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Dino Carlos Caro Coria (Per) *

Superacin del pasado a travs


del Derecho Penal?
Sobre el proceso de reforma penal
y constitucional en el Per

I
1. La reforma del Derecho Penal es tan antigua como el Derecho Penal mismo. Con estas expresiones anunciaba Jescheck el gran movimiento internacional
de reforma que, desde la segunda mitad del siglo pasado y sin parangn en la historia, tiene lugar en orden a la renovacin de los sistemas penales,1 proceso que seguramente acompaar al desarrollo del ius puniendi durante muchos aos ms.2 En
ese contexto se aprob el vigente Cdigo Penal (CP) peruano de 1991, no como
iniciativa del Congreso de la Repblica o fruto del consenso de los diversos sectores de la sociedad, sino como decisin poltica del Poder Ejecutivo, a travs del
decreto legislativo n 635, en ejercicio de facultades delegadas. Es decir, como
producto de la renuncia del Poder Legislativo a regular los lmites penales de la
libertad constitucionalmente garantizada, prctica que ha imperado durante los ltimos once aos y que ha diezmado sensiblemente la reserva de ley derivada del
principio de legalidad 3 y por esa va la libertad.

* Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca (Espaa). Profesor de Derecho Penal y


Coordinador de la Maestra de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
1
Jescheck, Rasgos fundamentales del movimiento internacional de reforma del Derecho Penal, en La reforma del Derecho Penal, Barcelona, 1980, p. 9.
2
Roxin (Dogmtica penal y poltica criminal, Lima, 1998, pp. 440-446) augura que, pese a
todo, el Derecho Penal todava existir dentro de cien aos.
3
Urquizo Olaechea, El principio de legalidad, Lima, 2000, pp. 32-33.

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No es casualidad que las normas penales con mayores signos de arbitrariedad


entre 1990 y 2000 se hayan dictado bajo el ropaje de decretos leyes o decretos
legislativos, muchos contrarios al texto expreso y claro de la Constitucin y los
principales instrumentos de derechos humanos que vinculan al Estado peruano.4
Ello debe conducirnos a una revisin de la legislacin penal vigente, as como a
evaluar la necesidad de establecer constitucionalmente que la regulacin penal compete exclusivamente al Congreso de la Repblica o, ms an, como en el modelo de
la Constitucin espaola de 1978, que debe adoptarse mediante un qurum parlamentario calificado.5 De lege ferenda ya se plantea esta alternativa; el artculo 2 1
in fine del anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin de 5 de abril de 2002
establece que la materia penal deber regularse mediante ley orgnica, aprobada
por ms de la mitad del nmero legal de miembros de la cmara. De modo similar
aunque menos explcito, el artculo 51 1 del Proyecto de Constitucin de julio de
2002, que actualmente se debate en el Parlamento, establece: Slo por ley orgnica, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de los derechos fundamentales.6
2. An se impone una reforma urgente y parcial frente a esta legislacin que de
modo alguno puede estimarse en el estado actual como Carta Magna del delincuen-

Ministerio de Justicia, Restituyendo el Estado de Derecho, informe final de la Comisin de


Estudio y Revisin de la legislacin emitida desde el 5 de abril de 1992, Lima, 2001, pp. 33-46, 114118.
5
PNUD-Ministerio de Justicia del Per. De la exclusin a la confianza mediante el acceso a la
justicia, informe de la misin Fortalecimiento Institucional de la Justicia en el Per, indito, abril
2001, caps. III y IV. Dicha misin recomienda, como primera propuesta en materia de acceso a la
Justicia Penal una no injerencia en las decisiones parlamentarias relativas a derechos fundamentales.
Se considera que en la ltima dcada la direccin de la poltica criminal en el Per ha estado en manos
del Poder Ejecutivo, que ha gozado de amplias facilidades para influenciar en el proceso formulador de
normas en materia penal en claro detrimento del Parlamento. La legislacin penal especial, que desafortunadamente ha distorsionado todo el sistema penal, es el ejemplo ms claro de la tendencia, y se
concluye: Esta circunstancia contribuye a la formacin de una cultura autoritaria entre los ciudadanos
e impide un consenso de las fuerzas polticas y sociales. Fomenta la arbitrariedad y la servidumbre de la
legislacin penal a los intereses polticos. Por ello se recomienda incrementar la participacin y el
liderazgo del Parlamento en la elaboracin de normas penales tornando en imprescindible que aquellas
normas que afectan a derechos fundamentales de la persona, fueran de su exclusiva competencia.
6
Con ello se adopta el modelo de la Constitucin espaola de 1978, en la que la garanta de Ley
Orgnica deriva de los artculos 53.1 (Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo segundo
del presente ttulo vinculan a todos los poderes pblicos []) y 81.1 (Son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas []). Vase por todos
Berdugo Gmez de la Torre y otros, Lecciones de Derecho Penal, Parte general, 2 ed., Barcelona,
1999, p. 45.

