II CONGRESO

INTERNACIONAL
Y V JORNADA DE
ADMINISTRACIN
Y JUSTICIA
DE LA CABA
Cmo hacer efectivos
los derechos fundamentales?
El gran desafo de acortar la brecha
entre la teora y la realidad
14, 15 y 16 de Abril de 2015

ACTIVIDAD NO ARANCELADA
TRANSMISIN ON LINE Y EN VIVO

BASES
TERICAS
PARA LOS
DEBATES

COORGANIZA:
Asociacin Argentina de Derecho Administrativo

CON LA COLABORACIN DE LA COMISIN DE JUSTICIA

DE LA LEGISLATURA PORTEA

DECLARADAS DE INTERS POR:

Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (Res. 14/2015)
Universidad Nacional de Cuyo (Res. 092/2015).
Tribunal Superior de Justicia de Neuqun (Acuerdo Extraordinario
N5261/2015)
Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
(Res. 93/2015)

AUSPICIAN ESTAS JORNADAS:

Jefatura de Gabinete de Ministros del GCBA (Res. 265/2015)
Ministerio de Desarrollo Social del GCBA (Informe 4033847/15)
Ministerio de Cultura del GCBA
Ministerio de Justicia y Seguridad del GCBA (Res. 193/2015)
Ministerio de Modernizacin (Res. 186/2015)
Ministerio Desarrollo Economico CABA (Res. 146/2015)
Ministerio de Gobierno (Res. 30/15)
Agencia de Proteccin Ambiental
Procuracin General de la CABA (Res 71/2015)
Universidad del Salvador
Universidad Austral
Universidad del Chubut
Universidad de Belgrano (Res. 16/2015)
Ediciones RAP
IJ Editores
Asociacin de Derecho Administrativo de la CABA
Asociacin Argentina de Derecho Comparado
Defensoria General CABA (Res 125/15)
Revista Argentina de Derecho de la Energa, Hidrocarburos y Minera

NDICE DE CONTENIDOS:
Conferencia Extraordinaria......................................... P. 06
Panel N1............................................................................. P. 09
Panel N2............................................................................ P.

12

Panel N3............................................................................ P.

16

Panel N4............................................................................ P.

20

Panel N5............................................................................ P.

24

Panel N6............................................................................ P.

27

Panel N7............................................................................. P.

31

Panel N8............................................................................ P.

35

Panel N9............................................................................ P.

39

Panel N10.......................................................................... P.

43

Panel N11............................................................................ P.

48

Panel N12........................................................................... P.

52

Panel N13........................................................................... P.

56

Panel N14........................................................................... P.

59

Panel N15........................................................................... P.

63

Panel N16........................................................................... P.

66

LAS BASES TERICAS DE LOS PANELES

HAN SIDO DESARROLLADAS POR LOS
DIRECTORES DE PANEL
Alfonso BUTELER
Juan G. CORVALN
Juan GONZALES MORAS
Juan JUSTO
A excepcin de los paneles N 5 y 6, desarrollados por:
Andrs GIL DOMINGUEZ
Nieves MACCHIAVELLI
VICTORIA FINN.
Edicin a cargo de:
Juan JUSTO.
Colaboracin de:
Mara Elena LUMIENTO
y Luca BELLOCCHIO.

Conferencia
Extraordinaria
Cmo proteger
los derechos
fundamentales

Robert ALEXY (Alemania)

La Frmula del Peso

: principio i
: principio j
: peso concreto del principio
: intensidad de la interferencia con
: intensidad de la interferencia con
: peso abstracto de
: peso abstracto de
: certeza de las suposiciones empricas
y normativas
relativas a la intensidad de la interferencia con
y el peso abstracto de
: certeza de las suposiciones empricas
y normativas
relativas a la intensidad de la interferencia con si se omite la interferencia de y segn el peso abstracto de
Ecuaciones de certeza:

Escala 1: leve (l), medio (m), grave(s): 2^0, 2^1, 2^2; 1, 2, 4

Escala 2: fiable o certera (r), plausible (p), no evidentemente falsas (e):
2^0, 2^(-1), 2^(-2); 1, ,

Ley de Principios en competencia

Si principio Pi tiene prioridad sobre principio Pj en circunstancias C:
( PiPPj ) C , y si Pi da lugar a consecuencias legales Q en circunstancias
C , a continuacin, se aplica una regla vlida que tiene C como su protasis y Q como su apodosis : C - Q .
Pi: principio de i
Pj : principio j
C: condicin de precedencia
P : relacin de precedencia
Q : legal consecuencias de Pi en circunstancias C

La relacin entre la frmula de peso

y de la Ley de Principios de Competencia

(1) Wi,j > 1 - (PiPPj)C

(2) Wi.j 1 - (PjPPi)C
(3) Wi,j = 1 - (PiPPj)C & (PjPPi)C (stalemate)

Panel
N 1:

Estado
Constitucional
y Derechos
Fundamentales
Cmo asegurar
su efectividad?
Alberto BIANCHI,
Juan Carlos CASSAGNE
y Juan Vicente SOLA
Director de Panel:
Pablo GALLEGOS FEDRIANI

I. Bases tericas para el debate

En el origen y la evolucin del concepto de Estado de Derecho se advierten tres grandes momentos. En un primer estadio, el eje principal
de esta construccin residi en la lucha por someter al Estado
Absolutista a reglas, con un punto culminante en la Revolucin Francesa
y el nacimiento del Derecho Administrativo1. Un segundo momento sigui a ese perodo fundacional y en l la nueva meta fue lograr el pleno
sometimiento de la actividad estatal al control judicial. Finalmente, el
tercer momento se produjo luego de las grandes guerras mundiales
tuvo su hito central en el surgimiento del sistema universal de proteccin de los derechos humanos.
El Estado Constitucional de Derecho no anula, sino que tiende a completar la nocin de Estado de Derecho, puesto que el ordenamiento
constitucional no hace ms que disciplinar a las normas inferiores del
sistema2. Esta nueva forma de concebir al Estado se encuentra ntimamente vinculada con los cambios operados en el principio de legalidad y en el concepto de soberana, pues -en los hechos- determina la
positivizacin y universalizacin de ciertos valores y la plena sujecin
de todo obrar estatal al Derecho. La diferencia de enfoque entre
el Estado Legal y el Estado Constitucional ha sido brillantemente sintetizado por Manuel Garca Pelayo:
() El primero se caracteriza por el principio de legalidad, es decir, por
la afirmacin de la primaca de la Ley sobre los restantes actos del
Estado hecha efectiva por el funcionamiento de los tribunales destinados a garantizar la legalidad de la actuacin de estatal. El segundo se
caracteriza por el principio de constitucionalidad, es decir, de la primaca de la Constitucin sobre la Ley y por el funcionamiento de una jurisdiccin que entienda en la Constitucionalidad de los actos del Estado,
incluida la propia Ley. El Estado Constitucional de Derecho mantiene,
pues el principio de legalidad pero subordina sus formas concretas de
manifestarse al principio de constitucionalidad3.
En la actualidad, el reconocimiento y la proteccin de los derechos fundamentales se encuentran en la base de todas las constituciones democrticas modernas. A ello se han sumado con gran potencia los sistemas de tutela internacional de esos intereses, que intentan expresar la
reaccin de la comunidad de naciones contra las arbitrariedades de los
Estados realizadas al amparo de la nocin de soberana.
En trminos de acceso efectivo al ejercicio de los derechos, esa cons1 Como acertadamente seala Ferrajoli, la historia del constitucionalismo es la historia de una progresiva
extensin de la esfera de los derechos: de los derechos de libertad en las primeras Declaraciones y constituciones del siglo XVIII, al derecho de huelga y a los derechos sociales en las constituciones del siglo XX, hasta
los nuevos derechos a la paz, al ambiente, a la informacin y similares. (Ferrajoli, Luigi, Principia iuris. Teora
del derecho y de la democracia, T. 2, Trotta, Madrid, 2011, ps. 802-803).
2 El Estado Constitucional, segn Hberle, se caracteriza por la dignidad humana como premisa antropolgica
cultural, por la soberana popular, la divisin de poderes, por los derechos fundamentales, por la tolerancia,
por la pluralidad de partidos y por la independencia de los tribunales (Hberle, Peter, El Estado Constitucional,
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma de Mxico, Mxico, 2003, p. 17).
3 Garca Pelayo, Manuel, Estado Legal de Derecho y Estado Constitucional de Derecho. El Tribunal Constitucional Espaol, en ILANUD, Aos 9-10, Nros. 23-24, p. 8.
10

truccin histrica presenta, sin embargo, importantes desafos que se

han ido poniendo de manifiesto a lo largo del siglo XX. Por ello, en la
actualidad el llamado Estado constitucional asigna un rol central a la
actividad prestacional en cabeza de las autoridades, haciendo que la
proteccin de los derechos fundamentales conduzca a una reconfiguracin del papel tradicional de los poderes del Estado.
Esa nueva conformacin puede advertirse en el fallo de la Corte Suprema
de Justicia argentina en el caso Q4. En este pronunciamiento, el Alto
Tribunal explicit su adhesin a los principios de igualdad democrtica y
de diferencia con finalidad tuitiva como herramientas para resolver las
tensiones que la consagracin de derechos sociales involucra. El mximo
tribunal sigue en el punto a Rawls, y afirma que a travs de esos dos
principios se manda desarrollar las libertades y derechos individuales
hasta el nivel ms alto compatible con su igual distribucin entre todos
los sujetos que conviven en una sociedad dada5. De ah la necesidad de
introducir desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la
porcin que corresponde al grupo de los menos favorecidos6.
Por otra parte, la Corte refiere explcitamente a la existencia de una
frontera a la discrecionalidad de los poderes pblicos, que viene dada
por la garanta mnima de los derechos fundamentales. Ello confirma
que la efectividad de niveles esenciales de cada derecho constituye un
mandato jurdico inderogable para las autoridades y uno de los grandes
desafos del Estado Constitucional.
II. Interrogantes
Teniendo en cuenta esta plataforma, cabe preguntarse:
1) Es acertada la diferencia terica que se plantea entre el Estado de
derecho y el Estado constitucional?
2) De admitir la categora del Estado constitucional, Debe entenderse que la misma ha alterado la forma de razonar la relacin
Estado-ciudadanos?
3) Es vlido sostener que existen valores absolutos que se han
constitucionalizado?
4) El Estado Constitucional de derecho, Debe garantizar los principios
reconocidos por la Corte Suprema a los fines de buscar la igualdad real
favoreciendo a los ms desprotegidos?
5) La garanta del mnimo existencial como frontera para la discrecionalidad de los poderes pblicos que consagra la Corte Es extensible a
cualquier derecho? Cmo hacer para articular ambas categoras con la
divisin de poderes.

4 CSJN, Q, 2012, Fallos, 335:452, cons. 10, 11 y 12.

5 Rawls, John, A Theory of Justice, 1971, Harvard University Press.
6 Vase Paneles Nros. 2 y 3.
11

Panel
N2:

Principio
de progresividad,
principio de no
regresividad
y recursos
presupuestarios
escasos
Dalile ANTNEZ (Directora de ACIJ),
Horacio CORTI (Defensor General
del Ministerio Pblico de la CABA),
Leonardo MASSIMINO (Crdoba)
y Daniel WUNDER HACHEM (Brasil)
Director de Panel: Juan G. CORVALN

I. Bases tericas para el debate

El nuevo paradigma de la democracia constitucional7 ha modificado el
rol del Estado, al punto que -como vimos- la propia Corte Suprema de
Justicia de la Nacin ha abrazado los principios de igualdad democrtica y de diferencia con finalidad tuitiva de los sectores excluidos como
ejes en la formulacin de las polticas pblicas.8
Esta lnea no es nueva, sino que se viene advirtiendo en muchos textos
constitucionales. Por caso, el art. 17 de la Constitucin de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires manda a desarrollar polticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusin mediante
recursos presupuestarios, tcnicos y humanos. Habla de asistir a las
personas con necesidades bsicas insatisfechas y la promocin del acceso a los servicios pblicos para los que tienen menores posibilidades.
A su turno, el art. 18 de esa Carta alude a la necesidad de evitar y compensar las desigualdades zonales dentro de su territorio.
Como podemos advertir, estas normas se orientan a consolidar un Estado
social, y tienen su punto de partida en un paradigma protectorio cuyo eje
reside en la proteccin de la dignidad humana, la igualdad y, a su vez, el
fomento de la efectividad de los derechos fundamentales. Hemos visto
ya que esa efectividad no slo abarca obligaciones de no hacer propias
del Estado liberal, sino que involucra de modo presente obligaciones de
hacer y por ello se habla de un Estado prestacional.9 Nos encontramos hoy
con un Estado que debe segmentar, priorizar y optimizar los recursos para
superar condiciones de pobreza, cubrir necesidades bsicas, atender a los
ms vulnerables y compensar desigualdades sociales.
En ese marco, podemos decir que el Estado constitucional de derecho
se integra hoy con tres postulados bsicos para afrontar los desafos de
la igualdad real. El primero lo podemos ubicar en el primer prrafo del
art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (PIDESC). All se establece el denominado principio de realizacin progresiva, de acuerdo al cual los Estados deben asignar el
mximo de los recursos disponibles para asegurar la efectividad de los
derechos reconocidos por el tratado.10
El segundo se vincula con la interrelacin entre progresividad y no regresividad. Como ha dicho la Corte argentina, las medidas estatales
que importen una regresividad en materia de derechos humanos, requieren de la consideracin ms cuidadosa y deben justificarse plenamente, con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el
PIDESC y en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los
recursos de que el Estado disponga.11
7 Ferrajoli, Luigi, Principia iuris, Teora del derecho y de la democracia, cit., p. 10 y el mismo autor en Democracia
y garantismo, Trotta, Madrid, 2010, p. 35. En consonancia, ver Schmidt-Assmann, Eberhard, Teora general del
derecho administrativo como sistema, Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 52. Nuestra Corte Suprema de Justicia ha
considerado que la democracia es constitucional. Vase CSJN, Bussi, 2007, Fallos, 330:3160, cons. 11.
8 Vase Panel 1.
9 Vase Paneles Nros. 2, 3, 9 y 16.
10 La Corte Suprema tambin ha resaltado este mandato que emana del Pacto jerarquizado constitucionalmente en Campodnico de Beviacqua (2000, Fallos, 323:3229, cons. 19).
11 CSJN, Asociacin de Trabajadores del Estado (A.598 XLIII, 18 de junio de 2013).
13

