebles argentinos al derecho argentino (Art. 10 del CC) que se basa en la soberanía territorial y le niega a la hija adoptiva, vocación sucesoria; regulando la cuenta corriente por el derecho italiano y por consiguiente, teniendo derecho a heredar, aquélla, la cuenta corriente. OTROS EJEMPLOS13 Otros ejemplos de cuestión previa pueden plantearse respecto a distintos institutos. Así en el caso de la validez de un matrimonio puede discutirse la aptitud nupcial de uno de los cónyuges que fuera divorciado; en una reclamación de alimentos, deberá demostrarse la validez del vínculo filial, por ejemplo, si se plantea entre padres e hijos y así en diferentes situaciones que puedan presentarse en conexidad entre diversas instituciones jurídicas, el encuadramiento de una de las cuales debe resolverse en forma previa a la segunda o principal. 13Balestra, Ricardo, Manual de Derecho Internacional Privado, II Parte, pág. 92. 40 LA DOCTRINA En doctrina se discute acerca de la entidad autónoma de la cuestión previa que para algunos autores, como Bartin y Niboyet, puede resolverse como un problema de calificaciones. En el caso analizado de la Dama Ponnouncanamale el asunto se resolvió por aplicación del criterio del orden público del derecho internacional privado francés que desplazó el tema de la cuestión previa. Otros autores como Melchior y Wengler en Alemania desarrollaron más favorablemente su concepción doctrinaria de la cuestión previa en forma contemporánea a su aparición jurisprudencial con el caso de la Dama Ponnouncanamalle. Lo cierto es que no se conocen fuera del caso citado otras apariciones jurisprudenciales de la cuestión previa y que como en otros problemas ya vistos de la parte general se discute qué ley se aplica para resolverla. Si la ley de la cuestión principal; la que rige la cuestión previa; o la ley del foro. CONCLUSIONES El Derecho Internacional Privado consiste en un conjunto de normas indirectas que no resuelven el caso sino que remiten a los derechos internos aplicables. Va de suyo, entonces, que la mera mecánica del Derecho Internacional Privado implica una desmembración del caso, pues el juez va a aplicar distintos derechos a un mismo caso. Ello tiene relación con la esencia del Derecho Internacional Privado. En ocasiones, es la misma ley la que evita la desmembración del caso. Tal el supuesto del matrimonio, en el que la capacidad para contraerlo, la forma del acto y la existencia y validez de éste se rigen por la ley del lugar de su celebración. La doctrina está conteste en que la validez del matrimonio no debe ser resuelta como cuestión previa sino como cuestión principal, independiente, dada la trascendencia de la solución. La aplicación de una norma indirecta diferente a distintas secciones de una relación jurídica (capacidad, forma, validez) y su consiguiente solución posible conforme a diferentes leyes 41 no autoriza, sin embargo, a aplicar a una misma relación jurídica leyes diferentes según se plantee como cuestión previa o principal. La postura de la doctrina mayoritaria está por la aplicación de la “lex fori". Goldschmidt nos resume la cuestión explicando que la óptica del problema de la cuestión previa consiste en la presentación simultánea de problemas concatenados todavía no resueltos, pero no en la presentación del último eslabón de una cadena de problemas oportunamente tratados por autoridades reconocidas como legítimas por las que intervienen en el problema siguiente. Ferid entiende que la cuestión previa se debe resolver según la lex fori o la lex causae, dando preeminencia a la armonía interna o internacional de soluciones según el caso, mientras que Vico, Nussbaum y Ehrenzweig consideran que las llamadas cuestiones previas se resuelven con las calificaciones y el reenvío. La Convención Interamericana sobre Normas Generales, en su art. 8, establece que "las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no se deben resolver necesariamente según la ley que regula esta última". Este texto ha sido acogido por la ley federal mejicana de reformas al Código Civil. Inés Weinberg14 sostiene que no existiendo otra norma vigente que el art. 8 citado, se debe resolver la cuestión previa conforme a las normas de Derecho Internacional Privado del tribunal, que no deberían ser dejadas a un lado. TEORÍAS DE LA JERARQUIZACIÓN Y DE LA EQUIVALENCIA En esta materia se enfrentan dos teorías: la teoría de la jerarquización y la de la equivalencia. Teorías de la jerarquización: Este grupo de teorías tiene por denominador jerarquizar las cuestiones concatenadas y someter unas al derecho aplicable de las otras. Se dividen en criterio ideal y criterio real. - Criterio Ideal: Estima cuestión principal aquella que constituye la condición de otra: la cuestión condicionante prima sobre la condicionada. (Ej.: la adopción o el matrimonio 14Weinberg de Roca, Inés, Derecho Internacional Privado, pág. 37. 42 pueden ser condiciones de la vocación sucesoria, entonces las leyes aplicables a aquellos regirán igualmente a la vocación). - Criterio Real: La cuestión principal es el tema de la petición en la demanda y las cuestiones previas, todas sus condiciones. (Ej.: cuestión principal en juicio sucesorio, la vocación sucesoria). Las teorías de la jerarquización distinguen entre problemas principales y previos. Sin embargo, al determinar el derecho aplicable a la cuestión previa, la teoría se divide: - La que aplica al problema previo el derecho privado del país cuyo derecho impera sobre la cuestión principal. - La cuestión previa queda sometida a aquel derecho privado que el derecho internacional privado de aquel país considera competente, cuyo derecho rige la cuestión principal. Según Goldschmidt15 hay que rechazar las teorías de la jerarquización porque son violatorias del método analítico-analógico, cuyas posibles fallas solo pueden remediarse por el método sintético judicial y por un método sintético legislativo. La razón está en que no es posible conjugarlas de antemano y de modo genérico, sino solo en el caso concreto y cuando se presentan. Teorías de la equivalencia : Consiste en la presentación simultanea de problemas concatenados todavía no resueltos, pero no en la presentación del último eslabón de una cadena de problemas oportunamente tratados por autoridades reconocidas como legitimas por las que intervienen en el problema siguiente. Cada causal, sea que se presente sola o unida a otras con las que forma un conjunto lógico, se resuelve por su propio derecho, que será aquel que el Derecho Internacional Privado del juez indique. LOS TRATADOS Y EL PROBLEMA DE LA CUESTIÓN PREVIA Los Tratados de Montevideo no tratan el problema en forma específica; solo accidentalmente y tropezando con él. Los del 89’ no lo conocían y los del 40’, apenas. 15Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Capítulo VI, pág. 106. 43 En el Tratado de Derecho Civil se establece que los contratos accesorios se rigen por la ley de la obligación principal. Y respecto a los contratos comunes, la misma ley que regula la validez, también indica sus efectos. El Tratado de Derecho Comercial de 1889 somete el aval a la ley aplicable a la obligación garantida; y el de 1940, somete el aval a una ley y la obligación garantida a otra. D) EL TIPO LEGAL. LA CARACTERÍSTICA NEGATIVA DEL TIPO LEGAL EL FRAUDE A LA LEY Las características positivas del tipo legal de la norma indirecta desencadenan la realización de la consecuencia jurídica, siempre que no haya fraude a la ley. El fraude a la ley es por ello, la característica negativa del tipo legal, porque el desencadenamiento de la consecuencia jurídica supone, la inexistencia del fraude. Se denomina negativa porque es imprescindible su inexistencia para el desencadenamiento de la consecuencia jurídica. CONCEPTO Es el intento de los interesados de vivir en un país con la legislación de otro, la cual les permite lo que aquel les prohíbe. El fraude a la ley es la característica negativa del tipo legal. Se puede sostener que el fraude a la ley consiste en que los protagonistas transforman en una norma indirecta los puntos de conexión que el legislador no concibió como negocio jurídico en ese negocio jurídico AUTONOMÍA DEL CONCEPTO16 El fraude a la ley presupone el cambio voluntario del punto de conexión para eludir la ley que sería aplicable al caso. La demostración del elemento intencional es necesaria. Para descartar la aplicación de una ley extranjera el concepto de orden público no requiere demostración del elemento voluntario, pues su sustento radica en la protección de los 16Weinberg de Roca, Inés, Derecho Internacional Privado, pág. 85. 44 intereses sociales. Por ello, vedar la aplicación de una ley en virtud de ser contraria al orden público internacional es más sencillo y no requiere prueba alguna. Parecería desde esta perspectiva que el concepto de fraude a la ley resulta superfluo. Sin embargo, si consideramos que el cambio voluntario del punto de conexión para eludir la ley aplicable no se limita a la evasión de la lex fori, sino que se extiende a cualquier legislación normalmente aplicable al caso, el concepto del fraude a la ley adquiere nueva importancia. Así, por ejemplo, si el causante hubiera mudado su domicilio de la Argentina a Austria para eludir las disposiciones sucesorias argentinas y el caso tramitara en España, el tribunal español, aplicando el concepto de fraude a la ley, podría aplicar el derecho sucesorio argentino. De admitir esta postura, obtendríamos que un tribunal aplicara el orden público internacional de otro país pues únicamente de normas imperativas se puede tratar, ya que en otras materias de libre disponibilidad el cambio de punto de conexión no es necesario para pactar la aplicación de un derecho determinado. La autonomía del concepto se remonta en todos los casos a la solución buscada por los tribunales de países antidivorcistas cuando las partes se divorciaban en el extranjero. Matrimonios austriacos católicos hasta 1938 se divorciaban en Hungría; italianos adquirían la nacionalidad francesa para divorciarse. Un caso notorio fue el de Cario Ponti para casarse con Sofía Loren. Debemos asimismo diferenciar el fraude a la ley del forum shopping en el cual se altera el punto de conexión para modificar la competencia normal y no la ley aplicable. Sin embargo, el forum shopping en los países del common law equivale al fraude a la ley en países continentales, por cuanto elegido el tribunal competente éste, conforme a su territorialismo, aplica su propio derecho. El fin último del forum shopping no es otro que modificar la ley aplicable al caso. 45 CASOS JURISPRUDENCIALES17 El fraude a la ley, hace su aparición en la ciencia del Derecho Internacional Privado con el caso "Beauffremont" resuelto por la Corte de Casación francesa en 1878. El 1 de agosto de 1874 la corte de París pronunció la separación de cuerpos entre el príncipe de Bauffremont, ciudadano francés, y su esposa, belga de origen y francesa por matrimonio. La ley francesa de la época no admitía el divorcio, lo cual era inconveniente para la princesa. En virtud de la separación ella adquirió la posibilidad de constituir domicilio por sí y trasladó su domicilio en forma temporaria al ducado de Saxe-Altenburgo, donde obtuvo la nacionalidad el 3 de mayo de 1875. Su nueva ley nacional consideraba divorciados a los católicos que están separados de cuerpo. El 24 de octubre de 1875 contrajo matrimonio en Berlín con el príncipe rumano Bibesco. Bauffremont promovió una acción ante el tribunal del Sena solicitando la anulación de la naturalización alemana de la mujer y la anulación del segundo matrimonio celebrado subsistiendo el mismo. La sentencia del 10 de marzo de 1876 declaró que la princesa no pudo obtener sin consentimiento marital otra nacionalidad y anuló el matrimonio contrario a la ley y a las buenas costumbres. Apeló la princesa y la corte de París se declaró incompetente para dirimir la cuestión de la nacionalidad pero juzgó los efectos legales en relación con la ley francesa que dicha naturalización podía producir. Por sentencia del 17 de julio de 1876 declaró que una o ambas partes no pueden por un cambio de nacionalidad eludir las disposiciones de orden público de la ley francesa que los rige. Consideró a la naturalización no oponible al marido y confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto a la subsistencia del vínculo. La princesa interpuso recurso ante la Corte de Casación, que lo rechazó considerando que el cambio de nacionalidad fue al solo efecto de eludir la prohibición francesa que impedía el segundo matrimonio en fraude a la ley francesa. La Cámara Nacional en lo Civil en el caso de "Fritz Mandel" decidió que la noción de fraude a la ley en el Derecho Internacional Privado es el remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo, en los casos en que dejaría de ser aplicable a una relación jurídica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley. Agregó considerar preferible que el fraude a la ley tenga un lugar propio, independiente del orden 17Weinberg de Roca, Inés, Derecho Internacional Privado, pág. 81. 