Está en la página 1de 87

A SIMULACIN EN LOS ACTOS JURDICOS

LA SIMULACIN EN LOS ACTOS JURDICOS*

SUMARIO: 1. Introduccin.- 2. Definicin.- 3. Requisitos de la simulacin. 3.1 El


acuerdo simulatorio; 3.2 El fin de engaar a terceros.- 4. Actos Simulables.- 5.
Naturaleza jurdica de la simulacin. 5.1 Doctrina que considera a la simulacin
como un caso de divergencia entre la voluntad y su declaracin. Critica; 5.2
Doctrina que considera a la simulacin como vicio de la causa del acto jurdico;
5.3 Doctrina que considera que en la simulacin hay divergencia entre
declaracin y contradeclaracin; 5.4 Doctrina que considera que la simulacin
es un mero disfraz de la voluntad de las partes; 5.5 Doctrina que considera al
acto simulado como estructuralmente perfecto; 5.6 Doctrina que considera a la
simulacin como un acuerdo complejo nico.- 6.Evolucin histrica.- 7. Clases
de simulacin. 7.1 Simulacin absoluta; 7.2 Simulacin relativa; 7.3Simulacin
total y parcial; 7.4 Simulacin lcita e ilcita.- 8. Efectos de la simulacin. 8.1
Efectos de la simulacin absoluta entre las partes; 8.2 Efectos de la simulacin
relativa entre las partes;8.3 Efectos de la simulacin parcial entre las partes;
8.4 Es posible una solucin jurdica diversa de las anteriores para desalentar la
simulacin?; 8.5 Efectos entre simulantes y terceros.- 9.Accin de nulidad por
simulacin.- 10. Simulacin y otras figuras. 10.1 Simulacin y reserva mental;
10.2 Simulacin y acto fiduciario; 10.3 Simulacin y representacin indirecta;
10.4Simulacin y dolo.-

1. INTRODUCCIN

La palabra simulacin proviene del latn simulare = fingir, hacer aparecer una
cosa distinta de la realidad. El Diccionario de la Lengua Espaola de la Real
Academia define a la simulacin como la "alteracin aparente de la causa, la
ndole o el objeto verdadero de un acto o contrato". Agrega que simular es
"representar una cosa fingiendo o imitando lo que no es".

Simular, o fingir, o aparentar, importa mentir (1), ya porque se quiere ocultar


(disimular), en todo o en parte, una verdad, ya porque se quiere hacer
aparecer como verdad una falsedad, o ya porque se desea aparecer frente a
terceros una verdad diversa de la efectiva, esto es, con una verdad aparente se
disimula (se esconde) otra verdad real.

En la vida diaria, por diversas razones, el ser humano simula, miente. Simula
estar enfermo para no concurrir a una cita o para evitar un castigo, simula
tener talento, carcter, conocimientos con el fin de acceder a un puesto de
trabajo; disimula defectos, fracasos, vicios, enfermedades, etc. Muchos sujetos
son unos verdaderos artistas en la escena de la vida (2).

En el mbito de los actos jurdicos, la simulacin es muy frecuente. Se usa para


engaar a terceros con los ms diversos fines; aparentar solvencia o
insolvencia econmica, defraudar a los acreedores, engaar a un pariente
pedigeo, eludir prohibiciones legales, protegerse contra la delincuencia,
evitar herir susceptibilidades, evitar el pago de impuestos, beneficiar a unos
hijos antes que a otros, facilitar la realizacin de ciertos negocios, etc.

El acto jurdico es simulado cuando las partes, con el fin de engaar a terceros,
se han puesto de acuerdo (acuerdo simulatorio) para crearlo (o modificarlo o
extinguirlo) con un valor aparente, destinado a no producir efectos entre ellas,
sino solamente respecto a terceros, ya porque no quieren realizar acto jurdico
real alguno, ya porque con la apariencia quieren ocultar la verdadera
naturaleza o contenido del acto que celebran. Por ejemplo, se simula realizar
una compraventa, pero en realidad no se pretende vender ni comprar, o bien
se pretende donar, se simula donar a Pedro cuando en realidad el donatario es
Juan; se simula vender por 100 cuando el precio efectivo es de 150.

La intencin de los simulantes consiste: o bien en celebrar un acto jurdico


meramente aparente que no tiene nada real, o bien en celebrar un acto real
dndole una apariencia distinta para ocultarlo a la vista de los dems. De lo
que se deduce que hay simulacin: a) cuando simplemente se crea un acto
aparente que nada tiene de real; b) cuando se encubre la naturaleza jurdica de
un acto bajo la apariencia de otro (ej., la donacin se encubre bajo la
apariencia de una venta); c) cuando el acto contiene fechas, precios u otras
estipulaciones que no son verdaderas; d) cuando por l se constituyen o
transmiten derechos a personas interpuestas ficticias, que no son aquellas para
quienes en realidad se constituyen o transmiten.

Por la exigencia del acuerdo simulatorio se explica fcilmente que la simulacin


es posible solamente en los actos bilaterales o plurilaterales, en los cuales el
acuerdo se lleva a cabo entre las partes que intervienen en el acto y en los

actos unilaterales receptivos, en los que el acuerdo simulatorio se produce


entre el autor de la declaracin y el destinatario de la misma.

El convenio o acuerdo simulatorio, verbal o escrito, es mantenido en secreto


por las partes. Hacia el exterior solamente declaran la apariencia como si se
tratara de una autntica verdad a fin de engaar a terceros. En otras palabras,
el acuerdo simulatorio se traduce en dos declaraciones de voluntad: una
declaracin (interna) destinada a permanecer secreta, la misma que constituye
el vehculo por el cual se exterioriza la comn intencin de las partes, lo que
stas verdaderamente quieren como aparente y como real; y una declaracin
(externa) por la cual las partes exteriorizan solamente el aspecto aparente de
su comn intencin, aspecto que pretenden que los terceros lo tengan como si
fuera cierto, porque de otro modo no podran alcanzar el objetivo que
persiguen con la simulacin. La declaracin interna es el todo, contiene lo que
las partes desean como aparente y lo que desean como real, la externa en
cambio, es solamente una parte del todo, contiene solamente el aspecto
aparente de la declaracin interna.

Con la declaracin externa, o simulada, o aparente, se crea el acto simulado, el


mismo que est limitado en su significacin y alcance por la declaracin
interna. Por esta razn a la declaracin interna se le denomina tambin
contradeclaracin. De sta consta que lo declarado al pblico es slo aparente.

Si el acuerdo simulatorio consta por escrito, al instrumento que contiene la


declaracin externa se le denomina documento (que es revelado a los terceros)
y al que contiene la declaracin interna se le llama contradocumento (que est
destinado a permanecer secreto).

A los sujetos que intervienen en el acto se les conoce como sujetos simulados
(3), o simulantes, o simuladores, por ejemplo, enajenante simulado o
simulante, adquirente simulado o simulante.

El acto simulado es ineficaz entre las partes, salvo cuando se trate de actos no
simulables como los familiares que no pueden dejarse sin efecto por mutuo
acuerdo: ej., el matrimonio, el reconocimiento de un hijo.

La simulacin es absoluta cuando el acto es solamente aparente, no tiene nada


de verdad, por ejemplo, se aparenta celebrar una compraventa, pero en
realidad este acto no produce los efectos de transferir la propiedad del bien ni
de pagar el precio, ni otro cualquiera. La simulacin es relativa cuando el
aspecto aparente del acto disimula (oculta) un aspecto real, por ejemplo, A
simula vender un bien a B, pero en realidad lo dona. Este acto, en su aspecto
aparente (la venta) es falso, y en su aspecto disimulado (la donacin) es
verdadero: simulamus falsa, disimulamus vera.

2. DEFINICIN

Hay simulacin cuando las partes de comn acuerdo, con el fin de engaar a
terceros, celebran un acto jurdico aparente que nada tiene de real o cuando
ocultan el carcter real del acto que celebran, bajo una apariencia (4).

3. REQUISITOS DE LA SIMULACIN

Los requisitos de la simulacin (5) son:

a) El acuerdo simulatorio.

b) El fin de engaar a terceros.

3.1 El acuerdo simulatorio

Para que exista simulacin es necesario el comn acuerdo de todas las partes
intervinientes, sobre lo que realmente quieren hacer en privado y lo que
realmente quieren aparentar hacer en pblico (6).

El acuerdo simulatorio, denominado tambin declaracin interna o


contradeclaracin, es el resultado del consentimiento (7) de las partes (cuando
el acto es bilateral o plurilateral) o del consentimiento del declarante y el

destinatario de la declaracin (cuando el acto es unilateral recepticio). No


puede existir acto simulado sin un convenio verbal o escrito entre las partes
para producir una apariencia (8). La simulacin es un proceso que se inicia con
el consentimiento oculto que origina el acuerdo simulatorio y concluye con la
declaracin externa (simulada).

La simulacin es conocida, querida y acordada por todas las partes que


intervienen en el acto. No hay simulacin, sino reserva mental, que no afecta la
validez del acto, si una de las partes (con el fin de engaar a la otra) o ambas
(las dos se engaan recprocamente) se reservan secretamente su intencin de
no querer los efectos del acto. Tampoco hay simulacin, sino representacin
indirecta, cuando una de las partes del acto jurdico acta por cuenta y en
inters ajeno pero en nombre propio, como por ejemplo, A, enemigo de B
(quien est vendiendo un bien), encomienda a su amigo C para que le compre
el bien; el acuerdo es solamente entre Ay C, quien es una persona interpuesta
real, que oculta el nombre de A que es la persona por cuenta de quien acta;
los efectos de la compraventa realizada entre B y C son para C, quien mediante
un nuevo acto jurdico deber transferirlos a su representado A. En la
simulacin de persona, el testaferro es una persona interpuesta ficticia en
cuanto no son para l los efectos del acto en cual interviene; por ejemplo, A
finge donar una bien a C, pero en realidad lo dona a B, que no aparece en el
contrato; el acuerdo simulatorio es entre A, B y C.

El acuerdo simulatorio contiene la comn intencin de las partes para crear la


apariencia como un instrumento que contiene una doble reglamentacin de
relaciones: de un lado se regula las relaciones entre los estipulantes y, de otro,
las relaciones de stos respecto de terceros; en l se establece si es simulada
la declaracin externa en su integridad (simulacin total) o solamente en parte
(simulacin parcial); si con su declaracin externa van a crear solamente una
apariencia (simulacin absoluta) o si van a dar al acto jurdico una apariencia
que oculta su verdadera naturaleza (simulacin relativa).

El acuerdo simulatorio debe ser anterior o simultneo con la declaracin


externa aparente. Lo que las partes pactan en privado es anterior o coetneo
con la declaracin ostensible. Debido a que el acuerdo simulatorio priva a la
declaracin aparente de los efectos que le son propios de acuerdo a su texto
literal, se le denomina tambin contradeclaracin. Si el acuerdo fuese posterior
al nacimiento del acto jurdico no hay simulacin, sino extincin (derogacin)
total o parcial del acto por decisin comn de las partes.

3.2 El fin de engaar a terceros

El otro presupuesto indispensable para que exista simulacin es el fin de


engaar a terceros --inocuamente o para perjudicarles-- concertado de comn
acuerdo entre las partes.

El engao no siempre es en fraude de los terceros, porque la simulacin puede


tener una finalidad lcita como ilcita. Es decir, "no es necesario el animus
nocendi, sino el animus decipiendi".

Los que realizan un acto simulado no lo hacen por simple capricho o


pasatiempo, tampoco est en su mira engaarse el uno al otro (10), sino que
todos estn de acuerdo en provocar el engao de terceros. Esta es la razn por
la cual no descubren lo que verdaderamente quieren en privado, porque si ello
ocurre no hay simulacin. No presentan al acto aparente como tal, sino con la
plenitud de sus atributos, como si se tratara de un acto real productor de los
efectos que son propios, conforme aparece de la declaracin literal.

Con la declaracin simulada las partes muestran a terceras personas como real
y autntico un acto que lo quieren como una simple apariencia o como una
apariencia que oculta la verdadera naturaleza o contenido del acto que
realizan.

Los simulantes pretenden que los terceros se convenzan que el acto ostensible
es verdadero, porque solamente engandolos podrn obtener los fines
prcticos que persiguen alcanzar con la simulacin. Dan a los terceros un falso
concepto sobre la realidad de la naturaleza del acto, o sobre quines son las
partes verdaderas, o acerca de los efectivos beneficiarios, o de las autnticas
modalidades del acto, etc.

El engao puede ser inocuo, sin dao, o en perjuicio de terceros (animus


nocendi). Al respecto es ilustrativo el artculo 957o del Cdigo Civil argentino
que declara: "La simulacin no es reprobada por la ley cuando a nadie
perjudica ni tiene un fin ilcito", texto que fue reproducido por el artculo 1094o

del C.C. peruano de 1936, pero que no se repite en el actual de 1984. Siendo
una realidad que la simulacin puede tener el fin de perjudicar o no perjudicar
a los terceros es necesario que se modifique el Cdigo Civil vigente de 1984,
restituyndose el texto del artculo 1094o del Cdigo de 1936, con el fin de que
est debidamente protegida la autonoma de la voluntad privada lcita.

4. ACTOS SIMULABLES

En principio son simulables la mayora de actos jurdicos sobre derechos


patrimoniales disponibles. En general todo contrato es simulable cuando estn
en juego solamente los intereses de los contratantes. No son simulables los
actos sobre derechos indisponibles como los derechos de familia, en los que no
slo estn en juego los intereses de los declarantes, sino, adems, intereses
sociales de proteccin del bien comn.

La razn por la que la simulacin opera con naturalidad en el campo de los


actos patrimoniales radica en el hecho de que, en estos actos, la autonoma de
los particulares goza de la mayor amplitud de poder; lo que no sucede, en
cambio, en actos jurdicos, como los de Derecho de Familia, para los cuales, el
ordenamiento jurdico, por razones superiores de inters social, orden pblico o
moral, pone lmites muy precisos a la libertad de los particulares. No son
simulables el matrimonio, el reconocimiento de un hijo, la adopcin, el divorcio
(11), la separacin de cuerpos, etc.

El matrimonio es un acto en el cual priman intereses superiores de orden tico,


material y social, ya que la familia es la clula bsica de la sociedad y del
Estado. La comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el
matrimonio, y reconocen a estas instituciones como naturales y fundamentales
de la sociedad (artculo 4o de la Constitucin), lo que equivale a decir que la
sociedad tiene su base en el matrimonio y la familia; de ah que no se puede
simular y anular el matrimonio como si se tratara de una simple compraventa,
sino que hay la necesidad de mantener la firmeza, estabilidad y absoluta
certeza de la relacin familiar. Estas son las razones fundamentales para que el
ordenamiento jurdico civil no considere a la simulacin como una causal de
nulidad del matrimonio. Sin embargo, en la prctica los matrimonios simulados
constituyen una realidad, en Europa a consecuencia de las dos guerras
mundiales o por razones polticas se simularon matrimonios para obtener la
ciudadana de ciertos pases (12); en pases en vas de desarrollo se simulan

matrimonios con el fin de poder ingresar a trabajar en pases desarrollados


(13). En el Derecho Romano era permitida la ficcin en el matrimonio:
"simulatae nuptias mullius momenti sunt" (Dig., fr. 30, 23, 2). En derecho
ninguna regla puede ser absoluta, qumicamente pura, por lo que
consideramos que en situaciones extremas se debe evaluar para declarar la
nulidad del matrimonio por simulacin, cuando es necesario hacer prevalecer
la verdad sobre la falsedad y evitar situaciones injustas e intolerables.

Hay actos para los cuales la ley exige la intervencin de funcionario pblico.
Esta intervencin del funcionario pblico puede ser integradora, como cuando
en el matrimonio asisten el alcalde para integrarlo y darle existencia o puede
limitarse a certificar o acreditar la existencia del acto, como sucede con los
realizados ante notario pblico. Por las razones antes expuestas, es discutible
la doctrina que considera que los primeros no son simulables. Sobre los
segundos no cabe duda que pueden ser simulables; la intervencin en el acto
del notario o del registrador pblico no impide que las partes lo celebren slo
aparentemente o que detrs de la apariencia no escondan un carcter real del
acto. El notario o el registrador pblico no son partes en el acto, por lo que no
hay necesidad de que intervengan en el acuerdo simulatorio para que exista
simulacin, y si lo hacen estaran incurriendo en inconducta funcional
sancionada administrativa, civil y penalmente.

La doctrina concuerda en que no puede haber simulacin en los actos de


potestad del Estado, por cuando "la intencin de engaar, de producir una
apariencia, repugna y es incompatible con el desarrollo de la actividad del
poder pblico" (14). Esta aseveracin no concuerda con la realidad, puesto que
en la prctica encontramos contratos en los que intervienen dependencias
estatales provistas de su facultad de imperio, celebrados por medio de
testaferros, o por cantidades o fechas falsas, etc. Esta prctica nociva es difcil
de desterrar en pases donde por la concentracin del poder poltico en el
gobernante de turno no es posible el control para la efectiva aplicacin de las
leyes que rigen solamente para los enemigos del rgimen.

El requisito del acuerdo simulatorio determina que la simulacin opere


solamente en los actos jurdicos bilaterales o plurilaterales y en los actos
unilaterales recepticios (ej. la notificacin al deudor cedido, la emisin de un
ttulo a la orden). Por falta de acuerdo para generar la ficcin, la simulacin no
es posible en los actos unilaterales no recepticios, por ejemplo, la promesa al
pblico, el testamento, la aceptacin o renuncia de la herencia, la pblica
recompensa que por ley son actos de declaracin de voluntad no recepticia,

salvo que por decisin del declarante y del destinatario se la convierta en


recepticia. Sin la concurrencia de manifestaciones de voluntades recepticias no
hay consentimiento que d como resultado a un acuerdo simulatorio, y sin ste
no hay simulacin. En los actos unilaterales recepticios el acuerdo simulatorio
se establece entre el declarante y el destinatario (15), como lo admite
expresamente el tercer prrafo del artculo 1414o del Cdigo italiano que
establece que las disposiciones sobre los efectos de la simulacin entre las
partes "se aplicarn tambin a los actos unilaterales destinados a una persona
determinada que fueren simulados por acuerdo entre el declarante y el
destinatario".

5. NATURALEZA JURDICA DE LA SIMULACIN

5.1 Doctrina que considera a la simulacin como un caso de divergencia entre


la voluntad y su declaracin crtica

Es abrumadora la doctrina tradicional que considera a la simulacin como un


caso de divergencia entre la voluntad y su declaracin, por considerar que los
simulantes hacen una declaracin de voluntad que no coincide con su real
querer interno. Al no haber coincidencia entre el proceso psicolgico y su
manifestacin exterior, la simulacin constituira un vicio de la manifestacin
de la voluntad que difiere de la voluntad interior, ya que el acto simulado sera
un acto no querido. As, Windscheid (16) dice que la simulacin es la
declaracin de un contenido volitivo no querido, emitido por alguno con el fin
de hacer surgir exteriormente la apariencia de un negocio jurdico. Ferrara (17)
manifiesta que en la simulacin de los negocios jurdicos hay una declaracin
deliberadamente disconforme con la real intencin de las partes; la diferencia
entre el error y la simulacin se debe a que el que yerra dice lo que no quiere,
sin advertirlo y sin la intencin de producir en otro una falsa representacin de
su querer, en cambio el que simula dice deliberadamente lo que no quiere, con
la conciencia de lo que hace y la intencin de engaar a los dems.

De acuerdo a esta teora el acto simulado es inexistente por faltarle un


elemento indispensable que es la voluntad; no es un acto jurdico, sino una
mera apariencia; con la accin de nulidad no se persigue destruirlo, sino
declarar que efectivamente no existe (18).

No participamos de esta corriente de opinin, porque considerar como una


caracterstica inconfundible de la simulacin a la divergencia entre el querer
interno y lo declarado es hacer una afirmacin que est lejos de la realidad, ya
que si las partes han querido el acto aparente no se puede afirmar que han
declarado algo distinto de su interno querer. As, por ejemplo, los que de
comn acuerdo celebran una compraventa simulada con el fin de sustraer el
bien a la accin del acreedor del simulante vendedor, manifiestan una voluntad
que no es distinta, sino coincidente con su interno querer. Lo mismo si simulan
una compraventa para disimular una donacin, las partes declaran lo que es su
comn intencin: quieren la compraventa ficticia a la cual le dan la apariencia
de verdadera para disimular la donacin; quieren tanto la faceta aparente (la
compraventa) como la real (la donacin) del acto que realizan. Las partes
quieren crear una apariencia para el mundo externo y regular, al mismo
tiempo, de modo diverso sus relaciones en el mbito interno (19). En los
supuestos de simulacin --sostiene De Cossio(20)-- ninguna de las partes
manifiesta una voluntad disconforme con su interno querer, sino que entre
ambas estn de acuerdo en dar apariencia de veracidad a una voluntad diversa
de la real: de una parte, aparentan querer algo, y de la otra, no querer nada o
querer algo diferente.

En la simulacin no hay disconformidad entre la voluntad y la declaracin, lo


que hay es un querer aparente y un querer real, el cual puede consistir en no
querer nada o querer algo distinto. La declaracin del querer aparente es
comunicada a los terceros y la declaracin del querer real se mantiene en
secreto, pero ambas declaraciones, la aparente y la real, corresponden al
interno querer de las partes. Los otorgantes de un acto simulado no
manifiestan una voluntad distinta a su interno querer, sino, por el contrario,
expresan su deseo comn de realizar un acto ficticio, de mentira, para engaar
a terceros, ya porque con la apariencia no esconden nada que sea real
(simulacin absoluta), ya porque quieren esconder la verdadera naturaleza, o
el objeto, o el fin del acto que ocultan bajo la apariencia (simulacin relativa).

En todos los supuestos de simulacin, los simulantes realizan intencionalmente


un acto aparente, cuando en realidad no quieren realizar acto verdadero
alguno (que tambin es un querer negativo) o quieren un acto real diferente
que lo disimulan con la apariencia. En el acto simulado hay fiel concordancia,
no divergencia, entre la voluntad y su manifestacin.

Coincidimos, por consiguiente, con Stolfi (21) cuando sostiene que los
simulantes no manifiestan una voluntad en contraste con su querer interno,

sino que concuerdan en dar forma a una voluntad diversa de la verdadera, pero
discrepamos de l cuando afirma que componen dos actos autnticos: de un
lado declaran querer en apariencia algo, y de otro declaran en realidad que no
quieren nada o quieren algo distinto. En nuestra opinin, no hay dos actos
jurdicos distintos, sino un solo acto con dos caras: una aparente y otra real.
As, en el socorrido ejemplo de la donacin disimulada por una compraventa,
las partes no celebran dos actos jurdicos: de un lado, una compraventa y de
otro, una donacin, sino que realizan un slo acto jurdico de compraventa que
oculta a la donacin. Con mayor razn si la simulacin es absoluta, las partes
celebran un slo acto con un slo carcter: el aparente; no encontramos otro
acto por ninguna parte.