El tercer postulado posee una fuerte gravitacin para el debate:

las carencias presupuestarias no pueden justificar ciertas
transgresiones.12
Estos tres postulados nos sitan de lleno ante una de las polmicas ms
arduas de la teora general del derecho, vinculada con los conflictos entre derechos y el modo de gestionarlos. En este punto, autores como
Jeremy Waldron,13 nos plantean la necesidad de establecer cierta jerarquizacin de derechos y de asumir que no todas las obligaciones generadas por un determinado derecho tienen el mismo grado de importancia.14 Esta afirmacin, en realidad, presupone admitir que ciertas
obligaciones generadas por los derechos son incompatibles entre s15, y
de ah la alusin a la conflictividad. Hablar sobre los conflictos entre derechos es una forma de hablar de la incompatibilidad de las obligaciones que ellos generan.16 Es decir, el gran desafo tanto terico como
prctico- pasa por la irreductibilidad de las obligaciones frente a mltiples derechos que deben ser satisfechos de manera ptima.
Waldron ejemplifica el caso de conflictos intra-derechos bajo la ecuacin derecho a la salud-recursos mdicos limitados. As, el conflicto se
configura cuando se pretende atender a todo el universo de personas
del mismo modo y al mismo tiempo. Como esto no es posible, sostiene
este autor, se debe atender a la mayor cantidad de personas posibles,
aun cuando esto lleve a excluir a otras de modo inmediato. Adems, no
debe perderse de vista siempre en esta tesis- que el Estado debe
afrontar la satisfaccin de mltiples derechos y, por tanto, la existencia
de otras obligaciones genera mltiples dificultades.17
En suma, desde la perspectiva de este autor y ejemplificando con el derecho a la salud, si las lesiones de los pacientes difieren en su gravedad
o reparabilidad, se puede establecer la clase de prioridades que un sistema de seleccin debera incluir. A partir de estas premisas, concluye
que los problemas derivados de la escasez slo surgen cuando se toman simultneamente todos los reclamos de los derechos. Es la suma
de todas las obligaciones tomadas en conjunto de modo inmediato,
agregamos- la que no puede ser asegurada.18
Aqu es donde se cristaliza la idea segn la cual no es plausible tratar a
todos los derechos como entidades idnticas.19 Por ltimo, a pesar de

12 CSJN, Fallos, 318:2002 y 328:1146.

13 Segn Arango Rivadeneira, Waldron remite a la teora del inters defendida por Joseph Raz. Este ltimo integra la escuela de Oxford junto a Ronald Dworkin, Neil Maccormick y John Finnis, bajo la influencia de Hart. La
teora del inters se opone a la teora de la voluntad. Para la teora del inters basta que exista un inters legtimo
jurdicamente protegido para que sea posible hablar de qu titular tiene un derecho. Para la teora de la voluntad
es necesario nicamente que la persona titular del derecho tenga el poder jurdicamente reconocido de exigir a
otros el cumplimiento de ciertas obligaciones (Arango Rivadeneira, Rodolfo, presentacin a la obra de Waldron,
Jeremy, Los derechos en conflicto, Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 7).
14 Waldron, Jeremy, Los derechos en conflicto, cit, p. 37. Por ello afirma que es equivocado pensar que los
conflictos entre derechos se pueden resolver fcilmente (dem, p. 42).
15 dem, p. 19.
16 dem, p. 26.
17 Este aspecto es resaltado por la Corte en Q (cons. 11, segundo prrafo).
18 dem, p. 21.
19 dem, p. 35.
14

que un derecho puede ser calificado como ms importante, ello no

siempre determina que cada obligacin asociada a ste prevalezca sobre
otras obligaciones generadas por otros derechos menos importantes.20
Ferrajoli, a su turno, introduce una observacin decisiva: los conflictos
entre los derechos fundamentales21 no deben ser confundidos con los
costes econmicos y las dificultades de hecho que encuentra la satisfaccin de los distintos derechos sociales no deben confundirse con los
conflictos entre derechos.22 De all que sea necesario reconocer las
inevitables opciones polticas en orden a la prioridad y a la medida de
su satisfaccin. Esas opciones, sostiene tajante: corresponden al legislador ordinario y a la Administracin Pblica y ninguna constitucin
podr nunca predeterminar su medida.23
II. Interrogantes
Con sustento en la plataforma expuesta, cabe preguntarse:
1) Si partimos de la base de que los recursos son finitos y que las obligaciones que emergen de los derechos son superiores a los recursos,
Cul es el mtodo por el cual el Estado bsicamente el Poder
Legislativo y el Poder Ejecutivo- debera construir la jerarquizacin de
prioridades en la asignacin de los recursos?
2) La ecuacin efectividad de los derechos/recursos presupuestarios es
compleja. En el caso de los derechos fundamentales sociales, Es correcto el modo de resolucin utilizado por la Corte en el fallo Q?
3) El argumento de la escasez de los recursos, En qu casos podra ser
vlidamente opuesto por los Estados?
4) Un aspecto central en la efectividad de los derechos fundamentales,
se vincula con las obligaciones concurrentes entre el Estado nacional y
los estados locales Cmo debiera articularse esa relacin de cara a
una mejor tutela de los derechos fundamentales?
5) En cuanto al control judicial y en relacin a los planteos citados de
Waldron y Ferrajoli, Debe el Poder Judicial ejercer un control intenso y
amplio a los fines de fiscalizar el modo en que se asignan los recursos
presupuestarios? Podra el Poder Judicial reasignar partidas?.

20 Waldron, Jeremy, Los derechos en conflicto, cit., p. 36.

21 Aunque reconoce que no comparte la tendencia difundida en la actual filosofa jurdica de generalizar, enfatizar y dramatizar la existencia de los conflictos, sin distinguir siquiera entre los distintos tipos de derechos
(Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris, T. 2, cit., p. 71).
22 dem, p. 72.
23 dem, p. 72.
15

Panel
N3:

Los derechos
fundamentales
en el Estado social
Cmo garantizar
pisos mnimos
en pases en vas
de desarrollo?
Agustn GORDILLO,
Toms HUTCHINSON
y Jorge A. SENZ
Director de Panel:
Julio CONTE- GRAND
(Procurador General de la CABA)

16

I. Bases tericas para el debate

La categora de los derechos sociales responde a un proceso evolutivo
de especificacin de situaciones jurdicas que tuvo su origen en la necesidad de cubrir las insuficiencias que una visin meramente formal de
la igualdad entre las personas produca al momento del ejercicio efectivo de los derechos de primera generacin. Es por ello que su objetivo
primordial pasa por asegurar de modo universal las condiciones materiales de vida que permitan el disfrute de los derechos y libertades clsicos, que de otro modo- se convertiran en meramente ilusorios para
muchos sectores como resultado de la falta de acceso a un nivel de
vida adecuado. La libertad jurdica presupone la libertad fctica.
Esta nueva generacin de derechos ya no es concebida teniendo en
vista a aquel individuo aislado y abstracto del Iluminismo -al que alcanzaba con proteger de los atropellos del Estado-sino a personas de carne y hueso, insertas en una sociedad histricamente definida. De ah
que ponen en el acento en los grupos sociales desde la perspectiva de
la igualdad real y suelen involucrar -de un modo ms intenso que los de
primera generacin- prestaciones estatales; es decir, un deber en el
Estado de hacer o dar algo y no una mera abstencin.24
En las ltimas dcadas, la discusin sobre el alcance de los derechos
sociales y el papel de los diferentes departamentos estatales frente a
ellos ha tenido un hito fundamental en la consagracin y creciente operativizacin a nivel internacional de los derechos econmicos, sociales
y culturales (DESC).
Ese fenmeno ha implicado sujetar los derechos prestacionales a un rgimen internacional que se caracteriza por establecer en especial a
travs de la labor de diferentes organismos con facultades interpretativas- una serie de pisos mnimos de proteccin cuya vulneracin trae
aparejada responsabilidad del Estado.
En efecto, para discernir el grado de exigibilidad de las diferentes conductas estatales, el principal instrumento internacional en la materia
(PIDESC) distingue entre las obligaciones bsicas, que son aquellas de
exigibilidad inmediata y procuran asegurar un grado mnimo de disfrute
de los DESC, frente a las obligaciones progresivas, que se cumplen demostrando la adopcin de buena fe de aquellas medidas necesarias y
factibles encaminadas a la plena realizacin del derecho en juego.

24 Vase Panel N 2.
17

1) Obligaciones progresivas
Por una parte, el PIDESC obliga en forma inmediata a adoptar medidas
que deben funcionar como un camino adecuado para lograr paulatinamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Pacto,
destinando para ello el mximo de recursos disponibles (art. 2.1).
Al respecto el rgano internacional de aplicacin (CESCR) ha dicho que
el concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del
hecho que la plena efectividad de todos los DESC en general no podr
lograrse en un breve perodo de tiempo. Sin embargo, ese dato est lejos
de privar a las obligaciones all fijadas de todo contenido significativo.
Precisamente, as como se requiere por una parte de una dosis de flexibilidad que refleje las condiciones del mundo real y las dificultades que
implica para cada pas asegurar la total vigencia de los DESC, la idea de
progresividad debe interpretarse a la luz del objetivo general del tratado, que es establecer claras obligaciones para los Estados con respecto
al disfrute pleno y universal de los derechos que consagra. El PIDESC
impone una obligacin de proceder lo ms expedita y eficazmente posible con miras a lograr esa plenitud y exige adems- que todas las
medidas de carcter deliberadamente retroactivo que configuren un
supuesto de regresividad se encuentren sujetas a la consideracin ms
cuidadosa y se justifiquen por referencia a la totalidad de los derechos
previstos en el Pacto y en el contexto del completo aprovechamiento
del mximo de los recursos de que se disponga.25
2) Pisos mnimos esenciales de derechos. Obligaciones bsicas
Independientemente del deber de adoptar medidas, corresponde a
cada Estado parte una obligacin mnima de asegurar la satisfaccin de
por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos.26 En ese
punto, ha de tenerse en cuenta que para que cada Estado parte pueda
atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mnimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que estn a su disposicin con el
fin de satisfacer, con carcter prioritario, esas obligaciones mnimas.27
De modo que el Estado debe demostrar inmediatamente que ha logrado asegurar el disfrute de niveles mnimos de cada derecho28. No alcanza con alegar que ha tomado medidas tendientes a ello, sino que debe
exponer resultados y si invoca la imposibilidad material de hacerlo por
falta de recursos, le cabe acreditar que ha priorizado esa obligacin al
aplicar los que posee
Como se ha explicado, la existencia de un contenido bsico en los DESC
es una consecuencia lgica del uso de la terminologa de los derechos.
25 CESCR, Observacin General N 3, La ndole de las obligaciones de los Estados parte (prr. 1 del artculo 2
del Pacto), 1990, prr. 9.
26 CESCR, Observacin General N 3, cit., prr. 10.
27 CESCR, Observacin General N 3, cit., prr. 10.
28 CESCR, Observacin General N 15, El derecho al agua (artculos 11 y 12 del Pacto), 2002, prr. 40; Observacin
General N 14, El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud, (artculo 12 del Pacto), 2000, prrs. 43 y 47.
18

No habra justificacin para elevar un reclamo a la condicin de derecho -con todas las connotaciones que este concepto tiene- si su contenido normativo pudiera ser tan indeterminado que permitiera la posibilidad de que sus titulares no puedan exigir nada en concreto. Cada
derecho debe dar lugar a un derecho mnimo absoluto, en ausencia del
cual debe considerarse que un Estado viola sus obligaciones.29
As, para la Corte Constitucional colombiana, existe un contenido esencial de los derechos econmicos y sociales, el cual se materializa en los
derechos mnimos de subsistencia para todos, sea cual fuere el nivel de
desarrollo econmico. Por ende, se considera que existe una violacin a
las obligaciones internacionales si los Estados no aseguran ese mnimo
vital, salvo que existan poderosas razones que justifiquen la situacin30.
De igual manera, la Corte Federal argentina tiene dicho que hay una
garanta mnima del derecho fundamental que constituye una frontera a
la discrecionalidad de los poderes pblicos. 31
II. Interrogantes
Cabe entonces preguntarse:
1) Cules son las polticas pblicas exigibles para asegurar los pisos
mnimos en materia de derechos sociales?
2) Cul es el alcance de las facultades de las diferentes reas del
Estado para asegurar estos pisos mnimos? Pueden los tribunales imponer mandatos a las ramas polticas? En su caso Con qu alcance?
3) Es la utilizacin del mximo de recursos disponibles para satisfacer los DESC un estndar jurdico de escrutinio del comportamiento estatal? Pueden ser impugnadas las normas presupuestarias por no contemplar una asignacin de recursos a determinadas prestaciones
sociales que permita garantizar estos pisos mnimos?
4) Cmo deben resolverse los conflictos entre DESC en un escenario
de recursos escasos?
5) Los pisos mnimos Limitan o enriquecen la agenda poltica y electoral de un pas.