46 público, pues es una noción destinada a sancionar en las relaciones internacionales el carácter imperativo de las leyes, abstracción hecha de toda cuestión de orden público. En el caso, una persona de origen austriaco nacionalizada argentina, domiciliada en la Argentina y con inmuebles en el país, enfermando de gravedad en un período de alrededor de seis meses se trasladó a Austria, lugar en el cual tenía residencia y cuantiosos bienes, retomó su nacionalidad de origen y testó en favor de su quinta esposa y determinados descendientes en forma contraria a la legítima, del derecho argentino. La sentencia de primera instancia, con gran concisión, estableció la jurisdicción y la ley argentina por existir bienes inmuebles en el país (art. 10, C.C.). Fundamentó su aplicación, sin embargo, en el orden público y no en la lex rei sitae. La sentencia de segunda instancia consideró aplicable a la sucesión el derecho argentino por existir un fraude a la ley y acogió la pretensión de los hijos desheredados. De las constancias del expediente surge que el causante estaba domiciliado en la Argentina hasta 1977, que en marzo de 1977 fue internado en la Argentina por un mieloma múltiple, que desde agosto de 1977 hasta su fallecimiento se domicilió en Austria. La intención del causante de trasladarse temporariamente a Austria fue modificada cambiando de domicilio y nacionalidad. El tribunal entendió que la modificación voluntaria de los puntos de conexión con la intención de eludir la aplicación de las normas imperativas argentinas privó de efectos al cambio de nacionalidad y de domicilio. Determinó que la sucesión debía tramitar ante juez argentino y con aplicación del derecho argentino. La Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia al desestimar la queja. No se puede soslayar que la solución de la segunda instancia introduce el concepto de fraude a la ley para arribar a la misma solución que la primera instancia, ya que la aplicación imperativa de la ley argentina sólo puede ser ordenada por juez argentino en relación con los bienes que tienen situación permanente en el país; ello porque el orden público internacional -en el caso, normas imperativas- sólo obliga al propio tribunal, y seguramente la decisión no sería respetada en Austria. En el caso "Munzer" la Corte de Casación francesa decidió que para acordar el exequátur el juez francés debe asegurar el cumplimiento de cinco condiciones, entre las cuales se hallan la competencia del tribunal extranjero, la conformidad con el orden público internacional y la ausencia de fraude a la ley. 47 En el caso, el tribunal del Estado de Nueva York había pronunciado la separación de cuerpos de los esposos y condenado al marido a pagar una cuota alimentaria a la mujer. El marido cumplió hasta 1930. Tiempo después, el 10 de abril de 1958, su mujer obtuvo en Nueva York una sentencia que condenó al marido a abonar u$s 77.000 en concepto de cuotas atrasadas. Munzer, entre tanto, se domiciliaba en Francia, donde la mujer solicitó la ejecución de la sentencia. El Tribunal de Niza negó la ejecución por cuotas que excedieran el plazo de prescripción de cinco años del derecho francés. La Corte de Apelación de Aix revocó la decisión considerando que el plazo francés que es parte de su orden público internacional no se aplica a derechos legítimamente adquiridos en el extranjero. La Corte de Casación rechazó el recurso del marido. La solución no requería del concepto de fraude a la ley para su fundamentación. La descripción del caso "Bauffremont" y del caso " Fritz Mandel" dejan un gusto amargo para los estudiosos del derecho internacional privado, al impedir la libre modificación del domicilio. En el caso "Fritz Mandel" el tribunal de segunda instancia si bien calificó domicilio conforme al derecho argentino, rechazando la posibilidad para el causante de haber tenido más de un domicilio en forma simultánea, se apartó del tenor del art. 97 del Código Civil en cuanto establece que el domicilio se puede cambiar de un lugar a otro y que esta facultad no puede ser coartada, verificándose instantáneamente por el hecho de la traslación de la residencia de un lugar a otro, con ánimo de permanecer en él y tener allí su principal establecimiento. Pero por las mismas concepciones que inspiraron a la Corte de Casación en el siglo pasado en el caso "Bauffremont'', el tribunal argentino consideró contrario al orden público internacional argentino que una persona se pudiera casar cinco veces y testar en favor de su última mujer, con el agregado de que se desheredaba a descendientes. Hubiera sido suficiente, pues, invocar el orden público internacional. Por otra parte, tratándose de bienes inmuebles la aplicación de la lex rei sitae tiende justamente a proteger el orden público internacional. La aplicación del fraude a la ley presupone probar la intención fraudulenta y ello implica entrar en la esfera privada de los hombres exenta de la autoridad de los magistrados. 48 En el caso "Fritz Mandel" tanto se podía interpretar que el causante intentaba eludir la aplicación de la ley argentina como que al enfermar volvía a su lugar de origen para morir con los suyos. NATURALEZA DEL FRAUDE A LA LEY Se parte cuando el legislador medita sobre el derecho aplicable a una controversia. Para determinar la naturaleza jurídica, es necesario primero clasificar los puntos de conexión. Este puede basarse en hechos en que no aparece la voluntad humana (a primera vista parece que no cabría en estos hechos el fraude, si no interviene la voluntad) o al contrario en hechos, en los cuales se presente la voluntad. Estos hechos voluntarios pueden ser actos o negocios jurídicos. El fraude opera sobre todo con respecto a los actos jurídicos. Si bien es cierto que el legislador asocia al acto jurídico una consecuencia, sin tener en cuenta la voluntad de los protagonistas, son los protagonistas los que por voluntad se colocan frente a esa situación. Con respecto a los negocios jurídicos parece que si el legislador está dispuesto a aplicar el derecho que los interesados deseen, tampoco cabe el fraude. El fraude consiste en el intento de las partes de convertir a la relación de causa-efecto, en una relación de medio- fin. Dreyzin de Klor señala que es la utilización de medios lícitos, con el fin de alcanzar un resultado ilícito. REQUISITOS El fraude no se identifica con el hecho psíquico de la intención fraudulenta, sino con la conducta exterior. Los indicios más importantes son: la expansión espacial y la contracción temporal. El primero, no tiene ninguna razón de actuar en el país donde lo hace, y en el segundo, porque llevan a cabo actos en un lapso mucho más corto que el normal. Para la doctora Dreyzin de Klor los requisitos son: 1) Utilización voluntaria de las reglas de conflictos. 2) Intención de eludir una ley: dolo específico (para otros, lo que importa es el resultado, no la intención). 49 3) Una ley violada, la foral o una extranjera. MOMENTOS DEL FRAUDE Podemos señalar como momentos del fraude los siguientes: 1) Constitución (artificial y maliciosa) de los puntos de conexión. 2) Localización de la relación en un ordenamiento (extranjero o nacional). 3) Prevención de que la reglamentación dada por el citado ordenamiento, sea reconocida como válida por el ordenamiento cuya norma ha sido defraudada. DISTINTOS TIPOS DE FRAUDE A LA LEY Según la relación temporal entre la maniobra fraudulenta y su propósito, podemos distinguir diferentes tipos de fraude a la ley, a saber: - Fraude retrospectivo: es aquel que e comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el pasado con total sinceridad; ej.: matrimonio en Argentina, posterior divorcio y casamiento en Paraguay. También puede señalarse el caso de la Condesa Charaman Chimay. - Fraude simultáneo: consiste en falsear los hechos llevados a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad; ej.: Art. 124 de la Ley de Sociedades Comerciales que establece: “la sociedad constituida en el extranjero con sede u objeto principal a cumplirse en la República, se considera como sociedad local, a efectos del cumplimiento de formalidades de constitución, reforma y contralor de funcionamiento”. - Fraude a la expectativa: aquel que manipula los hechos, no porque el acto sincero produciría consecuencias que desea descartar, sino porque se teme que en el futuro puedan darse tales secuelas; ej.: solteros casados en México. EFECTOS DE SU PROHIBICIÓN La existencia de fraude produce el efecto de su propia ineficacia. La norma indirecta resulta inaplicable a los hechos artificialmente creados; ella se aplicara a los hechos esquivados. 50 Solo hay que impedir que los fraudulentos obtengan la ganancia especial del fraude, los demás actos siguen siendo validos. Por ejemplo, si se declara la nulidad de un matrimonio por adquisición fraudulenta de una nacionalidad, al solo efecto del divorcio y posterior matrimonio, la declaración de nulidad del fraude a la ley, se limitará a la nulidad del matrimonio, pero no afectará la adquisición de la nueva nacionalidad. SOLUCIONES LEGISLATIVAS Diferentes han sido las soluciones legislativas propuestas al problema del fraude a la ley. En los países latinos se establece la prohibición del fraude a la ley con un carácter amplio. En los países germánicos y anglosajones se rechaza la prohibición en general y la limitan a cuestiones específicas por leyes especiales. El art. 15 del Código Civil mejicano establece que no es aplicable el derecho extranjero cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del derecho mejicano, debiendo el juez determinar la intención fraudulenta de tal evasión. La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado establece en su art. 6 que no se aplicará como derecho extranjero el derecho de un Estado parte cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas. UNIDAD IVLOS PUNTOS DE CONEXIÓN y LO CONECTADO • La determinación del Derecho aplicable exigida por el método indirecto puede hacerse de manera estable y nominativa (mediante la conexión) o de manera variable y determinable (mediante los puntos de conexión) • Los puntos de conexión contienen la indicación del Derecho aplicable mediante una expresión variable, la cual se individualiza en atención a las particularidades del caso. 51 Ej: los problemas sucesorios se rigen por la ley del último domicilio esto lo hace variable porque la persona puede mudar innumerables veces su domicilio- y es determinable porque hasta que no surja el caso no se podrá saber qué ley se aplica. • La conexión contiene la indicación nominativa del Derecho aplicable. • Encuentra el derecho aplicable en forma estable y nominativa • Ej: los inmuebles situados en Argentina se rigen por el derecho argentino. Es nominativa porque menciona expresamente un derecho y es estable porque siempre es el mismo derecho. Clasificación de los puntos de conexión • Personales/ contemplan las cualidades abstractas de los hombres: 1. Nacionalidad 2. Domicilio 3. La residencia 4. La prestación de servicios, etc. Puntos de conexión que se refieren a objetos como ser (reales): – La situación del inmueble y muebles – El lugar de matriculación de un buque o de una aeronave o de una automotor, la propiedad intelectual – Otro puntos de conexión se refieren a los sucesos (conductistas) como el lugar de celebración o del cumplimiento del contrato, puerto de salida o de destino, acuerdo de las partes referente al Derecho aplicable a un contrato. Problemas del cambio de estatuto • Este problema surge cuando las normas se mantienen inalterables mientras que el caso va cambiando. Ej: si la ley dice que el testamento se rige por la ley del domicilio del testador cabe preguntarse en qué momento, cuando, al momento de testar? Al momento de la muerte? es importante que la ley especifique ese dato.Consiste en la determinación temporal de los puntos de conexión. Cambio de situación de los bienes muebles 52 • Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional reglamentan expresamente el problema del cambio de estatuto para el cambio del lugar de situación de los bienes muebles. 1889 art 30 y 1940 art. 34 • El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar en donde existían al tiempo de la adquisición. • Sin embargo los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición y conservación de tales derechos. Cambio de estatuto respecto a un patrimonio El cambio puede ser o no tenido en consideración, en el primer caso hablamos de mutabilidad y en el segundo de inmutabilidad. Los tratados de Derecho Civil Int. proclaman el principio de la inmutabilidad con miras a la totalidad del patrimonio matrimonial mueble o inmuebles. 1889 art. 41 a 43 y 1940 arts. 16 y 17 Lo conectado • El problema difiere si estamos frente a normas de importación o exportación. • Si el punto de conexión de la norma ind. Indica como aplicable el derecho propio del juez que interviene, las dificultades serían del propio Derecho. • Si el punto de conexión señala como aplicable el derecho extranjero. • A qué ordenamiento de un país se ha hecho referencia? Qué parte de este ordenamiento es aplicable? En qué concepto aplicamos en nuestro país partes de un ordenamiento extranjero? A qué ordenamiento de un país se ha hecho referencia? • Puede darse que en el país cuyo Derecho resulta aplicable existe una co-vigencia de varios ordenamientos normativos. • Punto de contacto localista: no se relaciona solo con un país sino con un determinado lugar en él, indicando sin más derecho regional o zonal del país cuyo derecho resulta aplicable. 53 • Ej:domicilio si el causante muere con último domicilio en EEUU, su último domicilio es concretamente Nueva York y por ende es aplicable el Derecho de éste último estado. Punto de conexión nacionales. • Ejemplo: nacionalidad, el juez alemán necesita saber que derecho ha de aplicar a la sucesión de un norteamericano, y el punto de conexión nacionalidad no indica a cuál de los Derechos estaduales el juez alemán tiene que acudir. Habrá que distinguir si existe o no un Derecho interregional dado por el estado central. Si existe un D interregional central hay que aplicarlo a fin de hallar del Derecho concreto aplicable. Qué parte de este ordenamiento es aplicable? • La cuestión es determinar si la consecuencia jurídica indica como aplicable el Derecho privado extranjero o declara aplicable en primer lugar el DIPrivado extranjero y en después el Derecho privado. Aquí encontramos el problema del REENVIO. • Teoría de la referencia mínima • Teoría de la referencia media • Teoría de la referencia máxima • (leer para la próxima) Teoría de la referencia mínima • La consecuencia jurídica de la norma indirecta indica como aplicable sólo el Derecho Privado extranjero. • Ejemplo: un causante muere con último domicilio en Madrid, el juez argentino aplica Derecho Civil Español sin consultar para nada el Dipriv de aquel país. (art. 3283 Ccivil) 54 Teoría de la referencia media • Indica como aplicable en primer lugar el DIPriv. Extranjero. Si éste último considera aplicable su propio Derecho privado éste se aplica. (norma indirecta extranjera como norma de exportación) En cambio si el Dipriv. Extranjero estima inaplicable el propio derecho privado, lo abandonamos y buscamos en nuestro propio Dipriv un punto de conexión que resulte propicio, y en último lugar acudimos a nuestro propio Derecho Privado. • Si en el ejemplo anterior el causante fuese de nacionalidad española, se aplicaría derecho civil español por que el Dipriv. Español coincidiría con el nuestro, SI en cambio el causante fuese de otra nacionalidad, abandonaríamos el DIPriv. Español y acudiríamos por ejemplo a su derecho nacional, haciendo abandono del punto de conexión del domicilio. Teoría de la referencia máxima • El Dipriv. del juez indica como aplicable el Dipriv. Extranjero y luego el Derecho que él indique. • 1er supuesto: el Dipriv. Extranjero por contener una norma indirecta de exportación, y declare aplicable su propio derecho Privado (aceptación en sentido estricto). • ejemplo: juez argentino resuelve sobre la sucesión de un español muerto con último domicilio en Madrid Dipriv. Argentino / Dipriv español / Derecho Civil sucesorio español. Supuestos en la Teoría de la referencia máxima • 2do.supuesto: el Dipriv. Extranjero declare aplicable el Derecho civil del juez argentino (devolución, reenvío liso y llano, reenvío en primer grado, retorno) • Ejemplo: juez argentino resuelve sobre la herencia de un argentino muerto con último domicilio en Roma • DIpriv. Argentino- DIpriv. Italiano -Derecho civil argentino- por que el Dipriv. Italiano aplica a la sucesión el Derecho civil de la última nacionalidad del causante. • Variante al caso: Dipriv. declare aplicable el derecho del juez, entendiéndose por tal el Dipriv. de él, indicando éste el Derecho civil extranjero. 