5.2 Doctrina que considera a la simulacin como vicio de la causa del acto
jurdico

Esta doctrina considera a la simulacin como una de las anomalas


estructurales del acto jurdico que incide sobre la causa entendida en su doble
acepcin: como la funcin social que el acto debe cumplir y como el fin
prctico que las partes quieren alcanzar (22). En la simulacin hay una
divergencia entre la causa tpica de la figura jurdica utilizada y la finalidad
concreta que las partes quieren alcanzar. Las partes persiguen, a travs del
acto jurdico, un fin disimulado, distinto de su causa tpica (23).

Expliquemos con un ejemplo: Si se concluye un contrato de compraventa real,


la finalidad tpica perseguida por los contratantes consiste en obtener una
cantidad de dinero para el vendedor y adquirir la propiedad de un bien para el
comprador (artculo 1529o); en cambio, si se celebra un contrato de
compraventa simulada, el fin prctico perseguido por las partes no es el de
obtener una cantidad de dinero o adquirir la propiedad de un bien a ttulo
oneroso, sino que puede consistir en sustraer el bien a la accin del acreedor
del simulado vendedor, o evitar ser vctima de la delincuencia, o librarse de los
requerimientos de terceros para que les transfiera el bien, o transferir el bien a
ttulo gratuito, etc. En el acto simulado hay una causa fin ficticia (la causa
tpica) y una causa fin real (la finalidad concreta).

Los simulantes quieren y tienen conciencia del acto que realizan, pero lo usan
solamente como instrumento para conseguir un fin diverso de aqul que
constituye su causa tpica. La finalidad real o subyacente puede afectar a la

naturaleza del acto o a cualquiera de sus elementos: a las partes, al objeto, a


las modalidades, a los gravmenes, etc. Esta finalidad subyacente es de ndole
diversa, por ejemplo, evitar la malsana curiosidad ajena, evitar que el acreedor
realice los bienes de su deudor, favorecer con un acto de liberalidad a
determinada persona, eludir una prohibicin legal, evadir o reducir el pago de
impuestos, etc. En efecto, nadie crea una apariencia de acto jurdico as porque
s, sin perseguir alguna finalidad, sino que lo hace con el propsito de obtener
algn resultado especfico. La simulacin, sea total o parcial, afecta siempre a
la causa del acto jurdico.

Con el acto simulado las partes crean una regulacin de intereses con la
intencin de que sea inoperante entre ellas, o sea, utilizan de modo ficticio una
figura jurdica que tiene una especfica funcin econmico-social, persiguiendo
un fin prctico diverso. El fin negocial que aparece exteriormente, con el cual
quieren dar a entender que desean los efectos tpicos de la figura jurdica que
exprofesamente han escogido, es designado comosimulado y como disimulado
el fin realmente perseguido. Este fin real que queda sin expresin sensible
frente a los terceros puede consistir en que las partes no quieren ningn
resultado especfico o desean esconder un resultado diferente.

Por consiguiente, en la simulacin no hay divergencia entre la voluntad y su


declaracin, sino, lo que hay es una divergencia conocida y querida, o sea,
programada por las partes, entre el fin prctico que ellas quieren alcanzar y los
efectos correspondientes a la funcin econmico-social de la figura
paradigmtica que han utilizado. Tomemos el ejemplo de la compraventa
simulada con la que las partes persiguen como fin prctico sustraer el bien
vendido a la accin ejecutiva del acreedor del vendedor; este fin perseguido
por los contratantes es contrario a la funcin econmico-social de la
compraventa consistente en transferir la propiedad de un bien a cambio de un
precio en dinero (artculo 1529o). La causa fin objetiva, tpica (simulada),
difiere del fin prctico (disimulado) perseguido por las partes.

El fin "disconforme" (con la funcin propia del acto simulado), o real, o


subyacente, querido por las partes, puede coincidir con la causa de un acto
diverso del simulado: ej. una compraventa simulada, en la cual las partes han
convenido que no habr pago del precio, por cuanto el fin disimulado es la
causa de una donacin; lo que persiguen los contratantes es que el adquirente
reciba el bien no en venta, sino en donacin (simulacin relativa). Pero puede
suceder que el objetivo disimulado no represente la causa de un acto jurdico
diverso del simulado, es decir, que se trate de un fin no comprendido entre los

actos de autonoma privada: ej. el caso de una compraventa simulada


realizada por el deudor con una persona complaciente con el nico fin de
sustraer su patrimonio a la accin ejecutiva de su acreedor, acto en el cual el
fin disimulado no tiene naturaleza negocial, sino que consiste en un fraude en
dao del acreedor (simulacin absoluta ilcita).

Si la simulacin es absoluta, las partes quieren solamente la causa aparente, y


si es relativa, desean tanto la causa aparente como la real.

Notamos que, de acuerdo a esta teora, se puede hablar de simulacin por


divergencia entre el fin prctico perseguido por las partes y la causa tpica, slo
con referencia a los actos causales, mientras en los actos abstractos, que
persiguen causas variadas, tal disconformidad puede asumir relevancia slo
con referencia al fin ilcito que priva al acto de su funcin econmico-social.
Adems, por esta teora, se llega tambin a la conclusin ajena a la realidad,
cuando considera que en la simulacin relativa las partes, con su declaracin
insincera, esconden una intencin subyacente de celebrar un acto jurdico
distinto del aparentemente celebrado, es decir, celebran dos actos jurdicos,
aparente el uno y real el otro.

5.3 Doctrina que considera que en la simulacin hay divergencia entre


declaracin y contradeclaracin

No puede haber acto jurdico simulado sin que concurran en l dos o ms


partes que se ponen de acuerdo para crearlo con un valor aparente con el fin
de engaar a terceros. Para consumar su propsito de engaar a terceros, los
simulantes hacen dos declaraciones de voluntad: la declaracin interna,
denominadacontradeclaracin, destinada a permanecer secreta y la
declaracin externa que aparece frente a terceros.

Por la razn expuesta se ha llegado a afirmar que en la simulacin se asiste,


antes que a un contraste entre la voluntad y la declaracin, a la divergencia
entre la declaracin, que rige para el mundo externo, y la contradeclaracin,
destinada a operar entre las partes.

Dentro de esta orientacin doctrinaria, Trabuchi (24) dice que en la simulacin,


antes que divergencia entre voluntad y declaracin, existe divergencia entre
dos voluntades concordes: aquella destinada a crear la apariencia y aquella
que, en cambio, se refiere a la efectiva relacin entre las partes; se quiere el
acto, pero no los efectos. Con frecuencia la verdadera intencin consta de una
contradeclaracin que las partes se entregan al momento de la conclusin del
acto aparente.

Por su parte, Messineo (25) afirma que se debe distinguir, del acuerdo
simulatorio, las contradeclaraciones; el acuerdo simulatorio prepara la
simulacin del negocio, pero no la perfecciona en todos los casos: slo la
perfecciona en el caso de simulacin absoluta; para perfeccionarla en el caso
de simulacin relativa (de negocio o de persona), son necesarias las
contradeclaraciones; las cuales, precisamente, al desarrollar el acuerdo
simulatorio, indican cul sea el contenido del negocio simulado o,
respectivamente, quin es el sujeto efectivo que ocupa el lugar del sujeto
ficticio.

En opinin de Albaladejo (26), la discrepancia es tanto entre la voluntad y la


declaracin, y entre la declaracin y la contradeclaracin. Este autor dice:
"Realmente la divergencia existe entre declaracin y voluntad; porque en el
negocio simulado, la declaracin externa, que es la declaracin propia del
negocio (simulado), discrepa de la voluntad; y el hecho de que esta coincida
con otra declaracin --declaracin interna o contradeclaracin--, no modifica las
cosas, pues lo que acontece es que, adems de discrepar de la voluntad, la
declaracin discrepa tambin de la contradeclaracin (en la que se recoge esa
voluntad). Lo importante es aquella discrepancia y no sta, aunque es cierto
que es a travs de sta como aqulla se hace patente".

En nuestra opinin no hay discrepancia entre la declaracin interna y la


externa, sino que ambas son concordantes, la externa es slo un aspecto de la
interna. La interna revela la totalidad de la voluntad comn de las partes, la
externa solamente el aspecto aparente destinado a ser conocido por terceros
(ver supra 1).

5.4 Doctrina que considera que la simulacin es un mero disfraz de la voluntad


de las partes

Esta teora considera que, por la simulacin, las partes adoptan un lenguaje
convencional, atribuyendo a la declaracin un significado atpico, pero que
entre ellas tiene valor solamente el acto real (27). Cada una de las partes sabe
bien lo que, con las declaraciones de voluntad, se quiere decir, toda vez que se
emplea entre las partes un lenguaje convencional (o de jerga), o sea, un
lenguaje que tiene un sentido efectivo, diverso del que aparece de la letra de
las declaraciones de voluntad, por consiguiente, en la simulacin no hay
divergencia entre la voluntad y la declaracin (28). As, por ejemplo, en los
actos con forma solemne bastar que la declaracin simulada, y no la
contradeclaracin, revista la forma requerida, porque es como si el acuerdo
simulatorio atribuyese a la declaracin simulada un significado convencional,
oculto a los terceros, de lo que sigue que los efectos realmente queridos
derivan de la declaracin simulada, por eso es suficiente que el requisito de
forma est presente solamente en ella.

5.5 Doctrina que considera al acto simulado como estructuralmente perfecto

Esta doctrina explica el fenmeno sobre la validez del contrato simulado,


diciendo que es estructuralmente perfecto, y, por consiguiente, idneo a
constituir frente a los terceros el ttulo de adquisicin, contraponindola a la
eficacia, que depende de la autorregulacin delineada por las partes, pudiendo
resolverse as en una disciplina eventualmente disconforme de las relaciones
internas entre ellas (29). El acto simulado es estructuralmente correcto, pero
aparente, porque su contenido no coincide con la comn intencin de las
partes, detrs del cual se esconde otro acto jurdico con una funcin social y
econmica distinta, el cual s es coincidente con los intereses que las partes
quieren regular.

5.6 Doctrina que considera a la simulacin como un acuerdo complejo nico

Esta doctrina, defendida especialmente por Scognamiglio (30), sostiene que no


persuaden las opiniones que consideran, desde la perspectiva de la duplicidad
de declaraciones o de causas, que en la simulacin concurren dos negocios: el
uno aparente y el otro real, en posicin de antagonismo, por cuanto es una
perspectiva que se coloca en contra de la realidad de las cosas y de la unidad
de la compleja determinacin negocial de los estipulantes. Tampoco es posible
reducir el fenmeno de la simulacin a un mero disfraz de la voluntad de las
partes bajo signos convencionales, por no poner en adecuada evidencia que las

partes quieren crear para el mundo externo un acto dotado de realidad dentro
de los lmites por ellas establecidos. La teora de la divergencia entre la causa
tpica y la funcin prctica perseguida por las partes representa un progreso
sustancial, pero permanece dentro de la alternativa que considera que en la
simulacin existe una duplicidad de negocios. No puede adoptarse la teora
que separa el perfil de la validez como perfeccin estructural del negocio del
otro de la eficacia segn las disposiciones de las partes; proponiendo as una
inadmisible fractura entre los dos momentos: el de la disciplina legislativa
(validez) y el de la disciplina o autorregulacin de los particulares (eficacia), sin
lograr alcanzar por tal va la esencia de la simulacin: consistente en la
compleja estructura del acuerdo.

Desde una perspectiva aproximada a la realidad jurdica, la simulacin es un


caso de anomala de la autonoma de la voluntad privada, por el cual los
particulares crean un acto complejo que contiene una doble regulacin de los
intereses en juego: una regulacin valedera para los terceros, y otra regulacin
operativa solamente entre las partes. Un acuerdo unitario en el cual no existe
antinomia entre sus diversas disposiciones, las mismas que son ciertas en su
correspondiente mbito de accin: el mbito relativo a las relaciones entre las
partes y los terceros y el concerniente a las relaciones internas entre las
partes. La autonoma de la voluntad privada asume la funcin especfica de
crear un doble reglamento de relaciones, uno que rige entre los estipulantes y
otro respecto a los terceros, funcin que est reconocida por el ordenamiento
jurdico, en cuanto atribuye relevancia al acuerdo simulatorio como tal, con
prescindencia de la finalidad que los contratantes persiguen en concreto.

Compartimos esta corriente de opinin, debido a que, por la simulacin, las


partes adoptan una determinacin compleja nica. El nico acuerdo simulatorio
se resuelve en una declaracin interna o contradeclaracin y en una
declaracin externa, pero ambas exteriorizan aspectos diversos del mismo
acuerdo simulatorio. La declaracin interna coincide con todos los aspectos de
la compleja determinacin de las partes, o sea, contiene el verdadero sentido y
alcance del acto, tanto en su carcter simulado como disimulado: si la
simulacin es absoluta para acreditar que el acto aparente esconde a la nada y
si es relativa para demostrar que la faz aparente esconde a la verdadera
naturaleza o contenido del acto (la naturaleza, o el objeto, o el sujeto del acto
es diverso del aparente). La declaracin externa contiene el aspecto aparente
de la voluntad comn. La declaracin externa no exterioriza un consentimiento
distinto al que origin el acuerdo simulatorio, que no es otra cosa que el
resultado de la coincidencia de las voluntades de todos los simulantes. La
simulacin no supone dos convenios distintos, contrapuestos y antagnicos,

sino un nico convenio que se disuelve en una regulacin valedera slo frente
a terceros y otra regulacin que operar slo entre las partes.

Demostremos con algunos ejemplos que la simulacin requiere de un


consentimiento complejo nico, por el cual se establece una doble regulacin
de intereses:

1) Una persona se pone de acuerdo con su amigo para fingir que le da su


patrimonio en pago de una supuesta deuda y as liberarse del acoso de los
delincuentes que le exigen el pago de cupos de dinero. La dacin en pago lo
celebran por escritura pblica con inscripcin en el registro pblico respectivo.

Aqu, el acuerdo es nico, no hay dos voluntades que se contraponen, las


disposiciones que integran este acuerdo no son antagnicas, todas ellas tienen
validez en sus respectivos mbitos de accin. En su aspecto aparente el acto
es vlido y eficaz frente a terceros, v. gr., se deben pagar los honorarios del
notario ante el cual se otorg la escritura pblica, se deben pagar los derechos
de inscripcin, se deben abonar los impuestos que genere el contrato, los
terceros acreedores del adquirente simulado pueden embargar los bienes con
el fin de recuperar sus crditos, etc. En su aspecto real es invlido e ineficaz
entre las partes, para quienes no hay transferencia de la propiedad de los
bienes ni existe la supuesta deuda en cancelacin de la cual se aparenta darlos
en pago; pero la ineficacia no es total, porque pueden producirse algunos
efectos entre los simulantes, v. gr., el simulante transferente deber pagar, si
se ha convenido, la retribucin al adquirente por el servicio que le presta, a su
vez, el adquirente estar obligado a indemnizar al transferente en caso de que
disponga de esos bienes, etc. De este acto simulado nacen dos regulaciones:
una que rige entre las partes y otra frente a terceros. Esa y no otra es la
voluntad comn de los simulantes. Esa y no otra es la funcin que cumple la
simulacin en la vida prctica.

2) Una persona se pone de acuerdo con otra, a quien quiere beneficiar con un
acto de liberalidad, para hacer aparecer como que le vende el bien que le est
donando.

Tambin aqu el acuerdo es nico, con una doble regulacin: una que operar
frente a terceros y otra entre las partes. No existen dos actos jurdicos, el uno

real y el otro aparente, en posicin de antagonismo, sino un acto nico, querido


as por voluntad nica, o, mejor, por un consentimiento nico, con una doble
faceta, aparente de un lado (la venta) y verdadero del otro (la donacin): los
dos integran el nico acuerdo complejo de las partes. Aun admitiendo la teora
tradicional del doble negocio, es imposible afirmar, porque la realidad no lo
permite, que el acto simulado es inexistente y existente el disimulado. El acto
simulado existe en la realidad social y jurdica y regula las relaciones entre las
partes y los terceros; precisamente porque existe, prescribe la accin de
nulidad por simulacin a los 10 aos (artculo 2001.1); porque existe como si
fuera verdadero frente a terceros, la simulacin no puede ser opuesta a los
terceros que de buena fe y a ttulo oneroso hayan adquirido derechos del titular
simulado (artculo 194o); por la misma razn, el tercero que de buena fe
adquiere a ttulo oneroso un bien que est registrado como de propiedad del
simulado enajenante, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho
(artculo 2014o). Y, por supuesto, el acto disimulado existe y regula las
relaciones entre los otorgantes.

3) A quiere hacer una donacin a B, pero no deseando que este figure en el


contrato, convienen con C para que aparezca como donatario; el acuerdo entre
A, B y C es nico, con una doble regulacin.

Como se aprecia, con la simulacin las partes quieren crear un acto jurdico
dotado de una realidad para el mundo externo, dentro de los lmites por ellas
establecidos, y de otra realidad para sus relaciones internas. Un acto con un
doble carcter: ficticio y verdadero; en su carcter ficticio el acto existe
realmente como aparente para las partes y como verdadero frente los terceros
de buena fe (31), y en su carcter verdadero el acto existe realmente para las
partes, pero es inexistente para los terceros de buena fe, porque quien
desconoce el aspecto que las partes mantienen en secreto, no puede afirmar la
existencia de lo desconocido. La realidad de los hechos confirma que en la
simulacin hay un acuerdo nico con el cual se crea una doble regulacin de
las relaciones entre los estipulantes, por un lado, y respecto a los terceros, por
el otro. La declaracin y la contradeclaracin no son otra cosa que la
traduccin del nico consentimiento simulatorio. La declaracin externa no
revela otra cosa que el carcter aparente del consentimiento comn; ni la una
ni la otra expresan una voluntad distinta de la voluntad comn. La
contradeclaracin no tiende a modificar o derogar la apariencia del acto, sino
explica su verdadero carcter, mostrando su exacta fisonoma, conforme a la
intencin comn de las partes. No hay dos convenciones contradictorias que se
neutralizan mutuamente, sino que la declaracin exterior y la

contradeclaracin revelan aspectos distintos de un todo nico, de una sola


convencin comn.

6. EVOLUCIN HISTRICA

Los jurisconsultos romanos se ocuparon extensamente de los negocios


simulados. En base a textos romanos se ha formulado la doctrina de la
simulacin y su distincin en absoluta (sicut corpus sine spiritu, quia consensus
est remotus), que es la apariencia, nada ms, de un negocio y relativa
(contractos figuratus, depictus, coloratus), que esconde un negocio bajo la
forma externa de otro, sin que pueda percibirse en ello una conversin
voluntaria (32).

El originario formulismo rgido y la tipicidad de los actos jurdicos constituy un


obstculo para la simulacin, ya que los sujetos slo podan ejercitar su
autonoma negocial utilizando esquemas rituales. Vala el negocio
exteriormente reconocible; el derecho no consideraba las intenciones no
expresadas mediante el ritual formal del negocio.

Superada la fase primitiva del ius civile romano, la jurisprudencia y el pretor no


permanecieron insensibles a la exigencia prctica de regular el negocio
simulado, sancionndolo con la nulidad y valorando de un modo variado el fin
simulado en relacin a su naturaleza y segn que se trate de simulacin
absoluta o de simulacin relativa. Para los romanos la verdad deba prevalecer
sobre el escrito; slo tena valor del acto real y secreto, y no el ficticio y
aparente, principio que est contenido en el C., 4,22: "Plus valere quod agitur
quam quod simulate concipitur" (33)

El principio general de considerar invlido el acto simulado est afirmado en el


D. 44, 7, 54, que establece:"Contractus imaginarii etiam in emptionibus iuris
vinculum non optinent, cum fides facti simulatur, non intercedente veritate".
(Los contratos imaginarios, an en la compraventa, no alcanzan vnculo de
derecho, cuando se simula la realidad de un hecho, que no corresponde a la
verdad). Por lo que se refiere a las nupcias simuladas el D. 23, 2, 30, dice
"Simulatae nuptias nullius momneti sunt", es decir, que no existen en ningn
momento.

Para los romanos eran nulos los actos prohibidos por la ley. La simulacin
absoluta que ocultaba un fin ilcito, vale decir, que transgreda normas o
principios jurdicos, era nula; la nulidad opera frente a las partes y a los
terceros perjudicados. Si la simulacin era relativa, el acto disimulado era
vlido si el fin perseguido con l era lcito, caso contrario era nulo, como
sucede, por ejemplo, con la donacin entre cnyuges disfrazada bajo la
apariencia de venta, caso en el que la venta era nula por simulada y tambin
nula la donacin por estar prohibida por la ley (D., 24, 1, 5: Venditionem,
donationis causa inter virum et uxorem factam nullius esse momenti, si modo
cum animum maritus vendendi non haberet). En todos los casos se tiende a
afirmar la regla: "plus valere quod agitur quam simulate concipitur" (C. 4,22),
por la cual tiene prevalencia el reglamento de intereses efectivamente
programados por las partes respecto al acto representado ficticiamente.

Como refiere Pastori (34), la doctrina moderna, que considera a la simulacin


como un "vicio" de la determinacin causal del acto jurdico, es limitada si nos
remitimos a la historia de la institucin. Esto por dos razones: primero, porque,
al menos en el Derecho clsico, la simulacin determina la invalidez del
negocio, no como vicio del elemento subjetivo, o sea en cuanto las partes no
desean el negocio simulado, sino en base a la objetiva consideracin del fin
diferente que tienden a superar con el vnculo debido a la tipicidad de las
figuras negociables. En cambio, en el Derecho justinianeo la simulacin es
considerada como un vicio de la voluntad que invalida el acto por cuando no es
querido por las partes. En efecto, si nos referimos al antiguo formalismo y a la
tipicidad de los actos jurdicos, el criterio para juzgar la validez era solamente
el de la conformidad a los esquemas legales, mientras que se sustraa a la
valoracin del Derecho el eventual fin prctico perseguido por las partes
cuando no era coincidente con la causa negocial. La segunda razn se debe a
que en el Derecho romano el instituto de la simulacin no constituye siempre
una anomala del negocio, relevante en sentido negativo para el Derecho, sino
que cumple una funcin positiva, como medio para alcanzar finalidades
prcticas de autonoma privada exigidas por el desarrollo econmico-social,
pero no permitidas por las limitaciones de las figuras negociales reconocidas.