29 Alston, Philip, Out of the Abyss: The Challenges Confronting the New UN Committee on Economic,
Social And Cultural Rights, Human Rights Quarterly, Vol. 9, N 3, 1987, agosto.
30 CC Colombia, Sentencia C-251 de 1997.
31 CSJN, Q, cit., cons. 10.
19

Panel
N4:

La divisin
de poderes,
como instrumento
para la efectiva
tutela de los
derechos
fundamentales
Carlos Augusto DURN
MARTNEZ (Uruguay),
Andrs OSPINA GARZN
(Colombia) y Justo REYNA
Director de Panel: Claudio VIALE

20

I. Bases tericas para el debate

La divisin de poderes es una expresin polismica32 que por lo general aglutina los siguientes elementos: el poder, su separacin, su equilibrio, a travs de controles mutuos, los rganos, y las funciones o potestades que ejercen los tres principales poderes -entendidos como
rganos- del Estado.
Bsicamente, la expresin divisin de poderes asume, cuanto menos,
dos significados distintos: i) en el sentido de divisin entre poderes y ii)
relativa a la divisin del poder. En ambos significados, los trminos divisin y poder son utilizados de modo diverso. La divisin entre poderes utiliza la nocin divisin como separacin, y el trmino poderes, se refiere a las funciones distintas atribuidas a rganos distintos.
La divisin del poder33 utiliza la locucin divisin como distribucin y la palabra poder, alude a la asignacin de una determinada
funcin a un rgano. En este supuesto el poder se distribuye entre
tres rganos que ejercen tres funciones esenciales (legislativa, administrativa, judicial o jurisdiccional).
Ambas nociones -divisin entre poderes y divisin del poder- tienen
como correlato, o bien responden a, dos doctrinas diversas: i) la doctrina
de la separacin de los poderes (divisin entre poderes) y ii) la teora de
los frenos y contrapesos -check and balances- (divisin del poder).
En Amrica Latina, la relacin entre ejecutivo, legislador y jueces se encuentra especialmente influenciada por dos maneras de aproximarse a
este dispositivo, la norteamericana y la francesa.
Bajo el modelo de frenos y contrapesos de origen norteamericano, el
acento se pone en la necesidad de establecer barreras contra la tirana,
sobre todo de las mayoras, de modo de asegurar la proteccin plena
de los derechos individuales. Se recurre para ello a un esquema de controles recprocos entre las diferentes ramas del Estado y se asigna al
Poder Judicial un papel tan decisivo en la tutela de los derechos que
justifica, incluso, el costo democrtico de reconocer la ltima palabra
a funcionarios no electivos.34 Este esquema fue decisivo para el constitucionalismo decimonnico latinoamericano, aunque su recepcin en
nuestras tierras se dio con modulaciones fundamentales que inclinaron
la balanza a favor de la institucin presidencial.
La otra lectura del dispositivo ha sido la reflejada en el modelo francs
de la separacin estricta de poderes, que reconoce a cada departamento un mbito de accin propio y exclusivo y que no tolera injerencias

32 Este trmino referido a la polisemia, se vincula con la pluralidad de significados en el plano lingstico.
33 Ferrajoli define a la divisin del poder como una norma competencial que distribuye entre varios rganos y funcionarios la competencia para las mismas funciones institucionales (Ferrajoli, Luigi, Principia iuris. Teora del derecho
y de la democracia, T. 1, cit., p. 817 y ss.).
34 Vase Panel 6.
21

recprocas. All la meta principal es proteger al Legislativo expresin

de la voluntad general- de toda intromisin proveniente de estamentos
no guiados por el principio de la mayora, en especial los tribunales;35 es
decir, conferir a la voluntad mayoritaria aquella inmunidad que el modelo norteamericano procuraba evitar.
De ese modo, en el primer modelo de divisin de poderes se pone el
acento en la proteccin de las minoras, an a expensas de sacrificar la
plenitud del principio democrtico, mientras que en el segundo se procura liberar a la voluntad mayoritaria de toda atadura ajena a ella, an
a expensas de una tutela ms dbil de los derechos individuales. La
tensin entre estas metas es una de las principales fuentes de preocupacin del derecho constitucional, que ha tenido su correlato en los largos debates sobre el carcter contramayoritario del control de constitucionalidad de las leyes por los tribunales.
En el campo del derecho administrativo, las proyecciones de estos diferentes enfoques han girado principalmente en torno a la relacin entre el
ejecutivo y los jueces. La lectura francesa de la divisin de poderes36 dio
lugar a la tcnica de autotutela de la Administracin, piedra angular del
rgimen administrativo que permite a esa organizacin dotar de eficacia
a sus decisiones unilaterales sin necesidad de recurrir a los jueces.37 Todo
el andamiaje terico del derecho administrativo latinoamericano -tributario del modelo europeo continental- tiene su punto de partida en ese
privilegio posicional, desde los caracteres del acto administrativo hasta
el principio revisor del contencioso, pasando por los presupuestos de habilitacin de la instancia judicial, la discrecionalidad y los plazos breves
para recurrir, entre muchos otros instrumentos pensados para que las
decisiones de la Administracin sean rpidamente ejecutadas y queden
(tambin rpidamente) fuera del alcance de los tribunales.38
Como resultado de lo anterior, nuestro derecho pblico conjuga la tensin sobre la legitimidad democrtica del control judicial de las leyes
-derivada del modelo de frenos y contrapesos- con una larga tradicin
de inmunidad del ejecutivo al control judicial e incluso al condicionamiento legislativo (discrecionalidad y potestades reglamentarias), derivada del formato de separacin estricta.

35 La Constitucin francesa del 3 de septiembre de 1791 dispona que Los tribunales no podrn inmiscuirse en el
ejercicio del Poder Legislativo ni suspender la ejecucin de una ley, ni intervenir en las funciones administrativas ni
citar a los administradores en razn de sus funciones (art. 3).
36 La Ley del 16 y 24 de agosto de 1790 estableca que Las funciones judiciales son distintas y continuarn siempre
separadas de las funciones administrativas: los jueces no podrn, bajo penas de prevaricato, perturbar de cualquier
manera que sea, las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante sus tribunales a los administradores en
razn de sus funciones (art. 13).
37 Un particular no puede, en principio, ver nacer derechos y obligaciones ms que a travs de su consentimiento
o en virtud de una decisin judicial. La administracin puede modificar unilateralmente la situacin jurdica de los
administrados sin pasar por el juez: no emite simples pretensiones, sino que toma verdaderas decisiones. La decisin
ejecutoria puede as definirse como la manifestacin de la voluntad de la administracin con objeto de producir
efectos jurdicos (Weil, Prosper, Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1994, p. 85).
38 Ello luego de asumir que una veda absoluta a dicha revisin era incompatible con aquellos ordenamientos constitucionales que siguieron el modelo norteamericano.
22

La internacionalizacin del derecho operada en las ltimas dcadas ha

agregado a este cuadro histrico una sustantiva alteracin de las fuentes
del ordenamiento jurdico y, sobre todo, de la competencia para controlar el cumplimiento de las obligaciones de los Estados para con las personas sometidas a su jurisdiccin. Esa mutacin de los mecanismos de
generacin y aplicacin de reglas jurdicas opera a partir del sometimiento de los Estados a normas y tribunales internacionales- en un modelo que se caracteriza por no distinguir al verificarse el acatamiento de
las normas supranacionales- cul es el sujeto emisor de la accin u omisin que lesiona derechos fundamentales ni cules son las eventuales
justificaciones que pudieren dar cobertura jurdica interna al obrar estatal. Este fenmeno agrava las tensiones entre los diferentes departamentos planteadas ms arriba, pues diluye las fronteras tradicionales de la
divisin de poderes en procura de asegurar la efectiva vigencia de los
derechos y asigna a todas las autoridades domsticas un mismo mandato como rganos de aplicacin de los instrumentos internacionales.
Por ltimo, los sistemas de divisin del poder descansan en la idea de la
representacin poltica, para permitir de un modo conceptualmente coherente conciliar libertad y autoridad mediante la participacin del ciudadano en la persona de sus representantes- en la formulacin del orden social. La crisis de ese mecanismo de legitimacin, producto de la creciente
verificacin de una disociacin sistemtica entre los intereses de mandantes y mandatarios, agrega un nuevo punto de complejidad al anlisis.
Este borroso cuadro se ve atravesado por un reclamo generalizado de
la ciudadana, que se vincula con la incapacidad estatal para establecer
herramientas de gobierno que aseguren el disfrute efectivo y no meramente nominal- de los derechos.
II. Interrogantes
A partir del escenario descripto y con el propsito de abordar una de
las preguntas esenciales del Congreso (cmo reducir la brecha entre
teora y realidad en materia de derechos fundamentales?), se plantean
diferentes interrogantes:
1) Ha alterado el fenmeno de internacionalizacin del derecho la dinmica de la divisin de poderes?
2) Si una decisin democrtica a nivel nacional contradice un mandato
de un tribunal internacional Cul debe prevalecer?
3) Es el control de constitucionalidad una potestad exclusiva del Poder
Judicial o deberan abrirse espacios a los dems poderes en esa labor?
4) Recientemente se ha discutido en Argentina acerca del rol de los
jueces y la justicia en el sistema democrtico Es acertado sostener que
existe una tendencia en aumentar el rol de los poderes polticos en detrimento de los poderes custodian la vigencia de la constitucin?
5) Cul es la concepcin de la divisin de poderes ms apta para tornar efectivas las normas que protegen los derechos fundamentales?
23

Panel
N5:

Cmo defender
en forma efectiva
los intereses
generales
en sociedad?
39

Diego ECHEN,
Martin OCAMPO
y Julio RODRGUEZ SIGNES
Directora de panel:
Susana VEGA

39 Las bases tericas de este panel ha sido desarrollado por Nieves Macchiavelli (Secretaria Judicial del Cuerpo de
Asesores de la Fiscala General del Ministerio Pblico Fiscal) y Mara Victoria Finn (Secretara del Cuerpo de Asesores de la Fiscala General del Ministerio Pblico Fiscal).
24

El interrogante que plantea el Panel resulta extremedamente complejo,

puesto que su planteo importa determinar no slo la manera en la cual
se defienden los intereses generales de la sociedad, sino determinar
previamente a qu llamamos intereses generales de la sociedad; cules son los elementos qu lo integran, quin debe definirlos, cul es el
procedimiento ms legtimo -si es que existe- para definirlos y quin
debe en ltima instancia protegerlos.
Como seala ilustremente MIGUEL CARBONELL40, el rol del Estado ha
mutado con los aos. En la actualidad, la mayor vulnerabilidad en que
se encuentra el individuo y la necesidad de hacer frente socialmente a
los riesgos, exigen un rol an ms activo del Estado.
As, el autor indica que en un primer constitucionalismo, los derechos
fundamentales reconocidos en la carta magna, deban imponerse frente al Estado, constituyendo stos una especie de muro infranqueable a
las intromisiones gubernamentales.
A partir de la instauracin del modelo del Estado social de derecho, es
el Estado quien se alza como promotor de los derechos fundamentales
de los individuos.
No obstante, los avances en la comunicacin, la globalizacin e instauracin de la tecnologa, dejan de poner el acento en el individuo
considerado aisladamente y comienzan a centrar el eje en el sujeto
como ente social.
De all que se reconozcan nuevos mecanismos para hacer frente a las
pretensiones conjuntas de determinados grupos o sectores que abogan por intereses que no son ya individuales, sino que pertenecen a un
conjunto mayor de individuos, para lo cual se admitieron las acciones
colectivas, la ampliacin de la legitimacin y la expansin de los efectos de las sentencias erga omnes, entre otras herramientas.
Frente a ello, el Estado debe atender las necesidades de grandes sectores sociales, privilegiando los ms desfavorecidos, sin descuidar aquellos intereses que hacen a la comunidad entera, como conjunto de individuos y sin vulnerar tampoco los derechos individuales.

40 (v. Miguel Carbonell, Los Derechos sociales: elementos para una lectura en clave normativa, en la obra colectiva
Los derechos sociales en el Estado Constitucional, Coordinadores Javier Espinoza de los Monteros y Jorge Ordoez, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, ps. 199 a 215).
25

II. Interrogantes
En esta compleja tarea y adems de los interrogantes planteados al inicio, cabe preguntarnos acerca de las siguientes cuestiones:
1.- Es el Estado quien se encuentra en mejor posicin para defender
los intereses de toda la sociedad y en su caso, a travs de que rgano:
el judicial, ejecutivo, legislativo?
2.-Podra por el contrario pensarse en otra entidad que no sea el
Estado, que se encuentre ms facultada para hacerlo?
3.-Son asimilables desde un punto de vista fctico, axiolgico o moral- los intereses generales de la sociedad con los intereses de los grupos sociales ms desventajados?
4.-Cmo se concilian los intereses generales de la sociedad con los
intereses individuales, siempre deben primar los intereses generales
frente a ellos?

26

Panel
N6:

El Estado
Democrtico
frente a la objecin
democrtica
Es posible articular
ambas nociones? 41
Alberto DALLA VA,
Ral Gustavo FERREYRA
y Nstor P. SAGES
Directora de Panel:
Marcela BASTERRA

41 Estas bases tericas han sido desarrolladas por Andrs Gil Domnguez.
27

I. Bases tericas para el debate

A diferencia de lo que aconteci en el siglo XIX y principios del siglo
XX, donde la centralidad del Estado estaba enfocada en la organizacin del poder, desde la mitad del siglo XX hasta la actualidad, el sistema de derechos ha pasado a configurar el ncleo estructural de los
Estados modernos.
Este cambio de objetivos puede ser explicado en el hecho de que el
poder estatal no es observado en los ordenamientos democrticos contemporneos con el mismo temor o sospecha que suscitaba en el pasado, probablemente debido al fuerte apoyo a un modelo de expansin
progresiva de los derechos operado en las ltimas dcadas.42
Este viraje no solo se verifica en los Estados constitucionales de derecho
anclados a una constitucin rgida con fuerza normativa,43 sino tambin
en los Estados legislativos donde prevalece la soberana parlamentaria.
La centralidad, irradiacin y fuerza normativa de los derechos, sumado
a su textura lexical abierta e indeterminada hacen necesario designar el
rgano y/o el procedimiento que ostente la ltima palabra al momento de una respuesta concreta a las distintas situaciones que el desarrollo y aplicacin de esos derechos involucran.
La ltima palabra comprende, de esa forma, una decisin final que es
adoptada por un rgano estatal sobre el alcance de los derechos sin
posibilidades de que otro rgano pueda brindar una respuesta institucional pronta y efectiva que modifique dicha decisin para una generalidad de casos futuros.44
Los intentos por establecer la ltima palabra en la interpretacin y aplicacin de los derechos han recorrido un camino caracterizado por posiciones antagnicas e irreconciliables, que en muchos casos impidieron
aclarar los mnimos presupuestos tericos, normativos y procesales que
pudieran dar una consistencia ms lgica a la disputa entablada, y a la
vez, posibilitar un entramado menos complejo en el intento de priorizar
la mayor racionalidad posible en pos de la eficacia de los derechos.
En la bsqueda por establecer quin titulariza la ltima palabra en la
interpretacin y concrecin de los derechos, una corriente interpretativa de la divisin de poderes sumamente influyente la norteamericanareconoci histricamente ese papel al Poder Judicial.