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te 7 o ley del ms dbil.8 La ley n 27.421 de 7 de febrero de 2001 cre una nueva
Comisin Revisora del Cdigo Penal a fin de elaborar un Anteproyecto de Ley de
Reforma del Cdigo Penal. Esta decisin se incardin en una coyuntura especialmente turbulenta para el Derecho Penal peruano. La transicin poltica que se inici
en noviembre de 2000, tras diez aos de un gobierno seriamente distanciado de los
fundamentos democrticos ms elementales, ha despertado el deseo colectivo de recuperar la institucionalidad del Estado, inclusive a travs de los medios que dispensa
el control penal. As se aprecia, a travs del indito procesamiento de intocables
miembros de una red de corrupcin y abusos durante el gobierno de 1990 al 2000,
que incluy a altos funcionarios de todos los poderes pblicos, empresarios de importantes industrias y medios de comunicacin, o personas vinculadas al trfico de drogas, el lavado de dinero y el trfico de armas, cuando no a la grave violacin de los
derechos humanos, principalmente mediante la tortura y la desaparicin forzada.9
Muchos de estos ltimos actos sern quizs desvelados por la Comisin de la
Verdad, creada mediante el decreto supremo n 065-2001-PCM de 4 de junio de 2001
a fin de esclarecer el proceso, los hechos y responsabilidades de la violencia terrorista y de la violacin de los derechos humanos producidos desde mayo de 1980 hasta
noviembre de 2000, imputables tanto a las organizaciones terroristas como a los agentes
del Estado.10
3. Estas importantes iniciativas no deben orientarse sin embargo por el afn de
superar el pasado a travs del Derecho Penal, aunque no puede dejar de comprenderse, y slo eso, el deseo colectivo de prevencin general, cuando no de mera retribucin, frente a los graves delitos cometidos durante el perodo de 1990 a 2000, los
que recin desde fines de 2000 han venido investigndose en el Congreso de la Repblica, el Ministerio Pblico y el Poder Judicial, no siempre de modo articulado y con
resultados inicialmente satisfactorios pero actualmente inciertos.11
Pero ese sentimiento social contra la impunidad no deroga los fundamentos constitucionales del Derecho Penal; de all por ejemplo que algunos defensores de los
investigados, entre los que se encuentran importantes abogados como profesores universitarios, hayan calificado de inconstitucionales las normas que permiten, por ejem-

7
Parafraseando a von Liszt. ber dem Einfluss der soziologischen und anthropologischen
Forschungen auf die Grundbegriff des Strafrechts, en Strafrechtliche Aufstze und Vortrge, t. II,
Berln, 1970 (1905), p. 80.
8
Parafraseando a Ferrajoli, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, pp. 15 ss.
9
Vase Informe de la Procuradura Ad-Hoc, indito, Lima, junio de 2002.
10
J. E. Mndez, El derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos,
Debate Defensorial 3/2001, pp. 11 ss.; Defensora del Pueblo, Propuestas de la Defensora del Pueblo
para la instalacin de una Comisin de la Verdad en el Per, ibdem, pp. 313 ss.
11
Una valoracin preliminar de estos esfuerzos se aprecia en el libro que recoge las ponencias de
la I Conferencia Nacional Anticorrupcin, Lima 2001, vanse especialmente pp. 237 ss.

