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Ramrez Bosco, Lucas

La actualizacin del monto del capital social mnimo para las S.A.
Publicado en: LA LEY 2012-E, 1347 Enfoques 2012 (septiembre) , 98

El decreto 1331/2012, publicado en el B.O. el 07/08/2012 (La Ley Online), fij en $ 100.000 (pesos
cien mil) el capital social mnimo requerido por el art. 186 de la LSC. Esto entrar en vigencia a los
sesenta das de su publicacin.
El art. 186 mencionado es el que delega en el Poder Ejecutivo nacional la facultad de fijar el monto
mnimo de capital social para las sociedades annimas. Las dems no tienen formalmente un
capital social mnimo, ms all de que el ente de control se los pueda requerir en funcin de su
objeto.
Con independencia de si es vlida la delegacin legislativa de la norma en funcin del art. 76 de la
Constitucin Nacional, tema que ahora no nos interesa, de este aumento en la exigencia del piso
de capital social surge una herramienta que, si bien ahora se hace evidente siempre existi, no
parece que antes se hubiese percibido.

Recordando un poco el tema, las funciones usuales del capital social son:

1. Econmica o de productividad: En cuanto el capital inicialmente aportado sirve para que el


negocio societario gire.
2. De organizacin: Porque en proporcin a las tenencias de capital social, los socios votan (poder
poltico) y reciben dividendos o eventualmente cuotas de liquidacin (derechos econmicos). En
esto ltimo se pueden incluir los derechos de los ex-dueos del art. 48 de la LCQ, con las
dificultades de interpretacin que ste presenta luego de la reforma de la ley 26.684 (Adla, LXX-C,
2343).
3. De exigencias orgnicas, que son:
a) El art. 255, segundo prrafo, requiere a las sociedades annimas del art. 299, entre ellas las del
inc. 2, es decir, las que tienen un capial social mayor a $10.000.000, tengan al menos tres
directores.

b) Tanto para S.A. como para S.R.L., los arts. 284 y 158, segundo prrafo, respectivamente, exigen
que las sociedades tengan sindicatura, como mnimo unipersonal, a las ya mencionadas del art.
299, inc. 2.
c) El art. 159, segundo prrafo dice para la S.R.L. que si el monto del capital social alcanza la cifra
del art. 299, inc. 2, los estados contables deben aprobarse por asamblea, o sea, de acuerdo con las
reglas para la S.A., y no meramente por una reunin de socios.

4. De garanta, que se materializa por tres vas:

a.) La integracin, que busca que los activos suscriptos (comprometidos) se ingresen
efectivamente.
b) Durante la vida de la sociedad el capital social acta como cifra de retencin, de modo que una
cantidad de activos suficiente para cubrirla, al menos contablemente, debiera estar siempre en el
patrimonio social.
c) Las herramientas que buscan exista correspondencia entre el capital social y el patrimonio o
entre el primero y el volumen del negocio. Ver especialmente arts. 37 a 53 LSC. (1)
Volviendo ahora al nuevo decreto 1331, vemos que viene a cambiar una exigencia de capital
mnimo de $12.000, fijada por el decreto 1937/91 (Adla, LI-D, 3971) (originalmente 120.000.000
de australes), por una de $100.000. Y aunque es difcil saber si los $100.000 de hoy son
equivalentes en el plano real a los $12.000 del ao 1991, para incentivar una adecuada seleccin
de tipos, igual parece conveniente o puede ser til un cambio cuantitativo, que exceda la
necesidad de renovacin peridica que mencionan los considerandos del decreto.
Dicho de otra manera, el capital social mnimo parece una herramienta muy eficiente para lograr
que los comerciantes dejen de elegir la S.A. como tipo prioritario, lo cual, cuando se trata de
negocios pequeos o medianos, puede ser muy positivo.
La S.A. es un tipo ideado para la acumulacin de grandes capitales y, por tanto, tiene una
estructura orgnica y unas necesidades de atender su administracin que se relacionan con esa
caracterstica. Pero en la Argentina los empresarios y comerciantes, o sus asesores, no lo s,
tienen una preferencia inexplicable por la S.A., que hace que la empleen muchsimo para
situaciones a las que no est destinada.
Exigir un capital social de $100.000 para las S.A. pareciera que va a derivar ciertos negocios no
muy grandes a otros tipos societarios que les calcen mejor. Y si se requiriera un capital an mayor,
el efecto se profundizara, con el resultado de poner las cosas ms en su quicio, situacin a la que
no estamos acostumbrados en este tema. Creo que las cosas nunca se acercaron a lo que debe ser
o a lo que convendra que fuera.

(1) Para ampliar este punto y los anteriores ver "Capital Social y Aportes", en "Tratado de Derecho
Comercial", Director: Ernesto E. Martorell, t. VI; ao 2010, pp. 436 a 449.

Aumento de capital social: Nulidad absoluta de la asamblea o inexistencia del acto?


Van Thienen, Pablo Augusto & Di Chiazza, Ivn G.
Publicado en: LA LEY 2011-D, 81

Fallo Comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D ~ 2011-05-11 ~


Gazzolo, Mara del Carmen c. Agropecuaria La Trinidad S.A.

Sumario: I. Introduccin.- II. Los hechos.- III. Aumento de capital social doloso: nulo absoluto e
imprescriptible?- IV. Los precedentes "Abrecht", "Degas" y "Frigorficos Block": la prescripcin
como problema.- V. No hay orden pblico involucrado en el aumento de capital.- VI. Estructura
societaria y legtima hereditaria: el riesgo del heredero en empresas cerradas familiares. La
diligencia exigida al socio externo.- VII. Legtima hereditaria y aumento de capital en sociedades de
familia.- VIII. Los fundamentos del Dr. Dieuzeide para rechazar la nulidad absoluta en sociedades
de familia. Una mirada sensata y acertada.- IX. Aumento de capital doloso: caducidad,
prescripcin o imprescriptibilidad?- X. La inexistencia del acto asambleario y doctrina de los actos
propios: una teora peligrosa.- XI. Inexistencia del acto jurdico colegiado (reconocido por el
actor).- XII. La doctrina de la inexistencia: una llave peligrosa.

I. Introduccin

El fallo que anotamos nos preocupa por un lado y nos alienta por el otro. Sin duda es un veredicto
que traer cola. Agropecuaria Trinidad traza una nueva lnea (diramos que la corre) dentro del
mbito de los negocios jurdicos colegiados societarios al incorporar al debate acadmico la
doctrina de la inexistencia del acto jurdico. Podramos afirmar que el precedente Abrecht (piedra
angular de la doctrina de la nulidad absoluta del aumento de capital daoso) se encuentra, a esta
altura del partido, agotado. Demasiada agua bajo el puente ha fluido desde aquel precedente
hasta nuestros das, como para seguir insistiendo sobre la tesis de la nulidad absoluta en el marco
del negocio de financiamiento societario, como es el negocio de aumento de capital. Podemos
decir que la sala D (mismo tribunal de la doctrina Pereda, Abrecht y Agropecuaria Trinidad)
muestra una clara evolucin darwiniana. O lo que es lo mismo, ha llegado la hora de innovar y
zarandear lo que estaba dado, es decir, el statu quo.

A nuestro modo de ver las cosas aquel statu quo sera el siguiente: el aumento de capital daoso
cuyo nico objetivo es causar un perjuicio es un negocio ilcito y lesivo al inters social, por lo
tanto un negocio violatorio del orden pblico, la moral y las buenas costumbres. Siendo esto as
corresponde decretar la nulidad absoluta, insanable e imprescriptible.
Sobre tal aserto ya hemos expresado nuestra postura: No hay nulidades absolutas en el rgimen
societario, las normas son imperativas y el aumento de capital daoso es un ilcito que devenga
nulidad relativa sujeto al rgimen de prescripcin propio del Cdigo de Vlez (o en su caso, sujeto
al plazo de caducidad de la ley societaria). (1)
El debate de fondo en este complejo tema es precisar cul de los dos plazos aplicamos para
impugnar el negocio societario ilcito: caducidad de 3 meses del artculo 251 LSC o prescripcin
del Cdigo Civil o mercantil? Sin duda estamos nadando en aguas turbulentas sin un horizonte
claro y preciso en algo tan sensible como es la prescripcin liberatoria y para colmo la
jurisprudencia del foro no ayuda a aclarar este panorama, situacin que se ve aun ms agravada a
partir del precedente que anotamos: inexistencia del acto jurdico. Cul es el plazo de
prescripcin para plantear la inexistencia del acto?, quin es el legitimado activo para plantear la
inexistencia del acto asambleario?, bastar acreditar ser poseedor de un inters suficiente
legitimante para demandar la inexistencia? Demasiados interrogantes e incertidumbre.
Tanto la doctrina cientfica como la jurisprudencia mercantil se han mostrado impotentes para
cerrar el debate de la prescripcin societaria y rgimen de impugnacin, debate que se encuentra
abierto desde hace algo ms de veinticinco aos y que necesita ser cerrado de una vez por todas.
El mercado necesita certeza. Al fin y al cabo ese es el sentido ltimo del instituto de la
prescripcin.

II. Los hechos

Se trata de un clsico: aumento de capital llevado a cabo en una sociedad annima (cerrada
familiar) compuesta por dos accionistas (hermanas) titulares del 50% cada una y donde una de
ellas vio licuada su participacin accionaria (y por ende su participacin en el patrimonio familiar)
a partir de un aumento de capital no suscripto.
Aquel aumento implic la capitalizacin de aportes irrevocables por $60.000 aportados por la
socia a cargo de administrar la empresa familiar. El capital se increment en proporcin a esos
aportes pasando de $120.000 a $180.000. El aumento de la cifra de retencin implic la
consecuente dilucin accionaria del socio no suscriptor.

Aparentemente aquel negocio jurdico habra sido instrumentado de manera sorpresiva y de


espaldas al socio no suscriptor. La publicacin de edictos que impone el artculo 237 LSC
convocando a la asamblea de accionista para tratar y debatir el aumento de capital, ms la
presunta falsa causa del aumento de capital, habran sido el Taln de Aquiles en este desdichado
caso societario familiar.
Pero no slo se habra tratado de una maniobra abusiva tendiente a perjudicar, sino que en la
interpretacin de la Sala D, aquella reunin asamblearia nunca habra existido. En efecto, en
opinin de la alzada se habra acreditado en el expediente (por medio de testigos) que aquella
reunin de socios nunca funcion como tal, aquel debate jams se haba dado, aquel intercambio
de opiniones no habra sido verdad y la deliberacin no habra sido cierta. Es decir que el acta de
asamblea transcripta en los libros societarios no habra sido otra cosa que una puesta en escena
lejos de toda realidad jurdica y fctica. Siendo esto as, no habiendo reunin de socios, no
habiendo debate ni deliberacin no hubo asamblea de accionistas, aun cuando se firmen las actas
en los libros.
Los hechos del caso son ciertamente fciles puesto que se trat de un aumento de capital dentro
del seno de una sociedad annima familiar. Lo complejo y maoso ha sido el veredicto de la Sala
D, pues nos enfrenta a dos reflexiones: por un lado, el abuso de las formas societarias como causal
de nulidad absoluta e imprescriptible por violacin a las normas de orden pblico y, por otro lado,
la inexistencia del acto jurdico colegiado asambleario societario por ausencia de deliberacin y
debate entre los socios.
En nuestra opinin, ni lo uno, ni lo otro. (2)
El caso Agropecuaria La Trinidad SA nos enfrenta a un claro supuesto de nulidad relativa. El
problema de fondo consiste en descubrir cul debe ser el plazo de prescripcin aplicable para
atacar va impugnacin un acto colegiado asambleario que impone un aumento de capital daoso.
Queremos rescatar y poner en alto el voto del vocal preopinante, Dr. Dieuzeide, por considerarlo,
en nuestra opinin, el voto acertado en este expediente. Ms abajo explicaremos nuestras crticas
a la tesis de la inexistencia del acto jurdico ensayada por el Dr. Vasallo y el Dr. Heredia (este
ltimo por adhesin).
Analizaremos y profundizaremos el voto del vocal Dr. Dieuzeide porque, aun habiendo quedado
en minora, entendemos que es un voto sumamente interesante, desarrollado e ilustrado por los
temas abordados y porque intenta ponerle un lmite al uso abusivo de la tesis de la nulidad
absoluta en el mbito societario cuando al actor se le ha escapado la liebre al advertir que el plazo
de caducidad del artculo 251 LSC ha vencido. En este punto es sumamente til rescatar la tesis
desarrollada por el voto en minora.

III. Aumento de capital social doloso: nulo absoluto e imprescriptible?

La solucin del caso Agropecuaria La Trinidad SA es prueba elocuente de que hace muchos aos el
mercado viene nadando en aguas turbulentas sin un claro horizonte en materia de caducidad y
prescripcin societaria y, ms especficamente, en el complejo mbito del negocio societario de
aumento de capital.
Si sumamos el voto de la instancia a quo a los votos de la alzada observamos que el caso est
empatado. Dos jueces han entendido que el aumento de capital llevado a cabo en la asamblea de
accionistas de Agropecuaria La Trinidad SA no era un negocio nulo de nulidad absoluta siendo por
lo tanto aplicable el plazo de caducidad del artculo 251 LSC. Dos jueces, en cambio, innovaron
respecto del planteo nulificante haciendo suya la idea del acto jurdico inexistente. Esta ltima
postura prevaleci. Esto no significa, a nuestro entender, que sea la acertada.
Este empate intelectual merece ser desempatado fuera del expediente y en esta cancha, o sea, en
el debate amplio, sereno y constructivo. Esta es nuestra propuesta.
Hemos dicho antes de ahora que el aumento de capital social no devenga una nulidad absoluta.
Sostenemos y afirmamos desde estas lneas que el aumento de capital llevado a cabo con dolo,
fraude y simulacin es un ilcito societario y como tal sometido a las reglas de la prescripcin. El
desbaratamiento de derechos patrimoniales no genera, en ningn mbito del derecho civil o
comercial, nulidades tan severas como para catalogarlas de absolutas. Est claro y es evidente que
la lesin al patrimonio personal no involucra al orden pblico, no ataca la moral ni ofende las
buenas costumbres, siendo stos los exclusivos intereses tutelados por las normas de orden
pblico. No hay detrs del rgimen societario orden pblico involucrado y menos aun cuando se
trata del uso abusivo de su estructura. (3)
Algunos ejemplos bastan para advertir que nuestra ley societaria es refractaria a la nulidad
absoluta. Veamos algunos casos: 1. el artculo 54 impone la sancin de inoponibilidad frente al uso
doloso de la estructura societaria con miras a causar un dao, 2. el artculo 202 sanciona con
nulidad relativa la emisin de acciones bajo la par, 3. el artculo 220.2 sanciona con nulidad
relativa el rescate de acciones en violacin de esa norma, 4. el artculo 239 sanciona con nulidad
relativa el voto emitido por director o empleado, 5. el artculo 261 sanciona con nulidad relativa el
honorario pagado en exceso del lmite legal, 6. el artculo 271 sanciona con nulidad relativa la auto
contratacin leonina y abusiva... y la lista continua. (4)
El rgimen de nulidades absolutas del Cdigo de Vlez nos confirma que dicho rgimen tiene por
nica finalidad tutelar algo ms intenso, profundo y cvico que meros derechos individuales de
contenido patrimonial. En definitiva, el aumento de capital social instrumentado con fraude y dolo
perjudicando de manera ostensible derechos de terceros no es ms que un acto jurdico ilcito de
contenido econmico y por lo tanto sometido al rgimen propio de la prescripcin del digesto
mercantil o civil. Los artculos 18, 21, 872, 1047, 1048, 4023, 4032 del Cd. Civ. confirman esta
tesis. Los artculos 846, 847.3 y 848 del Cd. Com. lo reafirman. El problema aqu es cmo
encuadramos el artculo 251 LSC frente al acto ilcito doloso. Y este es el nudo gordiano.

La doctrina de los precedentes Abrecht c. Cacique Camping SA; Khal c. Degas SA; Topola c. Vinares
SA; Block c. Frigorificos Block SA, entre otros precedentes del foro mercantil vienen en nuestro
apoyo. Han sido los propios tribunales quienes han confirmado la idea de que en el mbito
societario los ilcitos estn sometidos a prescripcin, y por ende fuera del rgimen de las nulidades
absolutas y por lo tanto imprescriptibles.
Aun cuando nos enfrentemos al acto fraudulento ms pattico, queda claro que nuestro sistema
legal impone al damnificado someterse al plazo de prescripcin. Aun cuando estemos parados
frente a un ilcito de magnitud, no queda otra conclusin que fijar un plazo de prescripcin para
hacer efectivo el crdito. Aun cuando las personas involucradas en la disputa societaria tengan
profundos vnculos familiares y el patrimonio familiar haya sido organizado bajo esta dinmica
societaria, no queda otro camino que fijar los plazos ordinarios de prescripcin. Reiteramos, aun
cuando el uso de la persona societaria sea generadora de ilcitos daosos, no queda otra opcin
que la caducidad o la prescripcin. No existen razones jurdicas que nos permitan justificar un
tratamiento ms severo o benvolo del delito societario respecto de otros delitos o cuasidelitos
del derecho comn. Ambos son ilcitos y por lo tanto deben someterse a los plazos de prescripcin
o caducidad establecidos en la ley.
Pensemos que la accin de colacin, la accin de particin de herencia, la accin de nulidad de
actos fraudulentos, los actos simulados, los celebrados con violencia o con intimidacin, estn
todos sometidos a un plazo especfico de prescripcin. Nadie puede dudar que una donacin
puede ser realizada con al nimo de causar un perjuicio en violacin de los intereses particulares
de un heredero. Este no podr invocar la nulidad absoluta de la donacin, slo le quedar ir contra
sus coherederos y colacionar. Para ello deber saber que su crdito tiene fecha de vencimiento: la
prescripcin.
Aun cuando detrs de la persona societaria subyace organizado un patrimonio familiar pudiendo
aquella estructura poner a riesgo derechos patrimoniales de los herederos (accionistas), la verdad
es que el empresario suele organizar su fortuna bajo ciertas estructuras societarias puestas por la
ley a su disposicin para limitar su responsabilidad personal. Siendo esto as, el riesgo de ser
accionista o socio (por sucesin) es el riesgo que toman quienes heredan empresas. (5)
No vemos en el aumento de capital doloso un negocio nuloabsoluto aun cuando estemos
enfrentados a un acto jurdico carente de causa, simulado y fraudulento. Este tipo de negocios
estn sometidos a un plazo de prescripcin. El legislador mercantil y civilista lo han establecido en
forma muy precisa. Que los negocios celebrados en violacin de la ley sean considerados como si
no tuvieran objeto (tal como lo indica el artculo 953 Cd.Civ.) no significa que los negocios ilcitos
sean nuloabsolutos. El peso especfico de esta norma no conlleva a una nulidad absoluta.
Semejante interpretacin implicara darle rienda suelta al rgimen de nulidades absolutas en el
mbito societario, civil y mercantil con serio peligro de generar una preocupante inseguridad
jurdica.

IV. Los precedentes "Abrecht", "Degas" y "Frigorficos Block": la prescripcin como problema

Los Tribunales han dicho NO a la tesis de la imprescriptibilidad de la accin de impugnacin en


sede societaria. Los precedentes aqu mencionados son casos emblemticos dentro del tipo
societario familiar. En todos estos se trat de aumentos de capital donde un miembro de la
sociedad familiar (o un grupo familiar) result perjudicado por un aumento de capital simulado,
doloso y fraudulento. Un dato no menor: en los casos Degas y Frigorficos Block los accionistas
perjudicados eran poseedores del 50% del capital social y votos. Una patologa similar a la del caso
que estamos anotando. Veamos los precedentes:

1. El precedente "Abrecht"
En este caso el juez Alberti sostuvo que: "La elevacin artificiosa del capital fue tempestivamente
impugnada, dentro de los dos aos contados desde que su dolo y su falsa causa fueron conocidos
por los afectados. Ese es el plazo prescripto por el Cd.Civ. 4030, disposicin aplicable a la
sustancia del conflicto".
Este caso fue quirrgicamente tratado en el precedente que estamos anotando en el sentido de
que el voto en minora no se dej cautivar por su doctrina separando aquellos hechos del caso en
crisis.

2. El precedente "Degas"
En este caso el Tribunal sostuvo lo siguiente: "Si bien el plazo del art. 251 es de caducidad, lo cierto
es que en el supuesto de tratarse de una accin fundada en la existencia de violacin de derechos
inderogables de los socios o en que se afecte el orden pblico, se ha admitido (C. Nac. Com., Sala
D, del 1/3/1996, "Abrecht, P. A. v. Cacique Camping S.A.") que no rige ese plazo, sino el de
prescripcin del art. 4030 Cd.Civ., sin embargo en tanto el Cdigo de Comercio tiene previsto uno
especfico corresponde estar al de cuatro aos previsto en el art. 847 inc. 3 Cd.Com".
Aun admitiendo (el Tribunal) la existencia de derechos inderogables de los socios aqul entendi
que debe aplicarse el plazo de prescripcin del cdigo mercantil. (6)

3. El precedente "Frigorficos Block"


En este caso la Sala confirm el fallo a quo y sostuvo lo siguiente: "La caducidad de la accin
invocada por los demandados ser rechazada por no resultar aplicable al sub-jdice la norma

citada (L.S.:251), al tratarse de una nulidad imprescriptible o, cuanto menos, sujeta al plazo de 10
aos del art. 4023 del Cd. Civil".
Aun cuando los tres casos citados nos conducen a conclusiones diferentes respecto del plazo de
prescripcin de la accin de impugnacin, hay consenso doctrinario de que la nulidad del ilcito
societario llevado a cabo con fraude y simulacin en abuso de la estructura societaria queda fuera
del plazo de caducidad del artculo 251 LSC para quedar abrazado por normas extrasocietarias. El
debate hoy es conocer cul plazo de prescripcin aplicar.
El plazo de prescripcin para promover la accin de impugnacin asamblearia se presenta como
un serio problema para los operadores del mercado, puesto que no tenemos certeza sobre cul es
el plazo aplicable para declarar nulo un aumento de capital doloso, simulado y fraudulento.
Podemos compartir la tesis de que se debe aplicar el plazo de cuatro aos del Cdigo de Comercio
por ser aquel negocio un acto jurdico colegiado de naturaleza mercantil (vid., artculo 847.3
C.com.), sin embargo, estn quienes postulan la aplicacin de los artculos 4030 o 4023 del
Cd.Civ.
No obstante la claridad de estas conclusiones todava estamos en mantillas. En nuestro entorno
acadmico persiste la tesis de que el aumento de capital social llevado a cabo en forma dolosa,
simulada y fraudulenta es un negocio vejatorio de los principios societarios y por lo tanto
violatorio del orden pblico, la moral y las buenas costumbres. Siendo esto as corresponde
decretar la mxima pena: la nulidad absoluta del acto y por lo tanto la imprescriptibilidad de la
accin de impugnacin. Recordemos que este tipo de nulidad fue la solicitada por el actor en este
caso.
Es hora de ponerle un lmite a esta tesis. Los fallos citados dan cuenta de que la aguja se est
corriendo. (7)

V. No hay orden pblico involucrado en el aumento de capital


En el aumento de capital como negocio jurdico colegiado de naturaleza societaria no
encontramos con facilidad el orden pblico. En cambio s salta a la vista dos intereses bien
concretos: el inters societario en llevar a cabo el negocio de financiamiento y el inters particular
del accionista de suscribir o no dicho aumento. En definitiva el incremento de capital es un
negocio jurdico complejo donde inters social e inters particular pueden coincidir o repelerse, en
este ltimo supuesto el accionista disconforme con la operacin de financiacin no le quedar
otro camino que soportar los costos de verse diluido en su participacin accionaria (vid., art. 233
LSC).
Aquel aumento slo podr ser detenido si fuera realizado en violacin de la ley, los estatutos o
reglamento (vid., artculo 251 LSC) y para este ataque el legislador previ un plazo de caducidad
sumamente exiguo: 3 meses contados desde la celebracin de la asamblea.

La prctica nos puso de frente con una realidad: Aquel plazo era demasiado escueto para subsanar
ilcitos societarios violatorios de derechos patrimoniales. En esta cruzada por tirar a bajo la barrera
de la caducidad (como rgimen especial del sistema societario) la doctrina del caso Abrecht se
impuso dejando de lado aquella norma para hacer prevalecer el derecho comn y desde all la
penetracin de la doctrina de la nulidad absoluta.
Esta doctrina se ha venido tejiendo en forma paciente desde la ctedra y quienes la defienden
parten de la tesis de que nuestro sistema societario est edificado sobre normas de estricto orden
pblico, con una visin institucionalista de la persona jurdica, hoy perimida y superada por la
doctrina internacional. Por lo tanto, violndose esta categora de "supernormas jurdicas" queda
habilitada la ms absoluta nulidad. En una suerte de silogismo donde la premisa mayor es que el
orden societario es orden pblico y siendo la menor que las nulidades violatorias de este orden
pblico son de tipo absoluto, la conclusin es la siguiente: la accin de impugnacin de decisiones
sociales que violenten este orden es imprescriptible.
Estamos de acuerdo en que los ilcitos societarios daosos, como puede ser un aumento de capital
simulado, doloso y fraudulento se escape del exiguo plazo de caducidad del artculo 251 LSC y
quede sometido al plazo de prescripcin ordinario de derecho de fondo. No estamos convencidos
de que aquel ilcito de carcter patrimonial adquiera una categora jurdica tal que lo ponga en lo
ms alto de la pirmide del rgimen de nulidades. Reiteramos: Las nulidades absolutas tienen por
finalidad tutelar intereses y principios superiores del orden social y de la convivencia cvica,
excediendo por lo tanto los derechos individuales meramente patrimoniales. Los legitimados
activos para promover la accin de nulidad (cualquier interesado), la obligacin de los jueces de
dictarla de oficio (cuando aqulla aparece patente), la imposibilidad de subsanar el vicio y el plazo
de imprescriptibilidad hablan por s solos. Las nulidades absolutas de nuestro derecho de fondo
chocan con el subsistema societario. Este es un sistema de organizacin del capital destinado a la
produccin e intercambio de bienes y servicios. La nulidad absoluta slo se hace presente en este
subsistema cuando aquella organizacin del capital tiene por finalidad la comisin de delitos o la
realizacin de actos prohibidos por ley. O sea, la formacin de sociedades con objeto prohibido. En
este supuesto la propia ley de sociedades nos dice "ser nulo de nulidad absoluta". El inters
jurdico de bien comn tutelado as lo impone. (8)
Podemos decir que estando presente la posibilidad de que la asamblea decida dejar sin efecto la
decisin social de aumentar el capital o incluso rectificarla, queda puesto de manifiesto que el
negocio jurdico colegiado de financiacin est excluido del rgimen de nulidades absolutas. Como
todos sabemos, stas son insanables. En definitiva, el inters jurdico tutelado es el derecho
patrimonial de los socios, aun cuando estemos parados ante una sociedad de tipo familiar y lo que
est en juego sea la legtima hereditaria. Es de toda evidencia que sta deber subordinarse al
particular rgimen societario. Veamos:
VI. Estructura societaria y legtima hereditaria: el riesgo del heredero en empresas cerradas
familiares. La diligencia exigida al socio externo

En nuestro sistema jurdico sucesorio los herederos forzosos estn llamados a tomar todos los
activos y pasivos contrados por el causante, salvo beneficio de inventario. A su vez el sistema
jurdico mercantil societario autoriza al causante a organizar su patrimonio personal y empresario
de la manera ms eficiente pudiendo estructurar su hacienda bajo negocios asociativos que le
permitan obtener la franquicia de la limitacin de responsabilidad al capital aportado. En
definitiva, esta ltima opcin termina beneficiando a los herederos forzosos, quienes vern
protegido el patrimonio familiar ajeno a la explotacin empresaria, es decir, ajena al riesgo de
empresa.
Limitar la responsabilidad al capital aportado blindando el acervo personal es una opcin
sumamente atractiva como para no tomarla. Pocos empresarios eligen asumir el riesgo de
empresa exponiendo toda su fortuna personal al riesgo del negocio. Est claro que la opcin de
organizarse bajo esta estructura es directamente proporcional al riesgo de la actividad. En otras
palabras: si el riesgo es nulo o casi nulo no vale la pena asumir costos de agencia y transaccionales
innecesarios.
Quienes estn llamados a heredar a sujetos que han organizado parte de su fortuna personal bajo
este tipo de estructuras societarias y por lo tanto llamados a heredar derechos participativos sobre
patrimonios sometidos al especial rgimen societario, han sido llamados forzosamente a heredar
no slo los derechos polticos y econmicos que estas participaciones confieren, sino adems,
estn llamados a asumir las obligaciones que estos derechos participativos imponen; y no nos
estamos refiriendo aqu a la especfica obligacin de asumir el riesgo de empresa (arg. artculo 1
LSC), sino a la carga de diligencia impuesta a quien hereda la calidad de socio.
Quien hereda participaciones en un negocio societario debe saber que hereda slo derechos
participativos con un especial y especfico rgimen jurdico. Ya no se trata de acceder a un
patrimonio tangible, sino que slo se accede a derechos de participacin social. Esta es la cruz del
problema en las empresas de tipo familiar donde los herederos forzosos desconocen esta
compleja realidad y se conducen con el ms absoluto desprecio por las formas societarias.
Incluso en sociedades de este tipo encontramos una patologa propia y nica: existen herederos
activos fuertemente involucrados en el negocio y herederos pasivos totalmente ajenos a la
actividad. A estos ltimos podramos llamarlos socios externos. A esta patologa podramos
agregarle otra complejidad: es comn observar en este tipo de sociedades que los herederos
activos (socios internos) intenten desplazar a los externos. Esta actitud es el resultado de dos
situaciones bien concretas y profundamente humanas: el interno se cree con mayores derechos
que el heredero externo. El socio interno siente que su dedicacin y trabajo tiende a beneficiar
patrimonialmente a todos los herederos por igual, incluidos los externos. Esta situacin es
percibida por los internos como desequilibrada e injusta. Es en este contexto familiar, humano y
empresario donde se producen los desplazamientos de los herederos externos y los conflictos
familiares.
Es bien es cierto que si la hacienda empresaria hubiera estado organizada a ttulo personal,
terminaramos forzosamente con un condominio o con una particin hereditaria donde cada uno

tiene derecho a llevarse lo suyo (efecto desguace), en el supuesto de un condominio el socio


externo se encuentra bien protegido, pues no hay forma de reducir su legtima. Ahora bien, fuera
de este esquema bsico y elemental, el nico camino posible que le queda al empresario para
organizar los factores productivos alejando el patrimonio personal del riesgo de empresa es
adoptando la estructura societaria; y es aqu donde las habas se cuecen.
Es un tema de compensacin de riesgos. Si bien el rgimen de condominio tutela eficazmente los
derechos patrimoniales individuales de los herederos, stos pueden verse amenazados por el
riesgo de empresa donde cada uno deber absorber el riesgo, ms all de la legtima hereditaria,
precisamente por ser responsables solidarios. En cambio en el rgimen societario los herederos
estarn inmunizados frente al riesgo de empresa, pero absorbern ntegramente el riesgo de
socio; y ste no es otro que someterse a las reglas de juego del complejo negocio asociativo.
Un tema no menor: si el heredero externo se toma el trabajo de instruirse sobre las reglas de
juego del negocio societario, aqul tomar las ventajas del sistema. No sumir el riesgo de
empresa en forma personal y evitar ver lesionada su legtima hereditaria.
Ser miembro de una hacienda empresaria organizada bajo la compleja estructura jurdica de la
annima exige del heredero forzoso una conducta diligente que no es otra que la diligencia normal
y habitual exigida por Vlez a cualquier mortal (arg., artculo 512 y 902 C.C.).

VII. Legtima hereditaria y aumento de capital en sociedades de familia

Nadie pone en entredicho que la participacin que el heredero forzoso adquiere sobre el capital
social de una annima integra su legtima hereditaria. Nadie pondra en entredicho que esa
legtima est expresamente protegida y tutelada por el sistema legal sucesorio argentino donde el
codificador fij y dispuso las fracciones de patrimonio sobre el cual los herederos estn llamados
por ley a concurrir. El carcter tuitivo del sistema es tan manifiesto que nuestro legislador fij un
tope a quien decidiera disponer gratuitamente de su patrimonio. Nada ms all del quinto.
Cualquier donacin en exceso de este lmite confiere al heredero forzoso el derecho a exigir
judicialmente la compensacin bajo el sistema de colacin.
Es notorio, pero aun frente a una donacin llevada a cabo con la intencin de perjudicar a sus
herederos, nuestro sistema jurdico sucesorio y patrimonial pone un lmite temporal al reclamo del
perjudicado. La accin de colacin est sometida a un riguroso plazo de prescripcin.
No hay duda que un aumento de capital producido dentro del seno de una sociedad cerrada
familiar nos puede llevar al mismo resultado que la donacin ilcita, puesto que aquel negocio
jurdico complejo de: 1. asamblea de accionistas, 2. emisin de nuevas acciones, 3. emisin a la par
o con prima, 4. invitacin a suscribir y 5. realizacin del aporte; puede conducir al mismo dao
econmico.

Lo llamativo es que mientras la accin de colacin por donacin ilcita est sometida a un expreso
plazo de prescripcin, el aumento de capital ilcito llevado a cabo con la misma intencin
implicara nulidad absoluta y por lo tanto imprescriptible.
Este aspecto del problema debe ser revisado por la doctrina y jurisprudencia para darle coherencia
al sistema jurdico.
Es este aspecto que deseamos rescatar del voto del Dr. Dieuzeide.

VIII. Los fundamentos del Dr. Dieuzeide para rechazar la nulidad absoluta en sociedades de familia.
Una mirada sensata y acertada

La asamblea que resolvi incrementar el capital social de $120.000 a $186.000 por capitalizacin
de aportes irrevocables se llev a cabo (en segunda convocatoria) el 28/05/2002 y la demanda de
impugnacin se promovi el 28/05/2004. Los aportes estaban debidamente acreditados en la
contabilidad de la sociedad Agropecuaria La Trinidad SA. La asamblea fue convocada por edictos
conforme artculo 237 LSC.
Hemos dicho al principio de estas reflexiones que la convocatoria a asamblea mediante
publicacin edictal habra sido el Taln de Aquiles de este caso. A tal punto esto sera as, que la
hermana (actora en este causa) expres lo siguiente: "desde cundo dos hermanas se citan a
asamblea mediante edictos"?
Previo a esta asamblea hubo otras tres donde las hermanas socias habran votado por unanimidad
las decisiones sociales y a tal efecto evitaron la publicacin edictal.
A continuacin se transcribe (en forma no literal) parte del voto del Dr. Dieuzeide respecto de
cada uno de los puntos que consideramos destacables:

i. La publicacin de edictos como obrar doloso y abusivo en sociedades cerradas familiares.

Los nicos hechos invocados por la actora son el de ser hermanas y el de haberse convocado (por
primera vez) a una asamblea mediante la publicacin de edictos para decidir un aumento de
capital.
La relacin familiar en principio no es concluyente en el mbito patrimonial y en abstracto como
presupuesto de obrar doloso y contrario a la buena fe, ya que las relaciones entre parientes

pueden ser de todo tipo caso contrario seran innecesarios el derecho de familia y el derecho
sucesorio con sus normas imperativas, y no hay concordancia testimonial en este caso de que el
trato preexistente entre dos hermanas adultas y capaces en la fecha de fallecimiento de la madre
hubiera permanecido sin conflictos y menos aun que hubiera sido afectuoso y cordial para esa
fecha, a punto tal de ser impensable y absolutamente contraria a la buena fe la aplicacin de las
normas propias de la sociedad que conformaban.
El derecho positivo vigente incluye figuras societarias de todo tipo adaptables a las relaciones
extrasocietarias de los socios, pero contiene escasas previsiones generales sobre las relaciones de
parentesco y la regulacin de las sociedades por acciones no efecta ninguna distincin
sustentada en si los socios tienen relaciones familiares o no, ms all de las observaciones que se
puedan formular "de lege ferenda".
Por lo tanto entiendo que no es una conducta jurdicamente exigible "una ms fraternal o siquiera
caritativa informacin fuera de la publicacin edictal", como la que propici el seor juez
preopinante en el caso "Abrecht P. A. c. Cacique Camping S.A."
No podan ser impensables...los procedimientos habituales para la convocatoria a asamblea
previstos en la L.S. 237, con mayor razn si hubo preexistentes situaciones de desavenencia entre
las socias sobre los aportes a la sociedad y los efectuados por una de ellas.
En este punto el juez preopinante entendi que la publicacin edictal llevada a cabo por la
sociedad familiar para convocar a una asamblea que tena por objeto aprobar un aumento de
capital no fue suficiente para acreditar, por s solo, la existencia de una conducta dolosa.

ii. Aumento de capital. Nulidad absoluta y violacin del orden pblico societario.

El Juez preopinante Dr. Dieuzeide postul el siguiente criterio en coincidencia con el Juez a quo:
Calificada doctrina postula que el plazo fijado por el artculo 251 LSC es inaplicable cuando el acto
colegial est afectado por una causal de nulidad absoluta (c.c. 1047) consistente en la violacin de
una norma de orden pblico, teniendo en cuenta que no todas las normas imperativas lo son, por
lo cual el ejercicio de la accin de impugnacin de la decisin asamblearia por la sola violacin de
estas ltimas estn sujetas al plazo de caducidad de la L.S. 251.
Desde esta perspectiva considero que pese a la relativa imprecisin de su contenido, el orden
pblico es el "conjunto de principios eminentes a los cuales se vincula la digna subsistencia de una
organizacin social establecida", que no pueden ser alterados por la voluntad de los individuos.
Si se parte de la base de que en este caso la pretensin de nulidad de la decisin asamblearia de
aumentar el capital puede ser materia de desistimiento del derecho o de un acuerdo transaccional
o conciliatorio (c.p.c. 305, 308 y 309; c.c. 844 y 849), ya que no se advierte el motivo que pueda

impedirlo, y tampoco hay razn para que el rgano judicial pueda declarar de oficio la nulidad de
la asamblea cuestionada, se advierte con claridad que el inters patrimonial que la actora intenta
proteger no afecta el orden pblico y que por lo tanto el ejercicio de la accin caduc. Por lo
dems, la decisin de aumentar el capital social que pudiera estar afectada por un vicio
concerniente tanto al acto asambleario cuanto a la competencia de la asamblea es una decisin
que en cuanto a su contenido sera en principio subsanable por la ratificacin de otra asamblea
exenta de eventuales vicios, lo cual predica tambin acerca del carcter relativo de esta nulidad.
La necesidad de los aportes, cuanto si se debi aumentar el capital con la prima, son cuestiones
que ataen al inters particular de los socios y eventualmente de la sociedad, pero que son ajenos
al orden pblico. Ninguna de estas cuestiones se consider suficiente para establecer la existencia
de una causal de nulidad absoluta, ni para admitir que pese a tratarse de supuestos de nulidad
relativa evidenciaban la utilizacin de los mecanismos societarios para arribar dolosamente a
finalidades extrasocietarias. La impugnacin a la asamblea sustentada en estas causales debi ser
planteada en el plazo temporal fijado por el artculo 251 SLC y le resulta aplicable a la accin
promovida con tal objeto la caducidad prevista en dicha norma.
Sobre esto ltimo volveremos ms adelante.

iii. El deber de diligencia del heredero (accionista).

El Dr. Dieuzeide postul el siguiente criterio:


Para evaluar la existencia de una actuacin dolosa no puede soslayarse que siempre estaba la
posibilidad de que la actora cuyo comportamiento no est acreditado que pudiera ser previsible
por su hermana tanto como accionista cuanto como directora se interesara en la vida societaria,
leyera los edictos o requiriera informacin, concurriera a la asamblea, suscribiera el aumento de
capital y ejerciera el derecho de preferencia, o que impugnara la asamblea en los trminos y
plazos de la L.S. 251, lo cual a mi juicio tambin hace ms dudoso el dolo atribuido por ser ms
aleatoria "a priori" la suerte de la convocatoria.
Entiendo que una conducta medianamente previsora y cuidadosa de quien era titular del
cincuenta por ciento de las acciones en una S.A. cuyo patrimonio es un campo de ms de
ochocientas hectreas en el partido de Chivilcoy de la Provincia de Buenos Aires, es cuando menos
en abstracto razonablemente exigible y esperable por los restantes socios en las circunstancias del
caso y en los trminos del c.c. 512 y 902 de acuerdo con el normal suceder de los hechos.

iv. La necesidad del aumento de capital.

En este punto el Juez preopinante sostuvo:


La sociedad careca de liquidez y que el establecimiento haba sufrido inundaciones y sequa, que
deban afrontarse deudas societarias, que quien realiz adelantos en efectivo fue una de las
hermanas y que la actora conoca tal necesidad y tales aportes pese a lo cual no realiz ninguno.
Considero un hecho pblico y notorio la restriccin en el ofrecimiento de crditos por parte de las
entidades financieras en los aos 2001/2002 en el marco de una crisis econmica general del pas,
elemento de juicio macroeconmico que fue ignorado.