55 • 3er. supuesto: puede ser que el Dipriv. Extranjero declare aplicable un tercer Derecho civil (envío, reenvío en segundo grado) • Ejemplo: el juez argentino resuelve sobre la herencia de un alemán muerto con último domicilio en Madrid. • Dipriv. Argentino - Dipriv. Español- Dipriv. Alemán-Derecho civil Alemán, por que el Derecho Civil Alemán somete la sucesión al Derecho nacional del causante. Teoría del uso jurídico • Determina la manera de ser del Derecho en función de la justicia. • Si se declara aplicable a una controversia un Derecho Extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez del país cuyo Derecho ha sido declarado aplicable. • Constituye una forma correcta de reenvío. Si las normas indirectas declaran aplicable Derecho Extranjero, el juez buscará la sentencia probable del juez extranjero. • Resulta distinto aplicar Derecho propio y aplicar derecho extranjero. El Derecho es propio o extranjero, pero colaboramos directamente al Derecho propio. • Si en el Derecho declarado aplicable existiere una pluralidad de ordenamientos jurídicos conforme la teoría del uso jurídico hay que aplicar el Derecho interregional central o el Derecho Transitorio extranjero, por que así lo haría el juez extranjero. • Si se diesen varios Derechos interregionales, uno de cada región, hay que recurrir a aquel que rige para los tribunales a los cuales el demandante habría podido llevar el pleito. • Concibe al Derecho extranjero como un hecho en contraposición de las doctrinas que lo conciben como ordenamiento normativos (nacionalizado o extranjero) • Nota del art. 13 del Código Civil • El hecho decisivo lo constituye la sentencia de fondo que con el máximo grado de probabilidad dictaría el juez extranjero sobre el particular sometido a su Derecho en la hipótesis de que le hubiese tocado resolverlo. Caso Forgo 56 • Franz Xaver Forgo nació en Baviera como hijo extramatrimonial. Su madre lo llevo a Francia, se casó con un francés y se convirtió en francesa. • Forgo se caso una francesa, y murió sin descendencia en Francia. • No hizo testamento. • El litigio se entabló entre los colaterales de la madre y el fisco francés en torno al patrimonio en Francia. • Los colaterales invocan Derecho bávaro, según el cual heredan los parientes colaterales, mientras que el fisco se basó en el Derecho Francés con arreglo al cual los colaterales de los padres de hijos extramatrimoniales no heredan. • Forgo tenía domicilio de hecho en Francia y domicilio legal en Baviera. Cómo resolvieron los tribunales franceses? • Aplicaron en primer lugar Derecho bávaro como derecho del domicilio de derecho de Forgo. Luego entendieron por Derecho bávaro se aplicaba el DIpriv. Bávaro que somete la sucesión al Derecho del último domicilio de hecho del causante, no así el Derecho civil bávaro. Finalmente los jueces franceses se consideraban reenviados al Derecho Francés, que identificaban con el Derecho Civil francés. Qué argumento fue el vencedor? La característica negativa de la consecuencia jurídica: El orden público • El concepto de orden público supone dos circunstancias: • Una diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus respectivos Derechos • El reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar Derecho extranjero. • Hay acuerdo sobre la función del orden público de frenar en determinadas hipótesis Derecho Extranjero en sí aplicable en virtud del propio Dipriv. a causa de su incompatibilidad ideológica con nuestro Derecho existe discrepancia acerca de su estructura. • 1. Orden público como conjunto de disposiciones 2. Orden público como conjunto de principios Como cláusula de reserva en la norma de conflicto 57 • La imitación del uso jurídico extranjero conectado por la norma de conflicto argentina no es incondicional. • Los jueces argentino lo imitan a condición de que respete el espíritu de la legislación de nuestro país (art. 14 inc. 2 Ccivil. • Los principios del derecho argentino actúan como cláusula de reserva frente a las soluciones del derecho extranjero. • La cláusula de reserva hace excepción a la aplicación del derecho extranjero. • La incompatibilidad con el espíritu de la legislación debe resultar de la lesión a principios generales inferidos de las normas positivas de la legislación. Cláusula general de orden público • Artículo 14 del Código Civil: Las leyes extranjeras no serán aplicables: 1ro.) Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres; 2do.) Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código; 3ro.) Cuando fueren de mero privilegio; 4to.) Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos. Algunas dificultades • La vaguedad de los principios generales • Obligaciones naturales (las cuestiones formales no ofenden nuestro orden público) • Principios constitucionales (pueden resultar excluyentes de soluciones foráneas que los desvirtúen) • Incerteza sobre los principios (Boggiano habla de dudar de si una norma positiva configura la expresión de un principio relativo al nuevo espíritu de la legislación) • Principios del derecho internacional público • Los conceptos indeterminados • Aplicaciones concretas del derecho extranjero al caso Ejemplo: una prescripción liberatoria algo más breve o más larga que la vigente en la ley argentina no afecta el principio de prescriptibilidad. 58 La dificultad es determinar el quantum más breve o más largo es conciliable con el principio. • Orden público interno: limita la autonomía de la voluntad • Orden público internacional: limita la aplicación del Derecho Extranjero, al tutelar principios considerados de mayor importancia. • Limitación de carácter excepcional. Tratados de Montevideo y orden público • Tratados de Montevideo Protocolos adicionales art. 4 • 1889 art. 11/ 1940 art. 13 Trat. De Derecho Civil • 1889 art. 13/ 1940 art. 15 • 1889 art. 5,8, y 9 / 1940 art. 5,9, 10 y 11 del Tratado de Derecho procesal Int. UNIDAD V a) Puntos de Conexión: - Personal: 1) Nacionalidad 2) El Domicilio 3) La Residencia, país al que una persona presta su servicio b) Personas de existencia visible: capacidad problema del código civil.c) Personas jurídicas: concepto, capacidad. Reconocimiento en el extranjero. Derecho internacional privado interno. Tratados de Montevideo. Casos.UNIDAD VI a) Reales: Casos, art. 10 y 11 del Cód. Civil Argentino. b) Conductista: - Autonomía de la Voluntad, conflictual, material, universal, de segundo grado, Jurisprudencia, Caso “Compte y Cía. c/Ibarra y Cía.”. - Lugar de celebración del contrato, concepto, Tratados de Montevideo, Casos “Lamas Emilio c/ Banco Mercantil del Río de la Plata de la Ciudad de Montevideo”. 59 - Lugar de Ejecución del Contrato; Concepto, Caso “Cristensen Alfredo H. H. c/ Anef S.A.”. - Lugar de perpetración de un acto ilícito: Concepto, Convención de Viena s/ responsabilidad civil por daños nucleares 1963, Caso “Lepage c/Air France”. INTRODUCCIÓN 18 En nuestra materia existen dos tipos de normas': las reglas indirectas o normas características de derecho internacional privado y las normas o reglas directas. Hemos hablado en primer término de las normas indirectas y ello ha sido intencionalmente. En efecto, la mayoría de las normas que componen el derecho internacional privado son de dicho tipo. La característica reside en que se hallan formadas dichas normas de tres partes o segmentos, a diferencia de los dos que comprende la norma directa, más propia del derecho interno. Tanto las normas directas, como las indirectas vinculan una relación jurídica (o tipo legal) a un correlativo y determinado derecho aplicable (o consecuencia jurídica). Ocurre que mientras la primera clase de normas lo hace en forma directa, las segundas o indirectas se valen de un medio técnico vinculatorio o "punto de conexión". Las normas indirectas son las típicas o características del derecho internacional privado. Así, para determinar la ley aplicable o la jurisdicción competente en el orden internacional o interregional las legislaciones internas y algunos tratados internacionales recurren al empleo de normas indirectas. Entre los mismos, las convenciones resultantes de las Conferencias de La Haya y los Tratados de Montevideo constituyen los ejemplos más salientes. PUNTOS DE CONEXIÓN19 18Ricardo R. Balestra; “Manual de Derecho Internacional Privado” Parte General; Abeledo -Perrot 19Boggiano, Antonio; “Curso de Derecho Internacional Privado” , Derecho de las relaciones privadas internacionales; Editorial Abeledo-Perrot. 60 El "punto de conexión" es el concepto que en la consecuencia jurídica de la norma de conflicto, elige y determina el derecho aplicable al supuesto contemplado en su tipo legal. El autor de la norma de conflicto ha de efectuar una elección justa del derecho aplicable. No se trata, pues, de la elección del derecho más justo, sino de la elección justa del derecho más próximo. La justicia atañe aquí a la elección, no a lo elegido. Un derecho puede ser elegido justamente para resolver el caso, y resolverlo, empero, injustamente. Aquí está la cuestión medular de la teoría del punto de conexión: con qué criterios se debe elegir el derecho aplicable. En rigor, no se puede adoptar criterios absolutos. No cabe apelar puramente al "derecho más justo". Ni cabe tampoco elegir el "derecho más próximo" sin hesitaciones'-sobre la justicia del derecho elegido. La cláusula de orden público lo demuestra. La moderna doctrina que propone aplicar the better law (el mejor derecho). En cambio, el proceso de selección del derecho aplicable, en la doctrina más influyente, se encauza por elecciones flexibles mediante catálogos de "preferencias" u otros factores de conexión no basados en razones territoriales. Ahora bien: la indeterminación de los puntos de contacto conduce a plantear el más importante interrogante de nuestra materia: caracterizado como la cuestión principal del D.I.Pr. contemporáneo, que es la de saber si debemos (y podemos) tener reglas. Se echa de ver, entonces, una disputada cuestión, que trasciende el marco de la ciencia del D.I.Pr. y atañe a la filosofía del derecho: la flexibilidad de los criterios generales rectores de las situaciones típicas, a fin de rectificarlos en los casos atípicos. Pero ello debe ser entendido en el contexto de un mundo en el cual los casos jusprivatistas multinacionales nos enfrentan con relativa frecuencia a lo atípico, a situaciones inéditas en el comercio internacional, que requieren soluciones "típicamente atípicas". Se ha de buscar, pues, una armonía razonable entre el rigor de la medida, sin la cual no hay derecho, y su "relajamiento necesario para que impere la equidad, sin la cual el 'derecho' es sólo apariencia, porque ha perdido su fundamento de justicia". También los antiguos sabían que en ciertos casos es malo seguir la ley constituida. Mas es bueno, dejando a un lado las palabras de la ley, seguir lo que piden la razón de justicia y la utilidad común. Ya esto se ordena la equidad (Santo Tomás, Comentario a la Ética a Nicómaco, 1085). 61 No es adecuado renunciar al hallazgo y establecimiento de puntos de conexión razonablemente precisos. Lo contrario exigiría siempre la precisión judicial. Pero el derecho aspira a regular las controversias con criterios preventivos, orientadores para las partes, de modo que éstas puedan lograr la autocomposición de sus intereses adecuada al derecho preestablecido. No formular con algún rigor criterios de conexión sería sumir a las partes en el riesgo de la incertidumbre sobre sus derechos subjetivos, con grave peligro para la defensa de tales facultades, que vendrían a quedar indeterminadas hasta que la cosa juzgada las definiera, no ya declarativamente, sino más bien constitutivamente. No creo que el comercio internacional pueda soportar esta imprevisibilidad sistemática. En otro orden de ideas, cabe preguntar ahora qué derecho definirá los puntos de conexión de la norma de conflicto. Hay que oír primero al autor de la norma. Si él mismo ha definido el concepto jurídico del punto de conexión con miras, especialmente, a la interpretación de la norma de conflicto, tal calificación autónoma prevalece indudablemente A falta de calificación especial de los puntos de conexión, se debe acudir a los conceptos que proporciona la lexfori. PERSONALES20 1) NACIONALIDAD: El concepto de nacionalidad depende del derecho político, mas aun del derecho constitucional (derecho público) donde se la reglamenta y, en el DIP, se lo analiza como punto de conexión (medio técnico de la descripción abstracta del derecho aplicable al caso concreto). La nacionalidad es un vínculo de pertenencia, una relación entre una persona y un territorio, diciéndose que una persona es nacional de un territorio por haber nacido allí o haber adquirido nacionalidad en la forma que allí se reglamenta. La nacionalidad surge en el derecho italiano, siendo Mancini quien, a partir de 1850 elabora su teoría de las nacionalidades, en el ámbito del DI público; y luego al propugnar la extraterritorialidad de la ley, tuvo su gran auge en el derecho privado. 20Goldschmidt, Werner; Derecho Internacional Privado; Editorial Lexis Nexis. 62 Acude al aforismo de que cada legislador confecciona las leyes de acuerdo a sus nacionales. Parte de la realidad social italiana y propone su teoría con un fin jurídico político: la unidad italiana. Analizando los elementos que constituyen una nación, advierte elementos comunes a todos sus habitantes: elementos subjetivos (constituidos de la conciencia social como raza, lengua, religión, costumbres, pasado común, presente compartido y una ideología o futuro común);y elementos objetivos(como ser clima, territorio, condiciones marítimas y montañosas).Los pueblos que reuniesen estos elementos tienen derecho de construir una nación con facultad de organizarse jurídicamente (que en el ámbito internacional le otorgaba derecho a su autonomía y libertad frente a las demás). Define a la nacionalidad como: “La sociedad de hombres con unidad de territorio, origen, costumbres, lengua, conformando una comunidad de vida y conciencia social”. Pese al éxito de la Escuela Italiana, sobre todo en Europa, el principio del domicilio prevalece entre los países americanos. Durante la preparación del Código Civil modificó Vélez su punto de vista en la lucha doctrinal entre nacionalidad y domicilio y optó a favor del último punto de conexión, dejándose convencer por los argumentos de Savigny. La nacionalidad como punto de conexión sobrevive sólo en los arts. 3635 a 3638 del Código Civil, por consiguiente, en materia testamentaria, o sea, con miras exclusivamente a personas visibles. Al elegir el sistema del domicilio, Vélez (que se aparta de la corriente dominante y de su propio pensamiento expresado en el Código de Comercio) tuvo en cuenta sin duda la realidad de nuestro país, como país de inmigración. En este sentido no habría podido implantarse otro sistema en la República, sin comprometer la existencia misma de la Nación. Lo dicho precedentemente no significa que la nacionalidad sea ignorada en el derecho argentino, aunque como punto de conexión solo tiene significado excepcional. Por lo tanto en cuanto a las personas jurídicas no la admite de ninguna manera. En cuanto a las personas físicas se encuentra la excepción en el Art. 3638 que dispone: “el testamento del que se hallare fuera del país, solo tendrá efecto en la República, si fuere hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o según las formas que se 63 observan en la Nación a que pertenezca, o según las que el Código designa como formas legales”. Este artículo es una aplicación general. En cuanto a sus particularidades, a ellas se refieren los tres artículos que le preceden: Art. 3635: “Cuando un argentino se encuentra en país extranjero está autorizado a testar en alguna de las formas establecidas por la ley del país en que se halle. Ese testamento será siempre valido, aunque el testador vuelva a la República, y en cualquier época muera.” Art. 3636: “Preceptúa la validez de un testamento realizado por un argentino o extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del gobierno de la República, un encargado de negocios, o un cónsul y dos testigos argentinos o extranjeros...” Art. 3637: se refiere al el procedimiento. Art. 138: “El que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República y que fuese mayor o menor emancipado, según las leyes de este código, será considerado como tal aun cuando fuese menor o no emancipado según las leyes de su domicilio anterior” Este articulo rige sin importar que el extranjero se domicilie aquí o resida o este transitoriamente. Puede ocurrir que estando domiciliado en nuestro país un extranjero, adquiera aquí la edad necesaria para ser considerado mayor según la ley de su nación; pero es menor para nuestro código. Debemos distinguir:  Si en su nación rige el punto de conexión nacionalidad, por aplicación del articulo 139, es mayor en nuestro país.  