PONENCIA

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CIONAL DE DERECHO CONST
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PONENCIAS INDITAS DEL IX

CONGRESO NACIONAL DE
DERECHO CONSTITUCIONAL

Sobre el carcter indisponible

de los derechos fundamentales*
Juan Manuel SOSA SACIO**

RESUMEN

No obstante que una caracterstica de los derechos fundamentales es que

son indisponibles, irrenunciables e inalienables; en la prctica las personas, sobre la base de su autonoma privada, disponen de su ejercicio.
Ante ello, el autor explora qu puede entenderse por el carcter indisponible de los derechos, as como cul sera el lmite de la disponibilidad,
concluyendo que lo que puede renunciarse o enajenarse es el ejercicio de
los derechos, mas no su mbito objetivo o titularidad; asimismo, sostiene
que al evaluarse la disponibilidad debe velarse especialmente por las
exigencias y necesidades humanas bsicas.

I. INTRODUCCIN

Una caracterstica aceptada de los derechos fundamentales y de los derechos humanos es que
son indisponibles. Efectivamente, estos derechos son reconocidos como atributos irrenunciables, indisponibles e inalienables, al tratarse
de condiciones bsicas o esenciales de humanidad, inherentes a toda persona. As, se predica de los derechos fundamentales que son indisponibles para los poderes pblicos, innegociables ante los poderes privados e irrenunciables
*

**
1

incluso ante la (aparente) aceptacin de quienes deciden claudicar de ellos1.

Sin embargo, en la prctica las personas disponen de mbitos iusfundamentales propios. Efectivamente, por mencionar ejemplos simples, las
personas naturales y jurdicas celebran contratos de exclusividad disponiendo de sus derechos fundamentales a contratar y de libertad
de trabajo; graban talk shows en el que se desprenden de su honor, buena reputacin, integridad fsica y hasta su dignidad; consumen,

Ponencia presentada a la mesa Derechos fundamentales del IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional (Arequipa,
setiembre de 2008). Una versin inicial de este trabajo fue adelantada en Son indisponibles los derechos fundamentales?
Apuntes iniciales y anlisis de la jurisprudencia constitucional. En: Dilogo con la jurisprudencia N 114, Gaceta Jurdica, Lima,
marzo de 2008, pp. 35-44.
Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional, revista mensual de jurisprudencia constitucional.
No somos ajenos a las diferencias establecidas por la doctrina y la jurisprudencia respecto a las nociones de irrenunciabilidad,
indisponibilidad e inalienabilidad de los derechos; no obstante, a efectos del presente del trabajo las utilizaremos como sinnimas, dejando pendiente nuestro parecer sobre tales distinciones para una futura ocasin.

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producen, compran y venden incluso con aval

del Estado sustancias adictivas y mortales; donan (venden, alquilan) sus rganos o sus cuerpos; filman realities en los que disponen totalmente de su intimidad e imagen; etc.
As, existe una dimensin formal en la que los
derechos fundamentales son reconocidos al
mximo nivel y los actos jurdicos en contra de
ellos deben ser anulados, y otra real en la que
las personas disponen libremente el ejercicio
de sus derechos esenciales, sin intromisiones
estatales. Estos ltimos casos adquieren relevancia jurdica solo cuando el afectado (o a
veces el Estado motu proprio) activa los mecanismos institucionales pertinentes para la proteccin de los derechos fundamentales. Antes
de ello el asunto parece uno moral o socialmente
reprochable, pero no se hace muy evidente que
estamos ante una posible afectacin de derechos fundamentales.
En este escenario surgen varias cuestiones difciles de dilucidar y que motivan el presente trabajo. Por ejemplo, quin determina que una
renuncia o disposicin de los derechos fundamentales es lesiva y, por lo tanto, debe ser reprimida?; puede tutelarse los derechos fundamentales de personas que no lo desean, o que
incluso se oponen a esta proteccin?; cul voz
debe prevalecer en caso se dispongan de derechos esenciales, la del Estado o la de la propia
persona humana?; debe considerarse principalmente la autonoma personal o la defensa
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orden constitucional objetivo para determinar

si se lesionaron derechos fundamentales?
Claro est, es imposible abordar todo ello aqu;
no obstante, en las siguientes lneas intentaremos hacer una aproximacin, todava preliminar, a este tema.
II. IDEAS SOBRE LO INDISPONIBLE Y LO
DISPONIBLE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

No es fcil sealar qu implica el carcter indisponible de los derechos fundamentales. Al

respecto, el ordenamiento reconoce esta condicin al ms alto nivel2 y est vinculada, sobre
todo, a la nocin de derechos humanos3. Inicialmente, podemos decir que la idea de indisponibilidad est vinculada a la imposibilidad
de decidir sobre mbitos protegidos de los derechos fundamentales; afirmacin bastante general todava, pues este mbito podra referirse
a todos los derechos considerados fundamentales, a una parte especialmente relevante del
contenido de estos derechos, o a algunos derechos constitucionales especficos, especialmente vinculados a la dignidad humana y a la realizacin personal.
Sealamos antes que en la realidad se evidencia que los derechos son en cierta medida disponibles. Desde una posicin absoluta sobre
la indisponibilidad, ello podra asumirse como
un problema en la eficacia y la garanta de
los derechos, que debe ser contrarrestado; sin

La Declaracin Universal de los Derechos Humanos inicia su prembulo Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el
mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana (cursivas nuestras).
El Tribunal Constitucional ha sealado que: Los derechos humanos son la expresin jurdica de un conjunto de facultades y
libertades humanas que encarnan las necesidades y aspiraciones de todo ser humano, con el fin de realizar una vida digna,
racional y justa. Es decir que, con independencia de las circunstancias sociales y de las diferencias accidentales entre las
personas, los derechos humanos son bienes que portan todos los seres humanos por su condicin de tales (...) Sobre ellos es
posible predicar que son tributarios de los principios de universalidad, imprescriptibilidad, irrenunciabilidad e inalienabilidad,
inviolabilidad, eficacia, trascendencia, interdependencia y complementariedad, igualdad, progresividad e irreversibilidad y corresponsabilidad (STC Exp. N 0050-2004-AI/TC y otros, f. j. 71, cursivas agregadas).
Que son derechos esenciales de las personas reconocidos a nivel internacional. No obstante, debe tenerse en cuenta que en
nuestro ordenamiento son equiparables las nociones de derechos fundamentales, derechos constitucionales y derechos
humanos. Ello porque, como prev la Constitucin, los derechos humanos forman parte del derecho interno (artculo 55), los
derechos constitucionales se interpretan de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos (IV
Disposicin Final y Transitoria), todos los derechos de la Constitucin tienen igual jerarqua y proteccin aunque no sean llamados fundamentales en el texto constitucional (artculo 200), y porque la clusula de derechos no enumerados extiende el carcter
iusfundamental incluso a otros derechos de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios
de soberana del pueblo, del Estado democrtico de Derecho y de la forma republicana de gobierno (artculo 3). Al respecto, es
esclarecedora la explicacin de CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos de una teora general.
Palestra, Lima, 2007, pp. 99-101.