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plo, la detencin preliminar, la incautacin o el levantamiento del secreto bancario


desde la etapa fiscal, sin necesidad de descargo previo ni proceso judicial en curso
(ley n 27.379 de 21 de diciembre de 2000),12 conclusin quizs opinable en tanto la
ley exige control judicial y se acate que la Constitucin otorga al Ministerio Pblico la
misin de investigar el delito y reunir la prueba antes de ejercer la accin penal.13 La
trascendencia de estas investigaciones para la sociedad civil peruana ha despertado
incluso el inters de importantes juristas de la comunidad iberoamericana; por ejemplo, se ha prestado atencin a los lmites constitucionales de la actividad probatoria,
sostenindose que los videos y/o documentos obtenidos irregularmente constituyen
prueba prohibida a ser excluida del proceso penal por imperio de la Constitucin, que
protege la intimidad personal en el artculo 2.7.14
4. Si lo que se persigue es la superacin del presente perturbado por el pasado,
no debe perderse de vista que la actual alteracin de los bienes afectados no puede ser
eliminada mediante el Derecho Penal, especialmente si la pena no se concibe como
una irracional secuencia de dos males:15 el delito y la venganza de las vctimas. Una
sancin vinculada a la prevencin no se condice con un Derecho Penal de la coyuntura;16 de all que una reforma plena mediante un nuevo Cdigo Penal tal vez debe
esperar a establecer mediante el consenso los fundamentos de la actividad reformadora, de modo que se atienda no slo a los problemas urgentes, como los derivados de la
desordenada regulacin de los delitos de funcionario pblico, la completa derogacin
de las llamadas normas sobre seguridad nacional o los vacos del actual tratamiento
de los delitos socioeconmicos.
Debe prestarse importancia tambin a problemas que suelen pasar desapercibidos, como el rol de la vctima en la realizacin del injusto, la relevancia de las reparaciones espontneas y la tercera va del Derecho Penal o la posible necesidad de regular con mayor exhaustividad las reglas de individualizacin judicial de la pena y las
medidas de seguridad, aspectos tcnicos, sin duda, pero con enormes consecuencias
para la libertad constitucionalmente protegida.

12

Crticamente, Reyna Alfaro, Comentarios a la legislacin anticorrupcin, Lima, 2002, pp.


58-62. Favorable a los excepcionales fundamentos de esta regulacin, R. A. Pea Cabrera, Comentarios a la legislacin anti-corrupcin, Lima, 2002, pp. 22-23.
13
San Martn Castro, Las medidas limitativas de derechos en la investigacin preliminar del
delito, Gaceta Jurdica, 86/2001, pp. 9 ss.
14
Ampliamente sobre este problema, San Martn Castro, Caro Coria y Reao Peschiera, Delitos de trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin para delinquir, Lima, 2002, pp.
86-100.
15
Jakobs, Superacin del pasado mediante el Derecho Penal? Acerca de la capacidad de rendimiento del Derecho Penal tras una fractura del rgimen poltico, ADPCP 1994, p. 138.
16
Roxin, Problemas actuales de la poltica criminal, en Problemas fundamentales de poltica
criminal y Derecho Penal, Mxico D.F., 2001, pp. 94-96.

