Leccin III. La ley Penal.

1) Fuentes del derecho penal: de produccin y de conocimiento. El principio de legalidad

en materia penal. Ley previa, escrita, estricta y cierta.
La expresin fuente en el derecho es multvoca, eso quiere decir que tiene varios
significados. En un sentido, podemos hablar de fuentes histricas como los textos legales y
conjunto de ideas de los que se sirve el legislador para la produccin normativa. Sin embargo,
en el sentido jurdico que aqu nos interesa, podemos distinguir dos clases de fuentes: por un
lado las fuentes de produccin y por otro lado las de conocimiento.
La fuente de produccin hace referencia a la voluntad que origina el derecho, o sea, a
la autoridad que dicta las normas jurdicas. Por otra parte, la fuente de conocimiento es
la manifestacin de dicha voluntad, es decir, la forma que el derecho objetivo
asume en la vida social o, en otros trminos, de dnde se conoce el derecho.
La nica fuente de produccin de derecho penal es el Estado, es decir, las
autoridades que ste designe para la produccin normativa. Histricamente, como se ha
visto, hubo diversas fuentes de produccin como la Iglesia Catlica, los seores feudales, las
corporaciones, etc. Actualmente slo corresponde al Estado el ius punendi o potestad
punitiva. Cabe tambin descartar al pueblo como fuente de produccin, ya que la costumbre
en s misma no genera derecho penal.
Si bien se puede sostener que la costumbre, la ley, el contrato o la jurisprudencia
son medios de conocer las normas jurdicas, en el Derecho penal la nica fuente de
conocimiento de las normas jurdicas es la ley penal, formalmente sancionada por
el legislador. Ello responde al principio de legalidad constitucional que establece
ningn crimen, ninguna pena sin ley. El Estado es el nico facultado para decir qu
acciones u omisiones son consideradas punibles.
a) Consideracin de la costumbre, los principios generales del derecho, la jurisprudencia y
la analoga.
Costumbre. Uso constante y general de un regla de conducta por parte de la comunidad que
adquiere el carcter de fuente de conocimiento del derecho sin la intervencin de un rgano
del Estado. En algunas ramas del derecho penal se acepta a la costumbre secundum legem y
praeter legem como fuentes de produccin del derecho, sin embargo en el derecho penal, en
consonancia con el principio de legalidad y de reserva, la costumbre no constituye una fuente
inmediata de conocimiento, por lo que no puede dar base a la creacin de tipos delictivos,
penas o medidas de seguridad. A pesar de ello, la falta de valor de la costumbre como fuente
jurdico penal no impide que ella pueda tener influencia en el juicio sobre la licitud o ilicitud de
una conducta, que resulta de la regulacin efectuada por otras ramas del ordenamiento
jurdico general.
Los principios generales del derecho. Los principios generales del derecho slo pueden
tomarse en cuenta por el rgano jurisdiccional de aplicacin de la ley penal, como un medio
de interpretacin teleolgica, pero nunca como fuente de conocimiento inmediata o mediata
del derecho penal.
La jurisprudencia. Pueden ser definidas como las sentencias de los rganos jurisdiccionales
que aplican el derecho a cada caso concreto, y en un sentido estricto, como las resoluciones
de los ms altos tribunales de justicia. Slo cobra trascendencia cuando hace referencia a un
conjunto de sentencias numerosas y contestes, es decir, repetidas y en sentido concordante
sobre cierta materia.
La jurisprudencia no puede constituir en nuestro sistema jurdico el carcter de fuente de
conocimiento del derecho penal, toda vez que conforme los principios de legalidad y reserva,
los hechos delictivos y sus penas, deben ser establecidos por una ley previa emanada del

rgano legisferante competente y de acuerdo al procedimiento de sancin, promulgacin,