42 Comaducci, Paolo, Constitucionalizacin y neoconstitucionalismo, en AA.VV, Positivismo jurdico y neoconstitucionalismo, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2009, p. 95.
43 O bien en los Estados constitucionales y convencionales de derecho que se conforman a partir de una regla
de reconocimiento que comparte o expande la supremaca constitucional con instrumentos internacionales sobre
derechos humanos
44 Rodrguez Alcal, Diego Moreno, Control judicial de la ley y derechos fundamentales. Una perspectiva crtica,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2011, p. 15.
28

Sin embargo, las objeciones no tardaron en llegar. El Poder Judicial es

calificado como contramayoritario y, por ende, se controvierte su valor
epistmico para monopolizar la interpretacin constitucional.45 Los jueces no son elegidos directamente por el pueblo ni responden por sus decisiones ante l a travs del debate colectivo. Su legitimidad es indirecta
(por cuanto son elegidos por autoridades democrticas) y se diluye con
el correr del tiempo (especialmente en aquellos sistemas en donde ostentan los cargos de forma vitalicia y el consenso colectivo puede haber
cambiado considerablemente desde el momento en que tuvo alguna incidencia en su designacin).46 A lo anterior se suma que, debido a la rigidez de la Constitucin, el Congreso no puede neutralizar fcilmente (a
travs de una reforma constitucional) la decisin del juez de declarar inconstitucional la ley, pues la Constitucin slo puede reformarse a travs
de un procedimiento que es considerablemente gravoso.
En la actualidad la objecin contramayoritaria se ha ampliado y transformado en una objecin democrtica. Este reparo tiene en su base que
el sistema poltico se ha ido reformando a lo largo del tiempo para procurar convertirse en una institucin ms sensible a la voluntad popular.
La objecin democrtica presupone un modelo orgnico formalista en
donde la ltima palabra intenta ser definida por el origen del rgano al
cual se le otorga la facultad de ejercer esa capacidad decisoria (el
Parlamento o el Poder Judicial), sin que el cmo y el qu producen
esos rganos en materia de interpretacin y concrecin de derechos
sea un aspecto decisivo en s mismo.
Tal como afirma Dworkin, existen numerosos funcionarios que no son
elegidos por el pueblo que ostentan un gran poder como por ejemplo
un Secretario de Estado, de Defensa o del Tesoro- y que pueden causar
ms dao en una semana que cualquier juez en toda su carrera. Y, si
bien los presidentes son elegidos por el pueblo, ellos pueden ejercer
sus poderes durante su mandato casi sin necesidad de tener que rendir
cuentas, en el curso del cual pueden fcilmente destruir el mundo.
Por ello, la imputacin de la falta de legitimidad democrtica de los jueces como punto de cuestionamiento del control de constitucionalidad
merece un debate sin prejuicios.

45 Moreso, Jos Juan, La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la constitucin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 233. El autor describe a las distintas corrientes y variables que se ocupan de
la objecin democrtica de la siguiente manera: a) aqullas que sostienen que los rganos judiciales deben restringirse a declarar inconstitucionales las normas emitidas por legislaturas elegidas democrticamente que lo sean con
suma claridad (Bork); b) aqullas que limitan el control de constitucionalidad a la proteccin de los valores bsicos
de la democracia, al refuerzo de la representacin de la minoras y a la transparencia de los procedimientos de representacin (Weschler, Bickel, Ely, Choper); c) aqullas que abogan por una teora de derechos ms sustantivas que
deje lugar al activismo de los rganos jurisdiccionales (Tribe, Michelman); d) aqullas que persiguen producir una
concepcin constructiva de la interpretacin constitucional que fundamente las decisiones an las ms innovadoras
(Dworkin); e) aqullas que distinguen los momentos constitucionales de los momentos de poltica normal (Ackerman); f) aqullas que consideran que cualquier teora de la revisin judicial es imposible (porque los desacuerdos
son tan radicales acerca de las convenciones en vigor que stas nunca pueden alcanzar para restringir la actividad
judicial) o innecesaria (porque si hay acuerdo no necesitamos control) (Tushnet).
46 Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 683.
29

II. Interrogantes
La objecin democrtica genera a los sistemas republicanos clsicos
preguntas de larga data:
1) Por qu si vivimos en una sociedad democrtica, debemos aceptar
la primaca de la opinin de los jueces en lo que atae a cuestiones
constitucionalmente fundamentales?
2) Por qu la rama del poder menos democrtica (en tanto no elegimos directamente a sus miembros, ni podemos removerlos cuando estamos en descuerdo con ellos) puede derrotar a las ramas que se encuentran bajo nuestro control?
3) Qu es lo que justifica que dicho poder judicial preserve el derecho
a pronunciar la ltima palabra institucional?
4) Por qu han de ser los jueces, quienes decidan de forma discrecional el significado de cuestiones especialmente controvertidas, pronunciando la ltima palabra incluso frente al legislador?
5) Cmo es posible permitir que los tribunales descalifiquen las leyes
parlamentarias con el argumento de que -en su opinin- violan lo dispuesto en el texto constitucional? No es esto regresivo, ms que progresivo, desde un punto de vista democrtico?

30

Panel
N7:

Constitucionalizacin del derecho

administrativo
Qu implica
en concreto?

Carlos F. BALBN,
Fernando GARCA PULLS
y Guido TAWIL
Director de panel:
Alfonso BUTELER

31

I. Bases tericas para el debate

La referencia a la constitucionalizacin de la actividad administrativa
admite diferentes enfoques, pues se trata de una situacin que se presenta hace mucho tiempo y que es producto de la ntima relacin que
existe entre el derecho constitucional y el administrativo.
A principios del siglo XIX, Otto Mayer deca que El Derecho
Constitucional pasa, el Derecho Administrativo permanece. Esa frase,
desmentida por su propio autor, pareci hacer alusin a un derecho administrativo que poda subsistir en cualquier sistema constitucional, el
decir, un derecho administrativo asptico y atemporal.
En otro sendero, Fritz Werner acu la frase segn la cual el derecho
administrativo es el derecho constitucional concretizado. Esta mirada
parece aludir a un derecho administrativo que hace realidad el mandato
constitucional, pero que siempre queda ligado en su existencia a la decisin del Constituyente.
Lo cierto es que la relacin entre estas dos disciplinas jurdicas ha tenido un recorrido muy particular. El derecho administrativo, sobre todo
en Europa, naci, creci y se desarroll desligado del derecho constitucional durante los siglos XVIII y XIX, en especial porque la vigencia de
los sistemas constitucionales fue limitada en el tiempo y cambiante en
ese perodo fundacional.
Los sistemas de control de constitucionalidad se instauraron recin en
Italia en 1948, en Francia en 1958 y en Espaa en 1978. Esos modelos debieron hacerse cargo del desafo de reflejar las bases de un derecho administrativo en clave constitucional, para trasladar luego la discusin al carcter normativo de la Constitucin y la operatividad de ciertos preceptos.
En la Repblica Argentina, en cambio, se import a comienzos del siglo
XIX el derecho administrativo de matriz europea, que debi amalgamarse a un marco constitucional de base estadounidense y que haba
incorporado el sistema de control de constitucionalidad difuso por va
jurisprudencial, en virtud de los resuelto por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en la causa Sojo de 1887.47
Como resultado de todo ese derrotero, la edificacin de las instituciones clsicas del derecho administrativo gir en torno de las prerrogativas estatales y su justificacin a partir de la idea abstracta del inters
pblico. En ese enfoque propio del Estado liberal, los derechos del ciudadano solo aparecen como un espacio en donde se prohbe la injerencia de la Administracin.

47 CSJN, Sojo, 1887, Fallos, 32:120.

32

Pues bien, A qu nos referimos hoy con la constitucionalizacin del

derecho administrativo? Qu implicancias tiene en concreto?
Sin lugar a dudas, las trgicas experiencias recogidas con las dos guerras mundiales dieron lugar a la aparicin de un nuevo paradigma que
tuvo como base la Declaracin de los Derechos del Hombre de las
Naciones Unidas de 1948. Esta nueva visin ha implicado la puesta en
valor de la dignidad humana y la consagracin de un Estado constitucional con nuevas bases. La aparicin del neoconstitucionalismo, en el
que la constitucin toma una fuerza indita como norma jurdica y adquieren relevancia los principios vinculados a los derechos fundamentales del hombre, es una consecuencia natural de ese proceso.
En la Repblica Argentina este nuevo paradigma hace pie de manera
definitiva con la reforma constitucional de 1994, que dota de jerarqua constitucional a los tratados de derechos humanos que cristalizan esos principios.
De este modo, las instituciones clsicas del derecho administrativo,
que fueron construidas a partir de las prerrogativas estatales y que
hallaron justificacin en la persecucin estatal del inters pblico,
deben hoy ser revisadas desde un nuevo paradigma en el que el norte del Estado es asegurar la dignidad humana mediante la efectivizacin de los derechos fundamentales.
En el nuevo escenario marcado por el dinamismo y la transformacin
permanente- adquieren valor las afirmaciones de Schmidt-Assmann,
quien alude a una relacin circular entre derecho constitucional y derecho administrativo. Estas dos disciplinas, sostiene, no se relacionan
en trminos de derivacin sino de complementariedad, en un contexto
donde los intereses en juego poseen un carcter difuso y polidrico.
Actualmente, el derecho administrativo debe orientarse hacia dos grandes objetivos: la ordenacin de las complejas contraposiciones de intereses y el hallazgo de modelos de procedimientos y de organizaciones
adecuados para adaptarse a esas situaciones.48

48 Vase, Barns, Javier (ed.), Innovacin y Reforma en el derecho administrativo, Inap, Global Law Press, 2 ed.,
2012, p. 52 y ss.
33

II. Interrogantes
Sobre la base de tales afirmaciones, cabe preguntarse:
1) Qu cambios se estn produciendo o deberan producirse en el derecho administrativo producto de la incorporacin de los pactos internacionales de derechos humanos al texto constitucional?
2) La constitucionalizacin del derecho administrativo lleva a romper
o al menos morigerar el modelo tradicional jerrquico basado en el
poder y sus prerrogativas- en favor de otro basado en los principios de
cooperacin, flexibilidad, consenso y participacin?
3) En el derecho comparado suele hablarse de una nueva ciencia del
derecho administrativo basada en el trnsito: a) de una perspectiva del
control judicial a una perspectiva de la actuacin administrativa; b) de
una dogmtica de le ejecucin de la ley a una Administracin dirigida
por la ley, y; c) de un derecho administrativo de la presentacin a un
derecho administrativo de garanta de las prestaciones Es correcto
este enfoque?
4) El derecho administrativo ha sido captado por la poltica? Es factible consolidar un derecho administrativo ms garantista de los derechos fundamentales? Cul sera el rol de los jueces frente al fenmeno
de constitucionalizacin del derecho administrativo?
5) Qu cosas deberan cambiar en el derecho administrativo en lo inmediato en funcin del nuevo contexto?

34

Panel
N8:

Cmo acelerar
los procedimientos
administrativos?

Ezequiel CASSAGNE,
Pablo CLUSELLAS
y Carlos DELPIAZZO (Uruguay)
Director de Panel:
Juan B. JUSTO

35

I. Bases tericas para el debate

a) Hacia un nuevo paradigma procedimental
En sentido amplio, se concibe al procedimiento administrativo como el
cauce formal49 que ordena50 y regula cualquier actividad de la
Administracin encaminada a la adopcin de una decisin, a la aplicacin de una medida, a la conclusin de un convenio o a la obtencin e
intercambio de informacin.
Usualmente, el procedimiento administrativo suele ser abordado desde
un plano funcional. Las funciones o fundamentos51 de esta herramienta ponen de relieve su importancia.52 Entre otras funciones que se le
asignan, podemos destacar las siguientes: i) su funcin legitimadora; ii)
constitutiva;53 iii) garantista, y; iv) una funcin objetivadora y
racionalizadora.
En el derecho comparado se escinden diferentes niveles de actuacin
segn la clase de procedimientos y su vinculacin con los diversos derechos a proteger. Por ejemplo, se identifican tres niveles en los procedimientos administrativos. El primero se refiere a los procedimientos
contradictorios dirigidos al control posterior de la accin administrativa. Es esto se los denomina procedimiento jurisdiccional. El segundo se
relaciona con la orientacin; son procedimientos que pretenden condicionar a priori el modo en que se toman las decisiones administrativas.
Son procedimientos preventivos. El tercer nivel se relaciona con procedimientos en sentido amplio, que pretenden resolver situaciones en las
que se entrecruzan mltiples intereses.54
Ahora bien, el nuevo paradigma pretende reconfigurar el procedimiento administrativo desde tres grandes perspectivas. Primero, lo sita en
el centro de escena. El procedimiento se desplaza de una funcin instrumental a una sustancial al mismo nivel que los derechos de fondo-55
Segundo, se le reclama un cambio profundo que pueda orientarse hacia una efectividad en los derechos que tutela. Es aqu en donde la ce-

49 La Exposicin de Motivos de la LPA espaola configur el procedimiento administrativo como un cauce

formal de la serie de actos en que se concreta la actuacin administrativa para la realizacin de un fin (Garca de Enterra, Eduardo - Fernndez, Toms Ramn, Curso de derecho administrativo, t. II, Civitas-Thomson,
Madrid, 2011, p. 462).
50 Gallego Anabitarte, Alfredo - Menndez Rexach, ngel, Acto y Procedimiento Administrativo, Marcial
Pons, Madrid, 2001, p. 135.
51 Canosa, Armando, Procedimiento Administrativo: Recursos y Reclamos, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2008, p. 73y ss.
52 Pardo Esteve, Jos, Lecciones de Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 168.
53 Garca de Enterra, Eduardo - Fernndez, Toms Ramn, Curso de derecho administrativo, cit., p. 436.
54 Schmidt-Assmann, Eberhard, Teora General del derecho Administrativo como sistema, cit. ps. 361 y 362.
55 Barnes, Javier, Tres generaciones de procedimiento administrativo en Aberastury, Pedro y Blanke, Hermann-Josef, Tendencias actuales del procedimiento administrativo en Latinoamrica y Europa, Barnes, Javier,
Tres generaciones de procedimiento administrativo en Aberastury, Pedro y Blanke, Hermann-Josef, Tendencias actuales del procedimiento administrativo en Latinoamrica y Europa, Eudeba - Konrad Adenauer
Stiftung, Buenos Aires, 2011, p. 161.
36

leridad adquiere un lugar protagnico. Por ltimo, el procedimiento administrativo debe comenzar a receptar categoras no previstas en los
sistemas clsicos: por ejemplo, las nociones de sistematizacin, participacin, consenso, coordinacin y colaboracin. Estas modificaciones
son claves para afrontar la problemtica de la morosidad de la
Administracin, pues no alcanza con cambios de leyes y reglamentos,
sino de prcticas organizacionales.