IX. Aumento de capital doloso: caducidad, prescripcin o imprescriptibilidad?


En este punto nos permitimos disentir con el Juez preopinante Dr. Dieuzeide. Para este magistrado
siguiendo la corriente doctrinaria del Dr. Willams las nulidades relativas estn alcanzadas por
el plazo de caducidad del artculo 251 LSC. (9) Esto quiere decir que slo un aumento de capital
doloso, simulado y fraudulento contrario a las normas de orden pblico y al rgimen societario,
quedara sometido al artculo 1047 Cd. Civil. Por lo tanto no acreditado el dolo y/o la violacin a
normas de orden pblico, la accin de nulidad debe caducar a los tres meses de clausurada la
asamblea.
Para nosotros el tema es mucho ms simple si nos remitimos al rgimen de nulidades propio del
digesto mercantil y civil. En nuestro anlisis descartamos de plano el orden pblico y la existencia
de normas de este calibre dentro del rgimen societario. Participamos de la existencia de normas
imperativas y de la existencia de intereses particulares, transables y derogables. Siendo esto as,
las nicas nulidades posibles dentro del complejo negocio societario son siempre de tipo relativa
y, ms aun, cuando estamos hablando de la impugnacin de aumentos de capital en sociedades de
familia lesivos al inters particular de socios y herederos.
En este sentido compartimos la tesis de que dichos ilcitos societarios estn sometidos al plazo
ordinario de prescripcin del Cdigo de Comercio y Cdigo Civil siendo de aplicacin a este efecto
los plazos previstos en los artculos 4023, 4030 del C.c. o los artculos 847 - 848 C.com.
El propio juez preopinante Dr. Alberti en el precedente Abrecht propuso la aplicacin del artculo
4023 del Cdigo Civil frente a un supuesto de aumento de capital doloso, sin causa, simulado y
fraudulento ocurrido dentro del seno de una empresa familiar. A esa sana doctrina debemos
ajustarnos evitando caer en nulidades absolutas inexistentes dentro del mbito del derecho
societario-familiar.
Partiendo de la tesis de la nulidad relativa el aumento de capital doloso, con falsa causa y
fraudulento estara sometido al plazo de prescripcin del artculo 4030 Cd. Civil. Segn los hechos
revelados en este precedente y en el supuesto de que el aumento de capital hubiere perseguido
fines extrasocietarios, advertimos que la accin de impugnacin pudo promoverse dentro de este
plazo de prescripcin evitando recurrir a la peligrosa tesis de la inexistencia del acto jurdico

colegiado como nueva frmula de ataque de actos societarios cuyas consecuencias son difciles de
predecir.

X. La inexistencia del acto asambleario y doctrina de los actos propios: una teora peligrosa
La Sala D innova en este caso proponiendo como sancin la inexistencia del acto jurdico
colegiado. En este sentido podemos afirmar que el precedente Agropecuaria La Trinidad SA se
postula como leading case en esta materia: yo no ser necesario probar el dolo, el fraude o la
simulacin del negocio jurdico sino probar su inexistencia. Tengamos presente que estamos
hablando de asambleas de sociedades cerradas familiares donde la ausencia de deliberacin es la
forma normal y habitual de tomar decisiones sociales. En opinin del Tribunal, la falta de
deliberacin, la ausencia de debate y la simple firma de un acta donde se haca constar y figurar un
debate cuando en rigor de verdad semejante intercambio de palabras jams existi, esta
circunstancia devengara la inexistencia del acto asambleario como acto jurdico colegiado
societario.
Estamos hablando de una asamblea generada dentro del seno de una sociedad annima familiar
donde habitualmente las reuniones de socios no se producen, y donde el intercambio de
opiniones, el debate de ideas, las mociones y la emisin del voto es un acto ausente de toda
formalidad cercana a una real reunin de socios.
Son usos y costumbres de nuestro entorno que las actas de directorio y asamblea sean el
resultado de un producto elaborado por un secretario que las redacta, y que los socios o
administradores las consienten estampando sus firmas. Esta formalidad donde el debate y el
intercambio de opiniones es el verdadero ausente es la manera en que las sociedades cerradas
(familiares o no) toman sus decisiones de gestin y de gobierno. De esta forma se aprueban
balances, la gestin de los administradores, la poltica de dividendos, los honorarios de los
administradores, el otorgamiento de poderes y su revocacin y hasta incluso se decide una
reorganizacin societaria o la emisin de obligaciones negociables. Las asambleas ordinarias y
extraordinarias se celebran de esta forma, cualquiera sea el tamao o magnitud de la empresa.
Este es un dato emprico insoslayable de nuestro mercado.
Alguien podra sostener que esta prctica es lcita mientras contemos con el 100% del capital
presente en la asamblea (el propio consenso de los socios subsanara el vicio) y que para el
supuesto de socios ausentes, la deliberacin y el debate se impone. Esta forma de pensar es
inocua y jurdicamente irrelevante. El debate y el intercambio se exige slo en el supuesto de
socios disidentes, mas no en caso de ausentes. Es precisamente la disidencia la que exigir abrir el
debate y ofrecer un mbito de discusin para que aqullos puedan exponer su parecer y emitir su
voto negativo.
En el caso que estamos anotando la asamblea se celebr en segunda convocatoria con la ausencia
de la socia disidente. Esa disidencia se manifest ex post (al momento de promover la demanda de

impugnacin) y no en la asamblea. Qued acreditado que era prctica habitual de esta sociedad
que las asambleas no se celebraban formalmente y que las actas eran redactadas por un
secretario para luego ser firmadas por los accionistas mediante el procedimiento de circulacin del
libro.
La falta de deliberacin reconocida por un accionista minoritario al declarar en el expediente sell
la suerte de este caso derivando en una teora peligrosa, para el tipo de sociedad involucrada,
donde las reuniones de socios o asambleas de accionistas no pasan de ser un acta predispuesta
por un secretario de actas que las redacta y donde los socios y accionistas prestan su pleno
consentimiento al firmarlas. Salvo vicio del consentimiento, la firma del acta implica consentir el
debate y el sentido del voto.
En este sentido podemos asegurar que el propio artculo 251 LSC acepta esta prctica mercantil de
la asamblea predispuesta al reconocer la capacidad del socio que vot por la afirmativa de
impugnar el acto colegiado, si logra acreditar vicio en el consentimiento. Este vicio puede darse
tanto al momento de emitir el voto (acto colegiado propiamente dicho) o posteriormente al
cerrarse el acta predispuesta.

XI. Inexistencia del acto jurdico colegiado (reconocido por el actor)

El acto jurdico colegiado (vrg., las asambleas de accionistas y la reunin de directorio) exigen
como requisito la existencia de un mbito propicio para el debate, la discusin, el intercambio de
opiniones y la consecuente emisin del voto. La pregunta que uno debe formularse es si la
existencia de este mbito propicio para el debate es un elemento esencial del acto jurdico, de
forma tal que su ausencia lo torna ilcito; y lo que es peor, inexistente.
La asamblea celebrada en violacin de la ley, el estatuto y reglamento est sometida a la accin de
impugnacin expresamente prevista en el artculo 251 LSC. La ausencia de asamblea: a qu est
sometida? Sin duda la falta de negocio jurdico nos saca del especfico rgimen societario y nos
coloca de frente a las normas del derecho civil. La duda es la siguiente: cul es el rgimen
aplicable a los actos inexistentes?, cul es el rgimen para subsanar un no acto jurdico? Uno
podra concluir que aquella asamblea de accionistas del 18/05/2002 no fue otra cosa que una
reunin de personas carente de efecto jurdico alguno. Inexistencia o inoponibilidad?, de qu
estamos hablando?
Un dato no menor: el accionista demand la impugnacin del acto jurdico societario en los
trminos del artculo 1047 Cd. Civil. Siendo esto as, aval y reconoci su existencia. Aqul no
demand la inexistencia o la inoponibilidad del acto, sino su nulidad absoluta por carecer de
causa, ser doloso y fraudulento. Es decir, solicit la nulidad de un acto jurdico ilcito (pero
existente).

XII. La doctrina de la inexistencia: una llave peligrosa

Todos sabemos que es prctica verncula la celebracin de asambleas predispuestas mediante la


firma de actas y circulacin de los libros societarios entre los integrantes de la sociedad.
El modelo de asamblea deliberativa es un modelo propio de sociedades abiertas de capital difuso,
podramos decir sociedades cotizadas. En nuestro modelo de empresa familiar de capital
concentrado, el acto deliberativo (tal como lo propone el Tribunal) es contrario a los usos y
costumbres de nuestro entorno, fuente inspiradora del derecho mercantil. No hay nada de ilcito
en la celebracin de actos colegiados donde el debate, el intercambio de ideas y opiniones y la
emisin del voto vengan predispuestos. No se exige para esto contar con el voto favorable del
100% del capital. Aun con disidencias fuertes entre los accionistas pueden seguirse estas prcticas
sin que ello altere la esencia del negocio colegiado societario. Siendo esto as, con ms razn para
los accionistas disidentes (ausentes). La ausencia en el acto asambleario por no haber comunicado
su participacin (art. 238 LSC) habilita el camino del acto colegiado predispuesto. Es precisamente
la presencia del socio disidente en el acto asambleario (lugar, fecha y hora propuestos por la
convocatoria) la que obligara a los restantes accionistas conformar el acto colegiado con todas sus
formalidades. Es aqu donde la ley sale en proteccin del socio disidente obligando a la sociedad a
conformar la asamblea como un acto colegiado no predispuesto.
De prosperar la tesis de la inexistencia del acto asambleario por ausencia de deliberacin, tal como
lo propone la Sala D, podemos anticipar una peligrosa llave maestra para el conflicto societario en
sede de la annima familiar.

(1) El lector interesado puede consultar VAN THIENEN, Pablo A. - DI CHIAZZA, Ivn G., "Aumento de capital y
prima de emisin de acciones como cuestin no justiciable", Working Paper CEDEF 57 - 2011; "Orden
pblico... ests ah? Con especial referencia a las nulidades absolutas, normas imperativas y derechos
inderogables de los socios", Working Paper CEDEF 20-2008; "Aumento de capital y privacin del derecho de
preferencia: nulidad absoluta?", Working Paper CEDEF 13-2007; "Caducidad y prescripcin societaria",
Working Paper CEDEF 13 - 2007; "Acciones & Cuotas. Negocios Jurdicos Complejos". Monografas de
Derecho Mercantil. Vol. 1, CEDEF. 2011. Buenos Aires.
(2) Vid., VAN THIENEN, Pablo A. - DI CHIAZZA, Ivn G., ob. cit.
(3) Vid., VAN THIENEN, Pablo A. - DI CHIAZZA, Ivn G., Rescate de cuotas en la SRL. Working Paper CEDEF 2009.
(4) Vid., VAN THIENEN, Pablo A. - DI CHIAZZA, Ivn G., "Orden pblico societario ... ests ah?" Working
Paper CEDEF - 2008.

(5) Vid., VAN THIENEN, Pablo A. - DI CHIAZZA, Ivn G., "Empresario individual y socio de cmodo". Working
Paper CEDEF - 2007; "Canje de ttulos y reduccin de capital". Working Paper CEDEF - 2007.
(6) Nosotros negamos la existencia de derechos inderogables.
(7) El precedente "Abrecht" ha sido abusivamente interpretado por cierta corriente de opinin que vio en
ese fallo la teora de la nulidad absoluta.
(8) Se ha dicho, por ejemplo, "...Comparto el criterio de la doctrina en cuanto a que las resoluciones
asamblearias viciadas de nulidad absoluta no estn sometidas al especial rgimen de impugnacin de las
decisiones asamblearias del art. 251, ms la accin ordinaria de nulidad no es procedente cuando los
derechos afectados sean disponibles para los socios. Y no hay ninguna duda que ... la sancin de "absoluta"
de una nulidad se da cuando la imperfeccin del acto atenta contra los intereses generales o colectivos".
(Vid., "Alvarez c. Acindar SA." CNCom., Sala C. 06/07/2000)."No parece que se trate de supuesto de nulidad
absoluta, que no pueda ser remediada por confirmacin del acto (arts. 1047 y 1058, Cd. Civil). Aqu se
percibe objetiva transgresin a una norma legal imperativa (art. 246, cit.); mas no est comprometido el
orden pblico, sino solamente el inters particular de los accionistas de la compaa: el de resolver si es
menester asistir a la reunin, o si no lo es, el de informarse convenientemente para votar; etc. La conclusin
viene impuesta por la misma letra de la previsin normativa, que establece salvedad a la sancin de nulidad,
justamente, para el caso de que no se encuentre comprometido el inters de algn accionista (primera
salvedad del cit. al art. 246). De otro lado, participo de la opinin de quienes distinguen, de manera
especialmente conducente para la materia societaria, entre normas imperativas de orden pblico y las que
no revisten este carcter: existen, en efecto, disposiciones que hacen al balance de principios sistemticos
en la economa de la legislacin especfica, o al equilibrio entre mayoras y minoras que, en dicha economa,
conjugan los principios institucionalistas o contraactualistas que, en tensin, campean como alternativas
contingentes en la referida normativa; pero que no necesariamente comprometen al inters del pueblo
todo o dicho de otra manera a opciones fundamentales de la comunidad poltica como tal". (Vid., "Noel,
Carlos c. Noel & Ca." CNCom., sala D)."La alegada falta de convocacin previa de la socia minoritaria a la
asamblea cuestionada import, en todo caso, la violacin de una norma legal imperativa; pues resulta
incuestionable que ese requisito no es derogable por la voluntad de los particulares. Empero la desatencin
de una regla "imperativa" como la que se habra inobservado en la especie no implica mecnicamente
lesin del orden pblico que conlleve a provocar la nulidad absoluta de la decisin asamblearia de
referencia. (Vid., "Ernst & Young Ameritas c. Ernst & Young Fas & Rec S.R.L.", CNCom., sala A. 08/04/2005).
En concordancia con los principios ya esbozados juzgo que la norma consagrada en el art. 247 y cuya
violacin se pide no posee el carcter de orden pblico, porque aun conociendo que establece pautas
precisas destinadas a la celebracin de las asambleas, su apartamiento no vulnera derechos inatendibles
para los accionistas ni para las sociedades ni para la comunidad. En consecuencia, cuando los accionistas que
consideren afectados sus derechos voluntariamente deciden no ejercer el derecho a impugnar el acto en el
que no se haya representado, o cuando lo hagan tardamente, no se afecta el inters pblico, ni las buenas
costumbres (art. 21 Cd. Civil), ello en razn de tratarse de derechos disponibles. (Vid., "Schenider de Kessel
c. Italpapelera S.A.", CNCom., sala D).
(9) Vid., WILLIAMS, J., "La impugnacin de decisiones asamblearias nulas y el art. 251 de la Ley 19.550", LA
LEY, 1983-C, 1047.

Manvil, Ezequiel
El capital social en las sociedades annimas. Un anlisis econmico
Publicado en: LA LEY 2010-A, 585

Sumario: 1. Introduccin. 2. El capital social. Concepto y funciones. 3. Proteccin de los


acreedores. 4. Rgimen jurdico del capital social. 5. Consideraciones finales.

El rgimen de mantenimiento del capital social (en particular las reglas sobre distribucin de
utilidades, adquisicin de sus acciones por la sociedad y reduccin de capital) debe ser
reemplazado por un enfoque que se concentre en un anlisis realista de la solvencia de la
sociedad, en lnea con los mecanismos vigentes en ciertos pases como Nueva Zelanda, Australia,
Canad y los Estados Unidos.

1. Introduccin

El capital social fue concebido como contrapartida necesaria de la limitacin de responsabilidad


que caracteriza a ciertos tipos societarios. Excluido el patrimonio personal de los socios de la
prenda comn de los acreedores sociales, el legislador consider necesaria la formacin y el
mantenimiento de un "colchn" de capital indisponible por los socios, en garanta de los legtimos
intereses de dichos acreedores. La realidad indica, sin embargo, que quienes otorgan crdito a una
sociedad no prestan atencin a la cifra de capital social, valindose en cambio de otros indicadores
para evaluar el riesgo de no satisfaccin de sus intereses crediticios. Esta disociacin entre el
derecho y las relaciones sociales que viene a regular amerita una revisin del rgimen de capital
social vigente, que me propongo iniciar con un estudio de los costos y beneficios de cada uno de
sus componentes principales.
La primera parte del trabajo se ocupar de precisar el concepto y las funciones del capital social.
Sin ignorar sus funciones secundarias de productividad y organizacin, el anlisis se centrar en la
funcin de garanta del capital, razn de ser del instituto. A continuacin se procurar establecer
el real nivel de proteccin que necesitan, y merecen, los acreedores sociales. A tales efectos se
delimitarn los riesgos a los que estn verdaderamente expuestos durante la vida solvente de la
sociedad y, conjuntamente, se examinarn los mecanismos existentes a disposicin de los

acreedores para protegerse a s mismos. Sobre la base de las conclusiones alcanzadas en relacin
con esta ltima cuestin, se proceder luego al estudio pormenorizado de los costos y beneficios
de las principales reglas de capital social, que sern divididas entre aquellas necesarias para su
formacin (capital mnimo, prohibicin de emitir acciones bajo la par y valuacin de los aportes en
especie) y aquellas destinadas a su mantenimiento (limitaciones a la distribucin de utilidades, a la
adquisicin de acciones por la sociedad y a la reduccin voluntaria de capital, e imposicin de una
reduccin nominal del capital y, segn el caso, de la disolucin de la sociedad, por prdida de
capital social). Este anlisis econmico de las reglas vigentes ir acompaado de un examen de las
regulaciones alternativas que podran sustituir a nuestro ineficiente rgimen de capital social. El
trabajo concluir con unas breves consideraciones finales.

2. El capital social. Concepto y funciones

El capital social es el monto que representa los aportes comprometidos por los accionistas de una
sociedad. Se trata de una cifra que debe figurar en el acto constitutivo de la sociedad y
permanecer invariable a lo largo de la gestin social, pudiendo alterarse nicamente en los casos y
conforme a los requisitos previstos en la ley. (1) Esta nota de invariabilidad erige al capital social
en un concepto jurdico de carcter esttico: a diferencia de lo que ocurre con el patrimonio de la
sociedad, el capital social se halla desvinculado de la evolucin de sus resultados econmicos.
La doctrina nacional ha atribuido tres funciones distintas al capital social: una funcin organizativa,
una productiva y una de garanta. Como elemento organizador, se ha dicho que el capital social
permite la precisa delimitacin de los derechos polticos y patrimoniales de los socios. En trminos
de Verly, para quien la doctrina subvalora este aspecto funcional del capital, "el capital social
cumple una funcin bsica como determinante de la posicin del socio", por cuanto "es a travs
de l que se mide matemticamente la responsabilidad y participacin del accionista en la
sociedad annima."(2) Lo cierto es, empero, que los socios bien pueden desvincular el ejercicio de
sus derechos de los aportes efectuados a la sociedad, tal como surge de los previstos en el art. 11,
inc. 7, de la Ley de Sociedades Comerciales. (3)
En cuanto a su funcin de productividad, el capital social ha sido presentado como un medio de
explotacin: un conjunto de activos patrimoniales destinados a facilitar la capacidad de
produccin de la empresa. (4) Segn Mambrilla Rivera, esta funcin del capital social se encuentra
estrechamente vinculada con la funcin de garanta, a la que vendra a reforzar con la idea de que
la mejor garanta para los acreedores es la productividad de la sociedad. (5) Para que este enfoque
tenga sentido, empero, es necesario que exista un correlato entre la cifra estatutaria y la
dimensin empresarial. En trminos de Araya, "la capitalizacin debe ser congruente con el objeto
social y el riesgo asumido."(6) Sin embargo, ms all del caso de ciertas sociedades sometidas a
regmenes especiales, como el de la ley de entidades financieras, la funcin de productividad as
entendida slo parece consagrada en la exigencia genrica de un capital mnimo que, como

veremos, no contempla las dismiles necesidades de las distintas sociedades y, a todo evento,
carece de significacin relevante. (7)
La de garanta es, sin duda, la funcin principal del capital social; su verdadera raison dtre. En
efecto, el instituto del capital social fue creado con el fin de proteger a los terceros de los efectos
de la limitacin de responsabilidad de los socios de ciertas sociedades comerciales. Puesto que, en
virtud del rgimen de responsabilidad limitada, los acreedores sociales no pueden dirigir sus
acciones contra el patrimonio personal de los socios, el legislador concibi, como contrapartida, la
garanta para esos acreedores de que al menos una porcin del patrimonio de la sociedad
quedara fuera del mbito de disponibilidad de los socios. Esa porcin del patrimonio es el capital
social.
Ms all de las funciones accesorias de organizacin y produccin, entonces, la finalidad principal
del rgimen del capital social es regular los conflictos de intereses que existen entre los socios y
los acreedores de la sociedad, en torno a la distribucin de los bienes que componen su
patrimonio. Este conflicto es evidente cuando la sociedad se vuelve insolvente, situacin en la que
no estar en condiciones de afrontar todas sus deudas. Sin embargo, observamos que la ley
tambin regula el conflicto, a travs de las reglas del capital social, cuando la compaa es
solvente. Ello a pesar de que el nico legtimo inters de todo acreedor es la percepcin de su
crdito, que en principio no corre riesgo mientras su deudor no caiga en un estado de insolvencia.
A fin de evaluar los costos y beneficios de las reglas de capital social, pues, es necesario antes
preguntarse qu proteccin necesitan realmente los acreedores de una compaa solvente.

3. Proteccin de los acreedores

Durante la vida de una sociedad, los socios pueden beneficiarse a expensas de los acreedores: (i)
modificando el perfil de riesgo empresarial existente al momento del otorgamiento del crdito; (8)
(ii) emitiendo deuda adicional con rango igual o superior al del acreedor original; y (iii)
distribuyndose bienes sociales entre s mismos, a travs del pago de utilidades o la adquisicin de
sus acciones por la sociedad ambos supuestos en los que se genera una reduccin en la masa
disponible para el pago de las acreencias. (9)
Frente a estos riesgos, una posibilidad es dejar que los acreedores se protejan a s mismos por la
va contractual. Esta es la solucin elegida, a grandes rasgos, por el derecho estadounidense. (10)
En nuestro pas y en el marco de la Unin Europea, (11) en cambio, las reglas de capital social
establecen una proteccin adicional. Al concentrarse en la creacin y mantenimiento de un
colchn de capital indisponible por los socios, el rgimen del capital social se ocupa de la tercera
modalidad de perjuicio a los acreedores sealada supra: la distribucin de bienes entre los socios.
El riesgo de emisin de deuda futura de igual o mayor jerarqua queda a merced de la proteccin
contractual que los acreedores logren negociar, en tanto el problema de la manipulacin del perfil

de riesgo de la compaa es afrontado por las normas que regulan los deberes de los
administradores sociales. Como seala Jennifer Payne, esta distribucin de estrategias legales
resulta llamativa, por cuanto, de los tres, el riesgo de que los socios retiren bienes de la sociedad
parece ser el de ms fcil monitoreo por parte de los acreedores. (12) A priori, pues, pareciera no
ser all donde debera concentrar su atencin, por medio de normas imperativas, el legislador.
La posibilidad de los acreedores de protegerse a s mismos no es un tema menor. A diferencia de
los socios, cuyos intereses son esencialmente homogneos, los acreedores sociales constituyen un
grupo marcadamente heterogneo, integrado por personas con intereses dismiles. (13) En este
contexto, toda regulacin imperativa que los englobe genera costos significativos, al impedir la
adopcin de soluciones que se ajusten a las necesidades del caso particular. Ello no significa que
los costos sern necesariamente superiores a los beneficios del rgimen de capital social. La
modesta implicancia es, por el momento, que un estudio serio de las reglas de capital social no
puede ignorar estos costos.

3.1. Qu proteccin necesitan?

El examen de la conveniencia o inconveniencia de un rgimen dirigido a tutelar los intereses de un


grupo determinado requiere un anlisis previo del nivel de proteccin que ese grupo realmente
necesita. Ello exige considerar no slo los riesgos a los que el grupo est expuesto, sino tambin
las vas alternativas que puedan estar a su disposicin para enfrentar esos riesgos.
En el caso que nos concierne, una primera cuestin a tener en cuenta es que el riesgo de que los
socios se beneficien a expensas de los acreedores sociales no es tan significativo como suele
creerse. La toma de crdito es un juego repetido, lo cual dificulta enormemente la posibilidad de
que los deudores engaen a sus acreedores ms de una vez. Una compaa que adopte conductas
sistemticamente perjudiciales para sus acreedores quedar inevitablemente expuesta a no poder
conseguir crdito futuro a tasas competitivas.
Es cierto, siguiendo con el lenguaje de la teora de juegos, que el riesgo de conductas oportunistas
por parte de las sociedades deudoras incrementar a medida que nos acerquemos a alguna suerte
de perodo final del juego (en nuestro caso, a un escenario de insolvencia). Sin embargo, aun en
esta situacin de la que, a todo evento, se ocupa la normativa especial que regula los concursos
y quiebras, el riesgo es menor al comnmente imaginado. Ello porque las sociedades
comerciales son generalmente administradas por directores profesionales, cuyo xito depende del
prestigio y la reputacin que sepan conseguir. (14)
En la medida en que, aun en niveles menores a los usualmente asumidos, subsiste el peligro de
conductas abusivas de los socios en perjuicio de los acreedores sociales, una segunda cuestin a
tener en cuenta es que estos ltimos pueden protegerse a s mismos (i) negociando tasas de
inters acordes con los riesgos asumidos; (ii) acordando ciertos derechos de control que les

permitan monitorear la conducta de los administradores de la sociedad deudora; y (iii) exigiendo


garantas que los resguarden del riesgo de insolvencia.
Por supuesto, no todos los acreedores estn en una relacin contractual con sus deudores y, de
aquellos que lo estn, slo algunos tienen los incentivos, recursos o poder de negociacin
necesarios para mejorar su posicin a travs de arreglos contractuales. Sin embargo, aquellos que
no estn en condiciones de protegerse contractualmente (por ser acreedores involuntarios o por
no disponer de suficiente poder negocial) se beneficiarn automticamente de las limitaciones al
poder abusivo de los administradores y socios que puedan haber negociado los acreedores ms
poderosos. (15) Basta que un banco haya incorporado, en su contrato con la sociedad deudora,
una clusula que limite las circunstancias en las que esta ltima podr distribuir utilidades a sus
socios, o asumir nueva deuda privilegiada, para que todos los acreedores de la sociedad vean su
posicin mejorada. (16)
A todo evento, la mayora de los acreedores involuntarios de sociedades comerciales estn
cubiertos por regmenes de seguro obligatorio. Tal es el caso de las vctimas de accidentes de
trnsito, as como el de quienes sufren daos en el desempeo de sus tareas laborales. (17) (18)
En cuanto a la categora general de los trabajadores, tpico acreedor cuyo poder negocial debe
presumirse inferior al de su deudor, la legislacin laboral provee una amplia gama de protecciones
adicionales, en tanto las normas concursales les reconocen la categora de acreedores
privilegiados. (19)
En definitiva, no slo son los riesgos de perjuicio a los acreedores menores a los generalmente
asumidos, sino que existen diversas vas, ms all de las reglas del capital social, a travs de las
cuales los acreedores sociales pueden minimizar el peligro de conductas abusivas de parte de los
socios y administradores de su sociedad deudora. Este peligro crece en la medida en que la
sociedad se acerca a un estado de insolvencia en rigor, la nica situacin en la que los
acreedores pueden no ver satisfechos sus legtimos intereses, mas en tal contexto ser de
aplicacin la normativa especial concursal, que se ocupa no slo de los procesos de insolvencia
propiamente dichos, sino tambin de la proteccin de acreedores en la etapa previa, el llamado
perodo de sospecha, en la que ese peligro de perjuicio a los acreedores ya existe.
Lo expuesto conduce a la conclusin preliminar de que, ante la existencia de diversos mecanismos
alternativos de tutela de los intereses de los acreedores sociales, la necesidad de aadir reglas
como las del capital social, que operan durante la vida solvente de las sociedades comerciales, es
cuando menos dudosa. A despejar esta duda me abocar en lo que sigue, a travs del examen de
los costos y beneficios de las principales reglas que conforman nuestro rgimen de capital social.

4. Rgimen jurdico del capital social

Para cumplir con su finalidad tuitiva de los intereses de los acreedores sociales, las reglas de
capital social estn orientadas a crear y mantener un "colchn de capital", reservado
exclusivamente para brindar cobertura a los acreedores en el caso de que sus crditos no sean
satisfechos. Regulan la creacin de este "colchn", en lo esencial, las normas relativas al capital
mnimo impuesto por la ley, la exigencia de que todas las acciones tengan un valor nominal fijo, la
prohibicin de que sean emitidas a un valor inferior al nominal, o "bajo la par" y las reglas que se
ocupan de la valuacin de los aportes en especie. Con el propsito de mantener ese mismo
"colchn de capital", de su lado, la normativa vigente prohbe la distribucin de utilidades que no
deriven de ganancias lquidas y realizadas (es decir, dispone que el capital social no puede ser
devuelto a los accionistas), limita los supuestos en los cuales la sociedad puede adquirir sus
propias acciones, ordena la reduccin nominal de capital cuando las prdidas hayan insumido las
reservas y el 50% del capital, otorga a los acreedores sociales un derecho de oposicin para el caso
de reduccin voluntaria de capital y, finalmente, impone la disolucin de la sociedad por prdida
total del capital social.

4.1. Formacin del "colchn" de capital


4.1.1. El Capital Mnimo

La exigencia de un capital mnimo, que para el caso de las sociedades annimas est actualmente
fijado en $12.000, (20) aparece como el primer requisito sin el cual se entiende que la finalidad del
legislador de crear un colchn de capital, destinado a proteger los intereses de los acreedores
sociales, podra ser fcilmente burlada. Este aspecto de la regulacin bajo anlisis adolece,
empero, de una serie de defectos que ponen de manifiesto su inutilidad.
En primer lugar, la cifra de $12.000 resulta irrisoria en relacin con el volumen de deuda de la
mayora de las sociedades annimas, particularmente las abiertas. En sociedades con deudas que
ascienden a los millones de dlares, va de suyo que la proteccin que puede garantizar un capital
mnimo de $12.000 es sencillamente irrelevante.
La solucin no radica en elevar el quantum del capital mnimo, lo cual slo generara ms y peores
problemas. En efecto, un gran nmero de sociedades a las que la estructura de la annima
permite desarrollar sus actividades de modo ms eficiente, en beneficio de sus socios, acreedores
y la economa en general, se veran impedidas de existir como tales.
Sucede que al fijar un capital mnimo genrico, aplicable a todas las sociedades del tipo de que se
trate, no se toma en cuenta el muy dismil volumen de deuda que las distintas sociedades pueden
contraer, ni el riesgo especfico propio de sus respectivas actividades. La pequea vendedora de
artculos de limpieza est sujeta al mismo mnimo que la gran empresa petroqumica. Si la
finalidad es, pues, "evitar la constitucin de sociedades annimas cuyo reducido capital resulte
inoperante para la prosecucin del objetivo societario", (21) el rgimen de capital mnimo

difcilmente aporte alguna solucin. Al imponer el mismo piso a todas las sociedades del tipo, el
pretendido correlato entre capital y objeto social no ser tal. (22)
Por otra parte, la financiacin de sociedades comerciales no se encuentra limitada al capital
propio, comprendiendo tambin diversas modalidades de financiacin por terceros. La proporcin
ideal entre las distintas fuentes de financiamiento depender de las caractersticas propias de cada
sociedad y de las circunstancias particulares en las que se vea envuelta, no pudiendo emitirse un
juicio general que abarque a toda sociedad en todo momento. Esto es precisamente lo que hace el
rgimen del capital mnimo, desconociendo las exigencias de la economa moderna, en cuyo
marco opciones como la del Project Financing, mecanismo de financiamiento con un alto nivel de
endeudamiento, han demostrado ser tiles para el desarrollo empresarial.
La futilidad de las reglas de capital mnimo ha quedado en evidencia, en el marco de la Unin
Europea, a partir de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
en la causa Centros. (23) El caso involucr a una sociedad de capitales daneses, creada para
desarrollar sus actividades exclusivamente en Dinamarca, que fue constituida en el Reino Unido al
solo efecto de evitar las reglas de capital mnimo imperantes en el pas escandinavo. Recurriendo a
la private limited company inglesa, que no exige un capital mnimo para su constitucin, (24) los
fundadores pretendieron luego inscribir una sucursal en Dinamarca, lo cual fue rechazado por el
gobierno de ese pas en base a la aludida circunstancia, no controvertida por los actores, de que la
sociedad fue constituida en el Reino Unido con el exclusivo propsito de evitar la aplicacin de las
reglas de capital mnimo danesas. Bajo el amparo del derecho de libre establecimiento consagrado
en el Tratado de la Comunidad Europea, (25) el reclamo de los actores fue acogido por el TJCE, que
orden al Estado de Dinamarca a proceder con la inscripcin de la sucursal de la sociedad. No
obst a esta conclusin el reconocimiento por parte del matrimonio dans fundador de la
sociedad de que aqulla fue constituida en el Reino Unido con el nico fin de soslayar la exigencia
de capital mnimo danesa.
La razn por la cual el contexto europeo sirve para poner en evidencia la inutilidad de la regla de
capital mnimo no tiene que ver con el referido fallo en s mismo, sino con la evolucin posterior
de las legislaciones nacionales de Europa, a partir del regulatory arbitrage y consecuente
regulatory competition (26) al que dio lugar la sentencia del TJCE. En efecto, al habilitar a las
sociedades con administracin central y establecimiento principal en un pas "A" a constituirse y
tener su sede estatutaria en cualquier otro pas comunitario de su eleccin, se gener en Europa,
al menos en relacin con las reglas de capital mnimo, una situacin anloga a la estadounidense,
en la que los distintos estados de la Unin compiten en su afn de atraer la incorporacin del
mayor nmero de sociedades posibles que pueden elegir el Estado de constitucin con
prescindencia del lugar en el que desarrollen sus actividades, adaptando sus sistemas jurdicos a
tal fin. (27) A partir del fallo Centros, y en virtud de lo all resuelto, una gran cantidad de
compaas de todo Europa decidieron constituirse como private limited companies inglesas, al
solo efecto de sortear las reglas de capital mnimo aplicables en la mayora de los restantes pases
de la Comunidad. (28) Ms all de si esta eleccin de las compaas revela en s misma o no la
superioridad de la normativa elegida, (29) lo cierto es que, para recuperar el terreno perdido a

partir del atractivo de la ley inglesa, muchos pases han comenzado a flexibilizar sus reglas de
capital mnimo. As, Alemania introdujo recientemente un nuevo tipo de sociedad de
responsabilidad limitada (la Unternehmergesellschaft o UP) con un capital mnimo de 1, (30)
equivalente al exigido para la SARL francesa desde su reforma del ao 2003. Por supuesto, no
existe la ms mnima evidencia de que esta flexibilizacin en las normas de capital mnimo haya
generado algn perjuicio a los acreedores de las sociedades sujetas a las nuevas normativas. En
rigor, la experiencia de las sociedades privadas de responsabilidad limitada, sujetas a las leyes
nacionales, est provocando una creciente presin para que las normas de capital social que se
ocupan de las sociedades pblicas, sometidas a la precitada Segunda Directiva de la Comunidad
Europea, sean tambin flexibilizadas. No debe descartarse, pues, una no muy lejana erradicacin
de la exigencia de capital mnimo para toda sociedad europea.
Amn de las debilidades especficas de la imposicin de un capital mnimo, lo cierto es que los
acreedores no atribuyen relevancia alguna al capital social. He aqu el problema ms significativo,
no slo de la imposicin de un capital mnimo, sino del rgimen del capital social en su conjunto. Y
es que, en consonancia con la funcin misma del aporte de capital por parte de los socios, nada
obsta a que el capital social se pierda como resultado de su utilizacin para la explotacin de la
actividad social. (31) Como explica Le Pera, "el capital de una sociedad no es intangible; por
definicin slo sirve para ser `tocado, es decir, para ser invertido, trabajar con l, o de otra
manera ser usado peligrosamente. El capital es slo el nmero que refleja la cantidad de dinero
recibido por la sociedad en pago de sus acciones. A poco de iniciadas sus operaciones, este dinero
se convertir en bienes o en crditos o en cualquier otra cosa integrante del activo (y del pasivo). A
partir de ese momento la palabra capital sirve slo como recordatorio de las sumas que fueron
aportadas por los accionistas para determinar utilidades y prdidas, las que resultarn de
comparar la diferencia entre activo y pasivo de esa sociedad con las cantidades aportadas por los
accionistas."(32)
Precisamente porque se trata de un mero dato histrico, referido al momento de inicio de la
actividad, los acreedores sociales son indiferentes a esa cifra nominal que es el capital social. Lo
que interesa al acreedor es medir el riesgo de insolvencia, que surgir de la calidad y certeza de los
flujos futuros y no de valores histricos sin correlato con la evolucin de los negocios sociales. En
la medida en que los estados contables de la sociedad resulten tiles al acreedor, ello no ser
producto de la informacin que pueda derivarse de la cifra de capital social. En trminos de Lpez
Candioti, "(s)i alguien quiere informarse acerca de una sociedad mirar su balance y el patrimonio
neto que de l resulte. Adems mirar si el balance est auditado, y por quin, lo que le permitir
sacar conclusiones sobre su confiabilidad. Slo de manera secundaria y para ciertas operaciones
tcnicas de interpretacin prestar atencin al capital social."(33)
En definitiva, la exigencia de un capital mnimo no brinda ningn tipo de proteccin a los
acreedores sociales, en tanto representa un obstculo para la constitucin de sociedades cuyo
capital inicial no alcanza el mnimo. (34) El hecho de que no existe ningn beneficio que
contrarreste los costos de la normativa aconseja, pues, su lisa y llana eliminacin.

4.1.2. Exigencia de acciones con valor nominal. Prohibicin de su emisin bajo la par

El principio de intangibilidad del capital social requiere que haya equivalencia entre el valor de
integracin y el valor nominal del capital suscripto. Si la idea es que los terceros puedan contar con
que la cifra de capital social corresponde a los bienes aportados por los socios, constitutivos de su
"colchn" de garanta, entonces resulta necesario impedir la emisin de acciones por debajo de su
valor nominal. En caso contrario, los terceros seran inducidos a error, ya que el capital aparente
de la sociedad, pblicamente declarado y documentado, no correspondera a su patrimonio real.
(35) Por ello es que el art. 202 de la Ley de Sociedades Comerciales sanciona la nulidad de la
emisin de acciones bajo la par es decir, a cambio de una cifra inferior al valor nominal
consignado en el ttulo. (36)
El problema es que el valor nominal de las acciones no guarda ninguna relacin con su valor de
mercado. Por ello, en situaciones en las que este ltimo sea inferior al valor nominal, la
prohibicin del art. 202 impedir a la sociedad emitir nuevas acciones, al menos sin una previa
reduccin del capital que evidentemente generar costos. Este impedimento, lejos de
beneficiar a los acreedores sociales, los perjudicar: nada mejor para ellos que una inyeccin
fresca de capital que incremente el patrimonio con el que su deudora deber responder por las
obligaciones asumidas.
Es cierto que la prohibicin de emitir acciones bajo la par ha sido tambin asociada con la tutela
de los intereses de los accionistas preexistentes a la emisin. (37) La idea es que la emisin bajo la
par genera el "aguamiento" de los derechos econmicos y polticos de los socios que adquirieron
sus ttulos a cambio de un aporte superior, y que se encuentran luego con que les son reconocidos
los mismos derechos que a aquel que aporta menos a la sociedad. Sin embargo, amn de que el
derecho de suscripcin preferente reconocido en el art. 194 LSC se ocupa especficamente de este
riesgo, lo cierto es que lo que interesa al socio es que la nueva emisin sea a un precio justo,
coincidente o no con el valor nominal del ttulo. (38) Si el valor de mercado de una accin es de
$0,50, la inyeccin fresca de capital derivada de la emisin de acciones nuevas a ese precio
beneficiar a todos los socios, con prescindencia de la circunstancia de que el valor nominal de las
acciones sea de $1, mxime teniendo la posibilidad de participar de la nueva emisin en virtud del
referido derecho de suscripcin preferente. La prohibicin de emitir acciones bajo la par
obstaculiza, pues, la realizacin de aumentos de capital beneficiosos tanto para los acreedores
sociales cuanto para los accionistas de la sociedad.
Nuevamente, el anlisis costo-beneficio de la normativa bajo anlisis arroja resultados negativos.
El supuesto beneficio que vendra a contrarrestar los altos costos referidos, a los que cabe agregar
la sola existencia de complejidades innecesarias en todo rgimen jurdico, es la preservacin de la
nocin de capital social, asentada en valores histricos que, como vimos, no guardan relacin con
los elementos que realmente importan al acreedor social, cuyos intereses pretende tutelar la

normativa aqu objetada. En lnea con la normativa vigente en Nueva Zelanda, (39) Australia, (40)
Canad (41) y la mayora de los Estados Unidos de Norteamrica, (42) una simplificacin del
rgimen, a travs de la eliminacin de la prohibicin de emitir acciones bajo la par y su reemplazo
por la exigencia de que las acciones sean emitidas en trminos justos y razonables, (43) evitara los
altos costos de la regla hoy vigente, sin que ello implique perjuicio alguno para los acreedores de
la sociedad.