publicacin y puesta en vigencia. La necesaria labor de interpretacin de la ley penal que
realizan los magistrados en sus sentencias, slo tiene fuerza obligatoria para el caso concreto
sometido a juzgamiento y no puede tener efecto vinculante para otros supuestos similares
que se decidan en el futuro, pues en nuestro sistema republicano de gobierno el juez no
puede atribuirse la funcin legislativa que es la exclusiva fuente de produccin de la ley
penal.
La analoga. En el derecho penal liberal, por imperio de los principios de legalidad y reserva,
el juez debe descubrir la voluntad de la ley, que constituye la nica fuente de cognicin por lo
que se le permite tanto la interpretacin extensiva como la interpretacin analgica ordenada
por la misma ley penal (Art. 140 CP castiga al que redujera a una persona a servidumbre o a
otra condicin anloga). Cuando la ley penal no se refiera a la interpretacin extensiva o
analgica, no debe utilizarse la analoga como fuente del derecho penal para llenar vacos
legales de punicin o zonas de impunidad que se generan cuando la conducta que el juzgador
analiza en un caso concreto no guarda estricta concordancia con la descripcin abstracta
contenida en el tipo penal.
b) La delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo.
Ley Penal en blanco. De los principios constitucionales de legalidad y reserva penal surge la
exigencia de la predeterminacin legal del delito y de la pena, que impone un mandato de
certeza y taxatividad dirigido al legislador para impedir que los tipos o las sanciones penales
sean formulados en forma tan amplia que su aplicacin dependa de una decisin libre y
arbitraria del juez. Por lo tanto, es fundamental que el legislador en su tcnica legislativa
redacte las leyes con el lenguaje ms claro, preciso, completo y objetivo posible, para que los
ciudadanos puedan predecir con suficiente grado de certidumbre los hechos punibles.
Sin embargo, hay situaciones en las cuales es inevitable para el legislador (por tratarse de
materias de contenido fluctuante que requieren una regulacin flexible, como las econmicas,
sanitarias o ambientales) remitir a otras normas para la configuracin de las acciones u
omisiones punibles, como ocurre precisamente en las leyes penales en blanco.
Binding fue en un primer momento el que explic la naturaleza de estas leyes penales en
blanco. Mezger se encarg de comprender en dicha denominacin, aquellas situaciones en las
cuales la consecuencia penal se vincula a la transgresin de un orden o prohibicin slo
genricamente designada, cuyo contenido debe ser llenado por distintas normas penales o no
penales. Distingua dos formas de ley penal en blanco: en sentido amplio, que el
complemento est contenido en la misma ley que conmina la pena, aunque en distintas
partes, o que dicho complemento se encuentre en otra ley emanada de la misma instancia
legislativa (por ej. El parlamento). En sentido estricto: que se encuentre en otra norma jurdica
emanada de distinta instancia legislativa, es decir, de una autoridad diferente del Parlamento.
El ncleo esencial de la materia prohibida debe quedar fijado por la ley. El
reglamento slo tendra por funcin sealar condiciones, circunstancias, lmites y
otros aspectos claramente complementarios, pero nunca entrar en definir lo
prohibido mismo. La norma complementaria siempre debe ser anterior al hecho
punible. Esa norma no requiere necesariamente ser una ley, pero si quien queda
habilitado para dictarla es el P.E. o un organismo administrativo, la ley penal en
blanco debe fijarle con precisin los contornos.
Los decretos de necesidad y urgencia. Un decreto-ley es una verdadera ley emanada del
Poder Ejecutivo. La reforma constitucional de 1994 circunscribi la atribucin presidencial con
el siguiente texto: Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir
con los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes, y no
se trate de normas que regulen la materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los
partidos polticos, podr dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que sern
decididos en acuerdo general de ministros que debern refrendarlos, conjuntamente con el
jefe de gabinete de ministros. Por lo tanto, el texto legal expresa claramente que queda

prohibido que dichos secretos se basen en la configuracin de un tipo delictivo y su pena

correspondiente, o la modificacin de las leyes penales existentes.
2) La ley penal.
a) Concepto, elementos y caracteres.
Concepto. La ley penal es aquella disposicin escrita y general, emanada del rgano del
Estado que constitucionalmente est investido de la potestad legislativa, que tiene por objeto
establecer los principios que deben regir el derecho penal, definir como delitos determinados
hechos ilcitos y conminar las respectivas penas o las medidas de seguridad para los
partcipes de stos (sentido formal.
Elementos. Las leyes penales no tienen elementos diferentes de las normas de las restantes
ramas del ordenamiento jurdico, ya que a la realizacin del supuesto de hecho comnmente
denominado precepto- se asocia una determinada consecuencia jurdica, a la que muchos
designan como sancin. La nota distintiva debe ser buscada en los contenidos especficos de
ambos elementos: el tipo delictivo como supuesto de hecho descripto por la ley penal y la
pena o la medida de seguridad como sus consecuencias jurdicas. Sus elementos seran
entonces el delito y la pena.
Caracteres.