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Del mismo modo, la ratificacin del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional 17 ha abierto el debate relativo a las medidas de implementacin que deben
adoptarse en el ordenamiento peruano.18 Como he puesto de relieve en otra parte,19
ello implica comprender los principales antecedentes y fundamentos dogmticos de
las reglas del Estatuto de Roma, tarea difcil porque la regulacin supranacional evidencia la asuncin de soluciones de compromiso entre el common law y los sistemas
continentales,20 responde a un modelo de fusin de las diversas perspectivas jurdicas implicadas en el funcionamiento de la Corte,21 con lo que nos ubica frente a
instituciones jurdicas novedosas en nuestro ordenamiento. Pues bien, aunque no se
cuenta en Per con un proyecto de Cdigo Penal Internacional como el que se viene
discutiendo en Alemania (VStGB-Entwurf), el Ministerio de Justicia ha anunciado
extraoficialmente el deseo de contar con un programa de implementacin del Estatuto
de Roma, lo que hasta donde alcanzo a ver deber contemplar un anlisis del ordenamiento penal y procesal penal, principalmente.
En efecto, desde el punto de vista penal material debe evaluarse, por ejemplo, la
congruencia entre el elemento de intencionalidad, el error de hecho y de derecho de
los artculos 30 y 32 del Estatuto de la Corte Penal Internacional (ECPI), con la delimitacin del dolo y las formas de error de tipo y prohibicin desde la perspectiva legal y
jurisprudencial peruana. Tambin debe estudiarse la posibilidad de asimilar las reglas
de la responsabilidad individual y del mando de los artculos 25 y 28 del Estatuto, a
las formas de autora y participacin y la regulacin de la omisin de nuestro CP, entre
otros aspectos relativos a la Parte general.
El anlisis de la Parte especial evidencia, por ejemplo, que los crmenes de lesa
humanidad, aunque pueden ser sancionados bajo otras figuras del CP y del Cdigo de
Justicia Militar (CJM), carecen de una previsin especfica en el ordenamiento peruano, pudiendo reconocerse vacos de punicin. La regulacin del genocidio, la tortura
y la desaparicin forzada requiere ser adaptada a los trminos del ECPI; otros vacos
de punicin se presentan en el apartheid o en torno a la clusula abierta del artculo
7.1.k del ECPI, que prohbe otros actos inhumanos de carcter similar. Mayor desa-

17
A travs de la resolucin legislativa n 27.517 de 16 de setiembre de 2001. El proceso de
ratificacin del Estatuto cont con el dictamen favorable de las Comisiones de Justicia (abril de 2001)
y de Relaciones Exteriores (mayo de 2001) del Congreso de la Repblica. Vase Defensora del Pueblo,
Corte Penal Internacional, Lima 2000, pp. 38 ss.
18
Vase la obra colectiva coordinada por E. Salmn, La Corte Penal Internacional y las medidas para su implementacin en el Per, Lima, 2001.
19
Vase en adelante Caro Coria, Prlogo, en Ambos, El nuevo Derecho penal internacional,
Lima, 2002 (en prensa), nos 5-6.
20
Ragus i Valls, El Tribunal Penal Internacional. La ltima gran institucin del siglo XX (I),
La Ley, 5289/2000, p. 4.
21
Laurenzo Copello, Hacia la Corte Penal Internacional: los aspectos penales del Estatuto de
Roma, Jueces para la Democracia, 38/2000, pp. 93-94.

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rrollo requieren los crmenes de guerra, que slo tienen importancia residual en el CP
y en el CJM, mientras que el crimen de agresin cuenta apenas con una regulacin
limitada en el CP.22 No menos relevantes son las necesidades de implementacin en el
terreno procesal penal; por ejemplo, para definir los alcances de la competencia complementaria (artculo 19 del ECPI) 23 o las reglas de cooperacin del Estado peruano
con la Corte Penal Internacional (CPI) (artculos 86 y ss.) en materia de detencin del
imputado (artculos 59 y 92 del ECPI), identificacin y bsqueda de personas u objetos, prctica de pruebas, interrogatorio de personas, notificacin de documentos, prctica de allanamientos y decomisos, entrega de registros y documentos, proteccin de
vctimas y testigos (artculo 93.1 del ECPI), as como otras formas de cooperacin.24
5. Una reforma parcial y urgente de la legislacin penal es un paso necesario
hacia la democratizacin del Derecho Penal vigente. Esta tarea tampoco es ajena a la
definicin de objetivos claros en el terreno poltico criminal, de modo que se superen
las todava visibles marchas y contramarchas del legislador, como se evidenci con la
derogacin, mediante la ley n 27.472 de 5 de junio de 2001, de la cadena perpetua
para los delitos de abuso sexual de menor del artculo 173 del Cdigo Penal,25 y la
casi inmediata reinstauracin de dicha pena por el propio Congreso a travs de la ley
n 27.507 de 13 de julio de 2001, producto de las campaas de opinin pblica contra la impunidad de los violadores enarbolada por sectores de la sociedad civil y
determinados medios de comunicacin.26
Tampoco parece casual que en junio de 2001 se publicara el Anteproyecto de
Ley que modifica la legislacin penal en materia de trfico ilcito de drogas y tipifica
el delito de lavado de activos 27 y durante cerca de un ao no se hayan debatido sus
alcances. Se proyect una reduccin de las sanciones en materia de trfico de drogas
y el traslado del lavado de dinero a una seccin nueva dentro de los delitos contra la
funcin jurisdiccional, bajo el nombre de lavado de activos y con sanciones que
oscilan entre los cuatro y los quince aos de privacin de libertad, renuncindose a la
cadena perpetua. A partir del arresto de Montesinos Torres el 23 de junio de 2001,