b) Cmo acelerar los procedimientos?
La excesiva demora en la tramitacin de los asuntos administrativos
constituye uno de las deficiencias estructurales ms persistentes y nocivas en las sociedades actuales, tanto para la gestin estatal como
para los derechos56.
Por un lado, la morosidad administrativa es una de las formas de disciplinamiento poltico y social ms sutiles y eficaces, en especial para los
sectores menos aventajados,57 pues una Administracin superada en su
capacidad de respuesta es el primer paso para desalentar la formalizacin de pedidos e impugnaciones, dejando a los ciudadanos a merced
de maniobras clientelares.
Por el otro, privilegios como la indemandabilidad directa del Estado y
el agotamiento de la va administrativa -junto con el carcter no suspensivo de los recursos y la limitada gama de herramientas disponibles
para vencer los comportamientos omisivos- terminan funcionando en
los hechos como formidables incentivos para no responder o reaccionar, con lo cual el marco jurdico administrativo acaba por contribuir al
agravamiento del escenario de desproteccin. La duracin excesiva de
los trmites opera, al final de cuentas, como un eficaz elemento disuasivo para reducir la cantidad de planteos administrativos por parte de las
personas, favoreciendo de ese modo a una organizacin pensada de
espaldas a la ciudadana.
A partir del reconocimiento de la plena aplicacin de las garantas del
art. 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos al procedimiento administrativo, esta problemtica pasa a tener un condicionante jurdico novedoso, la garanta del plazo razonable.58
Los criterios fundamentales utilizados para evaluar esa razonabilidad son
cuatro: la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado, la
conducta de las autoridades estatales y la afectacin generada en la situacin jurdica de la persona involucrada en el trmite.59 La dilucidacin del
plazo razonable resulta de un examen conjunto de estos elementos, con lo
cual no alcanza para excusar al Estado comprobar la complejidad del

56 Mairal, Hctor, Las races legales de la corrupcin: o de cmo el derecho pblico fomenta la corrupcin en
lugar de combatirla, Rap, Buenos Aires, 2007.
57 Auyero, Javier, Patients of the State: The Politics of Waiting in Argentina, Duke University Press, 2012.
58 CSJN, Losicer, 2012, Fallos, 335:1126, cons. 8.
59 Corte IDH, Valle Jaramillo y Otros v. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. 27 de noviembre de 2008,
voto concurrente del juez Garca Ramrez, prrs. 2 y ss.; Mmoli v. Argentina, Excepciones preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, 22 de agosto de 2013, prr. 172; Argelles y Otros v. Argentina, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 20 de noviembre de 2014, prr. 189.
37

asunto o la inactividad del particular si no se prueba tambin la existencia

de una actividad diligente por parte de la autoridad pblica.
Es interesante destacar el ltimo criterio -inters en juego para la persona en el trmite-,60 ya que cuanto ms relevante es ese inters, ms
efectiva debe ser la tutela. Ello equivale a establecer una relacin inversamente proporcional entre la entidad del derecho involucrado en el
procedimiento y el margen estatal para fijar su duracin. Dicho de otro
modo, cuanto mayor es la relevancia jurdica de la afectacin, menor es
el plazo con que cuenta el Estado para dar una respuesta.
Con esos parmetros, la garanta del plazo razonable impone claros
desafos para la regulacin del procedimiento administrativo. En el marco de los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana, los Estados no
pueden justificar una violacin a esta garanta alegando dificultades de
orden interno. Por ende, si una determinada regulacin procesal -o una
prctica administrativa generalizada- son las causantes de las dilaciones o no proveen mecanismos para evitarlas, el Estado debe sancionar
y aplicar las reformas necesarias.61
II. Interrogantes
Sobre las bases apuntadas, caben diferentes interrogantes:
1) Qu medidas tecnolgicas y de infraestructura deberan implementarse para reducir el tiempo de tramitacin de los asuntos administrativos? Qu medidas normativas deben implementarse en consonancia
con las tecnolgicas? Es el Gobierno electrnico es una herramienta
til para la aceleracin de los procedimientos administrativos?
2) Cules son los lmites de la simplificacin y aceleracin de los
procedimientos?
3) Cul es el rol de los agentes pblicos en esta materia? Habra que
designar jefes o directores de procedimientos?
4) Nuestro pas a nivel nacional demuestra un considerable atraso normativo y estructural en esta materia A qu se debe? Cules son las
medidas de corto, mediano y largo plazo que entiende aplicables?
5) Dada la ausencia de regulaciones explcitas en materia de plazo razonable en el procedimiento administrativo Podra la Administracin
Pblica aplicar una categora pretoriana similar a la insubsistencia de la
accin (como lo hace la Corte en diversos fallos sin declarar la nulidad o
la prescripcin penal)62? En su caso Podra la Administracin siguiendo
al fallo Lociser- declarar que que la irrazonable dilacin del procedimiento administrativo resulta incompatible con el derecho al debido proceso amparado por el Artculo 18 de la Constitucin Nacional y por el
Artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ?

60 Corte IDH, Kawas Fernndez vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. 3 de abril de 2009, prr. 112.
61 Corte IDH, Juan Humberto Snchez. Interpretacin de la Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo
y Reparaciones. 26 de noviembre de 2003, prr. 60.
62 CSJN, Kipperband, 1999, Fallos, 322:360.
38

Panel
N9:

Cmo asegurar
una eficiente
prestacin de los
servicios pblicos?
Rodolfo BARRA,
Armando Canosa,
Ramsis GHAZZAOUI (Venezuela),
y Francisco QUINTANA (Presidente
de la Comisin de Justicia
de la legislatura de la CABA)
Director de panel:
Juan G. GONZLEZ MORAS

39

I. Bases tericas para el debate.

1) El servicio pblico a partir de la reforma constitucional de 1994
El modelo de servicio pblico incluido en la reforma constitucional de
1994 (arts. 41, 42, 43, 75 incs. 13, 18, 19, 22 y 23; y diversas normas incluidas en los Tratados de Derechos Humanos que gozan de jerarqua
constitucional), vincula las diferentes versiones de la nocin tradicional
de servicio pblico (como servicio pblico econmico), con: a) servicios generales; b) servicios sociales; y c) servicios esenciales.
Desde el punto de vista del rgimen jurdico del servicio pblico, pueden observarse, como directas consecuencias de la constitucionalizacin de los derechos del usuario, las siguientes cuestiones: a) la nacionalizacin del rgimen del servicio pblico en cuanto a dichos
derechos; y b) una creciente descontractualizacin del rgimen de
prestacin de los servicios.
La nacionalizacin del servicio pblico se produce a partir del sistema
de derechos (las potestades en la materia siguen siendo locales y, por
ende, existen servicios pblicos nacionales o federales y servicios pblicos provinciales y municipales), ya que en ninguna jurisdiccin pueden
desconocerse dichos derechos y garantas constitucionales. De esta
manera, tanto la regulacin como los conflictos se resuelven, en todas
las jurisdicciones, por aplicacin directa del sistema protectorio provisto por los arts. 41, 42 y 43 de la Constitucin nacional.
La segunda de las consecuencias (a la luz de una constante jurisprudencia de la Corte Suprema nacional, de 2006 a la fecha) tiene que ver
con la creciente dificultad de limitar ese plexo de derechos y garantas
constitucionales por va contractual (como tradicionalmente se hizo a
travs de las concesiones, licencias y permisos).
Ello, partiendo de la consideracin de que los derechos de los usuarios,
de orden constitucional, estn por encima de cualquier regulacin legal
de aplicacin (marcos regulatorios) y acuerdo de voluntades entre el
Estado y los prestadores.
Finalmente, y en ese marco, tendremos las cuestiones vinculadas a la
interpretacin y aplicacin, por parte del Estado nacional, de la normativa que en la materia ingresa por medio del sistema de fuentes internacionales (Tratados de Derechos Humanos, de la Integracin y del
Derecho internacional del Comercio).
2) El modelo prestacional mixto: pblico y privado.
Como consecuencia directa de la crisis que estalla en 2001 y que propicia el dictado de la ley de emergencia 25.561, en enero de 2002, el
Estado nacional termin reestatizando la prestacin de muchos de los
servicios pblicos privatizados, y esto trajo aparejado la consolidacin
de un modelo prestacional mixto: pblico y privado, en rgimen de ex-

40

clusividad o competencia, por parte de personas pblicas o privadas.

Esto ocurri (a nivel nacional), con los servicios de: a) agua potable
y saneamiento; b) transporte ferroviario de pasajeros; c) correos; etc.
Ahora bien, en algunos supuestos, como son los casos de los ferrocarriles y el correo, dicha reestatizacin es parcial ya que, en el primero an
permanecen prestadores privados en algunas lneas y, en el otro, por el
rgimen de desmonopolizacin impuesto, el concesionario estatal compite con licenciatarios privados.
El sistema prestacional mixto, pues, admite todas las soluciones
posibles.
Por un lado, la existencia de prestadores en rgimen de exclusividad,
pblicos (prestacin directa por el Estado, a travs de cualquier forma
societaria, y bajo un contrato de concesin o no) o privados (a travs
de concesionarios, licenciatarios o permisionarios en rgimen de
exclusividad).
Por otro, la existencia de prestadores en un rgimen de competencia,
tanto pblicos como privados (como se da en el caso del servicio de
correos y de telecomunicaciones).
La reestatizacin de los servicios traer, a su vez, en algunos casos, la
expresin de nuevos paradigmas en la regulacin y prestacin de los
servicios. Ello puede apreciarse claramente en el caso del nuevo marco
regulatorio para la provisin de agua potable y cloacas, y en el del servicio de transporte ferroviario de pasajeros.
En estos nuevos marcos regulatorios, aparecen como nuevos paradigmas del servicio: a) la defensa de los derechos de los usuarios; y b) el
derecho de acceso a los servicios.
Lo cual conllevar, tambin, la puesta en discusin de la idea de sustentabilidad econmica del servicio en su rgimen tarifario.
En concreto, el Estado subsidia fuertemente las tarifas y, a su vez, se encarga de
las obras de expansin de los servicios. Se separan, nuevamente, las figuras de la obra pblica (como expansin de la infraestructura) y de
servicio pblico (operacin y mantenimiento del servicio), anteriormente ligadas en la figura del concesionario.
Debe mencionarse que esta intervencin econmica directa del Estado
(bajo la forma de subsidios a las tarifas o de aportes directos para la
realizacin de obras de expansin), ha implicado, naturalmente, una
fuerte distorsin del rgimen concesional an subsistente.

41

II. Interrogantes
En el marco de las bases tericas y del contexto descripto:
1) Qu significa que el rgimen actual del servicio pblico, por su particular recepcin constitucional, pone en el centro al usuario?
2) Qu alcance tiene el derecho al acceso al consumo de bienes y servicios bsicos?
3) Argentina ha abandonado la concepcin forjada a la luz de la llamada reforma del Estado, desde mediados de los aos 70 hasta entrada
la dcada de 1990, signada y fundada en la idea de eficiencia del servicio pblico, en funcin de la cual el foco de la regulacin y los avances de la disciplina se volcaran a las cuestiones vinculadas con la desmonopolizacin de los servicios, su desregulacin y privatizacin,
basadas en la idea central de que la competencia producira mejores
servicios (o prestaciones), a precios cada vez ms asequibles?
4) Es posible sostener en nuestro contexto econmico, poltico e institucional, la idea de la autorregulacin del mercado como paradigma
central de la regulacin de los servicios pblicos?
5) Podra sostenerse que el paradigma que viene a enfrentarse con
aquel es, ahora, el de la efectividad de los derechos, forjado no ya sobre la idea de eficiencia en la prestacin de los servicios (en trminos
de costo/beneficio econmico), sino la de efectividad del cumplimiento de los derechos y garantas mnimas involucradas en cada servicio pblico?
6) Cmo impacta esto en la modulacin del rgimen econmico (vinculado al sostenimiento sustentable de la expansin y mantenimiento
de los servicios ya existentes) que pueda hacer el Estado junto con los
actores privados (concesionarios y licenciatarios) presentes en el sistema prestacional mixto?
7) En definitiva, el actual modelo regulatorio y prestacional de los servicios pblicos nacionales, debera visualizarse slo como un cmulo de
anomalas? O, en realidad, Puede ser el germen de un servicio pblico basado en nuevos paradigmas?

42

Panel
N10:

Nuevos desafos
de la Administracin
Pblica: procedimiento
administrativo
y proteccin de
derechos de incidencia
colectiva.
Eduardo MERTEHIKIAN,
Estela Sacristan
y Jorge H. SARMIENTO GARCA
Director de panel:
Javier WAJNTRAUB

43

I. Bases tericas para el debate

En la actualidad uno de los problemas ms sensibles para la efectividad
de los derechos fundamentales en el campo del procedimiento administrativo se relaciona con la incapacidad de la Administracin para generar soluciones eficaces en escenarios con generalidad de afectados.
En esos casos, las soluciones particulares se muestran ineficientes o inviables y ello implica profundos cambios en el modo de gestionar una
variada gama de problemticas.
Esa incapacidad probablemente obedezca al protagonismo absoluto del
clsico derecho subjetivo individual en la construccin de las herramientas procedimentales, paradigma que se ha visto claramente superado en
los ltimos aos con la eclosin de los derechos de incidencia colectiva.
Efectivamente, en la mayora de las legislaciones vigentes los cauces
del procedimiento administrativo no estn todava estructurados para
tutelar la segunda y tercera generacin de derechos (derechos econmicos, sociales, culturales y ambientales, entre otros). En nuestro sistema, por ejemplo, no se advierten por lo general procedimientos administrativos plurifsicos64 o procedimientos administrativos organizados
de modo cooperativo.65
Por su parte, el Poder Judicial ha empezado a utilizar algunas herramientas para afrontar situaciones que afectan a grupos y poder cumplir
as con el principio de tutela efectiva en esos casos. Entre ellas se destacan las siguientes.
1) Las acciones colectivas
En el fallo Halabi,66 la Corte Federal dio cuenta de la necesidad de abordar desde una perspectiva prctica los desafos que el reconocimiento
de derechos de incidencia colectiva ha implicado para nuestro sistema
jurdico. Con ese fin, delimit las tres categoras de derechos que l recepta a partir de la reforma constitucional de 1994:
a) Derechos individuales: Que tpicamente confieren legitimacin a su
titular -an cuando existan muchas personas involucradas- y dan lugar
a la tradicional sentencia con efecto inter partes.
b) Derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos: Donde la legitimacin se extiende, adems del afectado, al Defensor
del Pueblo y las asociaciones que concentran el inters colectivo. En estos casos se trata de tutelar un bien colectivo que -al pertenecer a toda
la comunidad, ser indivisible y no admitir exclusin de persona alguna en
su goce- impide un abordaje eficiente desde lo individual.