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embargo, el asunto es ms
fundamentales se relacionan
complejo, pues debe tenerse en
con la autonoma privada, es
La indisponibilidad
cuenta que no toda disposicin
decir, cmo es que se manide los derechos no sigde los derechos fundamentales
fiesta la eficacia de los derenifica la prohibicin abequivale a una lesin. Es ms,
chos fundamentales en las resoluta de celebrar negopor el contrario, el ejercicio de
laciones entre particulares
cios jurdicos que inciciertos derechos implica en
(eficacia horizontal), espedan en el ejercicio de los
muchas ocasiones la disposicialmente en los negocios
mbitos iusfundamentacin o la decisin de no ejerles. [Pero], es necesario
contractuales.
cer posiciones iusfundamentaentender qu significa
Al respecto, de un estudio
les propias4, es decir, conteniesta indisponibilidad
(siempre insuficiente) sobre
dos prima facie protegidos por
para comprender mejor
el significado y los alcances
cmo es que se manilos derechos fundamentales5.
de los derechos fundamentafiesta la eficacia de los
Igualmente, en los negocios juderechos fundamentales
les, podemos establecer cuanrdicos entre particulares se inen las relaciones entre
to menos cinco sentidos pocide con regularidad en el ejerparticulares ...
sibles sobre el significado de
cicio y el mbito subjetivo de
la indisponibilidad de los
los derechos fundamentales,
derechos:
(asunto que, pese a la tantas veces repetida naturaleza irrenunciable de los
derechos y a la tambin reiterada eficacia ho- (a) Todo derecho fundamental es indisponirizontal de los derechos, ha sido insuficien- ble por ser constitutivo de la condicin de
ser humano digno. As, si se considera a los
temente tratado).
derechos fundamentales como atributos inheLa indisponibilidad de los derechos no signifi- rentes a la persona o como exigencias indisca la prohibicin absoluta de celebrar negocios pensables para entender al ser humano en cuanto
jurdicos que incidan en el ejercicio de los m- tal6; si partimos de posiciones (iusnaturalistas)
bitos iusfundamentales. No obstante, es nece- que exigen al Derecho positivo respetar o recosario entender qu significa esta indisponibili- nocer los derechos morales7 o derechos nadad para comprender mejor cmo los derechos turales8 para obtener validez o, finalmente, si se

7
8

Sobre el contenido de las posiciones iusfundamentales: ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 177 y ss.; BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 79-84.
Que equivale a la nocin de contenido constitucionalmente protegido empleada en nuestra legislacin procesal constitucional.
Vide nuestros trabajos Son iguales las nociones de contenido de los derechos fundamentales y de contenido constitucionalmente protegido? Una respuesta contramayoritaria. En: Jus Doctrina & Prctica. Ao 1, N 3, Grijley, Lima, marzo de 2007, p.
329 y ss. y mbito de los derechos constitucionales que puede ser tutelado por el proceso de amparo. Consideraciones a partir
de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 175, Gaceta Jurdica, junio de 2008.
Por ejemplo, las perspectivas que sealan la existencia de un mnimum de humanidad (vinculado con las exigencias de los principios de dignidad, libertad e igualdad); incluso las teoras dualistas y trialistas de los derechos fundamentales o los derechos
humanos, que compatibilizan la fundamentacin iusnaturalista, la real proteccin que significa el reconocimiento de los derechos en
el ordenamiento positivo y su historicidad como demandas sociales. Cfr. PECES BARBA, Gregorio. Lecciones de derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2004, p. 29 y ss; especialmente 44-47; PREZ LUO, Antonio E. Los derechos fundamentales.
Tecnos, Madrid, 1991, pp. 43-47; DE ASIS ROIG, Rafael. Escritos sobre derechos humanos. Ara, Lima, 2005, sobre todo, pp. 25-29;
CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general. Palestra, Lima, 2007, pp. 29-37.
NINO, Carlos Santiago. tica y derechos humanos. Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 14 y ss., especialmente 40-48; DWORKIN,
Ronald. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1989, pssim.
Vide CIANCIARDO, Juan. Humana Iura. Realidad e implicaciones de los derechos humanos. En: Natura, ius, ratio. Estudios
sobre la filosofa jurdica de Javier Hervada. Pedro Rivas (editor) Universidad de Piura - Ara. Lima, 2005, p. 126 y ss., especialmente 132-139; SALDAA, Javier. Son o no los derechos humanos derechos naturales?. En: Liber ad honrem Sergio Garca
Ramrez. Tomo I, UNAM, Mxico, 1998. Cfr. PREZ LUO, Antonio E. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin.
Tecnos, Madrid, 1999, pp. 54-56; PECES BARBA, Gregorio. Derechos fundamentales. Latina, Madrid, 1980, pp. 18-19; del
mismo autor, Curso de derechos fundamentales. Teora general. Universidad Carlos III y BOE, Madrid, 1999, p. 25 y ss.

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les considera derechos anteriores y superiores a

la organizacin poltica9 y, en tal sentido, indelegables al Estado que no los otorga sino solo
los reconoce, se llega a la conclusin de que
los derechos fundamentales en su conjunto son
indisponibles en el sentido de irrenunciables
ante el poder pblico, por ser premisas ontolgicas del ser humano contemporneo.
En similar sentido, los derechos tambin pueden ser concebidos como un coto vedado10,
triunfos polticos11 o una esfera de lo indecidible12 frente a las mayoras y los poderes
pblicos y privados. Desde esta perspectiva, los
derechos esenciales son mbitos excluidos a las
decisiones polticas y al intercambio en el mercado, y tienen ms bien el carcter de precompromisos13 establecidos en las constituciones,
para protegerlos institucionalmente frente a excesos de poder que puedan presentarse en el
futuro.
(b) El mbito indisponible de los derechos es
el denominado contenido esencial. Es conocido que la doctrina y la jurisprudencia reconocen que los derechos fundamentales no son
ilimitados, sin embargo, toda posible

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intervencin se admite siempre que se respete

el contenido esencial de los derechos (en otras
palabras, que las restricciones pueden producirse en el contenido no esencial o adicional)14. En el sentido anotado, el contenido esencial es concebido como un mbito indisponible
para el legislador15, pero tambin para todos los
poderes pblicos, e incluso para los particulares en la medida en que estos tambin pueden
intervenir en el contenido inicialmente protegido de los derechos16.
(c) Los derechos fundamentales son disponibles en cuanto a su ejercicio, pero indisponibles en cuanto a su contenido protegido o
titularidad. En tal sentido, puede sealarse que
la disponibilidad de los derechos solo afectara
su mbito subjetivo, su ejercicio concreto, mas
no las disposiciones, normas o posiciones de
derecho fundamental de carcter objetivo17. Con
ello, los sujetos activos de los derechos fundamentales no perderan la titularidad de los derechos cedidos, ni se afectara el conjunto de
posiciones iusfundamentales abarcadas por la
disposicin que consagra el derecho. Se tratara, pues, de la disposicin nicamente sobre el
ejercicio del derecho, no sobre su titularidad18.

