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1.

Consecuente con su origen poltico bsico, la


neutralizacin de las desigualdades sociales, la
primera norma jurdica que contradistingue al Estado
social es la formulacin jurdica del principio de
igualdad en su sentido sustancial 1, es decir en su
dimensin promocional. A decir verdad, formulado
como norma jurdica, el principio de igualdad
sustancial solo se encuentra en el artculo 3.2. de la
Constitucin italiana (lo que permite incluirla a limine
como Constitucin del Estado social, aunque no utilice
el nombre) del que el artculo 9.2 de la espaola es
transcripcin casi textual. Como se ha observado con
agudeza2, no es nada comn ni esperable de una
Constitucin elaborada en el sistema capitalista que
asuma, ms all de la oferta de prestaciones sociales
concretas, un instrumento de correccin de aquel
modelo econmico, partiendo de una intrnseca y
consustancial injusticia del mismo. Patticamente se
denuncia que de este modo la Constitucin misma
reniega de su historia, que es la historia democrtica
liberal. Dicho de otra forma, la clusula de igualdad
sustancial de las Constituciones del Estado social
tiene un carcter aportico, desde el instante en que
ordena a un sistema intrnsecamente productor de
desigualdades la generacin de mecanismos jurdicos
que las hagan desaparecer , la configuracin de un
"modelo de sociedad" alternativo 3: es claro que si la
clusula reina del Estado social tiene esa sustancia
aportica, los mecanismos jurdico-constitucionales
(principios, conceptos, normas) que parten de aquella
1

GARRORENA MORALES, El Estado espaol como Estado social y


democrtico de Derecho, 1980.
2

LOPEZ Y LOPEZ, Materiales para una exgesis de las normas


sobre la actividad econmica en la Constitucin de 1978, en el
volumen Los trabajadores y la Constitucin, 1980.
3

tambin estarn aporticamente contaminados. Es


eso precisamente lo que sucede, como habremos de
ver. Porque de llevar a sus ltimas consecuencias el
principio de igualdad sustancial, toda la llamada
"Constitucin econmica" (fundada en la propiedad
privada y en la libre iniciativa econmica, tambin en
las Constituciones del Estado social) caera como un
castillo de naipes. Esta conclusin es tan clara, que
explica por s misma las tendencias reductoras del
alcance del principio de igualdad sustancial en la
jurisprudencia constitucional4. No cabe ver estas
tendencias con irritacin y rasgamiento de vestiduras:
los jueces se ven constreidos a concretar un sistema
de compromiso (y que porta en su corazn una gran
dosis de contradiccin), y no se ve muy claramente
cual podra ser una alternativa, dentro del sistema
recibido, claro es. Con todo ello no es de extraar
que, finalmente, el principio de igualdad sustancial
quede reducido a algo menos que un principio
jurdico, al papel de un valor constitucional que los
poderes
pblicos
deben
instrumentar
fundamentalmente a travs de la interposicin
legislativa; y a lo sumo a actuar, dice la jurisprudencia
constitucional, "como un principio matizador de la
igualdad formal, permitiendo regulaciones cuya
desigualdad formal se justifica en la promocin de la
igualdad material". Pero ningn ciudadano concreto
puede accionar en una especfica pretensin (rectius:
con un especifico derecho) basada en la igualdad
sustancial.
2. As las cosas, podemos decir que el ncleo jurdico
duro del principio de igualdad en las Constituciones
del Estado social, lo constituye la igualdad en y ante
la ley, la prohibicin de discriminaciones; la igualdad
sustancial es un concepto mucho m s dbil, en su
operatividad jurdica. Si tenemos en cuenta que el
4 Paradigmticamente reductoras, las Sentencias de 29 de julio de

1985 y 27 de junio de 1990 del Tribunal Constitucional espaol.