4.1.3 Valuacin de aportes en especie

A fin de garantizar la equivalencia entre patrimonio social y capital social al momento de la


constitucin de la sociedad, la ley establece diversos procedimientos tendientes a la correcta
valuacin de los aportes en especie. As, adems de establecerse que, en las sociedades de
responsabilidad limitada y por acciones, el aporte debe consistir en obligaciones de dar bienes
determinados susceptibles de ejecucin forzosa (art. 39 LSC), se exige en el caso de las sociedades
por acciones que la valuacin del aporte se ajuste al valor de plaza cuando se trate de bienes
con valor corriente o bien al resultado de un examen pericial cuando a juicio de la autoridad
de contralor, que siempre deber aprobar la valuacin, sta no pueda ser reemplazada por
informes de reparticiones estatales o bancos oficiales (art. 53 LSC).
A diferencia de lo sealado en relacin con las reglas de capital mnimo y prohibicin de emitir
acciones bajo la par, el anlisis de los costos y beneficios de este sistema de valuacin de aportes
arroja, a mi juicio, resultados inciertos. Si bien hay cuestiones cuya modificacin debiera
impulsarse sin demora, la lisa y llana eliminacin de los requisitos de valuacin podra acarrear
ms peligros que soluciones.
En primer trmino, y dada la importancia que han adquirido los bienes inmateriales (incluyendo
marcas, patentes, know-how, etc.) en la economa moderna, la exigencia actual de que los aportes
consistan en bienes susceptibles de ejecucin forzosa resulta insostenible. En tiempos en los que
la innovacin tecnolgica constituye el mayor impulso para el desarrollo de las naciones, la
prohibicin consagrada en el art. 39 LSC representa un obstculo que urge ser removido. En lnea
con lo postulado en el art. 7 de la Segunda Directiva de la Comunidad Europea, (44) pues, coincido
con la propuesta de Araya (p) de sustituir la expresin "bienes susceptibles de ejecucin forzada"
contenida en el actual art. 39 por la de "bienes susceptibles de valoracin econmica."(45)
Superado este obstculo puntual, los beneficios derivados del rgimen general de valuacin de los
aportes en especie tampoco deben ser sobreestimados. Aun cuando la ley cumpliera con su
finalidad de evitar la sobrevaluacin de aportes, no debe perderse de vista, nuevamente, que lo
que se mide aqu es el valor de esos aportes al momento de la emisin de las acciones, dato
histrico que difcilmente guarde relacin con el valor de los bienes al tiempo en que las distintas
acreencias se tornen exigibles.

Frente a los limitados beneficios del rgimen de valuacin de los aportes, adquiere particular
relevancia el anlisis de sus costos, considerados muy altos por autorizada doctrina europea que,
al sopesarlos con sus dudosos beneficios, propugna la eliminacin del procedimiento legal. (46) En
efecto, ajustarse al procedimiento exigido no slo es costoso en trminos del dinero que debe ser
pagado a los expertos por sus servicios de valuacin independiente, sino tambin por el atraso que
el cumplimiento de los requisitos legales acarrea necesariamente en el proceso de constitucin de
una sociedad, as como en el del aumento de su capital, a cuya rpida concrecin puede estar
sujeta la subsistencia misma de la sociedad.
Similares consideraciones ha merecido la prohibicin de que los aportes a una sociedad annima o
de responsabilidad limitada consistan en la ejecucin de trabajos o la prestacin de servicios,
consagrada en los arts. 38 y 39 de nuestra Ley de Sociedades Comerciales, con su correlato en el
art. 7 de la Segunda Directiva de la Comunidad Europea. En particular, se ha atribuido a esta
prohibicin gran parte de la ventaja comparativa de los Estados Unidos vis vis la Unin Europea
en lo atinente al desarrollo de nuevos emprendimientos de alta tecnologa, cuya financiacin
exigira el reconocimiento de aportes en la forma de servicios. (47) En trminos de Enriques y
Macey, "(e)n la nueva economa las ideas son crecientemente ms valiosas que los bienes fsicos, y
las empresas compiten por retener a las mentes ms brillantes; la prohibicin constrie
indebidamente la habilidad de las compaas de elaborar paquetes de compensacin para atraer y
retener a los empleados ms talentosos."(48)
En un contexto de altos costos y limitados beneficios, es natural que parte de la doctrina europea
propugne tanto la eliminacin del rgimen de valuacin de los aportes en especie cuanto el
levantamiento de la prohibicin de emitir acciones a cambio de servicios. El nuevo escenario no
implicara desentenderse de la problemtica de la sobrevaluacin de aportes, sino reconocer que
dicha problemtica puede abordarse de modo ms satisfactorio considerando costos y
beneficios a travs de la exigencia, ya existente, de que toda emisin de acciones responda al
mejor inters de la sociedad, y en consecuencia se realice nicamente a cambio de un aporte
justo.
Sin desconocer la fuerza de los argumentos reseados, empero, no estoy an convencido de que
nuestras reglas de valuacin de aportes en especie deban ser erradicadas sin ms. Toda reforma
dirigida a la simplificacin del rgimen debe ser bienvenida, pero temo que, al menos en el
contexto argentino, un deber general de emitir acciones a cambio de un aporte "justo" o
"razonable" resultara insuficiente para hacer frente al riesgo de valuaciones que no guarden
relacin con el real valor de los aportes realizados. Sin que esto implique atribuir a la valuacin de
los aportes una importancia que no tiene, no deja de ser necesario evitar, tanto en beneficio de
los acreedores sociales cuanto de los restantes socios, que quien aporta un bien cuyo valor de
mercado es de $1000 reciba a cambio las mismas acciones que aquel que aport $2000. En las
circunstancias actuales, el recaudo adicional de que ese aporte en especie sea sometido a una
valuacin independiente parece justificarse, no obstante los costos referidos supra.

En sentido similar, considero que nuestro pas no est preparado para admitir la emisin de
acciones a cambio de servicios. El temor es aqu que ninguno de los recaudos que podran
establecerse en reemplazo de la lisa y llana prohibicin impida la valuacin de servicios por sumas
exorbitantes. Como lo dicho en relacin a la valuacin de aportes en especie, pues, la prohibicin
de que los aportes consistan en obligaciones de hacer merece un estudio ms profundo, en cuyo
marco no debera descartarse la posibilidad de que la emisin de acciones a cambio de servicios
haya contribuido, en el contexto estadounidense, a la crisis desatada a partir de la llamada
"burbuja de las punto com."
En definitiva, la propuesta de que la nocin de capital social sea eliminada de nuestro rgimen
societario no incluye necesariamente una correlativa erradicacin de todas las reglas relativas a la
valuacin de aportes en especie. Aun en un escenario sin exigencias de capital mnimo ni acciones
de valor nominal, estimo que deberan subsistir, al menos en una primera etapa, tanto la regla que
impone la valuacin independiente de los aportes en especie cuanto la que prohbe la realizacin
de aportes en servicios.

4.2. Mantenimiento del capital

Una vez que los aportes de los socios son integrados, y la pretendida garanta de los acreedores
sociales queda en consecuencia constituida, es indispensable, para que el rgimen de capital social
tenga algn sentido, que este capital no pueda ser reintegrado a los socios. A fin de prevenir el
"oportunismo postcontractual de los accionistas", (49) pues, el ordenamiento societario impone
limitaciones a la distribucin de dividendos, la adquisicin de acciones propias por parte de la
sociedad emisora y la reduccin voluntaria de capital, y exige la reduccin de capital cuando las
prdidas de la sociedad hayan insumido las reservas y el cincuenta por ciento del capital social, y
su disolucin cuando esta prdida sea total.

4.2.1. Rgimen de distribucin de ganancias y recompra de acciones


4.2.1.1. Lmites a la distribucin de dividendos

Los arts. 68 y 224 LSC prohben expresamente toda distribucin de utilidades a los socios que no
resulte de ganancias lquidas y realizadas, correspondientes a un balance de ejercicio
regularmente confeccionado y aprobado. El legislador procura aqu mantener la intangibilidad del
capital, en beneficio de los terceros acreedores de la sociedad.

El problema es, nuevamente, que el examen que se impone remite a una comparacin esttica
entre cifras del balance y valores histricos, prescindiendo de todo anlisis de las necesidades
financieras y el valor real de los bienes de la sociedad como empresa en marcha. Ello a pesar de
que, como fuera explicado supra, el nico inters legtimo del acreedor social es el de percibir su
crdito, lo cual slo peligra en contextos de insolvencia de la sociedad deudora. En este marco, el
examen impuesto por la normativa reviste, en el mejor de los casos, una muy limitada utilidad, al
no hallar directo correlato con los elementos que hacen al real inters del acreedor.
Adems de no cumplir con su anunciada finalidad, la estricta regla de distribucin de dividendos
vigente exhibe costos significativos. En primer lugar, en contextos de ausencia de buenos
proyectos de inversin, criterios de eficiencia aconsejan la devolucin de fondos a los accionistas,
para ser destinados a otras inversiones en lugar de los proyectos sociales de dudosa rentabilidad.
Impedir la distribucin de fondos a los accionistas bajo tales circunstancias acarrea, pues, el
llamado riesgo de "sobreinversin", exacerbado por la inflexibilidad de regmenes como el hoy
vigente en nuestro pas y en la Comunidad Europea. (50)
En segundo lugar, la estricta aplicacin de un test sustentado en valores histricos puede dar lugar
no slo a situaciones de indebida restriccin, sino tambin a escenarios de injustificada
generosidad con los accionistas. Esto es directa consecuencia de la falta de correlato que puede
existir entre el examen que exige la ley y el real estado financiero de la sociedad. En efecto,
cuando el valor de los bienes sociales es voltil y la exigibilidad de las deudas est diferida en el
tiempo, los estados contables pueden exhibir resultados tanto deficitarios cuanto superavitarios
que no reflejen las reales perspectivas de solvencia de la sociedad. (51)
A todo evento, las reglas de distribucin de utilidades se ocupan de un nmero limitado de
circunstancias bajo las cuales una sociedad puede devolver capital a sus accionistas. No previenen,
por ejemplo, el pago de excesiva remuneracin a socios que tambin son directores de la
sociedad.

4.2.1.2. Adquisicin de acciones por la sociedad

Si el principio de intangibilidad del capital social requiere limitar la distribucin de dividendos a los
supuestos de existencia de ganancias lquidas y realizadas, resulta entonces necesario imponer un
lmite similar en los casos de adquisicin de sus propias acciones por parte de la sociedad. Se trata
de dos casos funcionalmente equivalentes en los cuales la sociedad entrega bienes a los socios, de
modo que limitar un supuesto y no el otro generara, amn de una evidente inconsistencia
normativa, un instrumento para la fcil evasin de la solucin elegida por el legislador para
garantizar la llamada intangibilidad del capital social.

En consonancia con esta lgica, el art. 220 LSC establece que las sociedades slo pueden adquirir
sus propias acciones "excepcionalmente, con ganancias lquidas y realizadas o reservas libres
cuando estuvieren completamente integradas y para evitar un dao grave", o bien "para
cancelarlas y previo acuerdo de reduccin de capital."(52) Se evita as que la sociedad sea "socia
de s misma", vulnerando la regla de equivalencia entre la cifra nominal de capital y los bienes
aportados a, y conservados por, la sociedad.
Tratndose, al igual que en lo atinente al rgimen de distribucin de utilidades, de una normativa
que limita la devolucin de bienes a los socios sobre la base de una comparacin esttica entre el
balance de la sociedad y el valor histrico de los aportes de los accionistas, la regulacin de la
adquisicin de acciones por la sociedad est expuesta a los mismos problemas que el rgimen de
distribucin de utilidades, sobre los que me he expedido en el punto anterior y que doy aqu por
reproducidos. Ello no obsta a que la regla del art. 220 LSC arrastre problemas adicionales, que
incluyen: (i) la aadida limitacin contenida en el inciso 2, que no slo exige "ganancias lquidas y
realizadas" sino tambin la existencia de un posible "dao grave" que slo podra evitarse
mediante la adquisicin de las acciones por la sociedad; (ii) el incremento de los potenciales costos
de disputas entre accionistas, derivado de los obstculos para la adquisicin, por parte de la
sociedad, de acciones pertenecientes a socios disidentes; y (iii) el menor atractivo de las
inversiones en equity, derivado de la menor liquidez de las acciones a la que conduce toda
limitacin a su transferibilidad.

4.2.1.3. Explorando soluciones alternativas

El inters principal de los acreedores sociales es evitar que la solvencia de su deudor se vea
amenazada. De all nuestra afirmacin de que todo rgimen tuitivo de los intereses de los
acreedores debe centrarse en los eventos que puedan poner en riesgo ese estado de solvencia.
Desde esta ptica, hemos concluido que los costos de las reglas de formacin de capital social
exceden largamente a sus posibles beneficios y que, en rigor, son los propios acreedores sociales
quienes se encuentran en la mejor posicin para protegerse a s mismos durante la vida solvente
de la sociedad, siempre bajo el amparo del rgimen especial de concursos y quiebras, que se
ocupa no slo de los procedimientos especficos de bancarrota sino tambin de las transferencias
de bienes operadas en una etapa previa, conocida como el "perodo de sospecha."
Sin perjuicio de lo anterior, debe reconocerse que, incluso durante la vida solvente de la sociedad,
la distribucin de bienes a los socios impone riesgos particulares para los acreedores, ausentes en
la operatoria normal de la sociedad. Ello es as porque, en este contexto en particular: (i) el
desprendimiento de bienes sociales se produce sin una correlativa contraprestacin; y (ii) para que
se activen la mayora de los mecanismos diseados para controlar la conducta de los

administradores de la sociedad es necesario que los socios ejerzan los derechos que la ley les
concede a tales efectos, lo cual no puede esperarse que suceda bajo circunstancias en las que los
propios socios son los directamente beneficiados por la distribucin que puedan haber propuesto
los administradores.
Si las situaciones de distribucin de utilidades ameritan un rgimen de proteccin adicional, pero
el rgimen vigente no slo no garantiza la proteccin pretendida sino que impone costos
injustificados que obstaculizan el normal desarrollo de los negocios sociales, existe alguna
alternativa plausible? En otras palabras, debe optarse necesariamente entre la ausencia total de
regulacin o el deficiente rgimen actual, en una suerte de eleccin del "mal menor", o es posible
concebir un rgimen superador, capaz de sortear los problemas de ambas opciones?
Una solucin alternativa, receptada con distintos matices en algunos pases de origen anglosajn,
pone el foco como venimos reclamando en el real estado financiero de la sociedad, exigiendo
a los administradores que proponen determinada distribucin o adquisicin de acciones por la
sociedad una razonable y fundada prediccin de que, tras la distribucin propuesta, la sociedad
se mantendr en condiciones de afrontar sus deudas en tiempo y forma. (53)
As, prescindiendo de toda nocin de capital social y, en particular, de la exigencia de ganancias
lquidas y realizadas, el Model Business Corporation Act estadounidense establece un doble
examen financiero, que combina un "net asset" o "balance sheet test" segn el cual la
distribucin no puede realizarse si como resultado de ella los activos sociales caern por debajo de
sus pasivos con un "equity insolvency test", la sociedad debe estar y permanecer, despus de la
distribucin propuesta, en condiciones de "afrontar sus deudas a medida que se tornen exigibles
en el curso normal de los negocios" (MBCA, art. 6.40(c)). Un test similar se desprende tanto de la
Canada Business Corporation Act de 1985 (vase art. 42) cuanto de la New Zealand Companies Act
de 1993, con el agregado, en este ltimo caso, de que los directores que autorizan la distribucin
deben firmar un certificado que contenga las razones por las que consideran que el doble examen
ha sido satisfecho (NZCA, art. 4). Ms complejo es, por ltimo, el sistema consagrado en la
California General Corporation Law de 1976, que combina un "earned surplus test" con una
particular versin del "balance sheet test", del que deben resultar activos no inferiores a 1.25
veces el pasivo exigible (CGCL, art. 500).
Las diferencias entre los distintos regmenes referidos demuestran que el enfoque alternativo bajo
anlisis no est exento de dificultades. Por ejemplo, la decisin de complementar o no el "solvency
test" con un "balance sheet test" requiere la previa consideracin de argumentos de peso en
ambas direcciones. Por un lado, el doble test garantiza una disciplina adicional para el
administrador, que debe fundar su propuesta de distribucin en razones legtimas. Por el otro,
dado su vnculo con datos histricos reflejados en el balance, el "balance sheet test" peca de
inflexible: un supervit en el balance no implica necesariamente que sera prudente para la
sociedad proceder a la distribucin de ese quantum, ni tampoco que ese sea el mximo que sera
prudente distribuir. En efecto, la aplicacin mecnica de un "balance sheet test" no toma en
cuenta la calidad de los activos y pasivos sociales, su volatilidad, las expectativas del mercado, el

cash flow, ni muchos otros indicadores de la real situacin financiera de la empresa. (54) Acaso,
para preservar el nfasis en la solvencia de la sociedad sin perder las ventajas de un parmetro
cierto que prevenga la excesiva discrecionalidad del directorio, lo mejor sera que los
administradores sociales elaboren y publiquen un certificado de solvencia que, fundado en las
expectativas futuras de cumplimiento de las obligaciones sociales, tenga tambin en cuenta los
estados contables de la sociedad, de manera tal que la conclusin de que la sociedad es solvente a
pesar de que los estados contables arrojan un resultado deficitario requerira una justificacin
especfica de por qu ello no altera dicha conclusin. (55)
Por supuesto, muchos otros interrogantes debern ser dilucidados antes de poder establecerse el
contenido ms especfico y los efectos del aludido certificado de solvencia en un contexto
particular como el argentino. Entre otras cosas, no podr omitirse un examen exhaustivo del modo
en el que este nuevo mecanismo habr de complementarse con otros aspectos de nuestro
rgimen jurdico, en particular aquellos que se ocupan de la tutela de los intereses de los
acreedores. Por caso, en nuestro pas los directores nunca tienen un deber especfico de velar por
los intereses de los acreedores sociales, como s sucede en los Estados Unidos (cuando la sociedad
ingresa en lo que llaman la "zona de insolvencia") y en el Reino Unido (a partir del momento en
que es muy probable que la sociedad entre en cesacin de pagos). Tampoco contamos con un
mercado de capitales lquido y profundo, que en otras latitudes opera como natural disciplinador
del potencial oportunismo de los administradores. Por otro lado, la mayor concentracin
accionaria que prevalece en la tpica gran empresa argentina en contraposicin con el esquema
de accionistas dispersos prevalente en las grandes firmas de los pases anglosajones incrementa
los riesgos de conductas abusivas en perjuicio de los acreedores, al generar una fuerte alineacin
entre los socios y los administradores de la misma sociedad, reduciendo los controles recprocos
que los dos grupos ejercen uno sobre el otro cuando el directorio no responde a un solo accionista
mayoritario (o "blockholder"). (56) Finalmente, las diferencias en la concentracin o dispersin de
acreedores prevalente en los distintos pases, as como las muchas particularidades de los
respectivos regmenes concursales, debern tambin ser objeto de un profundo estudio antes de
proceder a la importacin, sin ms, de un instituto jurdico cuyo probado xito en otros sistemas
no garantiza igual resultado en el nuestro. (57)
La identificacin del tipo de dificultades que arrastrara la implementacin en la Argentina de un
rgimen semejante al adoptado en otros ordenamientos como el estadounidense o el
neozelands no obsta a mi conclusin de que la solucin superadora a la que debemos aspirar
transita por estos carriles. El sistema hoy vigente en nuestro pas no brinda ninguna proteccin
significativa a los acreedores, en tanto impone altos costos al normal desarrollo de los negocios
sociales. El enfoque alternativo, en cambio, se concentra en lo que realmente importa al acreedor,
la solvencia de su deudor, a partir del examen del estado financiero de la sociedad como empresa
en marcha, y no de valores histricos que poco importan a aquellos cuyo nico legtimo inters es
el de asegurar el cobro de sus crditos.
4.2.2. Reduccin de capital

La reduccin de capital es efectiva o real cuando viene acompaada de un reduccin


equivalente del patrimonio, y nominal o contable cuando el capital se reduce para restablecer
su equilibrio con el patrimonio ya retrado por prdidas. (58) En el primer caso la reduccin ser
siempre voluntaria, en tanto en el segundo ser obligatoria cuando las prdidas hayan insumido
las reservas y el cincuenta por ciento del capital (art. 206 LSC).

4.2.2.1. Reduccin efectiva o real

La reduccin efectiva de capital debe ser resuelta por asamblea extraordinaria (art. 203 LSC) y da a
los acreedores el derecho de oposicin regulado en el art. 83, inciso 3, de la ley, salvo cuando se
opere por amortizacin de acciones integradas y se realice con ganancias o reservas libres (art.
204 LSC). Ello implica que la sociedad que pretende reducir su capital debe publicar un aviso
durante tres das en el diario de publicaciones legales de su jurisdiccin y en uno de circulacin
general en la Repblica, y que, dentro de los quince das desde la ltima publicacin del aviso, los
acreedores sociales podrn oponerse a la reduccin de capital, que no podr hacerse efectiva
hasta veinte das despus del vencimiento del plazo de oposicin, "a fin de que los oponentes que
no fueren desinteresados o debidamente garantizados (...) puedan obtener embargo judicial" (art.
83, inc. 3, in fine).
Evidentemente, este rgimen de proteccin de los acreedores sociales se apoya en las mismas
razones que justifican los lmites legales a la distribucin de utilidades, as como los que constrien
la adquisicin de sus acciones por la sociedad. Ello no debe sorprender, pues se trata de un
supuesto funcionalmente equivalente en el que, como en los casos anteriores, la sociedad
reintegra capital a sus socios. Al igual que en aquellos supuestos, la aplicacin de las reglas que se
ocupan de la reduccin efectiva de capital depende de una cifra nominal, correspondiente a un
valor histrico que difcilmente guarde alguna relacin con la real situacin financiera de la
sociedad y que, en consecuencia, poco importa a los acreedores a quienes la norma pretende
tutelar.
El rgimen de reduccin efectiva de capital est expuesto, entonces, a las mismas crticas
generales desarrolladas en la seccin relativa a la distribucin de ganancias y recompra de
acciones, a la que remito. Sin embargo, las exigencias del art. 204 LSC acarrean dificultades
adicionales. En efecto, a los pocos beneficios que pueden resultar de un rgimen que se apoya en
la cifra nominal del capital social se aaden aqu los altos costos del largo y complejo rgimen de
oposicin que manda la ley, as como el significativo aumento en los costos de transaccin que se
deriva de la suerte de poder de veto, y consecuente posibilidad de conductas oportunistas y
extorsivas, que se reconoce a los acreedores sociales.

En consonancia con lo expuesto en relacin al rgimen de distribucin de utilidades y recompra de


acciones, la exigencia de un certificado de solvencia, cuyo contenido y efectos debern resultar de
un profundo examen de las consideraciones y dificultades all referidas, aparece, a mi juicio, como
la solucin superadora que merece ser explorada en nuestro pas.

4.2.2.2. Reduccin nominal o contable "por prdidas"

La reduccin de capital por prdidas es nominal o contable porque lo que se reduce es la


"cifra" de capital, con el exclusivo fin de restablecer el equilibrio entre sta y el patrimonio
retrado por prdidas. (59) No hay aqu, como en el caso de la reduccin efectiva, una reduccin
equivalente del patrimonio que habilite la distribucin proporcional entre los socios del porcentaje
reducido, pues esa merma en el patrimonio ya se ha producido y lo que se procura no es ms que
reflejar esa realidad a travs de un ajuste contable. De all que en este supuesto no se reconozca a
los acreedores sociales derecho de oposicin alguno: sus intereses ya se han visto afectados por
las prdidas de la sociedad y la posterior reduccin nominal del capital, que no implica entrega de
fondos a los socios, no representa ningn riesgo adicional.
En lnea con el objetivo de que las sociedades exhiban cifras que reflejen la realidad, el art. 206 LSC
establece la obligatoriedad de esta reduccin nominal de capital cuando las prdidas hayan
insumido las reservas y el cincuenta por ciento del capital. Por supuesto, dada la irrelevancia de la
cifra de capital social, la proteccin para los acreedores sociales que pueda desprenderse de esta
disposicin ser igualmente irrelevante. Sin perjuicio de ello, vigente un rgimen de capital social,
debe ser bienvenida una norma que pretende reducir la habitual disociacin existente entre el
cambiante patrimonio de una sociedad y la esttica cifra del capital social. Por otra parte, ms all
de las dificultades que puedan presentarse en la aplicacin de la norma a raz del hecho de que el
capital y las reservas no son las nicas cuentas incluidas como patrimonio neto, (60) la imposicin
de un ajuste nominal o contable no arrastra los altos costos que caracterizan a la mayora de las
normas de creacin y mantenimiento del capital social que hemos examinado en este trabajo. Ello
no obsta a nuestra conclusin de que la norma debe ser eliminada, mas no por su inconveniencia
dentro del rgimen vigente sino como lgica consecuencia de la eliminacin de ese rgimen
general del cual depende.

4.2.3. Disolucin por prdida de capital

El art. 94, inc. 5, LSC impone la disolucin de la sociedad "por prdida del capital social", lo cual
debe complementarse con lo dispuesto en el art. 96 de la ley, segn el cual "la disolucin no se
produce si los socios acuerdan su reintegro total o parcial o su aumento." La ley adopta, pues, la

regla resumida en la consigna "recapitaliza o disuelve", tambin receptada, con distintos matices,
en Francia, Italia, Espaa y Suecia. (61)
La regla tiene la ventaja de que, al establecer con precisin el momento en el cual las sociedades
deben liquidarse o reestructurarse, el examen de la responsabilidad de los directores y accionistas
mayoritarios se ve simplificado. Asimismo, es innegable que una norma que obliga a inyectar
nuevos fondos, como nica alternativa a la disolucin de la sociedad, es a priori beneficiosa para
los acreedores, primeros con derecho a cobrar en ambos escenarios. El problema es que los costos
de esta exigencia legal superan largamente a los referidos beneficios.
En primer lugar, la regla se apoya, como todo el rgimen de capital social vigente, en datos
contables que surgen del balance de la sociedad y que remiten a valores histricos, desligados
generalmente de su real situacin econmico-financiera. El balance no refleja necesariamente el
real valor econmico de los activos sociales, de modo que la aplicacin estricta de esta norma
puede conducir a la liquidacin de empresas econmicamente viables. (62) En efecto, los
accionistas pueden no disponer de fondos suficientes para recapitalizar la sociedad, quedando en
tal supuesto frente a la disyuntiva de liquidarla o buscar nuevos aportantes de capital que diluirn
sus derechos. Ex ante, la perspectiva de tener que enfrentar esta disyuntiva generar un
desincentivo para la formacin de nuevas sociedades. (63)
En sentido similar, existe el riesgo de que la regla sea utilizada por los accionistas mayoritarios
para deshacerse de socios minoritarios que no estn en condiciones de realizar nuevas
contribuciones. Como explican Enriques y Macey: "si el capital de la compaa cae a cero, un
accionista que no pueda o no desee contribuir ms dinero a la sociedad perder su status de
accionista."(64)
Finalmente, no debe perderse de vista que un escenario de liquidacin, en el que los activos
sociales inevitablemente pierden valor, no slo perjudica a los socios sino tambin a los
acreedores de la sociedad. En virtud de ello, una regla ms flexible no slo evitara daos
innecesarios a sociedades econmicamente viables, y por aadidura a sus accionistas, sino
tambin a los acreedores de sociedades en dificultades, expuestos a la disminucin de su prenda
comn que podra derivarse de una apresurada liquidacin. (65)

5. Consideraciones finales

Pocas nociones se encuentran ms arraigadas en la doctrina jurdica societaria del continente


europeo, y de los ordenamientos latinoamericanos que lo siguen, que la de capital social. Desde
que el maestro espaol, Joaqun Garrigues, expresara en 1968 que "el concepto de capital ilumina
la esencia de la sociedad annima", definiendo a sta precisamente como "un capital con
personera jurdica", (66) es difcil encontrar grandes obras que no aludan a la vital importancia del

capital social, como garanta de los derechos de los acreedores sociales, en la estructura de la
sociedad annima.
En abierta contraposicin con esta preocupacin doctrinaria, la realidad demuestra que los sujetos
a los que se dice proteger con el rgimen de capital social no prestan la menor atencin a ese
"colchn de garanta" que el legislador obliga a conformar con la cifra nominal del capital. Ello no
debe sorprender, ya que es nicamente el riesgo de insolvencia de la sociedad deudora el que
puede comprometer los legtimos intereses de todo acreedor social, y la medida de este riesgo
depender de un examen del estado financiero de la sociedad como empresa en marcha, y no de
la cifra histrica del valor de los aportes de los socios en el momento en el que fueron realizados.
Esta evidente disociacin entre la preocupacin del derecho y la realidad de las relaciones sociales
que viene a regular es la que motiv el presente estudio. La propuesta fue desprenderse de todo
desarrollo dogmtico y examinar los costos y beneficios de cada uno de los componentes
principales de nuestro rgimen de capital social, reparando tanto en los mecanismos alternativos
de tutela de los acreedores sociales ya disponibles en nuestro pas cuanto en las soluciones
normativas vigentes en aquellos pases anglosajones que ya han desmantelado sus regmenes de
capital social.
La primera conclusin fue que las reglas de capital social no slo fracasan en su objetivo de
proteger los intereses de los acreedores sociales, sino que arrastran costos muy significativos que
afectan el normal desarrollo de las sociedades comerciales, y en particular sus necesidades de
financiamiento. Ello amerita en s mismo la bsqueda de un sistema alternativo, mas no la
apresurada eliminacin de todo el rgimen vigente, sin un previo estudio de los costos y beneficios
de los escenarios alternativos.
El anlisis econmico desarrollado en la presente contribucin es suficiente, a mi juicio, para
proponer la inmediata erradicacin tanto de la exigencia de un capital mnimo cuanto de la
prohibicin de emitir acciones bajo la par. Tambin considero que alcanza para concluir que el
rgimen de mantenimiento del capital social (en particular las reglas sobre distribucin de
utilidades, adquisicin de sus acciones por la sociedad y reduccin de capital) debe ser
reemplazado por un enfoque que se concentre en un anlisis realista de la solvencia de la
sociedad, en lnea con los mecanismos vigentes en ciertos pases como Nueva Zelanda, Australia,
Canad y los Estados Unidos.
Queda pendiente, sin embargo, un estudio ms pormenorizado de los detalles del enfoque
alternativo propuesto, teniendo en cuenta que sera un grave error proceder al trasplante
automtico de las soluciones adoptadas en otros pases sin una previa consideracin de los
aspectos jurdico-econmicos, propios de nuestro contexto particular, que habrn de
complementar a cualquier nuevo instituto que decida introducirse. Asimismo, sin desconocer los
altos costos del rgimen de valuacin de aportes en especie hoy vigente en nuestro pas, el anlisis
de sus beneficios, as como el de los potenciales costos de la eliminacin del rgimen, arroja
resultados ambiguos que me impiden sugerir su erradicacin, al menos en esta instancia. Tambin
queda pendiente, pues, un estudio ms completo sobre este ltimo aspecto de un instituto

general que, en palabras de Wolfgang Schn, est sumido en una profunda crisis que puede hacer
de l "una reliquia destinada a formar parte de un museo arqueolgico del Derecho Societario".
(67)

(1) ARAYA, Miguel, "El Capital Social: Bienes Aportables", RDCO, Ao 33, Nos. 189/192, 2000, p. 7.
(2) VERLY, Hernn, "Apuntes para una revisin del concepto de capital social", LA LEY, 1997-A, 756.
(3) Ver, en este sentido, ARAYA, Toms, "Valuacin de los crditos que se capitalizan. Finalidad Principal del
Capital Social.", LA LEY, 2006-C, 1223, nota 24.
(4) LPEZ CANDIOTI - DAGUERRE, "El Derecho Societario y el Anacronismo del Capital Social", LA LEY, 2008F, 957.
(5) MAMBRILLA RIVERA, Vicente, "Fundacin con Aportaciones in natura", citado por ARAYA, Miguel, "El
Capital Social", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, 2003-2, p. 222. Desde otra
perspectiva, Verly sostiene que la coexistencia de las funciones de garanta y productividad resulta
problemtica, en tanto "impide la posibilidad de bloquear el capital para servir de garanta a los terceros."
De acuerdo con el autor, "resulta paradjico que el valor que ha de servir como seguridad se vea, por
naturaleza, comprometido en la operatoria econmica de la empresa" (VERLY, ob. cit., p. 15).
(6) ARAYA, Miguel, ob. cit., p. 221.
(7) Vase Seccin 4.1.1 infra.
(8) La toma de decisiones muy riesgosas tiene la potencialidad de beneficiar al socio, mas nunca al acreedor,
a quien las ganancias extraordinarias no le significan un incremento en el retorno de su inversin.
(9) La doctrina anglosajona llama a estas tres modalidades de perjuicio a los acreedores risk shifting, debt
dilution y asset diversion, respectivamente (ver, por ejemplo, KRAAKMAN, ARMOUR, DAVIES et al, The
Anatomy of Corporate Law, segunda edicin, Oxford University Press, 2009, Captulo 5).
(10) La regulacin es all estadual, de modo que cada unos de los 50 Estados de la Unin tiene su normativa
propia. Sin perjuicio de ello, este enfoque es sin duda el adoptado, con distintos matices, por los Estados
econmicamente ms relevantes, as como por el Model Business Corporations Act (MBCA) de la American
Bar Association, que, si bien no vinculante, es de obligada consulta en virtud de haber sido seguido en
muchos aspectos por la mayora de los Estados.
(11) Vase Segunda Directiva 77/91/CEE del Consejo, del 13 de diciembre de 1976.
(12) PAYNE, Jennifer, "Legal Capital in the UK Following the Companies Act 2006", Working Paper No
13/2008, University of Oxford Faculty of Law Legal Studies Research Paper Series, 2008, p. 5.
(13) En tanto a todos los socios los une el inters principal de maximizar las ganancias de la sociedad, de
modo de incrementar las utilidades a distribuir, las distintas categoras de acreedores (privilegiados y
quirografarios, voluntarios e involuntarios, financieros y no financieros, etc.) exhiben una heterogeneidad
que amerita un tratamiento distinto segn el caso.

(14) ENRIQUES - MACEY, "Creditors Versus Capital Formation: The Case Against the European Legal Capital
Rules", 86 Cornell Law Review 1165, 2001, p. 1171.
(15) En trminos de Payne, "even those that do not have the opportunity or ability to adjust, such as trade
creditors and involuntary creditors, may be able to free ride on the covenants imposed by more
sophisticated creditors." (PAYNE, ob. cit., p. 14).
(16) En contra de este argumento, Alonso Ledesma seala: "Esa supuesta garanta colectiva puede ser ms
ilusoria que real. En primer lugar, porque a diferencia de una norma legal que es de aplicacin generalizada
a todos y en todo momento durante su vigencia, los covenants pueden celebrarse o no, por lo que no puede
confiarse siempre en su existencia como "paraguas protector" de todos los acreedores. Y cuando existen
pueden ser modificados o eliminados libremente por el acreedor financiero sin que el resto de los
acreedores pueda interferir y sin que tengan que ser informados de su alteracin o de su rescisin. Pero,
sobre todo, est el hecho de que los acreedores que celebran estos acuerdos persiguen, ante todo, sus
propios intereses y no los de otros acreedores que, incluso, potencialmente pueden entrar en conflicto con
los suyos y, en consecuencia, no slo la tendencia natural de los acreedores que celebran los covenants ser
la de obtener ventajas en detrimento de aqullos, sino que, obviamente, estarn ms interesados en la
satisfaccin de su crdito que en la solvencia general de la sociedad para cumplir con los compromisos
contrados con los dems acreedores." (ALONSO LEDESMA, "Algunas Reflexiones sobre la Funcin (Utilidad)
del Capital Social como Tcnica de Proteccin de los Acreedores", en Estudios de Derecho de Sociedades y
Derecho Concursal: Libro Homenaje al Profesor Rafael Garca Villaverde., Marcial Pons, 2007, p. 147).
(17) Vanse, respectivamente, la ley 24.449 de Trnsito (en particular, su art. 68) y la ley 24.557 de Riesgos
del Trabajo (art. 3) (Adla, LV-A, 327; LV-E, 5865). En la medida en que la proteccin brindada a estos y otros
acreedores involuntarios por los regmenes de seguro obligatorio vigentes sea deficiente, los esfuerzos
debern concentrarse en mejorar dichos regmenes, sin que ello altere el argumento aqu esgrimido.
18) Alternativamente, cierta doctrina estadounidense ha sugerido solucionar el problema de los acreedores
involuntarios exceptundolos de los efectos de la responsabilidad limitada de los socios (es decir,
garantizando sus acreencias no slo con el patrimonio social sino tambin con el patrimonio individual de los
socios). Ver, en este sentido, HANSMANN - KRAAKMAN, "Toward Unlimited Shareholder Liability for
Corporate Torts", 1991, 100 Yale LJ 1879.
(19) Vanse arts. 16, 241, inc. 2, y 246, inc. 1, de la ley 24.522 de Concursos y Quiebras (Adla, LV-D, 4381).
(20) Vanse art. 186 LSC y arts. 1 y 2 del decreto 2128/91 (Adla, LI-D, 3991).
(21) ZALDVAR - MANVIL - RAGAZZI - ROVIRA, Cuadernos de Derecho Societario, Abeledo Perrot, t. III,
tercera edicin, Buenos Aires, 1983, p. 145.
(22) En su afn de hacer frente al llamado problema de la "infracapitalizacin", la Inspeccin General de
Justicia (IGJ) de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires realiza, desde la entrada en vigencia de su Resolucin
7/2005, un control de adecuacin entre capital y objeto social, como requisito previo a la constitucin de
toda sociedad por acciones. Lo hace en los trminos del art. 67 de dicha Resolucin, segn el cual "(l)a
Inspeccin General de Justicia exigir una cifra de capital social inicial superior a la fijada en el acto
constitutivo, aun en la constitucin de sociedades por acciones con la cifra mnima del art. 186, prr. 1, de la
ley 19.550, si advierte que, en virtud de la naturaleza, caractersticas o pluralidad de actividades
comprendidas en el objeto social, el capital resulta manifiestamente inadecuado."

Amn de aplicarse nicamente en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires y de configurar un claro exceso
reglamentario, la solucin introducida por la citada disposicin resulta problemtica, por cuanto sujeta la
suerte de quienes pretenden valerse de la figura societaria para el desarrollo de sus actividades comerciales
a una evaluacin que, ex ante, ningn funcionario est en condiciones de realizar satisfactoriamente. Como
explica Manvil (p), esta normativa pretende someter la constitucin de sociedades "a la aprobacin previa
de un burcrata que carece de formacin para juzgar, respecto de todas las mltiples actividades que se
propondrn realizar las entidades que se constituyen, si el capital propio destinado a realizarla le parece
adecuando o no." El autor se pregunta: "Pretende acaso la Resolucin que los socios sometan al anlisis del
organismo el plan de negocios de la sociedad? Quiere obligar a que se revelen lo que pueden ser los
secretos ms reservados de lo que planifica la sociedad de un modo que, por incorporarse a un expediente
pblico, pueda aprovechar a todos sus competidores? Si se constituye una sociedad para construir una
planta productora de energa nuclear con un capital de cien millones de pesos, la IGJ lo aceptar, o se
pondr a calcular que para tal construccin tal vez hagan falta mil millones de pesos, o cinco mil millones, y
rechazar la inscripcin?" (MANVIL, Rafael, "Diez ejemplos de desaciertos e ilegalidades en la resolucin
(IGJ) 7/2005", en Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, N12, 2005, t.65, N2, p.
109).
Es cierto que en el derecho comparado existen normas que se ocupan del problema de la infracapitalizacin,
incluyendo casos en los que se exigen declaraciones de las que debe surgir un compromiso de correlato
entre objeto y capital social en la instancia previa a la constitucin de la sociedad. En el derecho belga, por
ejemplo, la ley societaria exige la presentacin, en el momento de constitucin de la sociedad, de un
documento en el que debe expresarse que el capital social es idneo para el desarrollo del objeto de la
sociedad, sancionando la responsabilidad ilimitada de los socios en caso de que la sociedad resulte
insolvente en los tres aos posteriores a su constitucin y se demuestre que el capital social era insuficiente
para el normal desenvolvimiento de la actividad empresarial (arts. 440 y 456.4, Code Soc.). En comparacin
con la controvertida Resolucin de nuestra IGJ, empero, la disposicin belga no slo exhibe la crucial
diferencia de estar contenida en una ley de fondo y no en una reglamentacin modificatoria de la ley
vigente, sino que adems fija el momento para el anlisis de adecuacin entre el objeto y el capital social
en el nico momento en el que dicho anlisis resulta plausible: ex post, ante el supuesto de insolvencia de la
sociedad. La exigencia de una declaracin previa de idoneidad del capital social no implica, como en la citada
Resolucin de la IGJ, que el funcionario de turno juzgar ex ante si la declarada adecuacin entre capital y
objeto social es tal. Slo en la ulterior instancia de insolvencia tendr sentido juzgar si los responsables de la
direccin de los negocios sociales (administradores o socios) han incurrido o no en riesgos excesivos sin
contar con un patrimonio adecuado para la asuncin de tales riesgos.
(23) Caso C-212/97, Centros Ltd c. Erhvervs-og Selskabsstyrelsen, del 09/03/99.
(24) La Segunda Directiva de la Unin Europea, de aplicacin en el Reino Unido, slo se aplica a las public
limited companies.
(25) Vanse artculos 43 y 48.
(26) El concepto de regulatory arbitrage refiere a la bsqueda del sistema jurdico al que las sociedades
elegirn someterse, en tanto el regulatory competition alude a la competencia que se desata entre los
distintos Estados que buscan atraer a esas sociedades, ofreciendo los sistemas jurdicos que ms se ajusten
a sus necesidades. Se trata, pues, de dos conceptos ntimamente vinculados, uno referido a la demanda y el
otro a la oferta del mismo producto: el rgimen jurdico societario.