A propsito de lo expuesto, veamos el caso histrico de la mancipatio (35),


cuya estructura originaria fue adecuada a la especfica funcin del cambio de
una cosa por un precio. Pero enseguida el esquema formal de lamancipatio es
adoptado para realizar funciones diversas de la venta. Por ejemplo, el caso
notorio de lamancipatio que ocurra "sestertio nummo uno", o sea con un

precio simblico, lo que implicaba, antes que una venta, una donacin: fin de
autonoma privada, ste, que luego obtiene reconocimiento por obra de la
interpretacin jurisprudencial, deviniendo luego en la causa de un negocio
escogido a propsito. Otros ejemplos: la mancipatio familiae, con la cual en
proximidad de la muerte se transfera el patrimonio mortis causaconstituyendo
a un amigo en heredero, relacin que luego asume autonoma como
testamentum per aes et libram; la aplicacin de la mancipatio para constituir,
transferir o extinguir la potestad familiar; la datio in adoptionem; la
emancipatio; la coemptio matrimonii causa; y la noxae deditio del libre.

Los mencionados negocios fundados en la mancipatio, reconocidos como


relaciones autnomas en edad posterior, son calificados como "imaginarri" en
cuanto al esquema tpico de la venta real propio de lamancipatio se recurre
slo formalmente "dicis gratia propter veteris iuris imitationem" Gayo 2,103, a
propsito del testamento, refiere esta expresin: "per aes et libram" que se
cumple con la mancipatio y la intervencin del familiae emptor, pero el
interesado no usa el acto con el fin de transferir sino para disponermortis
causa. Negocios de este gnero, que "imitaban" el viejo esquema de la
mancipatio para cumplir diversas funciones, en su origen era negocios
simulados, en cuanto el objetivo prctico que las partes entendan realizar era
diferente de la causa tpica de la mancipatio. Desde esta perspectiva se aprecia
que la simulacin no configura un vicio del negocio jurdico, sino un
instrumento de promocin jurdica, que permita utilizar viejos esquemas
negociales para conseguir finalidades nuevas.

A la mancipatio desprendida de su tpica funcin de venta real y adaptada para


la transferencia de la propiedad a cualquier ttulo, se le denomina imaginaria
venditio (Gayo 1,119: Est autem mancipatio, ut supra quoque diximus,
imaginaria quaedam venditio). Lo mismo ocurri con la acceptilatio (acto
solemne con el cual el acreedor declaraba haber recibido la prestacin) que
poda ser usada como medio de extincin de la obligacin cuando el
cumplimiento todava no se haba realizado, por lo que tratndose de un pago
ficticio, se le denominimaginaria solutio. Gayo 3,109: Item per
acceptilationem tollitur obligatio. Acceptilatio autem est veluti imaginaria
solutio; quod enim ex verborum obligatione tibi debeam, id si velis mihi
remittere poterit sic fieri, ut patiaris verba me dicere: quod ego tibi promisi,
habesne aceeptum? et tu respondeas; habeo ("Igualmente con la acceptilatio
se extingue la obligacin. La acceptilatio es como un pago imaginario; por esto
que yo te debo en base a una obligacin verbal, si deseas remitirme el dbito,
puedes comportarte de modo de soportar que yo te diga estas palabras: esto
que yo te he prometido, lo has recibido? y tu respondes: lo he recibido). En

otros trminos, la acceptilatio es un pago imaginario consistente en una


interrogacin seguida de una respuesta conforme a la pregunta. Pero es el
deudor quien pregunta diciendo: quod ego tibi promisi habesne acceptum?
Tenis por recibido lo que os debo? El acreedor responde: habeo. Lo tengo por
recibido. Desde entonces el deudor es libre. La in iure cessio se resuelve en
una fingida vindicatio, o sea una lis imaginaria, en cuanto el acto slo
formalmente es un modo de actuar en juicio, pero en realidad est dirigido a
diversa finalidad, como aquella de transferir la propiedad de una res mancipi.

Hay textos que dan cuenta de que en la simulacin de persona prevaleca


tambin la verdad sobre la ficcin: C., 4, 22, 4: Si quis gestum a se fecerit
alium egisse scribi, plus actum quam scriptum valet, esto es que se debe estar
a la realidad y no a la apariencia; el acreedor prendario estaba prohibido de
adquirir el bien prendado, por lo que en caso de comprarlo mediante testaferro,
la adquisicin era nula (C., 8,27.10: Et qui sub imagine alterius personae, quam
supposuerat, iugiter tenet, cum sibi negotium gerat, allienasse non videtur. Si
igitur poteris evidentibus probationibus monstrare, creditorem per suppositam
imaginarii emptoris personam semper possessionem tenuisse).

En el Derecho intermedio subsistieron las disposiciones romanas, con algunas


nuevas disposiciones introducidas por las costumbres (36). Para disfrazar la
usura fueron frecuentes los siguientes contratos: Elcontrato de mohatra era
una compraventa a trmino que esconda un prstamo usurario, por ejemplo,
el prestamista venda un bien al prestatario por 1000, despus el prestatario
venda el mismo bien al prestamista por 800; el inters est representado por
la diferencia entre los dos precios. El contractus trinus, por el cual se realizaban
tres contratos sucesivos: 1) un contrato social entre dos personas, aportando,
por ejemplo, una 30 mil y la otra 10 mil; 2) un contrato de seguro, por el cual la
primera asegura a la otra el capital de 10 mil, obligndose a devolverlo a su
vencimiento, con el cargo de que le ceder parte de sus ganancias a la otra; es
decir, si el capital le produce un 15% le dar 6%; 3) un contrato de venta, por
el cual el segundo socio transfiere al otro su capital asegurado de 10 mil,
comprometindose a abonarle el precio al vencimiento del contrato, con ms la
suma de 500. El contrato de compra de censos, en la cual el fraude reside en la
adquisicin de un censo consignativo, por ejemplo, A venda un censo que
pesaba sobre el fundo con la reserva del derecho de redimirlo. El precio
percibido era el capital prestado y el censo representaba el inters; despus se
rescataba ste, restituyendo la suma percibida, quedando liberado el deudor
(37).

En el Derecho espaol clsico, las Partidas de Alfonso el Sabio denominan


engao a la simulacin (P. V, ley 40, t. 11). La Novsima recopilacin declara
nula las donaciones en fraude de las contribuciones reales.

El Cdigo de Napolen se ocupa de la simulacin en forma desordenada


(artculos 1321o, 1396o, 1099o, 1100.o. En el Cdigo alemn de 1900 y en el
italiano de 1942, y en todos los cdigos que en ellos se inspiran, hay una
regulacin detallada sobre la simulacin.

El Cdigo civil peruano de 1852 regula la simulacin en la forma que lo hace el


Cdigo de Napolen. El C.C. de 1936, que se inspir en el alemn, regul la
simulacin en los artculos 1094o a 1097o. El CC vigente de 1984, lo hace en
los artculos 190o a 194o.

7. CLASES DE SIMULACIN

7.1 Simulacin absoluta

Hay simulacin absoluta cuando las partes realizan un acto fingido que no
corresponde a ningn acto real (38). Por ejemplo, cuando el deudor, ante una
inminente ejecucin de sus bienes por su acreedor, se pone de acuerdo con
otra persona para venderlos fingidamente, disminuyendo as aparentemente su
patrimonio para impedir que aqul pueda cobrar su crdito, pero en realidad no
se transfiere la propiedad del bien ni se paga el precio. Aqu no hay venta ni
ningn otro acto jurdico; lo que hay es nicamente una apariencia de venta.
En principio, el acto con simulacin absoluta no produce efecto alguno entre las
partes, ni el expresado en l, ni cualquier otro.

Los simulantes quieren solamente la declaracin, pero no sus efectos, esto es,
se crea una mera apariencia carente de consecuencias jurdicas entre los
otorgantes, destinada a engaar a terceros. Hay una declaracin exterior vaca
de sustancia para los declarantes: colorem habet, substantiam vero nullam. La
apariencia de acto jurdico no responde a ningn designio negocial verdadero
de las partes. El artculo 190o dice: "Por la simulacin absoluta se aparenta
celebrar un acto jurdico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo".
Los simulantes celebran un acto aparente que nada tiene de verdad entre ellas.

Al acto aparente se le denomina acto simulado.

7.2 Simulacin relativa

Por la simulacin relativa exteriormente se declara celebrar un determinado


acto que no es ms que una apariencia con la cual se oculta su verdadero
carcter que consta de la contradeclaracin; de ella consta el verdadero
contenido, significacin y alcance del acto con simulacin relativa. Por ejemplo,
se declara celebrar un contrato de compraventa, cuando en realidad es una
donacin (39).

La doctrina predominante considera que, a diferencia de la simulacin


absoluta, en la relativa las partes quieren al mismo tiempo dos actos jurdicos:
el simulado (resultante de la declaracin), aparente y ostensible, y
eldisimulado, (resultante de la contradeclaracin), real, autntico. El simulado
se quiere nicamente para ocultar (disimular) al disimulado. De aceptarse esta
opinin, tambin se debe admitir que es intencin de las partes realizar tanto
el acto aparente como el real.

En realidad, la simulacin relativa no supone la realizacin de dos actos


jurdicos distintos, sino de un slo acto complejo, querido as por una nica
voluntad comn, con doble carcter: aparente y verdadero. Por ejemplo, si se
simula celebrar un contrato de compraventa cuando en realidad es una
donacin, los contratantes no celebran dos contratos: uno de compraventa y
otro de donacin, sino un solo contrato con una doble faceta: falsa la una (la
compraventa) y verdadera la otra (la donacin). En su carcter aparente, el
acto es querido como carente de efectos jurdicos entre ellas, con el propsito
de que sirva de envoltura, de cubierta, del carcter real que es el productor de
los efectos jurdicos. El acto no tiene validez en su carcter aparente, pero s en
su carcter verdadero, si es que rene los elementos esenciales exigidos para
su existencia y si es lcito. Consideramos acertada la definicin que da
Dalmacio Velez Srsfield sobre la simulacin relativa, en la 2da. parte del
artculo 956o del C.C. argentino que dice: La simulacin "es relativa cuando se
emplea para dar a un acto jurdico una apariencia que oculta su verdadero
carcter". Colorem habet, substantiam vero alterum, decan los romanos.

Con el carcter aparente se encubre el carcter verdadero del acto que, por
distintas razones, se pretende mantener oculto. La diversidad entre el carcter
aparente (simulado) y el efectivo (disimulado u oculto) puede estar en la
naturaleza del acto: ej., la donacin es disimulada (ocultada) con una
compraventa aparente; o la diversidad puede radicar en el objeto: ej., se
declara vender en mil, pero el precio real que pagar el comprador es de dos
mil; o tambin la diversidad puede estar referida a los sujetos: ej., A finge
vender a B, pero en realidad vende a C. Las partes se rigen por el carcter
disimulado del acto y los terceros por el carcter simulado.

7.2.1 Simulacin de persona

La simulacin relativa puede ser simulacin de negocio (simulacin relativa


objetiva) cuando est referida a la naturaleza del acto, al objeto, o a la causa
fin, o simulacin de persona (simulacin relativa subjetiva), llamada tambin
de interposicin de persona, cuando la declaracin se hace con un
determinado sujeto, mientras que en la realidad est destinada a otro: ej., A
finge realizar un negocio con B, pero en realidad quiere concluirlo y lo concluye
con C, que no aparece, pero que es mencionado en la contradeclaracin. Al
sujeto con el cual se realiza en apariencia el acto (B) se le denomina persona
interpuesta, prestanombre, hombre de paja, testaferro, cabeza de turco. Este
sujeto que aparece en la declaracin es el sujeto disimulado o aparente (B) y el
otro que no figura es el sujeto real o simulado (C).

No debe confundirse la interposicin simulada o ficticia con la interposicin


real; en la primera la persona interpuesta es ficticia, no adquiere ni transmite
derechos, sirve solamente de puente para que el derecho pase del
transmitente al efectivo titular; y en la segunda, la persona interpuesta es real,
adquiere efectivamente el derecho y despus lo vuelve a transmitir al
verdadero interesado mediante otro acto jurdico (40).

En la interposicin simulada de persona una de las partes del acto (A) slo se
obliga aparentemente con el testaferro (B), entendiendo obligarse realmente
hacia un tercero: la parte disimulada (C), frente a la cual adquiere los derechos
y asume las obligaciones resultantes del acto. El acuerdo simulatorio se
establece entre tres partes: las dos mencionadas en el negocio simulado (el
interponente A y el interpuesto o testaferro B) y el tercero (C) que, aun no

siendo mencionado en el acto simulado, adquiere sus efectos (41); todos saben
que los efectos del acto jurdico son para el sujeto disimulado (C) (42).

Los elementos de la interposicin simulada de persona son:

1) que haya dos o ms personas interesadas en la realizacin de un acto


jurdico;

2) que todas o algunas de ellas no quieran o no puedan realizarlo


directamente;

3) que exista un testaferro por medio de quien puedan realizarlo;

4) que el testaferro no tenga inters propio en la realizacin del acto en que


interviene como parte (43);

5) que el acuerdo simulatorio se establezca entre las tres partes: las dos partes
interesadas (partes reales: el disponente del derecho y el adquirente efectivo)
y el testaferro (parte ficticia).

El acto jurdico se perfecciona con el sujeto disimulado. El testaferro no


adquiere nada, sirve nicamente de puente para que los derechos pasen del
transmitente al adquirente efectivo. El acto con simulacin de persona no
puede ser ineficaz por falta de capacidad o vicios en la voluntad del testaferro,
sino del sujeto disimulado. Quien adquiere del testaferro no adquiere nada,
salvo que sea un adquirente de buena fe y a ttulo oneroso, a quien no puede
oponer la simulacin (artculo 194o), por estar amparado por la fuerza
legitimadora de la apariencia de verdad creada por el acto simulado. La funcin
del testaferro consiste en ocultar a uno de los otorgantes del acto, no frente al
otro otorgante, sino ante los terceros.

En la interposicin real, en cambio, la relacin jurdica se instaura entre las


partes que concluyen el acto; los efectos son para la persona interpuesta,

quien mediante un nuevo acto debe transferirlos a aqul por cuya cuenta e
inters actu. Por ej., si A, enemistado con B, el carpintero del barrio,
encomienda a su amigo C que le encargue la confeccin de un determinado
juego de muebles, es obvio que A no slo no le apodera a C para que utilice su
nombre, sino que debe guardarse de hacerlo, pese a que acte por su cuenta e
inters. El contrato para la confeccin de los muebles se celebra entre la
persona interpuesta C (el comitente) y el carpintero B (el contratista), quienes
asumen todas las obligaciones y adquieren todos los derechos derivados de
dicho contrato que es para ellos una res inter alios acta; B se obliga a
confeccionar los muebles y C a pagarle la retribucin convenida. El carpintero
(B) desconoce que los muebles son para A. En la contradeclaracin intervienen
solamente la persona interpuesta (C) y el tercero interesado en la realizacin
del acto (A); la otra parte (B) transferente del derecho ignora la
contradeclaracin. Esto se denomina representacin indirecta. Afecta al acto
jurdico los vicios de la voluntad de la persona interpuesta (C), sta, y no la
persona por cuenta y en inters de quien actu (A), es la obligada y
responsable por los daos causados por el incumplimiento de su prestacin
frente al transferente (B). La funcin de la persona interpuesta real (C) consiste
en ocultar al verdadero interesado (A) en la adquisicin del derecho que se
transfiere, y que quiere permanecer oculta.

7.3 Simulacin total y parcial

La simulacin puede ser total o parcial, segn que la apariencia se refiera a


todo el acto o slo a una parte de l.

La simulacin absoluta es siempre total por cuanto afecta al acto en su


integridad. No produce ningn efecto entre las partes.

La simulacin relativa puede ser total o parcial. La simulacin relativa total


afecta a la integridad del acto, por ejemplo, un anticipo de herencia es
ocultado con una compraventa.

La simulacin relativa parcial recae solamente sobre algunas estipulaciones del


acto. Esto sucede cuando el acto contiene unas estipulaciones que son
verdaderas y otras que son falsas, v. gr., cuando se simulan fechas
(antedatando o postdatando el acto) precios (consignndose uno ms bajo o

ms alto del realmente pactado), condiciones, plazos, cargos. Las


estipulaciones simuladas son invlidas, pero el acto jurdico es vlido y eficaz
conforme a la voluntad real de las partes. Por ejemplo, en una compraventa en
la que se ha simulado un precio menor con el fin de evadir el pago de
impuestos, descubierta la verdad, la compraventa es vlida, pero las partes
tendrn que ajustarse al precio real, pagando el impuesto correspondiente.

7.4 Simulacin lcita e ilcita

La simulacin puede ser utilizada por las partes con fines lcitos o ilcitos. Las
personas tienen el derecho de celebrar sus actos jurdicos en la forma que
mejor les parezca, si desean pueden ocultar, bajo una apariencia, la verdadera
naturaleza del acto que realizan, pero este derecho slo puede serles
reconocido a condicin de que el acto no encierre el propsito de causar daos
a terceros o la violacin de normas imperativas, el orden pblico o las buenas
costumbres (44).

La simulacin es lcita, legtima, inocente o incolora (45), como se le ha


denominado, cuando no tiene por fin perjudicar a terceros o transgredir normas
imperativas, el orden pblico o las buenas costumbres. Se funda en razones
honestas, ejemplos: un comerciante que desea hacer descuentos especiales a
un cliente sin suscitar la protesta de los otros puede recurrir a la simulacin del
precio: aqu el fin es lcito (si no se trata de una de aquellas hiptesis en las
cuales la ley impone la paridad de tratamiento a los clientes); quien desee
hacer una donacin sin suscitar el celo de terceros puede simular una
compraventa; el que desea liberarse del acoso de los que le exigen les venda
un bien que quiere conservar o que les preste dinero, puede realizar actos
simulados de enajenacin de su patrimonio; quien quiere evitar ser vctima de
la delincuencia, puede recurrir a testaferros para adquirir o enajenar bienes;
tambin, el benefactor que quiere permanecer en el anonimato realiza actos de
liberalidad mediante testaferros. Qu de malo puede haber, en principio, al
realizar actos simulados con el fin de aparentar una condicin econmica
modesta para evitar el acoso o la malsana curiosidad ajena, o para aparentar
una gran capacidad adquisitiva con el fin de ser admirado o poder acceder a
cierto empleo, o por razones de modestia, o por discrecin.

Por ser innegable la existencia de simulaciones lcitas, el C.C. de 1936 fue muy
claro y terminante al respecto, consignando en su artculo 1094o (copia textual

del artculo 957o del C.C. argentino) que "la simulacin no es reprobada por la
ley cuando a nadie perjudica, ni tiene un fin ilcito".

En cambio, la simulacin es ilcita, maliciosa, cuando tiene por fin perjudicar a


terceros u ocultar la transgresin de normas imperativas, el orden pblico o las
buenas costumbres, ejemplos: el deudor simula enajenar sus bienes para
sustraerlos a la accin ejecutiva de su acreedor; con donaciones disimuladas
dentro de la apariencia inatacable de compraventas se puede defraudar el
derecho de los herederos forzosos sobre la cuota a ellos reservada (46); una
compraventa con indicacin de un precio ms bajo que el que realmente paga
el comprador puede ser hecha con el fin de pagar un menor impuesto; la
transmisin de un bien a un prestanombre puede ser hecha con el fin de
ocultar al Estado la tenencia patrimonial y no pagar o pagar menos impuestos;
para dar apariencia legal a un acto prohibido por la ley se puede recurrir a la
figura del testaferro. Es decir, con la simulacin ilcita se puede perseguir eludir
prohibiciones legales, evitar el pago de tributos, defraudar a los acreedores,
etc.

En la simulacin relativa, el problema de la licitud o ilicitud del carcter


disimulado del acto es diverso de aqul de la licitud o ilicitud del carcter
simulado. Si, por ejemplo, un inmueble es vendido por 500 mil, pero se declara
un precio aparente de 300 mil con el fin de defraudar al Estado, la simulacin
es ilcita, por haber sido hecha en fraude del Estado, pero la compraventa al
precio efectivamente deseado es lcita.

Si el acto es de aquellos para los cuales la ley exige una forma determinada
(ej., escritura pblica bajo sancin de nulidad), bastar que la declaracin
simulada (y no la contradeclaracin disimulada) revista la forma prescrita,
puesto que el acto con simulacin relativa es nico desde el inicio: ej., se
simula la compraventa de un inmueble cuando en realidad se trata de una
donacin, si ocurre que la declaracin de compraventa es hecha por escritura
pblica: sta es la forma requerida para la validez de la donacin (artculo
1625o). La contradeclaracin, en cambio, puede ser hecha en cualquiera
forma. El carcter aparente del acto jurdico oculta al carcter real, por ello es
suficiente que el requisito de la forma est presente solamente en la
declaracin externa o aparente.

8. EFECTOS DE LA SIMULACIN

Los efectos de la simulacin son distintos, segn se trate de las relaciones


entre las partes simulantes, entre simulantes y terceros, y entre terceros entre
s.

8.1 Efectos de la simulacin absoluta entre las partes

Artculo 190o.- Por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un acto jurdico


cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo.

No es cierto, como se afirma en el artculo 190o, que "por la simulacin


absoluta se aparenta celebrar un acto jurdico". La verdad es que por la
simulacin absoluta se celebra realmente y efectivamente un acto aparente
que no corresponde a un acto verdadero, con el fin de engaar a terceros. El
acto con simulacin absoluta tiene un carcter aparente (ficticio) que esconde
a la nada (47); no modifica para nada la realidad, sino que "la deja tal como
est" (48). Pero no es verdad que el acto aparente no exista, por el contrario
est all en la realidad social y jurdica produciendo sus efectos, no entre las
partes, pero s frente a terceros. No es verdad que se aparente celebrarlo, sino
que es celebrado real y efectivamente. No es cierto que no exista porque
solamente se aparente celebrarlo, pero no se celebr; la verdad es que existe
porque fue efectivamente celebrado de acuerdo a la comn intencin de las
partes consistente en que exista solamente como aparente y no produzca
efectos entre ellas. La razn de su celebracin es para que cumpla con la nica
funcin de aparentar, frente a terceros, como verdadera una situacin jurdica
ficticia.

El acto simulado es un negocio ficticio querido y realizado por las partes para
engaar a terceros, pero no para que produzca efectos entre ellas. Los
otorgantes quieren la declaracin pero no su contenido, por lo que no pueden
exigirse su cumplimiento. Es decir, el acto simulado no produce ningn efecto
entre las partes, por la razn de que no es efectivamente sino slo
fingidamente querido. Este es el fundamento de la nulidad inter partes del acto
jurdico que adolece de simulacin absoluta (artculo 219.5). Por ejemplo, si
una compraventa es simulada con simulacin absoluta, la propiedad del bien
no se transmite al aparente comprador, ni ste deviene en deudor del precio;
el acto jurdico compraventa es invlido e ineficaz ab initio, entre las partes
que lo produjeron.

