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Dromi: es el conjunto de normas y principios que regulan y rigen

una de las funciones del poder, la administrativa.


Agustn Gordilllo: es la rama del derecho pblico que estudia el
ejercicio la funcin administrativa y la proteccin judicial
existente contra sta.










Es la rama del derecho pblico que proyecta en el plano existencial los principios
axiolgicos del derecho poltico y los principios normativos del derecho constitucional.
Estudia la funcin administrativa: que es toda la actividad que realizan los rganos
administrativos y tambin la actividad de las autoridades administrativas independientes
(Administracin en sentido objetivo)
Administracin en sentido subjetivo: estructura de la Administracin.
Gordillo pone el acento en la proteccin judicial existente contra la actividad
administrativa que es una de las notas distintivas entre el Estado administrativo
totalitario y el Estado de derecho.
Estado de derecho: esencial: la proteccin judicial del adm frente al ejercicio ilegal o
abusivo de la funcin administrativa. (se le da una proteccin especial para compensar
las amplias potestades de la Adm).
Adm
La proteccin judicial est dentro de los lmites de la actividad adm y existe no slo a
nivel nacional sino supranacional (Corte Interamericana de Derechos Humanos)
Para Gordillo el problema central de nuestra materia no es la Adm Pblica ( su org, sus
actos, sus facultades) sino su contraposicin frente a los derechos individuales de los
habitantes.
Estos principios los recepta el art. 7 inc f) de la ley 19.549
En nuestra interpretacin de la divisin de poderes que es la americana le corresponde
al poder judicial el control de la actividad administrativa.




Nace del Derecho Romano Hispnico. Fue Roma la que dio las bases de las
Instituciones del Derecho Pblico (en la Repblica el Senado fue el rgano
rector del gobierno y de las adm prov y de la ciudad de Roma. En el
principado aparecen los primeros cargos con carcter burocrtico y una
compleja estructura adm).
La creacin del Virreinato del Ro de la Plata (1776), la Declaracin de la
Independencia de EEUU (1776) y la Declaracin de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano (1789) son las bases de nuestra disciplina.
La Real Ordenanza de Intendentes en el Virreinato de 1782 estableci un
sistema intendencial y fue una autntica Constitucin poltico adm,
organizadora del pas. En nuestro derecho administrativo concurren
antecedentes de Espaa, Francia y EEUU
A partir de la CONSTITUCIN DE 1853 se consagra la forma federal de
Estado (la Nacin soberana y las provincias autnomas y la descentralizacin
adm)
Las atribuciones en materia de legislacin adm han sido reservadas a las
provincias al no estar incluidas en las competencias delgadas)
El Derecho administrativo es local de cada Estado (Nacin, provincias,
Municipios, CABA).







Estudia el ejercicio de la funcin


administrativa.
Respecto de quin la ejerce: sujetos
administrativos (rganos y entes en
ejercicio de la funcin adm)
Cmo se la ejerce: formas jurdicas adm
(acto adm. Hecho adm, reglamento,
contratos)
Con qu facultades o atribuciones?:
Actividad reglada y discrecional
Con qu alcance?: limitaciones jurdicas
adm: poder de polica, proteccin judicial
del administrado (procedimiento y proceso)





Primordialmente le corresponde al Ejecutivo (arts ..-99 y 100 CN)


Funcin adm del rgano legislativo:
Actividad de control interorgnico: es la actividad que realiza el Congreso
para controlar al ejecutivo (investigaciones e informes)
Juicio poltico: es la act. Adm que pone fin a la relacin de empleo pblico a
travs de un procedimiento constitucional.
Actos relativos a su propia organizacin: nombramiento y remocin de
empleados, funcionamiento de bibliotecas e imprentas.
 Funcin administrativa del rgano judicial:
Actos relativos a su propia organizacin: nombramiento y remocin de
empleados, adquiere locales, edita fallos. Dicta su propio reglamento interno
(art. 113 CN), potestad disciplinaria sobre sus miembros, dicta acordadas
que son verdaderos reglamentos adm.
Jurisdiccin voluntaria o no contenciosa: formacin y reconocimiento de las
personas jurdicas (art. 45 CC), inscripcin registral obligatoria en materia
mercantil

Para la satisfaccin del inters pblico, la Administracin


tiene a su servicio ciertas facultades que por su naturaleza
son propias de los fines estatales. A esas facultades se las
denomina potestas y su conjunto constituye el poder
administrativo.