22

Caro Coria, La tipificacin de los crmenes consagrados en el Estatuto de la Corte Penal


Internacional, en La Corte Penal Internacional y las medidas para su implementacin en el Per,
op. cit., pp. 141 ss.
23
San Martn Castro, Los principios de legalidad penal y de complementariedad en el Estatuto
de la Corte Penal Internacional, ibdem, pp. 129 ss.
24
Villavicencio Terreros, Cooperacin de los Estados con la Corte Penal Internacional, ibdem,
pp. 218 ss.
25
Sobre la inconstitucionalidad de dicha sancin, vase Caro Coria y San Martn Castro, Delitos
contra la libertad e indemnidad sexuales, Lima, 2000, pp. 122-123.
26
Vase la exposicin de motivos de los proyectos de ley n 1895/2001 de 07-06-01, presentado
por el congresista Manuel Masas Oyanguren, y n 1900/2001 de 11-06-01, suscrito por el congresista
Luis Bernardo Guerrero Figueroa, en www.teleley.com.
27
Publicado como separata especial en el Diario Oficial El Peruano, 17 de junio de 2001.

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quien an se encuentra investigado, entre otros delitos, por lavado de dinero conforme a la regulacin vigente, no se defendi la necesidad de aprobar esta norma que,
como consecuencia de la retroactividad benigna, podra favorecer a dicho procesado
ante una eventual condena. Slo recientemente el Congreso de la Repblica, casi sin
debate parlamentario, ha aprobado la ley n 27.765 de 27 de junio de 2002 contra el
lavado de activos, derivando la regulacin de estas infracciones a la legislacin
complementaria.
6. Similares razones de coyuntura explican la repentina publicacin el 1 de julio
de 2001 de los Proyectos de Ley Orgnica de la Justicia Militar y de Cdigo de
Justicia Militar,28 en las postrimeras del llamado gobierno de transicin. Como se
sabe, en el Per las relaciones entre la jurisdiccin ordinaria y la militar son muy
sensibles, especialmente desde la inconstitucional definicin a favor de esta ltima de
la contienda de competencia en el caso de la Cantuta.29 La expansin de la jurisdiccin militar para el juzgamiento de civiles, en casos de terrorismo, traicin a la patria
o terrorismo especial, no encontraba ya lmites cuando se utiliz para controlar a ex
miembros de las fuerzas armadas o civiles que prestaban algn servicio para tales
fuerzas30 o, lo ms grave, para encubrir actos de miembros de stas en agravio de
bienes jurdicos no militares como la vida, la libertad o la integridad sicofsica, como
sucedi precisamente en los hechos de la Cantuta y Barrios Altos, que, como se sabe
y ha sido lugar comn en las dictaduras latinoamericanas,31 se pretendi dejar impunes mediante las leyes de amnista n 26.479 de 15 de junio de 1995 y n 26.492 de 2
de julio de ese ao. Estos preceptos son carentes de efectos jurdicos por ser incompatibles con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; as lo declara la
sentencia de 14 de marzo de 2001 de la Corte Interamericana de San Jos en el caso
Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros c. Estado peruano), que orden al Estado peruano investigar los hechos y establecer quines son los responsables de esas
graves violaciones de los derechos humanos.32 Ello ha motivado el inicio de mltiples
investigaciones judiciales, as como las actuaciones de la Comisin de la Verdad.33

28

Publicado como separata especial en el Diario Oficial El Peruano, 1 de julio de 2001.