Si en su nación rige el punto de conexión domicilio, es menor porque se aplica nuestro código, ley del domicilio. Respecto de este tema habrá que recordar el “Caso Inclan”: Siendo menor de edad María Beatriz del Valle Inclan, fue enviada por su madre viuda, durante la guerra civil española, a diversos países, llegando al final a Argentina. Aquí cumplió 22 años, resultando mayor de edad en virtud del derecho argentino; pero menor según el derecho español. La madre, domiciliada en España, reclamo a las autoridades argentinas que obligasen a su hija a repatriarse, ya que esta se negaba a hacerlo. La sentencia argentina considero a Inclan mayor de edad y negó ayuda a la madre. Nacionalidad de la persona física: 64 La ley 346 (derogada por Ley 21795)21 establece que son argentinos: - Los nacidos o que nazcan en el territorio de la República (sea cual fuere la nacionalidad de sus padres), excepto los hijos de ministros extranjeros, miembros de la delegación residentes en la República. - Los hijos de nativos nacidos en el exterior, que optaran por la nacionalidad argentina al llegar a la mayoría de edad. - Los nacidos en buque de guerra, o en mares neutros bajo pabellón argentino. La ley de Servicio Exterior de la nación establece que los hijos de agentes diplomáticos (aunque nacidos en el exterior) se consideraran equiparados a los argentinos nativos, como si hubieran nacido en la Argentina. La nacionalidad de la persona jurídica:22 El problema radica en que si se le niega la nacionalidad, se le niega la posibilidad de aparecer en el derecho de extranjería. En caso contrario puede ser titular de privilegios cuyo conjunto forma el contenido de la disciplina. En esta materia rige la “Teoría del Control”, esta teoría nació durante la primera Guerra Mundial en Francia, a fin de poder aplicar la legislación dirigida contra los enemigos, a personas jurídicas que, aunque tenían indudablemente domicilio no fraudulento en Francia, si embargo se hallaban en manos de los alemanes o austríacos. En la Argentina se adopto esta teoría, durante la Segunda Guerra Mundial. La teoría del control debe guiar la extensión de la protección diplomática. Cada país tiene derecho de amparar a sus ciudadanos, pero la ciudadanía no corresponde a una persona jurídica. (Tesis de Bernardo de Irigoyen 1876). Y, por ende, ningún país extranjero tiene derecho de tutelas a una persona jurídica aquí arraigada. Con motivo del pleito entre la provincia de Santa Fe y el Banco de Londres y Río de la Plata, que funcionaba en aquella provincia; el Dr. Bernardo Irigoyen dejo sentado el criterio de que las personas jurídicas no tienen nacionalidad; deben su existencia al país que las autoriza, pero no son nacionales ni extranjeras. 21Ley 21.795; www.dipublico.com.ar/legislacion 22Goldschmidt, Werner; Derecho Internacional Privado; Editorial Lexis Nexis 65 Las sociedades anónimas son una persona jurídica distinta de los individuos que la forman, pero no son las personas la que la constituyen, sino los capitales bajo forma anónima. La nacionalidad de las S.A. constituidas en el extranjero se determina por el lugar de creación, con independencia de la nacionalidad de sus componentes. La ley 20574 de actividades financieras sentó el criterio para determinar si es nacional o extranjera: se atiende no solo al lugar del otorgamiento de la persona jurídica y su domicilio ,sino también, a la composición del directorio, de los grupos principales, de los accionistas, estructura de composición, naturaleza y grado de vinculación con entidades afines. El Banco Central lleva el registro correspondiente. Actualmente se habla de domicilio de la persona jurídica y no de nacionalidad. El Art. 116 de la C.N. establece el fuero de extranjería; su finalidad era evitar intervenciones de Estados europeos so pretexto de protección diplomática, por haber incurrido nuestros tribunales en el delito internacional de denegación de justicia. El art. 100 de la Constitución Nacional, establece el fuero federal para los juicios en los cuales extranjeros comparecen como demandantes o demandados. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, caso “Ferrocarril del Sud”, sienta en esta materia la siguiente doctrina: a los efectos del fuero federal son extranjeras las sociedades anónimas constituidas en el extranjero para ejercer su principal comercio en la República Argentina, si no han levantado la mayor parte de sus capitales en este país, ni tienen en el mismo su directorio central o la asamblea de socios; a los efectos del fuero federal, la nacionalidad de las sociedades anónimas constituidas en el extranjero se determina por el lugar de creación, con independencia de la nacionalidad de sus componentes. 2) EL DOMICILIO23: El domicilio es la residencia habitual y permanente sumada al ánimus manendi (intención de permanecer). No es necesaria la habitación. La importancia del domicilio del DIP radica en dos circunstancias: 1- En muchos casos la competencia internacional se funda en el domicilio de algunas de las personas interesadas. Art. 1216: “si el deudor tuviese su domicilio en la República y el 23Goldschmidt, Werner; Derecho Internacional Privado; Editorial Lexis Nexis 66 contrato debiese cumplirse fuera de ella, el acreedor podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio...” 2- En otros supuestos el domicilio funciona como punto de conexión para determinar la ley aplicable. Art. 6: “capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio, sean nacionales o extranjeros serán juzgados por la ley de la República, aun cuando se trate de actos ejecutados o bienes existentes en otro país. Art. 3283: “el derecho de sucesión se rige por el ultimo domicilio del causante” El domicilio al igual que la nacionalidad no aparece solo como punto de conexión, sino que tiene una importancia muy grande como factor determinante de la jurisdicción internacional por Ej: el Art 1214 del CC que establece el domicilio como punto de conexión; y los Art 1215 y 1216 aluden al domicilio como factor determinante de la jurisdicción internacional. El domicilio es el punto de conexión principal en los Tratados de Montevideo y en el DIP interno. Se rigen por la ley del domicilio:  En el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889: La capacidad de las personas. También el domicilio conyugal para solucionar problemas matrimoniales y de filiación. El Art. 5 sobre la calificación del domicilio general incumbe a la ley de residencia.  En el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940: en su Art. 10 señala que el domicilio de las personas jurídicas será aquel donde tengan el asiento principal de sus negocios, sus sucursales o agencias. Además aclara que el domicilio civil de la persona física se determina por: la residencia habitual con ánimo de permanencia; residencia habitual en el mismo lugar que el grupo familiar; lugar del centro principal de sus negocios; simple residencia. Ambos tratados se rigen por la ley del último domicilio del testador. También, contienen disposiciones sobre las calificaciones autárquicas del domicilio de padres, tutores, curadores e incapaces; como asimismo, los legados de bienes determinados por su género que no tuviesen lugar designado para su pago.  El Código Civil califica el domicilio de las persona físicas: 67 - Real: asiento principal de su residencia y de sus negocios. - Legal: lugar donde la ley presume que una persona reside para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no este presente allí. - Electo o Especial: es el elegido por las personas en sus contratos para la ejecución de sus obligaciones. El C.C. distingue: - Cambio de domicilio: si se abandona el domicilio argentino o extranjero, mientras no se establezca uno nuevo, la persona tiene su domicilio de origen (aquel que su padre tuvo al momento en que ella nació). En este caso la persona se esfuerza por establecer otro domicilio. - Carencia de domicilio: en el artículo 90 Inc. 5 se establece que el domicilio se halla en el lugar de la residencia. Solo se aplica si la persona carece de domicilio durante considerable tiempo. Con respecto al domicilio de los diplomáticos, hay que traer a colación en Art 95 de la Ley 20957 que establece que los funcionarios del servicio exterior y que desempeñan funciones en el exterior conservaran su domicilio legal en la república. En lo que se refiere al domicilio de las personas jurídicas, según el Tratado de Derecho Civil e Internacional de 1940 se regirán por las leyes del país de su domicilio. Con respecto a otros establecimientos, sucursales o agencias se consideran domiciliadas en el lugar donde funcionan, y sujeto a la jurisdicción de las autoridades locales en lo concerniente a las operaciones que allí practiquen. El CC contiene una reglamentación análoga que establece que las personas jurídicas nacionales o extranjeras tienen su domicilio en el lugar en que se hallaren o donde funcionen sus direcciones o administraciones principales, también se le reconoce domicilio especial a las sucursales en el lugar de dicho establecimiento para el cumplimiento de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad. Con respecto al domicilio estatutario no se debe tolerar, es un domicilio fraudulento. 3) LA RESIDENCIA:24 24Goldschmidt, Werner; Derecho Internacional Privado; Editorial Lexis Nexis 68 Tanto el domicilio como la residencia establecen una relación entre una persona y un lugar, pero se diferencian por la habitualidad, permanencia, exteriorización (se reputa conocido por tercero) del domicilio. Los tratados de Derecho Civil Internacional reconocen la residencia como punto de conexión condicional subsidiario. En defecto de domicilio, se aplica la ley de residencia. Los Tratados de Montevideo desconocen la residencia como punto de conexión principal. El DIPr usa igualmente la residencia como punto de conexión condicional subsidiario, quien no tenga domicilio es tratado en virtud de la ley de su residencia (Art 90 inc 5). El DIPr interno coincide con los tratados al considerar la residencia un domicilio fingido, pero tampoco en aquel puede la ficción alterar la realidad, o sea, que en el DIPr a diferencia de los tratados, aparece la residencia como punto de conexión principal, en efecto los derechos personales entre cónyuges se rige por el derecho de su residencia Argentina (Art 3 de la ley matrimonial). La residencia como punto de conexión condicional subsidiario tiene su justificación. Al contrario, no se justifica aplicar inmediatamente e alguna controversia la ley residencial, a no ser que intervenga el orden público. Aplicar de llano la ley residencial propia, constituye una conexión de secuestro y un empleo del orden público a priori. PAIS AL QUE UNA PERSONA PRESTA SUS SERVICIOS:25 Los problemas de tramitación se rigen por la ley del país que ha constituido la autoridad ante la cual el asunto se tramita. Se suele decir que en este supuesto se aplica la lex fori ( ley del juez) pero esta expresión por un lado es demasiado estrecha porque no solo se trata de tramitaciones judiciales, sino también pueden ser administrativas (ante el registro civil, el de comercio, cajas de jubilaciones y pensiones) por otro lado es imprecisa puesto que no nos dice que ha de entenderse ley del juez ya que la lex fori (en sentido amplio) no es la ley del país en el cual la autoridad actúa, sino que es la ley del país al que la autoridad consagra sus servicios, es cierto que ambas leyes normalmente coinciden porque de lo contrario sería atentatorio a la soberanía de un país que en su territorio actúen autoridades de otro (contra la voluntad del país), esto se dio allá en la Segunda Guerra Mundial donde en Alemania 25Goldschmidt, Werner; Derecho Internacional Privado; Editorial Lexis Nexis 69 hubo tribunales de distintos países que aplicaron sus respectivos derechos de origen conforme a su voluntad, por Ej: el caso de la llamada jurisdicción consular. PERSONAS DE EXISTENCIA VISIBLE • Los tratados de Der. Civil Internacional (arts. 1 y 2) La capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio. Temas de desarrollo Equipo 1: 1. Capacidad general de derecho 2. DIPriv. Interno arts. 6 a 8 / 948 y 949 del Cód. Civil 3. Cambio de estatutos arts. 138 y 139 Cód. Civil 4. Discrepancias en capacidad general de derecho y la incapacidad general de derecho. 