64 Maurer, Hartmut, Derecho Administrativo, Parte General, ps. 475 y 476. Segn el autor alemn, este procedimiento alude a la clarificacin y decisin sobre muchas y complejas cuestiones bajo la consideracin
de numerosos y divergentes intereses, pblicos y privados, con la participacin de diversas Administraciones y de numerosos ciudadanos implicados.
65 Barnes, Javier, Tres generaciones de procedimiento administrativo, cit. p. 123.
66 CSJN, Halabi, 2009, Fallos, 332:111, cons. 6.
44

b) Derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales

homogneos: Tal sera el supuesto de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente o a la competencia.
En ellos no se verifica la presencia directa de un bien colectivo, ya que
se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo,
existe un hecho, nico o continuado, que provoca la lesin a todos ellos
y por lo tanto se constata una causa fctica homognea. Esa homogeneidad fctica y normativa hace conveniente la realizacin de un solo
juicio con efectos expansivos de la sentencia que en l se dicte, salvo
en lo que hace a la prueba del dao.
Sobre la base de esa segmentacin, la Corte Federal reconoce en Halabi
un mecanismo especfico de tutela que intenta superar las deficiencias
sustanciales y procedimentales del abordaje individualista tradicional:
Se trata de las acciones colectivas que dan lugar a sentencias con efectos erga omnes. Sin dudas, este precedente constituye un paso decisivo
en la construccin de nuevos mecanismos jurdicos para abordar las
problemticas que involucran a grupos.
2) El control de convencionalidad
Esta modalidad de escrutinio de las prcticas gubernamentales viene
avanzando vertiginosamente como producto de la consolidacin de los
sistemas regionales de proteccin de los derechos humanos. Consiste
fundamentalmente en la verificacin de la compatibilidad de cada conducta estatal cualquiera sea su origen o forma- con las directivas de
los tratados que consagran esos derechos, como una forma bsica de
cumplir con las obligaciones que ellos imponen. Lo primero que deben
hacer los Estados es adecuar su obrar a esos mandatos y el test de
convencionalidad se ocupa de verificar en cada caso- que ello suceda
efectivamente.
El control de convencionalidad resulta decisivo para la integridad de
todo el sistema internacional de proteccin y por ello no es casual que
la Corte Interamericana de Derechos Humanos haya establecido que
debe ser ejercido de oficio67 y con efectos erga omnes.68 Que cada estamento nacional deba cotejar las acciones u omisiones del Estado con
los Pactos y que ese control produzca efectos generales nos ilustra sin
dudas sobre la relevancia de este mecanismo para tratar casos de grupos afectados por violaciones a sus derechos fundamentales.
3) El procedimiento de sentencias piloto
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tambin ha ido perfilando a
lo largo del tiempo instrumentos encaminados a abordar violaciones de
garantas convencionales causadas por el incorrecto funcionamiento de
la legislacin o prctica administrativa del Estado parte y que afectan
actual o potencialmente a un gran nmero de personas. Ha notado, as,
67 Corte IDH, Almonacid Arellano y otros v. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
26 de septiembre de 2006, prr. 124.
68 Corte IDH, Barrios Altos v. Per. Interpretacin de la Sentencia de Fondo. 3 de septiembre de 2001, prr. 18.
45

que en una enorme cantidad de supuestos la violacin no proviene de

incidentes aislados ni obedece a las circunstancias de un caso particular, sino que es resultado de la conducta regulatoria y administrativa de
las autoridades hacia un grupo o clase de personas. Esas situaciones
han sido calificadas como problemas sistmicos.69
En esos escenarios se concluy en la ineficacia de la resolucin individual
de cada planteo, tanto para los afectados como para el propio tribunal,
por lo que el nacimiento de la nocin de problema sistmico se tradujo
en una respuesta procedimental especfica, conocida como sentencia
piloto. Cuando el tribunal recurre a este cauce indica al Estado las medidas generales que debe adoptar para revertir el problema. Si esas medidas generales son efectivizadas y funcionan, los casos similares son tachados de las listas de sentencias pendientes en Estrasburgo. Ello
significa que cuando se produce un problema sistmico, la corte europea
dicta una sentencia con efectos erga omnes que absorbe la resolucin
de todos los casos individuales nucleados en aquel.
4) El litigio estructural
Este modelo de litigacin procura modificar por conducto de una causa judicial- las condiciones estructurales de una situacin de hecho que
amenaza o es contraria a algn valor constitucional. La amplitud de los
objetivos que caracterizan a estos remedios hace que muchas veces la
intervencin judicial que activan conlleve la reorganizacin del funcionamiento de agencias gubernamentales.70 Ello convierte a esta figura
en una alternativa relevante para el abordaje de problemas colectivos
desde el mbito judicial, en especial porque implica: a) La negociacin
entre las partes en el litigio; b) El carcter continuado, provisional y fluido de la intervencin judicial; y, c) La transparencia del proceso de
adopcin de estas medidas.71 En nuestro pas son muestra de esta variante los casos Verbistky72 y Mendoza.73
En contrapartida a la rica experiencia judicial, la Administracin se
muestra algo retrasada en el diseo de dispositivos que le permitan
cumplir su rol de tutela efectiva en circunstancias con generalidad de
afectados. Por ello, uno de los desafos principales para la gestin administrativa pasa por generar y poner en prctica instrumentos eficaces
para abordar problemticas colectivas.

69 TEDH, Broniowski v. Polonia (conocido como el Caso del Ro Bug), 22 de junio de 2004, prr. 189 y puntos resolutivos 3 y 4.
70 De ah su valor como experiencia de dilogo constitucional entre los departamentos estatales. Vase
Gargarella, Roberto, El nuevo constitucionalismo dialgico, frente al sistema de los frenos y contrapesos,
Revista Argentina de Teora Jurdica, Vol. 14, Diciembre de 2013.
71 Thea, Federico G., Hacia nuevas formas de justicia administrativa: Apuntes sobre el Litigio Estructural
en la Ciudad de Buenos Aires, LL Sup. Adm 2010 (febrero), 2010-A, 309.
72 CSJN, Verbitsky, 2005, Fallos, 328:1146.
73 CSJN, Mendoza, 20 de junio de 2006, Fallos, 329:2316; 30 de agosto de 2006, Fallos, 329:3528; 22 de
agosto de 2007, Fallos, 330:3663.
46

En ese sentido, los ordenamientos ms evolucionados contemplan procedimientos de tercera generacin que sirven de correa de transmisin de los valores que encierran los principios constitucionales estructurales y cumplen funciones sustantivas. Estos procedimientos se
integran por procedimientos compuestos o escalonados en donde se
configuran: construccin de prioridades, anlisis, evaluacin, debate y
discusin de alternativas, as como procesos de aprobacin, aplicacin,
supervisin y modificacin.
II. Interrogantes
1) La Administracin debera tener sus propias herramientas para resolver problemas colectivos? En su caso En qu deberan consistir
esas herramientas?
2) Es posible la instrumentacin de procedimientos administrativos
complejos (plurifsicos) en toda la dinmica administrativa para derechos de segunda y tercera generacin?
3) Es posible materializar procedimientos administrativos colectivos,
como se propende por ejemplo en los procedimientos de consumidores? Qu aspectos centrales debera contener una regulacin acerca
de tales procedimientos?
4) Qu pautas debe seguir la Administracin para asegurar la tutela
efectiva de derechos de incidencia colectiva?

47

Panel
N11:

Cmo controlar
a la Administracin
sin sustituirla en el
marco de la ejecucin
de polticas pblicas?
Mara Anglica GELLI, Laura MONTI
(Procuradora Fiscal ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin)
y Domingo SESN (Presidente del
Tribunal Superior de Justicia de Crdoba)
Director de panel:
Fernando JUAN LIMA

48

I.- Bases tericas para la discusin

Los derechos fundamentales son normas y en tanto tales, comparten todos los problemas del concepto de norma.74 As, siempre que alguien posee un derecho fundamental, existe una norma vlida de derecho fundamental que le otorga ese derecho: normas de derecho fundamental y
derecho fundamental, son dos caras de la misma moneda. Ahora bien, estas normas, en cuanto a su estructura, pueden responder a la clasificacin
de principios y reglas. Tanto los principios como las reglas, son normas.75
Ahora bien, las normas constitucionales describen fines que resultan
obligatorios para el Estado (estatuyen deberes); son mandatos jurdicamente objetivos dirigidos al legislador, a la Administracin76 y al juez. A
su vez, las normas constitucionales muchas veces no establecen la adopcin de ningn medio especfico para lograr esos fines. Dicho de otro
modo, las normas constitucionales poseen un alto grado de indeterminacin y por ello requieren una concrecin mediante polticas pblicas,
sean legislativas o de la Administracin Pblica.77 En este sentido, la actuacin de los rganos del Estado es, esencialmente discrecional por la
estructura propia del derecho constitucional, que no establece ningn
medio especfico de cumplimiento y lo deja librado al operador estatal.
De ello se sigue que si la Constitucin no determina con claridad el objeto de la obligacin los medios de actuacin no es posible otorgar a
ningn sujeto activo la capacidad de exigir ante los jueces la realizacin
de algn medio especfico. Pero s se puede solicitar que la proteccin
que otorga la Administracin sea suficiente, es decir, se puede exigir
que el Estado cumpla con brindar algn tipo de proteccin adecuada
en vista del derecho a resguardar.
El Tribunal Constitucional Alemn denomina a esto prohibicin de proteccin deficiente (Untermaverbot). Segn esta teora, las disposiciones
constitucionales sobre derechos fundamentales sociales se concretan en
posiciones que imponen un determinado deber de legislar o deberes de
actuacin en caso de la Administracin (e incluso sobre el Poder Judicial)
y responden a la siguiente estructura: a) su sujeto activo es un individuo o
grupo de individuos; b) su sujeto pasivo son el legislador, el juez o la
Administracin; c) su contenido es una prestacin, es decir, un conducta
positiva consistente en proveer los medios necesarios para remediar la situacin de afectacin del derecho fundamental social78.
74 Alexy, Robert. Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993,
p. 48. Alexy sostiene que el concepto de norma es el concepto primario con respecto al concepto de enunciado normativo. (dem, p. 52 y ss.)
75 Cfr. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., p. 83. Para el autor, el punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la
mayor medida de lo posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. De all que sean susceptibles de cumplimiento gradual y progresivo y por ello, pueden entenderse utilizando las palabras de
Alexy como mandatos de optimizacin. Por el contrario, las reglas son normas que pueden ser cumplidas
o no. Si una regla es vlida, entonces, ha de hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. Por lo
tanto, las reglas contienen determinaciones en el mbito de lo fctico y jurdicamente posible.
76 Bernal Pulido, Carlos, Fundamento, concepto y estructura de los derechos sociales, en El Derecho de los
Derechos, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 310/311.
77 Bernal Pulido, Carlos, Fundamento, concepto y estructura de los derechos sociales, cit., p. 312.
78 Bernal Pulido, Carlos, Fundamento, concepto y estructura de los derechos sociales, cit., p. 322.
49

En definitiva, se requiere al Estado que realice acciones adecuadas

para cumplir con las mandas constitucionales. Si ello no sucede, porque
el Legislador o la Administracin no instrumentan los medios normativos o fcticos para hacer efectivo el derecho fundamental, el Poder
Judicial debe intervenir en virtud de su posicin de garante de los derechos fundamentales.
Cuando las normas constitucionales no identifican medios especficos y
concretos, el control judicial debe recaer segn la jurisprudencia mayoritaria- sobre el control de la adecuacin de fines y los medios escogidos para promover ese derecho fundamental.
En otros trminos, el control judicial es un control de la ponderacin
efectuada por el rgano con competencia para ponderar. Al respecto,
Clrico afirma que existe una violacin a una obligacin de proteccin
o de prestacin iusfundamental (prohibicin por omisin o insuficiencia) en tres supuestos: a) cuando las reglamentaciones atacadas y las
medidas estatales sean inidneas o irregulares para alcanzar el fin de
proteccin; b) o cuando quedan muy por detrs de lo obligado y c)
cuando el poder estatal permanezca totalmente inactivo (omisin en
sentido estricto).79 En lo que respecta al supuesto c) es el ms simple
porque directamente se trata de una omisin. En cambio en los casos
a) y b), lo que se controlar es el medio utilizado por la Administracin,
pues lo que se critica es el cumplimiento de prestacin que se caracteriza como insuficiente, irregular o defectuosa.
En el caso Q la Corte hizo uso de este bagaje conceptual mediante un
control de razonabilidad de las medidas estatales.80 An cuando los jueces
no pueden sustituir a la Administracin en sus atribuciones para decidir el
modo ms oportuno o conveniente de cumplir con sus obligaciones constitucionales, s pueden exigir Razonabilidad, que implica en este campo
atender a las garantas mnimas indispensables para que una persona sea
considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad.
En definitiva, la Corte argentina construye -en trminos generales y a
grandes rasgos- una doctrina anloga a los tribunales de otros pases.
As, por ejemplo: i) a la Corte Norteamericana en Chevron respecto
del control de razonabilidad: No recae sobre los tribunales de justicia
la responsabilidad de determinar el acierto y la sabidura de estas decisiones () `Nuestra Constitucin ha otorgado tales responsabilidades a

79 Clrico, Laura. Sobre la prohibicin por accin insuficiente por omisin o defecto y el mandato de proporcionalidad, p. 175, en Sieckmann, Jan. R. (Ed): La teora principialista de los derechos fundamentales.
Estudios sobre la teora de los derechos fundamentales de Robert Alexy, Marcial Pons, Madrid, 2011 (con
citas del Tribunal Constitucional Alemn, BVerGE 77,170, 250 (264)).
80 Esto no es ms que la expresin del ideal de racionalidad de la decisin. En el sentido que propona
Linares cuando sostena que cuando los jueces declaran inconstitucional una ley lo hacen porque entienden
que la ley es irrazonable y concluye que la razonabilidad ponderativa es la igualdad, proporcin o equilibrio
axiolgico jurdico entre el hecho antecedente de la endonorma y la prestacin con sus modalidades o
entre el entuerto de la perinorma y la sancin de ella (Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes.
El debido proceso como garanta innominada en la Constitucin Nacional Argentina, Astrea, Buenos Aires,
2002, p. 150).
50

los poderes polticos; ii) al Tribunal Supremo espaol en cuanto a que

el juez no puede sustituir a la Administracin frente a un ncleo ltimo
de oportunidad o conveniencia; iii) al Tribunal Federal alemn, cuando
establece que como regla debe respetarse al mbito funcional de cada
rgano sin que pueda ser sustituido. Aunque en el caso alemn, ello
viene matizado por el anlisis del impacto que las medidas o decisiones
tengan para los derechos fundamentales.
II. Interrogantes.
Sobre la base de lo esbozado, cabe preguntarse:
1) Es acertado el modelo de control judicial fijado por la Corte
Suprema argentina?
2) Existe nuestro pas existe un mtodo jurdico racional para controlar
el diseo y ejecucin de las polticas pblicas?
3) Puede establecerse un patrn o modelo para ejercer controles dbiles o fuertes segn se trate de afectaciones ms o menos intensas a
los derechos fundamentales?
4) En el marco de un proceso judicial, La carga argumental se desplaza hacia el Estado frente ciertos incumplimientos u omisiones en relacin con los derechos fundamentales?