principio de igualdad en y ante la ley tiene un claro


origen en el Estado liberal de Derecho, y el de
igualdad sustancial es ms congenial al Estado social,
se encontrar una vlida confirmacin de lo que
hemos dicho antes sobre la "fortaleza" y la "debilidad"
de cada una de ambas formas de Estado. Pero la
conclusin ms grave es otra, y afecta al sujeto
privado: el ncleo duro de su igualdad sigue siendo el
de la igualdad formal, es decir, la de la igualdad
abstracta e idntica para todos, con independencia de
las posibilidades y condiciones de su ejercicio. Tal vez
esto logre explicar que la aguda diacrona de Cdigos
liberales y Constituciones sociales no desemboque en
contradicciones insalvables5; y tal vez explique que el
fenmeno de la llamada descodificacin sea mucho
ms superficial de lo que el dato cuantitativo de la
proliferacin y fragmentacin normativa parezca dar
a entender: en todo caso, el fenmeno no se puede
explicar apelando solo a la centralidad de la
Constitucin. Como se ver enseguida, todo es
bastante ms complejo que una constelacin de
microsistemas vertebrados por la Constitucin: ni el
originario sistema codificado ha perdido su global
lgica (la "lgica del sujeto", precisamente), ni tiene
tantas virtudes centralizadoras la Constitucin como
norma, aparte de su calidad indiscutible como
referencia de axiologa jurdica.

IRTI, L'et della decodificazione, 1979; DE CUPIS, A proposito di


codice e di decodificazione, Rivista di diritto civile, II, 1979;PIGA,
Tramonto del Codice Civile?, SCHLESINGER, Il tramonto del Codice
Civile, SANTORO-PASSARELLI, Note conclusive: il Codice e il
mantenimento dei valori essenziali, todos en Rivista di diritto civile,
XXVI, 1980;LOPEZ Y LOPEZ, Constitucin, Codigo y leyes
especiales. Reflexiones en torno a la llamada descodificacin, en
Libro del Centenario del Cdigo Civil, Asociacin Espaola de
Profesores de Derecho Civil,II, 1990; DIEZ PICAZO, Codificacin,
descodificacib y recodificacin, Anuario de Derecho Civil, 1992;
PASQUAU LIAO, Cdigo civil y Ordenamiento jurdico (Otra reflexi
n sobre el devenir del Derecho Civil), 1994.
5

3. Queda por analizar otra vertiente del principio de


igualdad, no ya en su versin formal, sino en aquella
otra sustancial, en la puesta al da expresin de las
Constituciones del Estado social, que incluye no solo
la igualdad ante y en la ley, sino que consagra un
principio de tratamiento par, que prohbe las
discriminaciones negativas. An lejos de la funcin
promocional de la igualdad entendida en sentido
sustancial, la paridad de tratamiento podra modificar
grandemente la estructuracin de las relaciones
jurdico privadas y podra abocar a soluciones que
cambiaran completamente la faz del Derecho privado
del Estado social. El problema, en trminos tcnicos
tradicionales, es el de la admisibilidad de un principio
de tratamiento par como lmite a la "autonoma de la
voluntad"6, que el Derecho privado tradicional concibe
como un mbito de autorregulacin en el que no hay
correctivos a la desigualdad real de las partes,
unificadas en posibilidades jurdicas a travs de la
abstraccin de la capacidad7. Se debe decir
inmediatamente que as formulada la cuestin,
concierne no solo a la incidencia del principio de
igualdad, sino a los de todos los derechos
fundamentales, en el mbito de la autonoma privada.
Unas palabras elementales ayudar n a centrar el
tema. La autonoma privada, como mbito de
autorregulacin de intereses particulares, sabido
resulta, no es ilimitada. La razn es evidente, al
menos en su expresin abstracta :existen intereses
que en la visin del Ordenamiento se contemplan
como de jerarqua superior a la de los privados, y no
6 RAISER, Der Gleichheitsgrundsatz im Privatrecht, Zeitung fr