Cfr. MARITAIN, Jacques. Los derechos del hombre y la ley natural. Plyade, Buenos Aires, s/f, pp. 76 y ss.
GARZN VALDS, Ernesto. Algo ms acerca del coto vedado. En: Doxa. Cuadernos de filosofa del Derecho. N 6, 1989, pp.
209-213.
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ob. cit., p. 37.
FERRAJOLI, Luigi. La esfera de lo indecidible y la separacin de poderes. En: Palestra del Tribunal Constitucional. N 2, Vol.
XXVI, febrero de 2008, pp. 120-125.
Cfr. MORESO, Juan Jos. Sobre el alcance del precompromiso. En: Discusiones. N 1, 2000, pp. 95-107. El precompromiso
es bsicamente una forma de atarse a uno mismo frente a caprichos o impulsos futuros, hoy indeseables, teniendo en cuenta
nuestra racionalidad imperfecta; vide ELSTER, Jon. Ulises y las sirenas. Estudios sobre racionalidad e irracionalidad. Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1989, pp. 66 y ss.
MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid,
1996, p. 41. Igualmente la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC, f. j. 20, que secunda lo sostenido por Medina Guerrero.
En el Per la Constitucin no reconoce expresamente la nocin de contenido esencial, pero el tribunal ha indicado que se trata
de una garanta que parte de los distintos planos en que operan el constituyente y el legislador ordinario; vide STC Exp. N 28682004-AA/TC, f. j. 16. Cfr. PRIETO SANCHS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Editorial Debate, Madrid, 1990, p.
146 y ss.; ABA CATOIRA, Ana. La limitacin de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999, p. 193 y ss.; CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales. Eunsa, Navarra,
2000, p. 274 y ss; MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales.
TablaXIIIeditores, Trujillo, 2005, p. 24 y ss.
MENDOZA, Mijail. Los conflictos entre derechos fundamentales. Expresin, informacin, honor. Palestra, Lima, 2007, p. 48 y ss.,
especialmente 57 y 58.
Sobre las nociones de disposicin, norma y posicin de derecho fundamental, vide BOROWSKI, Martn. La estructura de los
derechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 24 y ss., y 40 y ss.
Es preciso (...) distinguir entre el ejercicio de un derecho y su titularidad. La indisponibilidad de los derechos fundamentales no
se refiere al ejercicio sino a su titularidad, que no deja de existir, con independencia de lo que hagamos o queramos, dado que los
derechos fundamentales no son sino normas (tticas) FERRAJOLI, Luigi et al. Los fundamentos de los derechos fundamentales.

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(d) Los derechos indisponibles

otros sujetos, comenzando
son aquellos fundamentales
por el Estado: ninguna ma... la disponibilidad
en sentido estricto, pero no los
yora, por aplastante que sea,
de los derechos fundapatrimoniales constituciopuede privarme de la vida, de
mentales est referida al
nales. Luigi Ferrajoli ha establela libertad o de mis derechos
ejercicio de los derecido diferencias entre los derede autonoma20.
chos, a ... sus manifeschos fundamentales y los detaciones subjetivas; mas
(e) El mbito indisponible
rechos patrimoniales, ambos
no a mbitos objetivos,
de los derechos est vincucomnmente comprendidos
es decir, no a normas
lado a la nocin de exigenbajo el mismo rtulo de dereiusfundamentales ni a la
cias o necesidades bsicas.
propia titularidad de los
chos constitucionales. Al resTrascendiendo al lenguaje
derechos.
pecto, indica que los derechos
impreciso y algo insincero
fundamentales (derechos de lide los derechos fundamenbertad, derecho a la vida, deretales21 (debido al reconocichos civiles, polticos y sociales) son derechos
miento
de
bienes
de
distinta naturaleza y que
universales y verticales, adems de indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles y no pueden ser igualmente exigibles), desde la
personalsimos; por su parte, los derechos pa- filosofa moral y poltica se han elaborado listrimoniales (derechos de propiedad y dems de- tas o criterios para reconocer ciertos requerirechos reales, derechos de crdito) son singu- mientos esenciales que deben ser garantizalares y horizontales, asimismo, disponibles, ne- dos para todas las personas, con miras a vivir
gociables y alienables19. Segn el profesor ita- en una sociedad verdaderamente justa, en la
que sea posible el bienestar y el desarrollo de
liano, [q]ue los derechos fundamentales son
las capacidades de cada uno. Si bien existen
indisponibles quiere decir que estn sustrados discrepancias sobre los contenidos listados o
tanto a las decisiones de la poltica como al mer- los criterios empleados, es fcil entender que
cado. En virtud de su disponibilidad activa, no se tratan de pretensiones mnimas y, por lo tanson alienables por el sujeto que es su titular: no to, inclaudicables, para lograr una sociedad de
puedo vender mi libertad personal o mi dere- ciudadanos dignos, libres y bsicamente iguacho de sufragio y menos an mi propia autono- les. As, se desarrollan las nociones de capama contractual. Debido a la disponibilidad cidades bsicas22, titulaciones fundamentales23,
pasiva, no son expropiables o limitables por bienes bsicos24, reclamos de necesidad25, etc.

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Editorial Trotta, Madrid, 2001, pp. 162-163. Tambin sobre la irrenunciabilidad de la titularidad de los derechos, mas no de su
ejercicio: TALAVERA, Pedro. Derechos humanos inalienables o disponibles?. En: Manual de derechos humanos. Jos Justo
Megas Quirs (coordinador) The global law collection. Thomson-Aranzadi, Ctedra Garrigues, Navarra, 2006, pp. 213-216.
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Traduccin de Andrs Perfecto Ibez y Andrea Groppi. Trotta,
Madrid, 1999, pp. 46-47. Ms precisiones sobre esta distincin en: FERRAJOLI, Luigi et al. Los fundamentos de los derechos
fundamentales. Ob. cit., p. 153 y ss.
Ibd., p. 47.
NUSSBAUM, Martha. Capacidades como titulaciones fundamentales. Sen y la justicia social. Universidad Externado del Colombia, Bogot, 2005, p. 31 y ss.
SEN, Amartya. Desarrollo y libertad. Planeta, Bogot, 2000, pssim; dem. Igualdad de qu?. En: Libertad, igualdad y Derecho. Las conferencias Tanner sobre filosofa moral. Sterling M. McMurrin (editor) Ariel, Barcelona, 1988, especialmente 151 y ss.
NUSSBAUM, Martha. Ob. cit., in toto; SEN, Amartya. El derecho a no tener hambre. Universidad Externado del Colombia,
Bogot, 2002, pp. 18-20.
RAWLS, John. Teora de la justicia. Fondo de Cultura Econmica, Madrid, 1999, pssim.; dem. Liberalismo poltico. Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1996, p. 175 y ss., especialmente p. 177; dem. Las libertades fundamentales y su prioridad. En:
Libertad, igualdad y Derecho. Las conferencias Tanner sobre filosofa moral. Sterling M. McMurrin (editor) Ariel, Barcelona, 1988,
sobre todo, p. 28.
PREZ VSQUEZ, Carlos. Intereses, necesidades y jueces. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico, 2006, p.
16 y ss.

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Con todo lo anotado hasta aqu, y entendiendo

que las posibilidades planteadas no son excluyentes entre s, optamos finalmente por una
posicin mixta de lo que puede entenderse por
indisponible en un derecho fundamental.
As, consideramos que existe un consenso respecto a que los derechos fundamentales surgen
y adquieren valor precisamente porque permiten salvaguardar espacios de humanidad, inicialmente frente al poder poltico, pero actualmente tambin respecto de los poderes y agentes privados. En tal sentido, es razonable que para estos poderes los derechos esenciales sean indisponibles, y que se afirme la existencia de un contenido intangible e inderogable26 de estos.
Adems, en la prctica las personas disponen
de sus derechos por lo menos de ciertos mbitos precisamente porque son titulares de
estos (no podran disponer de mbitos de libertad o de bienes que no les pertenecen). Ya
que el ejercicio depende de la titularidad y que
los individuos no pueden modificar las normas constitucionales, es razonable afirmar que
la disponibilidad de los derechos fundamentales est referida al ejercicio de los derechos,
a sus manifestaciones subjetivas; mas no a mbitos objetivos, es decir, no a normas iusfundamentales ni a la propia titularidad de los derechos.
Ahora bien, afirmado que existe un contenido
iusfundamental protegido frente a terceros, y
que la indisponibilidad se refiere, sobre todo, a
los aspectos objetivos de los derechos, queda
todava por precisar si todo mbito subjetivo
de los derechos es pasible de renuncia o de disposicin por parte de sus titulares. Evidentemente, que podamos reconocer ciertos mbitos
indisponibles de los derechos fundamentales no

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significa que los dems mbitos sean, ipso facto, disponibles.