Cubas Villanueva, La Cantuta. Crnica de la investigacin fiscal, Lima, 1998, pp. 215 ss.
30
Eto Cruz, Landa Arroyo y Palomino Manchego, La jurisdiccin militar en el Per, en Jurisdiccin militar y Constitucin en Iberoamrica. Lima, 1997, pp. 379 ss.
31
Ambos, Impunidad y Derecho Penal internacional. Un estudio emprico dogmtico sobre
Colombia-Bolivia-Per-Chile-Argentina, Medelln, 1997, pssim.
32
Defensora del Pueblo, Amnista vs. Derechos Humanos, Lima, 2001, pp.105 ss.
33
Pero a contracorriente, cabe llamar la atencin sobre la investigacin penal contra un grupo de
los oficiales militares que en abril de 1997 participaron en el llamado operativo Chavn de Huantar, que
puso fin al secuestro de varias personas por ms de cuatro meses en la residencia del embajador de
Japn en Lima, a cargo del grupo armado Movimiento Revolucionario Tupac Amaru (MRTA). A partir
de las investigaciones preliminares del Ministerio Pblico se afirma la presencia de indicios de ejecuciones extrajudiciales de aquellos terroristas que se habran rendido tras el rescate; ello condujo al
29

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Estos problemas subsisten en los citados proyectos. El de Ley Orgnica an


concibe el fuero militar como una extensin administrativa de las Fuerzas Armadas,
sin incardinarlo dentro de la organizacin del Poder Judicial, y cifra el concepto de
delito de funcin al margen de la necesidad de agravio a intereses estrictamente militares como plantea la doctrina,34 lo que tiene correlato en la Parte especial del Cdigo
de Justicia Militar, plagado de tipos que afectan bienes jurdicos protegibles en el
fuero ordinario o que sencillamente configuran meras infracciones administrativas.
Por lo dems, la Parte general del proyecto de Cdigo de Justicia se aleja de los
postulados bsicos relativos al hecho punible del Cdigo Penal, estableciendo criterios de imputacin tributarios de un Derecho Penal de autor o de la responsabilidad
objetiva, mientras que la regulacin procesal plantea la subsistencia del modelo inquisitivo en desmedro del acusatorio que debe regir en la jurisdiccin penal en general, lo
que incluye tanto la ordinaria como la militar, y por extensin la de menores.
La superacin de estas deficiencias implica una profunda tarea que debe incardinarse dentro de un amplio proceso de democratizacin y reforma de las Fuerzas Armadas y Policiales,35 el cual, ya con contramarchas, se encuentra an en sus inicios.
Es en todo caso significativo que el proyecto de Ley Orgnica del Poder Judicial,
actualmente en debate,36 establezca en el artculo 4 1, dentro de las Disposiciones
generales que deben orientar la actuacin del Poder Judicial, criterios de delimitacin de la jurisdiccin militar, es decir, para el juzgamiento de delitos directamente
vinculados con las funciones militares o policiales, y siempre y cuando afecten bienes
jurdicos exclusivamente castrenses o el orden disciplinario de las Fuerzas Armadas o
la Polica Nacional y no resulten agraviados civiles en situacin de paz. Ms ambi-