Las potestades administrativas se clasifican en:


reglamentaria, sancionadora, imperativa, ejecutiva y para
algunos jurisdiccional.

La potestad consiste en un poder de actuacin que


ejercindose conforme al orden jurdico pueden generar
situaciones jurdicas que obliguen a otros sujetos. La
potestad genera una situacin de sometimiento o sujecin,
una situacin pasiva de inercia (Cassagne)




La potestad reglamentaria:
reglamentaria: es la posibilidad de dictar reglamentos
administrativos, emitir actos de alcance general (erga omnes)
La potestad sancionadora:
sancionadora: es la que ejerce el poder disciplinario o correctivo
(sustanciar un sumario administrativo e imponer una sancin a un empleado
pblico).
La potestad imperativa o de mando:
mando: implica la posibilidad de dictar rdenes
revestidas de imperium (relacin jerrquica de un ministro con sus
subsecretarios). Posibilidad de hacer prevalecer razonablemente su opinin o
criterio mediante rdenes, circulares e instrucciones.
La potestad ejecutiva:
ejecutiva: surge de la necesidad de ejecutar los actos que
emanan de las anteriores potestades. Es una actividad especial de la
Administracin que comprende los hechos y actos que sta realiza en el
ejercicio de sus funciones y en el cumplimiento de la ley y los reglamentos
(actos de investigacin, informacin, direccin, impulsin, vigilancia,
coaccin).
La potestad jurisdiccional: es la facultad para resolver los problemas que le
formulen los administrados. El hecho de resolver un recurso administrativo
no implica ejercer una facultad jurisdiccional ya que la jurisdiccin es
ejercida por una autoridad que no es parte en la relacin jurdica mientras
que la Adm es interesada en la relacin. Sin tercero imparcial no hay
jurisdiccin.




Reglada: est totalmente predeterminada por el


ordenamiento jurdico
Discrecional: la ley le otorga al Administrador la
facultad de elegir entre alternativas igualmente
justas (Hutchinson): lugar de realizacin de una
obra pblica, juicios valorativos de los tribunales
de oposicin y antecedentes, juicios tcnicos,
oferta ms conveniente).
No hay actos totalmente reglados ni totalmente
discrecionales. La discrecionalidad supone siempre
la habilitacin normativa.
Dromi: es la libertad de apreciar la conveniencia o
no del actuar administrativo sujeta a lmites
(razonabilidad, buena fe, finalidad)

Si bien no hay en la nuestra un texto tan preciso como el que se


encuentra en la Constitucin espaola (art. 103.1 que prescribe que
la Administracin debe actuar con sometimiento pleno a la ley y al
Derecho)
Derecho) existe en el ordenamiento constitucional un conjunto de
preceptos que permiten afirmar que el principio de prohibicin o
interdiccin de la arbitrariedad administrativa posee fundamento
constitucional.
El art. 19 consagra en el primer prrafo el alterum non laedere y en
el 2 el principio de legalidad que conlleva la prohibicin de la
arbitrariedad.
El reconocimiento de los principios constitucionales de
(razonabilidad y prohibicin de arbitrariedad) en conexin con el
postulado de la divisin de poderes conduce a que en el derecho
argentino no existan actos discrecionales inmunes al control de los
jueces.
Ello es una obligada consecuencia del principio de la tutela judicial
efectiva, establecido en los pactos internacionales y en la
Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, que ha venido a
ampliar el mbito tradicional de la garanta de la defensa establecida
en el artculo 18 de la CN, en lo que atae al control judicial de los
actos discrecionales.