Al respecto (y con cargo a un ulterior desarrollo), consideramos que la disponibilidad de los
propios derechos fundamentales puede encontrar lmites en otros bienes de relevancia iusfundamental, relacionados, sobre todo, a necesidades bsicas para la existencia y el desarrollo27. Claro est, ya que la disponibilidad se
constata en la realidad e implica el ejercicio de
ciertos derechos fundamentales, no parece aceptable considerar que estos derechos en general
sean un lmite para la referida disposicin, pues
el resultado sera negar toda posibilidad de transaccin o de desprendimiento voluntario respecto de ellos. De ah que sea necesario contar
con un parmetro ms restringido para analizar
la disposicin de los bienes iusfundamentales
protegidos y utilizamos, provisionalmente, este
criterio material de distincin.
Desde luego, es polmico cmo debe resolverse un eventual conflicto entre derechos fundamentales de un mismo titular, as como quin
debe resolver. No obstante, consideramos que
referirnos a las necesidades esenciales para la
existencia y la autodeterminacin personal s
puede servir como pauta de control ante una
posible anulacin de los derechos fundamentales. Desde luego, cules son estas necesidades
bsicas puede ser propuesto desde el poder
pblico, sin embargo, en ausencia de regulacin debe preferirse que quien decida sobre los
lmites de la disponibilidad sean los propios titulares de los derechos fundamentales.
Adems, tambin est la cuestin de si es posible una renuncia absoluta a los derechos fundamentales, aunque no existan colisiones de derechos ni estn en juego bienes bsicos. Al

Existirn matices sobre qu es intangible en el contenido de los derechos fundamentales, dependiendo de las teoras del contenido (esencial, inmanente, institucional) y de los lmites (internos o externos) y del mbito normativo protegido (amplio o estrecho) que se asuma; asimismo, esto est vinculado a la teora de los derechos fundamentales y sus posibles conflictos (conflictivismo, no conflictivismo, coherentismo) y a la teora misma del Derecho (neoconstitucionalismo, positivismo).
Si formulramos como lmites a la referida disposicin a los derechos fundamentales en general, el resultado sera negar la
posibilidad de disposicin de los derechos, salvo en su contenido constitucionalmente irrelevante. De ah que sea necesario
tener un parmetro ms restringido sobre los bienes iusfundamentales protegidos y utilizamos (provisionalmente) este criterio
material de distincin.

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respecto, afirmamos antes

[Nuestra posicin]
que poda disacepta
una posible inponerse del
tromisin del Estado
ejercicio de los
proscribiendo la dispoderechos, pero
nibilidad de algunos
no de su titulambitos subjetivos de
ridad; no obslos derechos (referidos
a necesidades bsitante, existen
cas), pero ... en ningn
diversos derecaso significar que el
chos cuyo ejerpoder pblico se colocicio se enque en el lugar de las
cuentra direcpersonas decidiendo
tamente vincupor ellas ...
lado a la titularidad, siendo
el caso ms
evidente el del derecho a la vida. Ante supuestos como este, se plantea que un lmite a la disposicin de los derechos debe ser la reversibilidad de la enajenacin o de la renuncia al derecho, esto es, que sea posible que, pese a la
renuncia momentnea, en el futuro pueda ejercerse el derecho28. En tal sentido, si la renuncia
al ejercicio de un derecho implica tambin la
renuncia absoluta a su titularidad (de manera
inmediata o por prolongarse en el tiempo), tal
disponibilidad debera estar proscrita y ser contrarrestada29.

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32

Con lo expuesto, es claro que disponer de mbitos de los propios derechos fundamentales no
significa necesariamente claudicar de ellos. En
efecto, con las consideraciones anotadas no se
modifica en absoluto el contenido protegido de
los derechos fundamentales en su dimensin
objetiva, ni se disminuye su validez general.
Asimismo, se acepta una posible intromisin
del Estado proscribiendo la disponibilidad
(alienabilidad, renunciabilidad) de algunos
mbitos subjetivos de los derechos (referidos a
necesidades bsicas), pero que en ningn caso
significar que el poder pblico se coloque en
el lugar de las personas decidiendo por ellas,
incluso en nombre de una presunta proteccin
frente a sus propios actos libres.
III. ENTRE LA LIBERTAD HUMANA Y EL ESTADO. EL DERECHO AL LIBRE DESENVOLVIMIENTO DE LA PERSONALIDAD

No hace mucho nos preguntbamos sobre los

alcances de la libertad humana y las posibles
restricciones estatales, sobre todo las legislativas30. La cuestin era la siguiente: la libertad
humana puede ser ejercida solo el marco de la
ley, o la actividad estatal puede desplegarse solo
en el marco de la libertad humana?31 Al respecto, no hay respuestas nicas ni correctas: depende de cada ordenamiento constitucional32.

TALAVERA, Pedro. Ob. cit, p. 214.

No obstante la coherencia de este planteamiento, consideramos que la respuesta a este problema de la renuncia absoluta a
derechos fundamentales no puede darse atendiendo exclusivamente a una titularidad de los derechos protegida o impuesta
desde afuera, sino que debe tenerse en cuenta el despliegue de los propios planes de vida (que requiere la satisfaccin de
bienes y capacidades bsicas), lo que debe realizarse adems sin perjudicar a terceros y teniendo en cuenta unos deberes
mnimos.
SOSA SACIO, Juan Manuel. Jolgorio, esparcimiento, diversin? Sobre la real trascendencia del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, reconocido como derecho fundamental innominado en el caso Calle Las Pizzas. En: Palestra del
Tribunal Constitucional. Ao 2, N 11, noviembre de 2007, pp. 669-677.
Ibd., pp. 672-673. (...) la cuestin es saber si: (1) la libertad jurdica se ejerce, a partir de los derechos fundamentales, hasta los
mrgenes que permiten las normas o actos del Estado sobre todo el legislador (libertad humana en el marco de la ley); o si (2)
lo garantizado prima facie es la libertad humana en trminos generales y, por tanto, toda actuacin estatal debe ser razonable y
proporcional, aunque no hayan derechos fundamentales especficos en riesgo, pero s algn mbito humano de libertad [que
sea] restringido (actuacin estatal en el marco de la libertad humana). En el mismo sentido, explica el profesor Prieto Sanchs:
Recurriendo a un esquema ideal, las libertades pueden concebirse como la regla bsica del sistema, limitada aqu o all por
concretas prohibiciones o mandatos, cuya existencia debe justificarse; o bien a la inversa, puede interpretarse que el poder
poltico goza de legitimidad para establecer normas imperativas con el nico lmite del respeto a los especficos derechos
fundamentales PRIETO SANCHS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Debate, Madrid, 1990, p. 158.
Y, desde luego, de la filosofa poltica que est en su base. Vide PRIETO SANCHS, Luis. La limitacin de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades. En: Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin
judicial. Palestra, Lima, 2002, p. 87.