Handelsrecht, 111, 1949; RESCIGNO, Il principio di uguaglianza nel


diritto privato, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile,
1959;RODRIGUEZ PIERO y FERNANDEZ LOPEZ, Igualdad y
discriminacin, 1986; SUAY RINCON, El principio de igualdad en la
Justicia constitucional, 1986; R. BERCOVITZ, Principio de igualdad y
Derecho Privado, Anuario de Derecho Civil, 1990
7 FALZEA, Capacit , Enciclopedia del Diritto, VI

pueden ser satisfechos mediante actos de autonoma


de estos. Cuales sean los medios a travs de los
cuales se obtenga de manera positiva su satisfaccin y
a que demandas reales satisfagan ,no es problema
que a nosotros ahora incumba; lo que se pretende
poner de manifiesto es que la existencia de dichos
intereses representa una nota negativa para la
autonoma privada, o dicho en otros trminos, su
existencia y jurdico respeto, convierte a dichos
intereses en lmites de aquella autonoma. Ni que
decir tiene, ni debe resultar extrao, que mientras
ms intensa sea la presencia de los Poderes pblicos
en la vida de la sociedad, y con mayor intencin
conformadora de esta, la autonoma privada vendr
ms reducida y constreida; precisamente por ello es
por lo que las referencias constitucionales son
imprescindibles para entender la extensin de dicha
autonoma, no solo desde un punto de vista positivo,
en cuanto delinean lo que los particulares pueden
autorreglamentar, sino tambin desde un punto de
vista negativo, porque indican tambin lmites que
aquellos Poderes pblicos no pueden sobrepasar; esto
no es extrao, porque la propia trayectoria histrica
del derecho subjetivo (que es el poder que
fundamentalmente es objeto de los actos de
autonoma privada)8 nos dice que se trata de un
Entre las infinitas aportaciones al tema, unas clsicas y siempre
sugerentes : GORLA, Commento a Tocqueville "L'idea dei
diritti",1948; SOLARI,Individualismo e diritto privato, cit; VILLEY,
Les origines de la notion de droit subjectif, en Leons d'histoire de la
philosophie du droit, 1962. Adam SMITH, An Inquiry into the Nature
and the Causes of the Wealth of Nations, 1776. GORLA, Commento a
Tocqueville. "L'idea dei diritti", 1948; DABIN, Le droit subjectif,
1952; DE CASTRO, Parte general, I, 1949;VILLEY, Les origines de la
notion de droit subjectif, en Leons d'histoire de la philosophie du
droit, 1957;ORESTANO, Azione (storia del problema), voz en
Enciclopedia del Diritto, 1959; Diritti soggettivi e diritti senza
soggetto, Jus, 11, 1960; RAISER, Der Stand der Lehre vom
subjectiven Recht in deutschen Zivilrecht, Juristenzeitung, 1961;;
A.A.V.V., Archives de Philosophie du Droit, IX, Le droit subjectif en
question, 1964; CESARINI-SFORZA, voz Diritto soggettivo, en
Enciclopedia del Diritto, 1964; WIEACKER, Privatgeschichte der
8