Existen algunos autores que definen a la discrecionalidad de


manera positiva (margen o libertad de decisin que el
legislador confiere a la Administracin, Garca de Enterra) y
otros lo hacen de manera negativa (actividad insusceptible de
control judicial, Requena Lpez).
La discrecionalidad supone siempre una habilitacin
normativa que se encuentra configurada por una atribucin
de potestad.
Nuestros tribunales han dicho que es la libertad de eleccin
entre alternativas igualmente justas, o si se prefiere entre
indiferentes jurdicos porque la decisin se basa en criterios
extrajurdicos (de oportunidad, econmicos) no incluidos en
la ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administracin. El
hecho de que la Administracin se base en motivos de
oportunidad no la autoriza a actuar arbitrariamente (SC,
Mendoza, 1997, Consorcio Surballe - Sadofschi c/Prov. de
Mendoza).





La discrecionalidad y la justicia administrativa:


La evolucin de la teora de la discrecionalidad es
prcticamente la historia del derecho administrativo.
La Administracin se desenvolvi en sus comienzos en el
mbito de la discrecionalidad (poda hacer todo aquello que
la ley no vedaba expresamente: postulado de la permisin).
Es a partir de Winkler y la escuela alemana que la relacin de
la Adm se expuso de manera inversa, a travs de una
vinculacin positiva: la Adm. Slo puede hacer aquello que la
ley le manda.
Durante casi dos siglos la teora de la discrecionalidad adm.
mantuvo una estrecha vinculacin con la justicia
administrativa (al decir de Fleiner la competencia de los
tribunales contencioso administrativos acaba all donde
comienza la libre discrecionalidad







El poder discrecional se encuentra limitado por los conceptos de Motivo,


objeto, forma procedimiento y fin del acto.
La apreciacin de los motivos en los actos discrecionales del Estado implica
un anlisis constante del momento y de la oportunidad, lo que lleva implcito
un examen exhaustivo acerca de la conveniencia de actuar o de abstenerse
de hacerlo (La causa no puede ser discrecional porque debe hallarse referida
a circunstancias perfectamente verificables: PTN : D: 114: 376.)
El objeto:
objeto En las facultades regladas est determinado por la norma
preexistente, en los casos de facultades discrecionales debe encuadrarse en
los lmites legales de libertad de apreciacin que la norma concede a la Adm.
Los fines de los actos adm: Son los resultados de los efectos perseguidos por
el rgano. Sera la valoracin del inters pblico que hace el rgano adm.
Todo vicio o desviacin en la finalidad de los actos dictados en ejercicio de
poderes discrecionales (que siempre ser una falsa interpretacin del inters
pblico) constituir una desviacin de poder.
La motivacin:
motivacin permite diferenciar discrecionalidad de arbitrariedad.
La discrecionalidad tcnica:
tcnica: es el ncleo duro de la discrecionalidad. Hace
mencin a los juicios valorativos que formulan por ej los tribunales de
oposiciones y concursos, siempre que se haya seguido el procedimiento
establecido y los criterios objetivos prefijados. Hutchinson









Hutchinson sostiene que en realidad debe tratarse a la discrecionalidad tcnica como un


lmite de la revisin judicial. Afirma que muchas veces cuando la Adm ejerce una
determinada actividad tcnica o cientfica no hace uso de de una actividad discrecional,
porque existe un componente tecnolgico que delimita la funcin con absoluta claridad
(una comisin de expertos encargados de seleccionar a los agentes pblicos en virtud
del mrito y la capacidad, no es para l una situacin de autntica discrecionalidad
aunque s un concepto lindero).
Para justificar una limitacin del control debe exigirse en estos casos una decisin
fundada en criterios de carcter tcnico o cientfico.
Salvo prueba en contrario, debe partirse de la imparcialidad y de los conocimientos de
los expertos que tienen conocimientos tcnicos o cientficos en la cuestin.
Hutchinson concluye que el control de los jueces habr de realizarse en estos casos en
base a nociones distintas de la sustitucin de la ponderacin tcnica (defectos en el
procedimiento, violacin de la igualdad, conceptos objetivamente comprobables - en el
caso de la seleccin de agentes: antigedad, ttulos - , cuando exista arbitrariedad,
desviacin de poder).
En definitiva, el tribunal debe hacer el control de juridicidad, verificando si se ha
cumplido con el contenido de las reglas tcnicas, de la experiencia, etc.)
Cassagne: La discrecionalidad tcnica, antiguamente sostenida por la doctrina italiana
(CAMMEO, PRESUTTI, RANELLETTI, etc.) no existe como tal.
Lo que si existe son decisiones administrativas basadas en juicios o reglas tcnicas.
Segn SESN, el fenmeno de la revisin judicial de las decisiones basadas en juicios
tcnicos es absolutamente factible.