La carencia de efectos entre las partes del acto simulado es independiente de


su licitud o ilicitud. Un acto ficticio, desprovisto de contenido, aun cuando sea
lcito, no puede producir efectos para los otorgantes, porque tal fue su comn
intencin al otorgarlo. Con mayor razn si el acto simulado es ilcito, no
produce efectos para las partes, ni para nadie. Si la simulacin es inocente, la
nulidad por simulacin solamente puede ser demandada por los otorgantes.
Los terceros no podrn hacerlo, porque quien no puede invocar inters y
legitimidad para obrar no tiene accin.

Siendo la consecuencia natural del acto simulado el que no produzca efectos


entre las partes, porque ellas as lo han querido, se justifica una disposicin
legal como la contenida en el primer prrafo del artculo 1414o del C.C. italiano
que dice: "El contrato simulado no tiene efectos entre las partes".

Por lo expuesto, proponemos el siguiente texto para una ulterior modificacin


del Cdigo Civil:

"Artculo 190o.- Por la simulacin absoluta se celebra un acto jurdico aparente


que no corresponde a ningn acto jurdico real.

El acto jurdico simulado no produce efectos entre los otorgantes".

8.2 Efectos de la simulacin relativa entre las partes

Artculo 191o.- Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del
aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los
requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero.

En el supuesto de simulacin relativa, el acto es invlido e ineficaz entre las


partes en su carcter simulado y vlido y eficaz en su carcter disimulado,
siempre que rena los requisitos esenciales para su validez y que no encierre
una violacin a normas imperativas, al orden pblico o a la buenas costumbres,

y que no perjudique el derecho de terceros (49). El carcter real de la voluntad


prevalece inter partes sobre el carcter aparente.

Las mencionadas reglas sobre los efectos de la simulacin relativa entre las
partes estn inspiradas en el principio de respeto de la voluntad negocial: en
su carcter disimulado es eficaz porque las partes lo han deseado
efectivamente como un acto que surtir los efectos que le son propios; en
cambio, en su carcter simulado es ineficaz, adolece de nulidad absoluta
(artculo 219.5) porque los efectos que le son propios a la figura jurdica usada
para esconder el carcter real del acto, no son queridos por las partes.

Se impone el principio del Derecho romano: la verdad debe prevalecer sobre


las falsas apariencias. Destruido el aspecto aparente (ficticio, decorativo,
destinado a engaar a los terceros) del acto como consecuencia de que las
partes hacen de conocimiento de terceros el acuerdo simulatorio o el acto es
declarado judicialmente nulo por simulacin, queda solamente su aspecto
verdadero, vlido y eficaz si es lcito y rene los requisitos esenciales; el
carcter real del acto sobrevive a la nulidad del carcter aparente, porque utile
per utile non vitiatur. De ese modo, el dogma de la autonoma de la voluntad
privada recobra todo su imperio como principio regulador de intereses
particulares. As, por ejemplo, en una venta simulada con el fin de garantizar
un prstamo, probada la simulacin, el acto valdr solamente en su carcter de
garanta; en una donacin bajo la apariencia de venta, demostrado el
verdadero carcter del acto, el donante podr revocar el acto por las causales
de indignidad para suceder y de desheredacin (artculo 1637o); demostrado
que la venta ficticia oculta un mandato, las partes se regirn por ste ltimo y,
v. gr., el mandatario deber rendir cuenta de su actuacin (artculo 1793.3).

El artculo 191o dispone que tiene efectos entre las partes el acto ocultado si
concurren "los requisitos de sustancia y forma", repitiendo la misma expresin
contenida en el artculo 1414o del C.C. italiano, sin advertir que la "observancia
de la forma prescrita bajo sancin de nulidad" est comprendida dentro de los
requisitos de validez del acto jurdico contemplados en el artculo 140o; por
consiguiente, no es correcto, por no ajustarse a la realidad jurdica, hablar de
"requisitos de sustancia y forma", sino solamente de "requisitos de validez" (o
de sustancia). El C.C. italiano, en cuyo artculo 1414o distingue entre requisitos
de sustancia y forma del contrato, no contiene una teora general sobre el acto
jurdico, como s lo tiene el Cdigo patrio. Doctrinariamente a los requisitos de
validez se les denomina tambin requisitos esenciales, o sustanciales.

Desenmascarado el acuerdo simulatorio por decisin de las partes o por


declaracin judicial de la simulacin, queda solamente el acto disimulado
desplegando toda su validez y eficacia si rene los elementos esenciales
requeridos por la ley, carece de vicios de la voluntad y es lcito; caso contrario
ser invlido e ineficaz. Es decir, desaparecida la simulacin queda el acto
jurdico con su nico carcter verdadero y, por tanto, se encuentra en la misma
situacin que cualquier otro acto ostensible que nunca fue ocultado bajo una
apariencia; el acto oculto que deja de serlo no es ms ni menos vlido, no es
ms ni menos eficaz que un acto que siempre fue ostensible, vlido y eficaz,
por lo que no hay justificacin alguna para que el artculo 191o establezca que
el acto ocultado tiene efecto entre las partes solamente cuando "no perjudique
el derecho de terceros". El acto que antes fue oculto y ahora es notorio es
eficaz entre las partes aun cuando perjudique a terceros; en todo caso, es
potestad de stos, cuando un acto jurdico ajeno perjudique sus derechos,
hacer valer las acciones que le confiere la ley para la proteccin de sus
pretensiones como son la accin pauliana, la oblicua, el abuso del derecho, las
acciones penales, etc.

Para adecuar el artculo 191o a la realidad social y jurdica es necesaria su


modificacin, a cuyo efecto proponemos el siguiente texto:

Artculo 191o.- Cuando las partes han querido concluir un acto jurdico
ocultando su carcter verdadero bajo un carcter aparente, no tiene validez en
su aspecto aparente, pero s en el verdadero, siempre que concurran los
requisitos de validez sealados en el artculo 140o.

8.3 Efectos de la simulacin parcial entre las partes.

Artculo 192o.- La norma del artculo 191o es de aplicacin cuando en el acto


se hace referencia a datos inexactos o interviene interpsita persona.

La invalidez y consiguiente ineficacia ataca a la totalidad del acto en caso de


simulacin total o a las estipulaciones aparentes en caso de simulacin parcial.

Cuando la simulacin relativa objetiva sea parcial, esto es, cuando las partes
no esconden el carcter total del negocio que realizan bajo la apariencia de
otro negocio diferente, sino solamente ciertos aspectos mediante
estipulaciones o clusulas que hacen referencia a datos inexactos, tienen
efectos entre ellas los datos exactos, ocultados, por ser los efectivamente
queridos, siempre que sean lcitos y no afecten los derechos de terceros.

En la simulacin relativa subjetiva parcial por interpsita persona ficticia, el


testaferro no adquiere ni trasmite derechos, sino que sirve de puente para que
el derecho pase directamente del transmitente al efectivo titular oculto. El
acuerdo simulatorio se da entre el disponente del derecho, el testaferro y el
adquirente efectivo, de modo que la simulacin de persona es siempre parcial;
no es aparente todo el acto, sino solamente con relacin a uno de los sujetos.
El testaferro no adquiere nada; presta una colaboracin puramente material; la
relacin jurdica se constituye desde el primer instante entre el transmitente y
el verdadero adquirente. El que transfiere el derecho slo se obliga
aparentemente con el interpuesto, pero en la inteligencia de obligarse hacia el
tercero, frente al cual adquiere los derechos y asume las obligaciones
resultantes del acto. Ej., un hombre que desea hacer una donacin a su
conviviente, para evitar sospechas de su mujer, lo hace mediante un
testaferro; el bien donado no pasa al domicilio del testaferro sino directamente
a la conviviente, porque ese es el comn secreto entre el donante, el testaferro
y la donataria.

8.4 Es posible una solucin jurdica diversa de las anteriores para desalentar
la simulacin?

Cabe preguntarnos si no sera preferible un rgimen jurdico distinto, que


sacrifique la voluntad de las partes con el fin de desalentar el recurso a la
simulacin. Para dicho efecto se pueden proyectar dos sistemas posibles. El
primero sera el de considerar nulo el acto tanto en su carcter simulado como
en el disimulado. El segundo sera el de considerarlo vinculante en su faceta
simulada y nulo en la disimulada. As, por ejemplo, si un vendedor para evitar
el pago de impuestos simula un precio inferior al real, se encontrara --con la
primera solucin-- de no haber estipulado ninguna venta vlida, o bien --con la
segunda solucin-- se encontrara vinculado por una venta a un precio inferior
del querido (esta ltima es la solucin adoptada en Francia). En un caso y en el
otro, el vendedor no conseguira el provecho que ha buscado ocultar, y esto
desalentara el recurso a la simulacin.

Contra este tipo de soluciones no valdra la objecin que la simulacin puede


tambin ser lcita. En todo caso, soluciones como las descritas estaran
limitadas a las simulaciones ilcitas.

Con soluciones como las mencionadas se amparan comportamientos de mala


fe y se hace prevalecer la falsedad sobre la verdad. Por ejemplo, si se adoptara
la segunda solucin, el comprador podra abusar de la confianza del vendedor
declarando primero estar dispuesto a simular un precio inferior y luego
pretendiendo pagar solamente este precio. Consentir este aprovechamiento
contrasta con la exigencia que el derecho sea justo y no solamente eficaz.

8.5 Efectos entre simulantes y terceros

Recordemos quines son partes y quines terceros en un acto jurdico. Son


partes los que intervienen en su celebracin, por s o mediante representante,
constituyndose una en sujeto activo y otra en sujeto pasivo de la relacin
jurdica creada, o de la relacin preexistente modificada, regulada o extinguida.

Terceros son aquellos que no han tenido participacin en la celebracin del


acto jurdico, ni por s ni mediante representante, y, por consiguiente, no
pueden gozar ni sufrir sus efectos. Los terceros y sus herederos no son parte,
activa ni pasiva, de la relacin jurdica creada con el acto jurdico. Los terceros
pueden ser absolutos o relativos. Los primeros no tienen relacin jurdica de
ninguna clase con los que son partes en el acto jurdico, por lo que sus efectos
no les pueden tocar para nada; los terceros relativos son aquellos ajenos a las
partes del acto jurdico, pero que pueden ser alcanzados, positivamente o
negativamente, por sus efectos, por ejemplo, el comprador de un bien
arrendado, si el arrendamiento est inscrito, debe respetar el contrato
convenido por su vendedor con un tercero; el acreedor afectado por el acto de
disposicin realizado por su deudor con un tercero, puede impugnarlo va
accin pauliana, etc.

El testaferro tampoco es parte, sino tercero, de la relacin jurdica creada con


un acto simulado, desde que todos los derechos u obligaciones que recibe
aparentemente, se reputan adquiridos directamente por la parte oculta, quien

en realidad ser la verdadera propietaria, poseedora, acreedora, deudora, etc.


El prestanombre no es sujeto activo ni pasivo de la relacin jurdica creada, o
modificada o extinguida.

Con referencia al acto simulado, los terceros relativos son los causahabientes
de una de las partes del acto simulado. Ellos se distinguen en terceros
adquirentes (de una de las partes simulantes) de derechos o garantas reales
sobre los bienes materia del acto simulado y terceros acreedores. Los unos o
los otros pueden ser adquirentes o acreedores del simulante enajenante (titular
efectivo) o del simulante adquirente(titular aparente). En la simulacin de
persona, el titular aparente es el testaferro y el titular efectivo podr ser o el
enajenante (si la enajenacin es invlida) o el adquirente disimulado (si la
enajenacin es vlida).

Las relaciones entre simulantes y terceros se basa en el principio de la


inoponibilidad de la simulacin por los simulantes a los terceros de buena fe. La
simulacin, mientras no sea descubierta, es irrelevante para los terceros. Por
principio, el acto simulado es vlido y eficaz frente a los terceros. Si la
simulacin es relativa, descorrido el velo que ocultaba el carcter real del acto,
sera indudablemente este carcter, antes oculto y ahora notorio, por el que se
rigen no solamente las partes, sino tambin los terceros.

8.5.1 Efectos entre simulantes y terceros adquirentes del titular aparente

Artculo 194o.- La simulacin no puede ser opuesta por las partes ni por los
terceros perjudicados a quien de buena fe y a ttulo oneroso haya adquirido
derecho del titular aparente.

La fuente del artculo 194o es el artculo 1097o del C.C. de 1936 que dice: "Si
la persona favorecida por la simulacin ha trasferido a otro sus derechos, la
accin contra el tercero ser admisible si la trasmisin tuvo lugar a ttulo
gratuito. Si la transmisin se oper a ttulo oneroso, la revocacin solo ser
posible, si el sub-adquirente obr con mala fe" (50).

El tercero que adquiere derechos del titular aparente ser de buena fe si al


tiempo de la adquisicin ignoraba la simulacin, ni estaba en la posibilidad de

conocerla observando una normal diligencia; caso contrario, es de mala fe. La


buena fe se presume (se presume que el tercero adquirente no saba de la
simulacin, ni poda conocerla) y quien la niegue debe probarla.

Cuando el tercero adquirente es de buena fe, hay que distinguir si la


adquisicin lo hizo a ttulo oneroso o gratuito.

Conforme a lo dispuesto en el artculo 194o, ninguno de los simulantes, ni el


titular aparente, ni el efectivo, ni sus herederos, ni sus acreedores, aunque
estos resulten perjudicados, puede oponer la simulacin a quien de buena fe y
a ttulo oneroso haya adquirido derechos del titular aparente. Por el principio de
seguridad jurdica, quien es causahabiente (51) del titular aparente por haber
adquirido, de buena fe y a ttulo oneroso, derechos o garantas reales sobre los
bienes que fueron objeto del acto simulado, est plenamente protegido por el
beneficio de la inoponibilidad de la simulacin, aun cuando el acto simulado
haya sido declarado nulo.

Ejemplo: A vende simuladamente un bien a B, quien, burlando la confianza en


l depositada, vende el bien a Cque lo compra de buena fe, esto es, en la firme
creencia de que B es el verdadero propietario. Ni los contratantes simulantes A
y B, ni sus herederos, ni sus acreedores, ni cualquier otro tercero perjudicado
puede oponer la simulacin al comprador C, ni a sus herederos. La sentencia
que declare la nulidad de la venta simulada entre Ay B no surte efectos contra
C. Los acreedores de C pueden embargar y rematar judicialmente el bien.

Del mismo modo, si B se limitase a constituir sobre el bien un derecho real


menor a ttulo oneroso, o bien lo diera, por ejemplo, en arrendamiento, el
derecho del tercero de buena fe est a salvo. Otro ejemplo, si A asume
simuladamente la obligacin de pagar una cantidad de dinero a B, y B cede el
crdito a ttulo oneroso a un tercero de buena fe, la adquisicin del tercero est
a salvo.

Si el derecho del simulante adquirente est inscrito en el registro pblico


correspondiente, el tercero subadquirente de buena fe y a ttulo oneroso est
plenamente protegido por la regla del artculo 2014o que dice: "El tercero que
de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el
registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una

vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del


otorgante por virtud de causas que no consten en el registro pblico. La buena
fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del
registro".

En opinin de Laurent (52) la accin de simulacin procede contra el tercero


que adquiere derechos del titular aparente. El adquirente es privado del
derecho, ya que su autor no lo haba tenido para transmitrselo. Aplica el
principio segn el cual nadie puede transmitir un derecho que no tiene o mejor
que el que el que posee, con su corolario "resoluto iure dantis, resolvitur ius
accipientis" por tanto, siendo nulo el derecho del propietario aparente lo es
tambin el del adquirente del bien enajenado por l o el del acreedor que
entendi quedar garantizado con ese bien. En la hiptesis considerada que A
aliene un bien a B y ste, aprovechando deshonestamente de la falsa
apariencia as creada, lo venda a un tercero de buena fe (C), se debe concluir
que el tercero no deviene propietario por haber contratado con B que no era
propietario sino en apariencia. Propietario efectivo ser A, el cual podra hacer
valer su derecho aun contra el tercero C.

La opinin de Laurent, que implica la frustracin de la confianza del tercero, es


claramente inaceptable; no ha prosperado ni en la doctrina, ni en la legislacin
porque atentara contra la ms elemental exigencia de seguridad jurdica. Si la
apariencia engaosa ha sido creada con pleno certant de lucro captando,
certant de damno vitando, segn el cual es preferible evitar un perjuicio
(damno vitando) --al propietario efectivo de los bienes transmitidos por el
titular aparente-- que favorecer un lucro (lucro captando) --el del adquirente, el
cual slo deja de obtener un provecho, pero no experimenta perjuicio alguno--.

8.5.2 Entre los simulantes y el acreedor del simulante enajenante

A los terceros que tengan un legtimo inters derivado del acto simulado,
siempre se les conoce el derecho de hacer valer, frente a las partes, la realidad
escondida detrs de la faz aparente del acto, cuando ella perjudique sus
derechos. Es el caso de los acreedores del enajenante ficticio de bienes, los
mismos que mediante actos simulados son sustrados a la ejecucin por parte
de aqullos. Los acreedores perjudicados por la simulacin, pueden recurrir a la
ejecucin forzada aun de aquellos bienes que su deudor ha fingido enajenar a

otros, haciendo, cuando sea necesario, que previamente se declare


judicialmente la nulidad por simulacin del acto de enajenacin (artculo 193o).

En este caso, como en otros, el acreedor del enajenante simulante tiene inters
en hacer prevalecer la verdad sobre la apariencia, por tanto, puede demandar
la nulidad del acto por simulacin a los fines de la ejecucin forzosa del bien
aparentemente salido del patrimonio del deudor.

8.5.3 Efectos entre los simulantes y los terceros acreedores del titular aparente

El acto simulado es vlido y eficaz frente a los terceros acreedores del


adquirente aparente (titular aparente).

El acreedor de buena fe del simulante adquirente tiene un inters opuesto al


del acreedor del simulante enajenante. Su inters es el de hacer prevalecer la
apariencia sobre la realidad, a fin de poder satisfacer su crdito con la
ejecucin forzada del bien que aparentemente ha ingresado al patrimonio de
su deudor. Si el acreedor ha adquirido de buena fe un derecho de prenda o de
hipoteca sobre el bien, es un causahabiente del simulante adquirente, por lo
que su derecho est tutelado por el artculo 194o. Pero si no ha adquirido
ninguna garanta real (es un acreedor quirografario), la simulacin le puede ser
opuesta, salvo que haya iniciado, de buena fe, la ejecucin forzada, solucin
justa que la encontramos en el C.C. italiano que dispone que "la simulacin no
podr ser opuesta por los contratantes a los acreedores del titular aparente
que de buena fe hubiesen realizado actos de ejecucin sobre bienes que fueron
objeto del contrato simulado (53)(artculo 1416o); solucin que no contempla
nuestro ordenamiento civil. A falta de una garanta real especfica sobre el
bien, la confianza que el acreedor pudo haber tenido sobre la existencia de
dicho bien en el patrimonio de su deudor es demasiado genrica para que
pueda ser tutelada; pero esa confianza deviene suficientemente especfica,
digna de proteccin, en el momento en el cual el acreedor somete a tal bien a
la ejecucin forzada.

Observamos que tanto en la relacin entre simulantes y el tercero adquirente


de buena fe y a ttulo oneroso de derechos del titular aparente, como en la
relacin entre simulantes y terceros acreedores del titular aparente, la
simulacin es inoponible a dichos terceros, porque entre ellos la verdad decae

frente a la falsedad, lo querido realmente por los otorgantes del acto sucumbe
ante lo querido ficticiamente, la declaracin de la voluntad comn, sobre el
verdadero alcance del acto --mantenida en secreto-- es derrotada por la
declaracin externa que contiene solamente una apariencia de verdad. As lo
exigen los intereses generales del trfico, la seguridad jurdica, las exigencias
derivadas de la buena fe, confianza de los terceros que fan y confan en que lo
declarado corresponde a la voluntad real del agente o agentes que intervienen
en el otorgamiento del acto y del llamado principio de proteccin de la fuerza
legitimadora de la apariencia jurdica, la misma que para los terceros de buena
fe es verdad y no ficcin. Adems, no puede oponerse al tercero el acuerdo
simulatorio para el ignorado; la ignorancia invencible no puede ser alegada
para despojar de los derecho adquiridos a los terceros de buena fe, pues, si
esto fuera posible nadie, jams, quedara a buen resguardo de alguna
simulacin antecedente.

El derecho del tercero acreedor del simulante adquirente de embargar y


rematar (ejecucin forzosa) los bienes que ha adquirido ficticiamente,
concuerda con el principio segn el cual todos los bienes presentes y futuros
del deudor constituyen "garanta patrimonial genrica" de su obligacin. El
acreedor del adquirente o de los sucesivos subadquirentes que ha embargado
bienes de stos puede oponerse a la accin de simulacin promovida por el
propietario oculto; con mayor razn, si ha inscrito el embargo mantiene su
derecho (artculo 2014o), salvo, naturalmente, que con anterioridad a esos
actos de ejecucin se haya inscrito la demanda de nulidad del acto jurdico por
simulacin, en cuyo caso sucumbe el derecho del acreedor del simulante
adquirente.

Los autores de la simulacin no pueden oponer sta a los terceros acreedores


del titular aparente, pero, por el contrario, los terceros acreedores del
enajenante simulado pueden hacer valer la simulacin en relacin a las partes
cuando ella perjudique a sus derechos (artculo 1416o, 2do. prrafo del C.C.
italiano). A este efecto no es necesario que las razones de los terceros hayan
surgido con anterioridad al negocio simulado, sino que es suficiente el inters
en prevenir el dao que del acto simulado podra segurseles en el momento en
que aun el simple crdito se hiciera exigible (54).

8.5.4 Efectos entre acreedores de ambas partes simulantes

Si se suscita controversia entre acreedores del simulante enajenante (titular


efectivo) y acreedores del simulante adquirente (titular aparente), se presentan
las siguientes situaciones:

1) Si ambos acreedores en conflicto son de fecha anterior a la simulacin, ser


preferido el acreedor del enajenante por ser la vctima de la simulacin; el
acreedor del adquirente nada pierde, pues, no contaba en el activo de su
deudor con los bienes adquiridos despus en forma ficticia.

2) Si ambos acreedores son de fecha posterior a la simulacin, ser preferido el


acreedor del titular aparente que ya cont en el patrimonio de su deudor con
los bienes ingresados en forma simulada, mientras que el acreedor del
simulante enajenante no contaba ya con esos bienes en el patrimonio de su
deudor.

3) Si los acreedores del enajenante son anteriores a la simulacin y los del


propietario aparente son posteriores, se da preferencia a las vctimas de la
simulacin sobre los acreedores del propietario aparente. Estos, aun cuando
hayan iniciado de buena fe la ejecucin forzada, sucumben en el conflicto con
los acreedores del simulante enajenante, cuyo crdito es anterior al acto
simulado (55). Esta solucin est contenida en el 2do. prrafo del artculo
1416o del C.C. italiano que dice: "Los acreedores del enajenante simulado
podrn hacer valer la simulacin que perjudique sus derechos y, en el conflicto
con los acreedores quirografarios del adquirente simulado, sern preferidos a
stos si su crdito fuese anterior al acto simulado... (56). La confianza fundada
sobre la realidad es preferida sobre aquella fundada sobre la apariencia.