51

Panel
N12:

El Rol del juez

que controla a
la Administracin
Pblica:
lmites y desafos

Andrs GIL DOMINGUEZ,

Carlos GRECCO
y Ernesto MARCER
Director de Panel:
Guillermo SCHEIBLER

52

I. Bases tericas para el debate

Jpiter, Hrcules y Hermes: tres modelos de juez. As titulaba su
Artculo FrancoisOst para referirse a tres modelos de juez segn tres
diversos paradigmas 81.
El modelo jupiteriano que para el autor entr en una profunda crisisentre otras caractersticas, presenta una idea de codificacin, una racionalidad deductiva y lineal: las soluciones particulares son deducidas de
reglas generales, derivadas de principios todava ms generales siguiendo inferencias lineales y jerarquizadas. Este modelo supone una
concepcin del tiempo orientado hacia un futuro controlado. Tambin
en este esquema se advierte un monismo jurdico (no hay dispersin de
focos de derecho) y un monismo poltico o de una soberana estatal
clsica (no compartida agregamos)82.
En el modelo Hrcules, el derecho no es tanto un deber-ser, un conjunto de reglas, sino un fenmeno fctico complejo formado por los comportamientos de las autoridades judiciales. El derecho ya no funciona
como una pirmide invertida. Ahora son las decisiones judiciales el centro del sistema y no las reglas que creen poder deducir mecnicamente
las decisiones particulares. Este modelo ahora se orienta, no tanto a
responder Cul es mi deber? Sino a contestar Qu probabilidad hay
de que una jurisdiccin sancione mi comportamiento? En este modelo
la efectividad es la piedra central para su validez, mientras que la legalidad de la regla y, luego, su legitimidad se vuelven secundarias83.
Ost sintetiza las diferencias de ambos modelos84: en el primero (Jpiter)
la legalidad es la condicin necesaria y suficiente para la validez de la
regla. Si la norma se dic por autoridad competente y segn los procedimientos legales, la efectividad es intrascendente. En el modelo
Hrcules, esto opera a la inversa85. La lgica ya no sirve86 para auxiliar al
jurista, sino de la economa, la balstica, la medicina, entre otros.
En el ltimo modelo de juez, OST habla de Hermes. En este ltimo
existe un derecho mltiple87 que representa la imagen de la red jurdica. En este paradigma hay multiplicidad de actores jurdicos, multiplicidad de funciones, multiplicidad de niveles de poder. En este modelo el derecho es la vez estable y efmero o experimental, duro y blando,
coyuntural y principal. No basta con plantear un derecho blando, sino
que plantea un derecho lquido88. Sin embargo, en esta concepcin
81 Artculo publicado originalmente en Doxa, nro. 14 (1993), ps. 169-194 y Academia Revista Sobre enseanza del Derecho, Ao 4, Nmero 8, 2007, ps. 101/130, disponible en la web file:///C:/Users/Juan/Desktop/
jupiter-hercules-hermes-tres-modelos-de-juez.pdf
82 dem, ps. 107 y 108
83 dem, p. 110 y 111.
84 Aclara no obstante, que estos modelos no son ms que dos imgenes del Derecho, dos modelos, dos
tipos ideales bastante alejados de la realidad jurdica () sin embargo, representan () dos figuras tpicas
de la imaginera jurdica y () sera grave error subestimar la eficacia de este tipo de representaciones
85 dem, p. 112
86 dem, p. 113. Aqu entendemos que el autor no se refiere a que no sirve en sentido estricto. Entendemos
que quiere expresar que ya no es suficiente.
87 dem, p. 115
88 dem, p. 117 y ss.
53

del derecho, se hace indispensable mostrar el lazo necesario que se

establece entre el respeto a los procedimientos y los derechos fundamentales, ya que los procedimientos jurdicos tienden a universalizar
para igualar89 .
El mensaje de Hermes sera: prudencia, en la duda abstente. Pero esta
prudencia no es suficiente. El derecho adems deben gestionar (ms
all de su funcin sancionadora), clasificar y jerarquizar. Decir quin
tiene qu, quin hace qu y quin es quin. En definitiva, este modelo
se caracteriza por ser, adems, dialctico90
Los tres modelos presentados, pretenden disparar una serie de reflexiones e interrogantes. En primer lugar, durante muchos aos el papel de
los jueces en el control de la Administracin Pblica estuvo fuertemente limitado. Ello se debe a mltiples razones, pero bsicamente responder al hecho de que el derecho administrativo se import y aplic conforme el modelo forjado en el derecho continental europeo
(esencialmente francs). Tambin, cabe mencionar que durante mucho
tiempo triunfo una idea de profundo arraigo en la institucionalidad argentina, de acuerdo a la cual un poder poltico slido, que garantice
gobernabilidad, requiere de importantes parcelas de inmunidad.
A travs de herramientas como la discrecionalidad administrativa, el
carcter programtico de muchos derechos y un control de razonabilidad relativamente dbil, la injerencia de los tribunales en la configuracin del desempeo administrativo se mantuvo cercada por dcadas,
pero ese escenario vari dramticamente a partir del retorno a la democracia en 1983,y mucho ms an luego dela reforma constitucional
de 1994 y la recepcin a nivel domstico de varios tratados internacionales de derechos humanos. Asistimos en la actualidad a una tendencia
histrica de reforzamiento del escrutinio judicial de la actividad estatal,
lo cual es bastante comprensible si reparamos en un dato obvio: si vivimos en una poca donde la vida poltica y social se encuentra fuertemente atravesada por el discurso de los derechos y, a la par, asignamos
a los jueces un papel clave en la tutela de esos derechos, es lgico que
la conjugacin de esos dos factores arroje como saldo un importante
aumento del poder de fuego de los tribunales.

89 dem, p. 126.
90 dem, p. 122.
54

II. Interrogantes
En el contexto comentado, cabe formularse diferentes interrogantes:
1) Coincide con el planteo de Ost en torno a la descripcin de los modelos Jpiter y Hrcules?
2) Cree que las premisas del modelo Hermes son actualmente aplicables a nuestro sistema jurdico?
3) Considera que la piedra basal del rol del juez se encuentra en la
prudencia?
4) Poner el acento en el dilogo, implica adaptar los cdigos para
dar al juez ms herramientas?
5) Un juez contencioso administrativo, en los casos complejos (litigio
estructura, litigio estratgico, litigo de derecho pblico, casos en donde
se discuten derechos de incidencia colectiva y polticas pblicas), debera utilizar siempre las facultades que le acuerdan las normas para
celebrar audiencias? Considera que la conciliacin es la clave para gestionar de modo efectivo la proteccin de los derechos fundamentales?

55

Panel
N13:

El rol del Juez

en los procesos
colectivos ambientales:
lmites y desafos.

Nstor CAFFERATA,
Carlos CAMPS,
Guillermo MARCHESSI
y Enrique PERETTI
Director de Panel:
Gustavo RINALDI (Derecho por
un Planeta Verde Argentina)

56

I. El contexto del debate

Explica Lorenzetti que la ampliacin de espacios de indeterminacin
en el sistema jurdico genera una creciente litigiosidad y un mayor protagonismo del Poder Judicial. Al mismo tiempo, notamos que ciertos
grupos sociales, con mayor conciencia sobre la conflictividad ambiental, acuden cada vez con ms frecuencia a los estrados de la Justicia,
buscando una solucin a los problemas que los aquejan.
Este escenario se presenta desafiante para los magistrados, quienes
debern encarar los procesos ambientales asumiendo las caractersticas propias que los diferencian de los procesos adversariales clsicos:
a) Se trata de casos difciles, con derechos fundamentales encontrados,
donde hay que acudir a los principios generales del Derecho, a los principios del derecho ambiental y, adems, armonizarlos con otras regulaciones de derecho pblico y derecho privado, si se quieren alcanzar soluciones racionales y sustentables.
b) Son procesos policntricos, con multiplicidad de actores, legitimados especiales y mltiples demandados.
c) Las medidas cautelares revisten vital importancia para la proteccin
de los bienes jurdicos en juego y que, en ciertos casos, resultan de difcil o imposible reparacin una vez ocurrido el dao;
d) La prueba es particularmente difcil, adquiriendo relevancia los indicios, presunciones, cargas probatorias dinmicas, inversiones de la carga de la prueba, etc.
e) La sentencia hace cosa juzgada y tiene efectos erga omnes.
Asimismo, por tratarse de bienes colectivos en litigio, la resolucin posiblemente afectar a terceros que posiblemente no hayan sido odos
durante el proceso. Tambin la idea de futuridad y de las generaciones
por venir las influenciar.
Como puede verse, en los conflictos ambientales el juez debe afrontar
un nuevo escenario, gestionando procesos que presentan caractersticas novedosas. Nociones como las de litigio estratgico, caso estructural, casos colectivos, derecho de inters pblico, pretender aprehender esos nuevos rasgos.91
En muchos casos, el caso ambiental enfrentar al juez a conflictos atravesados por un nmero importante de afectados y la omisin del
Estado a travs del paso del tiempo.92 Ese tipo de escenarios suelen
responder a cuatro factores: a) no se logran definiciones racionales y
eficientes de los principios de cobertura y priorizacin de recursos; b)
las organizaciones responsables de esas definiciones son precarias; c)
los procedimientos de toma de decisiones sobre los paquetes de pres-

91 Rodrguez Garavito, Csar, El activismo dialgico y el impacto de los fallos sobre los derechos sociales,
Revista Argentina de Teora Jurdica, Vol. 14, Diciembre de 2013, p. 214.
92 Una muestra es el caso Mendoza. Un anlisis abarcativo del impacto de esa causa puede verse en Bergallo, Paola, La causa Mendoza; una experiencia de judicializacin cooperativa sobre el derecho a la salud,
en AA.VV, Por una justicia dialgica, El poder judicial como promotor de la deliberacin democrtica, Siglo
Veintiuno, Buenos Aires, 2014, ps. 245 a 291.
57

taciones bsicas son inadecuados, y; d) los mecanismos de monitoreo y

apelacin de las decisiones de cobertura resultan insuficientes.93
Para enfrentar las particularidades apuntadas, tanto la ley94 como la
jurisprudencia van reconociendo en cabeza de los magistrados una
serie de facultades que rompen los moldes tradicionales del proceso:
a) El acceso a la jurisdiccin por cuestiones ambientales, no admite
restricciones de ningn tipo o especie; b) El juez puede disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos daosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el inters
general. Asimismo, en su sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana
crtica, el juez puede extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente a su consideracin por las partes; c) En cualquier estado
del proceso, aun con carcter de medida precautoria, pueden disponerse de oficio o a pedido de parte- medidas de urgencia, aun sin
audiencia de la parte contraria, prestando debida caucin por los daos y perjuicios que pudieran producirse.
II. Interrogantes
Cabe entonces preguntarse:
1) Qu actitud debe tomar el juez ante la confrontacin de derechos
fundamentales individuales (por ejemplo la propiedad privada) contra
derechos colectivos (como el derecho a un ambiente sano)?
2) A qu formas de valoracin de la prueba deber acudir el magistrado ante casos de difcil probanza?
3) Cmo debe afrontarse el activismo judicial y la flexibilizaron del
principio de congruencia, ante la posibilidad de afectar el derecho a la
defensa en juicio o la divisin de poderes? La cosa juzgada y la seguridad jurdica, pueden constituir lmites a las facultades del juez?
4) Cmo juega el principio de equidad intergeneracional en la sentencia del proceso ambiental?
5) Cmo deben valorarse las peticiones de medidas cautelares dentro
del proceso ambiental? A la luz del art. 32 de la Ley 25.675 citado, cules son los lmites que debera respetar el juez?

93 dem, p. 248.
94 Art. 32 de la Ley 25.675, General del Ambiente. CSJN, Mendoza, cit.
58

Panel
N14:

Procesos colectivos
y acciones de clase.
Propuestas concretas
para tutelar de modo
efectivo los derechos
de incidencia colectiva
Gustavo CAMPOS
(El Salvador),
Andrea DANAS
y Mariana DAZ
Directora de panel:
Nieves MACCHIAVELLI