(27) El claro "ganador" en esta competencia es el Estado de Delaware, en el que se encuentran constituidas
la gran mayora de las compaas pblicas estadounidenses, al solo efecto de regirse por la legislacin
societaria de ese Estado (ms all del lugar en el que desarrollen su actividad principal). Parte de la literatura
norteamericana atribuye la alegada superioridad del derecho societario estadounidense precisamente al
perfeccionamiento en la evolucin legislativa que generara esta "competencia de leyes" a la que da lugar el
sistema federal americano (ver, por ejemplo, ROMANO, Roberta, The Genius of American Corporate Law,
AEI Press, Washington D.C., 1993), en tanto otros afirman que dicha competencia regulatory
competition genera en realidad una peor calidad legislativa, principalmente en virtud de que son los
directores de las sociedades annimas quienes tienen el poder real de elegir la jurisdiccin de incorporacin,
de manera que seran sus intereses y no los de los socios y la economa en general los que se veran
reflejados en los sistemas que compiten para atraerlos (ver, en este sentido, BEBCHUK - COHEN - FERRELL,
"Does the Evidence Favor State Competition in Corporate Law?", 90 California Law Review 1775, 2002). Este
debate suele polarizarse, en los Estados Unidos, entre quienes sostienen que el regulatory competition
genera un race-to-the-top ("carrera hacia arriba") y quienes argumentan que, por el contrario, da lugar a un
race-to-the-bottom ("carrera hacia abajo"). Para un anlisis de la cuestin en el contexto europeo, ver
VENTORUZZO, Marco, "Cost-Based and Rules-Based Regulatory Competition: Markets for Corporate
Charters in the U.S. and in the E.U.", 3 N.Y.U. J. L. & Bus., 2006, p. 91; KIRCHNER - PAINTER - KAAL,
"Regulatory Competition in EU Corporate Law after Inspire Art: Unbundling Delaware's Product for Europe",
ECFLR, 2005, p. 159 y ss.
(28) De acuerdo con Carmen Alonso Ledesma, catedrtica de Derecho Mercantil de la Universidad
Complutense, "(e)n los ltimos aos el nmero de sociedades que han decidido constituirse en el Reino
Unido sin tener ninguna relacin con el pas se ha incrementado de forma notable, habiendo pasado en
poco tiempo de 3000 al ao a casi 20.000." (ALONSO LEDESMA, ob. cit., p. 129, nota 5). Probablemente el
estudio emprico ms completo del efecto que tuvo el fallo Centros en la incorporacin de sociedades
privadas en el Reino Unido sea el del BECHT - MAYER - WAGNER, "Corporate Mobility Comes to Europe: The
Evidence",
del
09/09/2005,
disponible
en
http://www.cepr.org/meets/wkcn/5/5528/papers/Mayer_5Corporate_Mobility.pdf.
(29) Ello es as para quienes sostienen que el regulatory competition genera un "race-to-the-top" (vase
nota 27 infra).
(30) Reforma "MOMIG" (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekmpfung von
Missbruchen) del 26/06/08, disponible en la pgina Web del Ministerio de Justicia alemn:
http://www.bmj.bund.de/media/archive/1236.pdf
(31) El legislador reconoce esta posibilidad, imponiendo la reduccin nominal de capital cuando las prdidas
hayan insumido las reservas y el cincuenta por ciento del capital (art. 206 LSC), y la disolucin de la sociedad
cuando la prdida de capital social sea total (art. 45, inc. 5, LSC). Me ocupar de estos supuestos normativos
en los puntos 4.2.2.2 y 4.2.3, respectivamente.
(32) LE PERA, Sergio, "Sobre la futilidad de la nocin de Capital Social", LA LEY, 1986-B, 972.
(33) LPEZ CANDIOTI - DAGUERRE, "El derecho societario y el anacronismo del capital social", La Ley, 2008F, 957.
(34) As lo ha entendido, entre muchos otros, el Banco Mundial, de acuerdo con el cual el requerimiento de
una cifra de capital mnimo carece de justificacin y supone en la actualidad una barrera para la creacin de

empresas, por lo que debe eliminarse a fin de "favorecer el desarrollo del sector privado, especialmente en
los pases menos desarrollados" (WORLD BANK, "Doing Business in 2004. Understanding Regulation",
Washington DC, 2004, pp. 22 y 26).
(35) ZALDVAR - MANVIL - RAGAZZI - ROVIRA, ob. cit., p. 197.
(36) La emisin bajo la par se admite como excepcin en las sociedades que cotizan en bolsa, siempre que
las suscripciones sean a integrar en efectivo, y siempre que existan reservas para cubrir la diferencia entre el
valor de integracin y el valor nominal de las acciones (vase ley 19.060, modificada por ley 20.643).
(37) ZALDVAR - MANVIL - RAGAZZI - ROVIRA, ob. cit., p. 197.
(38) Precisamente para proteger a los socios en el plano interno de la sociedad, al derecho de suscripcin
preferente se aade el requisito de que todo aumento de capital responda a criterios de razonabilidad y
prudente administracin (conf. doctrina del art. 70 LSC).
(39) Vase art. 38 de la New Zealand Companies Act 1993.
(40) Vase art. 254C introducido por el Company Law Review Act de 1998.
(41) Vase art. 24(10) del Canada Business Corporations Act.
(42) El primer paso lo dio all el Estado de Nueva York, que en 1912 elimin la exigencia de emisin de
acciones de valor nominal. La emisin de este tipo de acciones se extendi, posteriormente, al Estado de
Delaware, que las autoriz en 1917, y fue receptada finalmente, ya con carcter general, por el Revised
Model Business Act de 1998.
(43) Distintas frmulas son utilizadas en los sistemas aludidos para sentar la responsabilidad de los
directores que fijan valores para la emisin de acciones en trminos perjudiciales para la sociedad. Por
ejemplo, la ley de sociedades de Nueva Zelandia exige que las acciones sean emitidas en trminos "justos y
razonables" para la compaa y sus socios preexistentes (arts. 42, 44, 47 New Zealand Companies Act 1993),
en tanto la Canada Business Corporations Act 1985 impone a los directores un deber expreso de emitir las
acciones a un "valor justo" (art. 25(3)). Incluso en las regulaciones que guardan silencio al respecto, como la
del Model Business Corporations Act estadounidense, son de aplicacin las llamadas "fiduciary rules", que
requieren un cuidadoso ejercicio de los poderes del directorio en beneficio de la sociedad, por supuesto
tambin en un contexto de emisin de acciones.
(44) "El capital suscrito slo podr constituirse por elementos del activo susceptibles de valoracin
econmica."
(45) ARAYA, Miguel, "El Capital Social: Bienes Aportables, Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones", Ed. Depalma, Buenos Aires, p. 27, Volumen 2000.
(46) Vase PAYNE, ob. cit.; ENRIQUES - MACEY, ob. cit., entre muchos otros.
(47) Vase ENRIQUES - MACEY, ob. cit., p. 1195. En contraposicin con el referido art. 7 de la Segunda
Directiva de la Comunidad Europea, el Revised Model Business Corporation Act estadounidense, de 1998,
permite la emisin de acciones a cambio de "propiedad o beneficios intangibles", "servicios" y "contratos
por futuros servicios." As, de acuerdo con el art. 6.21 b) del RMCB, "The board of directors may authorize
shares to be issued for consideration consisting of any tangible or intangible property or benefit to the

corporation, including cash, promissory notes, services performed, contracts for services to be performed,
or other securities of the corporation." La parte (c) del mismo artculo aade: "Before the corporation issues
shares, the board of directors must determine that the consideration received or to be received for shares
to be issued is adequate..."
(48) ENRIQUES - MACEY, ob. cit., p. 1195 (la traduccin es ma).
(49) Expresin tomada de ARMOUR, John, "Share Capital and Creditor Protection: Efficient Rules for a
Modern Company Law", en The Modern Law Review, Vol. 63, No. 3, 2000, p. 367.
(50) Segn John Armour, existe evidencia emprica de que en los Estados Unidos, donde los acreedores
deben protegerse a s mismos por la va contractual, hay una diferencia significativa entre los lmites a la
distribucin de utilidades acordadas contractualmente, segn la sociedad deudora tenga altos o bajos
niveles de oportunidades de crecimiento (ARMOUR, John, "Legal Capital: An outdated concept?", 7
European Business Organization Law Review 5, 2006, p. 17).
(51) RICKFORD, Jonathan (ed), "Reforming Capital", No.4 European Business Law Review, 2004, p. 938.
(52) La norma tambin contempla la situacin fctica en la que la sociedad adquiere un establecimiento o
incorpora una sociedad en cuyo activo figuran acciones de la adquirente o incorporante.
(53) A diferencia del balance tradicional, que suministra una imagen retrospectiva del patrimonio de la
empresa, con este test de solvencia se atiende a la dimensin prospectiva o de futuro de la empresa,
valorando su eficiencia econmica conforme a determinados parmetros que se consideran ms fiables que
los suministrados en un "balance sheet test" basado en la cifra de capital social (conf. ALONSO LEDESMA,
ob. cit., p. 150).
(54) RICKFORD, ob. cit., p. 975.
(55) Esta es la solucin propuesta en el citado Reporte sobre Mantenimiento de Capital elaborado por el
Grupo Interdisciplinario dirigido por Jonathan Rickford. Se recomienda all, como base del rgimen de
mantenimiento del capital: "(a) a solvency test based on a robust going concern certification requirement,
combined with (b) an obligation to take account of the company's financial statements as a whole for this
purpose, and where the distribution is not covered by balance sheet net assets to state that fact and justify
it" (RICKFORD, ob. cit., p. 986).
(56) Como explican Armour, Hertig y Kanda, "shareholder-creditor agency problems are likely to be most
pronounced in firms where managers' and shareholders' interests are closely aligned." (KRAAKMAN,
ARMOUR, DAVIES et al, ob. cit., Captulo 5).
(57) La necesidad de atender a los componentes complementarios de los ordenamientos societarios que han
eliminado el rgimen del capital social es subrayada por Andreas Engert, quien advierte que desmantelar el
capital social sin complementar el sistema con adicionales salvaguardas hara que el derecho europeo sea
ms permisivo que el estadounidense, cuya regulacin de las distribuciones a los socios se apoya ms en la
ley de transferencias fraudulentas que en el derecho societario (ENGERT, "Life without Legal Capital: Lessons
from American Law", Working Paper, disponible en SSRN, p. 52).
(58) ZUNINO, Rgimen de Sociedades Comerciales, Ley 19.550, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 207.

(59) ZUNINO, ob. cit., p. 207.


(60) ARAYA, Miguel, "Prdida de Capital Social e Insolvencia", LA LEY, 2005-F 1271, 6.
(61) Estos pases, todos miembros de la Unin Europea, establecen as un rgimen ms estricto que el
impuesto por el art. 17 de la Segunda Directiva de la Comunidad, que slo requiere la convocatoria de una
Asamblea para considerar las medidas a tomar frente a una prdida "seria" del capital suscripto.
(62) ARAYA, Miguel, ob. cit., p. 8.
(63) ENRIQUES - MACEY, ob. cit., p. 1202.
(64) ENRIQUES - MACEY, ob. cit., p. 1201 (la traduccin es ma).
(65) Enriques y Macey aaden que, desde un punto de vista formal, la regla que obliga a "recapitalizar o
liquidar" es inconsistente con el concepto mismo de responsabilidad limitada. Explican que "en un mundo
hipottico en el que todas y cada una de las sociedades estuvieran sometidas a estas reglas, ninguna caera
nunca en un estado de insolvencia, pues se liquidara o reestructurara antes de que eso ocurra. Ello, a su
vez, implicara que el rgimen de responsabilidad limitada no desempeara ninguna funcin operativa."
(ENRIQUES - MACEY, ob. cit., p. 1201 la traduccin es ma).
(66) GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, Imprenta Aguirre, Madrid, 1968, p. 359.
(67) SCHN, Wolfgang, "The Future of Legal Capital", en EBOR (5), 2002, p. 435.

Gagliardo, Mariano
Prdida del capital social y subsistencia de la empresa (A propsito de la garanta de la
propiedad y la emergencia econmica)
Publicado en: LA LEY 2004-A, 1177

Sumario: SUMARIO: I. Consideraciones preliminares. - II. Emergencia econmica y default. - III.


Emergencia econmica: propiedad y contrato. - IV. Sociedad annima y emergencia econmica. V. Emergencia econmica: empresa y sociedad. - VI. Final.

I. Consideraciones preliminares

1. El Derecho y la Economa, constituyen ciencias humanas que estudian la actividad del hombre
en el medio en que ste se desenvuelve. Como complemento de ellas se encuentran las ciencias
jurdicas y las ciencias econmicas, cada una con sus propias tcnicas, las que difieren entre s a
pesar de que recurren a un mismo substratum material.
Vinculado con este proemio ubicamos nuestro signo monetario, escaso por cierto, que resulta
ncleo desde su cuna de la ciencia econmica, de tantas polmicas, contenido de leyes,
justificativo de conductas, instrumento de la poltica econmica, motivo de tribulaciones y
sentencias judiciales, gnesis del bienestar o desventura del pas, etc.
Tampoco se desconocen las funciones relevantes del dinero como medio de cambio y medida de
valor, sin mengua de las connotaciones que implica en las esferas jurdica, econmica y social.
Y por sobre todas las cosas, no cabe desconocer el rol protagnico de la moneda en la esfera
patrimonial.
En otro enfoque, cabe sealar que la alteracin de la estabilidad econmica, corolario del
desequilibrio entre el volumen de medios de pago y los bienes y servicios representativos de la
riqueza, determinan el incremento de los precios, causando asimismo un deterioro del poder
adquisitivo del dinero.
Por su parte, las fluctuaciones en el valor de la moneda pueden ser extrnsecas o intrnsecas. En
este ltimo caso se advierte la depreciacin monetaria y la desvalorizacin o devaluacin.

La depreciacin es el envilecimiento de la moneda, que segn las leyes econmicas puede ser
gradual o extraordinario, configurando la inflacin e hiperinflacin una manifestacin de tales
hechos.

II. Emergencia econmica y default

2. En distintas oportunidades y respecto de variadas materias el Estado argentino dict normas


calificadas como de emergencia, incidiendo en diversas garantas constitucionales. Un inventario
de aquellos preceptos y su contenido sera denso y extenso.
El derecho judicial que se suscitara a raz de las mentadas emergencias, perfilaron a cargo de
nuestro Alto Tribunal una nutrida doctrina en la materia (1).
Nos interesan en particular ciertas leyes de emergencia dictadas a lo largo de un lapso no muy
extenso -poco ms de una dcada- que consideradas hoy como "bloque normativo" tuvieron
amplia repercusin nacional e inclusive trascendieron nuestras fronteras.
El primero de estos textos fue la ley 23.697 de septiembre del ao 1989 (Adla, XLIX-C, 2458), cuya
finalidad era "superar la situacin de peligro colectivo creada por las graves circunstancias
econmicas y sociales que la Nacin padece" (art. 1), ello "en ejercicio del poder de polica de
emergencia del Estado".
Esta regulacin fue acompaada de dos regmenes, ambos significativos. Uno que la precedi: la
ley 23.696 de Reforma del Estado (Adla, XLIX-C, 2444). Y tiempo despus se dict la llamada ley de
convertibilidad 23.928 (Adla, LI-B. 1752), con sustancial alcance en nuestra moneda, que fuera
publicada en el Boletn Oficial en fecha 28 de marzo de 1991 y con vigencia "a partir del da
siguiente de su publicacin" (art. 13). En grandes lneas, el citado dispositivo legal volvi a
implantar el nominalismo sustentado en la posibilidad de convertir la moneda nacional al dlar
estadounidense.
Vinculado con lo dicho, debe recordarse que la crisis monetaria nacional del ao 1989, gnesis de
los ordenamientos referidos, tambin motiv el decreto de necesidad y urgencia 36 del ao 1990
(Adla, L-A, 58), que dispuso la indisponibilidad de todos los depsitos bancarios superiores a una
cantidad determinada, los que fueron sustituidos por bonos a 10 aos de plazo. Esta decisin de
poltica econmica fue convalidada por la Corte Suprema en fecha 27 de diciembre de 1990, en las
actuaciones conocidas como "Caso Peralta" (La Ley, 1991-C, 158), lo que justific la emergencia
econmica del momento (2).
3. En fecha 6 de enero de 2002 se dict un nuevo orden de emergencia pblica y de reforma del
rgimen cambiario invocando el art. 76 de la Constitucin Nacional, extensivo a lo "social,
econmico, administrativo, financiero y cambiario" (art. 1, ley 25.561 Adla, LXII-A, 44-) (*), que

modific el sistema de convertibilidad monetaria que rega en el pas para imponer lo que se dio
en llamar "pesificacin".
Debe sealarse que el texto aludido fue precedido y luego acompaado por diversas medidas,
todas ellas con alcance a partir del 3 de diciembre de 2001, fecha en que se "racion" el dinero
proveniente del sistema financiero. En rigor el estado real de cosas se retrotrae en mucho tiempo
y reconoce causas que excederan el presente.
Se inici pues una difcil etapa con sucesivas medidas, todas controvertidas, y un anhelo general
de pronta solucin. La ley de convertibilidad, la intangibilidad de los depsitos, etc., eran
rpidamente superadas y reemplazadas por instrumentos que tendan a la discordia.
En suma: pesificacin, devaluacin, restricciones cambiarias, inflacin, limitacin al poder
dispositivo del dinero en entidades bancarias, etc., fueron el resultado de los tantos decretos
gubernamentales en torno de la poltica econmica con trascendencia en todos los mbitos.
Sin embargo, una medida ciertamente irresponsable fue la declaracin gubernamental de
"default" de la deuda externa nacional, adoptado con la suspensin unilateral de vencimientos al
mes de enero de 2002 respecto de obligaciones contradas en la esfera financiera internacional.

III. Emergencia econmica: propiedad y contrato

4. El tan aludido recurso legisferante a la emergencia, ha resultado -no siempre- un paliativo para
eliminar la calificacin de inconstitucional hacia las mltiples medidas gubernamentales que
arremeten contra la Constitucin Nacional.
Y as como el contrato supone la vigencia y aplicacin del concepto de propiedad privada, en la
hiptesis de afectarse o restringirse sta, aqul sufrir las consecuencias. Adems, el contrato
configura una categora necesaria del derecho comn en cuanto fuente de obligaciones,
resultando medular en una organizacin que reconozca el valor jurdico permanente de la
voluntad privada.
Es que resulta indudable el crecimiento cuantitativo del contrato en las ms variadas formas, y en
su desarrollo cualitativo se ampla la esfera de contratacin.
En este panorama, y en atencin a su contractualidad, queda tambin incluida la sociedad
annima.
Cabe sealar que segn el derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte Suprema,
los derechos y obligaciones derivados de los contratos integran uno de los contenidos del derecho
constitucional de propiedad, y estn tutelados en la garanta del art. 17 de la Constitucin
Nacional (3). Sin embargo, este criterio no ha sido constante.

En efecto, en las decisiones de nuestro Alto Tribunal dictadas hasta el ao 2002, prevaleci la
declaracin de constitucionalidad de la emergencia. A partir de los casos "Smith"(4) y "Provincia
de San Luis"(5) la Corte Suprema reverti su tendencia, respetando la propiedad como derecho
adquirido, requiriendo que toda accin que se tome para conjurar emergencias resulte acorde al
tradicional principio de razonabilidad (art. 28, Constitucin Nacional).

IV. Sociedad annima y emergencia econmica

5. En las sucesivas leyes de emergencia dictadas a partir del ao 1989, la sociedad accionaria, de
un modo expreso o implcito, result involucrada en las respectivas situaciones creadas. Ello sin
desechar su rol activo o pasivo como agente econmico en el contexto del mercado nacional (art.
44, ley 23.697).
Como comn denominador, tanto en el ao 1989 como en el ao 2002, se suspendi por un plazo
determinado la aplicacin de los arts. 94 inc. 5 y 206, ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1319), disposiciones
que acuerdan efecto disolutorio a la "prdida del capital social" y reduccin obligatoria del capital
cuando las prdidas insuman las reservas y el cincuenta por ciento del mismo.
Las sucesivas leyes de emergencia econmica que se dictaron a partir del ao 1989 involucraron
de un modo directo o indirecto a la sociedad annima. Esto considerado por aadidura, segn ya
ha sido expresado ms arriba, al papel que le correspondi desempear a dicho tipo societario
como agente econmico en el amplio espectro del mercado de bienes y servicios.
6. Cabe mencionar, en primer lugar, el proceso relevante de privatizaciones, en aplicacin del
principio de subsidiariedad, consecuencia -entre otros factores- de la profunda crisis de la empresa
pblica.
La ley 23.696, en una amplia frmula legislativa que no se limita a la enajenacin de activos o
venta de acciones, describe que el traslado de actividades -o principales empresas- del sector
pblico al privado "puede referirse a cualesquiera de las formas de privatizacin, sea total o
parcial, pudiendo comprender tanto a una empresa como a un establecimiento, bien o actividad
determinada" (art. 10).
La Ley de Reforma del Estado, de saludable concepcin y controvertida tcnica legislativa, en su
art. 15, bajo el epgrafe "Alternativas de procedimiento", efecta un amplio catlogo de opciones
privatizadoras en orden al cumplimiento de los fines perseguidos por la ley (entre otros:
transferencia de la titularidad; ejercicio de derechos societarios o de administracin de las
empresas; establecimientos o haciendas productivas; transformacin, escisin, fusin, etc.).
La normativa no dispuso -ni impuso- una determinada especie societaria, si bien cabe su
consideracin implcita. En efecto, es potestativo el sistema del Programa de la Propiedad

Participada (P.P.P.) -art. 21-, y su configuracin requiere de la existencia de una sociedad


accionaria; adems, todas las privatizaciones incluyeron la transferencia del control de la empresa
pblica al capital privado, reservndose el Estado una cierta participacin. No obstante,
tratndose de entidades en las cuales el paquete de control accionario pertenece al Estado, ste
no puede modificar discrecionalmente su encuadre jurdico en desmedro de la certeza y
certidumbre que debe predominar en una materia tan delicada como es el rgimen de la
transferencia y disolucin de los entes societarios, tanto privados como pblicos (6). Y finalmente
prevalece el llamado prestigio sociolgico de la sociedad annima, que hace a la adopcin de tal
forma.
En segundo trmino cabe referirse a una cuestin comn que tratan ambos regmenes de
emergencia citados: la suspensin por un plazo determinado de los arts. 94 inc. 5 y 206, ley
19.550, en cuanto se refieren al efecto disolutorio de la prdida del capital social y la consecuente
reduccin obligatoria cuando las prdidas insuman las reservas y el cincuenta por ciento del
capital (arts. 44, ley 23.697 y dec. 1269/2002 -Adla, LXII-D, 4055-).
Ambos ordenamientos limitan pues los alcances de la llamada descapitalizacin con un propsito
tuitivo loable.
Caben, sin embargo, algunas breves consideraciones: legalmente es innegable el carcter esencial,
tipificante, formal y contractual que reviste el capital social en la estructura de la sociedad
annima, dato que lo acompaa durante toda su existencia. Es que pueden haberse perdido casi
todos los bienes de la sociedad y, sin embargo, el capital social permanecer inalterado. Y es
tambin cierto que el capital social como recaudo estatutario es inamovible, excepto supuestos
formales y materiales, sealndose que en una amplia conceptualizacin se lo debe deducir del
patrimonio neto de la sociedad. Se trata de una nocin econmica de recepcin legal que crea
diversas proyecciones en el captulo del capital social.
Es del caso buscar una armona interpretativa y correlacin entre capital (social y suscripto) y
patrimonio, de manera de expresar un criterio funcional de ambas nociones. La invariabilidad del
capital, en este sentido, es una alternativa especulativa tendiente a destacar una funcin de
garanta esencialmente econmica y patrimonial que se traduce en normas para efectuar las
valoraciones de las aportaciones de los socios, preceptos para rechazar las valoraciones de los
elementos del activo real al llegar la etapa de confeccin del balance y disposiciones para adaptar
los balances a la situacin monetaria predominante (7).
Y as, en la tendencia de conciliar criterios, cabe sostener que la ley llama capital tanto a la
cantidad de dinero obligatoriamente mencionada en los estatutos, expresiva del valor que en el
activo ha de superar al pasivo de la sociedad, como a la fraccin del patrimonio neto destinada a
realizar esta finalidad, fraccin que se integra inicialmente con las aportaciones de los socios (8).
La determinacin de la prdida con incidencia en el capital social debe computarse a partir del
pasivo exigible -es decir respecto de terceros-, excluido que fuere el pasivo nominal. De tal manera
que el procedimiento aludido consiste en efectuar las revalorizaciones si correspondieran (9),

imputando en primer lugar las prdidas a dicha cantidad, luego a las reservas (legal y otras que
hubiere) y ulteriormente al capital suscripto (o social) (10), estuviere o no integrado. En este
ltimo supuesto, no se altera el tema de fondo, en razn de que para los socios que tienen saldos
deudores los respectivos dbitos se aplicarn en el activo como cualquier otro crdito (11).

V. Emergencia econmica: empresa y sociedad

7. Las delicadas emergencias econmicas en el pas, de los perodos reseados, abarcaron con
distintos efectos a todo el contexto social (12). Ms all de los mltiples inconvenientes acaecidos,
el marco de la ley y la justicia posibilit las difciles soluciones del momento.
Cabe formular un breve panorama genrico y particular de las cuestiones que involucra el
epgrafe.

A. Empresa y sociedad

Captulos abiertos y de permanente actualidad resultan las nociones de empresa y sociedad (13),
cuyos contenidos, delimitaciones y acepciones ocupan y preocupan a estudiosos, polticos,
legisladores, empresarios y jurisprudencia.
Asimismo, resultan de inters las opiniones y distingos que se formulan acerca de la sociedad
como titular de la empresa, la sociedad como forma jurdica de la empresa y esta empresa como
fin reconocido del obrar de la sociedad.
Lo dicho, sin perjuicio de retener que la empresa es no slo punto dominante y denominador
comn de muchas instituciones, sino fuente que aclara la esencia ltima de la mayora de las
relaciones mercantiles (14).
La empresa comercial es concebida como una agrupacin o combinacin de los factores de la
produccin para la circulacin de los bienes y servicios en el mercado con fines de lucro, bajo un
poder de decisin y coordinacin central (15).
Constituye un complejo indivisible (16), organizado (17), en el cual convergen diversos intereses,
sujetos, elementos-muebles, inmuebles, cosas o derechos de dismil naturaleza, y sobre cuyo
titular (cuando lo hubiere) inciden deberes y derechos diversos (18).
La empresa, por propia esencia, no se vincula a un determinado tipo societario, si bien en otra
perspectiva se suele decir que la sociedad comercial es la expresin jurdica de la empresa.

Lo ltimo es as, pues la sociedad es una organizacin caracterizada como una modalidad de
empresa, segn la nocin que suministra el art. 1, ley 19.550.
La eventual sinonimia que el rgimen societario presenta entre sociedad y empresa (19), toma
distancia desde el instante en que una empresa puede aportarse a una sociedad o bien subsistir la
empresa pese a la extincin de la sociedad (20).

B. Conservacin de la empresa

En las leyes de emergencia dictadas, una de las manifestaciones de conservacin de la empresa,


bajo distintas modalidades, se configur con el proceso de "privatizaciones", donde lato sensu se
produjo una sucesin empresaria: las empresas del Estado (Sociedades del Estado y Sociedades
mixtas) fueron transferidas al control societario privado.
Las distintas empresas a privatizar como clulas de produccin fueron reestructuradas jurdica y
econmicamente, continuando su objeto social y destino en el campo de la economa (ver IV 6).
En segundo lugar, en la esfera especficamente societaria, un dispositivo originario de la ley 19.550
(art. 100: "En caso de duda sobre la existencia de una causal de disolucin se estar a favor de la
subsistencia de la sociedad") y otras modificaciones accidentales (art. 44, ley 23.697 y dec.
1269/2002) tutelan la persistencia de la empresa.
En tercer trmino, nuestro ordenamiento concursal de origen privado (21) tiene en la actualidad
un perfil marcadamente publicstico, donde la conservacin de la empresa no ha resultado, en
suma, satisfactoria (22).
Es que ante las hiptesis de continuacin de la empresa, calificadas como de "excepcin" (arts.
189 y 190, ley 24.522) (23), se distinguen la hiptesis de "continuacin inmediata" de aqulla -o de
alguno de sus establecimientos- o bien de entidades que prestan servicios pblicos, segn las
exigencias de los arts. 189 y 190 (ley cit.).
La reforma del estatuto falencial, segn texto de la ley 25.589 (Adla, LXII-C, 2862) (*), dictado en
plena emergencia econmica -ao 2002-, introdujo como agregado la constitucin de una
cooperativa de trabajo post-quiebra, como una alternativa de solucin para la fallida a travs de
una explotacin y emprendimiento empresarial.
Se trata de otra formulacin legislativa que hace a la conservacin de la empresa.

VI. Final

Es innegable la funcin de garanta econmica y patrimonial que significa el capital social en la


sociedad annima. As, no es infrecuente que en pocas de normalidad institucional ciertas
entidades se encuentren "descapitalizadas", a raz de mltiples causas, siendo las soluciones
legales diversas: alternativa concursal, reintegro -total o parcial- del capital, o bien reduccinaumento del capital. No se desconocen las adversas consecuencias que cualquiera de estas
propuestas pueden significar en la posicin integral del accionista.
En efecto, en una concepcin geomtrica (24) del capital social sus elementos configurativos:
riesgo, beneficio y poder, individualmente se ven afectados. Ni qu hablar, en funcin de la
garanta que aquel instituto representa, los alcances e implicancias para terceros y acreedores
interesados.
Analizada la cuestin desde el punto de vista del "inters social" o bien del "inters de la
sociedad", no es menos relevante la continuacin en la explotacin de la empresa, donde algunas
de las cuestiones antes citadas se atemperan.
En otra perspectiva, y ante un cuadro de emergencia econmica, esta situacin puede coexistir
con sociedades en las que el desequilibrio resulte de tal magnitud y proyeccin que las prdidas
patrimoniales tornen ilusoria total o parcialmente la garanta legal asignada a la cifra de retencin
del capital social.
As las cosas, tiene virtualidad el rgimen del decreto 1269/2002, el que tutela la conservacin de
la empresa mediante la preservacin de la sociedad, si bien crea una situacin asimtrica respecto
de los accionistas.
Es que en la faz externa, ante terceros y acreedores, la funcin del capital social queda
temporalmente desvirtuada.
No sucede lo mismo en el aspecto interno de la sociedad, donde la responsabilidad y participacin
de los accionistas de la entidad subsiste matemticamente en toda su formulacin legal (arts. 18,
19, 20, 193, 225, 254, 248, etc.), mas no en cuanto al objeto de la obligacin.
En muchas ocasiones la "excepcin" llamada emergencia econmica, que debiera ser efmera,
contempla institutos y sus alcances con alguna permanencia, alterando otras pautas y recaudos
del esquema societario. Soluciones ciertas y cuestiones inciertas.

(1) Cfr. SAGS, Nstor P., "Derecho Constitucional y Derecho de emergencia", LA LEY, 1990-D, 1043;
"Ercolano c. Lanteri de Renshaw", Fallos 136:170; "Avico c. De la Pesa", Fallos 172:29; "Russo Angel y otro c.
Delle Donne", Fallos 243:472; "Jos Mara Fernndez Orquin c. Francisco Ripoll", Fallos 264:416; "Cine
Callao", Fallos 247:128; "Peralta Luis A. y otro c. Estado Nacional", JA, 1991-II-552.
(2) Fallos 313-1513.

(A) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicacin
en nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 2002-A, p. 219.
(3) Cfr. BIDART CAMPOS, Germn J., "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. I, p. 445
Ediar, Buenos Aires, 1993.
(4) La Ley, 2002-A, 770; 2002-C, 148; Sup. E. Dep. Banc. y Restric., febrero/2003, p. 39; marzo/2003, p. 114;
DJ, 2002-1-297 ; DT, 2002-A, 288; RU, Rev. 1/2002, p. 9; JA, 2002-I-237.
(5) La Ley, 2003-B, 537; 2003-C, 38; 228; Sup. Especial, marzo/2003, p. 4; Sup. E. Tutela Const. de los Dep.
Banc., abril/2003, p. 59; DJ,
2003-1-585 ; RDM, Rev. 2/2003, p. 96; RU, Rev. 2/2003, p. 25; JA, 2003I-188.
(6) CNCom., sala B, noviembre 29, 2001; JA, abril 16-03, p. 90.
(7) VELAZCO, Alonso, A., "El contenido econmico de la cifra capital en las sociedades annimas", Revista de
Derecho Mercantil, 1949-II-84.
(8) PREZ DE LA CRUZ BLANCO A, "La reduccin del capital social en las sociedades annimas y sociedades
de responsabilidad limitada", p. 40, 1973.
(9) En el mbito de las sociedades cotizadas, segn res. 205/92 de la Comisin Nac. Valores, se derog el
llamado revalo tcnico; en orden a las sociedades bajo la rbita de la Inspeccin General de Justicia, deber
retenerse que el revalo tcnico de la res. 6/80 est vigente.
(10) ODRIOZOLA, Carlos S., "Estudios de Derecho Societario, La disolucin de la sociedad annima por
prdida del capital social", p. 15, Ed. Cangallo, Buenos Aries, 1971; ZUNINO, Jorge O., "Sociedades
Comerciales, Disolucin y liquidacin", t. 2, p. 101, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987.
(11) CMARA, Hctor, "Disolucin y liquidacin de sociedades mercantiles", p. 286, Ed. Tea, Buenos Aires, 2
ed., 1959.
(12) Cfr. GERSCOVICH, Carlos G., "Discordancias de la pesificacin en el marco de la crisis y la emergencia",
JA, ej. 8-X-03, p. 34.
(13) Cfr. ANAYA, Jaime L., "Empresa y sociedad en el Derecho Comercial", Anticipo de Anales, ao XXXIV, N
27, p. 13; DUQUE, Justino, "Concepto y funciones de la empresa en la doctrina del profesor Garrigues", p.
79, Fundacin Central Hispano, Madrid, 1996.
(14) Cfr. LANGLE, E., "Manual de Derecho Mercantil", p. 47, Barcelona, 1968.
(15) ZAVALA RODRGUEZ, Carlos J., "Derecho de la empresa", p. 89, Depalma, Buenos Aires, 1971.
(16) FONTANARROSA, Rodolfo O., "Derecho Comercial Argentino", p. 180, Ed. Zavala, Buenos Aires, 3 ed.,
1967.
(17) BROSETA PONT, Manuel, "La empresa, la unificacin del derecho de obligaciones y el derecho
mercantil", p. 169, Ed. Tecnos, Madrid, 1965.
(18) BROSETA PONT, ob. cit., p. 171.

(19) OTAEGUI, Julio C., "Invalidez de actos societarios", p. 115, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1978.
(20) ANAYA, ob. cit., p. 25.
(21) CMARA Hctor, "La falencia de la falencia", R.D.C.O.

1980-411

(22) ANAYA, Jaime L., "El mito de la empresa inmortal", ED 127-425.


(23) ALEGRA, Hctor, "Nueva reforma a la ley de concursos y quiebras, ley 25.589", Suplemento La Ley,
junio 2002-15.
(A) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicacin
en nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 2002-B, p. 987.
(24) ORIOL LLEBOT MAJ, "Geometra del capital social", Revista de Derecho Mercantil N 231-1999-45.

Nissen, Ricardo A.
Aumento del capital social y orden pblico comprometido (A propsito del fallo "Abrecht, Pablo
A. y otro contra Cacique Camping S. A.").
Publicado en: LA LEY 1997-A, 1022

Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. -- II. La doctrina del caso "Abrecht".

I. Introduccin

En un anterior trabajo (1), dedicado precisamente al aumento del capital social en las sociedades
annimas, nos mostramos preocupados por la tendencia jurisprudencial, iniciada por la sala D de
la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el precedente "Pereda contra Pampagro"
del 22 de agosto de 1989 (2), segn la cual, y dejando a salvo supuestos excepcionales de
arbitrariedad manifiesta o irracionalidad daosa, las decisiones asamblearias que resuelven
aumentar el capital de la compaa, quedan fuera de la revisin del Poder Judicial de la Nacin.
Esta tan particular orientacin, que parte de una concepcin netamente institucional del contrato
de sociedad, tuvo, salvo alguna excepcin aislada (3), inmediata aceptacin por parte de nuestros
Tribunales Comerciales, a punto tal que la doctrina del caso "Pereda" se convirti en uno ms de
los tantos dogmas que, no consagrados por la ley de sociedades (Adla, XLIV-B, 1310), se recurre
frecuentemente para la solucin de conflictos de naturaleza societaria.
Ejemplo de tales dogmas lo constituyen, slo a ttulo de ejemplo, y sin que ello implique agotar
una lista que nos resulta interminable, la improcedencia de la suspensin provisoria de la decisin
asamblearia que aprueba los balances (4); la inadmisibilidad de la medida cautelar prevista por el
art. 91 inciso cuarto promovida en forma individual de los integrantes de la sociedad (5); la
naturaleza de "caducidad" del plazo previsto por el art. 251 de la ley 19.550 para promover la
accin de impugnacin de asambleas (6); la improcedencia de promover la accin individual de
responsabilidad prevista por el art. 279 de la ley 19.550 cuando se trate de "daos indirectos"
sufridos por el accionista (7) etctera.
Y ello, sin perjuicio del criterio restrictivo que rige en materia de medidas cautelares societarias, el
cual si bien previsto por nuestro ordenamiento procesal, ha sido llevado por nuestros tribunales a
lmites que pueden considerarse exasperantes, los cuales, y dejando a salvo algunos fallos
verdaderamente ejemplares, que por desgracia son aislados (8) han convertido a los accionistas
minoritarios en verdaderos desheredados, a los que pocas ganas les quedan de invertir sus fondos
en contratos asociativos.

Este raro fenmeno, al cual resulta difcil encontrar una explicacin razonable, ha encontrado
respuesta por la jurisprudencia en la necesidad de preservar la estabilidad de un sujeto de derecho
(9), en cuestiones de naturaleza formal, o en la tan genrica y vaga afirmacin de que los
accionistas minoritarios pretenden "extorsionar" al grupo de control, a travs de la promocin de
las acciones sociales, para la compra del paquete accionario del que aqullos son titulares.
Todos esos criterios exhiben una falta de experiencia prctica que nos resulta alarmante, pues
quien conoce el funcionamiento de las sociedades annimas en general y en las sociedades
annimas cerradas o de familia en particular, no pueden ignorar que la promocin de acciones
sociales es la respuesta al avasallamiento por el grupo de control de los derechos elementales del
accionista, concretado frecuentemente a travs del retaceo del derecho al dividendo, en la medida
que constituye una lamentable costumbre en nuestro medio que las ganancias del ejercicio sean
retiradas en su mayor parte por los directores de la sociedad (que revisten adems el carcter de
sujetos "controlantes") en concepto de honorarios, dejando el saldo en una cuenta llamada
"nueva" o "resultados no asignados", que constituyen meros arbitrios contables que se concretan
a travs de prcticas que la misma sala D de la Cmara Comercial en alguna oportunidad calific
como inconcebibles e incompatibles con el contrato de sociedad (10).
Pero volviendo al tema del aumento del capital social y ms all de las razones tcnicas que fueron
esgrimidas para criticar la doctrina del caso "Pereda" por parte de nuestra doctrina, casi unnime
en repudiar la misma, lo cierto es que nadie puede ignorar que la maniobra ms elemental para
frustrar los derechos de un accionista lo constituye el simular un aumento del capital social para
obligar a ste a aportar fondos a una sociedad en el cual se siente incmodo. Tan conocida,
reiterada, elemental y burda maniobra obtuvo con la doctrina del caso "Pereda" un fuerte
espaldarazo.
Hasta el dictado del caso "Abrecht" slo nos quedaba desear que quienes recurran a tan inflexible
doctrina, y a los otros tantos dogmas antes aludidos, no fueran vctimas alguna vez y "del otro lado
del mostrador" de las maniobras de los sujetos controlantes de las sociedades annimas as como
de las consecuencias patrimoniales que de tales doctrinas se derivan.

II. La doctrina del caso "Abrecht"

Fue precisamente la misma sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, que


dictara el caso "Pereda", la cual reaccion contra el rigor de esa doctrina, a travs del voto del
doctor Edgardo Marcelo Alberti, quien en otros precedentes se ha mostrado muy disgustado con
las prcticas societarias que implican el avasallamiento de los derechos elementales de los
accionistas (11).
Interesa destacar en primer lugar, que el tribunal acept que una decisin asamblearia pueda ser
impugnada luego del vencimiento del plazo de los tres meses previsto por el art. 251 de la ley

19.550 para la promocin de la accin nulificatoria, cuando el vicio de tal resolucin fuera
calificada como nulidad o anulabilidad absoluta y cuanto lo resuelto lesionara el inters pblico.
Esta doctrina puede ser calificada en nuestro medio como mayoritaria, a pesar de que autorizada
doctrina predica la inclusin dentro del plazo previsto por el art. 251 de la ley 19.550 de cualquier
supuesto de nulidad que afecte a un acuerdo asambleario (12), tesis a la que, por supuesto, no
concordamos.
Desde hace tiempo advertimos en nuestra legislacin y jurisprudencia una clara tendencia de
evitar y/o dificultar la promocin de acciones de naturaleza social, de las cuales la accin de
impugnacin de acuerdos asamblearios es el ejemplo ms caracterstico.