8.5.5 Efectos entre las partes efectivas y el testaferro

Como sabemos, en la simulacin por interpsita persona, el acto no surte


efectos para el testaferro (por ser un tercero frente a la relacin jurdica
creada) sino para la parte oculta. Si el testaferro se encuentra en la posesin
material de los bienes debe entregarlos a su titular: el contratante oculto. Por
ejemplo, Si A ha enajenado un bien a C por intermedio del testaferro B; C
puede pretender de B el bien haciendo que se declare judicialmente, si es
necesario, que B es propietario slo en apariencia. Es decir, C, habiente causa

del simulante enajenante A,puede oponer la simulacin al simulante adquirente


B.

9. ACCIN DE NULIDAD POR SIMULACIN

Artculo 193o.- La accin para solicitar la nulidad del acto simulado puede ser
ejercitada por cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado, segn el
caso.

El acto jurdico que adolezca de simulacin absoluta es nulo (artculo 219o,


inciso 5) (57). El acto jurdico por simulacin relativa es nulo en su carcter
simulado, y en el disimulado es vlido si es lcito, rene los requisitos de
validez exigidos por ley (artculo 140o) y no contiene vicios que lo invaliden;
caso contrario, es nulo si est incurso en las causales sealadas en el artculo
219o, o anulable si concurren las causales indicadas en el artculo 221o;
adems, por disposicin del artculo 221o, inciso 3, el acto es anulable en su
carcter disimulado si perjudica los derechos de terceros.

La declaracin judicial de nulidad de los actos simulados procede en los casos


de simulacin lcita o ilcita. Como toda accin de nulidad, la de simulacin es
declarativa en cuanto est orientada a obtener el reconocimiento de la falsa
apariencia del acto (58), y con ello queden desvanecidos los efectos que se
imputaban a dicho acto (59). La pretensin para que se declare judicialmente
la nulidad del acto jurdico por simulacin puede hacerse valer en va de
accin, de excepcin o de reconvencin.

Los legitimados para ejercer la accin de simulacin son las partes simulantes,
sus sucesores a ttulo universal o singular y los terceros interesados (artculo
193o) (60), tales como los acreedores de los simulantes, sus fiadores,
herederos, legatarios, etc. Estimamos, que si la simulacin es ilcita, la accin
de simulacin compete tambin al representante del Ministerio Pblico en los
casos que por ley le toca intervenir, pudiendo ser declarada de oficio por el
Juez cuando resulte manifiesta (artculo 220o), a fin de evitar que se produzcan
daos. Por equivocada, la expresin "tercero perjudicado", contenida en el
artculo 193o, debe entenderse con la significacin de "tercero interesado",
pues, no es razonable exigir que el tercero haya sufrido un perjuicio para que
pueda accionar contra la simulacin, sino que para ello debe bastar el peligro

de que pueda ser perjudicado. En todo caso, debe modificarse el artculo 193o.,
a fin de que quede claro que los titulares de la accin de simulacin son las
mismas personas indicadas en el artculo 220o.

Si la simulacin es lcita, cualquiera de las partes puede solicitar que se declare


la nulidad del acto simulado. No habiendo prohibicin para que las partes en
ejercicio de la autonoma de su voluntad privada creen un acto aparente que
no tiene nada de ilcito, ni perjudica a terceros, no se les puede privar del
derecho de hacer restablecer la verdad de los hechos en el momento que lo
tengan por conveniente.

Cuando la simulacin es ilcita, la accin de simulacin puede ser ejercida por


todos (incluyendo los simulantes) los que tengan legtimo inters en que se
restablezca la verdad. Con relacin a los simulantes, nuestro ordenamiento civil
no contiene una regla como la del artculo 959o del Cdigo argentino,
reformado por Ley 17.711, que dispone: "Los que hubiesen simulado un acto
con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer
accin alguna el uno contra el otro, sobre la simulacin, salvo que la accin
tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningn
beneficio de la anulacin". Disposicin similar estaba contenida en el Cdigo
peruano de 1936, en cuyo artculo 1095o deca:"Los que hubiesen simulado un
acto con el fin de violar la ley, o de perjudicar a un tercero, no podrn ejercer el
uno contra el otro las acciones que surgiran del acto practicado si fuere real y
permitido" (61). Con normas de esta naturaleza se pretende disuadir a las
personas del recurso a la simulacin ilcita. Los simulantes despus de haber
infringido la ley, o de haber perjudicado a terceros, no pueden restablecer la
verdad mediante la declaracin de nulidad por simulacin del acto. Si podrn
accionar por simulacin si, arrepentidos de su ilcita conducta y sin pretender
obtener provecho de la nulidad, persiguen destruir la apariencia que viola la
ley o lesiona los derechos ajenos.

La accin de simulacin que compete a los terceros es directa, por derecho


propio y no por va de subrogacin. De lo que sigue que el demandado no
puede hacer valer contra el demandante los medios de defensa que tuviera
contra la otra parte; el demandante puede valerse de todos los medios
probatorios a su alcance para demostrar la simulacin.

Quien alega la simulacin debe probarla. Los que realizan un acto jurdico
simulado se valen generalmente de un contradocumento, que mantiene en
secreto, para asegurarse la prueba de la simulacin. Entre las partes es fcil
probar la simulacin con el contradocumento.

El contradocumento contiene el acuerdo simulatorio del cual consta el


verdadero carcter del acto simulado. Se ha dicho que el contradocumento es
un documento destinado a quedar en secreto, que modifica las disposiciones
del acto ostensible (62). Como explica Cmara (63), esta definicin no es
aceptable, porque el contradocumento no modifica ni vara el acto aparente,
sino que lo aclara conforme a la intencin de los contratantes; "no hay dos
convenciones contradictorias que se neutralizan mutuamente, sino que el acto
exterior y el contradocumento forman un todo nico, una misma convencin,
cuya naturaleza y verdadero sentido es establecido por el contradocumento,
que reconoce el vicio existente desde un principio"; en la simulacin absoluta
para acreditar que el carcter aparente del acto no oculta a nada que sea real,
y en la simulacin relativa, para establecer cul es el negocio efectuado
realmente.

El contradocumento es un escrito que contiene el acuerdo simulatorio, que los


simulantes mantienen en secreto, y que sirve para probar la simulacin
absoluta o relativa. El otorgamiento del contradocumento puede ser simultneo
con el acuerdo simulatorio o con posterioridad a ste; puede consistir en un
documento privado o pblico (cuando es posible en la simulacin lcita), en
comunicaciones cursadas entre los simulantes, como cartas, fax, tlex, puede
constar de una declaracin testamentaria, de documentos que forman parte de
los actuados judiciales, etc.

Cuando no existe el contradocumento o cuando la accin es ejercida por


terceros, la prueba de la simulacin se torna difcil. En tales casos el accionante
puede recurrir a la prueba indiciaria que conduzca al juez a la certeza sobre la
insinceridad del acto (64) (artculo 276o del CPC), como son: la causa
simulandi, es decir, la razn o motivo que determin a las partes a realizar el
acto simulado, v.gr., eludir el pago de las deudas; el vnculo de parentesco
entre las partes simulantes, la amistad, la relacin de concubinato; la falta de
probidad, moralidad u honorabilidad de las partes; la enajenacin de los
mejores bienes o de los de ms inters en conservar; la falta de ejecucin del
acto simulado, v.gr., el vendedor contina viviendo en el bien sin pagar renta
alguna; la imposibilidad econmica del adquirente; las circunstancias y el
momento en que se realiza el acto, v.gr., la obligacin contrada por el deudor

pocos das despus de ser demandado por indemnizacin de daos causados


por un accidente; etc.

Mientras no se pruebe la simulacin, el acto se tiene que presumir vlido y


eficaz, por exigirlo as la estabilidad de las relaciones jurdicas. La prueba de la
simulacin debe ser clara, cierta e inequvoca, como se aprecia, por ejemplo,
en la Causa No 408-89-Lima, seguida por Inmobiliaria Sussie S.A., en su
condicin de accionista de Inmobiliaria Dafna S.A., contra las firmas Urbe S.A.,
Urbanizadora Santa Rosa del Palmar S.A. e Inversiones Cant S.A., sobre
nulidad por simulacin del contrato de compraventa del inmueble sito en Jr. de
la Unin No 517 al 537 del Cercado de Lima, celebrado por Inmobiliaria Dafna
S.A. como vendedora, y las firmas demandadas como compradoras, mediante
minuta del 07.09.84, elevada a Escritura Pblica el 19.07.84, la Corte Suprema,
mediante fallo del 29.04.1991, declar fundada la demanda y, en
consecuencia, nulo el contrario de compraventa por simulado, en virtud de
haberse probado lo siguiente:

1. La venta y forma del pago del precio no se ha hecho saber a la demandante


en su calidad de accionista de la vendedora, en proporcin del 40%;

2. La transferencia se efectu en favor de tres sociedades administradas por


los mismos que, como Directores de Inmobiliaria Dafna S.A., decidieron su
transferencia.

3. Segn tasacin del Cuerpo Tcnico de Tasaciones a un inmueble de un valor


de S/. 6, 942'973, 000.00 se le ha fijado como precio la suma de S/.
624,000,000.00. Es decir, el valor del bien es 10 veces superior al precio
pactado en el contrato de compraventa, precio inferior a la declaracin de
autoavalo ascendente a S/. 894,394,607.00.

4. La estipulacin por la que el precio sera pagado con una letra de cambio
aceptada por las firmas compradoras, indicndose que la entrega de la letra
era cancelatoria del precio, contraviene lo dispuesto por el artculo 1248o del
C.C. de 1936, vigente en la fecha de la venta, que estableca que la entrega de
pagars, letras de cambio u otros documentos slo produciran los efectos del
pago cuando se hubieran realizado.

5. Que las sociedades compradoras no haban acreditado el pago del precio


pactado con la presentacin de la letra de cambio u otro documento
cancelatorio;

6. El hecho de que Humberto Bertello Msperi y Nello Tozzini Azabache eran


directores de la vendedora Inmobiliaria Dafna S.A. y de las compradoras Urbe
S.A. e Inversiones Cant S.A., permite concluir que la compraventa contenida
en la escritura de 19.09.1984 es un acto simulado en perjuicio de la
demandante, accionista de la vendedora;

7. La simulacin de la compraventa se corrobora con el contrato de locacin


conduccin de 01.09.84, en el cual las demandadas figuran como propietarias
del predio materia de la accin y alquilndolo, no obstante que en esta fecha
an no se haba realizado la transferencia de dicho inmueble a su favor.

La sentencia declarativa de simulacin determina la desaparicin del acto si la


simulacin es absoluta, no quedando de l nada que sea y que, hasta
entonces, se haya mantenido oculto. Si la simulacin es relativa, con la
sentencia declarativa de nulidad por simulacin cae el carcter aparente del
acto, hacindose ostensible el carcter oculto, por el cual se rigen las partes.
La sentencia tiene efectos retroactivos al momento anterior a la simulacin, o
sea, las cosas vuelven al mismo estado en que se encontraban antes de
celebrado el acto simulado, por ejemplo, el que posee un bien en virtud de un
ttulo aparente, debe restituirlo a su dueo con todos sus frutos, puesto que el
bien nunca ha salido del patrimonio de ste.

Como la simulacin es causal de nulidad absoluta (artculo 219o, inciso 5), la


accin de simulacin prescribe a los diez aos (artculo 2001o, inciso 1). La
accin de indemnizacin de daos y perjuicios derivados para las partes por la
violacin del acto simulado prescribe a los siete aos (artculo 2001o, inciso 2).
La accin de anulabilidad por simulacin relativa, cuando el acto real perjudica
el derecho de un tercero (artculo 221o, inciso 3), prescribe a los dos aos
(artculo 2001o, inciso 4).

El Derecho romano consagr la imprescriptibilidad de la accin de simulacin:


C., 1.VII, tt. XXXIII, ley 6, in fine: No tiene lugar en los contratos de mala fe la
prescripcin de largo tiempo. El C.C. de 1936: Artculo 1096o. La accin de
simulacin es imprescriptible entre las partes; pero se aplicar a los herederos
de ellas la regla del artculo 874o. Esto significaba que la accin de simulacin
es imprescriptible solo inter partes; pero no cuando el sucesor a ttulo universal
ha entrado en posesin del bien que fue objeto del acto simulado, y cuando ha
mantenido su posesin durante veinte aos. Len Barandiarn (65), citando a
Baudry Lacantinerie, dice que esta disposicin es errada, "El ttulo de heredero
no es justo ttulo. El heredero tiene todos los derechos de su autor y nada ms;
adquiere, pues, la posesin tal como lo tena el difunto, con sus cualidades y
sus vicios. Desde el punto de vista de la ley, la persona del heredero no se
distingue de la del difunto; si, pues, el difunto posea sin ttulo, el heredero
continuar la posesin en las mismas condiciones y por consecuencia, el no
podr prescribir por diez o por veinte aos". Un acto con nulidad absoluta no es
ttulo ad transferendum dominium idoneus.Lo que es inexistente no puede dar
vida a una situacin jurdica. Si la simulacin est afectada de nulidad absoluta
no debera dar origen a usucapin en favor del adquirente ni en favor del
heredero del mismo.

No participamos de la teora de la inexistencia del acto simulado, ni de la


imprescriptibilidad de la accin de nulidad por simulacin, porque, como ha
quedado demostrado, el acto simulado tiene existencia real y efectiva como
acto aparente; produce efectos frente a terceros (en base a la apariencia de
verdad que para ellos suscita la simulacin) y algunos efectos entre las partes.
La teora de la inexistencia y de la imprescriptibilidad resultan peligrosas para
el establecimiento de un orden social estable y seguro, como funcin principal
del Derecho.

10. SIMULACIN Y OTRAS FIGURAS

10.1 Simulacin y reserva mental

La reserva mental es un hecho psquico que ocurre cuando un sujeto no quiere


efectivamente los efectos del acto que declara querer. El sujeto declara algo
que en su conciencia no quiere, por ejemplo, celebra un contrato de
arrendamiento en el cual declara que se obliga a pagar la renta, pero con la
inexpresada intencin de no pagarla(66). Debido a que la reserva mental es un

hecho psquico que no es conocible por la otra parte que interviene en el acto
ni por los terceros, cuyo fin corresponde casi siempre a la voluntad de engaar,
el sujeto permanece vinculado a su declaracin, es decir, la reserva mental es
irrelevante para el derecho por carecer de objetiva expresin exterior.

Si la declaracin insincera destinada a excluir o limitar los efectos del acto


jurdico proviene del comn acuerdo de las partes hay simulacin y si proviene
de la iniciativa de una sola de ellas existe reserva mental. La simulacin
requiere de un acuerdo de voluntades orientado a engaar u ocultar algo a
terceros, la reserva mental, en cambio, es una volicin unilateral, puramente
interna, no extrinsecada, orientada a engaar a la contraparte y no
necesariamente a tercero. Si, por ejemplo, en un contrato ambas partes actan
con reserva mental, sin conocimiento del cocontratante, hay doble reserva
mental pero no simulacin.

Por el principio de la autorresponsabilidad del declarante, prevalece la voluntad


declarada sobre la voluntad reservada deliberadamente por el autor del acto.
El artculo 116o del BGB alemn establece que la declaracin de voluntad "no
ser nula, porque el declarante reserve secretamente su intencin de no
querer lo declarado. Ser nula cuando deba hacerse a otro que conozca la
reserva"; en la exposicin de motivos dice: "la reserva interior o mental no
afecta la validez de la declaracin, pues no es lcito al declarante invalidar un
acto apelando a la astucia".

Algunos autores consideran que la reserva mental conocida por la contraparte


es causal de nulidad del acto jurdico, porque en tal caso no podra invocarse la
tutela de la confianza depositada en la declaracin (67). El artculo 116o del
BGB, adopta esta doctrina cuando establece que la declaracin de voluntad
"ser nula cuando deba hacerse a otro que conozca la reserva". Otros, en
cambio, consideran que la reserva es un vicio anlogo al error obstativo por lo
que le es de aplicacin la normatividad que regula el error, es decir, la reserva
mental que es conocible da lugar a la anulabilidad del acto jurdico (68). En
nuestra opinin, la reserva mental no puede ser considerada como un caso de
falta de manifestacin de voluntad del agente que d lugar a la inexistencia del
acto, ni como un vicio de la voluntad que lo invalide. Ante la situacin perpleja
del agente que acta con reserva mental, todo se reduce a establecer si el acto
jurdico ha nacido realmente o no (69). No habr acto jurdico si la reserva
mental del declarante conocida por la otra parte que interviene en el acto
jurdico tiene la calidad de una protesta o declaracin en contrario del agente.
Igualmente, el acto jurdico ser nulo cuando la declaracin insincera de una

sola de las partes est orientada a obtener un fin ilcito, por ejemplo, cuando
conscientemente recibe un pago indebido, por inexistencia de la deuda o por
carecer de legitimacin para recibirlo; pero esta hiptesis, constituyendo
"reserva mental", implica un caso de causa ilcita (70).

La simulacin y la reserva son semejantes porque con ambas se persigue un fin


de engao, pero se diferencian por lo siguiente:

a) Con la simulacin se persigue engaar a terceros y con la reserva se trata de


engaar a la otra parte que interviene en el acto y no necesariamente a
terceros;

b) La simulacin requiere del acuerdo simulatorio, lo que falta en la reserva


mental;

c) La reserva puede tener lugar en cualquier acto jurdico, sea sobre derechos
no patrimoniales disponibles o no, sea bilateral, plurilateral, unilateral
recepticio o no recepticio. En cambio, la simulacin opera solamente en los
actos sobre derechos patrimoniales disponibles y solamente en los actos
bilaterales, o plurilaterales, o unilaterales recepticios; no opera en los actos
unilaterales no recepticios;

d) La reserva no afecta la validez del acto; la simulacin es causal de nulidad.

10.2 Simulacin y acto fiduciario

Por el acto fiduciario, el fiduciante transfiere al fiduciario la propiedad de un


bien u otro derecho, imponindole, a su vez, la obligacin de transferirlo en el
futuro a un tercero o al mismo fiduciante, o de hacer del bien un uso
determinado. La caracterstica esencial del acto fiduciario radica en esta
limitacin obligatoria (y por tanto eficaz slo entre las partes) de un ms
amplio efecto real (relevante frente a terceros) (71). Hay una relacin de
confianza (fidutia) en que el fiduciario, titular real durante cierto lapso, har la
transmisin prometida (72). Hay desproporcin entre el fin buscado por las

partes y la figura jurdica empleada; la atribucin patrimonial es excesiva con


respecto al fin econmico perseguido; damos al fiduciario la titularidad de
nuestros bienes hacia afuera o de acreedor de un derecho que nos pertenece,
atribuyndole de esta manera la plena facultad para ejercitarlo, pero hacia
dentro el fiduciario no pasa de ser un encargado, dado a que el bien o el
crdito le son ajenos (73), frente al fiduciante. Ejemplos: alguien transfiera un
bien a un fiduciario para que lo administre o eventualmente lo venda en inters
del fiduciante, y una vez que sea requerido restituir al fiduciante el mismo
bien o su precio en el caso que lo haya vendido; Tizio, deseando hacer una
liberalidad a favor de Cayo, sin que ste tenga conocimiento de ello, transfiere
el bien a un fiduciario, para que ste lo done a Cayo; un deudor en vez de dar
en prenda ciertos bienes los vende a su acreedor, con la obligacin de ste de
revenderlos al deudor una vez que la deuda sea pagada; teniendo necesidad
de dinero en efectivo, una persona, en vez de otorgar un mandato, gira un
cheque a otra para que retire una suma de su cuenta bancaria.

Las necesidades de la vida prctica lleva a las personas a realizar la


combinacin de mltiples figuras jurdicas con el fin de obtener resultados que
no se pueden lograr con los institutos jurdicos (regulados en el ordenamiento
jurdico), o para obviar las dificultades que presentan stos. Son notas
fundamentales de los actos fiduciarios, de una parte, la confianza (fiducia) y el
peligro; y de otra, la desproporcin entre el medio jurdico empleado y el fin
prctico perseguido, el cual da lugar al abuso del fiduciario (74).

Gayo, 2,60, habla de dos tipos de negocios fiduciarios, la fiducia cum creditore
y la fiducia cum amico. Lafiducia cum creditore ocurra pignoris iure, es decir,
con un fin de prenda (empeo) y consista en que el deudor para garantizar
una obligacin transfera la propiedad de la cosa con pacto de retroventa hasta
que la deuda sea pagada; en la fiducia cum amico, la transferencia ocurra
"quo tutis res nostrae apud eum sint", o sea, serva al propietario para
garantizar con sus bienes a un amigo. Por el pactum fiduciae, el fiduciario que
adquira el bien se obligaba a retransmitirlo al transferente cuando, en la
fiducia cum creditore, el deudor hubiese pagado la deuda y, cuando, en la
fiducia cum amico, hubiese desaparecido la razn de la garanta que haba
motivado el negocio. En el primer caso la fiducia cumpla la funcin prctica de
la prenda, en el segundo se poda realizar la finalidad que constitua la causa
del depsito y del comodato (75).

La Ley No 26702, Ley General del Sistema Financiero, en los artculos 241o al
274o, regula el contrato de fideicomiso, que es una modalidad de acto

fiduciario. El artculo 241o dice que "El fideicomiso es una relacin jurdica por
la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona,
denominada fiduciario, para la constitucin de un patrimonio fideicometido,
sujeto a dominio fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin
especfico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario.
El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del
fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes
remanentes. Los activos que conforman el patrimonio autnomo fideicometido
no generan cargos al patrimonio efectivo correspondiente de la empresa
fiduciaria, salvo en caso que por resolucin judicial se hubiera asignado
responsabilidad por mala administracin, y por el importe de los
correspondientes daos y perjuicios". El artculo 274o se refiere al fideicomiso
en garanta en los siguientes trminos: "La empresa que otorgue crditos con
una garanta fiduciaria constituida con una tercera empresa fiduciaria se
resarcir del crdito incumplido con el resultado que se obtenga de la ejecucin
del patrimonio fideicometido, en la forma prevista en el contrato o con el
propio patrimonio fideicometido cuando ste se encuentre integrado por
dinero".