espacio de inmunidad o prerrogativa que naci con el


fin de evitar inmisiones de otros particulares y de los
Poderes pblicos, pero primordialmente de estos . En
pocas palabras, la autonoma privada est sometida a
lmites por razn de intereses no individuales; pero la
imposicin de estos lmites est tambin, valga la
expresin, sujeta a lmites. Determinar si de estos
lmites pueden estar constituidos por los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitucin
comporta la cuestin de la llamada Drittwirkung, con
trmino importado del Derecho alemn, que es donde
se suscit por primera vez el tema de orden prctico y
la
elaboracin
terica
correspondiente9.La
Neuzeit, 1967.
SOLARI, Individualismo e diritto privato, cit.; WALINE,
L'individualisme et le Droit, 1949; CALASSO, Il negozio giuridico.
Lezioni di storia del diritto italiano, 1959 ; TARELLO, Storia della
cultura giuridica moderna. I. Assolutismo e codificazione del diritto,
1976 ; CAVANNA, Storia del diritto moderno in Europa. Le fonti e il
pensiero giuridico., 1979; PIANO MORTARI, Gli inizi del diritto
moderno in Europa,, 1980; PARICIO y FERNANDEZ BARREIRO,
Historia del Derecho Romano y su recepcin europea, 1995.
El origen de la teoria se remonta, segun parece, al ensayo de
NIPPERDEY, Die Wrde des Menschen en NEUMANNSCHEUNER-NIPPERDEY, em Die Grundrechte. Handbuch der
Theorie und Praxis der Grundrechte, II, 1954 .Referencias bsicas:
LEISNER, Grundrechte und Privatrecht, 1960; ; RAISER,
Grundgesetz und Privatrechtordnung, en Verhandlungen des 46
Deutscher Juristentag, II, 1967;SCHWABE, Die sogennante
Drittwirkung der Grundrechte, 1971; DRIG, Grundrechte und
Zivilrechtsprechung, en Festscrift zum 75 Geburtstag von Hans
Nawiasky, 1976; CANARIS, Grundrechte und Privatrecht, Archiv
fr die Civilitische Praxis, 1984; W.RFNER, Drittwirkung der
Grundrechte, en Gedadchnisscrift fr Wolfgang Martens,
1987;K.HESSE, Verfassungrecht und Privatrecht, 1988. ara la
doctrina espaola, QUADRA-SALCEDO, El recurso de amparo y los
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, 1981;
GARCIA TORRES Y JIMENEZ BLANCO, Derechos fundamentales y
relaciones entre particulares; LOPEZ AGUILAR, Libertad negocial y
derechos fundamentales; ALFARO AGUILA-REAL, Autonomia privada
y derechos fundamentales, en Anuario de Derecho Civil, 1993,
BILBAO UBILLOS. ltimamente,magnifico estado de la cuestin en
GARCIA RUBIO
9

formulacin de dicha cuestin, como resulta notorio,


es la siguiente: los derechos fundamentales son
aplicables en las relaciones entre particulares? Ms
en concreto, el respeto a dichos derechos
constitucionalmente reconocidos funciona como un
lmite a la autonoma privada? Una contestacin
categrica a tales interrogantes no resulta fcil, sobre
todo
porque
los
derechos
fundamentales
(prescindiendo de la difcil delimitacin de cuando nos
encontramos ante ellos, cuestin que no siempre es
clara) nacieron originariamente
(como hace un
instante hemos dicho) para ser ejercitados frente a los
Poderes pblicos, y no frente a los restantes
ciudadanos;
y
tal
origen
histrico
lastra
considerablemente la posicin ante el problema. En
efecto, dmonos cuenta de que si salimos del Derecho
privado, todo resulta ms claro: nadie discute la
imposibilidad de que un individuo sea privado de su
derecho al voto por razn de su raza, precisamente en
aplicacin del principio de igualdad; todas las
personas que utilizan un servicio pblico tienen
derecho a que se les preste en paridad de
condiciones; ningn funcionario pblico puede
rehusar su actividad a ningn ciudadano; cualquier
servidor pblico puede criticar el funcionamiento de
la institucin a la que pertenece, en ejercicio de su
libertad de expresin; cualquier profesor de un centro
pblico puede hacer ostensin de su particular
ideologa.
4. Sin embargo, ello, aunque clarifica el problema, no lo
resuelve, porque la cuestin bsica es, precisamente,
si los derechos fundamentales no han de ser
entendidos de otra manera, no como puros mbitos
de inmunidad o de exigencia de prestaciones a las
instancias
pblicas,
sino
tambin
como
conformadores de la sociedad, consecuencia de
incardinarse en una Constitucin de un Estado que se
define como "social"; y parece que pese a la evidente