Son ejemplos de lo expuesto:

a) El brevsimo plazo para promover la misma, que de seis meses prevista por el texto originario de
la ley 19.550, fue reducida a tres meses, luego de la reforma efectuada por la ley 22.903 (Adla,
XLIII-D, 3673).
b) La conceptualizacin como de "caducidad" y no de "prescripcin" de la naturaleza de aludido
plazo, con las consecuencias que ello implica.
c) La necesidad de que los accionistas ausentes deban acreditar su carcter de tales al momento
de la asamblea impugnada, privando de legitimacin a quien, con posterioridad a la misma, ha
adquirido las acciones de una compaa (reforma al art. 251, ley 19.550 por parte de la ley
22.903).
d) La eliminacin de toda referencia al "orden pblico" contenida en el texto original del art. 251
de la ley 19.550 por parte de la ley 22.903.
La exclusin del mbito del art. 251 de la ley 19.550 de las nulidades absolutas surga
explcitamente del texto original de la referida norma, y encontr respaldo jurisprudencial por
parte de nuestros Tribunales mercantiles, a partir del caso "Saunier Roberto y otros c. La Casa de
las Juntas S.A." de la sala A de la Cmara Nacional en lo Comercial de fecha 28 de octubre de 1982,
en el cual expresamente se dijo, siguiendo las enseanzas de Halpern que "las nulidades pueden
ser absolutas cuando se afectan normas de orden pblico (art. 251, apart. 1, ley 19.550) o
derechos inderogables de los accionistas, resultando imprescriptible la accin para obtener la
declaracin o el pronunciamiento de la nulidad absoluta".
Tal fallo fue dictado estando en vigencia el texto original del art. 251 de la ley 19.550, que, como
hemos visto, haca explcita referencia al "orden pblico", por lo que, al ser eliminada esta
referencia por la ley 22.903, fue predicado por quienes han adherido a la doctrina de la institucin
que tal circunstancia permita presumir la inclusin en la norma mencionada de cualquier

supuesto de nulidad. Por fortuna para el derecho de las sociedades y la supervivencia de las
mismas, en un ejemplarizador fallo de la sala C de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, de fecha 26 de febrero de 1986, se sostuvo expresamente que "La disciplina especfica
de la impugnacin de las decisiones asamblearias que sienta el ordenamiento legal de las
sociedades no resulta excluyente de la aplicabilidad de lo dispuesto por los arts. 18 y 1047 del Cd.
Civil, mediando nulidades absolutas. La reforma que la ley 22.903 introdujo en el art. 251
suprimiendo la referencia que contena la ltima parte del primer prrafo a las nulidades absolutas
(violatorias del orden pblico) no desmerecen esta conclusin. Antes bien, cabe entender que la
refuerza, en tanto la redaccin de 1972 poda tolerar una interpretacin por implicancia que, a
partir de la mencionada referencia, sustntase el sometimiento a las reglas de impugnacin de las
resoluciones asamblearias establecidas por la ley 19.550 de todos los supuestos de nulidad,
inclusive cuando fuese repugnante al orden pblico, ergo absolutas"(13).
Admitida pues por nuestra jurisprudencia la exclusin del mbito del art. 251 de la ley 19.550 de
los supuestos de nulidad absoluta, la doctrina institucionalista, esto es, aquella que prioriza los
intereses de la sociedad por los de las personas humanas que la integran, intent soslayar tal
distincin, diferenciando entre el concepto de "orden pblico" y las "leyes imperativas"(14),
llegndose a sostener incluso que, por el carcter patrimonial de las relaciones que se derivan del
contrato de sociedad, resultaba muy difcil encontrar nulidades absolutas en el ordenamiento
societario.
Para quienes as piensan, las normas de los artculos que consagran derechos inderogables de los
socios (arts. 69, 194 in fine, 245 in fine, 2634, prr. 2, 284 etc.) slo seran normas "imperativas"
pero de ninguna manera afectan el orden pblico, cuyas normas slo se refieren al mantenimiento
de la organizacin social, la moral, las buenas costumbres y las instituciones fundamentales del
derecho privado (15).
Los cultores de tal manera de pensar esgrimen siempre el mismo argumento para defender esta
tesis: mientras que los derechos que consagran las normas de orden pblico no pueden ser
renunciadas por los interesados, los derechos inderogables consagrados por la ley 19.550 a los
accionistas o integrantes de sociedades comerciales pueden ser libremente dispuestos por sus
beneficiarios, a punto tal que ellos pueden no ejercerlos o incluso renunciar al ejercicio de los
mismos.
Por mi parte, entiendo que no existe diferencia alguna entre las normas de orden pblico y las
normas imperativas. Tal distincin es meramente artificial, pues la "imperatividad" es
caracterstica de las normas del orden pblico. En otras palabras, no puede existir "imperatividad"
si no existen motivos para consagrar tal efecto, y tales motivos no son sino la proteccin de
intereses que trascienden los meramente individuales.
Coincido con Borda (16), para quien existe plena identificacin entre la ley imperativa y de orden
pblico, de lo cual se desprende que toda ley imperativa es de orden pblico, porque cada vez que
el legislador impone una norma con carcter obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus
prescripciones, es porque considera que hay un inters social comprometido en su cumplimiento,

o resumiendo, porque se trata de una ley de orden pblico. En definitiva concluye este autor que
"leyes imperativas son conceptos sinnimos".
Quienes niegan que las normas previstas por la ley 19.550 en defensa de los derechos esenciales
del accionista estn fundadas en el orden pblico, no explican en forma satisfactoria cul es
precisamente el fundamento de la imperatividad de aqullas y la distincin efectuada a tal fin
entre orden pblico e inters general o colectivo que esgrimen tales autores, como fundamento
de las normas imperativas (17) no resulta convincente, pues adems de la ya conocida dificultad
de definir al orden pblico, conlleva la no menos grave dificultad de diferenciar este concepto con
el de inters general o colectivo, que a nuestro juicio lo comprende.
La posibilidad de disponer de los derechos por los sujetos beneficiarios de tales normas de
proteccin en nada altera lo expuesto pues: (a) no es criterio admisible de diferenciacin entre dos
institutos la que centra la distincin en los efectos entre uno y otro. En otras palabras, no puede
ser criterio diferenciador entre las normas imperativas y las de orden pblico la circunstancia de
que los derechos que aquella consagra pueden ser disponibles por los interesados. Lo correcto es
establecer las diferencias sustanciales entre las denominadas "normas imperativas" y las de
"orden pblico", para luego derivarse de ellas las consecuencias correspondientes; (b) por otra
parte, tampoco es criterio absoluto que los derechos que se deriven de normas de orden pblico
no pueden ser disponibles, y basta citar algunos ejemplos, como por ejemplo, la norma del art. 43
de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) (*) que permite al trabajador renunciar a sus privilegios
laborales, de evidente orden pblico, o la regulacin de las sociedades irregulares o de hecho
(arts. 21 a 26, ley 19.550) que implican en puridad una infraccin a la exigencia de tipicidad
prevista por el legislador, tambin es de evidente orden pblico, lo cual supone que los
interesados pueden renunciar a la tipicidad, pero no obstante integrar una sociedad comercial
vlida para nuestra legislacin.
Se dice finalmente que en las normas inderogables de proteccin de los accionistas no est en
juego la organizacin social, ni la moral ni las instituciones, fundamentales del estado (18).
Disiento con ello, pues no se puede discutir que el legislador, consciente de la creciente
trascendencia que las sociedades annimas tienen para el desarrollo de la economa del pas (19),
que han sido caracterizados como "creacin dcil y preciosa del capitalismo y la piedra angular, no
slo del derecho comercial sino del ordenamiento jurdico capitalista (20), ha tenido en cuenta
esas premisas para otorgar fuerza obligatoria o imperativa a las disposiciones que conceden
derechos inderogables a los accionistas, partiendo de la base de que la organizacin y
funcionamiento de la sociedad annima estn comprometidos dentro de aquellos principios de
orden econmico que, de acuerdo con las tradicionales definiciones de Planiol, Salvat o Borda,
integran el concepto de orden pblico.
En consecuencia, si en el correcto funcionamiento de la sociedad annima se halla comprometido
el orden pblico, mal se podra entender que la violacin de los derechos esenciales de quienes las
integran es slo una cuestin que afecta los intereses particulares de sus beneficiarios. Todo lo
contrario: el inters general impone el normal desenvolvimiento de los rganos que la integran y

el pleno respeto de aquellas normas protectoras mediante disposiciones imperativas. Lo opuesto


no implicara otra cosa que destruir los mismos cimientos que fundamentan la existencia misma
del rgimen societario.
De all que aplaudimos las reflexiones de Alberti, en el caso "Abrecht", cuando sostiene que lo
"patrimonial" no es siempre ajeno al concepto de orden pblico, por lo que la defensa en sede
judicial de la participacin societaria de determinados accionistas no indica "per se" que esa
cuestin litigiosa fuese extraa a tal concepto.
Si recordamos que la ley de sociedades supedita en numerosas oportunidades el ejercicio de
elementales derechos de los accionistas a la tenencia de un determinado porcentaje accionario
(arts. 107, 236, 294 incs. 6 y 11), la actuacin cuanto menos "extrasocietaria" de quienes se valen
de la estructura social para "inventar" un aumento del capital social a los fines de disminuir una
determinada participacin accionaria no puede ser sino clasificada como de nulidad absoluta y por
lo tanto imprescriptible la accin que tienda a dejar sin efecto tan reprochable maniobra.
Es precisamente en este punto donde disentimos con la solucin del caso "Abrecht", pues si bien
el magistrado opinante sostiene que la elevacin artificiosa del capital social por una asamblea de
accionistas constituye una conducta reprobada por el art. 953 del Cd. Civil, que escapa de los
lmites del art. 251 de la ley 19.550, el magistrado declara aplicable al supuesto el plazo
prescriptivo del art. 4030 del Cd. Civil, que, como se sabe, dispone un plazo de prescripcin de
dos aos a la accin de nulidad de los actos jurdicos por "falsa causa".
Creemos que si la decisin asamblearia ha sido obra, transcribiendo expresiones de Alberti, "de
una voluntad cuya intencionalidad fue ilegtima porque tendi al apoderamiento de bienes de
otros", la cuestin debe ser enfocada desde el punto de vista de la imprescriptibilidad, en la
medida que el menoscabo que tal conducta implica para el accionista afectado conlleva un
perjuicio patrimonial o societario que lo afecta en forma definitiva, ya sea en su patrimonio o en el
ejercicio de sus derechos sociales.

(1) Ricardo Augusto, "Impugnacin de aumentos del capital social", LA LEY, 1995-A, 1094.
(2) sala D, agosto 22 de 1989, "Pereda Rafael c. Pampagro S.A. sobre sumario", LA LEY, 1989-E, 182.
(3) sala A, diciembre 28 de 1990 en autos "Cristiani Norma c. Cristiani S.A. y otros", publicado en Doctrina
Societaria y Concursal, Ed. Errepar, t. IV, p. 23.
(4) sala B, junio 13 de 1991, en autos "Noel, Carlos c. Noel y Ca. S.A. s/ sumario" La Ley, 1992-C, 420; sala E,
diciembre 13 de 1995, en autos "Schettini, Juan J. c. Oblimento S.A. s/ expediente separado"; sala C,
diciembre 22 de 1993, en autos "Trianova Holdings Inc. c. Dulcypas S.A. s/ incidente art. 250 del Cd.
Procesal". Sobre tal orientacin formulamos, con Daniel Roque Vitolo una ponencia en sentido contrario, en
las IV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial celebradas en Corrientes en el mes de octubre de 1996,

titulada Son susceptibles de suspensin provisoria las decisiones asamblearias aprobatorias de los estados
contables?
(5) sala C, noviembre 4 de 1997 en ED, 77-216; dem, sala D, marzo 23 de 1978 en autos "Giordano, Carlos c.
Posetti, Alberto".
(6) sala B, marzo 21 de 1979, en autos "Carabassa, Isidoro c. Viuda de Canale e HIjos S.A." La Ley, 1979-B,
394, dem, 13 de agosto de 1985 en autos "Sichel, Gerardo c. Boris Garfunkel e Hijos S.A."; dem, sala C,
junio 24 de 1985, en autos "Farina de Pareja, Mara c. Crdito Liniers S.A.", La Ley, 1986-A, 285, etctera.
(7) sala B, junio 13 de 1991, en autos "Noel Carlos c. Noel y Ca. S.A. sobre sumario"; dem, sala E, marzo 11
de 1991, en autos "Lpez Gonzlez, Manuel c. Belgrano 602 S.A. y otros", La Ley, 1991-B, 1417, dem, sala B,
febrero 1 de 1993, en autos "De la Cuenta, Daniel A. c. Anchubidart, Eduardo A. sobre sumario" etc. En
contra de esta doctrina puede consultarse nuestro trabajo "Improcedencia de subordinar la accin
individual de responsabilidad contra los directores de una sociedad annima a la promocin de la accin
social de responsabilidad 'ut singuli'", presentada al VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II
Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa" celebrado en Mar del Plata, noviembre de
1995, publicados las ponencias por Ed. Ad Hoc, t. I, p. 277. Cabe sealar que fue una de las conclusiones del
mencionado Congreso, que "La accin individual de responsabilidad contra los directores de una sociedad
annima puede ser promovida por los accionistas ante el sufrimiento de daos directos o indirectos en el
patrimonio".
(8) sala B, julio 7 de 1995, en autos "Riviere de Pietranera, Lidia c. Riviere e Hijos S.A." y sala B, mayo 19 de
1995, en autos "Noel, Carlos Martn Marcelo c. Noel y Ca. S.A. sobre sumario, La Ley, 1996-D, 641".
(9) sala B, diciembre 21 de 1984 en autos "Saunier Roberto y otros c. La Casa de las Juntas S.A. sobre
sumario", LA LEY, 1985-D, 90.
(10) sala D, diciembre 26 de 1979, en autos "Mihura Luis y otros c. Mandataria Rural S.A. sobre sumario" en
ED, 89-468 y siguientes.
(11) sala D, diciembre 26 de 1979, en autos "Mihura Luis y otros c. Mandataria Rural S.A. sobre sumario" en
ED, 89-468 y sigtes.; dem, febrero 28 de 1995, en autos "Saunier Roberto y otros contra La Casa de las
Juntas S.A.", LA LEY, 1985-D, 94 y siguientes.
(12) Mata y Trejo, Guillermo, "Normatividad societaria. Orden pblico e impugnacin de decisiones
asamblearias"; Ponencia al V Congreso Nacional de Derecho Societario y I Congreso Iberoamericano de
Derecho Societario y de la Empresa", t. II, p. 345.
(13) sala C, febrero 26 de 1986 en autos "La Central de Oxgeno S.A.".
(14) Manovil, Rafael Mariano, "Impugnacin de resoluciones asamblearias violatorias de normas de orden
pblico y de normas imperativas. Una imprescindible distincin", Ponencia al V Congreso Nacional de
Derecho Societario y de la Empresa", t. II ps. 305/317 y mismo autor en "El uso desviado de los mecanismos
societarios como supuesto excluido de la caducidad del artculo 251 de la ley 19.550 en un fallo que marca
un hito", ED, ejemplar del 20 de agosto de 1996, comentando el caso "Abrecht".
(15) nota anterior.

(16) Guillermo, "Retroactividad de la ley y derechos adquiridos", N 39, p. 55.


(17) ROIG, Antonio, "Imperatividad y orden pblico", ED, 117-869 y siguientes.
(A) texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen, han sido objeto de publicacin en
nuestra nueva revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 1995, p. 1103.
(18) Rafael Mariano, "El uso desviado de los mecanismos societarios como supuesto excluido de la
caducidad del artculo 251 de la ley 19.550 en un fallo que marca un hito", ED, ejemplar del 20 de agosto de
1996, comentando el caso "Abrecht".
(19) Exposicin de Motivos de la ley 19.550, Seccin V, punto I, pargrafo I.
(20) de ROIMISIER, Mnica, "El inters social", p. 149, nota 86, Ed. Depalma.

Nissen, Ricardo A.
Impugnacin de aumentos del capital social (Estado actual de la cuestin)
Publicado en: LA LEY 1995-A, 1094

Sumario: SUMARIO: I. La doctrina emanada del caso "Pereda Rafael contra Pampagro S.A." del 28
de agosto de 1989. -- II. Crticas a la doctrina del caso "Pereda". -- III. El estado actual de la
cuestin.

I. La doctrina emanada del caso "Pereda Rafael contra Pampagro S.A." del 22 de agosto de 1989

Salvo alguna opinin aislada de la doctrina (1), nuestra jurisprudencia no efectuaba ninguna
distincin sobre la naturaleza o contenido de la decisin asamblearia atacada de nulidad, las
cuales quedaban todas sujetas al rgimen impugnatorio previsto por los arts. 251 a 254 de la ley
19.550 (Adla, XXXII-B, 1760).
Sin embargo, en fecha 22 de agosto de 1989, la sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, en los autos "Pereda Rafael c. Pampagro S.A."(2) alter esa identificacin, eliminando
del mbito del art. 251 de la ley de sociedades a las decisiones sociales que resuelvan sobre la
necesidad o conveniencia de un aumento del capital social, salvo caso de arbitrariedad extrema o
de irracionalidad daosa, del cual resulten perjuicios para terceros.
Se fund para ello el tribunal en el hecho de que "la decisin sobre la necesidad y conveniencia y
sobre la oportunidad del aumento del capital social constituye una cuestin de poltica
empresaria, ms particularmente de ndole comercial y financiera ... que debe quedar
exclusivamente reservada a los rganos sociales naturales, que tienen competencia legal sobre la
materia..." "... tales decisiones constituyen cuestiones no justiciables, en el sentido de que lo ha
dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, bien que con referencia a los actos de gobierno o
actos de administracin de los poderes estatales, pero como tambin lo ha sostenido el Alto
Tribunal, esa cuestin no justiciable deviene en objeto de examen, control y juicio por parte del
Poder Judicial, en hiptesis de arbitrariedad extrema o de irracionalidad, de las que resulten un
perjuicio para un sujeto, puesto que el derecho no consiente la arbitrariedad extrema o la
irrazonabilidad daosa ..."
De lo contrario, siempre a juicio del aludido tribunal, "... el tribunal dejara de lado su funcin
jurisdiccional para convertirse en una suerte de rgano superior de administracin de los negocios

privados, en tanto revisor de los actos de administracin, comerciales y financieros cumplidos por
el rgano natural de la sociedad de que se trata..."
Concluye el tribunal, refirindose a aquellos supuestos en que la arbitrariedad extrema o
irrazonabilidad daosa autorizara la inmisin del poder judicial en el anlisis de la decisin que
aumentara el capital social, que "... el impugnante de la decisin de aumentar el capital social
debe demostrar la extrema arbitrariedad o irracionalidad daosa del acto impugnado ..."
Con posterioridad al dictado de este fallo, se present un curioso fenmeno: mientras la
jurisprudencia mayoritaria de las restantes salas del mismo tribunal adhirieron con reservas a la
doctrina emanada del caso "Pereda"(3), la doctrina en forma casi unnime, rechaz la misma, con
muy variados y slidos fundamentos (4).

II. Crticas a la doctrina del caso "Pereda"

Por mi parte, estimo que la doctrina judicial del caso en anlisis resulta sumamente peligrosa en
los hechos y resulta violatoria de nuestro ordenamiento legal.
En primer lugar, debe repararse que la experiencia nos demuestra que no existe maniobra ms
reiterada que la simulacin de un aumento del capital social para licuar las participaciones de
accionistas minoritarios, para asfixiar econmicamente a los mismos y disminuirlos en el ejercicio
de sus derechos. Esa actuacin es tanto ms reiterada y eficaz, en la medida que la ley 19.550 no
impone obligatoriamente la emisin con prima de las acciones que son consecuencia de la
decisin de aumentar el capital social (5), de manera tal que, ya sea aprovechando la mayora la
falta de disponibilidades de determinados accionistas, o la ausencia temporal de los mismos, se
quedaban, con pocos pesos, con la participacin accionaria de los socios minoritarios.
Parecera pues que con la doctrina del fallo "Pereda", ese tipo de maniobras quedarn sin castigo
ni sancin, a pesar de que implican un claro abuso de derecho y una violacin al fin societario, a
que se refiere el art. 54 "in fine" de la ley 19.550. Dicho fallo ignora pues la abundante y pacfica
jurisprudencia, incluso de la misma sala, que admite la declaracin de nulidad de actos
asamblearios por abuso de mayoras (6).
La referencia a la "arbitrariedad extrema" o "irrazonabilidad daosa" a que alude el tribunal para
justificar la intromisin del Poder Judicial en el estudio de esa decisin asamblearia no resulta
suficiente, pues:
a) No cabe distinguir en derecho los diversos grados de ilegitimidad, pues la "arbitrariedad" o la
"irrazonabilidad" es siempre pasible de nulidad, sin importar el grado.
b) En otras palabras, una decisin asamblearia puede ser a juicio de dicho tribunal, arbitraria, pero
no en grado de "extrema", o irrazonable, no en grado de "daosa", en cuyo caso, aquellos

acuerdos resultaran vlidos e inatacables. Ello repugna todo sentimiento de justicia, y no hay
disposicin alguna en nuestro ordenamiento positivo, que autorice semejantes diferencias.
c) Y mucho ms aun cuando esa "arbitrariedad extrema" o "irrazonabilidad daosa" slo puede
ser, segn el fallo en anlisis, invocada por terceros, vctimas de tal manera de actuar, y no por los
propios integrantes de la sociedad, aun cuando los mismos demuestren la ajenidad del inters
social en la decisin social aprobatoria del aumento del capital social.
No hay motivo alguno ni disposicin de la ley 19.550 que vede la inmisin del poder judicial en el
estudio de la legitimidad o ilegitimidad de determinados acuerdos asamblearios. Por el contrario,
el principio general consagrado en el primer prrafo del art. 251 de la ley 19.550 veda formular
ningn tipo de distincin.
El acuerdo asambleario que resuelve aumentar el capital social debe someterse a los principios
generales del ordenamiento comn en general (art. 953, Cd. Civil) y societario en particular (arts.
54 "in fine", 233 y 251, ley 19.550) y es especial requisito de procedencia la explicacin, clara y
circunstanciada, por parte de los directores, de los motivos en que se funda la necesidad de
nuevos aportes por parte de los accionistas(7), para evitar maniobras como las descriptas en los
prrafos precedentes, que triste es admitirlo, constituyen moneda corriente dentro del
funcionamiento de nuestras sociedades. No debe olvidarse que, a diferencia de lo sostenido en el
fallo "Pereda", la decisin de aumentar el capital social no slo pone en juego los intereses de la
sociedad, sino tambin los de los accionistas, para quienes de su participacin societaria depende
el ejercicio de ciertos derechos (arts. 236 y 294, ley 19.550).
Ello no significa que un accionista pueda impugnar un aumento de capital social, fundndose en su
imposibilidad de suscribir las nuevas acciones a emitirse, pues como ha sido sostenido, la accin
impugnatoria de decisiones asamblearias est exclusivamente reservada a los casos en que existe
una lesin al inters social y no cuando el afectado es exclusivamente un derecho particular del
impugnante (8), pero es de toda obviedad que la decisin social que aumenta el capital social con
el nico objeto de licuar las participaciones del mismo constituye un claro ejemplo de abuso de
mayoras (107), en donde el mismo funcionamiento de la sociedad y por supuesto el inters social
de la misma queda insalvablemente afectado, en la medida que atae al inters social el que las
decisiones asamblearias sean adoptadas conforme a la ley, estatuto o reglamento (art. 251, ley
19.550).
La doctrina del fallo en anlisis incurre finalmente en una flagrante contradiccin cuando por una
parte admite la intromisin del poder judicial en el caso de que la decisin social de aumentar el
capital social resulte de arbitrariedad extrema o de irrazonabilidad daosa "de la cual resulten
perjuicios para terceros", para luego admitir la procedencia de la impugnacin judicial de esos
actos, subordinando la procedencia de la misma a la acreditacin, por el "impugnante", de la
extrema arbitrariedad o irrazonabilidad daosa" del acta atacado.
Es decir, por un lado el fallo parece legitimar exclusivamente a los terceros para atacar la validez
del aumento del capital social resuelto con tales anomalas, lo cual es inadmisible, pues como es

sabido, los acuerdos sociales son en principio inoponibles a los terceros (9), y por el otro, impone a
los impugnantes la carga de acreditar la arbitrariedad extrema o la irrazonabilidad daosa, cuando
fcil es imaginar que los terceros carecen de toda posibilidad de interiorizarse de la marcha de los
negocios sociales y obviamente, de analizar "la oportunidad, conveniencia o necesidad" de un
aumento del capital social.
Y si se interpreta que el tribunal ha querido referirse a los accionistas dentro de los terceros a
quienes admite la posibilidad de impugnar un aumento del capital social adoptado con
arbitrariedad extrema o irrazonabilidad daosa, tampoco la solucin impuesta por el precedente
"Pereda" es afortunado, pues los accionistas minoritarios, naturales vctimas de este tipo de
maniobras, tienen casi las mismas dificultades que los terceros en orden al anlisis de la
documentacin y contabilidad de la sociedad, nicas vas a travs de las cuales puede analizarse la
"conveniencia, mrito, oportunidad y necesidad" de un aumento del capital social.
Tanto es as, que la moderna doctrina procesalista nacional, ha desplazado el principio general
establecido por el art. 377 del Cd. Procesal, conforme al cual incumbe la carga de la prueba a la
parte que invoca la existencia de un hecho controvertido, reemplazndolo por el principio de "de
la carta de la prueba dinmica", conforme al cual "el principio de la buena fe conduce a exigir la
produccin de la prueba a aquella de las partes que se encuentre en mejores condiciones de
lograrla", el cual ha obtenido amplia recepcin en nuestra jurisprudencia(10), y parece evidente, a
la luz de lo expuesto, que si la sociedad invoca razones comerciales, econmicas o financieras para
justificar un aumento del capital social, debe ser ella quien prueba la conveniencia de adoptar en
el seno de la asamblea una decisin de tal contenido, y no el impugnante de la misma, el cual,
como ha sido dicho, encuentra enormes dificultades fcticas para acreditar la irrazonabilidad
daosa o arbitrariedad extrema de un acuerdo de esa naturaleza.

III. El estado actual de la cuestin

Con posterioridad a ello, y como hemos sostenido precedentemente, las restantes salas del
Tribunal de Alzada en lo Comercial de la Capital Federal, con excepcin de la sala A (11), han
relativizado la aplicacin de la doctrina del fallo "Pereda" pues si bien como principio general han
ratificado la inimpugnabilidad de los acuerdos sociales que resuelven sobre la necesidad,
conveniencia y oportunidad del capital social predicado por ese precedente, lo han utilizado como
una regla general anloga al "criterio restrictivo" a que alude el art. 114 "in fine" de la ley 19.550,
sin dejar de analizar las circunstancias de cada caso y merituar la importancia del ingreso de
nuevos fondos al ente (12) pero admitiendo, por el contrario, la suspensin provisoria de ese
acuerdo asambleario, en los trminos del art. 252 del ordenamiento societario, cuando ha sido
demostrado que el aumento de capital ha sido utilizado al slo efecto de frustrar los derechos de
accionistas minoritarios, careciendo dicho acuerdo de toda fundamentacin real, no justificado en
las necesidades empresarias (13).

Del mismo modo, corresponde destacar que los fallos judiciales posteriores al precedente
"Pereda", no limitaron la legitimacin activa en los procesos de impugnacin de aumentos del
capital social a los terceros afectados por la arbitrariedad extrema o irrazonabilidad daosa nsita
en tal decisin, como lo sostiene ese fallo, sino que admitieron la legitimacin de los accionistas
afectados por tal acuerdo, con lo cual se volvi, para la impugnacin de este tipo de decisiones
sociales, al criterio general previsto por el art. 251 de la ley 19.550.

(1) Juan M., "Aumento de capital de la sociedad annima. Su impugnacin judicial", LA LEY, 1989, D, 1066,
quien sostiene que el accionista que alegue que el aumento del capital resuelto por la asamblea ha sido
innecesario y ha obedecido al nico propsito de achicar el porcentaje de participacin de los accionistas
minoritarios, la accin a promover ser la de daos y perjuicios contra quienes resultan autores y cmplices
de la maniobra, accin que halla su apoyo (por analoga), en el art. 194 de la ley 19.550. Este enfoque de la
cuestin, parte, a mi juicio, de la equivocada base de que el abuso de mayoras no es suficiente argumento
para nulificar un acuerdo asambleario. Por otro lado, identifica al inters social con el mero ingreso de
fondos a la sociedad, an innecesarios, olvidando que el concepto de inters social es mucho ms amplio,
pues comprende en su seno no slo los mecanismos necesarios para facilitar la actividad de la sociedad y sus
resultados, sino tambin el respeto de los derechos de todos sus integrantes y obviamente, la legalidad de
todos sus actos asamblearios.
(2) publicado en La Ley, 1985-E, 182.
(3) sala C, marzo 13 de 1991, en autos "Finkelstein, Simn c. Sauler S.A. y otros sobre ordinario", dem,
marzo 23 de 1991, en autos "Gowland, Marcelo c. Ita S.A. sobre sumario"; dem, julio 4 de 1991, en autos
"17 de Abril S.A. y otros c. Cervecera Santa Fe y otros sobre sumario"; sala B, octubre 5 de 1993, en autos
"Bellini, Ricardo y otros c. S.I.S.A. Servicios Internacionales S.A. sobre sumario"; dem, marzo 9 de 1992 en
autos "Mourin Lpez, Jos L. c. Editorial Molina S.A. s/ sumario s/Incidente de medidas cautelares". En
contra: CNCom., sala A, diciembre 28 de 1990, en autos "Cristiani Norma c. Cristiani S.A. y otros".
(4) Vctor, "Sobre la justiciabilidad de los aumentos del capital social" en La informacin, t. LXIII, ps. 523 y
sigtes. Asimismo, ponencias presentadas en el Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la
Empresa, V Congreso de Derecho Societario, celebrado en Huerta Grande, en 1992: SUAREZ ANZORENA,
Carlos y del suscripto, Miguel A., "Pautas para la debida apreciacin judicial del concepto de inters social
frente a las circunstancias de cada caso", ZAMENFELD, Vctor "Sobre la justiciabilidad de los aumentos de
capital social"; VITOLO, Daniel Roque, "Aumento del capital social. Su justiciabilidad". En contra,
MUSSACHIO DE REY, Silvia y RUBIN, Miguel A., "Cuestiones no justiciables en el mbito societario".
(5) sala C, diciembre 28 de 1984, en autos "Augur S.A. c. Sumampa S.A.", con voto del doctor Jaime Anaya,
La Ley, 1985-E, 12.
(6) sala D, julio 15 de 1982, en autos "Godoy Achar, Eulogio c. La Casa de las Juntas S.A."; sala B, agosto 13
de 1985, en autos "Sichel, Gerardo c. Boris Garfunkel e Hijos S.A."; sala B, abril 14 de 1987, en autos
"Okretich, Ral c. Editorial Atlntida S.A."; sala C, marzo 20 de 1980, en autos "Schettini, Jos c. Gasa
Gasonera Argentina S.A."; sala E, octubre 9 de 1984, en autos "Carriere de Saunier c. La Casa de la Juntas
S.A." entre otros. Consultar asimismo, FORESTIER, Juan Carlos, "Nulidad de la resolucin asamblearia que

decide el aumento del capital social con fundamento en el abuso de derecho de la mayora", La Ley, 1985-D,
972.
(7) sala A, diciembre 28 de 1990 en autos "Cristiani, Norma c. Cristiani S.A. y otros", que requiri precisiones
mnimas sobre las modalidades y extensin del aumento del capital social como requisito de legitimidad de
la correspondiente decisin asamblearia.
(8) sala E, febrero 6 de 1986, en autos "Vallejo, Jorge c. Ca. Azucarera Bella Vista S.A."; sala D, mayo 8 de
1992, en autos "Tacchi, Carlos c. Peters Hermanos S.A.", La Ley, 1987-A, 236; 1994-A, 384.
(9) sala A, diciembre 28 de 1990, en autos "Cristiani, Norma c. Cristiani S.A. y otros" publicado en Doctrina
Societaria y Concursal, t. IV, ps. 23 y siguientes.
(10) sala G, abril 11 de 1986, ED, 121-446 en donde se resolviera que "Tanto los balances como las
resoluciones asamblearias limitan su valor vinculante a la entidad y los accionistas, sin que puedan
extenderse sus efectos a terceros, que, por no serlo, carecen de legitimacin para intervenir en el trmite
interno que lleva a esa aprobacin y a adoptar decisiones societarias derivadas de esos actos".
(11) citado en nota 107, en la cual se aplic los principios generales en materia de abuso de mayoras para
nulificar una decisin asamblearia que haba aumentado el capital social.
(12) sala B, octubre 5 de 1992, en autos "Bellini, Ricardo c. S.I.S.A. Servicios Internacionales S.A."; CNCom.,
sala B, marzo 9 de 1992, en autos "Mourin Lpez, Jos Luis c. Editorial Molina SA sobre sumario s/incidente
de medidas cautelares".
(13) sala C, marzo 13 de 1991, en autos "Finkelstein, Simn c. Sauler S.A. s/ ordinario" y sala C, julio 4 de
1991, 17 de Abril SA y otro c. Cervecera Santa Fe S.A. sobre sumario.

Farina, Juan Mara


Aumento de capital de la sociedad annima. Su impugnacin judicial
Publicado en: LA LEY 1989-D , 1066 Derecho Comercial Sociedades Doctrinas Esenciales Tomo
III , 551

Sumario: SUMARIO: I. El porqu de este tema.- II. El dilema.- III. Puede el Juez -como medida
cautelar- disponer que se suspenda el tratamiento del punto del orden del da referido al aumento
del capital?.- IV. La contracautela.- V. La decisin asamblearia sobre aumento del capital social es
extraa al artculo 251 de la ley 19.550.- VI. Cul es el inters que mueve al accionista a impugnar
un aumento de capital? Defensa de los intereses societarios o conflicto entre socios?.- VII. Qu
accin corresponde promover al accionista disconforme?.- VIII. Otra solucin para el accionista
disconforme.- IX. Prueba que debe producir el impugnante.- X. Improcedencia de la suspensin de
la resolucin que aumenta el capital social, como medida cautelar

I. EL PORQU DE ESTE TEMA


No pocas veces las sociedades annimas se convierten en verdaderos campos de batalla donde
combaten con todas las armas a su alcance una mayora que desea acentuar cada vez ms su
dominio; y una minora que, advirtiendo esta circunstancia, trata de presionar en todos los
mbitos para lograr que la mayora le adquiera a muy buen precio sus acciones.
El aumento del capital social que resuelve la asamblea por voto de la mayora presenta para la
minora todos los aspectos de una maniobra tendiente a disminuir su participacin en el capital,
con la consiguiente reduccin de sus derechos polticos pues no es lo mismo contar con menos del
10 %, del 5 % o del 2 % del capital que cuando se superan estos porcentuales. Incluso una
reduccin en la participacin societaria significa muchas veces la prdida de la "chance" en el uso
del voto acumulativo.
El hecho de que los minoritarios pueden ejercer el derecho de suscripcin preferente no es
argumento suficiente pues esos accionistas no estn dispuestos a seguir aportando dinero que en
definitiva ser administrado por sus adversarios (la mayora) con el agravante -muy comn- de que
cuando hay ganancias los dividendos se pagan mediante la emisin de nuevas acciones, con lo cual
la minora no hace otra cosa que acumular papeles que no puede negociar. Captulo aparte
merece el caso de la S. A. cuyas acciones se cotizan en bolsa.
Frente a una decisin de la asamblea que resuelve aumentar el capital, esa minora a la que nos
estamos refiriendo, generalmente toma un camino: el de la impugnacin judicial por considerar
que la mayora, incurriendo en manifiesto abuso de derecho, ha adoptado esa resolucin con la

finalidad de perjudicar al o a los impugnantes. Y, generalmente, los impugnantes amparados en el


art. 252 de la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1319) piden, como medida cautelar, la suspensin de dicha
resolucin asamblearia.

II. EL DILEMA

Lo valioso para el impugnante, a los fines que se persiguen, es lograr el despacho favorable de la
suspensin preventiva de la decisin asamblearia pues esto produce efectos inmediatos, se dicta
"inaudita parte", suele crear conmociones con visos catastrficos en la empresa as como una
situacin de incertidumbre y de descrdito ante los bancos y acreedores.
Frente al problema encontramos dos criterios dispares en nuestros jueces: unos se inclinan de
inmediato por la tutela de la minora partiendo de la premisa de que es la parte dbil, expuesta a
sufrir los abusos de la mayora; y por ello, frente a un pedido que prima facie parece razonable,
decretan la suspensin -sin ms- del aumento del capital.
Otros, ms prudentes, parten de la base de que por encima de los conflictos entre socios (porque
de esto se trata en definitiva) est la suerte de la empresa cuya actividad, expansin y
solidificacin econmica y financiera interesa no slo a los accionistas sino, y a veces en mayor
grado, al personal de la empresa, proveedores, clientes, acreedores y, tambin, al medio donde
ella acta.

III. PUEDE EL JUEZ -COMO MEDIDA CAUTELAR- DISPONER QUE SE SUSPENDA EL TRATAMIENTO
DEL PUNTO DEL ORDEN DEL DIA REFERIDO AL AUMENTO DEL CAPITAL?

El planteo no es meramente hipottico pues, he visto resoluciones judiciales de este tenor, lo cual
me parece criticable desde todo punto de vista:
a) El art. 252 de la ley 19.550 faculta al juez a disponer la suspensin preventiva de la ejecucin de
la resolucin impugnada lo cual significa que debe existir una resolucin asamblearia. Esto no
ocurrir si el juez impide que la asamblea resuelva sobre el aumento de capital.
b) El art. 252 se coloca frente a una resolucin asamblearia impugnada. Si no hay resolucin
asamblearia no se puede pensar en su impugnacin; y si no hay demanda de impugnacin no se
puede amparar el juez en el art. 252 para disponer, no la suspensin de lo resuelto por la
asamblea, sino impedir una resolucin que no sea sabe cmo ser.

c) Una disposicin de esta naturaleza de por s deja de ser una medida cautelar para constituir una
disposicin definitiva. En efecto: Si ordena que se suspenda el tratamiento del aumento del capital
en la asamblea convocada para determinada fecha, este tema en esa asamblea ya no se podr
tratar ms, una vez que la asamblea se haya dado por concluida, salvo que al llegar a este punto se
pase a un cuarto intermedio y dentro de este lapso progrese una revocatoria o una apelacin.
d) Prohibir el tratamiento de determinados puntos del orden del da implica impedir a los
accionistas que deliberen; y esto es negarles por las dudas el ejercicio de un derecho inalienable e
inderogable.
e) El juez no puede entrar a suponer qu habrn de decidir los accionistas: e, incluso, podra
ocurrir que la asamblea no llegue a celebrarse. Un juez que cometa esta tropela estara
prejuzgando en base a suposiciones.
f) La ley y el sentido comn exigen que los problemas societarios se discutan y resuelvan
internamente como paso previo e inexcusable para poder luego acudir a la va judicial.
El accionista temeroso de que en la asamblea pueda adoptarse una resolucin ilegtima o contraria
a los intereses sociales debe concurrir a la misma, participar en el debate, sostener sus puntos de
vista, demostrar la improcedencia de la decisin que desea adoptar la mayora; y slo una vez
agotado este recurso interno cabe recurrir a la justicia; porque, como expresa el art. 251, lo que se
impugna no es la asamblea sino la decisin asamblearia. Mientras no haya decisin no puede
articularse su impugnacin.
g) Las medidas cautelares no pueden llegar al extremo de aniquilar el derecho de la otra parte.
Porque de esto se trata.
Puede un juez so pretexto de amparar el derecho de un 8 % impedir el derecho de accionistas
que representan el 92 % a concurrir a la asamblea, deliberar y resolver? Lo que el juez tiene que
merituar como susceptible de ocasionar un perjuicio es la resolucin asamblearia. El tratamiento
de los puntos del orden del da jams es susceptible de ocasionar perjuicio.