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En el caso peruano, si bien no ha sido expresamente declarado, no es difcil extraer de

nuestra Constitucin una clusula general de
libertad que d rango y proteccin como derecho fundamental a la libertad de accin humana. En efecto, consideramos que de la Carta Fundamental especialmente del artculo 2,
inciso 1 que seala el derecho de toda persona
a su libre desarrollo y bienestar puede extraerse un derecho al libre desenvolvimiento
de la personalidad o tambin un derecho
genrico de libertad.
El Tribunal Constitucional ha reconocido33, con
amplios alcances, el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (si bien incurriendo en algunas imprecisiones34). En un primer
momento, indic que: El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuacin del ser humano en relacin con cada
esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados mbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonoma y dignidad, y en su condicin
de miembro de una comunidad de seres libres35. Sin embargo, en esa ocasin consider
que no quedaba protegida cualquier manifestacin de la libertad humana, sino que estas se
reducen a todas aquellas que sean consustanciales a la estructuracin y realizacin de la
vida privada y social de una persona, y que no
hayan recibido un reconocimiento especial
mediante concretas disposiciones de derechos
fundamentales36
No obstante, el tribunal ya ha reconocido el
derecho al libre desenvolvimiento en todo su

33

34

35
36
37

510

esplendor, sin vincularlo a la estructuracin y

realizacin de la vida privada y social de una
persona. Precis que:
El derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad no se halla enunciado literalmente en la Constitucin de 1993 (...) Aun
cuando el artculo 2, inciso 1, de la Constitucin vigente, cuando menciona el derecho de la persona al libre desarrollo y
bienestar pudiera interpretarse como alusivo al libre desenvolvimiento de la personalidad, tal interpretacin no sera del todo
correcta ya que desarrollo y bienestar, dotan de un contenido o, al menos, de una
orientacin, en los que habra de interpretarse la libertad de actuacin. Por el contrario, el objeto de proteccin de la libertad de
actuacin es la simple y llana conducta humana, desprovista de algn referente material que le otorgue algn sentido desarrollo y bienestar (...).
Asimismo, siguiendo lo resuelto por el Tribunal Constitucional Federal alemn en el conocido caso Elfes, agreg que:
(...) el contenido o mbito de proteccin
del derecho al libre desenvolvimiento de
la personalidad comprende la libertad de
actuacin humana en el sentido ms amplio, la libertad de actuacin en sentido
completo. Se trata, entonces, de un derecho autnomo que garantiza la libertad
general de actuacin del hombre y que
no se confunde con la libertad de la actuacin humana para determinados mbitos de la vida que la Constitucin ha
garantizado a travs de especficos derechos fundamentales, tal como sera el caso

El tribunal haba mencionado antes la existencia del libre desarrollo de la personalidad, pero sin reconocerlo como derecho
fundamental ni con los alcances que de ello se desprende. Cfr. STC Exp. N 0895-2001-AA/TC, f. j. 3; STC Exp. N 03046-2007PHC/TC, f. j. 2; STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 13; STC Exp. N 10087-2005-PA/TC, f. j. 5; STC Exp. N 0976-2001-AA/TC,
f. j. 5, entre algunas decisiones representativas.
El tribunal reconoci al derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad como un derecho constitucional no enumerado.
Sin embargo, los derechos no enumerados son derechos especficos; es ms, estos derechos de accin tcitos tienen una
estructura idntica a los derechos de accin escritos (cfr. ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 353). Por su parte, el derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad se refiere ms bien a un supuesto genrico de libertad humana, totalmente inespecfico,
cuya estructura es distinta a la de los derechos enumerados (libertad de hacer y omitir lo que uno quiera; Ibd., p. 333 y ss.).
STC Exp. N 2868-2004-AA/TC, f. j. 14.
dem, cursivas nuestras.
STC Exp. N 0007-2006-PI/TC, f. j. 48.

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de las libertades de expresin, trabajo,

asociacin, etc37.
Estas afirmaciones son de la mxima importancia. El tribunal indica que los derechos fundamentales no son solo los reconocidos expresa
o tcitamente por la Constitucin. En efecto,
a partir del reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la persona todo mbito de
accin humana constituye un bien de relevancia iusfundamental38. Ello significa que el Estado no podr establecer arbitrariamente lmites al actuar de las personas39.
Pero este reconocimiento significa adems
que la concepcin estatal de vida buena o
sociedad justa tampoco podr ser impuesta
a las personas40, si ella no se desprende inmediatamente de bienes constitucionales (valores, principios, derechos) y si esa intervencin,
en cualquier mbito de la libertad humana, no
es justificada y demuestra ser razonable41.
Incluso, debemos afirmar que el Estado pierde
un importante margen de accin42 para sealar
a las personas lo que es bueno para ellas y, en
tal sentido, no puede compelerles a perseguir
su bienestar o desarrollo personal, quedando
esto en el mbito decisorio de cada quien. Por
todo ello, el Estado tampoco podra prohibir,
por lo menos no de manera absoluta, la renuncia o la enajenacin de los propios derechos
fundamentales.
IV. AUTONOMA PRIVADA Y DERECHOS
FUNDAMENTALES. LA LIBERTAD DE
CONTRATAR

Habiendo anotado que los derechos fundamentales no pueden ser intervenidos arbitrariamente,

38
39

40
41
42
43
44

ni por el Estado ni por los particulares, y que

ello implica adems cierto margen de actuacin
humana libre en la que el Estado no puede imponer restricciones ni su particular moralidad;
es necesario reconocer ahora cul es el tratamiento que merecen los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, para saber si es posible que estos celebren negocios
jurdicos en los que dispongan de sus derechos.
Un postulado clave del constitucionalismo liberal, que marca incluso al constitucionalismo
contemporneo, es la comprensin de las personas como individuos libres, iguales y racionales. Esta nocin liberal, como se sabe, fue
tambin el presupuesto del ordenamiento jurdico civil moderno. De ah que durante mucho
tiempo se consider que los contratos eran siempre justos, presumiendo que individuos libres e
iguales no contrataran, racionalmente, en contra de ellos mismos (justicia contractual).
Sin embargo, el desarrollo de las fuerzas productivas (industrializacin) permiti evidenciar
rpidamente que los individuos no eran ni tan
libres, ni tan iguales. Por el contrario, existan
profundas desigualdades materiales que sometan la autonoma de los ms desarraigados a la
voluntad de los ms poderosos. Ello, en su contexto, trajo como consecuencia el constitucionalismo social43, y tambin el quiebre de la nocin absoluta del contrato como acuerdo justo
entre iguales44. A partir de all se admite que
el Derecho proteja a las partes contractuales
ms dbiles (por ejemplo, en el Derecho Laboral y actualmente en el Derecho de los consumidores y usuarios), y se acepta la llamada
socializacin de los contratos.

Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2005, p. 252.
Efectivamente, Alexy formula de la siguiente forma la norma del derecho general de libertad: Toda accin (hacer u omisin) est
permitida, a menos que est prohibida por una norma jurdica formal y materialmente constitucional ALEXY, Robert. Teora de
los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 337.
V. gr., sobre la imposibilidad de imponer a las personas lo moralmente bueno para el Estado o para una mayora, vide la STC
Exp. N 2868-2004-AA/TC, f. j. 24.
En igual sentido, vide MENDOZA ESCALANTE, Mijail. El derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la personalidad.
En: Gaceta Constitucional. N 5, Gaceta Jurdica, mayo de 2008, pp. 54-55.
ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 66.
CEPC, setiembre-diciembre de 2002, p. 23 y ss.
GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporneo. Alianza Editorial, Madrid, 1994, p. 13 y ss.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la seccin primera del Libro VII del Cdigo Civil.
Primera parte, Tomo I, Biblioteca para leer el Cdigo Civil, segunda edicin, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1993, p. 299.

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Con lo anotado, se entiende que los contratos

s pueden ser injustos, debido a la desigualdad
entre las partes. Cuando esta injusticia significa la afectacin de los derechos fundamentales, se considera que estamos ante un contrato
nulo por ser contrario al orden pblico, producindose una afectacin directa al derecho por
parte del particular que abus de su posicin
dominante.
Los actuales avances sobre la eficacia de los
derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares45 permiten reconocer una eficacia
directa, es decir, que los derechos deben ser observados como normas que vinculan directamente a los particulares46. Por ello, puede objetarse cualquier comportamiento o negocio jurdico que amenace o viole un derecho constitucional, denuncindose la directa agresin del
derecho fundamental por parte de un particular, sin acudir a ficciones impertinentes47 (No
obstante, y no con poca razn, en algunos contextos esta proteccin solo despliega toda su
45

46

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48

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51

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512

fuerza cuando se trata de negocios jurdicos

entre sujetos dbiles y particulares especialmente poderosos48). As, los tericos de la eficacia
inmediata (unmittelbare Drittwirkung) suelen
referir que los derechos fundamentales constituyen autnticos lmites para la autonoma privada de los particulares y, en tal sentido, no podra alegarse el uso de esta autonoma aunque
revista importancia constitucional para disponer de los derechos esenciales49.
Ello parte del supuesto de que la autonoma
privada es un principio que siempre debe ceder
ante los derechos fundamentales. No obstante,
si atendemos bien, la autonoma privada es ella
misma un derecho fundamental, lo que se desprende de las propias disposiciones constitucionales50 y de la actividad interpretativa del
Tribunal Constitucional51. Si tal es el caso, no
corresponde sacrificar absolutamente la autonoma privada en nombre de otros derechos fundamentales, sino realizar una ponderacin entre estos bienes52.

Sobre la eficacia horizontal de los derechos fundamentales (que suele denominarse Drittwirkung der Grundrechte, por el origen
alemn de esta preocupacin), debe consultarse: GARCA TORRES, Jess y JIMNEZ-BLANCO, Antonio. Derechos Fundamentales y relaciones entre particulares. La Drittwirkung en la Juriprudencia del Tribunal Constitucional. Editorial Civitas, Madrid,
1986; BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Boletn Oficial del Estado - Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997; JULIO ESTRADA,
Alexei. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. En: Pensamiento Constitucional. Ao
XI, N 11, MDC-PUCP, 2006.
DE VEGA, Pedro. La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales (La problemtica de la Drittwirkung der
Grundrechte) En: Derechos fundamentales y Estado. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional.
Miguel Carbonell (coordinador), UNAM, Mxico, 2002; JULIO ESTRADA, Alexei. Ob. cit., p. 103 y ss.; BILBAO UBILLOS, Juan
Mara. Ob. cit., p. 278; DE VERDA Y BEAMONTE, Jos Ramn. El respeto a los derechos fundamentales como lmite de la
autonoma privada. En: Actualidad Jurdica. Tomo 93, Gaceta Jurdica, agosto 2003, p. 17.
Como hacen los defensores de la eficacia mediata entre particulares (mittelbare Drittwikung). Es imposible detenernos aqu en
este asunto, por lo que remitimos a revisar los textos mencionados en las dos notas anteriores.
Por ejemplo en Estados Unidos y Colombia. Vide BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Los derechos fundamentales en la frontera
entre lo pblico y lo privado (la nocin de State Action en la jurisprudencia norteamericana). McGraw-Hill, Madrid, 1997, pssim;
CIFUENTES MUOZ, Eduardo. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. En: Revista Jurdica del Per.
N 13, Normas Legales, Trujillo, octubre-diciembre de 1997, p. 153 y ss.
ESCOBAR FORNOS, Ivn. Los derechos humanos y control del poder privado. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos
Restrepo Piedrahita - Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 34 y 35; JULIO ESTRADA, Alexei. Ob. cit., pp. 117 y 118.
Es manifestacin contempornea de la dignidad de la persona (artculo 1), as como de los derechos al libre desarrollo de la
personalidad (artculo 2, inciso 1), de contratacin y libertad de contratar (artculos 2, inciso 14, y 62), a asociarse (artculo 2,
inciso 13), a la propiedad y a testar (artculo 2, inciso 16), del principio de libertad (artculo 2, inciso 24, lit. a) y de los principios
de iniciativa privada (artculo 58) y libre competencia (artculo 61), etc.
Adems del contenido otorgado a los derechos antes mencionados, el tribunal ha desarrollado los derechos al libre desenvolvimiento de la personalidad (STC Exp. N 0007-2006-PI/TC, ya mencionada) y a la personalidad jurdica (STC Exp. N 2432-2007PHC/TC: aptitud suficiente para ser titular de derechos y obligaciones, derecho que debe entenderse de manera dinmica, no
solo esttica).
Reconoce Robert Alexy: La propia autonoma privada, no solo su limitacin, es objeto de garantas iusfundamentales y, por lo
tanto, del efecto entre terceros. Una deficiencia de la discusin de los efectos en terceros ha sido que, a menudo, la cuestin de
la limitacin de la autonoma privada estaba en primer plano y su proteccin no era tratada como cuestin de igual rango. Las
formas como ha de trazarse los lmites de las competencias de Derecho Privado es una cuestin material y, en ltima instancia,
un problema de ponderacin ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 522.

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Al respecto, tenemos dos sujurdicos nulos), pues estos son