debilidad de la etiqueta "Estado social", si este ha de


realizar sus fines, no puede abdicar de que sus
principios (y entre ellos, y muy destacadamente, los
derechos fundamentales) se apliquen a las relaciones
entre particulares. En suma, y como se ha dicho por
un jurista especialmente atento al cambio social,
desde la distancia y superioridad que da la preferente
dedicacin al estudio del Derecho en la Historia, el
ethos Estado social impone tambin para el Derecho
privado un modelo de relaciones intersubjetivas en el
cual la obligacin de garantizar la existencia de los
otros sujetos del Ordenamiento se encuentra sobre el
mismo plano de la facultad de perseguir los intereses
propios10 .
5. Pero, si hemos de llevar el argumento hasta las
ltimas consecuencias, incluso impulsados por el
comprometido mandato tico que yace en ese estos,
fatalmente nos deslizamos otra vez a la apora. O, si
queremos, desde otra perspectiva, mantenernos en un
razonamiento gradualista (pero que nunca lograra
esconder la verdadera esencia de la cuestin) vemos,
de nuevo, que la acusada "debilidad" de la forma
Estado social se refleja en su limitada capacidad para
incidir sobre el mbito del sujeto privado. En efecto,
con relacin a la autonoma privada, es cierto que
alguna eficacia deber n tener en sus manifestaciones
los derechos fundamentales; pero recurdese que ella
misma es desarrollo de (entre otros) un principio
constitucional no negado en las Constituciones del
Estado social, el de la libertad de empresa, libertad
que se desenvuelve en el marco del mercado; y
mercado indica autorregulacin, juicio sobre sus
intereses confiado a los propios individuos:una
expansin ilimitada de la virtualidad de aquellos
derechos
fundamentales,
no
acabara
siendo
10 WIEACKER, Das brgerliches Recht im Wandel der

Geselleschaftordungen, en Hundertt Jahre deutsches Rechtsleben.


Festscrift zum hundertjhrigen Bestehen des deutsches Juristentages
1860-1960, 1960.

gravemente lesiva para una esfera de inmunidad o


prerrogativa de los particulares que la misma
Constitucin establece?
6. Ahora bien, si no se quiere permanecer en esa
perplejidad, y se quiere cooperar a una integracin
prctica del sistema, y dado que, por definicin, no
pueden existir valores constitucionales que se
contradigan de manera absoluta, no parece que haya
otro remedio que llegar a una ponderacin, a un juicio
de razonabilidad 11, en cada caso concreto, sobre el
alcance
de
los
derechos
constitucionalmente
reconocidos como lmites a la autonoma privada; en
esta tarea hay que acreditar mritos a una flexibilidad
interpretativa derivada de la necesidad de considerar
el Ordenamiento de un modo conjunto; consideracin
conjunta,
que
se
debe
enriquecer
con
la
contemplacin de los valores constitucionales, aun
partiendo de su historicidad y relatividad; nota esta
ltima que puede permitir una adaptacin de la
eficacia de los derechos fundamentales a los distintos
sectores
del
Derecho
privado,
con
diversas
intensidades a la hora de limitar el ejercicio de la
autonoma de los particulares. Con independencia de
que
los
logros
prcticos
de
tal
operacin
hermenutica no son despreciables, el alcance que a
la misma da la doctrina y la jurisprudencia dominante,
funda unas conclusiones que indican claramente que
la lgica del sujeto que defini el orden liberal queda,
en su esencia, intocada.
7. La afirmacin anterior puede quedar suficientemente
ilustrada con la exposicin de la extensin que se da a
la eficacia del principio de igualdad, en el sentido de
tratamiento par, en las relaciones inter privatos.
Recuperamos el hilo de nuestra argumentacin,
cindola a tal principio y con tal sentido, porque es
en su aplicacin donde una hipottica contradiccin
con el rostro tradicional del Derecho Privado se puede
11 GARCIA RUBIO