Fiscal a solicitar la detencin preliminar de los investigados, orden que decret el Poder Judicial, abriendo
con ello un amplio debate sobre la legalidad de la propia investigacin y de la medida de detencin.
Frente a ello, varios grupos parlamentarios han presentado entre el 15 y 16 de mayo de 2002 los proyectos de Ley de Amnista n 2.861, 2.865, 2.877 (este proyecto plantea la extensin de los alcances de la
Ley de Amnista n 26.479 de 15 de junio de 1995, con lo que parte de ratificar la vigencia de la misma
norma que fue declarada ineficaz por la Corte Interamericana de Derechos Humanos) y 2.895, para
poner fin a una investigacin seguida contra hroes nacionales (vase la seccin Proyectos y Legislacin en http://www.congreso.gob.pe). Ante ello, varias instituciones, como la Comisin de la Verdad
y la Defensora del Pueblo, vienen expresando su preocupacin por esta atmsfera de posible injerencia
poltica contra el debido juzgamiento de hechos graves que afectan los derechos humanos. Recientemente, sin embargo, a fines de agosto de 2002, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema ha decidido que estos sucesos debern ser juzgados en el Fuero Privativo Militar, desvinculndose con ello del
mandato constitucional del artculo 173 ab initio, que restringe la jurisdiccin castrense al conocimiento de delitos de funcin.
34
San Martn Castro, Derecho Procesal Penal, vol. I, Lima, 1999, pp. 103-105.
35
Caro Coria, Inters pblico, Derecho Penal y poder de Polica, en Gonzles (ed.), Ensayos
de inters pblico, Lima, 2002, pp. 246-249.
36
Proyecto de ley n 1667/2001-CR, publicado como separata especial en el Diario Oficial El
Peruano, 3 de enero de 2002.

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cioso es el anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin que en el artculo 227


restringe el mbito de la jurisdiccin militar frente a delitos estrictamente castrenses y
bajo la competencia de jueces militares que constituyen rganos especializados del
Poder Judicial, correspondiendo a la Corte Suprema revisar las resoluciones dictadas en esta jurisdiccin especial. En la misma perspectiva, el artculo 201 del Proyecto de Constitucin de julio de 2002 establece que Los miembros de las Fuerzas
Armadas en actividad que cometan delitos estrictamente castrenses estn bajo la competencia de jueces especializados del Poder Judicial, pudiendo la Corte Suprema
revisar las resoluciones de dichos jueces.
7. Si la coyuntura no permite acercarnos mucho ms a un Derecho Penal del
Estado social y democrtico de Derecho, conviene todava reflexionar sobre los fundamentos de la legislacin vigente (II) y los que deben imperar, en el actual contexto
de reforma constitucional, a travs del permanente proceso de reforma penal emprendido desde fines del 2000 (III).
II
8. Como he puesto antes de relieve,37 la recepcin del Derecho Penal europeo en
general, en varios momentos de la codificacin penal peruana, desde el siglo XIX y
hasta la actualidad, quizs no ha dejado de manifestarse como un simple desembarco
de textos o modelos,38 es decir, sin adaptarse las instituciones extranjeras a las exigencias y limitaciones de nuestro sistema jurdico y de la realidad nacional.39
Slo el Proyecto de Cdigo Penal de Manuel Lorenzo de Vidaurre, publicado en
Boston en 1828,40 se alej intencionalmente de la influencia del Cdigo Penal espaol de 1822 41 y adopt los modelos franceses e ingleses de la poca, en busca de un
derrotero propio para la elaboracin de un Cdigo original a partir del estudio y la
recepcin de las ideas europeas.42 Sin embargo, el retorno al Derecho peninsular oper con la puesta en vigor del Cdigo Penal boliviano, por orden del general SantaCruz,43 en el estado Sud-Peruano de la Confederacin Peruano-Boliviana, que tuvo
como fuentes el Cdigo espaol de 1822,44 inspirado en el movimiento de la Enci37
Caro Coria, Presentacin, en Serrano-Piedecasas Fernndez, Conocimiento cientfico y fundamentos del Derecho Penal, Lima, 1999, pp. XIV, XV.
38
Zaffaroni, Introduccin a la codificacin penal latinoamericana, en Los cdigos penales
latinoamericanos. Santa Fe de Bogot, 1994, pp. 38 y ss.
39
Hurtado Pozo, La ley importada, Lima, 1979, pp. 101 y ss.
40
De Vidaurre, Proyecto de Cdigo Penal, Arequipa, 1996 (1928).
41
Villa Stein, Derecho Penal, Parte general, Lima, 1998, p. 84.
42
Hurtado Pozo, Manual de Derecho Penal, Parte general, Lima, 1987, p. 106.
43
Cdigo Penal Santa-Cruz del estado Sud-Peruano, Ed. Oficial, Lima, 1836.
44
Para Bramont Arias (Derecho Penal, Parte general, Lima, 1972, p. 110), el Cdigo Santa
Cruz no era otra cosa que una edicin reformada del Cdigo espaol de 1822 tal vez mejor dicho,
mal reformada.