5. Jurisprudencia Defensa de los incapaces • Cuestiones a considerar: • Cuál es la ley que nos indica qué personas deben considerarse desamparadas • Determinar qué país tiene jurisdicción internacional para proteger a la persona desamparada • Qué ley rige la protección de los desamparados • Menores que no estén sometidos a la patria potestad ( averiguar si existió alguna patria potestad sobre el menor) • Si, ella subsiste aún? • Ley domiciliaria del titular de la patria potestad que nos indica las causas de cancelación de la patria potestad Tratado Der. Civ. 1889 art. 14 - 1940: art. 18 y 19 • La cancelación de la patria potestad por la mayoría de edad se rige por el Derecho domiciliario del menor que es el Derecho Domiciliario del titular de la patria potestad art. 1 y 7 Tratado Der. Civ. - Cód. Civil arts. 6,7, y 90 inc. 6. En caso de desconocimiento del último domicilio del titular de la patria potestad estamos a la residencia del menor. En caso de cambio de domicilio o de residencia estable, se conserva la mayoría de edad ya adquirida. Mayores 70 • El desamparo de mayores se rige por la ley del mayor - Tratado Der. Civ. art. 1 y arts. 6, 7 y 948 del Código Civil. • Personas ausentes con paradero ignorado art. 1 del Tratado Der. Civ. 1940 (existencia) Y art. 110 del Código Civil la aplicabilidad del último domicilio pero prevalece la última residencia. Países cuyos tribunales tiene jurisdicción internacional • La tutela es discernida por el juez del domicilio del incapaz 1889: art. 58 • Ausencia: jurisdicción reside en el juez del último domicilio del ausente Tratado Der. Civ. 1889 y 1940 art. 57 • DIProcesal interno el juez argentino tiene jurisdicción internacional para discernir la tutela si el domicilio o la residencia del último titular de la patria potestad o la residencia del menor abandonado está en la Argentina. Arts. 400 a 401 del Código Civil. • Curatela hay jurisdicción internacional argentina si el domicilio o la residencia del incapaz están en la Argentina arts. 475, 400 y 401 del Código Civil. • El domicilio argentino prevalece sobre la residencia extranjera • La residencia argentina prevalece sobre el domicilio extranjero • En cado de ausencia los jueces argentinos tienen jurisdicción si en la Argentina se hallaba el último domicilio o la última residencia del ausente. Art. 110 Código Civil. ¿Qué ley rige la protección de los desamparados? • régimen aplicable al cuidado de personas y de los bienes: • TUTELA Y CURATELA • Tratado de Montevideo de 1889: Las cuestiones personales se rigen por la ley del domicilio del incapaz art. 19 y 21 • - Los bienes se rigen por la ley de situación de los bienes art. 22 • Sistema de fraccionamiento: deshace el patrimonio y a cada bien le aplica una ley, la ley del lugar de situación de los bienes (partición real del caso). Tratado de Montevideo de 1940: • Las cuestiones personales se rigen por la ley del domicilio del incapaz (coincide con el de 1889). 71 • Los bienes se rigen por la ley del domicilio del incapaz. • Sistema de unidad: respeta el patrimonio como tal (universalidad) y lo somete a una sola ley (la ley del domicilio), excepto en materias de estricto carácter real (que se rigen por la ley de situación de los bienes) art. 28. Derecho interno • Las cuestiones personales se rigen por la ley argentina si los tribunales argentinos son los que discernieron la tutela y curatela. • Los bienes se rigen por la ley de situación de los bienes. 409 y 410 - 404, 475 Código Civil • AUSENCIA Tratados de Montevideo de 1889 art. 10 y 1940 art. 12 • Los bienes se rigen por la ley donde están situados. • Todas las demás cuestiones se rigen por su ley natural. • Derecho interno • -Los bienes se rigen por la ley del domicilio o residencia del ausente (art. 110 Código Civil). EL NOMBRE DE LAS PERSONAS FÍSICAS • El nombre propio lo fija el acta de nacimiento, cualquiera fuese el lugar de inscripción, atribuyéndole a dicha acta efectos universales en relación al hecho y a la fecha de nacimiento • El derecho al nombre tiene raíz constitucional (Convención sobre los Derechos de los niños art. 7/ Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos art. 24 - El pacto de San José de Costa Rica art. 18 ) • En ausencia de normas convencionales para resolver la cuestión relativa al nombre de las personas físicas cabe recurrir a las que se ocupan de su estado y capacidad y declaran aplicable el derecho domiciliario art. 1 TDcivil Montevideo Ley 18.248 • Artículo 1° – Toda persona natural tiene el derecho y el deber de usar el nombre y apellido que le corresponde de acuerdo con las disposiciones de la presente ley. • Artículo 2° – El nombre de pila se adquiere por la inscripción en el acta de nacimiento. Su elección corresponde a los padres; y a falta, impedimento o ausencia 72 de uno de ellos, corresponde al otro o a las personas a quienes los progenitores hubiesen dado su autorización para tal fin. • La lex fori argentina puede imponer ciertas normas de control aún cuando en la materia debe estarse al derecho del domicilio (doctrina) Personas Jurídicas Sociedades Extranjeras • Sociedades extranjeras • Normativa general y específica • Arts. 6,7,y 948 CC • Arts. 118 y sig. De la ley de Sociedades • Art. 4 TDCIM • Art. 5 TDCoIM 1889 • Art. 4 TDCIM • Art. 8 y 9 TDCoITM 1940 • Convención Interamericana de Sociedades Comerciales CIDIP II • Art. 13 de la ley 21.526 • Art. 5 de lay 20.091 • Estatuto de empresas binacionales argentino - brasileras • Es atributo de cada Estado definir la pertenencia de una Sociedad a su derecho. • Convención sobre reconocimiento de la Personería jurídica de las Sociedades, Asociaciones, y Fundaciones extranjeras de la Haya Ley 24.409 • Armonización de los puntos de conexión de constitución y domicilio Art. 1- Ley 24.409 • La personería jurídica adquirida por una sociedad, una asociación o una fundación, en virtud de la Legislación del Estado contratante en el que han sido cumplidas las formalidades de registro o de publicidad y en el que se encuentra su sede estatutaria, será reconocida de pleno derecho en los otros países contratantes, siempre que implique, además de la capacidad para promover acción judicial, por lo menos la capacidad de poseer bienes y de concluir contratos y otros actos jurídicos. 73 • La personería jurídica adquirida sin las formalidades de registro o de publicidad, será reconocida de pleno derecho, bajo las mismas condiciones, si la sociedad, la asociación o la fundación hubiera sido constituida de conformidad con la legislación que la rige. Tener en cuenta que … • La aplicación de un tratado excluye generalmente la aplicación de otro tratado, PERO un mismo caso puede estar ligado a dos países vinculados por sendos tratados y cada uno se aplica a la porción del problema que se afinca en el territorio según los interrogantes que se planteen. • Ejemplo: una sociedad comercial se constituye en el Perú donde tiene sede (TM 1889) y tiene una sucursal en Montevideo,Uruguay (TM 1940) Los problemas directamente concernientes a la casa central se regirán por TM 1889 y los de la sucursal por TM 1940. • Las fuentes de origen convencional sobre el mismo tema se aplican por países ratificantes. • La enmienda o modificación de un tratado bi o multilateral se rige por lo que diga el propio tratado, si ha previsto el tema. Si no lo hubiere dispuesto se rige por la Convención de Viena sobre Tratados. • El TDCIM 1889 art. 4 la existencia y la capacidad de la persona jurídica de carácter privado se rige por las leyes del país en el cual han sido reconocidas. • Teoría de la incorporación: la ley concesionaria de la personalidad jurídica es la que rige sobre su capacidad de derecho y hecho. Se relaciona con la tesis de la ficción en tanto la persona jurídica carece de todo sustento real al una ficción legal. • El TDCIM 1940 somete la existencia y la capacidad de las personas jurídicas de derecho privado a las leyes del país de su domicilio. Art. 4 • Doctrina continental del domicilio vinculada con la Teoría de organicista, que estima que la sociedad tiene un aspecto social por ello real. • Domicilio como el lugar donde está el asiento principal de los negocios. Art. 10 • Tanto capacidad de derecho (existencia) como la capacidad de hecho (capacidad) se regulan por la ley domiciliaria de la persona jurídica. • TDCIT 1940 art. 3 y 8 74 Derecho aplicable a la etapa contractual y pre-societaria • Contrato de sociedad y sociedad arts. 4 y 5 (1889) TDCoIM • Arts. 8 a 11 (1940) El derecho que rige el fondo impone la forma pero la regulación se rige por el derecho del lugar de celebración - art. 6 - • El contenido del contrato, relaciones entre los socios, entre éstos y la sociedad y entre la sociedad y los terceros se rigen por el derecho del domicilio comercial. Este derecho también rige a la capacidad de derecho y de obrar de la sociedad. Arts. 6,7 y 8. Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de Sociedades Comerciales • Existencia, capacidad, disolución de sociedades art. 2 • Reconocimiento extraterritorial de las sociedades art. 3 • Ejercicio directo e indirecto de los actos comprendidos en su objeto social art. 4 • Sociedades constituidas en un Estado que pretenden establecer sede en otro estado art. 5 Ratificaciones: Argentina, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Derecho aplicable a la etapa contractual y pre-societaria fuera de TM • Si lo calificamos de contrato de sociedad,tenemos la autonomía de la voluntad de las partes, se trate de la ley elegida o de la norma creada por ellas. • La autonomía estará limitada en los países partidarios de la sede. • Puede llegar a ser amplia si se acepta el lugar de constitución. • La capacidad y la forma se regirán por sus propias reglas (arts. 6,7,948, 12, 950, 1180, y 11181 del Código Civil) • Del contrato de sociedad puede originarse una persona jurídica, una sociedad irregular o una sociedad de hecho. Lugar de constitución de la sociedad • Problema de calificación: un país puede como lugar de constitución la mera registración, o la constancia de la sociedad en documento público o privado con firmas certificadas o requerir autorización estatal. • Punto conexión domicilio y lugar de constitución: no hay oposición, pues el domicilio puede estar incluido entre los requisitos de constitución de la sociedad. 75 • En los hechos puede pasar que una sociedad se incorpore a un país con la mera incorporación y tiene su sede en otro que exige que tenga su domicilio en su territorio. • CISCo.M art. 2 - arts. 5 y 11 inc. 2 LSC • Art. 118 LSC restringido por el art. 124 LSC • La regla es la libertad de constituirla en cualquier país. La restricción está dada cuando los datos de la sede y el principal objeto están situados en la República Argentina. Participaciones societarias • Las participaciones en el derecho interno arts. 30, 31 y 32 de LSC y se aplican a sociedades que integran sociedades nacionales. • La capacidad de participar o la de ser participada y sus límites se rigen por el Derecho que rige la capacidad de ambas sociedades, sea el país de constitución o de la sede según las fuentes. Primeras conclusiones • Si una agrupación constituye o no una sociedad comercial, se califica por la lex mercatoria causae, que es la ley del país donde se constituyó. Arts. 119 y 120 LSC y art. 9 TDCom Terrestre Int. Montevideo de 1940. • El domicilio social se califica por la lex civilis et mercatoria fori. El domicilio social está en el país donde funciona la dirección administrativa. REALES: CASOS, ART 10 Y 11 DEL COD. CIVIL:26 La situación de cosas muebles e inmuebles es en los tratados de Montevideo el punto de conexión no acumulativos y simple para encontrar el derecho aplicable a la constitución, modificación, y cancelación de derechos reales (1889: Art. 26 y ss. y 1940 Art. 32 y ss), también se rigen los problemas sucesorios de muebles e inmuebles por el derecho de su situación, también sobre los derechos crediticios. Con respecto a una obra literaria o artística en el que se ha hecho su primera publicación (Art. 2 ley 11723) con miras a patentes o marcas de comercio o fabricas su 26Goldschmidt, Werner; Derecho Internacional Privado; Editorial Lexis Nexis 76 situación está en el país que concede esos derechos, buques y aeronaves se estiman situados en el país en cuyo registro han sido matriculados. El DIPr interno somete al derecho de la situación, la constitución, la modificación y cancelación de derechos reales sobre inmuebles argentinos. Art. 10 CC27: “Los bienes raíces situados en la república son exclusivamente por las leyes del país respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El titulo, por lo tanto, a una propiedad raíz solo puede ser adquirido, trasferido o pedido de conformidad con las leyes de la república”. El artículo en comentario se refiere a que las relaciones jurídicas que tienen por objeto cosas inmuebles se rigen por la ley del lugar donde las cosas están situadas. De manera que la ley argentina, por ser la ley del lugar de situación de la cosa, decide su calidad de inmueble, y por exclusión, su calidad de mueble. Existen serias discrepancias con respecto al alcance de la "capacidad de adquirir" los bienes raíces situados en la República, a que se refiere el artículo. La doctrina mayoritaria, que fue la adoptada por la jurisprudencia, entiende que la capacidad para adquirir y enajenar inmuebles situados en el país se regula por la disposición de este artículo. A esta tesis se la ha llamado de interpretación literal. Esta interpretación literal e histórica conduce al siguiente resultado: si una persona es capaz por la ley extranjera de su domicilio, pero incapaz por la ley argentina de situación del inmueble, debe ser considerada incapaz. A la inversa, si una persona es incapaz por la ley extranjera de su domicilio, pero la ley argentina de situación del inmueble la reputa capaz, debe ser considerada capaz. Por lo tanto, esta interpretación conduce a la aplicación exclusiva de la ley argentina del situs para juzgar acerca de la capacidad de las personas que pretenden constituir derechos reales sobre inmuebles argentinos. Para otros autores, en cuanto a la "capacidad de adquirir", se ha de admitir, por razones intrasistemáticas, el recurso interno a las normas de los artículos 6 y 7, interpretando en esto el artículo 10 conforme a las ideas de Savigny, que inspiraron al Codificador. Este artículo está restringido a las materias de estricto carácter real; de lo contrario, producirá 27Ferrer, Medina, Méndez Costa; “Código Civil Comentado”; Tomo I; Editorial Rubinzal Culzoni. 77 una suerte de derogación virtual de todo el sistema de normas de conflicto del Código. Es un resultado que no se puede considerar querido por el Codificador ni por el espíritu de las normas que él mismo incorporó al Código. La norma en comentario no comprende en su disposición a los contratos que han servido de medio para llegar al jus in rem. La interpretación correcta del párrafo que se refiere a los modos de transferir los inmuebles y a las solemnidades que deben acompañar estos actos" conduce a las exigencias de escrituras públicas (portante del contrato causal), tradición e inscripción registral. Cuando el artículo habla de las solemnidades que deben acompañar esos actos, nos debemos remitir a lo dispuesto por el artículo 1211 que establece que los contratos que se celebren en país extranjero, para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles ubicados en la República, deberán constar en instrumentos públicos y venir debidamente legalizados . El documento extranjero auténtico debe ser presentado ante el juez del lugar de situación del bien para que ordene su protocolización. En todos los códigos de procedimientos civiles existe previsión al respecto. El juez competente designará notario con jurisdicción también para el caso, y este último, mediante el pedido de los certificados registral-administrativos correspondientes, efectuará la tarea de la protocolización y posterior expedición de testimonios. Luego se procederá a la inscripción en el registro. Es importante destacar que la calificación del instrumento público queda librada a la ley del lugar de otorgamiento de dicho instrumento. 