En el acto fiduciario, el fiduciante concede exteriormente al fiduciario una


situacin jurdica que va ms all de la finalidad que persiguen las partes. Por
ejemplo, el fiduciante endosa en propiedad un ttulo valor con el nico fin de
facilitar su cobro al fiduciario, pero con la obligacin confidencial de ste en
entregar el importe del ttulo cobrado al fiduciante o al tercero que l seale o
de usar dicha suma de una determinada manera. Como se aprecia con el acto
fiduciario, se crea una relacin hacia afuera y otra hacia adentro. En el ejemplo
propuesto, el fiduciario es el propietario del ttulo, pero hacia dentro (en las
relaciones entre fiduciante y fiduciario) no pasa de ser un mero apoderado. Si
el fiduciario, abusando de la confianza depositada en l por el fiduciante,
transmite a un tercero el derecho adquirido, la transmisin es vlida si el
tercero ha actuado de buena fe, pero el fiduciario es responsable por todos los
daos causados al fiduciante.

Es interesante la fiducia con el fin de garanta: la propiedad del bien es


transferido al acreedor, con la intencin de que ste lo restituir cuando la
deuda sea pagada. Tratndose de bienes muebles, en legislaciones que exigen
la entrega del bien para que se constituya la prenda (ej., artculo 2786o del CC
italiano), el negocio fiduciario permite ofrecerlos en prenda evitando la
desposesin. En todo caso, la fiducia con el fin de garanta evita gastos y los
inconvenientes del proceso judicial de ejecucin de garantas previsto por la ley

para la prenda y la hipoteca. Se debe legislar evitando que el negocio fiduciario


constituya un fraude a la prohibicin del pacto comisorio.

No hay que confundir el acto simulado con el acto fiduciario. La simulacin es


ficticia; los declarantes quieren el acto pero no los efectos, salvo algunos. En
cambio el acto fiduciario es real, las partes desean efectivamente aquello que
han declarado; quieren el acto y su contenido. Por ejemplo, la atribucin de
ttulos accionarios a una sociedad fiduciaria para que provea a su
administracin, no es disimulada bajo la apariencia de un acto diverso; en la
prctica sucede con frecuencia que la sociedad fiduciaria est obligada a
mantener reserva sobre la identidad del fiduciante; pero la reserva no es
simulacin, la cual consiste, en cambio, en la ficcin de un negocio que en
realidad no es querido sino como aparente. La simulacin tiene el fin de
engaar a terceros; fin del cual est desprovisto el acto fiduciario. El acto
simulado es nulo; el fiduciario no.

Puede darse el caso que el acto fiduciario sea simulado. Por ejemplo, si alguien
desea ocultar su cualidad de efectivo interesado en el ejercicio de un derecho,
puede transferirlo a un fiduciario simulando una compraventa.

10.3 Simulacin y representacin indirecta

Por la representacin indirecta, el representante acta por cuenta y en inters


de su representado, pero en nombre propio, de tal forma que los efectos del
acto que realiza el representante son para l y no para el representado. Para
que esos efectos pasen del representante al representado se requiere que
celebren entre ellos otro acto jurdico. El representate indirecto no vincula
directa e inmediatamente al representado con el tercero, puesto de ste
desconoce que ha realizado el acto jurdico con un representante, y da igual si
lo llega a saber a posteriori; el tercero ignora la representacin oculta en virtud
de la cual obra la persona con quien realiza el acto jurdico, que es para l res
inter alios acta.

En la representacin indirecta, el representante es una persona interpuesta


real que adquiere el derecho momentneamente y despus lo vuelve a
transmitir al verdadero interesado. El acuerdo comn secreto es entre estos
dos sujetos: la persona interpuesta y verdadero interesado, quien permanece

oculto. Este acuerdo es desconocido por el que celebra el acto jurdico con la
persona interpuesta. Por ejemplo, una persona (A) quiere adquirir un inmueble
que es de su enemigo (B), quien lo ha puesto en venta, encomienda a su amigo
(C), dndole el dinero, para que lo compre y luego le transfiera la propiedad.
Aqu hay dos transmisiones de derecho: del vendedor a la persona interpuesta
y de sta al verdadero interesado comprador.

A diferencia de la representacin indirecta, en la simulacin subjetiva el


testaferro es una persona interpuesta ficticia, cuya funcin es la de ocultacin
frente a terceros del verdadero interesado en la realizacin del acto jurdico.

La simulacin y la representacin indirecta se asemejan porque en ambas


existe una persona interpuesta con un fin de engao, pero entre ellas existen
sustanciales diferencias:

a) El testaferro no adquiere realmente, sino slo aparentemente, los derechos y


las obligaciones derivados del acto en cual interviene; el representante
indirecto s los adquiere efectivamente;

b) La funcin del testaferro es ocultar ante terceros al verdadero interesado en


la realizacin del acto; la del representante indirecto consiste en la ocultacin
del actuar en nombre ajeno para engaar a la otra parte con quien celebra el
acto representativo. Con la simulacin se engaa a terceros y no a una de las
partes otorgantes del acto jurdico; en la representacin indirecta se engaa a
una de las partes otorgantes del acto representativo (el realizado por el
representante indirecto, por cuenta del representado, con el tercero);

c) La simulacin requiere del acuerdo simulatorio entre todas las partes


interesadas en la realizacin del acto jurdico con el fin de engaar a terceros;
en cambio, en la representacin indirecta no hay acuerdo comn entre todos
los interesados en el acto jurdico, sino solamente entre el representado y el
representante para engaar al tercero con quien se va a realizar el acto
representativo;

d) El acto simulado es ficticio; el acto realizado mediante representacin


indirecta es real, las partes quieren la declaracin y el contenido, tanto del acto

representativo como del acto realizado por el representante con el


representado para transferirle los derechos adquiridos del tercero;

e) En la representacin indirecta se dan tres actos sucesivos: 1) del


representado con el representante, en cuando ste recibe el encargo de actuar
por cuenta de aqul; 2) del representante con el tercero con quien realiza el
acto, en el cual el representado es totalmente ajeno, ya que el representante
acta en nombre propio; 3) nueva relacin entre el representante y el
representado en cuanto ste recibe de aqul todo lo que el mismo adquiri por
su cuenta (76). Por el contrario, en la simulacin de persona hay un slo acto
jurdico resultante del consentimiento de las partes interesadas en el acto y del
testaferro, por eso, ste no adquiere para s derecho ni obligacin de ninguna
clase derivados del negocio (77);

f) El acto simulado es nulo; el realizado por medio de representante indirecto


es vlido.

10.4 Simulacin y dolo

Constituye dolo el embrollo o artificio engaoso, o la simple mentira, con que


acta uno de los otorgantes del acto o un tercero para inducir en error al otro
otorgante y determinarlo as a estipular el acto jurdico. En cambio la
simulacin es el acuerdo de las partes que otorgan el acto para engaar a
terceros. De ah que la simulacin no constituye dolo como vicio de la voluntad,
porque las partes se han puesto de acuerdo para crear una apariencia; en
cambio el dolo consiste en que una de las partes del acto jurdico, valindose
del engao, hace incurrir en error a la otra (78). El dolo es siempre ilcito; la
simulacin puede ser lcita o ilcita. El acto simulado es nulo; el acto viciado por
dolo es anulable.

NOTAS

(1) MESSINEO, Francesco: Manual de Derecho civil y comercial, trad. de


Santiago Sentis Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1979, p. 447.

(2) BORDA, Guillermo A.: Manual de Derecho civil --parte general-- 8a. ed.,
Perrot, Buenos Aires, p. 526.

(3) Artculos 1415o y 1416o del Cdigo Civil italiano y toda la doctrina que en l
se inspira.

(4) FERRARA, Francesco: La simulacin de los negocios jurdicos, Madrid, 1926,


74: La simulacin "es la declaracin de un contenido de voluntad no real,
emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines
de engao la apariencia de un negocio jurdico que no existe o es distinto de
aquel que realmente se ha llevado a cabo".

PLANIOL Y RIPERT (Droit civil francais, Paris, 1926, t. VI, n. 33): "hay simulacin
cuando se hace conscientemente una declaracin inexacta o cuando se cumple
una convencin aparente, cuyos efectos son modificados, suprimidos o
descartados por otra, contempornea de la primera y destinada a permanecer
secreta".

DEMOGUE, Ren: Tratado de las obligaciones en general, t. I. Pars, 1923, p.


259: "hay simulacin cuando un acto ostensible disimula voluntades diferentes
de las expresadas ... sea cuando en la realidad las partes han querido no hacer
ningn acto jurdico (propiedades, ttulos inscritos en nombre de un tercero),
que es el acto ficto o simulacin absoluta, sea cuando se pretende un acto
diferente al indicado (donacin disimulada bajo forma de venta), que es el acto
disfrazado, sea cuando se ha inscrito en el contrato una clusula diferente de la
verdadera (disimulacin parcial del precio), sea, en fin, si el beneficiario real es
otro que el indicado (donacin a una asociacin sin personera)".

CAMARA, Hctor: Simulacin en los actos jurdicos, Depalma, Buenos Aires,


1958, p. 28: "el acto simulado consiste en el acuerdo de las partes, de dar una
declaracin de voluntad a designio divergente de sus pensamientos ntimos,
con el fin de engaar inocuamente, o en perjuicio de la ley o de terceros".

CODIGO CIVIL argentino, artculo 955o: "La simulacin tiene lugar cuando se
encubre el carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el
acto contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o

cuando por l se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas,


que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten".

SCOGNAMIGLIO: Contratti in generale, 3ra. ed., Milano, 1980, p. 162: "A nostro
avviso si deve ricondurre la simulazione ad una esplicazione, senzas dubbio
anomala, della autonomia del privati; che pongo in essere nella specie una
intesa complessa, destinata a risolversi in un regolamento degli interessi in
gioco, tale da valere per i terzi, ed in un altro regolamento operativo soltanto
tra le parti".

CLARO SOLAR, Luis: Explicaciones del Derecho civil chileno y comparado, vol.
V. De las Obligaciones I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1992, p. 647: "un
acto es simulado, cuando tiene las apariencias de un hecho, pero in rei
veritate, o no tiene eficacia alguna o tiene una eficacia distinta de la aparente;
lo que depende de la comn inteligencia oculta que los otorgantes han tenido
al realizarlo, o sea de hacer un acto enteramente vano, o un acto de naturaleza
jurdica substancialmente diverso de la forma que las partes le dan para ocultar
sus verdaderas intenciones".

(5) A los "requisitos de la simulacin" tambin se les conoce con la


denominacin de "caractersticas de la simulacin".

(6) En nuestra opinin, es errnea la doctrina que considera que la simulacin


no requiere del acuerdo simulatorio. Por ejemplo, Borda, ob. cit., p. 527: "Por lo
general la simulacin se concierta de comn acuerdo entre las partes ... Pero
ste no es un requisito esencial de la simulacin, a veces no existe acuerdo
entre las partes, sino entre una de ellas y un tercero y el propsito es engaar
a la otra parte". Cfr. Pugliese, Juan, Lasimulazione nei negozi giuridici, Padova,
1938, p. 19.

(7) El consentimiento es la confluencia de dos o ms voluntades que va a dar


como resultado a la voluntad negocial comn.

(8) TRABUCCHI, Alberto: Instituzioni di Diritto Civile, 7ma. ed., Cedam, Padova,
1953, p. 129: Un acuerdo simulatorio es siempre necesario; el acuerdo puede
existir tambin en un negocio unilateral recepticio, acordando, por ejemplo, el

declarante con el destinatario de la declaracin, de no reconocer efectos entre


ellos a la declaracin. ENNECCERUS-KIPP-WOLFF: Tratado de derecho civil. Parte
general, trad. espaola, Barcelona, 1935, t. I, vol. 2, p. 180. COVIELLO: ob. cit.
p. 402. OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y Eduardo Ospina Acosta, Teora general
de los actos jurdicos o negocios jurdicos, Temis, Bogot, 1980, p. 117.
Cmara, ob. cit., p. 30.

(9) CAMARA: ob. cit., p. 33

(10) Algunos autores confunden la simulacin con la representacin indirecta.


As, Borda (ob. cit., p. 528) cuando afirma con respecto a la simulacin:
"Consideramos que lo esencial es la insinceridad de lo estipulado; nada obsta,
por consiguiente, a que la engaada sea una de las partes, como consecuencia
del acuerdo entre la otra y un tercero, aunque no es esta la hiptesis ms
frecuenta ni la tpica".

(11) En el Derecho justineaneo el divorcio no era un acto formal; por ello se


poda simular para validar donaciones entre cnyuges, considerndose vlidas
si el divorcio era sincero y nulas cuando era simulado: Si verum divortium
fuisset, ratam esse donationem: si simulatum contra (D., fr. 64, de don, inter
vir. et ux., 24, 1)

(12) M. ORUS: en "J.A.", 1959-IV, p. 29, cit. por Llambas, ob. cit. p. 546,
comenta el caso en el cual la Casacin francesa declar nulo de nulidad
absoluta el matrimonio de un italiano con una polaca, celebrado con la nica
finalidad de comunicar a la mujer la nacionalidad del marido fingido para
permitir a aquella el ingreso a Polonia.

(13) CAMARA (op. cit., p. 118) refiere el caso visto por la Corte de Lyon en
1807, relativo al matrimonio de un joven de 23 aos y una mujer de 68, con el
fin de escapar al servicio militar. Durante el matrimonio el marido tuvo dos
hijos de otra mujer --hijos, por ley, naturales--; cuando muri su mujer contrajo
matrimonio con la madre de sus hijos, naciendo con posterioridad a esta unin
otro hijo --por ley, legtimo--. A la muerte del marido, el tercer hijo pretendi
recibir slo la herencia, plantendose el problema de si el primer matrimonio
era inexistente por simulacin o no. El Juez estim que fue simulado y el
tribunal de apelacin resolvi que el matrimonio era nulo, pero no por

simulacin sino por motivo de clandestinidad, evitando pronunciarse sobre la


delicada cuestin de la simulacin.

(14) FERRARA: ob. cit., pp. 123 y 124. Len Barandiarn, Jos, ed. Gaceta
Jurdica, 2da. ed., Lima 1997, p. 165: "El campo de aplicacin de la simulacin
no puede desbordar hasta los actos de potestad del Estado, es decir, que en
los actos simplemente administrativos no es concebible que se presente
simulacin, la cual s puede presentarse tratndose de negocios privados que
celebra el Estado".

(15) CIFUENTES, Santos: Negocio jurdico, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 507:
Las declaraciones recepticias entran en la esfera posible de los negocios
simulados. "No es necesario para la simulacin que el destinatario colabore
activamente. Basta que sea un eslabn imprescindible en la realizacin del
acto y que lo acepte tal como viene, cargado de artificialidad".

(16) WINDSCHEID, Bernardo: Diritto delle Pandette, trad. del alemn al italiano
por Fadda y Bensa, Torino, 1902, t.I., p. 238.

(17) FERRARA, F.: ob. cit., p. 44. Inumerables son los autores que coinciden con
Ferrara; entre ellos: COVIELLO, Nicols: Doctrina General del Derecho Civil,
trad. de Felipe de J. Tena, Mxico, 1938, p. 402. BRUGI, Biagio: Instituciones de
Derecho Civil, trad. del italiano por Jaime Simo B., Uteha, Mxico, 1946, p. 132.
CARIOTA FERRARA: Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, p. 424.
CAMARA: ob. cit., 29: Uno de los elementos constitutivos e indispensables de la
simulacin es la disconformidad entre la voluntad y la declaracin. TRABUCCHI:
ob. cit., p. 129. DE GASPERI, Luis y Augusto M. Morello: Tratado de Derecho
Civil, t.I, Tea, Buenos Aires, 1964, p. 478: La diferenica capital entre el error y la
simulacin est en lo deliberado de la disconformidad entre la declaracin del
querer y el querer mismo. Messineo, ob. cit., p. 446. SPOTA, Alberto G.:
Instituciones de Derecho Civil, Contratos, v. 1, Depalma, 1984, Buenos Aires, p.
242. LLAMBIAS, Jorge Joaqun: Tratado de Derecho Civil - parte general, t. II, 14
ed., Perrot, Buenos Aieres, 1991, p. 517. LEON BARANDIARAN, Jos: ob. cit., p.
162. VIDAL RAMIREZ: Tratado de Derecho Civil, T, III, vol. II, ed. Universidad de
Lima, p. 538. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo: El negocio jurdico, ed.
Grijley E.I.R.L., Lima, 1994, p. 365.

(18) FERRARA F.: ob. cit., p. 191: Hay consentimiento para la ficcin, pero falta
el necesario para la obligacin, que es el que se requiere para que se
establezca la relacin jurdica; BAUDRY-LACANTINERIE ET TISSIER: Prescriptin,
n 589; AUBRY Y RAU: Droit civil francais, t. IV, n 339, nota 28; COLIN y
CAPITANT: CursoElemental de Derecho Civil Francs, t. II, Madrid, 1941, p. 63;
CAPITANT, Introduction l'tude du droit civil, Pars, 1904, n 276, p. 340;
Ferrara, ob. cit. p. 419; DE GASPERI, Luis y Augusto M. Morelllo: ob. cit., p. 510;
ALBALADEJO, Manuel: El negocio jurdico, Bosch, Barcelona, 1993, p. 179; PUIG
BRUTAU, Jos: Fundamentos de Derecho Civil, Barcelona, 1954, Bosch, t. II, vol.
I; Llambas, ob. cit. p. 519.

(19) SCOGNAMIGLIO: ob. cit., p. 38

(20) DE COSSIO, Alfonso: Instituciones de Derecho Civil 1, Alianza Editorial,


Madrid, 1977, p. 152.

(21) STOLFI, Giuseppe: Teora del negocio jurdico, ed. Rev. de Derecho Privado,
Madrid, 1959, pp. 155 y 156.

(22) PASTORI, Franco: Gli istituti romanistici come storia e vita del Diritto, 2da.
ed., Cisalpino-Golardica, Milano, 1988, p. 604 y ss.

(23) BETTI, Emilio: Teora general del negocio jurdico, ed. Rev. de Derecho
privado, Madrid, 1943: en la "simulacin hay divergencia intencional entre el
intento prctico perseguido por las partes y la causa tpica del negocio".
Pugliatti, S., La simulazione dei negozi unilaterale, Bologna, 1953, p. 539 y ss.

(24) TRABUCHI: ob. cit., p. 130.

(25) MESSINEO: ob. cit., p. 447.

(26) ALBALADEJO: ob. cit., p. 173.

(27) Cfr. Segr, In materia di simulazione nei negozi giuridici, in Scriti giuridici,
Cortona, 1930, I, p. 422 y ss.

(28) MESSINEO: ob. cit., p. 449, observa esta conclusin por considerar que hay
divergencia entre la voluntad y su declaracin.

(29) BETTI, Emilio: ob. cit., p. 403.

(30) SCOGNAMIGLIO, Renato: ob. cit. pp. 161 y 162. Stolfi, Giuseppe, ob. cit.,
pp. 155 y 156. DE COSSIO, Alfonso: ob. cit., p. 152. Cmara, ob. cit., p. 139.

(31) DEVIS ECHANDIA, Hernando: Simulacin. Nulidad. Inexistencia, en Rev.


Jurdica, rgano de la Sociedad Jurdica de la Facultad Nacional de Derecho, ao
XXX, No 247 y 248, agosto-setiembre de 1938, Bogot, p. 234: "respecto del
consentimiento, aun en el supuesto de un contrato completamente simulado,
existe evidentemente, porque precisamente lo ficticio del acto aparente no se
concibe sino como resultado de la voluntad de las partes, manifestada de
consuno en dos direcciones opuestas ... Las partes saben lo que hacen y hacen
lo que quieren, no existiendo adems ni dolo, ni error, ni violencia respecto de
ellas".

BUTERA, Antonio: Della frode e della simulazione. Della azione pauliana, Della
simulazione nei negozi giuridici, Torino, 1934-1936, p. 368: La apariencia toma
el puesto de la realidad y el titular ficticio ejercita, respecto del bien, todos los
derechos del efectivo titular ... el negocio simulado, antes que no sea
declarada la simulacin, existe como hecho y tiene eficacia respecto de
terceros.

CARIOTA FERRARA, Luigi: El negocio jurdico, trad. de Manuel Albalad, Madrid,


1956, p. 350: Es suficiente la voluntad de fingir para que el acto ficto nazca,
aunque defectuoso, para que tenga vida jurdica, aunque claudicante. Si el acto
simulado produce efectos, lgicamente no puede ser inexistente, porque la
nada carece de derivaciones en el campo del Derecho.

(32) BRUGI, Biagio: Instituciones de Derecho Civil, trad. de la cuarta ed. italiana
por Jaime Simo Bofarull, Mxico, 1946, p. 133.

(33) PASTORI, ob. cit., p. 608 y ss. Cmara, ob, cit. p. 66 y ss. PETIT, Eugene:
Tratado elemental de Derecho romano, trad. de Jos Fernndez G., Albatros,
Buenos Aires, 1980, Ferrara, ob. cit., p. 156.

(34) PASTORI: Franco: ob. cit., p. 608.

(35) PASTORI: ob. cit. p. 610.

PETIT, Eugene: ob. cit., p. 289: La mancipation era una venta ficticia,
imaginaria venditio. El enajenante y el adquirente se renen delante de cinco
testigos y un librepens o portabalanza. Es necesario que la cosa de la cual se
trata de transferir la propiedad est presente; a menos que fuese un inmueble,
esta condicin no era exigida. El adquirente escoge con la mano la cosa objeto
de la mancipacin, y declara ser su propietario, segn el derecho civil, por
haberla comprado con ayuda del cobre y la balanza. Finalmente, golpeaba en
la balanza con una pieza pequea de cobre que entregaba al enajenante para
simular el precio, consumndose de esta manera la transferencia de la
propiedad.

(36) CAMARA, ob. cit., p. 69 y ss.

(37) CAMARA, ob. cit., p. 70.

(38) La primera parte del artculo 956o del CC argentino dice: "La simulacin
absoluta es cuando se celebra un acto que nada tiene de real".

Ejecutoria suprema del 19.06.96, Exp. No 912-95 (en Ledesma Narvaez,


Marianella, Ejecutorias supremas civiles, 1993 - 1996, ed. Legrima, 1997, p.

120): "La simulacin absoluta se produce cuando las dos partes interesadas se
ponen de acuerdo en crear una apariencia de contrato; en consecuencia no
habr contrato porque falta la voluntad contractual, lo que s habr es una
apariencia de contrato". En el mismo sentido la ejecutoria del 08. 06.95, Exp.
No 1247-94, Callao.

(39) LLAMBIAS: ob. cit., p. 521: "Ejemplo: A desea ausentarse durante un


tiempo largo, y para no trabar la eficiente administracin de sus bienes, los
vende ficticiamente al administrador B cuyas facultades no podrn ser as
discutidas, cualquiera sea la ndole de los actos que ulteriormente realice. De
esta manera se presentarn simultneamente dos actos: uno ficticio,
inexistente, es la venta o acto simulado; el otro real, efectivo, es el mandato o
acto disimulado: Naturalmente las partes se regirn por este ltimo".