IV. LA CONTRACAUTELA

El art. 252 exige, como requisito para disponer la suspensin preventiva de la decisin
asamblearia, la previa garanta suficiente para responder por los daos que dicha medida pudiere
causar a la sociedad.
La disposicin legal es clara; pero he visto algunos casos preocupantes donde ciertos jueces ponen
en primer lugar el inters de la minora impugnante y en segundo trmino los intereses de la
empresa.

a) Caso grave: El tribunal consider que el derecho de impugnar la decisin asamblearia y pedir
como medida cautelar la suspensin del aumento del capital es un derecho incuestionable del
accionista por cuyo motivo la contracautela debe adecuarse a las posibilidades econmicas del
impugnante pues de otro modo ello significara privarle -por una razn econmica- del ejercicio de
este derecho. En consecuencia el tribunal fij como monto de la contracautela el valor contable de
las acciones del impugnante en esa sociedad y acept como tal un embargo voluntario sobre las
mismas. La contracautela as constituida no representaba el 10 % del aumento de capital. Con ello
se orden suspender el trmite ante el rgano de control, la suscripcin e integracin del aumento
que haba resuelto la asamblea.
Con este criterio si el accionista tena una sola accin, pensamos que la contracautela podra haber
sido de un austral.
b) Caso ms grave: Un grupo de accionistas minoritarios, con los mismos argumentos, obtiene
como medida cautelar la suspensin del aumento del capital, y el juez, con anlogos argumentos
al anterior, acepta como contracautela la tercera parte indivisa de un automvil usado, con ms
de 10 aos de antigedad, ubicado en otra provincia.
c) Caso gravsimo: Un grupo de accionistas en minora impugna la decisin asamblearia de
aumentar el capital sosteniendo -fundamentalmente- que el capital social se ha perdido en su
totalidad por lo que a su entender lo que corresponde es la disolucin de la sociedad y no el
aumento del capital. La contracautela ofrecida y aceptada por el juez son las acciones de los
solicitantes de la medida (7 % del capital) pese a que los propios peticionantes estn manifestando
que sus acciones en ese momento tienen un valor cero (no otra cosa significa la prdida del
capital); de modo que este caso, atenindose al solo dicho del impugnante, el juez sin
contracautela prohbe que una asamblea trate un aumento de capital tendiente a rehabilitar la
empresa.

V. LA DECISION ASAMBLEARIA SOBRE AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL ES EXTRAA AL ARTICULO


251 DE LA LEY 19.550

El art. 251 de la ley 19.550 dispone que "toda resolucin de la asamblea adoptada en violacin de
la ley, el estatuto o el reglamento puede ser impugnada la nulidad".
El aumento de capital no puede considerarse violatorio de la ley ni del estatuto; no puede
considerarse un acto ilcito ni perjudicial para la sociedad. En el peor de los casos podr declararse
"innecesario".
a) No es un acto ilcito, pues est dentro de las previsiones de la ley y constituye uno de los medios
naturales para solidificar econmica y financieramente a la sociedad.

b) Nunca puede considerarse perjudicial para la sociedad pues sta ve incrementado su


patrimonio sin carga alguna. Obtiene recursos sin costo, que de otro modo deber procurarse en
los medios financieros pagando por ello los intereses.
c) Aun cuando pueda considerarse "innecesario", esto tampoco es perjudicial para la sociedad; por
el contrario, contar con fondos ociosos que podr colocar en inversiones financieras y obtener
utilidades.
d) El juez ejerce sobre las decisiones de la asamblea un control de legalidad; pero nunca un control
de oportunidad o conveniencia pues esto significara otorgarle poderes de gestin de los negocios
sociales. En cuanto el juez entre a considerar si el aumento es o no necesario para el
desenvolvimiento de los negocios sociales se estar apartando del control de legalidad para
incursionar en el mundo de la oportunidad empresaria, transformndose en un fiscalizador del
criterio de conveniencia con que se manejan los negocios sociales; y esto s ya implica para el juez
incurrir en un desborde de sus facultades jurisdiccionales.

VI. CUL ES EL INTERES QUE MUEVE AL ACCIONISTA A IMPUGNAR UN AUMENTO DE CAPITAL?


DEFENSA DE LOS INTERESES SOCIETARIOS O CONFLICTO ENTRE SOCIOS?

El accionista disconforme con el aumento del capital social puede carecer de dinero para suscribir
o bien carecer de inters en hacerlo. Dado que no est obligado a suscribir el aumento, el nico
perjuicio que puede invocar frente a esa resolucin asamblearia es que en virtud de ella ver
disminuido de su porcentual con relacin al capital social y al total de los votos. Es ste su nico
inters legtimo.
As lo expresa un fallo de la CNCom., sala B del 9/10/87: "El pedido de suspensin de la decisin
asamblearia que decidi el aumento de capital, fundado en no tener el solicitante fondos
suficientes para suscribir en la proporcin de sus tenencias, aparece contrario a los principios que
deben ser tenidos en cuenta para estos supuestos", (autos "Bellini c. Sisa" - J. A., del 24/8/88, p. 9).
El accionista que impugna una decisin de asamblea que resolvi aumentar el capital social
basando su impugnacin en el abuso de la mayora, no est ejerciendo una accin judicial en
inters de la sociedad sino en su exclusivo inters, cual es no ver disminuido su porcentual en la
participacin accionaria.
Resulta, en consecuencia, que esta accin de impugnacin es extraa a los arts. 251 y 252.
Por esta razn no cabe que un juez ordene suspender el aumento de capital como medida
cautelar.
Carece de toda lgica que para evitar que la participacin de un accionista pase de un
determinado porcentual a otro menor, el juez ordene suspender un aumento a veces de

significativa importancia y paralizar de ese modo -ante la suposicin de un aumento innecesariola evolucin de una empresa.

VII. QUE ACCION CORRESPONDE PROMOVER AL ACCIONISTA DISCONFORME?

El accionista que alegue que el aumento de capital resuelto por la asamblea ha sido innecesario y
ha obedecido al nico propsito de achicar el porcentaje de participacin de los accionistas
minoritarios la accin a promover ser la de daos y perjuicios contra quienes resultan autores y
cmplices de la maniobra. Accin que halla su apoyo (por analoga) en el art. 194 de la ley 19.550.

VIII. OTRA SOLUCION PARA EL ACCIONISTA DISCONFORME

El accionista que alegue y pruebe fehacientemente que el aumento es innecesario y slo est
destinado a disminuir su porcentual (mala fe de la mayora) puede, en defensa de su derecho,
solicitar que dicho aumento se declare ineficaz a su respecto. Esto significa que la sentencia
ordenar a los responsables que arbitren las medidas adecuadas para que ese accionista contine
manteniendo su porcentual pese al aumento de capital de cuya suscripcin no ha participado, a
los fines de sus derechos patrimoniales y polticos.

IX. PRUEBA QUE DEBE PRODUCIR EL IMPUGNANTE

No basta que el aumento sea considerado innecesario para acceder al reclamo del impugnante.
Adems deber ser declarado malicioso. Esta prueba tiene que ser muy rigurosa pues es muy
difcil entender que algn o algunos accionistas, con el solo fin de reducir el porcentual de otro u
otros, suscriba e integre sumas importantes sin ningn beneficio personal.
Un juez prudente examinar tambin cual es el porcentual que representan los minoritarios
quejosos para entrar a considerar si realmente el sacrificio econmico que realizan los accionistas
partidarios del aumento encuentra un justificativo en la ventaja que para ellos pueda significar esa
reduccin del porcentual de los minoritarios. Porque si el porcentaje de stos se reduce del 4 % al
2 % qu diferencia tiene para los mayoritarios contar con el 96 % el 98 % de los votos? As sea
que el porcentual descienda por debajo del 5 % (derecho a pedir la convocatoria de una asamblea)
o del 2 % (derecho a pedir informes al sndico) el juez deber apreciar si esto guarda relacin con

el sacrificio econmico que significa para los mayoritarios el aporte para integrar el aumento
cuestionado.

X. IMPROCEDENCIA DE LA SUSPENSION DE LA RESOLUCION QUE AUMENTA EL CAPITAL SOCIAL,


COMO MEDIDA CAUTELAR

Como consecuencia de lo expuesto anteriormente, la medida cautelar no podr consistir en


suspender el aumento, lo cual es altamente peligroso, cuyas consecuencias pueden resultar
imprevisibles y no entra en las previsiones del art. 252.
La medida cautelar podr consistir en un embargo preventivo contra quienes eventualmente
resultaren responsables de los perjuicios que se ocasionaren a los accionistas minoritarios como
efecto de un aumento reconocidamente innecesario y de mala fe.

Dasso, Ariel A.
El aumento de capital por ajuste o revalo contable - No se computa a los efectos del
agotamiento del quntuplo del artculo 188, ley de sociedades
Publicado en: LA LEY 1999-F, 1007

Sumario: SUMARIO: I. Capital social y capital efectivo. -- II. Aumento de capital. -- III. El aumento
de capital real. El "nominal o contable". -- IV. El aumento de capital dentro del quntuplo. -- V.
Conclusiones.

I. Capital social y capital efectivo

El concepto de "Capital Social" corresponde a su funcin de representacin e identificacin con el


importe obligatorio del patrimonio neto en el momento inicial de la empresa siguiendo de esta
manera un tradicional concepto que se describe en doctrina, como una anttesis del "patrimonio"
o "capital efectivo"(1). En tanto este ltimo es esencialmente mutable, el capital social es el capital
nominal de la sociedad. Est fijado de una manera estable por una cifra en el acto constitutivo con
funcin contable y jurdica, con existencia de derecho y no de hecho (186 LS --Adla, XLIV-B, 1310-). La coincidencia entre valor del patrimonio social y capital existe solamente en el momento en
que se constituye la sociedad. El capital social es un asiento del balance que figura en el pasivo con
la cifra establecida por el acto constitutivo y en contrapartida del cual se inscribe en el activo un
total equivalente de bienes, crditos o prdidas para garanta o advertencia de los acreedores
sociales. Realiza la funcin de moderador legal y contable de la vida de la sociedad y en su funcin
de regulacin establece el lmite de los beneficios a repartir (art. 71 LS): el importe de las reservas
y la determinacin del margen por encima del cual no pueden distribuirse ganancias (art. 70 LS).
Determina por ello cul es el mximo de beneficios a repartir, en inters y proteccin de los
acreedores de la sociedad, pero tambin determina el lmite de la responsabilidad del socio (2).
Es exacto que existe una imposibilidad de definir a la sociedad por acciones en forma universal
pero, como principio general de Derecho comparado, es el conjunto de aportes de los accionistas,
ya sea en dinero o en bienes, expresado siempre con un valor nominal en el balance (art. 163 LS).
Ese es, entre nosotros, el concepto de "capital social", tradicionalmente referido al "autorizado"
(en el acto de constitucin) (3), "suscripto" (en el momento de comprometerse a su efectivizacin)
(4), y finalmente, "integrado" o liberado (una vez cumplido el compromiso de aporte).
En Estados Unidos la nocin del structure capital est remitido al conjunto de ttulos emitidos por
la sociedad, ya sea en acciones u obligaciones.

Pero al margen de tal circunstancia lo cierto es que en nuestro sistema societario, a semejanza del
Derecho continental europeo, el concepto de capital preside toda la estructura legal actuando
como una cifra de retencin que debe ser recompuesta en todo caso en forma previa a la
distribucin de cualquier beneficio (art. 70 LS) y constituye un parmetro porcentual vinculado al
ejercicio de derechos tanto patrimoniales como polticos por el accionista.
A modo de sntesis entre nosotros merece recordarse la ya clsica nocin de Garca Cuerva quien
lo concepta como "cifra nominal" fija, y establece que figura en el pasivo de la sociedad, cuya
determinacin es indispensable en el acto constitutivo y que sujeta a los principios de
recomposicin, intangibilidad y realidad, importa una garanta legal indirecta a los terceros y a los
socios y que slo puede ser reducido de conformidad con la normatividad establecida (5).
La reforma a "garanta indirecta" alude a un significado que no debe inducir a error, pues en la
prctica, la ostensible diferencia entre "capital social" y patrimonio (infra capitalizacin) diluye sus
efectos.

II. Aumento de capital

Por aumento de capital se entiende al procedimiento por el cual el importe de ste es fijado en
una cifra superior a la que precedentemente tena. Las variaciones que son consecuencias no
tienen sino una estricta referencia a la expresin monetaria del mismo pero no involucran
necesaria correspondencia con las alteraciones del patrimonio de la sociedad.
El aumento de capital de una sociedad por acciones importa regularmente la modificacin del acto
constitutivo y de su composicin accionaria, ya que el capital se representa por acciones (art. 163,
168, 186 y conc., LS).
En la casi totalidad de modificaciones estatutarias, la deliberacin asamblearia de modificacin del
estatuto tiene efectos constitutivos, ex nunc en el sentido de que crea un estado jurdico antes
inexistente, quedando a salvo la inoponibilidad a terceros que no hubieren conocido tal
deliberacin hasta tanto no se produzca la inscripcin, lo cual no constituye un requisito de
eficacia sino simplemente condicin de inoponibilidad (arts. 12 y 201 LS).
El aumento de capital tiene caractersticas particulares que lo distinguen respecto de las otras
modificaciones estatutarias.
En efecto, en el aumento de capital corresponde distinguir entre deliberacin de aumento y
modificacin del estatuto por aumento.
Tratndose de la deliberacin asamblearia de aumento de capital, si bien puede considerarse
constitutiva de la modificacin estatutaria, en cambio, slo es el presupuesto del efectivo
aumento del capital el que acontece recin con la suscripcin de las acciones. Aparece

indispensable, pues, realizar diferenciacin tendiente al anlisis sistemtico de la cuestin: si bien


en la prctica el aumento de capital es realizado por la emisin de nuevas acciones o por el
aumento del valor nominal de las ya emitidas, (recordemos que el capital se representa por
acciones, art. 163) a los efectos de nuestra especulacin interesa distinguir entre la primera de las
situaciones, esto es, aumento con emisin de nuevas acciones segn se trate de aumento de
capital con nuevos aportes, esto es "real" o "con pago" o con "aumento de patrimonio", respecto
del aumento meramente nominal que es el "no real", "nominal", "contable" o "gratuito" el que
acontece por va de ajustes contables, capitalizacin de reservas o de beneficios, conversin de
obligaciones contra la sociedad, o de bonos de fundador o debentures u obligaciones negociables.
Distinguimos tambin, a los efectos de este desarrollo, entre "aumento nominal" o "gratuito" con
emisin de nuevas acciones o solamente con el incremento del valor nominal de las preexistentes
y el aumento de capital real o con pago que siempre es con emisin de nuevas acciones.

III. El aumento de capital real. El "nominal o contable"

El aumento de capital constituye un fenmeno frecuente en la sociedad annima. Tiende a la


obtencin de nuevos recursos por va institucional a travs de los aportes de los socios o terceros
o (en su caso, alternativamente) a la ms cercana correspondencia entre el capital social y el
patrimonio (capital efectivo).
Desde el punto de vista dogmtico y operativo es susceptible de ser clasificado segn distintos
parmetros. Segn su forma instrumental: con o sin emisin de nuevas acciones. Segn la
correspondencia con nuevos aportes o con prescindencia de ellos: como "real" o meramente
"nominal" tambin llamado "gratuito".
La dificultad para conciliar el capital social con el capital efectivo (patrimonio) no puede ser
superada a travs de una frmula precisa. Solamente se regula en la ley a travs de parmetros
establecidos para las hiptesis de aumento o reduccin, lo que significa un compromiso de la
sociedad en orden a mantener la equivalencia entre capital y patrimonio. Sin embargo, insisto, su
identificacin es legalmente imposible en tanto tienen distintos contenidos. Son vas paralelas de
las que la ley quiere (pretende) que no se separen en exceso.
La divisin del aumento de capital y su caracterizacin como "real" por oposicin al meramente
"nominal" (contable), obedece a razones de su distinta naturaleza. En tanto el primero se realiza
con efectivo aporte y tiene como correlato tambin un desembolso real (o incremento de los
aportes) por parte de los socios; contrariamente en las hiptesis del aumento "nominal" o
"contable" o "gratuito" se trata de registros de movimientos, o ajustes que operan sin requerir de
parte de los socios ningn nuevo incremento de sus aportes (el art. 245, L.S. alude a
"desembolsos"). Se trasladan las partidas del balance por movimientos de contabilidad, y las
posiciones de los socios no se alteran, porque se entregan nuevas acciones integradas respecto de

cuya distribucin debe respetarse inexorablemente la regla de la proporcionalidad con las


tenencias anteriores (art. 189 L.S.) (6).
El aumento de capital meramente "nominal" o "contable" o "gratuito" realizado por medio de la
revaluacin o "ajuste" de activos procura la actualizacin en las cifras del balance, por medio de la
incorporacin del mayor valor que tienen los bienes, fundamentalmente, en razn del proceso
inflacionario, o, en otros trminos, del envilecimiento de la moneda.
No produce ningn tipo de modificacin en el patrimonio de la sociedad el que permanece
invariable. Tampoco se alteran las posiciones de los socios o accionistas quienes mantienen
invariables las posiciones relativas tanto patrimoniales como polticas (art. 189 LS). Estas
caractersticas hacen, incluso, que gran parte de la doctrina concepte que no se trata de
"aumentos" de capital en sentido propio sino de meros "ajustes" del capital social.
Recordemos una vez ms que esta especie de ajustes tienen tratamientos y efectos diversos a los
del aumento de capital real, con desembolso o nuevos aportes por los socios o accionistas. La
consecuencia que se suele exponer con mayor frecuencia es la incorporada por la ley 22.903 (Adla,
XLIII-D, 3673), en el art. 245 1 prrafo, al establecer que el accionista disconforme slo tiene
derecho de receder en las hiptesis de aumento de capital que obligue al socio accionista a
efectivo desembolso (aumento real, no meramente "nominal" o "contable").
Es menester puntualizar que el derecho de separacin o receso tiene por causales generadores
modificaciones del estatuto, legalmente determinadas por la ley (y segn doctrina que
compartimos, adems en hiptesis previstas en el acto de constitucin, legtimas siempre que no
se vulnere el orden pblico societario).
Pero no todo acto modificativo del estatuto se constituye en causal de receso.

IV. El aumento de capital dentro del quntuplo

En el antiguo Cdigo de Comercio el funcionamiento de la Sociedad Annima dependa de la


autorizacin del Poder Ejecutivo el que al otorgarla determinaba tambin el monto del capital que
la sociedad poda emitir, atribuyndose la iniciativa de su aumento a la asamblea de accionistas
(arts. 318 y 354, Cd. Com.).
Sin embargo en la prctica, los usos haban hecho ms que frecuente las disposiciones estatutarias
que facultaban al directorio dicho cometido, dentro del capital autorizado.
El sistema apareca de esta manera ms gil para la financiacin interna pero burlaba el control
estatal.

Con el objetivo de garantizar a accionistas y terceros y posibilitar el adecuado control, por el Poder
Ejecutivo, lo cual constitua el eje del sistema, se dict el dec. 1260 del 31/01/55 (Adla, XV-A, 64) el
que determina expresamente que la facultad que se otorga en los estatutos para el aumento del
capital autorizado, queda limitada hasta cinco veces su monto. La oportunidad corresponde al
directorio que debe someterlo a la asamblea de accionistas. Aprobado por sta se debe requerir la
aprobacin del Ministerio del Interior y Justicia y por ltimo la del Poder Ejecutivo.
La decisin de la asamblea deba ser sometida a la Inspeccin General de Justicia y la resolucin de
sta deba constar en escritura pblica con transcripcin del acta, inscribirse en el Registro Pblico
de Comercio y publicarse en el Boletn Oficial. El derecho de preferencia del accionista debe
ejercerse dentro de los quince das a partir del ltimo aviso.
Es esa la primera vez en la que en el Derecho argentino, aparece el quntuplo como lmite para la
facultad estatutaria de aumento del capital, (en un marco --dijimos supra-- que legitima una
prctica anterior violatoria de las disposiciones del Cdigo de Comercio), y al respecto no existen
precedentes en el Derecho comparado (por lo que ello debe tenerse especialmente en cuenta
cuando se trate de la evaluacin de doctrina y jurisprudencia extranjeras).
El dec. 1260/55 al establecer la explcita exigencia de la aprobacin del Poder Ejecutivo a todo el
procedimiento, gener numerosas complicaciones y dismiles interpretaciones las que
determinaron un nuevo decreto del 14 de octubre de 1955, N 852 (Adla, XV-A, 535), que
estableci que la aprobacin del aumento por el Poder Ejecutivo resultaba implcita de la
autorizacin originaria otorgada para la fundacin, organizacin, estatutos y dems requisitos del
art. 318 del Cd. de Comercio: por ello deroga el decreto anterior y consagra expresamente que
cuando el estatuto previese el aumento del capital autorizado, pueden (i) realizarse sin los
recaudos del art. 295 del Cd. de Comercio (que impona para cualquier modificacin las
formalidades de la constitucin); (ii) ser decidido por resolucin de la Asamblea General de
Accionistas hasta el mximo del quntuplo, si la previsin no estuviere limitada a un monto menor.
La Asamblea fijar las caractersticas de las acciones pudiendo delegar al directorio, la poca,
emisin, forma y condiciones de pago. Mantiene la exigencia de escritura pblica de la resolucin
asamblearia, la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio y la publicacin de la emisin en el
Boletn Oficial por el trmino de tres das, y el ejercicio del derecho de preferencia dentro de los
quince siguientes a la ltima publicacin.
El dec. 852/55 contiene en sus "considerandos" una importante puntualizacin respecto de la
naturaleza del aumento, cuando al merituar la conveniencia de mantener la intervencin de la
asamblea, y con ello la participacin que corresponde a los accionistas, alude expresamente a la
fijacin del "monto real elevable". Esta referencia configura un antecedente de importancia, en
orden a la categora de los aumentos del capital (slo el "real") a los efectos del agotamiento (o
cmputo) del quntuplo, como parmetro para determinar la causal. (Art. 245 1 prrafo LS) (7).
Otra pauta de interpretacin congruente con la conclusin que surge de los decretos 1260 y 852,
ambos de 1955, es que en los dos se consagra el ejercicio del derecho de preferencia (art. 194 LS)

para los aumentos del capital dentro del quntuplo all regulados, el que slo es compatible con el
aumento real y est excluido por definicin en las hiptesis de ajustes contables(8).
Los dos decretos constituyen los antecedentes inmediatos del art. 188 de la LS 19.550, sancionada
y promulgada el 3 de abril de 1972. Segn este sistema autctono la cifra capital queda
consagrada en el estatuto (art. 11 inc. 4 LS) y su aumento requiere decisin estatutaria por va de
resolucin de: a) asamblea ordinaria si el aumento es dentro del quntuplo y est previsto en los
estatutos (art. 188 LS) o b) extraordinaria, si la previsin no existe en los estatutos, esto es, si trata
de las hiptesis no cubiertas por el art. 188 LS: art. 235 inc. 1 (9).
El procedimiento de aumento de capital "nominal", "contable" o "gratuito" cuando consiste en el
ajuste del capital por revalos o ajustes contables constituye un recurso tcnico, no econmico y
no importa exigencia de nuevos aportes a los accionistas antiguos, ni les otorgan derecho de
opcin, ni significan aumento patrimonial a la sociedad. Su resultado econmico ser que las
antiguas acciones (si el ajuste se hace por incremento del valor nominal de las existentes) o las
nuevas (si se las emite, en cuyo caso debe tratarse de acciones integradas) reflejarn ahora en su
valor nominal la parte del ajuste que antes de la operacin estaban adscriptas al ttulo en forma
tcita (10).

V. Conclusiones

De lo expuesto se sigue:
1. La previsin estatutaria de aumento del capital al quntuplo por Asamblea Ordinaria en la forma
consagrada por el art. 188 LS no tiene precedentes en el Derecho Comparado e implica
exclusivamente al aumento "real" del capital y no al meramente "nominal" o "contable".
2. El aumento por ajuste de capital no agota el lmite del quntuplo del art. 188 LS, por lo que tal
hiptesis no constituye causal de receso del accionista minoritario disconforme con la decisin
asamblearia que decide tal aumento.

(1) en su "Trattato del diritto della societ", t. II, transcribe a VIVANTE, "Trait de droit commercial", Paris, II,
p. 267.
(2) advertir que el art. 163 LS, el primero del elenco dedicado en la seccin V del cap. II de la LS a la sociedad
annima, caracteriza a sta con un texto que no es sino la conceptuacin del capital: "El capital se
representa por acciones y los socios limitan su responsabilidad a la integracin de las acciones suscriptas".
(3) Cdigo de Comercio (derogado), art. 318 y 354.
(4) 186 y concs.

(5) CUERVA, Hctor: "Reduccin de Capital y la proteccin de los acreedores sociales", RDCO, diciembre
1972, N 42, p. 682. Ver tambin DASSO, Ariel A., "Inscripcin de aumento de capital y receso", LA LEY, 1985A, 443.
(6) es en razn de su distinta naturaleza que los efectos de las dos categoras de aumentos de capital son
tambin sustancialmente diversos en cuanto a las limitaciones para la participacin en el capital de otra
sociedad (por un monto superior a las reservas libres y la mitad del capital y reservas legales), consagrada en
el art. 31 LS: cuando el exceso en el lmite de participacin aludido acontezca como resultado de la
capitalizacin de utilidades o reservas es decir, por aumento de capital nominal-contable, no se computa y
aunque la hiptesis de ajuste o revalo contable no se incluya explcitamente, debe conceptuarse
comprendido en el elenco (meramente enunciativo de las excepciones) porque participan de la misma
naturaleza del aumento por capitalizacin de ganancias o reservas.
Correlativamente la hiptesis de reduccin nominal del capital en razn de las prdidas sufridas (art. 205 LS:
Reduccin voluntaria) o bien obligatoria (art. 206 LS: Reduccin forzosa cuando las prdidas insumen las
reservas y el 50 % del capital) toda vez que opere por amortizacin de acciones integradas (art. 223 LS)
significando un ajuste de la cifra nominal del capital para reestablecer el equilibrio entre ste y el
patrimonio, excluyen el rgimen de oposicin por parte de los acreedores (art. 83 inc. 3) por cuanto en la
hiptesis fctica no existe perjuicio en el universo de una disminucin de sus expectativas que la realidad
econmica impone a la sociedad, los socios y los acreedores. En cambio la reduccin voluntaria o real del
capital, regulado en los arts. 203 y 204 LS, es contextual con una reduccin equivalente del patrimonio --o
real-- con distribucin proporcional entre los socios del exceso del capital: esto acontece cuando la cifra del
capital excede la necesidad de la actividad y se constituye en un obstculo para la distribucin de utilidades,
ya que --segn se dijo-- el capital social determina el margen por encima del que no pueden repartirse las
mismas (art. 70 LS). En estas ltimas hiptesis de reduccin real de los arts. 203 y 204 (correlato del
aumento real) el derecho de oposicin de los acreedores, aparece explcitamente consagrado, pues por
voluntad de sociedad y en orden a sus propias conveniencias, opera la reduccin de la garanta indirecta de
los mismos (art. 204 prrafo 1 y 83 inc. 3 LS).
(7) contra CNCom., sala B, "Tchomlekdjoglou c. Stemos S.A. s/ sumario", 24/8/92, I, 1992-B, 2386 (an sin
comentarios doctrinarios).
(8) las hiptesis de aumento "nominal", "contable" o "gratuito" tales como capitalizacin de utilidades o
reservas o de deudas de la sociedad o de bonos de fundador, o de cualquier otra que implique el traslado de
fondos inscriptos en el balance sin nuevos aportes y la entrega de acciones integradas, rige la regla de la
distribucin proporcional de las tenencias: art. 189 LS.
(9) recordarse que por ley 22.686 (Adla, XLII-D, 3634) se introdujo una importante adicin en el art. 188.
Respecto de sociedades cuyas acciones estn destinadas a la oferta pblica: no tienen necesidad de realizar
la modificacin del estatuto para aumentar su capital, el que puede ser realizado sin lmite cuantitativo de
ningn tipo por resolucin de la asamblea ordinaria, ni modificacin del estatuto.
El sistema de la ley 22.686, de la misma manera que haba ocurrido anteriormente con los decretos de 1995
tiene por objetivo --ahora con expresa focalizacin en las empresas, las sociedades annimas que hacen
oferta pblica de sus acciones-- liberarlas del pesado rgimen administrativo, y de las mayores exigencias de
las asambleas extraordinarias que inciden negativamente en la canalizacin del ahorro y dificultan el
proceso de capitalizacin necesaria para recomponer la estructura de su aparato financiero. Se instituye

este sistema de mxima facilitacin: resolucin de la Asamblea Ordinaria respecto de la oportunidad y


conveniencia en el aumento del capital, e innecesariedad para concretarlo de la modificacin del estatuto.
(10) - URIA: "Comentario a la Ley de Sociedades Annimas", ps. 305/6, t. II, Madrid, 1976.

Asbir, Carlos
Impugnacin de aumentos del capital social
Publicado en: LA LEY 1996-E, 1289

Sumario: SUMARIO: I. La tesis restrictiva. -- II. Decisiones asamblearias: aumento de capital,


justiciabilidad. Sentencia: principio de congruencia. -- III. El aumento de capital de la sociedad
annima como cuestin justiciable.--IV. Crtica a la doctrina del caso "Pereda". -- V. Estado actual
de la cuestin. -- VI. Acciones principales y derecho de receso. -- VII. Impugnacin judicial de la
resolucin asamblearia que decide el aumento de capital. -- VIII. Plazo para el ejercicio de la
accin. -- IX. La accin de responsabilidad comn.

La cuestin acerca de si la resolucin de la asamblea de una S.A., que dispone el aumento del
capital social, encuadra sin ms como alguna de las previsiones sobre impugnacin de decisiones
asamblearias de los arts. 251 y 252 de la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1310); ha sido motivo de
debates doctrinarios y fallos judiciales encontrados.

I. La tesis restrictiva

Farina afirma que para responder, podemos atenernos estrictamente al aforismo milenario --ubi
lex non distinguit...--, en tal caso debemos admitir que se trata de una decisin de la asamblea y,
atento a la frmula legal, debern aplicarse los artculos citados. Acepta que se apliquen los
artculos citados, pero no "sin ms", pues el juzgador debe tener presente que el texto de la ley
constituye un enunciado general y considera que la decisin asamblearia que dispone el aumento
del capital social, merece de parte del juzgador, un enfoque particular; sobre todo cuando el
impugnante solicita la suspensin de dicha decisin (art. 252, ley de sociedades comerciales).
No es fcil poder argumentar que el aumento del capital social constituya una medida perjudicial
para la sociedad.
Esta manifestacin del autor citado obedece a que, segn l, generalmente la impugnacin y la
suspensin de la decisin asamblearia son pedidas por minoras no dispuestas a participar en el
aumento, fundndose en que constituye una arbitrariedad de la mayora con la finalidad de ir
"achicando" la participacin accionaria de aqullas.
Sostiene que lo cierto es que esa minora impugnante procura:

1. Evitar que se disminuya su participacin en el capital social, con la consiguiente disminucin de


su influencia poltica dentro de la sociedad.
2. Otras veces se trata de una medida coercitiva tendiente a dificultar el desarrollo de los negocios
en los que esa minora no tiene inters (generalmente, la mayora acta sin ingerencia de la
minora que se ve desplazada) y trate de este modo de forzar la adquisicin de sus acciones por la
mayora a buen precio.
Para este autor el juez debe tener en cuenta:
a) La estructura jurdica de la sociedad comercial a la que se someten los socios.
Cuando se constituye una sociedad se crea una estructura jurdica, a la cual se someten
voluntariamente sus fundadores. Es lo establecido por el 1197 del Cd. Civil, que consagra la
fuerza vinculante que tiene el contrato para las partes. Esta fuerza se transmite tanto activa como
pasivamente a los sucesores universales de las partes y a los cesionarios de stas, cuando por
cualquier ttulo se transfiere todo o parte de los derechos que corresponden al socio.
La estructura jurdica de la sociedad comercial est sujeta a normas precisas, destinadas a otorgar
certeza y seguridad a la existencia misma del ente societario, a las funciones y responsabilidades
de stos y del ente social frente a terceros.
b) Defensa de los intereses societarios o conflictos entre socios?
En funcin de lo precedentemente expuesto, la ley, reconoce a la sociedad comercial como sujeto
de derecho (art. 2) y esto adquiere especial relevancia cuando de dos grupos de socios en
conflicto, uno de stos ataca a la sociedad para dirimir la contienda y de este modo impide su
funcionamiento normal, o bien, plantea su disolucin y liquidacin para agredir indirectamente, de
esta manera, al otro grupo. Este problema se trasladar al mbito societario si resulta claro que un
grupo --generalmente constituido por la mayora-- utiliza la estructura societaria para desconocer
los derechos de la minora o perjudicarla.
c) Inters legtimo del accionista que se opone al aumento
Dado que el accionista disconforme no est obligado a suscribir el aumento, el nico perjuicio que
puede invocar frente a la resolucin asamblearia es que, en virtud de sta, ver disminuido su
porcentual con relacin al capital social y al total de los votos, constituyendo ste su nico inters
legtimo.
De tal manera que al impugnar la decisin de la asamblea de aumentar el capital social,
fundndose en el abuso de la mayora, no est ejerciendo una accin judicial en inters de la
sociedad sino en su exclusivo y particular inters, cual es no ver disminuido su porcentual en la
participacin accionaria.

En consecuencia, esta accin de impugnacin es extraa a los arts. 251 y 252. En efecto: el
aumento de capital de una S.A. no puede considerarse ilcito ni perjudicial para la sociedad, por lo
tanto, en el peor de los casos podr ser innecesario.
Con esta argumentacin, Farina concluye que:
1. Es plenamente lcito, pues est dentro de las previsiones de la ley.
2. En modo alguno puede considerarse perjudicial, pues la sociedad ve incrementado su
patrimonio sin costo.
3. Ni siquiera en el caso de un aumento "innecesario", podra considerrselo perjudicial para la
sociedad, ya que a travs de esto, contara con fondos para colocar en inversiones financieras y
procurarse mayores utilidades de este modo.
El juez tiene, sobre las decisiones asamblearias, un control de legalidad, pero nunca control de
oportunidad o conveniencia. Esto significara otorgarle poderes de gestin de los negocios
sociales.
4. Considerando que el aumento hubiera sido innecesario y haya obedecido al nico propsito de
achicar el porcentaje de participacin de los accionistas minoritarios, as deber probarse, y la
accin a promover ser la de daos y perjuicios contra quienes resulten autores y cmplices de la
maniobra. Esta accin encuentra su apoyo --por analoga-- en el art. 194 de la ley 19.550.
5. Otra solucin para el accionista disconforme, en defensa de su derecho, ser que podr alegar y
probar que el aumento slo est destinado a disminuir su porcentual, solicitando que dicho
aumento se declare ineficaz a su respecto. Con esto lograr que la sentencia ordene a los
responsables a arbitrar las medidas adecuadas para que ese accionista mantenga su porcentual,
pese al aumento de capital de cuyo aumento no ha participado, a los fines de respetar sus
derechos patrimoniales y polticos.
El aumento, no slo deber ser innecesario, sino tambin deber ser declarado malicioso, slo de
esta manera el impugnante podr acceder al reclamo. Esta prueba debe ser muy rigurosa, ya que
no resulta fcil comprender que uno o ms accionistas, con el solo fin de reducir el porcentual de
otro u otros, suscriban e integren importantes sumas sin beneficio personal alguno.
Adems, el juez debe ser prudente y examinar el porcentual representado por los minoritarios
quejosos, para poder considerar si efectivamente el sacrificio econmico, que efectan los
partidarios del aumento, encuentra justificativo en la ventaja que para ellos pueda significar la
reduccin del porcentual de los minoritarios. Por ejemplo, si el porcentaje de stos se reduce del 4
% al 2 %, qu diferencia tiene para los mayoritarios contar con el 96 % o el 98 % de los votos?
Aun cuando el porcentual descienda por debajo del 5 % (derecho a pedir la convocatoria de una
asamblea) o del 2 % (derecho a pedir informes al sndico), el juez deber apreciar si esto guarda
relacin con el sacrificio econmico que significa para los mayoritarios el aporte que deben
efectuar para integrar el aumento cuestionado.

6. La medida cautelar de suspender la resolucin que aumenta el capital social resulta


improcedente.
Podr intentarse una cautelar que consista en un embargo preventivo contra quienes resultaren
eventualmente responsables de los perjuicios que pudieren ocasionarse a los accionistas
minoritarios, como consecuencia del aumento innecesario y malicioso, pues no sera razonable
que el juez suspendiera el 100 % del aumento de capital cuando un accionista vea reducido su
porcentual del 2 % al 1 %.
De lo contrario, invocando la tutela del accionista minoritario, se dejara sin la proteccin que
brinda la ley a los accionistas dispuestos a integrar o que ya han suscripto e integrado.

II. Decisiones asamblearias: aumento de capital, justiciabilidad. Sentencia: principio de


congruencia
La justiciabilidad de las decisiones asamblearias debe ser juzgada "restrictivamente";
entendindose por ello que el rgano jurisdiccional debe restringir su intervencin, de modo de
actuar solamente en hiptesis de arbitrariedad extrema o irracionalidad daosa para otro sujeto.
La decisin societaria sobre la necesidad, conveniencia y oportunidad de un aumento del capital,
constituye una cuestin de poltica empresaria, que debe quedar reservada exclusivamente a los
rganos societarios competentes y que slo es revisable por el rgano jurisdiccional en caso de
arbitrariedad extrema y daosa para otro sujeto, ya que solamente a travs de esa extrema
arbitrariedad o irracionalidad daosa, el acto decidido o cumplido ingresa en el mbito de lo ilcito
o antijurdico.
Quien pretende la nulidad de una decisin asamblearia sobre el aumento de capital social, debe
probar el presupuesto de hecho de su pretensin, es decir que debe demostrar la extrema
arbitrariedad o irracionalidad daosa de esa decisin.
El accionista disconforme con una decisin de la asamblea de su sociedad, debe respetar la poltica
comercial y financiera establecida por dicho rgano de gobierno y, en todo caso, su disenso debe
canalizarse por la va societaria normal del receso y no por la impugnacin judicial; ya que sta
est limitada a casos de extrema arbitrariedad o irracionalidad, cuya acreditacin corresponde al
impugnante.
Si los fundamentos en que se apoy una sentencia anulatoria de una decisin asamblearia (esto
es: la violacin de los derechos de informacin del accionista y la injustificacin del aumento del
capital social) no fueron nunca invocados en autos por los socios disidentes, quienes en sus
escritos de iniciacin y constitucin del proceso tampoco relataron los hechos por los que se
habra concretado esa violacin ni demostraron la falta de justificacin racional para dicho

aumento de capital, cabe concluir que tal decisorio fall "extra petita", pues infringi el principio
de congruencia y el ms genrico principio dispositivo.

III. El aumento de capital de la sociedad annima como cuestin justiciable


Con fecha 22 de agosto de 1989, la sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial,
en los autos "Pereda, Rafael c. Pampagro S.A." (La Ley, 1986-E, 206) considera dos temas, ambos
de vital importancia: el primero se vincula con los aspectos procesales del reclamo de quien se
consider afectado por un aumento de capital aprobado por el rgano asambleario, y el segundo
se refiere a la posibilidad de revisar en sede judicial una decisin societaria como la de aumentar
el capital social.
El primer tema surge a raz de la indefinicin acerca de cul fue la cosa demandada por los actores.
En este sentido, el ilustrado voto de Cuartero debi efectuar un anlisis minucioso de la demanda,
para desbrozar la cuestin y determinar "el alcance y contenido de la tutela jurdica que incumbe
fijar a las partes (CNCiv., sala E, La Ley, 1986-E, 206)". En el caso en cuestin, segn relata el juez
de Cmara, a la demanda inicial de los actores fue menester escindirla y separarla en dos
diferentes: la primera de ellas relativa a la rendicin de cuentas y remocin de administradores --y
cuyo trmite fue ajeno a esta causa-- y la segunda (a la que se refiere nuestro anlisis), referida a
la impugnacin de dos asambleas de Pampagro S.A.
La impugnacin a la primera de esas asambleas fue rechazada en primera instancia, y ese rechazo
fue consentido por los actores. La impugnacin de la segunda, efectuada en forma escueta por el
apoderado de los mandantes, sin invocacin de principio jurdico alguno, fue, sin embargo,
acogida por el a quo.
En efecto: en primera instancia el juez consider que se haban violado los derechos de
informacin del accionista, y que, por aadidura, era injustificado el aumento de capital dispuesto
en la asamblea impugnada. El fallo de Cuartero pone, en opinin de Negri, las cosas en su lugar al
considerar que, en razn de la falta de alegacin alguna que justificara la nulidad asamblearia, la
sentencia apelada fall extra petita.
Agrega tambin que el tribunal de primera instancia (como primera providencia y mucho antes de
llegado el momento de dictar sentencia) debi haber exigido al demandante el cumplimiento de la
exigencia contenida en el art. 330 del Cd. Procesal, relativa a la necesaria determinacin de los
hechos en que se funda la demanda. No debe olvidarse que la vaguedad acerca de lo demandado
o la insuficiencia en la determinacin de los hechos tienen directa vinculacin con el derecho de
defensa de la parte demandada (de jerarqua constitucional) y con la latitud de la decisin judicial.
Como el principio de congruencia exige "una vigorosa adecuacin de la sentencia a los sujetos,
objeto y causa que individualizan a la pretensin y a la oposicin", no puede haber disconformidad
entre la sentencia y la pretensin que constituye el objeto del proceso (CNCiv., sala F, ED, 121670).