28 A su vez, el art. 3129, C.C., establece: "Puede también constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la República, por instrumentos hechos en países extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el art. 1211. De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas, en el término de seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese término, la hipoteca no perjudica a tercero. La hipoteca constituida desde país extranjero debe tener una causa lícita por las leyes de la República". Si entre la fecha en la cual se constituyó la hipoteca en el extranjero y la fecha en la cual el juez argentino ordenó la protocolización se enajenare el bien, la hipoteca no 28Weinberg de Roca, Inés; “Derecho Internacional Privado”, Editorial Depalma 78 afectaría los derechos de terceros. No se puede soslayar que la fuente del art. 10 es Story, quien entendía someter a la lex rei sitae todo lo relacionado con la propiedad real, incluida la capacidad y la forma. Explica Story que la regla relativa a la ley del domicilio nunca se ha extendido a la propiedad real y no puede haber traspaso o trasferencia de tierras, sea testamentaria o intervivos, sino conforme a las formalidades prescritas por la ley local. No cabe duda de que el art. 10 prescribe en materia de inmuebles un territorialismo absoluto, que se ha tornado anacrónico en los tiempos presentes, en que la propiedad inmueble no es más valiosa que los bienes muebles. Implica un rechazo de la extraterritorialidad del derecho privado, que se puede atemperar entendiendo que no se aplica en materia de capacidad y únicamente en lo que es parte de la imposición de la forma y no su reglamentación. Art. 11CC29: “los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conserva sin intención de trasportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están situados, pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, este o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o trasportados a otro lugar son regidos por las leyes del domicilio del dueño”. El artículo distingue dos clases de muebles: los de situación permanente o inmóviles, y los muebles en tránsito o móviles. Dentro de los inmóviles se encuentran los que tienen situación permanente y los que se conservan sin intención de transportarlos. Los bienes muebles con situación permanente o inmóviles se rigen por la ley del lugar donde se encuentran. En cambio, si la cosa mueble carece de situación permanente, se rige por la ley del domicilio de su propietario, cualquiera fuese el lugar donde se encontrase el dueño o las mismas cosas. El precepto comprende tres clases de cosas: a) muebles que el propietario lleva siempre consigo; b) muebles de uso personal; c) muebles que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar . Si la cosa carece de dueño por estar abandonada, o porque se ignora quién es el dueño, o por ser perdida, debe regírsela por la lex situs . 29Ferrer, Medina, Méndez Costa; “Código Civil Comentado”; Tomo I; Editorial Rubinzal Culzoni. 79 En primer lugar es preciso advertir que el concepto de "bienes que se conservan sin intención de transportarlos" abarca, además de los bienes de situación permanente, a los bienes sin situación permanente pero que se conservan sin intención de ser transportados. En cuanto a los bienes para ser transportados de un lugar a otro, debe entenderse por tales, a los fines de este artículo, aquellos que son transportados de un país a otro, y no dentro del mismo país. Para determinar si un bien mueble tiene situación permanente en la República debe atenderse a la intención de su propietario, la que puede inferirse de la naturaleza del bien, de las circunstancias en las que se le dio ubicación y de la manera como se ha comportado el dueño a su respecto. Es claro que para calificar a los muebles se debe usar un criterio subjetivo y específico, ya que si se utilizara un criterio objetivo, todos los muebles deberían calificarse de móviles. El criterio calificador debe ser específico: hay que atender a la intención del propietario de un mueble determinado, tal como lo expresa la norma, y no a la probable intención del comercio en general. Un buque se estima situado en el país en cuya matrícula está inscripto (art 598 ley 20094) mismo precepto se aplica a la aeronave (art 200/01 ley 17285). La jurisprudencia Argentina con respecto a muebles e inmuebles de situación permanente aplica el derecho de su situación y solo a muebles sin situación permanente el derecho del último domicilio del causante, se ha visto obligada a discriminar entre muebles con y sin situación permanente. Con respecto a hipoteca hay Cámaras que están a favor de la situación de permanencia y otras en contra de la situación de permanencia; en cuanto a acciones de S.A. niegan la situación de permanencia varias Cámaras., pero al contrario la confirma (la permanencia) la Cámara Correccional de la Capital Federal del 20/11/1922 en el caso “Martínez Castillo”, porque se trataba de acciones de un banco de préstamos hipotecarios, el hogar argentino porque se estimaban inmuebles el capital que ellas representaban. En otro fallo caso “Cambo de 1957” se afirma que lo que importa es la intención del dueño de cambiar o no el lugar de las acciones, este mismo criterio se aplica a una cuota en una SRL e inclusive a fondo de una cuenta particular ( caso “Peer Manrique” de 1963). 80 En definitiva lo que resulta saber es si las acciones anónimas son muebles de situación permanente o no y otra diferencia es si son muebles o inmuebles de acuerdo al derecho argentino las acciones son siempre muebles, aunque pueden según la composición del capital de la SA, estimarse muebles de situación permanente. 30 Esta calificación de cosas muebles con situación permanente prima en materia sucesoria. En lo que tiene relación con el régimen de bienes del matrimonio", el art. 163 del Código Civil en la redacción de la ley 23.515 establece que las relaciones de los esposos respecto de los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. Limita así el ámbito de aplicación de la lex reí sitae. 31 Resumiendo parece justo someter los derechos reales sobre inmuebles y muebles a la ley de su situación en razón de que ellos tienen una relación espacial autentica con el país en el cual se hallan, lo mismo pasa con los derechos o bienes registrables con el país en cuyo registros e inscriben. Pero en cambio, los derechos no registrables no tienen situación. CONDUCTISTAS A) LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD32 Ella supone que el derecho aplicable sea indudablemente el Derecho Privado propio, o sea, que se trate de un contrato absolutamente nacional. Luego la autonomía abarca el derecho a celebrar contratos, así como el derecho a sustituir normas subsidiarias o dispositivas por estipulaciones propias. En el derecho interno se encuentra consagrada en el artículo 1197 del C. C.: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.” Su límite es el orden público, moral y buenas costumbres. 30Weinberg de Roca, Inés; “Derecho Internacional Privado”, Editorial Depalma. 31Ferrer, Medina, Méndez Costa; “Código Civil Comentado”; Tomo I; Editorial Rubinzal Culzoni. 32Goldschmidt, Werner; Derecho Internacional Privado; Editorial Lexis Nexis 81 Autonomía Conflictual: es el derecho de las partes a elegir por declaración de voluntad el derecho aplicable al contrato. No nos encontramos con la autonomía propia ya que si las partes logran la aplicación de un determinado derecho al contrato( autonomía impropia), o porque prorrogan la jurisdicción internacional a favor de los jueces de un país cuyo DIPr invoca el derecho que le conviene que se aplique, ej: en la primera hipótesis el contrato en un país cuyo derecho quieren que se apliquen habida cuenta de que el DIPr de los jueces con jurisdicción internacional declara aplicable al contrato el derecho del lugar de su celebración. En la segunda hipótesis las partes mediante una clausula compromisoria o mediante un compromiso celebrado con posterioridad a la celebración del contrato prorrogan la jurisdicción a favor de los jueces de aquel país cuyo DIPr declara aplicable el derecho que a las partes les conviene. La autonomía conflictual se basa en una norma indirecta legal o consuetudinaria siendo lo último el caso de la argentina y no es cierto como dicen muchos autores que la autonomía flota en el aire, ya que tienen su fundamento positivo, legal como cualquier otra facultad. La elección del derecho aplicable es a su vez un contrato, si la elección se hace simultáneamente con el contrato principal ella pasa a ser una cláusula de esta, y si la elección se hace con posterioridad al contrato principal es un contrato externo de carácter accesorio, y ante una controversia de las partes sobre la validez o nulidad del contrato de elección, no se aplica el derecho que sería aplicable al contrato principal sino el mismo derecho cuya elección valida esta en tela de juicio. Las partes pueden solo ejercer su autonomía conflictiva dentro de las limitaciones que el DIPr del juez establece sobre todo hay que señalar que las leges indirectae fori expresa o tácitamente suponen que las partes se hallen en una situación de igualdad a fin de que ninguna pueda imponer a la otra un derecho de manera coactiva, esta limitación no se hace mediante una enumeración taxativa sino con una cláusula general que su vez puede ser positiva o negativa. La elección del Derecho aplicable no está limitada por el orden público, pues la elección como tal nunca puede conculcar los principios básicos de nuestra convivencia; otra cosa totalmente distinta es que el Derecho elegido puede violar nuestro orden público. 82 Autonomía material: los contratos internacionales pueden ser igualmente objetos de la regulación por sus partes, consistiendo esta regulación la aplicación del derecho privado. Hay una autonomía material de 1º y 2º grado.  Autonomía de 1º grado o universal: esta consiste en que las partes sin sujeción a ningún derecho positivo determinado contraigan las estimulaciones para un contrato determinado, indicando si así lo desean un derecho determinado subsidiario para el caso de que en sus propias estipulaciones hubiese ciertas lagunas. La finalidad del uso de esta autonomía es evitar las complicaciones de los DIPr con su siguiente inseguridad jurídica, o sea, las partes se someten exclusivamente a las estipulaciones establecidas en el mismo contrato sin sujeción a ningún derecho positivo determinado, ej de ello es el Banco mundial recurren a la autonomía universal. El fundamento jusfilosofico de esta autonomía esta en el derecho natural que reconoce la libertad individual como fuente del derecho positivo al lado de la autoridad (está limitada por el orden publico internacional del juez).  Autonomía de 2º: consiste en que las partes formulan estipulaciones materiales sin declarar su independencia de cualquier derecho positivo, o sea, someterse a algún derecho determinado. En esta supuesto se considera que las partes se hallan sometidas a la totalidad de los derechos elegibles solo de los derechos coactivos comunes de todos ellos y además quedan sometidos al orden público internacional del juez. La autonomía material de 2º grado se basa en el derecho de las partes a someter sus contratos a diferentes ordenamientos jurídicos de suerte tal, que una parte del contrato queda sujeto a un derecho y otra a un derecho diferente. Esta autonomía es admitida consuetudinariamente. La autonomía material de segundo grado pierde, por lo demás, manejabilidad y llega a ser prácticamente difícil. El silencio de la autonomía de la voluntad, el protocolo adicional a los tratados de 1940 en su Art. 5º establece que la ley aplicable según los respectivos tratados no puede ser modificada por la voluntad de las partes salvo en la medida en que la autorice dicha ley, esta disposición rechaza la autonomía de las partes como punto de conexión. 83 La autonomía consiste en el derecho a elegirse su propia ley, la autología comprende a escoger el idioma en que se redacta el idioma y se da siempre con tal de que la ley no disponga lo contrario. Por regla general se impone la parte fuerte ej: el prestamista al prestatario (parte débil) su idioma como texto oficial. JURISPRUDENCIA: CASO “COMPTE Y CIA C/ IBARRA Y CIA”:33 Un vapor de bandera extranjera transportó desde Valencia hasta Buenos Aires, dos cajas de azafrán que debían entregarse a Miguel Compte y Cía., o a su orden (conocimiento de fs. 79); y amarrado el vapor en el puerto de esta ciudad, ocurrió a bordo un robo, de resultas del cual sufrió deterioros parte de la mercancía, quedando prácticamente perdida para los destinatarios. Estos acudieron entonces a la justicia federal en procura de la indemnización del perjuicio; pero no se ha dado curso a su demanda porque, atendiendo a las defensas de la empresa naviera, la Cámara Federal ha resuelto, a fs. 103, que los tribunales argentinos carecen de jurisdicción para conocer en el juicio. Se funda ese fallo en que el conocimiento de embarque contiene la renuncia hecha por el consignatario de la carga a su fuero propio, aceptando de antemano someterse a la jurisdicción de los jueces y tribunales de Sevilla para cualquier litigio emergente del contrato de transporte. Tal es el caso que motiva este recurso, fundado en la denegatoria del beneficio de acogerse al fuero federal, que invocó el recurrente. Aparecen como aplicables al caso los arts. 12 y 2 inc. 10 ley 48 y art. 1 ley 50 en cuanto establecen la jurisdicción privativa del fuero federal, por razón de la materia, para los litigios emergentes de contratos de fletamento; leyes que aplican acertadamente el precepto del art. 100 CN, por cuya virtud corresponde a los tribunales federales el conocimiento de todas las causas de jurisdicción marítima. No podría ser de otro modo, ya que la regulación del comercio marítimo con las naciones extranjeras ha sido puesta, por la misma Constitución, a cargo exclusivo del Congreso Nacional (art. 67 inc. 12). Ello excluye la posibilidad de que pueda sometérsela, por simple convenio de partes, a la legislación de otros países o, lo que es lo mismo, al 33Boggiano, Antonio; “Curso de Derecho Internacional Privado” , Derecho de las relaciones privadas internacionales; Editorial Abeledo-Perrot. 84 criterio de aquellos jueces extranjeros que los interesados tengan a bien preferir. Al mismo plan responde la exigencia de que todo capitán tenga obligatoriamente a bordo un ejemplar del Código (art. 925). La casi totalidad de nuestro comercio exterior se hace en buques extranjeros y por ello es asunto que afecta directa e inmediatamente a la economía nacional determinar los derechos y obligaciones de quienes toman a su cargo el transporte de tales riquezas. Si su regulación se deja, por completo, en manos de los particulares, el Código argentino tendría sólo el carácter de ley supletoria, y habría desaparecido la facultad del Congreso para dictar normas obligatorias al respecto. Las compañías navieras podrán prescindir, cuando les plazca, de nuestra jurisdicción con sólo imprimir entre las múltiples cláusulas del conocimiento, alguna semejante a la que aparece, en caracteres casi microscópicos, a fs. 79. Mediante tan sencillo procedimiento, las grandes empresas extranjeras obtendrían, prácticamente, una especie de privilegio de extraterritorialidad, que ninguna ley ha entendido concederles. Estos son algunos de los fundamentos que esgrimió la Corte suprema de Justicia de la Nación para concluir en la revocación de la resolución recurrida, de manera que declara que la justicia nacional en competente para juzgar el presente caso. B) LUGAR DE CELEBRACION DEL CONTRATO:34 El lugar de la celebración del contrato interviene en los Tratados de Montevideo a veces como punto de conexión principal, siendo utilizado en otras ocasiones como punto de conexión no acumulativo, condicional y subsidiario. El Tratado de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de 1940, en su Art. 36, estatuye que las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley donde se celebran u otorgan. En la problemática de la forma se dan tres cuestiones: 1º Determinar qué ley nos indicara si un acto jurídico requiere forma especial (tal ley será la ley de fondo). 