59

I. Bases tericas para el debate

Tal como ha sido expuesto por la Corte Suprema de Justicia en Halabi,
los derechos de incidencia colectiva, como categora autnoma de derechos, han sido incorporados formalmente al ordenamiento con la reforma constitucional de 1994.
Por un lado, se han de distinguir las acciones que tienen por objeto la
proteccin de derechos de incidencia colectiva, propiamente dichos,
referidos a la tutela de bienes colectivos, es decir, aquellos bienes que
pertenezcan a toda la comunidad, indivisibles y sobre los cuales no
existe un derecho de apropiacin individual. Entre otros, podemos
mencionar al ambiente o la proteccin patrimonial histrica cultural.
Por otro lado, confluyen las acciones de clase destinadas a tutelar los
derechos o intereses individuales homogneos; es decir, aquellas acciones que se caracterizan por la existencia de un hecho nico o complejo que causa una lesin a una pluralidad relevante de derechos individuales, cuyo inters aislado no justifica la promocin de la accin, y
cuya pretensin se concentra en los efectos comunes y no en lo que
cada individuo puede peticionar.
Sobre esta clasificacin, es preciso destacar algunas cuestiones. En primer lugar asistimos a un cambio de paradigma social. En palabras de
Ferrajoli, existe un prdida progresiva de autosuficiencia de las personas y un crecimiento de su interdependencia social () donde la entera supervivencia del hombre es confiada a su integracin social.95
En segundo plano, hoy en da asistimos a una considerable cantidad de
procesos colectivos que tienen por objeto la tutela de una u otra clase
de derechos: acciones iniciadas por vecinos, por sindicatos, por consumidores, toda clase de grupos o sectores sociales que peticionan de un
modo distinto pues, en esencia, esgrimen acciones en grupo, o bien, representados por una organizacin que los agrupa.
En los ltimos aos, la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Superior
de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires se han expedido en diversos
fallos. Entre los ms relevantes, podemos mencionar:
1) En la causa Mendoza, la Corte se pronunci acerca de quines son las
autoridades responsables de realizar las acciones y obras de saneamiento de la cuenca matanza-riachuelo, llevada a instancias judiciales
por un grupo de vecinos que presentaron una demanda en reclamo de
la recomposicin del ambiente y la creacin de un fondo para financiar
el saneamiento, demandando para ello al Estado Nacional, la Provincia
de Buenos Aires, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 44 empresas y
14 municipios de la Provincia de Buenos Aires.
2) En PADEC,96 el Alto Tribunal dej en claro que la va de un proceso
ordinario no constituye un obstculo para la aplicacin de los criterios
expuestos en el precedente Halabi, pues el propio texto constitucional
95 Vase, Ferrajoli, Luigi, Derechos Sociales y esfera pblica mundial, en AA.VV, Los derechos sociales en
el Estado Constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 51.
96 CSJN, PADEC (21/08/2013, Fallo P.361.XLIII).
60

autoriza el ejercicio de acciones apropiadas para la defensa de intereses colectivos con prescindencia de las figuras expresamente diseadas
en l o en las normas procesales vigentes. De esta manera, el tribunal
dej sin efecto la sentencia que hizo lugar a la defensa opuesta por la
demandada y haba considerado que la actora no estaba legitimada
para accionar con el objeto de que se declare la ineficacia de determinadas clusulas del contrato de adhesin que la empresa de medicina
prepaga suscribe con los afiliados y que la habilitan a aumentar el valor
de las cuotas mensuales que abonan aqullos. El Tribunal- con diversos
fundamentos- entendi que la Asociacin actora estaba legitimada
para accionar en defensa de sus intereses
3) En la causa ATE,97 los magistrados del Tribunal Superior de Justicia
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires consideraron legtima la presentacin de la entidad gremial como accin de clase, la cual entendieron conformada por los agentes dependientes del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires. As, encuadraron la peticin en el artculo 43
de la Constitucin Nacional que acuerda el derecho a formular ante el
Poder Judicial pretensiones de alcance colectivo destinadas a obtener
la tutela de derechos de incidencia colectiva referidos a intereses individuales homogneos.
No obstante estos esfuerzos efectuados por los tribunales para regular
de manera pretoriana tales acciones, el problema principal en esta materia sigue siendo la ausencia de una reglamentacin suficiente que establezca los pormenores de tales procesos.
Recientemente la Corte Suprema ha vuelto a advertir, en la causa
Garca,98 acerca del incremento de causas colectivas con idnticos o similares objetos que provienen de diferentes tribunales del pas y en la
necesidad de la adecuada inscripcin de tales procesos en el Registro
creado por la Acordada 32/14. Seala el Alto Tribunal que -no obstante
la insuficiencia normativa en la materia- debe protegerse la garanta del
debido proceso legal, por va de interpretacin integrativa, desarrollando pautas mnimas indispensables de prelacin para que se eviten pronunciamientos contradictorios en procesos colectivos en los que se
ventilan pretensiones sobre un mismo bien jurdico.
De este modo, resulta palmario que el art. 43 de la Constitucin
Nacional o incluso el art. 14 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma
de Buenos Ares, no son suficientes para regular procesos complejos
donde se encuentran involucrados pluralidad de personas y donde las
sentencias alcanzan a ms de un individuo. Tampoco lo es, por otra parte, la reproduccin de las class actions reguladas por las Federal Rules
of Civil Procedure de 1966, en particular, la Regla 23 (Rule 23) de ese
ordenamiento, que menciona la Corte en los precedentes citados.
En definitiva, amn de las cuestiones dispuestas por la jurisprudencia,
97 TSJ, Asociacin de Trabajadores del Estado (ATE) c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, Expte. 8.723/12
98 CSJN, Garca, Jos y otros el PEN y otros s/ ley 16.986, del 10 de marzo de 2015.
61

existen cuestiones que restan regular y que deben ser conciliadas con
el ordenamiento jurdico imperante.

II. Interrogantes
Sobre las cuestiones bsicas planteadas en el punto anterior, podemos
interrogarnos:
1) Por qu motivo el legislador nacional y local ha omitido hasta el momento, pronunciarse respecto de los procesos colectivos, incluso cuando tales demandas han ido en aumento en estos ltimos tiempos? Es
verdaderamente al Poder Judicial a quien le corresponde continuar supliendo tal vaco normativo o podra el Ejecutivo incluso por medio de
un reglamento regular tales cuestiones por va reglamentaria cuando
los reclamos o impugnaciones se efectan en sede administrativa?
2) Una de los aspectos que ms preocupa, la ejecucin de una sentencia dictada en un proceso colectivo, Cuentan los tribunales con la suficiente infraestructura material y de recursos humanos para tutelar acabadamente los derechos fundamentales en juego?
3) Suele establecerse una distincin entre las acciones de clase y los procesos colectivos Cules seran los criterios distintivos de una u otra?
4) Cul es el procedimiento ms adecuado para establecer una clase y
representarla de modo eficiente en un proceso judicial? Qu rol cabe
al Ministerio Pblico?
5) Deben crearse instituciones supranacionales para proteger bienes
colectivos transfronterizos? Sera as ms efectiva su proteccin?

62

Panel
N15:

Responsabilidad
internacional del
Estado por incumplimientos frente
a los derechos
fundamentales
Gregorio FLAX,
Pablo GUTIERREZ COLANTUONO,
Marcelo LPEZ ALFONSN
y Alejandra PETRELLA
Director de Panel:
Juan Manuel IRUSTA

63

I. Bases tericas para el debate.

1) Principios rectores de la responsabilidad internacional del Estado
y su influencia en el derecho interno.
La temtica de la responsabilidad internacional del Estado en materia
de derechos fundamentales tiene aristas muy variadas, tanto desde el
punto de vista del Derecho internacional como del Derecho interno.
Entre ellas cabe distinguir, al menos, las siguientes:
a) Presupuestos, condiciones y alcances de la responsabilidad del Estado
en el marco jurdico internacional (Convencin de Viena del Derecho de
los Tratados; y Tratados de Derechos Humanos, en particular). Ellos indican que la responsabilidad internacional del Estado en materia de
Derechos Humanos especialmente en materia de derechos sociales- no
puede ser vista como una mera responsabilidad patrimonial.
En lo que hace al presupuesto subjetivo de la responsabilidad internacional del Estado, debe tenerse en cuenta lo sostenido por la Corte
Interamericana en el sentido de que existir responsabilidad estatal,
an en caso de actuacin de sujetos de derecho privados.
El principio general que deriva del derecho internacional de los derechos humanos, y que impacta necesariamente en el esquema de responsabilidad estatal interna de los Estados nacionales, es el de la reparacin in natura, esto es, entendida como reparacin, a efectos de
hacer cesar las consecuencias de la violacin.
De all que resultara necesario abandonar progresivamente la idea de
sacrificio especial y de dao patrimonial como requisitos ineludibles
para configurar la responsabilidad estatal por omisin.
La responsabilidad estatal implicar, de esta manera, la posibilidad de que
se dicten medidas cautelares o sentencias definitivas, en procesos contencioso administrativos, que condenen al Estado a hacer, no hacer o dar.
b) La segunda cuestin, propia del mbito interamericano, nos aproximar a un problema ms complejo, cual es el de ahondar en las consecuencias internas de dicha responsabilidad internacional.
Para ello es clave tener en cuenta dos aspectos. Primero, las obligaciones que los Estados nacionales asumen frente a los ciudadanos bajo su
jurisdiccin, en virtud del derecho internacional de los derechos humanos (respeto, garanta y proteccin). Segundo, el cumplimiento de dichos compromisos bajo el influjo del denominado control de convencionalidad respecto de los ordenamientos internos nacionales.
2) Los derechos sociales y la responsabilidad del Estado.
La responsabilidad estatal en materia de derechos sociales tiene, a su
vez, una particular complejidad, pues la estructura misma de esos derechos presenta rasgos peculiares:
a) Tutela intereses tanto individuales como colectivos; que, a su vez,

64

pueden clasificarse en: i) derechos que aseguran libertades (con obligaciones negativas o de no intervencin para los Estados); ii) derechos
a determinadas prestaciones (salud; educacin); iii) derechos al reconocimiento de ciertas posiciones o status legales (trabajador; grupo familiar; jubilado; estudiante; etc.); iv) derechos al goce de bienes que se
consideren como pblicos (servicios pblicos, medio ambiente).
b) Establecen relaciones de los sujetos acreedores de los mismos, tanto
con el Estado como con la sociedad y, en particular, con el mercado;
c) Se presumen operativos, aunque en muchas ocasiones su estructura
normativa impida su aplicacin directa;
d) El Estado debe garantizar su vigencia y efectividad, en todos los casos, al menos en el ncleo bsico de cada uno de estos derechos, lo
que conlleva una garanta de inderogabilidad, en los trminos de los
arts. 28 y 75.23 de la Constitucin nacional;99
II. Interrogantes
En el marco de las bases tericas y del contexto descripto:
1) Podra sostenerse que la responsabilidad internacional del Estado
en materia de derechos fundamentales especialmente en materia de
derechos sociales- ya no puede ser vista como una mera responsabilidad patrimonial?
2) Qu impacto general tendra esa aproximacin conceptual al rgimen jurdico interno de la responsabilidad estatal?
3) Cmo podra articularse esta discusin con la existencia de distintas jurisdicciones (nacional, provincial y, en su caso, municipal) a las
que se requiera el cumplimiento efectivo de los derechos fundamentales que se encuentren vulnerados?
4) Qu rol concreto jugar para el ello el denominado control de
convencionalidad?
5) Podra sostenerse que una primigenia armonizacin de los principios del sistema de responsabilidad pblica internacional con la legislacin interna vigente en la materia, sera la de la sustitucin progresiva
de dos nociones bsicas del sistema tradicional de responsabilidad estatal: a) la idea de dao, como dao resarcible; b) la idea correlativa
de indemnizacin como finalidad y elemento central del sistema de
responsabilidad patrimonial?
6) En lo que hace a la responsabilidad estatal en materia de derechos
sociales, Qu implica la existencia de mnimos (de prestaciones y de
estndares de regulacin legislativa) que el Estado debe garantizar?
7) Existen pautas para la distribucin o adjudicacin de obligaciones
y costos a los efectos de la satisfaccin de esos mnimos garantizados? Son de aplicacin respecto de ello los principios de progresividad y no regresividad impuestos a nuestro derecho pblico por el
Derecho internacional de los Derechos Humanos?
99 Vase Panel N 3.
65

Panel
N16:

El nuevo rgimen
de responsabilidad
del Estado: Cmo
asegurar que el estado
y sus funcionarios
efectivamente
respondan?
Pedro ABERASTURY,
Rodolfo BARRA
y Oscar CUADROS
Director de panel:
Ernesto BUSTELO

66

I. Bases tericas para el debate

Como se sabe, la materia de la responsabilidad del Estado, naci en
nuestro pas a partir del reconocimiento pretoriano efectuado por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
A partir de ello, el Alto tribunal fue delineando los contornos de la responsabilidad estatal en el plano extracontractual por actividad ilegtima,
estableciendo un sistema con aplicacin supletoria del Cdigo Civil, de
carcter objetivo, sustentado en la figura de la falta de servicio. Asimismo,
admiti la responsabilidad del Estado por actividad lcita en base a ciertos preceptos constitucionales, como los que regulan la igualdad de las
cargas pblicas (art. 4), la expropiacin (art. 17), o la igualdad (art. 16).
La responsabilidad del Estado, desde antao, ha sido una temtica en
la que han convergido tanto la doctrina del derecho pblico como la
iusprivatista. La discusin, principalmente, ha girado en torno a qu disciplina debe regular la cuestin, es decir, si debe reglarse mediante preceptos de derecho comn, esto es por el Cdigo Civil, o de derecho
administrativo y por ende, de carcter local.
Esta ltima tendencia, es la que ha triunfado al excluirse la responsabilidad del Estado de Cdigo Civil y Comercial (arts. 1764 y 1765) y ha
dado lugar al dictado de normas que regulan la cuestin el mbito federal (Ley 26.944) y provincial (Ley 3396 Provincia de Santa Cruz)
Ahora bien, conjuntamente con esa situacin parece verificarse una corriente contraria: la prdida del carcter local de la responsabilidad del
Estado. Primero, mediante la labor pretoriana de la Corte Suprema que
ha ido reconociendo la base constitucional de los principio del alterum
non laedere y de reparacin plena en el art. 19 de la CN (Cfr. Casos
Aquino, Rodrguez Pereyra, entre muchos otros)
Segundo, a travs de la interpretacin que ha ido efectuando la
Corte Interamericana de Derecho Humanos a partir de lo previsto en
el 1 del art. 63 de la CADH al entender lo siguiente: a) Que adems
de las compensaciones de tipo pecuniario para garantizar el principio de reparacin integral deben adicionarse a la condena patrimonial diversas medidas de reparacin, imponiendo medidas de restitucin, satisfaccin y garantas de no repeticin. b) Que siempre debe
regir el criterio de reparacin integral.100

100 Corte IDH, Velsquez Rodrguez v. Honduras. Reparaciones y Costas. 21 de julio de 1989; Surez Peralta v.
Ecuador. Reparaciones y Costas. 21 de mayo de 2013; Zambrano Vlez y otros v. Ecuador. Fondo, Reparaciones
y Costas. 4 de julio de 2007; Instituto de Reeducacin del Menor v. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. 2 de septiembre de 2004; Ricardo Canese v. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
31 de agosto de 2004; Hermanos Gmez Paquiyauri v. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. 8 de julio de 2004.
67

II. Interrogantes
1) Qu cambios significativos ha producido la regulacin federal de la
responsabilidad del Estado? Se condice su contenido con los principios
constitucionales de alterum non laedere y reparacin plena? Respeta
dicha normativa las reglas establecidas por el derecho supranacional?
2) La Corte Interamericana de Derechos Humanos aade a las condenas
de tipo pecuniario, otras medidas de reparacin (restitucin, satisfaccin
y garantas de no repeticin) Qu postura adopta sobre el punto la Ley
26.944? Considera que ello puede ser viable en el derecho interno?
3) Es correcto mantener a la falta de servicio como figura central del
esquema de la responsabilidad del Estado? Debe darse paso a otros
factores de atribucin tales como el riesgo o vicio de la cosa?

68