Escrita.
Estricta. Debe tener precisin tanto respecto de la descripcin tpica del supuesto de
hecho como respecto de la determinacin de la pena.
Exclusiva. Slo ella tiene el monopolio de la creacin de los delitos y las penas.
Obligatoria. Todos deben acatarla: los particulares que deben abstenerse a realizar la
conducta activa u omisiva que ella considera delictiva, y los jueces que deben aplicar la
sancin a quienes han delinquido
Irrefragable. Mientras dure su vigencia ser ineludible su aplicacin a todos los casos
concretos que se produzcan, ya que slo una ley posterior de igual jerarqua podr
derogarla o modificarla, expresa o implcitamente. No se admite pues, su prdida de
vigencia por el desuso.
Igualitaria. En virtud del principio de igualdad ante la ley, sta no puede individualizar a
sus destinatarios, como as tampoco se admiten fueros personales o prerrogativas por
los que algunos puedan quedar excluidos de su alcance, que abarca a todos los que se
encuentren en las mismas circunstancias.
Constitucional. Debe ajustarse a expresas directivas de la CN.
Descriptiva de tipos no comunicables entre s. No existen lagunas del derecho que
puedan ser integradas mediante la analoga con otros preceptos de la ley penal, pues
no existe comunicabilidad entre los distintos tipos, salvo el caso de los tipos especiales
vinculados a un tipo bsico (por ej: homicidio simple, agravado, atenuado).
b) Ley y norma penal.
Teora de las normas de Binding. Segn esta posicin se debe distinguir la norma que ordena
o prohbe determinada conducta de la ley penal, que describe en su precepto la accin o la
omisin violatoria de la norma y establece en su sancin la pena correspondiente al infractor.
Sostiene que el autor del crimen cumple con la ley (ya que realiza la accin u omisin
prohibida) y transgrede la norma penal. La norma penal es anterior a la ley penal.
En contra de esta teora ha dicho Velsquez: que la preexistencia de las normas con
respecto a las leyes penales conduce a un derecho penal accesorio del ordenamiento jurdico
general, limitado a imponer sanciones penales por la infraccin de normas que le son ajenas y
lo preceden cronolgicamente. Que no se puede demostrar que las normas estn formuladas
en el derecho positivo. Que resulta absurda la pretensin de excluir de la aplicabilidad de la
norma a los inimputables.

Teora monista de los imperativos (Vos Ferneck, Thon, Bierling, Austin). Las disposiciones
penales son normas subjetivas de determinacin, la norma es un imperativo que expresa la
voluntad estatal dirigida a todos los individuos los que estn obligados a cumplirlo. Al
respecto, Velsquez dice que subyace un enfoque absolutista del Estado. Que no es exacto
que el vnculo obligacional sea lo esencial en la norma, pues ella vincula a todos los sujetos,
as no se sientan compelidos como los inimputables. Que no describe la verdadera finalidad
del derecho penal.
Teora dualista (Mezguer).
Teora pura del derecho de Hans Kelsen. Todas las normas jurdicas tienen una misma
estructura y su esencia es la imposicin de deberes y la amenaza de sanciones frente a su
cumplimiento, motivo por el cual carece de sentido la distincin entre norma y ley penal
postulada por Binding.
Bacigalupo. La adhesin a alguna de las concepciones sobre la norma jurdico-penal depende
de la orientacin que se adopte en materia de la teora de la pena. La opcin por la
prevencin especial o la teora de la unin pareciera conducir a la teora dualista, mientras
que la concepcin retribucionista se inclinara por el monismo imperativista.
c) Estructura, contenidos y destinatarios. Primaria y secundaria. De valoracin y
determinacin.
Estructura. Leyes penales Completas. Las que contienen ambos elementos constitutivos, es
decir, el supuesto de hecho (precepto) y la consecuencia jurdica (sancin).
Leyes penales Incompletas. Las que contienen solamente uno de los elementos constitutivos:
pueden ser meramente sancionatorias cuando tienen en forma completa slo la sancin pero
la descripcin de la conducta est enunciada genricamente, remitiendo a otra ley, o
tambin, pueden ser meramente prescriptivas, cuando contienen nicamente el precepto,
cuya sancin se encuentra en otra ley.
Contenidos.

Establecimiento de los principios generales que sistemticamente son necesarios para

una represin justa y racionalmente adecuada: mbito de validez espacial, temporal, y
personal de la ley penal, teora del delito y sus elementos estructurales, teora de las
consecuencias jurdicas del injusto.
Definicin de los distintos tipos delictivos en su individualidad a partir de determinadas
conductas que el ordenamiento jurdico general ya considera antijurdicas y sanciona
de diferentes maneras a las que se les adiciona la pena como castigo especfico del
derecho penal.
Determinacin de la pena conminada abstractamente para cada tipo delictivo, por su
especie y por su cantidad, teniendo en cuenta tambin las circunstancias que producen
su agravacin o atenuacin.
Previsin de las medidas de seguridad, que modernamente representan otra
consecuencia del injusto y tienen un sentido preventivo fundado en la peligrosidad del
sujeto activo.