puestos: (1) el de heteronoma,
bienes del mximo rango, fuer... en el caso de la
donde una de las partes es preza jurdica e importancia54, por
celebracin de negocios
dominante respecto de la otra
lo que prevalecen frente al resjurdicos entre particulay cabe una tutela especial de
res ... los derechos funto de bienes.
damentales hacen de lla parte dbil; inclusive podra
Sin embargo, nuestro Tribunal
mites externos ... Esto es
activarse presunciones de leConstitucional no ha reconocias, debido a que la dissin de la autonoma privada
posicin
del
ejercicio
de
do todava el pleno carcter iuscomo derecho fundamental, en
los
derechos
es
una
mafundamental de la autonoma
caso de que se produzca la
nifestacin del derecho
privada. Por el contrario, sigue
afectacin de los bienes iusfundamental de autonola jurisprudencia alemana sofundamentales aparentemente
ma privada. Si la faculbre el deber de proteccin de
cedidos. (2) El de autonoma
tad de disponer de delos derechos fundamentales
de las partes, donde los conrechos fundamentales
ante el propio actuar, presutratantes estn en condiciones
no tuviera arraigo iusmiendo la debilidad (heteronofundamental, debera
similares, o por lo menos en
ceder siempre ante los
ma) de quien sacrifica, inclucapacidad de decidir libremenotros derechos fundaso voluntariamente, sus derete, por lo que en caso de dismentales ...
chos fundamentales al celebrar
posicin de derechos fundaun negocio jurdico.
mentales cabe realizar una
ponderacin entre los dereLa tesis de la defensa de la
chos, y no asumir la jerarquizacin en perjuicio
persona
ante
s
misma
(der Schutz des Mensde la autonoma privada iusfundamental.
chen vor sich selbst), formulada por el Tribunal
Volviendo a nuestro concepto sobre la disponi- Constitucional alemn, reconoce la importanbilidad de los derechos fundamentales, seala- cia de la autonoma privada como parte de la
mos que esta solo es posible con respecto a su autodeterminacin de la persona y destaca la neejercicio (es decir, en el mbito subjetivo), en- cesidad de las personas para vincularse jurdicontrando como lmites a los otros derechos fun- camente. No obstante esto, observa que la lidamentales. Ello significa, en el caso de la ce- bertad en el trfico jurdico se ve limitada por la
lebracin de negocios jurdicos entre particula- preponderancia de una de las partes contractuares, que los derechos fundamentales hacen de les, con poder para estipular las clusulas de
lmites externos53 en caso de que se disponga modo unilateral, por lo que se originara, en el
de ellos. Esto es as, debido a que la disposi- contratante sin poder, una prdida de su autocin (alienabilidad, renunciabilidad) del ejerci- noma privada, es decir, una situacin de hetecio de los derechos es una manifestacin del ronoma. As visto, el contratante dbil no se
derecho fundamental de autonoma privada. Si encontrara en capacidad de velar de manera aula facultad de disponer de derechos funda- torresponsable por la defensa de sus derechos
mentales no tuviera arraigo iusfundamental, de- fundamentales, debido a que su libertad contracbera ceder siempre ante los otros derechos fun- tual est gravemente afectada o porque los predamentales involucrados (seran negocios supuestos funcionales de la autonoma privada

53

54

CORREA HENAO, Magdalena. La limitacin de los derechos fundamentales. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita - Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 69 y ss.; INDACOCHEA, rsula. El principio de proporcionalidad como criterio metodolgico para evaluar las limitaciones al contenido de los derechos fundamentales. En: Gaceta
Constitucional. N 2, Gaceta Jurdica, febrero de 2008, pp. 31-32.
Tambin de una mxima indeterminacin; vide ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional. En:
Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (Editor), Trotta, Madrid, 2003, pp. 32 y 33.

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no estaran garantizados55. En tales casos existe, por parte del Estado, un deber especial de
proteccin de los derechos fundamentales contra el propio actuar (Grundrechtsschutz gegen
sich selbst).
En estos supuestos, el tribunal germano verifica (1) si lo estipulado grava exageradamente a
una de las partes respecto de la otra, y (2) si el
acuerdo denunciado se origina como consecuencia de una desigualdad estructural fctica56. Si constata ello, presume la prdida de
autonoma e ingresa a analizar el contenido de
los contratos.
Por su parte, pareciera que nuestro Tribunal
Constitucional tambin parte de una presuncin
de heteronoma en el contrato, cuando considera que existe una posible afectacin a los
derechos fundamentales. As, ha sealado que:
(...) los acuerdos contractuales, incluso los
suscritos en ejercicio de la autonoma privada
y la libertad contractual de los individuos, no
pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de
la libertad contractual no puede considerarse
como un derecho absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces se ha
dicho aqu, ni ms ni menos, el orden material
de valores en los cuales se sustenta todo el
ordenamiento jurdico peruano.
Ello es particularmente evidente en aquellas
situaciones en donde, pese a haberse suscrito convenios entre particulares, una de las
partes ha aceptado ciertos trminos contractuales que, de no haber mediado la necesidad de obtener un bien o la prestacin de un
servicio, entre otros supuestos, no habra

55
56
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58
59

514

aceptado, por constituir notoriamente una

irrazonable autorrestriccin del ejercicio de
sus derechos fundamentales (...).
En esos casos, dado que se presentan relaciones contractuales en las que es patente la existencia de una heteronoma, esto es, una prdida efectiva de autonoma privada por una de
las partes, los derechos fundamentales, en su
dimensin institucional y como sistema de
valores materiales del ordenamiento, pueden
y deben servir de fundamento para defenderse contra las consecuencias del propio hacer,
es decir, que pueden lcitamente invocarse en
la proteccin frente a s mismos.
Al lado de esa invocacin de la proteccin
de s mismos recae sobre los rganos del
Estado la obligacin de restaurar el equilibrio perdido a consecuencia de una relacin
de desigualdad, y de proteger los derechos
fundamentales como sistema material de
valores. [E]n este supuesto, el deber especial de proteccin de los derechos no se traduce en una proteccin frente a terceros (...),
sino de una labor garantista de los mismos
rganos estatales frente a las restricciones
de los derechos y libertades fundamentales
aceptadas voluntariamente por la parte contratante ms dbil, es decir, en aquellos casos en los que los presupuestos funcionales
de la autonoma privada no estn suficientemente garantizados57.
En este caso58, como en otros59, en verdad se
evidencia cierta prdida de autonoma. Sin embargo, queda an sin responder por la jurisprudencia cmo deben tratarse aquellas enajenaciones de derechos fundamentales en caso de
que exista plena autonoma; esto es, si aplicar

JULIO ESTRADA, Alexei. Los tribunales constitucionales y la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales. En:
AA. VV. Teora Constitucional y derechos fundamentales. Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico, 2002, pp. 234 y 235.
Ibd., pp. 235-236.
STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, ff. jj. 22 y 23.
La STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, caso Eyler Torres, resuelve el caso de una usuaria del servicio de telefona celular a quien se
le cobraba un cargo fijo aceptado al contratar, no obstante que no se le prestaba el servicio convenido.
V. gr. STC Exp. N 2906-2002-AA/TC, f. j. 4, sobre disponibilidad de los derechos irrenunciables laborales: La Constitucin
protege, pues, al trabajador, aun respecto de sus actos propios, cuando pretenda renunciar a los derechos y beneficios que por
mandato constitucional y legal le corresponden, evitando que por desconocimiento o ignorancia y sobre todo, en lo casos de
amenaza, coaccin o violencia, se perjudique. Una afirmacin similar se da en STC Exp. N 3218-2004-AA/TC.

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la ponderacin de derechos, o
si, desde una posicin decididamente paternalista60 (y hasta
perfeccionista 61), presumir
siempre que la disposicin de
un derecho implica una situacin de heteronoma y, por lo
tanto, que el negocio jurdico
deviene en nulo por inconstitucional. Con lo anotado hasta el
momento, consideramos que
hay una sola respuesta adecuada al ordenamiento constitucional para estos casos: la ponderacin de bienes.

... la intervencin del

Estado a favor de unos derechos y en perjuicio de
otros debe tener en cuenta, al analizar la intensidad de la intervencin,
que la restriccin de los
derechos esenciales vinculados con las necesidades bsicas tiende a ser
de intensidad grave, y que
la optimizacin de estos
derechos propende a ser
valorada como de satisfaccin elevada ...

En similar sentido, si bien ya ha

adelantado algo importante62,
nos preguntarnos cul ser el
criterio que utilizar generalmente el tribunal en casos de
disposicin de derechos en negocios jurdicos
unilaterales o de lesiones iusfundamentales propias en el mero ejercicio de la libertad de accin. Al respecto, ser sin duda difcil desarrollar ponderaciones respecto de derechos en conflicto de una misma persona, mxime si ella
misma privilegia el ejercicio y disfrute de un
derecho frente a los otros.