poner de manifiesto con mayor intensidad. En efecto,


si ese rostro es subsidiario de un determinado
entendimiento de la igualdad entre los particulares,
un mudado entendimiento de la misma se ha de
reflejar
con
fuerza
especial
sobre
aquella
configuracin del Derecho Privado. Por otra parte, y
como ya hemos dicho, las conclusiones finales que se
obtengan con el anlisis relativo al principio de
igualdad en las relaciones entre particulares se
pueden alargar sin excesiva dificultad al problema
general de la incidencia sobre dichas relaciones de
todos los derechos fundamentales.
8. Esa extensin del principio de igualdad en las
relaciones entre particulares se suele acotar en los
siguientes mbitos.
9. Un primero y muy principal, viene constituido por la
prohibicin de las llamadas "discriminaciones tpicas":
sexo, ascendencia, raza, idioma, patria y origen,
credo, opiniones polticas y religiosas, artculo 3. 3.
de la Ley Fundamental alemana; sexo, raza, lengua,
religin, opiniones polticas, condiciones personales y
sociales, artculo 3, prrafo primero de la
Constitucin italiana; nacimiento, raza, sexo, religin,
opinin, condicin social: artculo 14 de la
Constitucin espaola. La razn es clara: tales
discriminaciones agrediran valores esenciales y
mnimos de la convivencia social, suponiendo un
atentado al orden pblico 12.
10.
Otros
mbitos
seran
los
relativos
al
funcionamiento de los entes comunitarios y
asociativos, donde el principio de paridad de trato
sera regla rectora para los derechos de los singulares
consociados a la participacin, informacin y
formacin de la voluntad de los granos de gobierno;
las relaciones laborales, donde quedaran vetadas
12 BERCOVITZ, Principio de igualdad, cit.

condiciones
(lato
sensu)
discriminatorias
de
trabajadores en desempeos idnticos; las relaciones
contractuales en las que se suministran a grandes
masas bienes y servicios esenciales, y donde es
preciso garantizar la uniformidad jurdica de trato
para todos los clientes, sobre todo cuando el
mecanismo de mercado viniese degradado por la
presencia de monopolios. La ratio ltima del alcance
del principio de igualdad en estas incumbencias nos
viene explicada por el clima social de la moderna
sociedad de masas, donde desaparece el individuo ,
sumergido en grupos que lo identifican no como un
hombre en su concreta singularidad, sino como
trabajador de una gran empresa, annimo y fungible
accionista o asociado, desconocido arrendatario de un
apartamento en cualquiera de los miles de edificios de
una ciudad, adquirente de cualquier producto
producido en masa13.
11.
Tales incidencias del principio de tratamiento par
no son poco importantes, y significan, desde luego,
mutaciones del Derecho del sujeto privado de
reconocida importancia. Sin embargo, no creemos que
se puedan derivar tout court de los principios del
Estado social, salvo en alguna p lida medida. La
prohibicin
de
las
discriminaciones
tpicas
corresponde ms bien a un hecho de cultura que se
podra apadrinar por bastantes de las formulaciones
liberales democrticas. El principio de igualdad de
accionistas no ha evitado el dominio
de los
detentadores de los "paquetes de control" de los
grandes managers, segn unos, "nuevos depositarios
de la fuerza espiritual del propietario" 14, segn otro,
una "nueva categora de parsitos en la forma de
13 Magistral ilustracin en RAISER, Der Gleichheitsgrundsatz, cit
14 BERLE y MEANS, The Modern Corporation and Private Property,

1932. Criticamente, GALGANO, Propriet e controllo della ricchezza:


storia di un problema, en Quaderni fiorentini per la storia del
pensiero giuridico moderno, 5-6, 1976-1977.

inventores de proyectos, fundadores y directores que


son tales solo de nombre"15 ; es ms, este es el
fenmeno significativo del capitalismo moderno, en el
que la propiedad y el control de la riqueza van por
caminos distintos: asegurar la "igualdad" de aquella
no significa asegurar ni siquiera la efectiva
participacin de los propietarios. En cuanto a la
aplicacin del principio de igualdad a las relaciones
laborales, no es sino una confirmacin m s de una
adquisicin histrica y conceptual archisabida, la
huida del Derecho civil por parte del mundo del
trabajo : justamente el trabajador es la primera
encarnacin real del abstracto sujeto privado que
alumbr la Revolucin burguesa, con los subsidios
del naciente capitalismo y la ideologa iusracionalista;
por ello esta aplicacin del principio debe ser
contenida dentro de lo que el Derecho del Trabajo
viene a significar en el conjunto del Ordenamiento 16.
No deja de ser significativa, tanto en el sentido de la
expansin como de los lmites del principio de
igualdad, la opinin de quien afirma que para algunos
contratos de intercambio no se puede llegar a un
control de igual intensidad como la que parece
legtima en el contrato de trabajo, pues aqu la
prestacin del servicio supone una implicacin
estrecha de la persona que ha de realizarlo 17. En
cuanto al tratamiento par por parte de los grandes
suministradores de bienes o servicios, no parece
difcil ver en el mismo
motivos prevalentes de
racionalidad econmica del capitalismo maduro, y
muy concretamente, como se reconoce por parte de
los mismos que postulan la aplicacin del principio en
estos dominios, de proteccin del principio de libre
15 MARX, Das Kapital, III, 1894
16 Ejemplar an como ilustracin, ALONSO OLEA, Introduccin al