2º Determinar qué ley rige la realización de la forma (será la lex fori). 34Goldschmidt, Werner; Derecho Internacional Privado; Editorial Lexis Nexis 85 3º Determinar qué ley nos indicara si la forma producida es la requerida (será la ley de fondo). El art. 36 al resolver la 3º cuestión: “la ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente”, indirectamente decide la 1º cuestión, ya que es lógico que coincidan las leyes que impongan una forma y las que deciden si la forma realizada cumple con las exigencias. En la segunda parte del artículo 36, resuelve la 2º cuestión: “las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar donde se celebraron”. Esta problemática supone un contrato entre presentes (celebrado estando ambas partes o sus representantes en el mismo país), ya que si se trata de un contrato entre ausentes (en diversos países por correspondencia o por nuncios de las partes), el problema se reduce a saber si la ley aplicable al fondo del contrato, autoriza esa forma de celebrarlo. Los tratados de Montevideo se basan en la tesis de Savigny que somete la validez intrínseca de los contratos y sus efectos al derecho del país de su ejecución (Art. 40), recurre a la ley de la celebración. Ej: se celebra una compraventa en Bs. As., la mercadería a de entregarse en La Paz (Bolivia), el pago debe cumplirse en Bs. As. El vendedor cumple con su obligación mientras que el comprador resulta moroso. En este supuesto el vendedor puede deducir demanda contra el comprador rigiéndose la obligación del comprador por el derecho boliviano, derecho del país en el cual habría de cumplirse la prestación; si el lugar de cumplimiento hubiese sido Montevideo la ley aplicable la habría sido la de argentina (lugar de celebración). En el DIP interno aplica la ley del país de celebración de los contratos a sus formas (Art. 12 y 1180) y a veces a su validez intrínseca y efectos (Art.1205 y 1220 C.C). Con respecto a las formas, si el contrato se celebra entre ausentes, la forma será juzgada por las leyes más favorables a la ley del contrato. (Art.1181 C.C.) Respecto a sus efectos: el lugar del domicilio. (Art. 1214 C.C). También se rige por la ley del país de la celebración, la capacidad matrimonial, la forma y validez del matrimonio. (Art159 de la ley 23.515). Es justificado autorizar a los interesados a atenerse a las formas locales al realizar sus negocios jurídicos. En el lugar donde los llevan a cabo y donde normalmente, o ellos 86 mismos, o sus representantes se encuentran, les es fácil averiguar que formas son necesarias para que el negocio sea válido. La validez intrínseca de los contratos, al contrario, no se debe gobernar normalmente por la ley de la celebración del contrato. No obstante en los supuestos que un contrato no tiene lugar de ejecución determinado, es lícito recurrir a la ley del lugar de su celebración. En otras palabras, urge aceptar principalmente la doctrina de Savigny, y subsidiariamente la teoría anglosajona. CASO: “LAMAS EMILIO C/ BANCO MERCANTIL DEL RIO DE LA PLATA DE LA CIUDAD DE MONTEVIDEO”. 35 OPINIÓN DEL PROCURADOR GENERAL. Considerando: Según resulta el Dr. Lamas, domiciliado en Buenos Aires, demandó ante el Juzgado Comercial de Capital Federal al Banco Mercantil del Río de la Plata, de la ciudad de Montevideo, por cobro de una suma de dinero. El actor afirma que el banco lo autorizó a iniciar gestiones ante Yacimientos Petrolíferos Fiscales, a fin de que esta empresa aceptase un préstamo de U$S 30.000.000 que un grupo de capitalistas de Estados Unidos de Norteamérica ofreció al Banco Mercantil. El accionante manifiesta que el demandado le prometió una comisión del 3% sobre el importe total del préstamo, una vez que la gestión quedase debidamente terminada. En apoyo de sus pretensiones el Dr. Lamas acompañó diversos documentos, entre ellos cartas atribuidas al demandado, e invocó normas del Código de Comercio atinentes a los corredores y comisionistas y otras del Código Civil. El banco opuso la excepción de incompetencia de los tribunales argentinos fundada en disposiciones del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, y ella desestimada por el juez y acogida por la Cámara, motivando el recurso extraordinario que, V.E. declaró procedente. En cuanto al fondo del asunto, el a quo decidió, que la acción se funda en la existencia de un convenio, celebrado por correspondencia entre el actor, domiciliado en el país, y el demandado, con domicilio en Montevideo. La sentencia apelada 35www.fallos.dipargentina.com 87 declara que, por aplicación de los arts. 56 y 52 Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, la excepción opuesta debe prosperar. El art. 56 expresa: "Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio. Podría entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado". A su vez, el art. 42 dispone que "la perfección de los contratos celebrados por correspondencia o por mandatario se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta aceptada". La Cámara ha entendido que lo prescripto en el art. 42 importa una excepción aplicable a los casos de contratos celebrados por correspondencia al principio general, según el cual la ley que rige los actos jurídicos es la que corresponde al lugar de su ejecución. Creo, que el art. 42 fija una regla exclusivamente destinada a establecer cuál es la ley de acuerdo con la cual debe juzgarse si y cuándo se ha perfeccionado el contrato. El Tratado de Montevideo (de 1889) estableció que "la ley del lugar de donde partió la oferta, es decir, donde se inició ese trámite, determinará el momento en que ese trámite llega a consumarse en la perfección del contrato. Esta solución rige para los contratos entre ausentes, contratos por correspondencia o por cualquier otro medio de comunicación que no implique la presencia de contratantes. El Tratado de Montevideo (de 1889) resuelve la cuestión adoptando el principio de que el lugar de donde partió la oferta marca el momento en que el contrato se perfecciona y, por consiguiente, el lugar de celebración. El precepto del art. 42 tiene la clara finalidad de establecer expresamente el lugar de perfección o celebración de los contratos a que se refiere. La determinación de ese lugar es una circunstancia muy importante para decidir cuál es la ley aplicable a los distintos supuestos a que se refiere el Tratado de Derecho Civil. En efecto, las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar donde se celebran u otorgan (art. 36). Los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, se rigen por la ley de lugar en donde ellas existían a tiempo de su celebración; los que recaigan sobre cosas determinadas por su género, por la del lugar del domicilio del deudor a tiempo en que fueron celebrados; los referentes a cosas fungibles, por la del lugar del domicilio del deudor a tiempo de su celebración. Lo mismo sucede con los supuestos a que se refieren los incs. a y c del art. 38 que remiten a la ley del lugar al tiempo de celebración del contrato. 88 El demandado invoca que, "es irrelevante el acuerdo con el sistema establecido por los Tratados de Montevideo, que el contrato que se ha celebrado por correspondencia deba ejecutarse en el lugar donde la oferta fue recibida" No comparto las conclusiones transcriptas, porque la determinación del lugar de la celebración es un requisito imprescindible para establecer la solución de los conflictos que se suscitan en el orden internacional respecto de los distintos actos y contratos. El art. 37 del tratado prevé que la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse rige: a) su existencia b) su naturaleza c) su validez d) sus efectos e) sus consecuencias f) su ejecución g) todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea. Por su parte, el art. 38 ap. 4 inc. b expresa que los contratos "que versen sobre prestación de servicios si su eficacia se relaciona con algún lugar especial se rigen, por la ley de aquél en donde hayan de producirse sus efectos". Los hechos que se mencionan en la demanda, implican un mandato conferido por el demandado al actor a fin de que iniciase "gestiones" ante Yacimientos Petrolíferos Fiscales para la concesión a este organismo de un préstamo en moneda extranjera. El Dr. Lamas afirma, que dio cumplimiento a su misión y obtuvo la aceptación de la oferta por dicha empresa. Los hechos referidos encuadran en la mencionada disposición del art. 38, por tratarse de una prestación de servicios cuya "eficacia" se relacionó con un lugar especial (Buenos Aires) en donde tiene su sede Yacimientos Petrolíferos Fiscales y ante cuyas autoridades, se efectuaron las tratativas que culminaron con la aceptación del préstamo. La solución del caso en los términos expresados es la que mejor se ajusta al espíritu del Tratado de Derecho Civil de Montevideo, tanto al de 1889 como al de 1940, que consagraron, respecto de los actos jurídicos el principio de la ley de ejecución. En el memorial presentado ante esta instancia, la parte demandada se remite al presentado ante la Cámara. Sostiene que la regla del art. 37 no es absoluta e invoca en su apoyo diversas disposiciones de los tratados, según las cuales la justicia argentina no es competente para conocer en el sub lite. El art. 41 Tratado de Derecho Civil, también invocado, no puede regir la solución del presente por no encontrarnos en presencia de un contrato accesorio, que se rige por la ley del contrato principal. Ello, en razón de que los hechos referidos en la demanda configuran una relación jurídica autónoma, cabe agregar 89 que el presunto contrato principal, préstamo en dólares, no se realizó, por lo que mal puede concluirse cuál sería la ley aplicable al mismo. En consecuencia, y por aplicación de los antes mencionados arts. 56 y 38 ap. 4 inc. b Tratado de Derecho Civil, opino que son competentes para conocer en estos autos los tribunales de nuestro país, por lo que corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto ha podido ser materia de recurso.- E. H. Marquardt. Buenos Aires, marzo 15 de 1968.Considerando: 1. Que la procedencia del recurso extraordinario fue admitida. 2. Que se discute la jurisdicción aplicable a los presentes autos, por cobro de una comisión prometida, en pago de las gestiones que dice realizadas el actor, tendientes a obtener la conformidad de Yacimientos Petrolíferos Fiscales para contratar un préstamo de U$S 30.000.000, que le sería acordado por el banco, con sede en Montevideo. 3. Que surge del escrito de demanda que dicho trabajo se encargó al actor desde esta última ciudad mediante una carta dirigida a su domicilio sito en Buenos Aires; por otra carta, con igual origen y destino, el banco prometió la comisión a pagar y que es objeto del presente juicio. 4. Que la demandada opuso incompetencia de jurisdicción, entiende que deben intervenir en el litigio los jueces de Montevideo y no la justicia de esta Capital, donde se radicaron los autos. En primera instancia se desestimó la excepción, que prosperó, ante la Cámara del fuero. 5. Que ambas partes admiten que el conflicto debe decidirse aplicando las normas del Tratado de Montevideo de 1940; pero discrepan con respecto al alcance de las mismas. 6. Que la regla de dicho tratado dice que "las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio". 7. Que su art. 37 establece que la ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: su existencia, naturaleza, validez, efectos, consecuencias, ejecución y "todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea". Vale decir que, como principio, la ley aplicable es la del lugar de cumplimiento. 8. Que el art. 42 agrega, "la perfección de los contratos por correspondencia o por mandatario, se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta aceptada". Ésta es la norma 90 que decidió al a quo y al fiscal de Cámara a pronunciarse por la competencia de los jueces uruguayos, porque han entendido que cuando se trata, de contratos por correspondencia, no rige la regla general del art. 37, sino la especial del art. 42, o sea que, no se aplica la ley del lugar de su cumplimiento, sino la del país del cual partió la oferta aceptada. 9. Que, sin embargo, no es ese el alcance que esta Corte atribuye a la norma aludida. Ella no establece que todo lo concerniente al contrato celebrado por correspondencia se rija por esa ley, sino solamente determina cuándo el mismo queda concluido o perfeccionado. Para esto último remite a la ley del país del cual partió la oferta aceptada. En el caso particular, a la ley uruguaya, que no se ajusta al art. 1154 CCiv., puesto que la aceptación no hace perfecto el contrato desde que se envía al proponente, sino desde que éste la recibe. 10. Que el momento y lugar de la celebración, como lo recuerda el procurador general en su dictamen, tienen importancia para el Tratado de Montevideo en múltiples aspectos: determinan la ley aplicable a las formas (art. 36); a los contratos sobre cosas ciertas, que es la del lugar donde existían en ese tiempo; a las obligaciones de dar cosas genéricas y fungibles, con arreglo al art. 38. Ello se hace notar para que se advierta que es al solo efecto de determinar tal elemento: perfección del contrato, que rige el art. 42. 11. Que, en lo que se refiere a todo lo demás concerniente al mismo, rige la ley del lugar de cumplimiento, según el art. 37. 12. Que, cualquiera sea la calificación del contrato que origina los autos, no cabe duda que versa sobre prestación de determinado servicio por el actor y, por tanto, es aplicable la norma del art. 38 inc. b. 13. Que los efectos típicos de lo convenido en el caso debían producirse en Buenos Aires, puesto que aquí se halla la sede de Yacimientos Petrolíferos Fiscales. Por tanto, ha de concluirse que la competencia corresponde al juez comercial de la ciudad de Buenos Aires. Por ello, y lo dictaminado por el procurador general, se revoca la resolución apelada y se declara improcedente la incompetencia de jurisdicción opuesta por la demandada. Costas por su orden, en atención a la naturaleza de la cuestión debatida.