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En tales casos, prima facie pareciera que el Estado no debiera entrometerse para hacer
prevalecer alguno de los derechos. Sin embargo, es cierto que el poder pblico, en el
marco de su deber especial de
proteccin de los derechos
fundamentales63, puede establecer limitaciones vlidas en
el contexto del orden constitucional, esto es, limitaciones
formal y materialmente
constitucionales para la libre
disposicin de los derechos.

Sobre esto ltimo, indicamos

antes que la autonoma privada (y la facultad de disposicin de los propios derechos fundamentales) tiene
como lmites externos a otros bienes iusfundamentales, especialmente los relacionados a necesidades bsicas para la existencia y el desarrollo personal64. En tal sentido, la intervencin
del Estado a favor de unos derechos y en perjuicio de otros justificada mediante la ponderacin debe tener en cuenta, al analizar la
intensidad de la intervencin, que la restriccin

Para aproximarse a la nocin de paternalismo vase el especial temtico Sobre el paternalismode Doxa, Cuadernos de filsosofa del Derecho. N 5, 1988; especialmente los trabajos de (y polmica entre) Ernesto Garzn, Manuel Atienza, Paulette
Dieterlen y Victoria Camps.
NINO, Carlos Santiago. Ob. cit., p. 205 y ss.
En este sentido, vale la pena reproducir el criterio del tribunal sobre la disposicin del propio cuerpo, RTC Exp. N 2333-2004HC, f. j. 1: 2.1. La integridad fsica presupone el derecho a conservar la estructura orgnica del ser humano; y, por ende, a
preservar la forma, disposicin y funcionamiento de los rganos del cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo (...) La
indemnidad corporal est sujeta, como regla general, al principio de irrenunciabilidad; vale decir, que la Constitucin no avala ni
permite las limitaciones fsicas voluntarias, salvo casos excepcionales. En ese sentido, la persona tiene la responsabilidad de
mantener inclume su integridad y, por consiguiente, de no atentar contra su propia estructura corprea.
Los actos de disposicin del cuerpo solo son admisibles cuando surge una exigencia ante un estado de necesidad, una razn
mdica o motivos de humanitarismo (prdida de un miembro u rgano para salvar el resto de la estructura corprea, una
gangrena o la donacin de un rgano para preservar una vida ajena).
Al respecto, el artculo 6 del Cdigo Civil precepto que complementa el mandato constitucional prohbe los actos de disposicin del propio cuerpo cuando ocasionan una disminucin permanente de este o, en todo caso, cuando sean contrarios al orden
pblico o a las buenas costumbres.
En virtud de ello, la persona solo puede disponer de aquellas partes de su cuerpo que, al ser despojadas o separadas, no
ocasionen una disminucin permanente de su integridad fsica. Por ende, cabe la posibilidad de que la persona pueda ceder
todas aquellas partes, sustancias o tejidos que se regeneren, siempre que ello no atente gravemente contra su salud o ponga en
peligro su vida; tales los casos del corte del cabello, la donacin de sangre, etc.
HESSE, Konrad. Significado de los derechos fundamentales. En: BENDA; MAIHOFER; VOGEL; HESSE; HIEDE. Manual del
Derecho Constitucional. Instituto Vasco de Administracin Pblica - Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 104 y 105.
Ello se desprende, asimismo, del propio cuadro de valores previsto en la Constitucin.

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de los derechos esenciales vinculados con las necesidades bsicas tiende a ser de intensidad grave, y que la optimizacin de estos derechos propende a ser valorada como de satisfaccin elevada, frente a las dems intensidades de intervencin65.
Esto ltimo ayuda a que la intervencin estatal,
al recortar la autonoma privada iusfundamental dirigida a disponer de algunos bienes iusfundamentales propios, no sea resuelta a favor
de cualquier concepcin moral del Estado, sino
privilegiando, en todo caso, las necesidades
humanas bsicas o esenciales66.

4. La disponibilidad de los derechos fundamentales solo puede hacerse sobre el ejercicio

de los derechos, por tanto, solo alcanza a su
mbito subjetivo. Esta facultad de disponer encuentra lmites en los derechos fundamentales,
sobre todo ante derechos relacionados con las
necesidades bsicas para la existencia y el desarrollo.

1. Si bien los derechos fundamentales (y los derechos humanos) suelen considerarse como irrenunciables, indisponibles e inalienables, lo cierto es que en la prctica las personas suelen disponer del ejercicio de estos derechos.

5. El reconocimiento del libre desenvolvimiento de la persona como bien iusfundamental implica, entre otras cosas, que el Estado no puede
imponer sus particulares perspectivas morales
si ellas son arbitrarias con respecto a la libertad
de accin humana, adems, si no se desprenden de los valores, principios o derechos constitucionales. En este orden de ideas, salvo mandato constitucional en contra, el poder pblico
no puede exigir a las personas no hacerse dao,
incluso aunque menoscaben sus propias facultades iusfundamentales.

2. Existen al menos cinco sentidos posibles sobre el significado de la indisponibilidad de

los derechos fundamentales: (a) indisponibilidad de los derechos por ser constitutivos de la
condicin de ser humano digno; (b) indisponibilidad del contenido esencial de los derechos; (c) disponibilidad de los efectos, pero
indisponibilidad del contenido objetivo o titularidad de los derechos; (d) indisponibilidad de
los derechos fundamentales como distintos a
los derechos patrimoniales; (e) indisponibilidad de los derechos vinculados con exigencias o necesidades bsicas.

6. Los derechos fundamentales son autnticos

mbitos de indemnidad frente a lesiones iusfundamentales proferidas por agentes estatales
o particulares. En tal sentido, respecto a los
particulares, los derechos tienen una eficacia
horizontal directa. De acuerdo con las teoras
actuales, la afectacin de los derechos entre
particulares se produce debido a la heteronoma de las partes, por la preponderancia de una
de ellas. Al respecto, queda pendiente inquirir
sobre la renuncia o alienacin de los derechos
fundamentales cuando existe un ejercicio pleno de la autonoma.

3. La indisponibilidad de los derechos fundamentales significa que estos no pueden ser intervenidos arbitrariamente por el Estado o los
particulares; asimismo, la indisponibilidad hace
referencia al mbito objetivo de derechos fundamentales, es decir, a su contenido normativo
y la titularidad.

7. La autonoma privada es un derecho fundamental, en tal sentido, no puede afirmarse que

en todos los casos los derechos constitucionales sean un lmite para la autonoma. En estos
casos corresponde resolver el conflicto entre
derechos fundamentales a travs de la tcnica
de la ponderacin de bienes.

V. CONCLUSIONES

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ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica.
Palestra, Lima, 2007, p. 468 y ss. Una buena explicacin del concepto intensidad de la intervencin en MENDOZA, Mijail.
Ponderacin, test de necesidad e intensidad de la intervencin de derechos fundamentales En: Gaceta Constitucional. N 2,
Gaceta Jurdica, febrero de 2008, p. 39 y ss.
Aunque es cierto la concepcin de las necesidades bsicas o esenciales implican tambin una opcin moral del agente, y puede
incurrir en perfeccionismo. Sin embargo, es ms seguro referirnos a estas necesidades fundamentales que a los derechos
constitucionales en general, pues el primero es un concepto definitivamente ms estrecho.