Derecho del Trabajo, 1974 RESCIGNO


17 RESCIGNO Introduzione al Trattato di diritto privato, dirigido

por l, I,.

competencia en el mercado. No se debe olvidar que el


tratamiento par en estos casos suele estar asegurado
por el empleo de condiciones generales18, mecanismo
de racionalizacin capitalista de la produccin en
masa, y cuya problemtica recurrente es la posicin
deprimida del adherente a las mismas, y sus
remedios. Si hay algn sujeto annimo, en uso de una
pura capacidad abstracta, con indiferencia de sus
posibilidades reales de conformar el contrato, es este
adherente, formalmente igual a su cocontratante, solo
formalmente igual a l, aunque le garantice un
tratamiento par con relacin a sus otros clientes. Si
esto es as, y se afirma que el principio encuentra un
sustancial lmite all donde la libertad contractual se
presenta como principio ordenador de nuestra vida
econmica y social, y ello es siempre que la libre
competencia quede salvaguardada, los ltimos
presupuestos de la igualdad formal propios del orden
liberal quedan intactos.
12.
. Cuestin ntimamente relacionada con la
anterior son los mecanismos de operatividad de la
Drittwirkung der Grundrechte. En este sentido, y de
acuerdo con la carga que portan los derechos
fundamentales por su origen histrico, el sistema
protector de los mismos es formulado en relacin con
los Poderes pblicos. Cierto es que para remediar esta
limitacin, que significara la exclusin de cualquier
reaccin jurdica frente a una violacin de los
derechos fundamentales operada por los particulares,
mejor dicho, que significara en el fondo excluir que
tal violacin pudiera ser obra de los particulares se ha
articulado la llamada (evocando el procedimiento
seguido en aquel pas) "finta alemana", que no es otra
cosa que la imputacin de la violacin del derecho
18 Cl sico y pionero en la materia es, precisamente, un tratado de

RAISER, Das Recht der allgemeinen Geschfts-Bedingungen, 1935.


ROPPO, Contratti standard. Autonomia e controlli nella disciplina
dell attivit negoziali di impresa, 1975. Derecho espaol: ALFARO
AGUILA-REAL, Las condiciones generales de la contratacin, 1991

fundamental al juez civil ante el que se entabla el


litigio inter privatos, si no lo ha resuelto con respeto
de la configuracin constitucional de aquel.
13.
Dejando a un lado especficos problemas
tcnicos, no poco espinosos, de este tema, obviamente
aqu fuera de lugar, la famosa "finta" es la confesin
de la imposibilidad ideolgica de salir a cara
descubierta de los postulados del constitucionalismo
tradicional, o dicho de otra manera, de la arquitectura
liberal del Derecho privado, a la que una expansiva
aplicacin de la Drittwirkung der Grundrechte abrira
una sima de insondable hondura. O tal vez algo ms
que mera imposibilidad ideolgica: tal vez haya ah
una
operacin
hermenutica
imposible
de
19
Constitutione
data .
Hacer
compatible
la
Drittwirkung,
y
sobre
todo,
su
especfica
manifestacin a travs del principio de igualdad y en
el dominio concreto de las relaciones civiles "puras"
de la actividad econmica, puede ser tarea, como
queda dicho hace un momento, que haga tambalear
las propias clusulas de la Constitucin econmica. Si
estas clusulas reflejan aspectos muy esenciales de la
Constitucin material, la duplicada dificultad la
podemos, sin esfuerzo, considerar triplicada. Adems,
la solucin de la "finta" ha tenido la virtualidad de
esconder el problema en trminos sustantivos, con su
traslado al terreno procesal. Porque es puro traslado
al terreno procesal la imputacin de la violacin de los
derechos fundamentales al juez civil, con lo que se ha
solucionado un problema de competencia de los
Tribunales o Cortes Constitucionales, sin determinar
hasta donde los mandatos constitucionales vinculan a
los particulares en sus relaciones de Derecho privado.
Es evidente que sin esta determinacin falta una
imprescindible premisa lgica para imputar violacin
La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares, Estudios en honor de Gumersindo Trujillo, 2005.
19