- E. A. Ortiz Basualdo. R. E. Chute. L. C. Cabral. J. F. Bidau. M. A. Risolía (en disidencia). C) LUGAR DE EJECUCION DEL CONTRATO36 36Goldschmidt, Werner; Derecho Internacional Privado; Editorial Lexis Nexis 91 En ambos Tratados (Derechos Civil Internacional y de Montevideo) se rigen los contratos en todos sus aspectos por la ley del lugar de su cumplimiento, pero en cambio se clasifican los contratos según recaigan sobre cosas ciertas e individualizadas, sobre cosas determinadas por su género, sobre cosas fungibles, sobre partición de servicios, en todos estos supuestos el lugar de la ejecución se establece en el país donde las cosas están o en el país donde el deudor se desenvuelve al tiempo de la celebración del contrato. En otras palabras hay que saber en que momento se perfeccionó el contrato para buscar la situación de las cosas o el domicilio del deudor, en este preciso instante, considerándose esa situación o ese domicilio como el lugar del cumplimiento del contrato. Al momento de celebración del contrato todavía no se presenta el problema de su validez, sino sencillamente que con su celebración surge el hecho social de ese contrato, que si luego resulta válido en el país donde se lleva adelante produce efecto, pero nulo en el país donde el deudor está domiciliado, en el momento en que el acuerdo se cierra, el contrato es nulo por aplicársele la ley del domicilio del deudor en el momento en que se concluyó el acuerdo. El DIPr. Interno somete a la ley del país de la ejecución de la validez intrínseca y los efectos de los contratos con contacto argentino o sea los contratos celebrados o a ejecutarse en la Argentina (Art. 120937 y 121038 CC argentino). También tenemos una calificación autárquica del lugar de ejecución en el Art. 1212 del CC argentino, que determina el lugar de celebración, con tal que coincida con el domicilio del deudor y según el Art. 1213 CC que si no hay coincidencia hay que acudir al domicilio actual, esta definición solo se aplica si el contrato no designare el lugar de la ejecución, o esta no pudiera desprenderse de la naturaleza de la obligación. CASO CHRISTENSEN ALFREDO H.H. C/ ANEF S.A. (1963)39 37ARTICULO 1.209.- Los contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del Estado, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la República, sean los contratantes nacionales o extranjeros. 38ARTICULO 1.210.- Los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros. 39“La Ley”, t. 115, p.459, fallo 52.395 92 Christensen ( 30 de enero de 1961) suscribió acciones de Anef Internacional ,S.A., de 500 francos suizos cada una. El suscriptor (actor) pagó el 10 % del precio total entregado, $10.125 , obligándose a integrar el saldo así : otro tanto al confirmársele esa suscripción y el resto en dos cuotas iguales, a vencer el 1 de agosto de 1961 y el 1 de enero de 1962. La demandada se comprometió a asegurar cambio inmediatamente, por la diferencia pendiente, de tal manera que “cualquiera fuera la cotización futura”, aceptaría pagos verificados por el suscriptor a razón de $ 20,25 por cada franco suizo, siempre que tales pagos tuviesen lugar en las fechas establecidas. Dicha confirmación ocurrió el 2 de marzo de 1961, y el 16 del mismo mes y año el actor pagó otros $ 10.125. Después, el 2 de agosto de 1961, y el 18 de julio de 1962, abonó el resto, saldando su deuda. Primeramente cuadra pronunciarse sobre la procedencia de la anulación documentada por la demanda, con fecha noviembre 7 de 1962. Aunque la accionada estimó más cómodo entregar los valores se decidió a no hacerlo para evitar disidencias con cualquier accionista. La admisibilidad de la explicación es obvia y la posibilidad de que Anef, obrase así. Por lo menos actuando de acuerdo a derecho. La recordada, sumada a la reiteración, coincidente con aquella, contradice la legitimidad de tal decisión que la emisora tampoco estaba autorizada a tomar; de ningún modo. La procedente solución anticipa, en cierto modo, la improcedencia de la opción que Anef, consistente en rescindir el contrato y devolver el dinero al accionista. Desde ya, si no tenía derecho a resistir la entrega de la cosa prometida, mal podía escoger cualquier otra solución derivada de su posición legítima, escogida a su arbitrio. Dada la oposición, Christensen procuró el reembolso de 5.000 francos suizos o su equivalente en moneda nacional el día del pago. Anef, lo contradijo , suponiéndose no obligada por una cláusula de valor oro (sentido de sus palabras). Y se apoyo que cuando cobró no exigió diferencias a aquél, siendo que las divisas se encarecieron o por mejor decir, nuestro signo se desvalorizó. Hasta aquí el razonamiento desarrollado no consagra a favor del actor una excepción de contrato incumplido, absolutamente: no se trata de legitimar su incumplimiento; es imposible sancionarlo. 93 Los contratos se forman de buena fe. Su cumplimiento requiere comportamiento activo, acorde con esta calificación. En autos, la parte vendedora recibió cierta suma de dinero argentino asegurando a la otra que entregaría una cantidad de acciones extranjeras, Dicho vendedor no cumple manifestando colocar a disposición del interesado aquel importe en nacionales, originalmente puesto en sus manos. Admitir el reembolso propugnado, frente al decaimiento de nuestro signo monetario, expresaría una alteración indebida- forzada, de hecho- d la situación patrimonial en que Christensen y su contrario situándose al convenir. D) LUGAR DE PERPETRACION DE UN ACTO ILICITO.40 Los Tratados de Derecho Civil Internacional declaran que las obligaciones que nacen sin convención se rigen por la ley del lugar en donde se produjo el hecho ilícito. Si hubiera dudas sobre la determinación del lugar de perpetración del acto ilícito habríamos de recurrir al Tratado de Derecho Penal Internacional ratificado por el de1889. Cuando un delito afecta a diferentes Estados, prevalecerá para juzgarlo, la competencia de los tribunales del país damnificado en cuyo territorio se captura el delincuente. Si este se refugiase en Estado distinto, el país que tuviese prioridad en el pedido de extradición. El art. 8 del C.C. declara que los actos son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado. 41 Art. 8: Los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio de la persona, son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado; pero no tendrán ejecución en la República, respecto de los bienes situados en el territorio, si no son conformes a las leyes del país, que reglan la capacidad, estado y condición de las personas. 40Goldschmidt, Werner; Derecho Internacional Privado; Editorial Lexis Nexis 41Ferrer, Medina, Méndez Costa; “Código Civil Comentado”; Tomo I; Editorial Rubinzal Culzoni. 94 El artículo 8 condiciona la ejecución en la República de los actos jurídicos celebrados en el extranjero, respecto de bienes situados en nuestro territorio, a que se acaten las leyes locales acerca de la capacidad, estado y condición de las personas. No cabe otra interpretación del texto de este artículo pese a su confusa redacción, ya que aparece ligado a los dos artículos que lo anteceden, en una nota común en la que el Codificador condensa el pensamiento de las principales fuentes históricas de inspiración del principio domiciliario, por oposición al de la nacionalidad. Si hubiera dudas del lugar, hay que inspirarse en la ley penal argentina que comulga con la tesis de la ubicuidad, según la cual, un delito se comete tanto en el lugar de actividad como en el que produce sus efectos. Nuestro Código recoge la tesis de la ubicuidad, en contraposición a la teoría de la perpetración de un acto ilícito, donde se entiende que este se lleva a cabo en cuantos países el hecho produce sus efectos. (Solución del Tratado de 1889). CONVENCION DE VIENA SOBRE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS NUCLEARES (1963)42 Fue firmada en la Argentina el 10/10/1966 bajo Ley 17.048 y entró en vigencia en 1977. En nuestro país es derecho la Convención de Viena ratificada por ley 17.048, que nos ofrece un estándar mínimo de protección de la persona contra el daño nuclear y delinea un régimen de responsabilidad civil al respecto. El ámbito material de vigencia del tratado se limita al daño derivado de determinadas aplicaciones pacíficas de la energía nuclear (con fines científicos, médicos, agrícolas, comerciales o industriales), quedando excluido el daño causado por un uso no pacífico de aquélla, supuesto que será resuelto por las normas del derecho internacional público que regulan la responsabilidad internacional, a partir de la consideración que la prohibición de uso de la energía nuclear con fines bélicos es una norma imperativa de derecho internacional general. Por otra parte, por la legislación interna del Estado parte pueden quedar excluidas del ámbito de la Convención ciertas radiaciones ionizantes y los daños por sustancias nucleares menores. El instrumento en su artículo primero contiene normas 42http://www.cnea.gov.ar/xxi/legislacion/internacional/Ley17048.pdf 95 calificatorias autónomas que conforman el catálogo conceptual de los distintos elementos que interactúan en el sistema de responsabilidad, aspecto que sólo será mencionado en lo medular. Por lo demás, descarto entrar en el estudio y tratamiento de los temas que plantea el transporte y el seguro de las sustancias nucleares. CASO LE PAGE C/ AIR FRANCE.43 Se presenta el actor por apoderado y manifiesta que fue empleado de la demandada desde el 26/09/1929, percibiendo un sueldo de pesos 290, y que el día 31 de enero del corriente año fue despedido, sin satisfacérsele la indemnización ni concedérsele el preaviso de ley, por lo que reclama la suma mencionada intereses y costas. Se presenta el apoderado de la demandada, reconoce el despido y su fecha. Impugna el sueldo que se atribuye el actor, que reconoce en la suma de pesos 276, como promedio de los últimos 5 años, como también la antigüedad del mismo. Afirma que el despido fue justificado, al no acudir el actor al llamado bajo banderas de su patria, infirió una injuria al honor de su principal, cuyos directores son franceses. Se basa también la demandada en la disposición de la ley 11.729, que dispone que el principal deberá conservar su puesto al empleado que debe presentar servicio militar, para deducir de ella que en caso de que éste no cumpla, el principal está autorizado a despedirlo. Se refiere también al art. 21 del Código Civil, para inferir que en el contrato de trabajo han quedado incorporadas normas que propenden a la protección de la personalidad física, espiritual y patrimonial. Pide finalmente, el rechazo de la demanda con costas. CONSIDERANDO: Que a la sociedad demandada, con sucursal establecida en el. Reg. Púb. de Comercio, está equiparada para todos los efectos legales con las sociedades nacionales y por su domicilio se halla bajo el imperio de nuestras leyes sin que su carácter de extranjera le dé derecho a un régimen de excepcionalidad. 43“La Ley”, T.19, p. 1053 96 Que ante el reconocimiento del despido por la demandada, cabe sólo resolver si las causales que menciona y en que pretende ampararse son de aquellas que enumera la ley 11.729. La demandada invoca el art. 159 del cód. de comercio, sosteniendo que la conducta del actor que no concurrió al llamamiento bajo bandera de su país natal cuya nacionalidad conserva, ha inferido una injuria al honor de su principal en su calidad de sociedad francesa, nacionalidad que también es de sus directores, los que en tal carácter “…se han encontrado menoscabados por ese incumplimiento”. Pero el suscripto no ve de que manera la actitud del actor pudo haber importado una injuria al honor de su principal. No podría identificarse el honor de la sociedad con el de alguno o varios de sus directores, o miembros como lo entiende la demandada, pues el art. 39 del cód. civil es terminante en ese sentido. La demandada sostiene también que se han visto afectados sus intereses con la actitud del actor. Pero no parece distinguir bien entre la injuria a sus intereses y otras situaciones ya que habla al mismo tiempo de la “…situación incomodísima…” originada por la conducta del empleado “…incompatible con el orden y la disciplina indispensables en toda la organización…”. Pero no surge en autos en que forma pudieron verse lesionados los intereses de la compañía, pues la conducta del actor no le ha producido daño aparente. Tampoco se descubre la incompatibilidad de la conducta con la disciplina del establecimiento, ya que la obligación de aquél de servir a su patria era ajena en absoluto al contrato de empleo y su principal no podía por lo tanto exigirle su cumplimiento. Examinado el escrito de contestación de demanda, se descubre una frase “la air france es titular de una concesión que por sus características es altamente valiosa no sólo en tiempo de paz sino también en el de guerra y se halla subconvencionada por el Gobierno de Francia…”. A juzgar por dicha frase y relacionándola a los conceptos de injuria a su honor y a sus intereses, parecería que entiende identificarse con su país de origen. Pero es absolutamente inaceptable, la demandada es solamente una persona jurídica de existencia posible a que se refiere el art. 33, inc. 5 del Cód. Civil y no puede confundirse con su estado de origen, comprendido en el art. 34. La enumeración de las causales de justo despido, es de carácter taxativo. Surge del hecho de que la obligación de indemnización es la regla general en el contrato de empleo. 97 Ella es ajena a las estipulaciones del contrato y subsiste sin tener en cuenta el dolo, la culpa o negligencia del principal; no tiene el carácter de pena o sanción sino que es impuesto por ley con el fin de proteger y tutelar al empleado que queda sin trabajo. Sin embargo, el empleado puede perder el derecho a percibir la indemnización; estas excepciones al principio no pueden ampliarse por analogía. El objeto de la disposición es, facilitar el cumplimiento de la obligación militar de los ciudadanos argentinos, en que está comprendido el orden público, pueden tener la seguridad de abandonar sus puestos sin temor de verse desposeídos de ellos como consecuencia de haber cumplido con su obligación. En efecto, si bien el principal estaría obligado a conservarle el puesto, no quiere decir que el estado haya entendido dejar en manos de particulares la aplicación de medidas coercitivas con el fin de obtener el cumplimiento de sus mandatos. Por todo lo expuesto, corresponde declarar que el despido del actor fue injustificado y que la demandada debe abonarle por ello las indemnizaciones de ley. La demandada reconoce al actor un promedio mensual de peso 276 para los últimos 5 años anteriores al despido, que el actor acepta. La demandada niega que el actor haya ingresado a su servicio con fecha 26/09/1929 pero tal impugnación no es admisible por lo que corresponde tenerla como probable. Corresponde , por todo lo expuesto , que la demandada abone al actor dos meses de sueldo a razón de $ 290 – que es el percibido en el momento de la ruptura del contrato- en concepto de indemnización por falta de preaviso y 6 medios sueldos a razón de $ 276 por despido injustificado. Por ello se falla condenando a la Cía. Air France (S.A.) a que dentro de tercero día pague a Roberto Lepage la suma de $ 1.408, con más sus intereses desde la notificación de la demanda, y costas. 98