El segundo aspecto sobre el que se pronuncia la sentencia de marras est vinculado con la
justiciabilidad de la decisin asamblearia que aumenta el capital de una sociedad. En otras
palabras: Puede impugnarse la decisin que aprob legtimamente un aumento de capital? El
fundamento para tal impugnacin --ausente, por supuesto la violacin de la ley, el estatuto o el
reglamento de la que habla el art. 251 de la ley 19.550--, estara dado por un eventual perjuicio al
accionista afectado.
La jurisprudencia de los Estados Unidos ha sostenido repetidamente que no es tarea de los jueces
rescatar a los litigantes de un mal negocio (Restetment of the Law of Contracts, 81 -1932-; "Black
Industries, inc. vs. Bush", 110 F. Supp 801-1953-). En el caso, la decisin asamblearia, tomada
dentro de los recaudos que exige la ley, result perjudicial para un accionista. Con criterio sano y
laudable, el juez de primer voto establece una "esfera de actuacin exclusiva" de la sociedad que,
salvo en el caso de la violacin de normas jurdicas, est ms all de la autoridad de los
magistrados. Es ni ms ni menos, que el principio del art. 1066 del Cd. Civil, desprendido del
ejercicio de la facultad constitucional de comerciar y de trabajar y ejercer toda industria lcita (art.
14, Constitucin Nacional). El "comerciar" lleva implcito el derecho al lucro, esto es, a ganar en los
negocios; pero tambin a perder, a soportar el lea propia de las actividades mercantiles. Y si la
participacin en una sociedad annima es una manera de "hacer negocios" (arg. art. 1, ley de
sociedades) no son los jueces quienes deben acudir al rescate del comerciante cuyos negocios no
le permitan obtener la ganancia esperada.
Salvo alguna opinin aislada de la doctrina, como la precedente, nuestra jurisprudencia no
efectuaba ninguna distincin sobre la naturaleza o contenido de la decisin asamblearia atacada
de nulidad, las cuales quedaban todas sujetas al rgimen impugnatorio previsto por los arts. 251 a
254 de la ley 19.550.
Sin embargo, a partir del caso en anlisis se alter esa identificacin, eliminando del mbito del
art. 251 de la ley de sociedades a las decisiones sociales que resuelvan sobre la necesidad o
conveniencia de un aumento del capital social, salvo caso de arbitrariedad extrema o de
irracionalidad daosa, de los que resulten perjuicios para terceros.
Se fund para ello el tribunal, en el hecho de que "la decisin sobre la necesidad y conveniencia y
sobre la oportunidad del aumento del capital social constituye una cuestin de poltica
empresaria, ms particularmente de ndole comercial y financiera...que debe quedar
exclusivamente reservada a los rganos sociales naturales, que tienen competencia legal sobre la
materia..." "...tales decisiones constituyen cuestiones no justiciables, en el sentido que lo ha dicho
la Corte Suprema de Justicia, con referencia a los actos de gobierno o actos de administracin de
los poderes estatales, pero como tambin lo ha sostenido el Alto Tribunal, esa cuestin deviene en
objeto de examen, control y juicio por parte del Poder Judicial, en hiptesis de arbitrariedad
extrema o de irracionalidad, de las que resulte un perjuicio para un sujeto, puesto que el derecho
no consiente la arbitrariedad extrema o la irrazonabilidad daosa.

De lo contrario, segn el aludido fallo, "...el tribunal dejara de lado su funcin jurisdiccional para
convertirse en una suerte de rgano superior de administracin de los negocios privados, en tanto
revisor de los actos de administracin, comerciales y financieros cumplidos por el rgano natural
de la sociedad de que se trata..."
Concluye el tribunal, refirindose a aquellos supuestos en que la arbitrariedad extrema o la
irrazonabilidad daosa autorizar la inmisin del Poder Judicial en el anlisis que aumentara el
capital social, que "...el impugnante de la decisin de aumentar el capital social debe demostrar la
extrema arbitrariedad o irracionalidad daosa del acto impugnado...".
Con posterioridad al dictado de este fallo, se present un curioso fenmeno: mientras la
jurisprudencia mayoritaria de las restantes salas del mismo tribunal adhirieron con reservas a la
doctrina emanada del caso "Pereda", la doctrina en forma casi unnime, rechaz la misma, con
muy variados y slidos fundamentos.

IV. Crticas a la doctrina del caso "Pereda"


En opinin de Nissen, la doctrina judicial del caso en anlisis resulta sumamente peligrosa en los
hechos y adems violatoria de nuestro ordenamiento legal.
Sostiene que, en primer lugar, debe repararse en lo que la experiencia nos demuestra respecto de
que no existe maniobra ms reiterada que la simulacin de aumento de capital social para licuar
las participaciones de accionistas minoritarios, para asfixiar econmicamente a los mismos y
disminuirlos en el ejercicio de sus derechos. Esa actuacin es tanto ms reiterada y eficaz, en la
medida que la ley 19.550 no impone obligatoriamente la emisin con prima de las acciones que
son consecuencia de la decisin de aumentar el capital social, de manera tal que, ya sea
aprovechando la mayora, la falta de disponibilidades de determinados accionistas, o la ausencia
temporal de los mismos, se quedan por pocos pesos, con la participacin accionaria de los socios
minoritarios.
Manifiesta que, al parecer, con la doctrina del caso "Pereda", ese tipo de maniobras quedar sin
castigo ni sancin, a pesar de que implican un claro abuso de derecho y una violacin al fin
societario, a que se refiere el art. 54 "in fine" de la ley 19.550.
Dicho fallo ignora pues la abundante y pacfica jurisprudencia, incluso de la misma sala, que
admite la declaracin de nulidad de actos asamblearios por abuso de mayoristas.
La referencia a la "arbitrariedad extrema" o "irrazonabilidad daosa" a que alude el tribunal para
justificar la intromisin del Poder Judicial en el estudio de esa decisin asamblearia no resulta
suficiente por las razones que a continuacin se exponen:

a) No debe distinguirse en derecho los diversos grados de ilegitimidad, pues tanto la


"arbitrariedad" como la "irrazonabilidad" son, sin importar el grado, pasibles de nulidad.
Expresado de otro modo, una decisin asamblearia puede ser, a juicio del tribunal, "arbitraria"
pero no en grado "extremo", o "irrazonable" pero no en grado de "daosa". En estos casos los
acuerdos resultaran vlidos e inatacables, lo que sin duda, contrara todo sentimiento de justicia.
Por lo dems, en nuestro ordenamiento positivo no existe disposicin alguna que autorice
semejantes diferencias.
b) Segn el fallo en anlisis, esa "arbitrariedad extrema" o "irrazonabilidad daosa", slo puede ser
invocada por terceros vctimas de tal manera de actuar, y no por los propios integrantes de la
sociedad, aun cuando los mismos, demuestren lo ajena que se encuentra la decisin aprobatoria
del aumento de capital, del inters social.
No existe motivo ni disposicin de la ley 19.550 que impida la inmisin del Poder Judicial en el
estudio de la legitimidad o ilegitimidad de determinados acuerdos asamblearios. Por el contrario
el principio general consagrado en el primer prrafo del art. 251 de esta ley, veda formular
cualquier tipo de distincin.
El acuerdo asambleario que resuelve aumentar el capital social debe someterse a los principios
generales del ordenamiento comn en general (art. 953, Cd. Civil) y societario en particular (arts.
54 "in fine", 233 y 251, ley 19.550) y es especial requisito de procedencia la explicacin clara y
circunstanciada, por parte de los directores, de los motivos en que se funda la necesidad de
nuevos aportes de los accionistas para evitar el tipo de maniobras descriptas.
Debe recordarse, que a diferencia de lo sostenido en el caso "Pereda", la decisin de aumentar el
capital social no slo pone en juego los intereses de la sociedad, sino tambin de los accionistas,
para quienes de su participacin societaria depende el ejercicio de ciertos derechos (arts. 236 y
294, ley 19.550).
Esto, en modo alguno significa, que un accionista pueda impugnar un aumento de capital social
fundndose en su imposibilidad de suscribir las acciones a emitirse, pues como ha sido sostenido
por la CNCom., sala E, febrero 6 de 1986, en autos "Vallejo, Jorge c. Ca. Azucarera Bella Vista";
sala D, mayo 8 de 1992 en autos "Tacchi, Carlos c. Peters Hnos. S.A." (La Ley, 1987-A, 236; 1994-A,
384), la accin impugnatoria de decisiones asamblearias est exclusivamente reservada a los casos
en que existe una lesin al inters social y no cuando el afectado es exclusivamente un derecho
particular del impugnante, pero es obvio que la decisin social que aumenta el capital social con el
nico propsito de licuar las participaciones del mismo, constituye un ejemplo muy claro de abuso
de las mayoras, en el que el funcionamiento de la sociedad y el inters social de la misma queda
insalvablemente afectado en la medida que atae al inters social el que las decisiones
asamblearias sean adoptadas conforme a la ley, estatuto o reglamento (art. 251, ley 19.550).
La doctrina del fallo en anlisis, tambin incurre para Nissen, en una flagrante contradiccin del
Poder Judicial, toda vez que por una parte admite su intromisin en el caso de que la decisin

social de aumentar el capital resulte de arbitrariedad extrema o de irrazonabilidad daosa "de la


cual resulten perjuicios para terceros", para luego admitir la procedencia de la impugnacin
judicial de esos actos, subordinando la procedencia de la misma a la acreditacin, "por el
impugnante", de la extrema arbitrariedad o irrazonabilidad daosa del acto atacado. Es decir, por
un lado, el fallo parece legitimar exclusivamente a los terceros para atacar la validez del aumento
del capital social resuelto con este tipo de anomalas, lo que resulta inadmisible, pues como lo ha
sostenido la CNCom., sala A, diciembre 28 de 1990, en autos "Cristiani, Norma c. Cristiani S.A y
otros", los acuerdos sociales son, en principio, inoponibles a terceros; por otro, impone al
impugnante la carga de acreditar la arbitrariedad extrema o la irrazonabilidad daosa, posibilidad
de la que carecen los terceros, dado que no se encuentran interiorizados de la marcha de los
negocios sociales y, obviamente, no estaran en condiciones de juzgar la "oportunidad,
conveniencia o necesidad" de un aumento de capital social.
Si se interpretara que el tribunal ha querido referirse a los accionistas dentro de los terceros a
quienes admite la posibilidad un aumento del capital social adoptado con arbitrariedad extrema o
irrazonabilidad daosa, tampoco la solucin impuesta por el precedente "Pereda" es afortunada
pues los accionistas minoritarios, naturales vctimas de este tipo de maniobras, tienen casi las
mismas dificultades que los terceros en orden al anlisis de la documentacin y contabilidad de la
sociedad, nicas vas a travs de las cuales puede analizarse la "conveniencia, mrito, oportunidad
o necesidad" de un aumento del capital social.
Tanto es as, que la moderna doctrina procesalista nacional ha desplazado el principio general
establecido por el art. 377 del Cd. Procesal, conforme al cual incumbe la carga de la prueba a la
parte que invoca la existencia de un hecho controvertido, reemplazndolo por el principio de la
"carga de la prueba dinmica", conforme al cual "el principio de la buena fe conduce a exigir la
produccin de la prueba a la parte que se encuentre en mejores condiciones de lograrla". Este
principio ha obtenido amplia recepcin en nuestra jurisprudencia --CNCiv., sala G, abril 11 de
1986-- y parece evidente, a la luz de lo expuesto, que si la sociedad invoca razones comerciales,
econmicas o financieras para justificar un aumento del capital social, debe ser ella quien pruebe
la conveniencia de adoptar en el seno de la asamblea una decisin de tal contenido, y no el
impugnante de la misma, quien como ha sido dicho, encuentra enormes dificultades fcticas para
acreditar la irrazonabilidad daosa o arbitrariedad extrema de un acuerdo de tal naturaleza.

V. Estado actual de la cuestin


Posteriormente, las restantes salas del tribunal de alzada en lo Comercial de la Capital Federal, con
excepcin de la sala A, han relativizado la aplicacin de la doctrina del fallo "Pereda", pues si bien
como principio general han ratificado la inimpugnabilidad de los acuerdos sociales que resuelven
sobre la necesidad, conveniencia y oportunidad de aumentar el capital social, predicado por aquel
precedente, lo han utilizado como una regla general anloga al "criterio restrictivo" a que alude el
art. 114 "in fine" de la ley 19.550, sin dejar de analizar las circunstancias de cada caso y merituar la
importancia del ingreso de nuevos fondos al ente --CNCom., sala B, octubre 5 de 1992, en autos

"Bellini, Ricardo c. S.I.S.A. Servicios Internacionales S.A.; CNCom., sala B, marzo 9 de 1992, en
autos "Mourin Lpez, Jos L. c. Editorial Molina S.A. sobre sumario s/ incidente de medidas
cautelares"--, pero admitiendo, por el contrario, la suspensin provisoria de ese acuerdo
asambleario, en los trminos del art. 252 del ordenamiento societario, cuando haya sido
demostrado que el aumento de capital ha sido utilizado al solo efecto de frustrar los derechos de
accionistas minoritarios, careciendo dicho acuerdo de toda fundamentacin real, no justificado en
las necesidades empresarias --CNCom., sala C, marzo 13 de 1991, en autos "Finkelstein, Simn c.
Sauler S.A". s/ ordinario; sala C, julio 4 de 1991, 17 de Abril S.A. y otro c. Cervecera Santa Fe S.A. s/
sumario--.
Asimismo, corresponde destacar que los fallos judiciales posteriores al caso "Pereda", no limitaron
la legitimacin activa en los procesos de impugnacin de aumentos del capital social a los terceros
afectados por la arbitrariedad extrema o irrazonabilidad daosa nsita en tal decisin, como lo
sostiene ese fallo, sino que admitieron la legitimacin de los accionistas afectados por tal acuerdo,
con lo que se volvi al criterio general previsto por el art. 251 de la ley 19.550, para la
impugnacin de este tipo de decisiones sociales.
En nuestra opinin, el anlisis de esta cuestin debe ser cuidadoso, sobre todo en consideracin
de la oposicin de cierta parte de la doctrina, que hemos expuesto ut supra.
Debe analizarse cada una de las etapas del aumento de capital, teniendo en cuenta que la sola
aprobacin asamblearia no lo produce; una cosa es la resolucin del aumento y otra su ejecucin
(1).
El aumento es un coherente proceso integrado por una diversidad de actos jurdicos
interrelacionados (2) en la cual, recin inscripta la decisin, se inicia la etapa ejecutiva (3) ya que lo
que se publica es la decisin, y no su efectiva suscripcin(4).

VI. Acciones principales y derecho de receso

Desde nuestro punto de vista, las soluciones que resultaran recomendables para que el socio no
vea licuada su participacin social, pueden ser agrupadas en dos clases: 1. impugnacin de la
asamblea (judicial o administrativa), y 2. la accin de responsabilidad comn.
La eleccin debe ser realizada tomando en cuenta los plazos de prescripcin y caducidad, los
extremos a probar, as como los objetivos que se logran con cada accin.
Tambin debe analizarse la posibilidad y conveniencia de su acumulacin, sobre todo cuando se
trata de acciones excluyentes entre s, aunque sean planteadas en forma subsidiaria.
Eventualmente debe tenerse en cuenta el derecho de receso porque, aunque el socio no desee
perder su calidad de tal, atendiendo a las dificultades relativas al plazo para ejercerlo y el valor de

las acciones, no la hacen la alternativa ms aconsejable, la posicin de minora del socio es el


elemento a tener en cuenta para analizar la conveniencia de permanecer en una sociedad que
indudablemente le provocar infinidad de conflictos.
La posibilidad de acumulacin de las acciones, segn Escutti, nada obsta a que pueda ejercerse
subsidiariamente (5). Lo contrario, esto es ejercer el derecho de receso y subsidiariamente la
accin de impugnacin de la resolucin asamblearia, implica un argumento antinmico desde el
punto de vista lgico, peca de contradictorio e implica ir contra los propios actos (6). Es lgico, ya
que el ejercicio del derecho de receso presupone una resolucin vlida de la asamblea.
Esta opcin de ejercitar por el socio el derecho de receso, debe ser valorada cuidadosamente, con
un estudio patrimomial de la situacin de la sociedad, que permitiera eventualmente ejercer el
derecho, no con el fin de alejarse el socio de la sociedad, sino con el objeto de que sta revoque la
resolucin del aumento del capital dentro de los sesenta (60) das (art. 245, 4 prr.) ante la
imposibilidad de hacer frente al desembolso del valor de las acciones.

VII. Impugnacin judicial de la resolucin asamblearia que decide el aumento de capital


En principio, podemos afirmar que "el aumento de capital es un autntico cambio en la propia
estructura de la sociedad, cuyas repercusiones habrn de alcanzar la esfera de los derechos de los
socios". "No slo implica un cambio en el capital, en el sentido jurdico de cifra intangible, sino que
implica la reforma del estatuto social"(7).
Ahora bien, la justiciabilidad de este tipo de decisin va a estar en directa relacin a las
circunstancias del caso. La accin no debe impugnar la decisin en cuanto al juicio de mrito,
oportunidad o conveniencia de la poltica societaria (8), como afirma Ferri "no est el juez
autorizado a evaluar la conveniencia y la oportunidad del acto, pero s le cabe determinar si la
mayora se ha inspirado en intereses extrasociales"(9).
Sin embargo, estas cuestiones no justiciables devienen en objeto de examen, control y juicio por
parte del Poder Judicial en hiptesis de arbitrariedad extrema o de irracionalidad, de las que
resulta un perjuicio para un sujeto, lo que hace ingresar el acto decidido en el mbito de lo ilcito o
antijurdico (10).
Ahora, la arbitrariedad va a estar definida por el acto (objeto, circunstancias y causa fin o mvil
entendido, no en el sentido clsico, sino como un aspecto del objeto del acto), y su direccin en
relacin al inters social (11).
Aunque es cierto que no existe vinculacin entre el inters social y una operacin econmica
concreta, y el inters social estar expresado por el voto de la mayora (12).
La violacin de la ley y/o del estatuto social (teniendo en cuenta que el rea de ilegitimidad
comprende actos que implican abuso de poder interno aunque no sean, en apariencia, violatorios

de la normatividad especficamente societaria) por la asamblea, ms all de lesionar un derecho


subjetivo de cada socio afectado en un inters particular legtimo, lesiona los derechos de la
sociedad en su conjunto, por cuanto el encuadre legal en que aquella desenvuelve su actividad,
constituye un entorno protector y una suerte de garanta implcita para la misma y para sus socios
(13).
No nos parece, como a Farina, que el aumento de capital nunca pueda considerarse perjudicial
para la sociedad, como bien sealaba Rivarola: "La cantidad excesiva de capital, hace superflua
una parte del mismo que slo pesar sobre los beneficios, pues el dividendo proporcional a cada
accin disminuir si se aumenta la cifra total de acciones a las que debe repartirse beneficios. Esos
dividendos debern distribuirse tanto sobre el capital necesario, como sobre el capital
superfluo"(14).
La prueba, por parte de la minora, de este abuso de derecho o de poder debe determinarse con la
intencin de daar o perjudicar (15) y por el ejercicio contrario al objeto de la institucin del
respectivo derecho, a su espritu y su finalidad (16).
Adems, la decisin, debe respetar el principio de razonabilidad y la satisfaccin de un real inters
social (17).
El abuso de derecho, configurado en decisiones asamblearias, se concreta cuando la mayora
responde a un inters personal y la decisin persigue ese inters en perjuicio del inters social, o
de los dems socios (18).
Aparece como abusivo que se obligue a una parcialidad de socios a suscribir un porcentual de
capital que no responde, no ya a sus propios intereses subjetivos, sino ni siquiera, al inters social
(19).
Algunos autores han sostenido que el actuar es arbitrario en virtud del precepto de igualdad,
encuadrado ste como una formulacin especial del abuso del derecho (20).
Ahora bien, fundamentada la procedencia de la impugnacin en caso de arbitrariedad extrema, as
como la posibilidad de que el abuso de poder de la mayora pueda lesionar el inters social,
debemos avocarnos al anlisis de las cuestiones de hecho, que sern decisivas para entablar esta
accin social que debe dirigirse contra la sociedad misma (21).
Para asegurar el xito de la accin a entablar no slo debemos probar la falta de causa del
aumento, sino la maliciosidad del mismo.
Ms all de los elementos con que podemos contar luego del anlisis de las cuestiones formales y
sustanciales conexas, debemos, a travs de algunos hechos ciertos, crear la conviccin en el
juzgador de los extremos antes mencionados.
Por ejemplo, si la sociedad distribuy dividendos en efectivo por una elevada suma, hace presumir
que a la fecha de dicha distribucin, la sociedad no estaba necesitada de capital, ya que de haberlo

estado, podra haber constituido las reservas facultativas que la ley autoriza, incrementando el
patrimonio neto por sustraccin de ganancias a distribuir.
Deber existir tambin mencin alguna sobre la causa de tal aumento, por lo que, aportados
elementos que hagan presumir su innecesariedad, la demandada deber probar lo contrario, ya
que "para la moderna doctrina procesal, no interesa la condicin de actor o demandado asumida
por cada parte, ni la naturaleza aislada del hecho, sino los presupuestos fcticos de las normas
jurdicas, de manera tal que cada una de las partes se halla gravada con la carga de probar las
menciones de hecho contenidas en las normas con cuya aplicacin aspiran a beneficiarse (22).
Determinada la innecesariedad del objeto del acto, y visto que ste objeto es el determinante de
la voluntad del sujeto, debemos buscar una voluntad distinta determinante del acto, y es a travs
del anlisis de las circunstancias que lo individualizan que llegamos a la intencin del acto interior
de la voluntad del actuar de la mayora (licuar la participacin del socio).

VIII. Plazo para el ejercicio de la accin


Estamos frente a un supuesto de nulidad relativa (23), por lo que el ejercicio de la accin est
sujeto al plazo de tres (3) meses de clausurada la asamblea (24). Este plazo slo es suspendible por
impedimento.
Debe tenerse en cuenta la medida cautelar del art. 252 de la ley de sociedades, la que permitira
suspender el aumento de capital en forma preventiva, acreditndose el presupuesto del fumus
bonis iuris (25).
Para su procedencia se requiere:
a) que se haya incoado la accin de nulidad de la resolucin asamblearia (26);
b) que se encuentre pendiente de ser ejecutada(27);
c) la verosimilitud del derecho (28).
Su necesidad est sujeta a la existencia de un peligro inmediato y real para el patrimonio social o
el individual de los accionistas (29).

IX. La accin de responsabilidad comn


Sobre el contenido de la accin, resulta aplicable lo expresado al tratar la accin de impugnacin.
La accin a promover ser la de daos y perjuicios, no ya contra la sociedad, sino contra quienes
resulten autores y cmplices de la maniobra, accin que segn Farina, halla su apoyo --por
analoga-- en el art. 196 de la ley de sociedades.

Deben acreditarse los extremos del acto ilcito (cometido por abuso), factor de atribucin, el dao,
y su relacin de causalidad con el actuar abusivo (30).
Probada y alegada la innecesariedad del aumento, que slo est destinado a disminuir el
porcentual de un socio, debe --en defensa de su derecho-- solicitar que el aumento se declare
ineficaz a su respecto, por lo que la sentencia ordenar a los responsables que arbitren las
medidas adecuadas para que ese accionista mantenga su porcentual, pese al aumento de cuya
suscripcin no ha participado, a los fines de respetar sus derechos patrimoniales y polticos (31).

(1) CUERVA, H.M., "Etapas del aumento del capital de sociedades por acciones". Ponencia, 1 Congreso de
Derecho Societario, 1977.
(2) ANZORENA, Ponencia, II Congreso de Derecho Societario, 1979.
(3) Y GARCIA CUEVARA en Concord c. Mossa.
(4) de sociedades comeciales comentada" y M. Farina en igual sentido ver FERRI, "La Societ", N 28, p. 646.
(5) del estatuto, receso y nulidad", ED, 147-118.
(6) sala C, "Rydams de Meuser c. Comercial Belga Argentina", LA LEY, 1985-A, 1114-1120 con nota de
DASSO, A., "El principio de congruencia procesal y las acciones de nulidad y receso".
(7) E.H. y ESCUTI, "Aumentos de capital".
(8) COHEN de ROIMISER, M., "El inters social de la sociedad annima", p. 78.
(9) este sentido "Carabasa J. c. Canale S.A., CNCom., sala B, LA LEY, 1983-B, 363; "Pereda, R. y otro c.
Pampagro S.A., ED, 12/3/90.
(10) posicin es sostenida casi unnimemente por la doctrina y jurisprudencia nacional.
(11) excesivo, para este anlisis, el estudio del inters social. Ver voto de P. N. Millano en los autos
"Carabassa, J. c. Canale" y "Snchez, C. J. c. Banco Avellaneda S.A.", La Ley, 1983-B, 362 y 257, voto de
Anaya; "El inters social" por ANAYA, Jaime, en "Anomalas societarias".
(12) increase in the stated capital of a corporation is a fundamental change in the corporation,...exists only
when expressly conferred" ("Honikman v. Ruedd, Inc." -CA5 Fla- 363 F2d 839; "Aiple v. Twin City Barge &
Twin Co.", 274 Minn 38, 143 NW 2d 374 -T. 18 AAm. Jur. 2d Page 383).
"The purposes for which corporations may increase their capital stock and the conditions and limitations
there of are exclusively matters for legislative action... If, however, a corporation has legislative authority to
increase its capital stock for certein defined purposes, and the question of the necessity of such increase has
not been submitted to the court by the legislature, evidence that no increase in capital is necessaryis not
admissible in an action to restrain the issue of new stock" (Jones v. Concord & M.R. R 67 NH 234, 30 A 614).

"An increase of the capital stock of a corporation must be authorized by a majority of the stockholders at a
corporate meeting and in the manner prescribed by law" (Honikmann v. Ruedd Inc. (CA5 Fla...).
"An increase of the capital of a corporation by an amendment of a bylaw is valid when the constitution of
the corporation it is given power to fix the amount of capital by bylaw. A resolution of the members of a
corporation for the increase of its capital stock is a sufficient bylaw for that purpose" (Peck v. Elliott -CA6
Tenn- 79 F 10.
"The holders of the majority of the stock... have the power, by the election of directors and by the vote of
their stock, to do everything that the corporation can do". Wheeler v. Abilene Nat. Bank Bldg. Co. (CA8 Kan)
159 F 391; etctera.
"The presence, the vote, and the protest of holders of the minority of the stock are unavailing against the
will of the holders of the majority" (Gaines v. Long Mfg. Co. 234 NC 340, 67 SE2d 350, ALR2d 1359).
"The minority stockholders can act and contract regarding the corporate property and can preserve and
protect their interest in it only through the majority and through the courts (Wheeler v. Abilene Nat. Bank
Bldg. Co. CA8 Kan 159 F 391)...and ordinarily the courts will not interfere in the legitimate business decisions
of a private corporation just to resolve a dispute between majority and minority shareholders" (Hyams v.
Old Dominion Co. 113 Me 294, 93 a 74);
(13) de Casacin de Italia, 12/5/51, citado por ASCARELLI en Revista delle Societa, 1956, p. 98. "La ley
protege a las minoras cuando existen, y las maniobras encaminadas a frustrar esta proteccin quedan
alcanzadas por la nulidad prevista en el artculo 251 de la ley 19.550". CNCom., sala D, julio 15 de 1982 (ED,
101-354).
(14) LEY, 1983-B, 362. En igual sentido, SCORZA, Rivista di Diritto Commerciale, t. I., p. 666, 1933.
(15) L., "De l'abus ds droit", p. 43.
(16) L., "Del esprit ds droit", p. 394 y siguiente.
(17) y Com., Rosario, sala II, 6/5/77.
(18) sala B, 6/12/82, La Ley, 1983-B; CNCom., sala A, 9/9/1982 (ED, 100-146). La sola posibilidad de que el
aumento de capital sea utilizado como instrumento para excluir a determinados socios del manejo de los
asuntos sociales, como de hecho ha ocurrido en muchos casos en la prctica, no justifica un aumento de
capital superior al quntuplo, y que pueda exceder notoriamente las posibilidades econmicas del accionista.
(19) LEY, 1985-D, 972 a 78.
(20) "Problemas jurdicos de la sociedad annima", Depalma.
(21) sala C, 31/8/1978. "Scalabrini, Ins c. Manufacturera de Productos Industriales". CNCom, sala B,
6/12/1982, La Ley, 1983-B, 362.
(22) "Derecho Procesal Civil", t. IV, p. 368.
(23) "Manual de S.A.", Lordi Rivista del Diritto Commerciale, 1937 1 pte. p. 159; CNCom., sala E, 23/5/89,
"Larocca D.A. c. Argentina Citrus S.A.", La Ley, 1983-B, 280.

(24) la naturaleza del plazo ver SC Buenos Aires, 4/12/90, La Ley, 1993-A, 242; CNCom., sala C, 19/12/90, ED,
148-272; Otaegui, C. "Caducidad y prescripcin de la impugnacin de acuerdos asamblearios", La Ley, 1993A, 242; CNCom., sala E, ED, 148-282 con nota de M. Gagliardo.
(25) CC Baha Blanca, 19/3/92, ED 148-284. CNCom., sala C, 4/12/92, ED, 145-269. CNCom., sala D, 5/9/79,
"Mirelman de Albornoz y otro c. Manufacturera de Tejidos Seda S.A." CNCom., sala A,
27/12874
,
La Ley, 1975-B, 864-32.404-S. Para que sea admisible la suspensin de la decisin de la asamblea de la S.A,
es presupuesto necesario que se haya incoado la accin de impugnacin de nulidad de la resolucin de la
resolucin asamblearia.
(26) Ley, 1975-B, 864-32.404-S.
(27) LEY, 115-386. La decisin que resuelve el aumento es la primera etapa, a sta le sigue la etapa ejecutiva.
(28) LEY, 1977-B, 460.
(29) Tucumn 3/11/33, Rep. LA LEY, IX-1120, sum 18.
(30) ANAYA, J., "En torno al ilcito comercial", ED, 122-559.
(31) "Impugnacin del aumento de capital", R.D.E., N 6, p. 500.

Garca Cuerva, Hctor M.


Prima de emisin derecho u obligacin?
Publicado en: LA LEY 1985-E , 8
Fallo Comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C (CNCom)(SalaC) ~
1984/12/28 ~ Augur, S. A. c. Sumampa, S. A.

I. El fallo

Cuando el Congreso Argentino de Derecho Comercial celebrado en Buenos Aires en octubre de


1984, cuya comisin organizadora tuve el honor de presidir, consider una ponencia presentada
por nosotros, no imaginbamos que la cuestin que se introduca en la ponencia, era, casi
simultneamente, tratada por la sala B de la Excma. Cmara Comercial.
Propusimos al Congreso una ponencia que deca, ... en cuanto es materia del fallo comentado:
"Debe establecerse un sistema por el cual la fijacin de la prima de emisin no dependa
exclusivamente de arbitrio de la asamblea extraordinaria de accionistas, en el caso de las
sociedades que no se encuentren autorizadas para hacer oferta pblica, y de la decisin de la
asamblea ordinaria y el directorio de las sociedades que efecten oferta pblica de sus acciones".
"A tal fin se propone que la determinacin de la prima de emisin sea efectuada con intervencin
de la sindicatura y que sta refleje razonablemente el valor de las reservas de la sociedad y su
compatibilizacin con la posibilidad de la suscripcin efectiva del aumento del capital atendiendo
a criterios de una prudente administracin y de proteccin de los accionistas de la sociedad".
Debe destacarse que el objeto del Congreso fue aportar ideas y proyectos tendientes a la eventual
reforma del derecho comercial argentino y en consecuencia nuestra ponencia tena el carcter de
lege ferenda.
La ponencia obtuvo el consenso de los asistentes destacndose el apoyo que a la misma brindaron
en el curso del debate los doctores Efran Hugo Richard y Rafael Manovil y la crtica, aunque no a la
sustancia de la misma, del doctor Bollini Schaw.
Los actos de dicho Congreso que incluyen las ponencias, los relatos y los debates, son de prxima
aparicin editorial, por lo que a ellos me remito.
Dijimos tambin en los fundamentos de dicha ponencia que: "No es el caso resaltar que, en una
economa con persistente inflacin, el desajuste absoluto entre el valor nominal y el valor como

cuota parte del patrimonio social de las acciones que se ofrecen a su valor par, produce un
perjuicio patrimonial notable y situaciones de flagrante iniquidad, que si bien en una
interpretacin extensiva del art. 13, inc. 5 de la ley y de la recepcin de la teora del abuso de
derecho -art. 1071 del Cd. Civil (ADLA, XXXII-B, 1760; XXVIII-B, 1799)- pueden otorgar soluciones
de ndole jurisprudencial, parece prudente auspiciar una reforma legislativa que recepte estos
principios, mxime que la reforma introducida por la ley 22.903 (ADLA, XLIII-D, 3673) si bien ha
pretendido paliar el desajuste entre la realidad y la norma, introduciendo en el art. 62 la moneda
constante como pauta para la confeccin de los estados contables, no ha superado el nominalismo
en la institucin capital social".
Es por ello que si bien la propuesta efectuada tenda a una reforma legislativa, de "lege lata", el
conflicto de intereses que se plantea en el caso comentado, a mi juicio tiene una solucin
contraria a la adoptada.
Pero empecemos por lo ms importante: El fallo.
El fallo en comentario efecta un pormenorizado anlisis de la naturaleza y funcin de la prima de
emisin y de los recursos legales que cuenta el accionista que se considera perjudicado por una
emisin a la par o con prima que considera inadecuada en relacin al valor de las acciones en
circulacin.
Las lneas argumentales bsicas del fallo son:
a) La posibilidad de requerir la nulidad de la decisin asamblearia que dispuso el aumento del
capital social y la emisin de las acciones a la par -o con una prima insuficiente, agrego yo- cuando
el aumento del capital carece de razonabilidad, y
b) Que los accionistas disponen como tutela de sus intereses, en el caso de emisin a la par o con
prima insuficiente, del derecho de preferencia, la posibilidad de negociarlo, o el derecho de
receso.
De la doctrina emergente en el primero de las lneas argumentales, surge claramente que la sala
entendi que la decisin asamblearia que dispone un aumento de capital debe ser razonable y
fundada y que todo aumento que tenga como nico objeto romper el equilibrio entre los
accionistas debe ser declarado nulo.
La Excma. Cmara, si bien no fundamenta esta afirmacin en cita legal alguna debe entenderse
que, atento a la interpretacin amplia que la doctrina ha otorgado al art. 251 de la ley 19.550 la
referencia a la legalidad del aumento no debe ser entendida como una mera remisin a los
contenidos del llamado derecho societario, sino a todo el orden jurdico, en el cual, sin duda
alguna, deben considerarse particularmente aplicables las normas que regulan el objeto de los
actos jurdicos, en especial el art. 953 del Cd. Civil y el art. 1071 del mismo cuerpo legal en cuanto
dispone que "la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que
contrare los fines a que aqullos tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".

Esta postura, ha sido tratada exhaustivamente por la jurisprudencia de la Excma. Cmara


Comercial en dos fallos que tuvieron la virtud de superar el estrecho margen del derecho
societario para resaltar la integridad del orden normativo (1).
La segunda de las lneas argumentadas de fallos es el centro de nuestro comentario y a la que se
refieren los prrafos siguientes.

II. La prima de emisin. Funcin en una economa inflacionaria

Como bien lo seala Efran H. Richard (2), citado en el erudito voto del vocal doctor Anaya: "La
prima de emisin o sobreprecio representa la diferencia en dinero entre el valor real de las
acciones en relacin con el patrimonio social neto con el valor nominal de las mismas, tendiendo a
evitar el perjuicio que la suscripcin a la par irrogara a quienes son titulares de viejas acciones, y
constituye la contrapartida del derecho que adquieren los nuevos suscriptores sobre las reservas
formadas con anterioridad. O sea que sera el precio compensatorio para los viejos accionistas por
la expropiacin de reservas que implica una nueva emisin".
Ya Rivarola, sostena (3) que la prima de emisin tena su justificacin en la medida de que: "...en
las sociedades ya constituidas y en funcionamiento esta prima representa aproximadamente la
diferencia entre el valor real del patrimonio lquido (debo decir patrimonio neto) de la sociedad y
el monto del capital social en sus balances.
Esta misma doctrina surge claramente de un fallo de la CNFed. sala contenciosoadministrativa (4)
que estableci que: "La prima de emisin procura mantener la paridad entre las acciones ya
emitidas, y las que se emiten si segn el estado del patrimonio social, cada accin antigua
representa $ 70 a pesar de ser $ 50 su valor nominal, las nuevas acciones deben ser emitidas en las
mismas condiciones ($ 70) para evitar una desigualdad entre los antiguos y los nuevos accionistas.
Si las nuevas acciones salieran al mercado por su valor nominal, experimentaran inmediatamente
una suba, mientras las anteriores bajaran en la misma proporcin hasta que cada una de ellas (las
viejas y las nuevas) quedaran expresando la misma alcuota del patrimonio social".
Como ya lo hemos descripto, en una economa inflacionaria (podremos decir ora sustancialmente
disminuida?) el distinto valor numrico existente entre el patrimonio neto social, del cual la accin
es una parte alcuota, y el valor nominal de la accin hacen absolutamente evidente el desajuste
entre ambos.
Hoy el desajuste se hace an ms evidente, ya que al disponer la reforma de la ley 19.550 en su
art. 62 que el balance de la sociedad debe efectuarse en moneda constante, la inflacin
incorporada a los bienes del activo y del pasivo se exterioriza en las cuentas de la sociedad.

Es por ello que si se dispusiera una emisin de acciones sin prima, esto es a su valor par, la
diferencia existente entre el valor del patrimonio neto y el valor nominal de las acciones emitidas
se transferira a los suscriptores de las nuevas acciones sin contraprestacin alguna.
Y es sta la cuestin central que se plantea en el fallo en comentario a los que dedicar los
captulos siguientes.

III. La suscripcin a la par derecho del accionista?

La primer pregunta que debe contestarse para clarificar la problemtica es la expresada en el


subttulo.
Adelanto mi opinin, en este sentido acorde con el voto del doctor Anaya, en que el accionista
carece de derecho para exigir la suscripcin al valor par, atento a la clara disposicin del 2
prrafo, art. 202 de la Ley de Sociedades.
Sin perjuicio de que la solucin a la cuestin aparece claramente en la disposicin legal, la misma
motiv distintas posiciones doctrinarias. Richard (5), sostiene que si los accionistas pueden
ejecutar el derecho de preferencia no se podra requerir prima de emisin ya que, a juicio del
citado autor... "sera hacerles abonar un precio de compra por unas reservas que ya le
pertenecen...".
Esta opinin es tambin la que han expresado juristas de la talla de Messineo quien ha afirmado
que el accionista tiene un autntico derecho para suscribir las nuevas acciones a la par (6).

IV. La suscripcin con prima derecho del accionista?

Hemos descripto la licuacin patrimonial emergente de una posible emisin a la par de acciones
que no respondieran a un importe aproximado a su valor como parte alcuota del patrimonio neto.
Pero es que el accionista preexistente tiene derecho a exigir la emisin con prima de las acciones
en caso de aumento de capital?
El fallo comentado adopta la postura negativa ya que considera que los intereses de los accionistas
perjudicados estn debidamente protegidos por la aplicacin de otros recursos legales, como son
el derecho de suscripciones preferentes, la posibilidad de negociarlo, y el derecho de receso.

V. Compatibilidad del derecho de suscripcin preferente y la emisin con prima

Aquellos autores que sostienen que el socio posee un verdadero derecho subjetivo a la emisin a
la par, afirman la absoluta incompatibilidad entre la emisin con prima y el derecho de suscripcin
preferente.
En efecto, se afirma que si existe el derecho de suscripcin preferente no puede emitirse con
prima pues se estara haciendo pagar al socio de nuevo las reservas que ya le pertenecen y que la
determinacin de prima, dificultara la negociacin del derecho de suscripcin preferente o que el
socio que se sintiera perjudicado por la emisin estara cubierto ya que al poder negociar su
derecho el valor de ste aumentara en la misma proporcin que el valor de las reservas de la
sociedad (7).
Por el contrario, y en forma concordante con el fallo, se ha sostenido la absoluta posibilidad de la
fijacin de una prima de emisin con el ejercicio y el derecho de preferencia, ya que, en principio,
cuando el viejo socio desembolsa la prima correspondiente no est pagando por las reservas, sino
incorporando al patrimonio social las correspondientes a los nuevos ttulos emitidos, haciendo
posible que la de los antiguos accionistas permanezcan inclumes, ya que si lo hubiere prima,
como lo afirma Pasteris (8) el valor de las reservas se repartira entre acciones viejas y nuevas. Es,
en sntesis, un derecho que interesa al socio en cuanto sea suscriptor del nuevo aumento del
capital, y no al socio que no puede suscribir (9). Por dems la posibilidad de negociar este derecho
en los trminos econmicos que se describen en el prrafo precedente es en nuestro mercado de
capitales en formacin totalmente ilusoria e irreal (10).
Es sta, a mi juicio, la doctrina correcta, no slo en el caso de que los suscriptores del aumento
sean socios o terceros, ya que la funcin de la prima de emisin no es incompatible con el derecho
de preferencia, aunque ambas instituciones tiendan a proteger los mismos intereses de los
accionistas, esto es, que en virtud de un aumento de capital se evite la transferencia de bienes sin
causa legtima.
En el caso del derecho de suscripcin, la oferta a suscribir que se efecta a los accionistas tiende a
dar oportunidad a stos para que, aceptando la oferta de suscripcin mantengan o, en su caso
acreezcan su participacin societaria considerada sta, tanto desde el punto de vista patrimonial
cuanto de los derechos polticos que otorga.
Pero como surge de la misma naturaleza del derecho de suscripcin preferente, en realidad una
oferta destinada a los accionistas tendiente a la celebracin de un contrato de suscripcin, los
accionistas que se consideran perjudicados ante una emisin de acciones sin prima o con una
prima insuficiente se encuentran en la necesidad de suscribir, obligacin que ciertamente no
puede considerarse incluida entre las que conscientemente asumieron al establecer el primer
vnculo societario.