alguna al juez civil. Sobre este punto reina una


situacin muy parecida a la confusin, pues conviven
apretadamente dudas que habra que despejar: qu
concepto de derechos fundamentales manejamos;
slo los tutelables directamente ante los rganos ad
hoc de la Justicia constitucional, o todos los que
comportan limitaciones al legislador?; cundo y
hasta donde es necesaria, o cuando no lo es, la
interposicin legislativa para imputar violacin del
derecho reconocido en la Constitucin, ya sea al juez
civil, ya sea al particular? cuales son las
posibilidades y el alcance de la Drittwirkung fuera de
los procedimientos constitucionales? qu relacin
mantiene con ella el general principio de interpretatio
secundum Constitutionem
14.
Precisamente por ello, no hay que someter a
excesiva crtica las actitudes ponderadas de la
jurisprudencia, cuando con cierta mesura, y
discriminando cuidadosamente mbitos, introduce
una
cierta
eficacia
de
algunos
derechos
constitucionales (se nos permita, por todo lo dicho, la
ambigedad terminolgica) en las relaciones jurdicas
inter privatos. Sin embargo, no se puede evitar una
cierta insatisfaccin y sobre todo un cierto temor que
lo que son actitudes ponderadas acabe siendo la
asuncin por los jueces de funciones que no les
corresponden. Lcidamente se ha puesto de
manifiesto que al desarrollarse, como se ha visto, la
cuestin de la Drittwirkung en el marco del control de
constitucionalidad, ha aparecido como algo vinculado
primariamente a la actividad de los jueces, dejando en
la sombra que es el Poder legislativo el que tiene que
hacer efectiva la influencia de los derechos
fundamentales en el Derecho privado, liberando a
aquellos de una delicada ponderacin de valores
constitucionales, alejada de su especialidad, a la que
los empujara una constante y extensa aplicacin
inmediata (esto es, sin interposicin legislativa) de los
derechos reconocidos en la Constitucin: ello nada

tiene que ver con su obligacin de controlar la


constitucionalidad de las normas, e interpretarlas de
acuerdo con par metros constitucionales formalmente
objetivos.
Tal vez, estamos de acuerdo, es la posibilidad
15.
legislativa
la
mejor
instrumentacin
de
la
Drittwirkung. Es claro que marca la responsabilidad
del Legislador comprometido con todos los derechos
constitucionales, sin distincin de la eficacia
inmediata de la norma constitucional que los
consagre20 Pero la posibilidad legislativa tambin
indica lmites, los que vienen de la necesidad de
conservar arquitecturas polticas del Estado de
Derecho, que son inequvocamente de sello liberal, y
muy especialmente, las de la Constitucin econmica.
Cierto que estas no son absolutamente rgidas, y
consienten resultados polticos y sociales de
integracin y de bienestar: al menos los han
consentido hasta ahora. Mas dudoso es que sea el
Derecho privado el que haya contribudo a esos
resultados, mas bien achacables a un Estado que ha
buscado

la

procura

existencial

de

los

ms

necesitados. En todo caso, se repite, el Derecho


privado del Estado social no puede ser ajeno a los
fines de este.

20 HESSE, Verfassungrecht und Privatrecht, cit..