Qu se entiende por juicio de oportunidad? En el campo doctrinario y en algunas


decisiones jurisprudenciales, se considera que son aquellas determinaciones del inters
pblico privativas de la Administracin (v.g. la eleccin del lugar para construir una obra
pblica). Y si bien, por lo comn, la decisin administrativa es, en tal aspecto,
discrecional, nada impide que sea reglada por la ley o por el propio reglamento que ella
hubiese dictado.
En definitiva, los juicios de oportunidad son objeto de control judicial en forma plena y
cuando traducen el ejercicio de poderes discrecionales los jueces se hallan facultados
para controlar la razonabilidad de la actuacin administrativa, an cuando la
arbitrariedad que exhiben no sea manifiesta.
manifiesta
Astilleros Alianza SA c/ Estado Nacional (PEN) s/ daos y perjuicios, Fallos 314:1202
(1991). La Corte sostuvo que la realizacin de una obra pblica configura el ejercicio de
una actividad discrecional por parte de la Administracin que se lleva a cabo en funcin
del mrito, oportunidad y conveniencia de aquella y que constituye el ejercicio de una
facultad que, como regla, excluye la revisin judicial, cuyo mbito queda reservado para
los casos en que la decisin administrativa resultare manifiestamente ilegal o
irrazonable, a la par que ocasione un dao a terceros que no sea susceptible de una
adecuada reparacin.
Prodelco, Fallos 321:1252 (1998). En este caso, la Corte aludi a la clsica
jurisprudencia del tribunal cuya sinttica formulacin postula que las razones de
oportunidad, mrito o conveniencia tenidas en cuenta por los otros poderes del Estado
para adoptar decisiones que le son propias no estn sujetas al control judicial.

En las potestades regladas basta comprobar si la Adm adopt la decisin prevista por la
norma, en las discrecionales puede decidir libremente respetando el ordenamiento
jurdico.
Los elementos reglados del acto, la apreciacin de hecho (supuesto habilitante), la
aplicacin de los principios generales del derecho, la interdiccin de la arbitrariedad
aparecen configurados previamente en el ordenamiento jurdico. No hay en ellos
discrecionalidad alguna y su inobservancia constituye simplemente una infraccin al
ordenamiento (arbitrariedad, desviacin de poder).
Los actos discrecionales pueden ser fiscalizados por entero, si bien en la sentencia el
juez debe reconocer que en dichos actos existe un ncleo decisional insusceptible de
ser
Al juez le est vedada la posibilidad de reformular una apreciacin de los hechos, de la
oportunidad o del tiempo de las decisiones de la Adm, por no corresponderle la funcin
de administrar por la va de suplir la voluntad de la Adm.
El juez no puede sustituir un juicio tolerable del administrador por otro igualmente
tolerable de l, ello implicara violar la divisin de poderes.controlado desde un criterio
jurdico.
Slo a partir de la norma expresa que la habilita se considera la legalidad, legitimidad o
juridicidad necesaria en el accionar administrativo. (como regla la actividad discrecional
le est prohibida).
Algunos Cdigos procesales excluyen expresamente el control de los actos dictados en
ejercicio de facultades discrecionales (art. 12 inc c) Catamarca, 27. inc a) de Salta y 868
inc. a) de San Luis,. Exclusin que debe entenderse como que el juez puede controlar
todo lo que haga a la juridicidad, debiendo abstenerse de substituir las soluciones de la
Adm en lo que hace a los elementos discrecionales del acto.