La proteccin de su derecho al patrimonio neto social debe, si sta es la nica proteccin que le
otorga el orden jurdico, ejercerse mediante un desembolso adicional que de ningn modo puede
considerarse incluido en la nmina de obligacin asumidas en el momento de la celebracin del
primitivo contrato de suscripcin que genero su vnculo societario.
Pero es que existe un derecho del accionista al mantenimiento de la integridad de su
participacin societaria o es que se trata de un mero inters no protegido directamente, sino a
travs de otras instituciones tales como el derecho de suscripcin preferente o el derecho de
receso?
Manovil (11), en posicin que compartimos, ha sostenido la existencia de un derecho del socio al
mantenimiento de la integridad fundamentando ser su postura en el carcter de norma general de
la contenida en el art. 13, inc. 5 de la ley 19.550 y por la cual se nulifica toda estipulacin que
permita "la determinacin de un precio para la adquisicin de la parte de un socio por otro, que se
aparte notoriamente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva".
Y es claro que cuando se resuelve una emisin de acciones sin prima o con una prima
notoriamente insuficiente se produce esta transferencia patrimonial que la propia ley fulmina de
nulidad.
Ahora bien, en el fallo en recurso, fundamentalmente en el voto del doctor Anaya, se reconoce
concretamente la existencia del inters del socio al mantenimiento de su participacin societaria,
aunque se afirma que este inters no se encuentra jurdicamente tutelado ya que la ley contempla
a la emisin con prima con una mera posibilidad, concluyendo, no sin antes pasar acabada revista
de las distintas corrientes doctrinarias, que este inters est slo protegido elpticamente en
nuestra ley, mediante el derecho de preferencia y la posibilidad de negociarlo y por el derecho de
receso.
Concuerda con la doctrina que afirma que el inters jurdico protegido por el derecho de
preferencia es el inters del socio en el mantenimiento de la participacin social (12).
El fallo en recurso cita el art. 170, inc. 1 de la ley brasilea de sociedades annimas que establece
el principio contrario a las conclusiones del fallo, ya que el precio de la emisin debe ser fijado
teniendo a la vista la cotizacin de las acciones en el mercado, el valor del patrimonio lquido y las
perspectivas de la compaa, sin dilucin injustificada de la participacin de los antiguos
accionistas, aunque tengan derecho de preferencia para suscribirlas.
El esquema del proyecto de ley concerniente a la reforma de las sociedades mercantiles en Italia
establece para el caso de emisin de acciones, que su precio ser determinado por la junta, a
propuesta de los administradores y con aprobacin de los sndicos sobre la base del valor efectivo
de las acciones previamente emitidas (13).
Este inters que es elevado a la categora de derecho subjetivo del accionista en otras legislaciones
y es reconocido por la doctrina, slo es protegido en el fallo en forma elptica por la posibilidad del
ejercicio del derecho de preferencia y el derecho de receso.

Y aqu se produce nuestra disidencia con el fallo en comentario, ya que si bien este inters -a
nuestro juicio derecho- debe ser compatibilizado con otros intereses que tambin adquieren en
nuestra legislacin la categora de verdaderos derechos subjetivos de los accionistas y aun con el
inters social, nuestro ordenamiento jurdico nos provee de los instrumentos para obtener tal
compatibilizacin de intereses.

VI. La proteccin del derecho a la integridad patrimonial y el derecho de receso

Otro de los argumentos del fallo en comentario consiste en afirmar que el inters del socio en
cuanto a suscriptor de una nueva emisin de acciones sin prima o con prima insuficiente, cuando
produzca una notoria transferencia de patrimonio del socio al suscriptor, se encuentra protegido
con la posibilidad del ejercicio del derecho de receso, en la actualidad y luego de la reforma de la
ley 22.903, claramente establecido para el caso que el aumento importe desembolso para el socio,
aunque limitado al aumento resuelto por asamblea extraordinaria.
Dejando de lado la limitacin legal establecida para el ejercicio de este derecho, ya que el mismo
slo es comentado en los casos en los que la faz deliberativa del aumento compete a la asamblea
extraordinaria, -con lo cual este derecho se encuentra excluido para los casos previstos en el art.
188 por remisin que establece el art. 234, inc. 4- debemos destacar que la prdida de la
expectativa de ganancia que motivara la inversin originaria en la sociedad no se encuentra
protegida en este supuesto.
En efecto, la posibilidad de ejercer el derecho de acceso no es sino un mero paliativo del inters
del socio a mantener su participacin societaria ya que si el efecto es la ruptura del vnculo
societario y no la permanencia en la inversin originaria, con prdida, no slo de los valores
materiales que componen el patrimonio neto social en virtud de las dificultades existentes para
que el ltimo balance refleje adecuadamente el valor de la participacin societaria, sino de los
valores inmateriales insusceptibles de valuacin, tales como la expectativa de utilidades futuras
que en su momento podran haber decidido al socio a efectuar la inversin.
En consecuencia el derecho de receso puede ser considerado un mero paliativo al derecho del
socio a mantener ntegra su participacin societaria ya que presupone la ruptura del vnculo y no
su continuidad compatibilizando los intereses en juego.

VII. La emisin con prima y la buena fe negocial

Hemos analizado en el correr de este comentario a tan erudito fallo la funcin de la prima de
emisin y su trascendencia en una economa inflacionaria.

Hemos afirmado que, la reforma establecida por la ley 22.903 al exigir que los estados contables
se expresen en moneda constante -art. 62- al mantener el nominalismo en la institucin capital, ha
hecho evidente el inters perjudicado en el caso de emisin sin prima o de prima insuficiente
consistente en una dilucin de los derechos patrimoniales del socio que no puede, o no quiere
suscribir el aumento del capital en tales condiciones.
Hemos advertido que, desde el punto de vista de la sociedad, al emitir sin prima o con prima
insuficiente se rompe el equilibrio entre capital y reservas.
Hemos discriminado los derechos patrimoniales de los polticos, sealando que slo los primeros
encuentran debida proteccin con la emisin con prima, siempre que sta sea razonablemente
fijada con relacin al valor de las reservas de la sociedad, y que los segundos slo encuentran real
proteccin en el ejercicio del derecho de suscripcin preferente.
El fallo en comentario, al optar por considerar al inters del socio afectado como un mero inters
cuya proteccin slo es factible mediante el de su defensa elptica a travs del ejercicio del
derecho de preferencia, la posibilidad de negociarlo, o el ejercicio del derecho de receso, es a
nuestro juicio errneo, sin dejar por ello de considerar la seriedad de los fundamentos
considerados.
La ley de sociedades no crea un sistema de derechos de las minoras sociales, sino que en forma
dispersa establece distintos derechos, siendo funcin de la doctrina y de la jurisprudencia obtener
en base a mtodos de interpretacin inductivos, la posibilidad de crear normas de contenido
general en base a la cual deban solucionarse los conflictos societarios (14).
En una primera afirmacin debe tenerse en cuenta que las normas que regulan el funcionamiento
societario no son autosuficientes, sino que estn inmersas dentro del ordenamiento general que
regula todos los actos jurdicos, perteneciendo a una categora inferior, en tanto integran el plexo
normativo.
As debe considerarse particularmente aplicable al caso el art. 17 de la Constitucin Nacional en
tanto garantiza el derecho de propiedad, con el alcance que: a este derecho le ha otorgado la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin (15).
Los derechos consagrados en la Constitucin Nacional deben ejercerse conforme a las leyes que
reglamentan en ejercicio.
Pero es qu el socio tiene derecho a las reservas de la sociedad en tanto stos han sido formados
por utilidades no distribuidas?
En otros trminos si el socio puede oponerse a la constitucin de reservas, en tanto stas no sean
razonables o no respondan a una prudente administracin, en virtud de que esta constitucin
afecta a su derecho al dividendo -art. 70 de la ley 19.550- podra reclamar por la privacin de su
derecho sobre las mismas? Se agota all su derecho sobre las reservas de la sociedad, esto es,
slo a la oposicin de su constitucin?

Puede privrsele de todo derecho sobre las mismas, apropindose los nuevos suscriptores de la
parte sustancial de su participacin social por un valor que se aparte notablemente de su valor
real al tiempo de hacerle efectiva? artculo 13, inc. 5 de la Ley de Sociedades.
Puede sostenerse que esta actitud es conforme a los arts. 953, 1071 y 1198 del Cd. Civil en tanto
establecen que el objeto de los actos jurdicos no debe ser inmoral, o que los contratos deben
celebrarse y ejecutarse de buena fe, prohibiendo el ejercicio abusivo de los derechos?
A mi juicio la respuesta es negativa aunque debe compatibilizarse el derecho del socio a las
reservas de la sociedad, con el derecho de los socios mayoritarios a gobernar la sociedad,
disponiendo en su caso aumentos de capital que respondiendo a una razonable administracin
puedan tambin razonablemente ser suscriptos por los socios y/o terceros en virtud de la
existencia de un real inters en el mercado de capitales de manera de proteger adecuadamente el
inters social.
Como lo ha expresado la sala D de la Excma. Cmara Comercial en autos: "Sichel Geranio c.
Massuh S.A." -Rev. LA LEY, t. 1983-B, p. 491- (16). "En materia societaria la lealtad recproca entre
los accionistas o socios es un deber exigible, porque de otra manera desaparece la perspectiva de
convivencia dentro de la sociedad y sta se convertira simplemente en un haz de derechos
individuales en permanente conmutacin egosta. Este deber de 'consideracin' est impuesto por
el art. 1198 del Cd. Civil (ADLA, XXVIII-B, 1799), en cuanto prescribe que las clusulas implcitas
de todo contrato son las especficas en los deberes de buena fe y en el verosmil entendimiento de
las cosas. Uno de esos deberes es la 'consideracin' con el otro contratante, consideracin tanto
ms imperativa cuando, como sucede en este caso 'otro es un socio'". Para afirmar que: "... Todos
los dems socios quedan inhibidos para proceder de un modo tal que en definitiva reduzca el
grado o la virtualidad de la calidad de socio". (Del voto del doctor Alberti).
En nota a dicho fallo Etcheverry (17) analiza y apoya la solucin jurisprudencial remarcando la
necesidad de una interpretacin armnica e integral en materia societaria, sosteniendo la
aplicacin, a los conflictos societarios, de las reglas que hacen a la buena fe negocial (arts. 1198,
1071 y concordantes Cd. Civil).
O como tambin lo ha dicho la sala B de la Excma. Cmara Comercial en autos: "Kraft Ltda. c.
Motormecnica S. A. I. C." -Rev. LA LEY, t. 1982-A, p. 82- (18). "Quien se atiene al rigor de los
trminos legales o convencionales pero persiguiendo un mvil que no armoniza con la buena fe,
entra de lleno en lo que ha dado en denominarse el ejercicio antifuncional de las prorrogativas
(legales o contractuales), aun cuando intente cobijarse bajo una pretensin aparentemente lcita
desde el punto de vista jurdico, porque se hallan en juego, por una parte, el imperio de la buena
fe, y por otra, ese principio ms general del ordenamiento jurdico, cual es que los derechos han
de ejercerse sin desviar el fin del Instituto, o sea, sin que medie abuso".
"Todas las veces que el titular de un derecho pretenda ejercerlo para servirse a propsitos reidos
con la buena fe, hay una desviacin del poder jurdico que la norma ha otorgado en cuanto no
media concordancia con la finalidad por la cual sta confiere aquellos poderes. En estos casos, el

abuso del derecho se configura y es deber del juez poner coto a una conducta reida con aquel
principio seero del derecho".
Garca Cffaro (19) en nota a dicho fallo tambin destaca la aplicacin de la Institucin del abuso
de derecho a la normativa societaria.
Claro est que la propia ley nos suministra dos normas rectoras para la solucin del conflicto que
se trata, a partir de los cuales puede inducirse una norma de aplicacin general. Tales son las
contenidas en los arts. 13 y 70 de la ley 19.550.
Resta ahora establecer cmo se compatibilizan los derechos de los socios minoritarios con la de
los mayoritarios que pretenden, va aumento del capital, obtener fondos para cumplimentar el
objeto social y que, ante una fijacin de una prima equivalente al valor de las reservas pueden no
encontrar suscriptores para el nuevo aumento.
A mi juicio esta valoracin respecto de los intereses en juego debe pasar por la decisin judicial de
la misma forma que la prevista en el art. 70 de la ley 19.550.
El punto de equilibrio ser la fijacin de una prima que responda razonablemente al valor de las
reservas de acuerdo a un criterio de prudente administracin, de manera que no importe privar al
socio de sus derechos patrimoniales por un valor que se aparte notoriamente del valor real de su
participacin societaria, dejando la evaluacin de tales circunstancias al arbitrio judicial. La norma
funcionara en la prctica de la misma manera que funciona la norma contenida en el art. 70 de la
ley, esto es por mera presencia, disuadiendo a las mayoras de fijar arbitrariamente la prima de
emisin por el solo hecho de la posibilidad de la revisin judicial de la decisin asamblearia o
directorial, en su caso.
En fin, con estos lmites y bajo control jurisdiccional, afirmamos que existe un derecho del socio a
la emisin con prima, cuyo contenido debe estar determinado por el arbitrio judicial (20).

(1) Fallos. Vase notas 16 y 18.


(2) RICHARD, Efran, Hugo, "Derechos patrimoniales de los accionistas en las sociedades annimas", p. 204,
Ed. Lerner, 1970.
(3) RIVAROLA, Mario A., "Tratado de derecho comercial", t. 4, p. 23.
(4) Rev. LA LEY, t. 113, p. 639.
(5) RICHARD, Efran Hugo, ob. cit., p. 205.
(6) MESSINEO, "Sul sopraprezzo nell'emissione di azioni de societ secando il Diritto Italiano", p. 203, Ri So,
1961.

(7) A. SANCHEZ, Andrs, "El derecho de suscripcin preferente del accionista", p. 87, Ed. Cvitas en Revista
de Occidente.
(8) PASTERIS, "La emissione de azione sopraprezzo", p. 30, Ri So, 1962.
(9) ASCARELLI, "Diritto d'opzione ell'aumento di capitale e emisione delle nuove azioni con aggio", en "Saggi
de Diritto Commerciale", Miln, 1955. "La distincin del concepto de accionista y suscriptor es importante
porque los intereses en uno y otro caso no son siempre coincidentes".
(10) VISENTINI, "Compatibilit del sopraprezzo con il diritto d'opzione", p. 41, B. B. T. C., 1961. "En la
prctica cuando las acciones no se cotizan en bolsa la venta del derecho de suscripcin es muy difcil".
(11) MANOVIL, Rafael Mariano, "El derecho a la integridad de la participacin del socio", Ponencia al II
Congreso de Derecho Societario, Comisin II. Ed. de la Cmara de Sociedades Annimas.
(12) A. SANCHEZ, Andrs, ob. cit., p. 104.
(13) A. SANCHEZ, Andrs, ob. cit., p. 102.
(14) ETCHEVERRY, Ral Anbal, "Las sociedades y la buena fe negocial", Rev. LA LEY, t. 1983-B, p. 495.
(15) "El principio de inviolabilidad de propiedad asegurada en los trminos amplios por el art. 17 protege
con igual fuerza y eficacia tanto los derechos emergentes los contratos como los constituidos por el dominio
o sus desmembraciones". CSJN, "Boulier Pedro c. Municipalidad de la Capital Federal", t. 145, p. 307. "El
derecho de propiedad como cualquier otro reconocido por la Constitucin, hyase sujeto a las leyes que
reglamentan su ejercicio; pero el poder de reglamentar el derecho sustancial, no llega desde luego, a
consentir la posibilidad de invalidarlo" (Del voto de los doctores Risola y Arguas en autos: "Daz Antonio c.
Caja Nacional de Previsin, Corte Suprema de Justicia de la Nacin", t. 278, p. 326 -Rev. LA LEY, t. 144, p.
595, fallo 27.530-S-).
(16) Rev. LA LEY, t. 1983-B, p. 491.
(17) ETCHEVERRY, Ral Anbal, ob. cit., ps. 495 y siguientes.
(18) Rev. LA LEY, t. 1982-A, p. 82.
(19) GARCIA CAFFARO, Jos Luis, "Abuso del derecho distorsionante para suscribir acciones y de las
razonables potestades del directorio de una sociedad annima, Rev. LA LEY, t. 1982-A, p. 82.
(20) SASOT BETES, Miguel y SASOT, Miguel P., "Sociedades annimas. Acciones, bonos, debentures y
obligaciones negociables", p. 175, Ed. Abaco, dicen: "Por tratarse de un acto interno de la sociedad y como
tal ajeno a los acreedores sociales, la asamblea puede fijar discrecionalmente el monto de la prima de
emisin.
Pero discrecionalismo no implica arbitrariedad, y se daa esta ltima si la prima de emisin no guardara una
razonable proporcionalidad con la mayor cifra del patrimonio social, en relacin con el capital de la
sociedad, que es precisamente lo que se tiende a nivelar a travs de la prima de emisin, de suerte que los
viejos y los nuevos accionistas queden en un real pie de igualdad econmica frente a la cuota de liquidacin
de la sociedad y participacin en la distribucin de las utilidades".

Administracin fraudulenta mediante aumento de capital en las sociedades annimas


-Comentario al fallo "Gazzolo, Mara Mercedes y otros s/ recurso de casacin" de la CNCP- (*)
Nicols D. Ramrez [1]
I.- Introduccin

La Ley de Sociedades Comerciales para ciertos actos jurdicos prev procedimientos especiales para evitar
as, un fraude tanto a la persona jurdica como a los otros socios.
Si bien la vulneracin de estos procedimientos tendr sus consecuencias legales, existen supuestos donde
hay un perjuicio ilcito hacia la persona jurdica o los socios, aun cuando se hayan respetado, de manera
formal, los requisitos previstos por la ley.
Sin perjuicio de las consecuencias que esto puede traer en el Derecho Comercial, en el presente artculo se
intentar determinar, si debe drsele intervencin al Derecho Penal, en aquellos supuestos que desde un
punto de vista formal respetan la ley, pero con una clara vulneracin al espritu de la ley.
El delito de administracin fraudulenta es una figura penal clave al momento de analizar la responsabilidad
penal de los administradores societarios. Esta conducta tpica que requiere ciertas cualidades del sujeto
activo, recae usualmente sobre el presidente de la sociedad, o quien est a cargo del rgano de
administracin, ya que es ste quien puede defraudar los intereses confiados a travs del manejo de los
mismos.
Ms all de esto, existen otros miembros de la sociedad que si bien no tienen precisamente la
administracin de la persona jurdica, tienen facultades y obligaciones que pueden tener un efecto directo
tanto sobre el patrimonio de la sociedad como de los socios. As, los miembros de la asamblea, el sndico o
el consejo de vigilancia, tienen dentro de sus obligaciones ciertas funciones que podra perjudicar a la
sociedad.
Ahora, debemos preguntarnos si estas facultades alcanzan para incluir a estos miembros de la sociedad
como eventuales administradores, y por ende, sujeto activos de la administracin fraudulenta, o si por el
contrario, estas conductas deben ser analizadas dentro del marco del Derecho Comercial.
En el presente artculo analizaremos un fallo de la Cmara de Casacin Penal de un supuesto de aumento de
capital realizado bajo los lineamientos de la LSC, pero que tuvo como fin perjudicar a otro accionista, con la
correspondiente afectacin patrimonial.

II.- Fallo "Gazzolo, Mara Mercedes y otros s/ Recurso de Casacin" CNCasacin Penal, Sala IV

El fallo reseado se inici por una denuncia penal por el delito de administracin fraudulenta formulada por
una de las accionistas de una S.A., quien entendi que la otra accionista, tambin presidente y nico

miembro del directorio, realiz un aumento de capital que tena como nico objeto licuarle su participacin
accionaria, con el consecuente perjuicio patrimonial que ello trae aparejado. Tanto la Justicia de Primera
Instancia como la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, entendieron que la conducta era
atpica, y dictaron el correspondiente sobreseimiento.
La Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, resolvi revocar el sobreseimiento, al entender que la
conducta de aumento de capital realizada por la imputada, si bien fue conforme a derecho, encuadrara
dentro del delito de administracin fraudulenta.
El hecho imputado se dio en el marco de una sociedad annima, cuyos accionistas eran en un 50%
respectivamente, dos hermanas. El nico objeto que tena la sociedad era la explotacin de un campo que
perteneca a su madre. Las actuales accionistas haban recibido el capital accionario como consecuencia de
una donacin de su madre previo a su muerte.
Los primeros aos, al existir una buena relacin entre las hermanas, la situacin de la S.A era correcta,
realizndose siempre asambleas anuales, las cuales siempre fueron convocadas informalmente, sin existir
nunca publicacin de edictos, situacin habitual tambin en la poca que era todo manejado por la madre
de las accionistas. Ms an, se mantuvo la tradicin familiar por la cual las convocatorias se realizaban
telefnicamente y no se hacan reuniones ni deliberaciones, sino que la firma de las actas era una cuestin
meramente formal para cumplir con las exigencias de la IGJ.
A los pocos aos, la relacin entre las hermanas se quebr. La imputada, nica directora de la sociedad, por
acta de directorio dispuso por primera vez la publicacin de edictos convocando a asamblea ordinaria y
extraordinaria.
En dicha asamblea incluy como orden del da "la capitalizacin del anticipo irrevocable futura suscripcin
de acciones por sesenta y seis mil pesos ($60.000). Aumento de Capital Social. Reforma del Estatuto art. 4".
A la referida asamblea concurrieron la imputada y un nuevo accionista, familiar poltico de aquella, cuya
adquisicin de acciones parecera haber sido consecuencia de un acto simulado. As, mediante la
participacin de la imputada y el nuevo accionista se redujo la participacin accionaria de la querellante de
un 50% a un 32,25%, aumentndose en idntica proporcin la participacin de la directora de la sociedad.
De los hechos acreditados por la Cmara tambin se tuvo en consideracin no slo que el aporte de $60.000
era innecesario, sino que mediante dicho aporte, en caso de dividirse el campo perteneciente a la sociedad,
la imputada se habra hecho de 170 has. del mismo, por una suma prcticamente irrisoria en comparacin
con el alto valor de la hectrea en una zona como la del establecimiento en cuestin.
Por ello, y atento los fundamentos que analizaremos en detalle en los puntos siguientes, la Cmara de
Casacin resolvi revocar el sobreseimiento dictado por las instancias anteriores y continuar con la
imputacin por el delito de administracin fraudulenta contra la directora de la S.A.

III.- Antecedentes del delito de administracin fraudulenta


La redaccin vigente del art. 173 inc. 7 del Cd. Penal, resulta sustancialmente distinta de la anterior
incorporada por la ley 11.179.
Nuestra actual redaccin dispone que:

"ARTICULO 173.- Sin perjuicio de la disposicin general del artculo precedente, se considerarn casos
especiales de defraudacin y sufrirn la pena que l establece:
7. El que, por disposicin de la ley, de la autoridad o por un acto jurdico, tuviera a su cargo el manejo, la
administracin o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para s o para
un tercero un lucro indebido o para causar dao, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u
obligare abusivamente al titular de stos;"
La redaccin previa, basada en el Proyecto de 1906, al definir las distintas defraudaciones, estableca entre
ellas en el inc. 7, "El comisionista, capitn de buque o cualquier otro mandatario que cometiere
defraudacin, alterando en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o
exagerando los que hubiere hecho".
A travs de la tipificacin de esta conducta, se buscaba reprimir la llamada baratera martima, la cual
consista en "todas aquellas malas artes con las cuales los capitanes de mar abusan de la confianza ajena
para enriquecerse injustamente con el dao y perjuicio patrimonial del que contrat con ellos"[2].
Esta conducta se mantuvo vigente en nuestro ordenamiento hasta el ao 1968, cuando se incorpor al
Cdigo Penal la figura de administracin fraudulenta, tal cual la conocemos.
El tipo penal aqu estudiado logr incorporar a nuestro sistema un delito que abarque diferentes hiptesis
defraudatorias, sin que se limitara a un margen tan estrecho como el de la anterior redaccin.
Entre los antecedentes legislativos, podemos incluir el art. 159 del Cdigo Suizo, el cual, bajo la
denominacin Gestin Desleal, enuncia:
El que por disposicin de la ley o contractualmente tenga la obligacin de velar intereses patrimoniales
ajenos y los haya perjudicado, ser castigado con prisin. La pena ser de prisin hasta cinco aos, y multa si
el agente ha obrado con propsito de lucro. La gestin desleal en perjuicio de allegado o familiares ser
perseguible slo por querella".
Otro antecedente de este tipo penal es el Cdigo Alemn reformado, el cual, en su pargrafo 266, estableca
que:
Ser castigado por abuso de confianza, con pena de prisin y multa, el que haya abusado voluntariamente
de la facultad que le ha sido otorgada por la ley, por la autoridad o un acto jurdico, para disponer de bienes
ajenos u obligar a otro o lesionar el deber que le incumbe en virtud de la ley, la autoridad o negocio o de una
relacin de fidelidad de cuidar intereses patrimoniales ajenos y, de esta manera, haya perjudicado a la
persona cuyos intereses patrimoniales debe atender. Podr ser pronunciada, adems, la prdida de sus
derechos cvicos".
Estos antecedentes, sumados a los tambin citados por la Exposicin de Motivos como, por ejemplo, el
Cdigo Griego[3] y el Austraco[4], demuestran la voluntad del legislador nacional de abrir el abanico de
conductas punibles, las cuales se caracterizarn por la existencia de un abuso de confianza que perjudique
los intereses confiados, sean stos colectivos o individuales.

IV.- El sujeto activo

Entrando en el anlisis de la actual redaccin del art. 173 inc. 7, se puede apreciar, de manera general, la
accin tpica consiste en el hecho cometido por aquella persona que administra, maneja o custodia bienes o
intereses ajenos, y que perjudica a stos u obliga abusivamente a su titular violando los deberes propios del
poder que ejerce el agente.
La administracin fraudulenta es un delito especial, que slo puede ser cometido por aquellas personas que
tengan las caractersticas referidas por el tipo penal. Estas caractersticas, como se puede apreciar de la
lectura del tipo penal, tiene dos orgenes, los cuales deben darse necesariamente para evitar as la atipicidad
de la conducta. En primer lugar, una relacin interna entre el sujeto activo y el pasivo, y en segundo lugar,
una relacin externa, entre el sujeto activo, como administrador de bienes ajenos, y un tercero.
Respecto de la relacin interna la misma debe surgir, como afirma el texto legal "por disposicin de la ley, de
la autoridad, por un acto jurdico". Con relacin a la relacin externa, para que una persona pueda ser
autora del delito de administracin fraudulenta, debe tener la administracin, el manejo o el cuidado de
bienes pecuniarios ajenos.
Uno de los argumentos del a quo para otorgarle atipicidad a la conducta, y luego ser rechazado por la
Casacin, es que la asamblea, al no ser propiamente dicho el rgano de administracin, no reviste las
caractersticas del sujeto activo.
Ahora, si bien el sujeto ms caracterstico del delito de administracin infiel resulta ser el directorio,
personificado en su presidente, al ser ste el rgano de administracin, ello no implica que otros miembros
de la sociedad no puedan cometer el delito analizado.
En la conducta analizada, se debe tener en cuenta la conducta del presidente desde dos aspectos. En primer
lugar, la actitud del presidente del directorio que convoca a una asamblea, sea ordinaria o extraordinario,
con un fin ilegtimo. Y, en segundo lugar, la de los miembros de la asamblea, que siendo o no parte del
directorio, perfeccionan la maniobra, al aprobar el aumento de capital ilegtimo.
Claramente las personas que forman parte de la asamblea satisfacen el primer requisito del tipo penal,
respecto de la relacin interna. Esta relacin resulta ser mixta, al provenir tanto de la ley, al ser la LSC la que
determina sus facultades y obligaciones, como de un acto jurdico, el contrato social, el cual regula en el
caso concreto la ley.
Ahora, la cuestin radica en determinar si se puede afirmar que la asamblea puede administrar, o si slo lo
hace el directorio. El fallo analizado en este sentido afirm que "Soler sostuvo que si bien el delito de
administracin fraudulenta es un delito de carcter especial, comprende a aquellos que "tienen facultades
de gobierno sobre bienes ajenos, y muy especialmente a los que integran los rganos de personas coletivas,
sobre todo de sociedades annimas y cooperativas".
El art 236 de la LSC delega en el directorio la potestad de convocar a asamblea ordinaria, y fue siguiendo
esta normativa que la presidente del directorio realiz el acto defraudatorio imputado, el cual debera ser
considerado como una de las hiptesis contenidas en el art. 173 del CP.
En este sentido Baign y Bergel, al referir que la administracin contenida en el tipo penal en trminos
societarios resulta amplia y dinmica ya que "se refiera a la modalidad administracin, que abarca los
conceptos de administracin ordinaria y extraordinaria, y de relaciones internas y externas, por cuanto en

sntesis el vocablo expresa la idea de direccin de gobierno de intereses ajenos y, por ende, todas las dems
actividades desplegadas con el fin de posibilitar esa direccin y gobierno"[5]. Por ello, en este sentido es
indudable que el director que convoca a una asamblea, con un propsito defraudatorio, comete el delito
tipificado en el art. 173 inc. 7.
Ms compleja resulta ser la situacin de los miembros de la asamblea que no forman parte del directorio. Y
aqu entiendo que el concepto de administracin tambin debe ser entendido de manera amplia, pudiendo
encuadrarse sus actos dentro del tipo penal estudiado.
En conclusin, no slo el presidente del directorio, como administrador central de las sociedades, puede ser
el sujeto activo del delito de administracin fraudulenta, sino tambin cualquier otro miembro de la
sociedad, que pueda realizar actos de administracin, ya sea por mandato de ley, contrato social o
delegacin de la persona jurdica, y perjudique patrimonialmente a la sociedad comercial.

V.- Conducta tpica. Maniobra defraudatoria.


La administracin fraudulenta, al igual que el resto de las defraudaciones tipificadas a lo largo del art. 173, y
a diferencia de la estafa genrica del art. 172, resulta una conducta acotada con lmites determinados.
La conducta del administrador debe ser de perjudicar u obligar abusivamente, pero siempre violando los
deberes confiados.
Mientras la accin de perjudicar consiste en una relacin interna entre el sujeto activo y la persona jurdica,
obligar abusivamente, necesariamente implica una relacin externa, entre el autor y un tercero que tenga
como consecuencia el perjuicio patrimonial. Pero, no importa si nos encontramos ante una u otra, en ambos
casos resulta indispensable la existencia de infidelidad como presupuesto comn para la comisin del delito.
La accin de perjudicar, implica una accin y un resultado, la cual se inicia con un quebramiento de la
fidelidad, el cual por medio de operaciones no autorizadas, deriva en un perjuicio patrimonial a la persona
jurdica.
Ahora, como dijimos, el solo perjuicio no alcanza sino que debe existir tambin una infidelidad, el cual
depender de la naturaleza de la obligacin y la violacin de los deberes.
Por su parte la accin de obligar abusivamente se da cuando "el sujeto pasivo debe cumplir con el tercero
por acuerdos exagerados confeccionados por el sujeto activo, quien violando su deber de fidelidad para con
el titular de los bienes o intereses, compromete el patrimonio ajeno, ya sea aumentado su pasivo,
reconociendo deudas inexistentes o garantizando deudas de terceros o propias, tal vez con el fin de
favorecer a un amigo, obtener una comisin, etc., pero, de cualquier forma, causando un perjuicio"[6].
En el supuesto analizado en el fallo en cuestin nos encontramos ante un supuesto de quebrantamiento de
fidelidad. La LSC, pone en cabeza del directorio realizar la convocatoria de asamblea, un acto central dentro
de la vida de una sociedad. As el presidente del directorio, al momento de realizar dicho acto, lo tiene que
hacer respetando el fin que tiene la convocatoria, y evitando tanto un perjuicio para la sociedad como para
los accionistas.

No existen dudas que una convocatoria ilcita se encuadra dentro de las conductas tpicas previstas por el
art. 173, pero debemos preguntarnos si el hecho de respetar el procedimiento previsto por la ley puede
configurar tambin un ilcito. Y, entiendo, la respuesta debe ser positiva. La LSC si bien establece un
procedimiento, la naturaleza jurdica del mismo tiene por objeto evitar el fraude al resto de los socios. As,
los socios depositan la confianza en el presidente del directorio para que ste ejerza sus funciones no slo
de manera formal, sino tambin evitando perjudicar a la persona jurdica o sus accionistas.
Ms an, debe tenerse en cuenta las caractersticas de la sociedad en cuestin. En el fallo analizado nos
encontramos en presencia de una sociedad familiar, formada por dos hermanas, en la cual todas las
asambleas y reuniones de directorio se realizaron de manera informal. As, el presidente del directorio,
sabiendo que el procedimiento establecido por la LSC iba a llevar a que se realizara la asamble sin su
hermana, abus de sus funciones con el consecuente perjuicio que ello trajo aparejado.
Por ello, el hecho de haber respetado de manera formal la LSC no alcanza para restarle tipicidad a la
conducta, ya que el tipo penal, al sancionar el quebrantamiento de fidelidad, va ms all que el texto legal,
ya que tipifica todas aquellas conductas que vulneran la confianza depositada en el administrador del
patrimonio ajeno.

VI.- Perjuicio
El ltimo aspecto analizado en el fallo en cuestin fue si el aumento de capital puede haber sido tomado en
cuenta como un perjuicio a la sociedad. El a quo haba entendido que la conducta era atpica por
inexistencia de perjuicio, ya que el aumento de capital no puede ser considerado como una afectacin
patrimonial a la persona jurdica, ya que consiste en un ingreso, por ms pequeo que sea, de dinero al
patrimonio.
La Cmara de Casacin rechaz este argumento al afirmar que "el art. 173 inc. 7 del C.P, al referirse al
perjuicio patrimonial de bienes e intereses pecuniarios ajenos abarca el derecho de preferencia de los
accionistas a la suscripcin de nuevas acciones de la misma clase en proporcin a la que ya tenan (art. 194
de la LSC). Ellos as pues, ms all de que, tal como sucedi en el presente caso, no haya existido perjuicio
alguno a la sociedad comercial que vio mejorada su situacin financiera, la querellante, en su calidad de
accionista de la S.A, denunci un perjuicio en su propio patrimonio".
Resulta interesante el concepto amplio de patrimonio esgrimido por la Casacin. El perjuicio generado por el
accionar delictivo puede ser cualquier menoscabo patrimonial causado por la accin u omisin del agente
infiel, el que puede traducirse en una disminucin o afectacin al patrimonio, o bien en el sometimiento de
su titular a una obligacin abusiva.
La primera aproximacin que cualquier intrprete debe realizar para determinar el bien jurdico protegido es
la de determinar la ubicacin sistemtica del tipo penal estudiado. En este caso, nos encontramos dentro del
ttulo VI de la parte segunda del Cdigo, el cual prev los delitos contra la propiedad.
Si bien ciertos autores han entendido que el concepto de perjuicio resulta demasiado restringido, este
elemento del tipo debe entenderse de manera amplia, incluyendo no slo la nocin de prdida sino muchos
supuestos ms.

Ahora bien, el perjuicio ocasionado por cualquiera de los delitos contenidos en el artculo aqu analizado no
se refiere nicamente a aquellos descensos en el patrimonio de la sociedad (Ej: el presidente de una
sociedad que vende un inmueble, quedndose con lo producido en su poder) sino, tambin, a cualquier otra
conducta que afecte los intereses confiados.
Siguiendo este criterio, consideramos insuficiente la afirmacin de Carrera, quien refiere que "el detrimento
del patrimonio, que hace al tipo, existir siempre que pueda afirmarse que aqul ha experimentado no una
simple modificacin o mudanza en sus elementos sino una disminucin"[7].
Supongamos el caso del presidente de una sociedad annima dedicada a la comercializacin de insumos de
tecnologa. Al momento de vender una parte importante de sus mercaderas, tiene que elegir entre dos
ofertas, ambas superiores al valor de mercado, pero una mucho ms rentable que la otra. El presidente de la
sociedad, atento a que el comerciante de la oferta ms baja le ofrece dinero a cambio de ser elegido, elige a
ste por sobre el otro oferente.
En este caso, claramente, no hay ninguna disminucin patrimonial de la sociedad, sino que, incluso, existe
un incremento del mismo.
Ms all de eso, el perjuicio es un concepto normativo que va ms all del mero menoscabo del patrimonio,
existiendo en el caso analizado, tambin, una afectacin al bien jurdico.
Nuria Pastor Muoz en su obra sobre la estafa, refiere que el perjuicio "no puede definirse como la prdida
de un bien, ni como el saldo negativo que resulta de la comparacin de prestacin y contraprestacin, sino
como la prdida de poder jurdicamente reconocido que se constata tras comparar la pretensin
intersubjetivamente relevante de la vctima con la prestacin efectivamente recibida"[8].
En conclusin, para entender que existe perjuicio en los trminos del art. 173 inc. 7 del CP no debe existir
necesariamente un detrimento en el patrimonio de la sociedad sino una afectacin a los bienes
administrados, por medio de la cual se afecte el inters y objetivo que tienen las sociedades comerciales.

VII.- Conclusin

En conclusin el delito de administracin fraudulenta, si bien es un tipo penal especial, que requiere
caractersticas especiales tanto en el auto como en el obrar tpico, no debe limitarse al actuar del presidente
en actos de administracin netamente pecuniarios, sino a todo tipo de actuar que puede generar algn
perjuicio tanto a la sociedad como a los socios.
As, debe realizarse una interpretacin amplia tanto del sujeto activo como del perjuicio contenido en el tipo
penal. Respecto del sujeto activo, no solamente el rgano de administracin propiamente dicho ser quien
puede vulnerar la norma penal, sino tambin cualquier otro miembro de la sociedad que tenga facultades u
obligaciones que puedan generar un perjuicio.
Y en segundo lugar, el concepto de perjuicio tambin debe ser analizado de manera amplia, ya que no
solamente sern delito aquellas conductas que generen un detrimento patrimonial en la sociedad, sino
tambin cualquier otro tipo de perjuicio tanto en la sociedad como en sus accionistas.

Y por ltimo, el fallo analizado resulta interesante para explicar que an en aquellos supuestos en los cuales
se sigue al pie de la letra la normativa aplicable, cuando se realiza con un claro quebrantamiento de la
fidelidad depositada en el autor, estaremos en presencia de una conducta penal tipificada en nuestro
ordenamiento.
En fin, si bien muchas veces el Derecho Comercial tiene un horizonte mucho ms amplio que el del Derecho
Penal, existen supuestos donde el Derecho Penal debe ir ms all de la ley particular, para as poder darle
una correcta proteccin a los bienes jurdicos en cuestin, ya que ello afecta el desarrollo de las empresas.
(*) Causa Nro. 12.470 - "Gazzolo, Mara Mercedes y otros s/ recurso de casacin" - CNCP - SALA IV 13/02/2014
"Gazzolo Mara del Carmen c/ Agropecuaria La Trinidad S.A. sobre ordinario" CNCOM 11/05/2011
(elDial.com - AA6DB0)

[1] Abogado Mag. en Derecho Penal. Prof. de Derecho Penal y de Derecho Penal Empresario Univ. Austral.
[2] CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal, T. 6, parg. 2318, Ed. Temis, Santa Fe de Bogot,
1996.
[3] Art. 390 "Abuso de confianza. El que intencionalmente causa perjuicio a los bienes de otro del cual tenga
(en todo, en parte o por un solo acto concreto) la administracin o la gerencia en virtud de la ley o de un
acto jurdico, ser castigado con pena de prisin" traduccin citada por MILLN, Alberto Los delitos de
administracin fraudulenta y desbaratamiento de derechos acordados, p. 25, 2 ed, Ed. Abeledo-Perrot, Bs.
As., 1997.
[4] Art. 205 c): "Gestin infiel. El que con propsito de lucro abuse conscientemente de la facultad de
disponer del patrimonio de otro o de obligarse por otro, en virtud de la ley, de un mandato de las
autoridades o de un acto jurdico y, de este modo, haya perjudicado el patrimonio de aqul, ser
considerado culpable de infidelidad" " traduccin citada por MILLN, Alberto Los delitos de administracin
fraudulenta y desbaratamiento de derechos acordados, p. 25, 2 ed, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997.
[5] BAIGUN, David y BERGEL, Daro B., El fraude en la administracin societaria, p. 125, Depalma, 1988, Bs.
As..
[6] CARRERA, Daniel P., Administracin fraudulenta, p. 84, Ed. Astrea, Bs. As., 2004.
[7] CARRERA, Daniel P., Administracin fraudulenta, p. 52, Ed. Astrea, Bs. As., 2004.
[8] PASTOR MUOZ, Nuria, La determinacin del engao tpico en el delito de estafa, p.86, Ed. Marcial Pons,
Madrid, 2004.
Citar: elDial.com - DC1CD4 Publicado el 28/05/2014