(40) MESSINEO: ob. cit., p. 448. Barbero, Domenico, Sistema del Derecho
Privado, t.I., trad. de Santiago Sentis Melendo, Ejea, Buenos Aires, p. 548.
Cmara, ob. cit., p. 104.

(41) MESSINEO: ob. cit., p. 448.

(42) El artculo 1366o seala las personas prohibidas de adquirir derechos


reales "por contrato, legado o subasta pblica directa o indirectamente o por
persona interpuesta".

(43) CAMARA: ob. cit. p. 108.

(44) Cfr. Salvat, Tratado de Derecho civil argentino, Buenos Aires, 1947.

(45) BORDA: ob. cit. p. 529.

(46) Una persona puede vender todo su patrimonio, pero no puede donarlo
todo si es que tiene herederos, as lo establece el Artculo 1629o que dice:
"Nadie puede dar por va de donacin, ms de lo que puede disponer por

testamento. La donacin es invlida en todo lo que exceda de esta medida. El


exceso se regula por el valor que tengan o deban tener los bienes al momento
de la muerte del donante".

(47) SCOGNAMIGLIO: ob. cit., p. 163.

(48) SANTORO PASSARELLI: Francisco, Doctrinas generales del Derecho civil,


Madrid, 1964, p. 177.

(49) El artculo 958o del Cdigo argentino dice: "Cuando en la simulacin


relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podr
ser ste anulado desde que no hay en l la violacin de una ley, ni perjuicio a
tercero".

La segunda parte del artculo 117o del Cdigo alemn establece: "Si una
convencin aparente ocultase otro acto jurdico, se aplicarn las disposiciones
concernientes al acto oculto o disimulado".

El segundo prrafo del artculo 1414o del Cdigo italiano expresa: "Si las partes
han querido concluir un contrato distinto del aparente, tendr efecto entre ellas
el contrato disimulado, con tal que existan los requisitos de sustancia y forma".

(50) C.C. mexicano, artculo 2184o. Si la cosa o derecho ha pasado a ttulo


oneroso a un tercero de buena fe, no habr lugar a restitucin.

C.C. italiano, artculo 1415o. "Efectos de la simulacin respecto de terceros.- La


simulacin no podr ser opuesta ni por las partes contratantes ni por los
causahabientes o acreedores del enajenante simulado a los terceros que de
buena fe hubiesen adquirido derechos del titular aparente, salvo los efectos de
la transcripcin de la demanda de simulacin.

Los terceros podrn hacer valer la simulacin frente a las partes, cuando ella
perjudique sus derechos".

(51) CLARO SOLAR, Luis: ob. cit., p. 564: "Con la expresin causahabientes se
designa generalmente a todos aquellos cuya causa se liga a la de otra en el
sentido de que tienen su derecho de ella. En su acepcin ms amplia son, por
lo tanto, causahabientes de una persona: a) sus herederos, causahabientes a
ttulo universal; b) sus legatarios, y las personas a quienes por actos entrevivos
ha cedido o transferido determinados bienes o derechos, causahabiente a ttulo
particular o singular". Cuando un derecho es transmitido o transferido de una
persona a otra, se da el nombre del autor o causante a la primera y de sucesor
o causahabiente o la segunda.

(52) LAURENT, Francois: Principes de droit civil francais, Pars, 1885, XVI, No
499.

(53) BARBERO: ob. cit., p. 551: "Tratndose de "terceros adquirentes", los


causahabientes del titular aparente, por haber adquirido de l en buena fe
antes de la transcripcin de la demanda de simulacin, prevalecen sobre los
causahabientes del titular efectivo (artculo 1416o, ap. 1'; principio de la
declaracin)".

(54) BARBERO: ob. cit., p. 551.

(55) Cfr. Llambas, ob. cit., p. 544.

(56) BARBERO: ob. cit., p. 552: "Tratndose de "terceros acreedores", los que
tienen causa del titular efectivo, como podran proponer la accin revocatoria
contra las enajenaciones reales de su deudor (artculo 2901o), as tambin,
antes y mucho ms, pueden proponer la accin de simulacin contra las
enajenaciones meramente aparentes que sean perjudiciales a sus derechos, y
si su crdito es anterior al negocio simulado, son preferidos, en el conflicto, a
los acreedores quirografarios del titular aparente (artculo 1416o, ap. 2':
principio de voluntariedad)".

(57) Derecho romano: D., lib. XLIV, tt. VII, Ley 54. Los contratos imaginarios no
alcanzan vnculo de derecho, cuando se simula la realidad de un hecho, no
mediando verdad.

C., lib. IV, tt. XLIX, Ley 8. El hecho simulado no puede alterar la verdad. Por lo
cual, el presidente de la provincia a quien se hubiere recurrido, si hubiere visto
que ni tu padre, ni sus sucesores, pusieron en la vacua posesin al comprador
o a los herederos del mismo, de cualquier grado que sean, no dudar en
declarar que nada se transfiri. Y si viere que eras demandado por la accin de
compra para que aqul fuera puesto en la vacua posesin, apreciar si se haya
pagado el precio; y si hallare que no se satisfizo el precio, proveer que se te
restituya.

(58) DE GASPERI: ob. cit., p. 508.

(59) LLAMBIAS: ob. cit., p. 522.

(60) Resolucin de la 2da. Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Exp. No


1550-91: "Es caracterstica del acto jurdico simulado su propsito engaoso
frente a terceros, lo que no implica necesariamente la existencia de un
propsito daoso susceptible de invalidarlo; de ah que slo puede accionar la
nulidad de un acto simulado, adems de las partes intervinientes en el mismo,
los terceros perjudicados por su realizacin; de ah que quien se sienta
perjudicado o afectado en su derecho debe acreditar tanto el nimo doloso de
los demandados cuanto la preexistencia del derecho que sostiene ha sido
afectado" (2da. Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Exp. No 1550-91).

(61) La fuente del artculo 1095o del C.C. de 1936 fue el artculo 959o del C.C.
argentino que dice: "Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las
leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer accin alguna el uno
contra el otro sobre la simulacin".

(62) VELEZ SARFIELD: nota al artculo 996o del Cdigo argentino.

(63) CAMARA: ob. cit., p. 139.

(64) Ejecutoria Suprema del 16.10.95, Exp. No 878-94, Lima: Son elementos de
juicio que hacen presumir fundadamente que el contrato de transferencia de
acciones del padre a sus hijos es simulado: el parentesco existente entre los
que aparecen celebrando el contrato, la forma de pago sin desembolso de
dinero alguno por los compradores, los plazos dilatados para el pago del
supuesto precio, no obstante de tratarse de acto mercantil, que por su
naturaleza deben ser breves, y que el transferente, con posterioridad a la
simulada transferencia de acciones ha venido participando activamente en las
empresas, a ttulo personal y como representante de sus hijos. La circunstancia
de que el transferente haya venido actuando en las empresas en
representacin de sus hijos con posterioridad a la transferencia de acciones no
puede reputarse como un hecho demostrativo de que la transferencia haya
sido real en atencin a que todos esos actos realizados con posterioridad a la
celebracin del contrato, indudablemente conforman actos constitutivos para
dar visos de veracidad al acto simulado.

(65) LEON BARANDIARAN, Jos: Comentarios al Cdigo Civil Peruano (Derecho


de obligaciones), T. I, Acto jurdico, Librera e Imprenta Gil S.A., Lima, 1938, p.
105.

Ferrara, F., ob. cit., p. 418: "Lo que no existe no adquiere vida por el solo
transcurso del tiempo", por lo que la accin para el reconocimiento de la
inexistencia del acto es siempre admisible.

(66) PASTORI (ob. cit., p. 607): Son ejemplos de reserva mental, extrados de
las fuentes romanas, el caso del legatario que con una declaracin "genrica"
haba realizado una transaccin comprendiendo en ella los legados que le
haban sido otorgados en un testamento, pero con la inexpresada intencin de
referirse solamente a algunos de ellos (D. 2, 15, 12); y el caso de la declaracin
con la cual alguien haba prometido dar determinadas vasijas o esclavos,
mientras entenda obligarse por otros objetos no indicados (D., 45, 1, 99).

(67) CARIOTA FERRARA: ob. cit., p. 436.

(68) Cfr. Allara, La teora generale del contrato, Torino, 1955, p. 156.

(69) SCOGNAMIGLIO: ob. cit., p. 37.

(70) PASTORI: ob. cit., p. 607.

(71) TRIMARCHI, Pietro: Instituzioni di Diritto privato, Giuffr editore, nona


edizione, Milano, 1991, p. 199.

(72) ALTERINI, Atilio Anbal, Oscar Jos Ameal, Roberto M. Lpez Cabana:
Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Abeledo-Perrot, 4ta. ed., 2da.
reimp., Buenos Aires, 1993, p. 329

(73) CAMARA: ob. cit., p. 57.

(74) CARIOTA FERRARA: ob. cit., pp. 215.y ss.

(75) PASTORI: ob. cit., p. 611.

(76) DE COSIO: Alfonso, ob. cit., pp. 174 y 175.

(77) Cfr. Ferrara, F., ob. cit., p. 286.

(78) HERNANDEZ, RODRIGO: La prueba de la simulacin, pp. 17-18.

*ANBAL TORRES V. PER

simulacin del acto jurdico.


(monografas )
Artculo 190.- Simulacin absoluta

Por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un acto jurdico cuando no


existe realmente voluntad para celebrarlo.

Artculo 191.- Simulacin relativa

Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene
efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de
sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero.

Artculo 192.- Simulacin parcial

La norma del artculo 191 es de aplicacin cuando en el acto se hace referencia


a datos inexactos o interviene interpsita persona.

Artculo 193.- Accin por simulacin

La accin para solicitar la nulidad del acto simulado puede ser ejercitada por
cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado, segn el caso.

Artculo 194.- Inoponibilidad de la simulacin

La simulacin no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros
perjudicados a quien de buena fe y a ttulo oneroso haya adquirido derechos de
titular aparente.

Concepto y consideraciones generales

En principio, se ha dicho, que para la celebracin de un acto jurdico vlido, se


requiere que haya coincidencia perfecta entre lo querido y lo declarado por las
partes, esto es, entre el consentimiento y la declaracin de voluntad.

Sin embargo, no se trata de una coincidencia inexorable, porque puede ocurrir,


y ocurre con frecuencia, que falte esa conformidad entre la declaracin de
voluntad de las partes y la intencin real que tuvieron para emitirla,
presentndose as los casos de disconformidad entre la voluntad interna y la
externa, que constituye la fuente generadora de los vicios de la voluntad.

Ahora bien, si dicha disconformidad puede ser involuntaria en algunos casos,


que dan lugar a los vicios de la voluntad, tambin puede ser voluntaria en otros
supuestos, tales como la simulacin, el reservo mental, etc.

Entonces, en la simulacin hay disconformidad entre lo declarado en el acto y


la verdadera intencin de las partes, voluntariamente, es decir, por acuerdo de
las mismas, que pactan en aparentar como cierto un acto o contrato que no se
ha realizado y que no tienen el propsito de que sea celebrado realmente, o
que si fue estipulado, lo fue en forma distinta a lo que aparece de la
declaracin.

De modo que un acto resulta simulado cuando se declara en l algo que no


corresponde a la verdadera voluntad de los declarantes. Simular un acto o
contrato es por consiguiente, declararlo con apariencias de realidad, sin
haberlo celebrado realmente, o celebrarlo en forma distinta a la aparentada.

Suele confundirse la simulacin con otras figuras jurdicas, especialmente con


la reserva mental, que consiste en el silencio malicioso que uno o ambos
celebrantes pueden observar respecto de la declaracin de voluntad que estn
emitiendo, parar ocultar alguna circunerancia, o con el propsito no revelado
de incumplirlo o de cumplirlo de manera diferente.

Pero la Ley Nacional distingue claramente la reserva mental, y no la considera


como vicio de la voluntad y menos como causal que acarree la nulidad del acto
jurdico, porque sigue el principio de que lo que no se exterioriza no existe para
el Derecho, y que por lo tanto no llega a generar relaciones jurdicas entre las
partes.

Actos simulables

En principios son simulables la mayora de los actos jurdicos sobre derechos


patrimoniales disponibles. En general todo contrato es simulable cuando est
en juego solamente los intereses de los contratantes. No son simulables los
actos sobre derechos indisponibles como los derechos de familia, en los que no
slo estn en juego los intereses sociales de proteccin del bien comn.

La razn por la que la simulacin opera con naturalidad en el campo de los


actos patrimoniales, radica en el hecho de que en estos actos, la autonoma de
los particulares goza de la mayor amplitud de poder; lo que no sucede, en
cambio, en actos jurdicos como los de Derecho de familia, para los cuales, el
ordenamiento jurdico por razones superiores de inters social, orden pblico o
moral, pone lmites muy precisos a la libertad de particulares. No son
simulables el matrimonio, el reconocimiento de un hijo, la adopcin, el divorcio,
la separacin de cuerpos, etc.

El matrimonio es un acto en el cual priman intereses superiores de orden tico,


material y social, ya que la familia es la clula bsica de la sociedad y el
Estado. lA comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el
matrimonio, y reconocen a estas instituciones como naturales y fundamentales
de la sociedad (Art. 4 de la Constitucin), lo que equivale a decir que la
sociedad tiene su base en el matrimonio y la familia; de ah que no se puede
simular y asimilar un matrimonio como si se tratara de una simple
compraventa, sino que hay necesidad de mantener la firmeza, establilidad y

absoluta certeza de la relacin familiar. Estas son las razones fundamentales


para que el ordenamiento jurdico civil no considere a la simulacin como una
causal de nulidad del matrimonio. Sin embargo, en la prctica los matrimonio
simulados constituyen una realidad, en Europa a consecuencia de las dos
guerras mundiales o por razones polticas se simularon matrimonios para
obtener la ciudadana de ciertos pases; en pases en vas de desarrollo se
simulan matrimonio con el fin de poder ingresar a trabajar en pases
desarrollados. En el Derecho romano era permitida la ficcin en el matrimonio:
simulatae nuptiae nullius momenti suunt. En el derecho ninguna regla puede
ser absoluta, quimicamente pura, por lo que consideramos que en situaciones
extremas se debe evaluar para declarar la nulidad del matrimonio por
simulacin, cuando es necesario hacer prevalecer la verdad sobre la falsedad y
evitar situaciones injustas e intolerables.

No hay actos para los cuales la ley exige la intervencin de funcionario pblico.
Esta intervencin del funcionario pblico puede ser integradora, como cuando
en el matrimonio asiste el alcalde para integrarlo y darle existencia o puede
limitarse a certificar o acreditar la existencia del acto, como sucede con los
realizados ante notario pblico. Por las razones antes expuestas, es discutible
la doctrina que considera que los primeros no son simulables. Sobre los
segundos no cabe duda que pueden ser simulables, la intervencin en el acto
del notario o del registrador pblico no impide que las partes lo celebren slo
aparentemente o que detrs de la apariencia escondan un carcter real del
acto, por lo que no hay necesidad de que intervengan en el acuerdo
simulatorio para que exista simulacin y si lo hacen estaran incurriendo en
conducta funcional sancionada administrativa, civil y penalmente.

La doctrina concuerda en que no puede haber simulacin en los actos de


potestad del Estado, por cuando la intencin de engaar, de producir una
apariencia, repugna y es incompatible con el desarrollo de la actividad del
poder pblico.

Esta aseveracin

Caracteres de la Simulacin

De conformidad con lo explicado, en la estructura de la simulacin se


encuentran los caracteres que la distinguen siguientes:

Disconformidad entre lo que aparece como declaracin de voluntad y la


verdadera intencin de las partes que intervienen en la produccin del acto
jurdico. Disconformidad que en un supuesto puede ser total, porque se
aparenta un acto jurdico inexistente, o solamente parcial, en un segundo
supuesto, porque no deja de existir un negocio jurdico, pero que es presentado
bajo la forma o denominacin de otro distinto.

Concertacin de los declarantes, o acuerdo de stos para la simulacin, esto


es, para dar a lo declarado y realmente no querido, o deseado de manera
distinta, la apariencia de autenticidad, o vicios de realidad, frente a terceros.

Intencin comn de engaar a terceros. De otro modo no tendra objeto la


simulacin, porque no se concibe la posibilidad de que las partes se pongan de
acuerdo en la alteracin del acto jurdico para engaarse a s mismos. De ah
que segn su naturaleza la simulacin no tiene otra finalidad que la de
sorprender la buena fe de terceros, aunque sea un engao no reprobado por la
ley como dice Fernando VIDAL RAMIREZ.

Clases de Simulacin

Segn los efectos que produce, o la finalidad que persigue, la simulacin se


clasifica en: a) Simulacin Absoluta y relativa; b) Simulacin lcita e ilcita.

Simulacin absoluta y relativa

Por la simulacin absoluta, las partes declaran o aparentan como cierto un acto
jurdico, o contrato, que realmente no han celebrado, por lo que no existe, pero
les conviene que los dems lo tengan por celebrado y por cierto.

Luego, en la simulacin absoluta el acto que se aparente realmente no existe,


la declaracin de voluntad no responde a ninguna determinacin de veras
querida por sus autores, o cuando el acto consiste en una completa ficcin,
porque no esconde una negociacin seria, carece de contenido.

Segn Fernando VIDAL RAMIREZ, la simulacin es absoluta cuando recae en la


existencia del acto, es decir, cuando no existe voluntad de celebrar un acto
jurdico y slo en apariencia se celebra; detrs del acto aparente no existe
ningn acto jurdico.

El Cdigo Civil de 1984 define esta clase de simulacin por el Art. 190, que
dice: Por la simulacin absoluta se aparente celebrar un acto jurdico cuando
no existe realmente voluntad para celebrarlo.

Tal sera el ejemplo, de vender un inmueble slo para los efectos de eludir el
embargo y remate por terceros, pero sin que las partes hayan tenido realmente
la intencin, uno de vender y el otro de comprar.

No es cierto, como dice el art. 190, que por la simulacin absoluta se aparente
celebrar un acto jurdico. La verdad es que por simulacin absoluta se celebra
realmente y efectivamente un acto aparente que no corresponde a un acto
verdadero, a fin de engaar a terceros. El acto con simulacin absoluta tiene
un carcter aparente (ficticio) que esconde a la nada; no modifica para nada la
realidad, sino que la deja tal como ests. Pero no es verdad que el acto
aparente no exista, por el contrario est all en la realidad social y jurdica
produciendo sus efectos, no entre las partes, pero si frente a terceros. No es
verdad que se aparente celebrarlo, sino que es celebrado real y efectivamente.
No es cierto que no exista porque fue efectivamente celebrado de acuerdo con
la comn intencin de las partes consistente en que exista solamente como
aparente y no produzca efectos entre ellas. La razn de su celebracin es para
que cumpla con la nica funcin de aparentar, frente a terceros, como
verdadera una situacin jurdica ficticia.

El acto simulado es un negocio ficticio querido y realizado por las partes para
engaar a terceros, pero no para que produzca efectos entre ellas. Los
otorgantes quieren la declaracin pero no su contenido, por lo que no pueden
exigirse su cumplimiento, ya que su voluntad ha sido solamente la de crear,

frente a terceros, la apariencia de la transmisin de un derecho de una parte a


la otra o la apariencia de la asuncin de una obligacin por una parte respecto
a la otra. Es decir, el acto simulado no produce los efectos que le son propios
entre las partes, por la razn de que no es efectivamente sino slo
fingidamente querido. Este es el fundamento de la nulidad inter partes del acto
jurdico que adolece de simulacin absoluta (Art. 219.5). por ejemplo, si una
compraventa es simulada con simulacin absoluta, la propiedad del bien no se
transmite al aparente comprador, ni ste deviene en deudor del precio; el acto
jurdico compraventa es invlido e ineficaz.

En tanto, simulacin relativa es cuando el acto jurdico ha sido celebrado pero


de manera distinta al declarado, o cuando se declara como cerrado un negocio
jurdico que no es el que realmente han pactado las partes.

De modo que en la relativa la declaracin de voluntad no carece de contenido,


porque hay determinacin de voluntad real de los declarantes, pero sta se
mantiene oculta, no se refleja en la declaracin que se presenta a los terceros,
en la que se aparenta un acto distinto.

Por esto se dice que en la simulacin relativa hay un desdoblamiento en dos


actos, simultneamente celebrados. De estos un o es aparente, ostensible,
declarado, pero ficticio, cuya funcin es la de servir de cubierta del acto
realmente celebrado. Mientras que el otro acto, las partes no lo comprenden en
la declaracin, lo mantienen oculto secreto, pero que constituye el acto que
realmente ha celebrado los interesados, que corresponde a la verdadera
intencin de stos, pero que por convenir a sus intereses lo simulan u ocultan
detrs del primero. Como cuando, por ejemplo, se simula la venta de un
inmueble para encubrir la donacin que realmente se quiere hacer.

Definiendo la simulacin relativa, el Art. 191 del Cdigo Civil de 1984, dice:
Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene
efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de
sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero.

Tambin se extienden los efectos de la simulacin relativa a los casos en que


dentro del mismo acto jurdico se varan ciertos datos o interviene interpsita
persona, como en el caso de venderse un bien por un precio y declara otro

distinto, o cuando se aparenta comprar para si pero que en realidad se compra


para otro. Aunque podra decirse que en estos casos tambin se repite el
desdoblamiento en un acto verdadero, por un precio, y en uno falso por precio
distinto, etc.

Al respecto el Art. 192 del Cdigo Civil de 1984, dice: la norma del Art. 191 es
de aplicacin cuando en el acto se hace referencia a datos inexactos o
interviene interpsita persona.

Simulacin lcita e ilcita

Si bien la simulacin conlleva el propsito de engaar a terceros no siempre es


para daarlos o perjudicarlos, sino simplemente para mantener ocultas las
verdaderas intenciones, de las partes, podra ser por motivos de conveniencia
social, susceptibilidad personal, fines altruistas, etc. Por esto, segn su
finalidad, la simulacin se desdobla en inocente y daina, o lcita e ilcita.

La simulacin lcita, o donde no hay intencin dolosa, si rene los requisitos de


sustancia y forma, estando a lo que dispone el Art. 191 del C.C., no es
reprobada por la ley, y por tanto genera todos los efectos que sta ha previsto.
Lo que no ocurre con la simulacin ilcita, que por perseguir una finalidad
dolosa, o en todo caso, por perjudicar a terceros, es reprobada por la ley.

Simulacin de persona

La simulacin relativa puede ser simulacin de negocio (simulacin relativa


objetiva) cuando est referida a la naturaleza del acto, al objeto, o a la causa
fin, o simulacin de persona (simulacin relativa subjetiva), llamada tambin
de interposicin de persona, cuando la declaracin se hace con un
determinado sujeto, mientras que en la realidad est destinada a otro; ejemplo,
A finge realizar un negocio con B, pero en realidad quiere concluirlo y lo
concluye con C, que no aparece, pero que es mencionado en la
contradeclaracin. Al sujeto con el cual se realiza en apariencia el acto (B) se le
denomina interpuesto, prestanombre, hombre de paja, testaferro, cabeza de
turco. Este sujeto que aparece en la declaracin es el sujeto simulado o

aparente (B) y el otro que no figura es el sujeto real o disimulado o


interponente (C).

No debe confundirse la interposicin simulada o ficticia con la interposicin; en


la primera la persona interpuesta es ficticia, no adquiere ni tramite derechos,
sirve solamente de puente para que el derecho pase del transmitente al
efectivo titular; y en la segunda, la persona interpuesta es real, adquiere
efectivamente el derecho y despus lo vuelve a transmitir al verdadero
interesado mediante otro acto jurdico.

En la interposicin simulada de persona una de las partes del acto (A) slo
obliga aparentemente con el testaferro (B), entendiendo a obligarse realmente
hacia un tercero: la parte simulada (C), frente a la cual adquiere los derechos y
asume las obligaciones resultantes del acto. El acuerdo simulatorio se
establece entre tres partes: las dos mencionadas en el negocio simulado (el
intrprete (A) y el interpuesto o testaferro (B) y el tercero (C) que, an no
siendo mencionado en el acto simulado, adquiere sus efectos; las tres partes
saben que los efectos de acto jurdico son para el sujeto disimulado (C).

Los elementos de la interposicin simulada de persona son:

Que hayan dos o ms personas interesadas en la realizacin de un acto


jurdico.

Que todas o alguna de ellas no quieran o no puedan realizarlo directamente.

Que exista un testaferro por medio de quien puedan realizarlo.

Que el testaferro no tenga inters propio en la realizacin del acto en que


interviene como parte.

Que el acuerdo simulatorio se establezca entre las tres partes: las dos partes
interesadas (partes reales: el disponente del derecho y el adquiriente efectivo)
y el testaferro (parte ficticia).

El acto jurdico se perfecciona con el sujeto disimulado. El testaferro no


adquiere nada, sirve nicamente de puente para que los derechos pasen del
transmitente al adquirente efectivo. El acto con simulacin de persona no
puede ser ineficaz por falta de capacidad o vicios en la voluntad del testaferro,
sino del sujeto disimulado. Quien adquiere del testaferro no adquiere nada,
salvo que sea un adquiriente de buena fe y a ttulo oneroso, a quien no se
puede oponer la simulacin (Art. 194), por estar amparado por la fuerza
legitimadora de la apariencia de verdad creada por el acto simulado. La funcin
del testaferro consiste en ocultar a uno de los otorgantes del acto, no frente al
otro otorgante, sino ante los terceros.

En la interposicin real, en cambio, la relacin jurdica se instaura entre las


partes que concluyen el acto; los efectos son para la persona interpuesta,
quien mediante un nuevo acto debe transferirlos a aquel por cuya cuenta e
inters actu. Por ejemplo, si A, enemistado con B, el carpintero del barrio,
encomienda a su amigo C que le encargue la confeccin de un determinado
juego de muebles, es obvio que A no slo no le apodera a C para que utilice su
nombre, sino que debe guardarse de hacerlo, pese a que acte por su cuenta e
inters. El contrato para la confeccin de los muebles se celebra entre la
persona interpuesta C (el comitente) y el carpintero B (el contratista), quienes
asumen todas las obligaciones y adquieren todos los derechos derivados de
dicho contrato que es para ellos una res inter alios acta; B obliga a
confeccionar los muebles y C a pagarle la retribucin convenida. El carpintero
(B) desconoce que los muebles son para A. En la contradeclaracin intervienen
solamente la persona interpuesta (C) y el tercero interesado en la realizacin
del acto (A); la otra parte (B) transferente del derecho ignora la
contradeclaracin. Esto se denomina representacin indirecta. Afecta al acto
jurdico los vicios de la voluntad de la persona interpuesta (C), sta, y no la
persona por cuenta y en inters de quien actu (A), es la obligada y
responsable por los daos causados por el incumplimiento de su prestacin
frente al transferente interesado (A) en la adquisicin del derecho que se
transfiere, y que quiere permanecer oculta.

Simulacin total y parcial

La simulacin puede ser total o parcial, segn que la apariencia se refiera a


todo el acto o slo a una parte de l.

La simulacin absoluta es siempre total por cuanto afecta al acto en su


integridad. No produce ningn efecto entre las partes.

La simulacin relativa puede ser total o parcial. La simulacin relativa total


afecta a la integridad del acto, por ejemplo, un anticipo de herencia es
ocultado con una compraventa.

La simulacin relativa parcial recae solamente sobre algunas estipulaciones del


acto. Esto sucede cuando el acto contiene una estipulaciones que son
verdaderas y otras que son falsas, v. gr., cuando se simulan fechas
(antedatando o postdatando el acto) precios (consignndose uno ms bajo o
ms alto del realmente pactado en el acto), condiciones, plazos, cargos. Las
estipulaciones simuladas son invlidas, pero el acto jurdico es vlido y eficaz
conforme a la voluntad real de las partes. Por ejemplo, en una compraventa en
la que se ha simulado un precio menor con el fin de evadir el pago de
impuestos, descubierta la verdad, la compraventa es vlida, pero las partes
tendrn que ajustarse al precio real, pagndo el impuesto correspondiente.

Efectos de la Simulacin

La simulacin, segn se trate de la absoluta o la relativa, genera diferentes


efectos, sea en relacin a las partes o respecto a terceros. As tenemos:

Efectos de la simulacin absoluta

Se ha explicado que en la simulacin absoluta la declaracin no responde a


determinacin de voluntad efectiva alguna, el acto jurdico que se aparenta
sencillamente es inexistente, por lo que no podra producir efecto alguno, de
modo que las partes estn impedidas de exigirse el cumplimiento de lo que
realmente no han celebrado, salvo que se limiten, como dice JOSE LEON
BARANDIARAN, a demandar que se establezca que ninguna declaracin de

voluntad ha tenido lugar, y que si alguna consecuencia se ha derivado del acto


simulado, ella debe cesar.

Si el acto simulado de manera absoluta es nulo, porque la declaracin no


responde a una determinacin de voluntad seria y real del agente, debe
entenderse que la nulidad absoluta generada alcanza no slo a las partes sino
tambin a los terceros, porque el acto jurdico que adolece de dicha nulidad,
como se ha dicho, no genera efecto alguno, como si jams hubiera sido
celebrado.

Habra que agregar que, si en la simulacin absoluta no existe acto jurdico


alguno, ya no interesara la finalidad o el objeto que se haya tenido para
simular, de ser lcito o ilcito, porque la nulidad no se debe a la finalidad
reprobada por la ley sino a la inexistencia del acto. De ah que la nulidad por
ilicitud slo es posible en la simulacin relativa, respecto al acto cierto y oculto.

Efectos de la simulacin relativa

En la simulacin relativa los efectos son diferentes, segn se trate del acto
aparente y falso, o del acto cierto pero oculto, en que se desdobla.

En efecto, el acto aparente, por no contener determinacin alguna de voluntad,


por ser inexistente, tiene que adolecer en todo caso de nulidad absoluta, sin
que llegue a generar efecto alguno.

En cambio, en lo que se refiere al segundo acto, el oculto o secreto, pero cierto,


la cuestin es diferente, por cuanto as como es vlido tambin puede ser nulo.
Tiene que ser vlido si rene los requisitos de sustancia y forma y no perjudica
el derecho de terceros, como lo establece el Art. 191, esto es, si contiene los
requisitos que se exige para la validez de los actos jurdicos en general, que
enumera el Art. 140, la ley respeta la voluntad seria de las partes aunque sea
descubierta tras el disfraz de un acto aparente.

En un segundo supuesto, el acto cierto, pero oculto resulta nulo si le faltan los
requisitos de sustancia y de forma que se requiere para la validez de los actos
jurdicos en general, y tambin resulta nulo sino obstante de reunir dichos
requisitos llega a perjudicar los derechos de terceros.

Accin de Nulidad por Simulacin

Como se ha explicado, los actos simulados, por no corresponder a la voluntad


seria y real de las partes, no generan efectos vlidos, son nulos, inexistentes.
Pero como fueron celebrados con todas las apariencias y visos de los actos
realmente celebrados y vlidos, mantienen su vigencia y eficacia como tales, y
se corre el riesgo que se convaliden si no se les impugna oportunamente,
mientras no se acuda ante el Juez y se obtenga la sentencia o declaracin
judicial que establezca la nulidad correspondiente.

El derecho de cuestionar la validez del acto simulado se ejercita mediante la


accin de nulidad por simulacin, que segn la autorizacin del Art. 193 del
Cdigo Civil de 1984, puede ser ejercitada por cualquiera de las partes
simulantes, o por el tercero que haya resultado perjudicado por la simulacin,
segn el caso, y sin discriminacin alguna, lo que quiere decir que es
procedente en toda clase de simulacin, absoluta y relativa, lcita e ilcita.

Para mejor compresin de la accin de nulidad por simulacin, hay que


considerarla en sus dos formas, de absoluta y relativa; y en el caso de
transferencia a favor de terceros.

En el caso de simulacin absoluta

Como se ha explicado, en la simulacin absoluta, el acto es nulo, no por la


finalidad de ser lcito o ilcito, sino por la sencilla razn que no existe, de modo
que no se puede generar efecto alguno.

Si es as, cualquiera de las partes simulantes, o las dos, tiene el derecho de


solicitar que se declare judicialmente que el acto es nulo, porque no responde a

la declaracin de voluntad alguna, y que ni una u otra de las personas


simulantes puede demandar su cumplimiento, o que sus efectos deben cesar.

La accin de nulidad por simulacin absoluta tambin puede ser ejercitada por
terceros, pero slo en el supuesto que les perjudique los efectos de acto
simulado, de otro modo no tendra el inters legtimo, econmico o moral, a
que se refiere el Art. VI del Ttulo Preliminar de Cdigo.

Segn lo establecido por el Art. 1096 del Cdigo Civil de 1936, entre las partes
simulantes se poda demandar la nulidad del acto absolutamente simulado en
cualquier tiempo, porque la accin era imprescriptible, en razn de que el
transcurso del tiempo no puede otorgar vida a lo que no existe, en tanto que
para los terceros si poda prescribir la accin de nulidad por simulacin en los
trminos que se estableca para la nulidad del acto jurdico en general.

El Cdigo Civil de 1984 no ha reproducido la frmula del Art. 1096 del Cdigo
Civil de 1936, y ms bien, en el Art. 219, de la nulidad del acto jurdico en
general, Inc. 5, dispone que es nulo el acto jurdico que adolezca de simulacin
absoluta, y en que el Art. 2001, aade que la accin de nulidad prescribe a los
diez aos, lo que significa que la accin de nulidad por simulacin absoluta
prescribe a los diez aos, tanto para las partes simulantes como para los
terceros, en razn de que no se hace distincin alguna.

En el caso de simulacin relativa

De los dos actos jurdicos en los que se desdobla la simulacin relativa, el


aparente y falso, por ser absolutamente nulo, sin duda, tiene que ser sometido
a las reglas aplicables a la simulacin absoluta, estudiadas en el caso anterior.

En cambio la situacin del acto oculto secreto es distinto, por que siendo real,
as como puede ser vlido tambin puede ser nulo. En efecto, si el acto oculto
rene los requisitos de sustancia y forma, y no perjudica los derechos de
terceros es perfectamente vlido y por lo tanto inobjetable e invulnerable.

Pero si el acto oculto no rene los requisitos de la sustancia y forma que la ley
exige en el Art. 140 para la celebracin valida de los actos jurdicos en general,
deviene tambin en absolutamente nulo, con aplicacin de las reglas
anteriormente expuestas.

En el ltimo supuesto, si el acto oculto rene los citados requisitos de sustancia


y forma, pero perjudica los derechos e intereses de terceros, resulta
relativamente nulo, o anulable, como lo establece el Inc. 3, del Art. 221, del
Cdigo de 1984, prescribiendo la accin de anulabilidad para las partes y
terceros, a los dos aos, segn lo establece el Art. 2001 Inc. 4 del mismo
cdigo.

En el caso de transferencia a terceros

En el supuesto que los bienes objetos del acto simulado hubieran sido
transferidos a favor de terceros, sino a prescrito la accin, no quedara razn
valedera para no permitir que la accin de nulidad por simulacin se extienda
tambin en contra de tales terceros.

Sin embargo, no en todos los casos de transferencia a favor de terceros de los


bienes provenientes de un acto simulado, la accin de nulidad por simulacin,
esta destinada a prosperar, sino que depende si la transferencia se hizo a ttulo
gratuito o a tipo oneroso. A saber:

Si el tercero adquiriente obtuvo la prosperidad de la cosa a ttulo gratuito, o


sea por sucesin universal o particular, no interesa si obr de buena o mala fe,
porque en ambos casos, o en todo caso, el acto ser declarado nulo. Y el
tercero adquiriente tendr que restituir la cosa de esa manera adquirida.

La explicacin es muy sencilla, porque el demandante acta damno vitando,


esto es, para evitar un menoscabo en su patrimonio mientras que el tercero o
demandado se defiende lucro captando, en cuyo caso la ley, considerando o
confrontando una y otra situacin, de evitar un dao o de favorecer un lucro, se
inclina por la alternativa ms justa, o sea por la primera.

Pero si el tercero adquiri la cosa la ttulo oneroso, la cuestin ms seria y


difcil, porque ambas partes actan damno vitando, ninguna de ellas lucro
captando, esto es, en situacin de paridad, uno demandando la restitucin de
lo que dio slo simuladamente, sin haber recibido realmente nada a cambio,
mientras que el otro niega la demanda para no perder lo que dio a cambio de
la cosa que recibi.

Sin duda, la solucin justa es la de amparar al que est en posicin de la cosa,


el adquiriente a ttulo oneroso, pero no en todo caso, sino slo en el supuesto
que acredite que obr de buena fe, que ignoraba el vicio de nulidad por
simulacin que afectaba el ttulo de sucedente. No pudiendo ampararse al que
adquiri de mala fe que al celebrar el acto conociendo el causal de nulidad por
simulacin, demuestra su propsito de someterse a las mismas eventualidades
a que estaba sujeto sucedente, esto es, a riesgo de perder la cosa de esa
manera adquirida.

El Art. 194 del Cdigo Civil de 1984, dispone que la simulacin no puede ser
opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados, a quien de buena fe y a
ttulo oneroso haya adquirido derechos del titular aparente.

Es de suponer que las anteriores reglas son de aplicacin a las sucesivas


transferencias y posteriores adquirentes, procediendo la revocatoria de todas
aquellas que adolezcan de los causales de nulidad anotados, hasta que se
presente un subadquiriente que exhiba un ttulo invulnerable, esto es, que
haya adquirido el bien por causa onerosa y de buena fe.

La Prueba de la Simulacin

La simulacin no se presume, sino que debe ser acreditada por quien la aleje,
de acuerdo con las reglas procesales del Onua provendi.

Dos formas hay para probar la simulacin. En primer lugar, se tiene la prueba
directa, que resulta difcil y escasa, porque la simulacin consiste precisamente
en dar apariencia de autenticidad a una declaracin falsa, y algunas veces
tales apariencias constan de instrumentos pblicos. Esta prueba directa puede

consistir en el empleo de contradocumentos a uno de cuyos casos se refiere el


Art. 411 del C.P.C., y la confesin.

En segundo lugar faltando la prueba directa no queda otra alternativa que


adquirir a la prueba indirecta, que slo puede establecerse mediante indicios,
elementos de prueba y presunciones, cuya visin de conjunto puede conducir a
la evidencia o conviccin que el acto no poda ser otra cosa que simulado.

Dad su naturaleza, de corresponder al campo de las inferencias slo


circunstanciales, no se puede someter la actuacin de la prueba indirecta a
reglas y criterios a priori.

Lo nico aconsejable y posible es que los indicios, las presunciones, o


inferencias, sean graves y concordantes. Como ejemplo, pueden ser indicios de
simulacin las relaciones de parentesco entre los simulantes. La imposibilidad
econmica del adquiriente, la naturaleza cuanta de las prestaciones con la
falta de ejecucin de las obligaciones pactadas, el motivo determinante de la
simulacin, etc.

Artculo 221 inciso 3 y su problema interpretativo en el


Cdigo Civil Peruano

Por: Elio Celes Mattos Panta


Alumno del 3er ao de Derecho y CC.PP de la Universidad Nacional de Trujillo. Miembro de la Asociacin Civil

Inquisitio Essentia Ius. Integrante del rea de Derecho Civil en dicha asociacin. Finalista del I Concurso
Nacional de Artculos de Actualidad Jurdica.
I. Alcances del Acto Jurdico con Simulacin Absoluta y Relativa
Es conveniente distinguir las clases de simulacin ya que permitirn el desarrollo y fundamento del presente
trabajo. As, en la simulacin absoluta, las partes (o sujetos) acuerdan celebrar un acto jurdico aparente,
ficticio o simulado, no existiendo la intencin o voluntad interna de que ese acto produzca efectos jurdicos
ms que solo el propsito de engaar a terceros. En cambio, en la simulacin relativa, las partes acuerdan
celebrar un acto jurdico aparente o simulado con la intencin de ocultar o disimular otro acto que contiene la
verdadera voluntad de los celebrantes. Cabe mencionar que el fin de engaar a terceros no siempre es en
fraude de engaar a los propios terceros por que la simulacin puede tener una finalidad lcita como ilcita.
II. Nulidad y Anulabilidad, a la vez, en un mismo Acto Jurdico?
Ahora bien, el art. 221 inc. 3 del C.C. seala, refirindose claro a la simulacin relativa, que el acto jurdico en
anulable por simulacin, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero. Si, de acuerdo a
las definiciones antes mencionadas, separamos el acto simulado (aparente) del acto disimulado (oculto o real)
se observa que el primero, por ser un acto inexistente, simplemente ser nulo, pero, el segundo, al cual se le
estn regulando sus efectos jurdicos por tener la verdadera voluntad de las partes, ser anulable si perjudica
el derecho de tercero. Sin embrago, a mi parecer lo ltimo genera problemas interpretativos.
En primer lugar, el acto real u oculto no contiene al acto aparente como s lo hace suponer el artculo en
mencin, al contrario, es el acto aparente que sirve de molde, caparazn o continente al acto real u oculto que
ser el contenido verdadero del propsito de los sujetos celebrantes; es decir, un acto falso que contiene uno
verdadero y no un acto verdadero que contiene uno falso, lo cual no configurara una simulacin relativa.
En segundo lugar, el art. 191 del C.C., definicin de simulacin relativa, seala que el acto ocultado tendr
efecto si concurren los requisitos de sustancia y forma y no perjudica el derecho de tercero; esto es, en
conformidad con el art. 140 del C.C cuando indica los elementos esenciales del acto jurdico permitindole
plena validez, lo que distinto sera si faltase alguno de ellos; as tambin, tendr efecto cuando no se
perjudique el derecho de tercero, contrario sensu, no tendr efectos si se perjudica el derecho de tercero. Por
lo tanto, si no tiene efecto el acto ocultado acarrear una nulidad, algo que no concuerda con el art. 221 inc.
3 que dispone su anulabilidad.
De esta manera, celebrar actos jurdicos en los cuales las personas puedan crear, regular, modificar o
extinguir sus relaciones jurdicas, ocultando la verdadera naturaleza del acto bajo uno aparente, presentado
este ltimo como verdadero frente a terceros, aunque permitido por el ordenamiento jurdico, no implica que
este derecho otorgue la facultad de lesionar los derechos de los mismos terceros, lo que se tendra como una
finalidad ilcita; sin embargo, slo es permisible la simulacin lcita por cuanto no se tiene por fin perjudicar a
terceros o transgredir normas imperativas, el orden pblico o las buenas costumbres, por ejemplo, el C.C.
argentino establece casi similarmente en su art. 957 que la simulacin no es reprobada por la ley cuando a
nadie perjudica ni tiene un fin ilcito. As, el art. 219 inc. 8 seala que el acto jurdico es nulo en el caso del
art. V del Ttulo Preliminar y el inc. 4 establece la nulidad cuando su fin sea ilcito. Pero, acaso no es lo ltimo

lo que no guarda relacin o expresa contradiccin con lo expresado en el art. 221 inc. 3 que dispone su
anulabilidad y no la nulidad?
Con los fundamentos anteriores, queda claro que cuando un acto real u oculto, en una simulacin relativa,
perjudica el derecho de tercero se esta asimilando una simulacin con un fin ilcito, lo cual implicara una
accin de nulidad y no de anulabilidad. As, se estara protegiendo los derechos de terceros como en el caso
de los herederos legitimarios, cuando se oculta una donacin que exceda de la facultad de libre disponibilidad
bajo la denominacin de compraventa, en cuyo supuesto sera la nulidad y no la anulabilidad a aplicar. De
igual modo, resultara pertinente para el acreedor que se vea imposibilitado de cobrar sus intereses cuando su
deudor simula enajenacin, embargo o prdida de sus bienes para no ser ejecutadas; o, cuando se simula
una compraventa con alteracin del precio con la finalidad de pagar menos impuesto para el Estado.
III. Conclusiones
El art. 221 inc. 3 del C.C. debera suprimirse ya que no guarda relacin o sentido con lo que expresan los
arts. 191 y 219 inc. 4 del C.C.
En cuanto a una modificacin, recaera en el art. 219 inc. 5 que expresara: El acto jurdico es nulo cuando
adolezca de simulacin absoluta y, cuando el contenido del acto real u oculto perjudique el derecho de
tercero.
IV. Bibliografa
CDIGO CIVIL COMENTADO POR LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS. Acto Jurdico. Tomo I. Gaceta
Jurdica Editores. 2003. Lima Per
LEON BARANDIARN, Jos. Manual del Acto Jurdico. Cuarta Edicin. Aumentada y corregida con notas
suplementarias. Grafica Marsom. S.A. Lima-Per.
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El Negocio Jurdico Librera Estudium Editores. Primera edicin.
Lima-Per. 1986.
Rubio Correa, Marcial. Biblioteca: Para leer el Cdigo Civil. Volumen IX: Nulidad y Anulabilidad. La invalidez
del Acto Jurdico . PUCP Fondo Editorial. 2001.
TORRES VSQUEZ, Anbal. Acto Jurdico. Primera Edicin. Editorial San Marcos. 1998. Lima.
VIDAL RAMREZ, Fernando. El Acto Jurdico. Sexta Edicin. Gaceta Jurdica Editores. 2005. Lima-Per.
Cmo citar este artculo?
MATTOS PANTA, Elio. Articulo 221 inciso 3 y su problema interpretativo en el Cdigo Civil Peruano. En:
Enfoque Derecho, 21 de octubre de 2010. http://www.enfoquederecho.com/articulo-221-inciso-3-y-suproblema-interpretativo-en-el-codigo-civil-peruano/ (visitado el dd/mm/aa a las hh:mm).