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clopedia y el movimiento codificador francs,45 el Cdigo Napolen de 1810 y el


Derecho histrico espaol.46 Este Cdigo rigi apenas entre el 13 de octubre de 1836
y julio de 1838, tras la cada de la Confederacin.
Posteriormente, el Cdigo Penal peruano de 1863 47 tuvo una marcada inspiracin en el Cdigo Penal espaol de 1848 reformado en 1850,48 el cual recibi a su vez
la influencia del Cdigo brasilero de 1830, inspirado en el Cdigo napolitano, como
ste en el francs de 1810.49 El texto de 1863 fue casi inmediatamente sometido a
proceso de reforma, anhelo avivado al expedirse en Espaa el Cdigo Penal de
1870,50 a travs de las Comisiones de 17 de marzo de 1871, de 18 de octubre de
1873 que elabor el proyecto de 1874,51 de 3 de julio de 1877 que escribi el
Anteproyecto de 187752 y la de 27 de enero de 1900 que produjo el Anteproyecto de 1900-1902.53 Estos proyectos mantuvieron la influencia hispana de la poca;
ninguno se materializ en texto legislativo, quizs porque no significaron un cambio
importante de las instituciones del texto de 1863,54 en cuya interpretacin concurrieron diversas concepciones ibricas como la doctrina expiacionista defendida por
Francisco Pacheco en el sentido eclctico de Rossi y enarbolada en nuestro medio por
Ricardo Heredia, la escuela alemana del Derecho Natural cimentada por Krause y
difundida por Ahrens y Roeder, y por Jos Silva Santisteban en Per, la reaccin
contra esta concepcin a cargo de Manuel Vicente Villarn y Juan Bautista de Lavalle,
as como el positivismo italiano acogido por Javier Prado Ugarteche y Oscar Miro
Quezada.55
9. En este contexto ideolgico se promovi la aprobacin del Cdigo Martua
de 1924, que recoge la experiencia codificadora helvtica expresada en los anteproyectos de agosto de 1915 y 1916 y del proyecto suizo de 1918.56 El antecedente
nacional inmediato del texto de 1924 es el proyecto de 1916, cuyo autor y ponente
fue Vctor M. Martua,57 en virtud del encargo establecido por la ley n 2.110 de 27
45

Hurtado, Manual, op. cit., pp. 106-107.


Cdigo Penal Santa-Cruz del Estado Sud-Peruano, cit., p. III; Villavicencio Terreros, Lecciones de Derecho Penal, Parte general, Lima, 1990, p. 73.
47
Cdigo Penal del Per, Ed. Oficial, Lima, 1862; R. Heredia, Lecciones de Derecho Penal
filosfico, Lima, 1884; Silva Santisteban, Derecho natural o filosofa del Derecho, Lima, 1884; Viterbo
Arias, Exposicin comparada y comentada del Cdigo Penal de 1863, 3 vols., Lima, 1900.
48
Zavala Loaiza, Sinopsis histrica de la legislacin penal en el Per, Lima, 1941, p. 31.
49
Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal, t. I, 4 ed., Buenos Aires, 1964, p. 760.
50
Zavala, op. cit., p. 58.
51
Bramont, op. cit., p. 113.
52
La reforma del Cdigo Penal, t. I, Lima, 1918, pp. 3 ss.
53
Ibdem, pp. 179 ss.
54
Bramont, op. cit., pp. 113-114.
55
Hurtado, Manual, op. cit., pp. 109-110.
56
Villavicencio, Lecciones, op. cit., p. 73; Bramont, op. cit., p. 116.
57
La reforma del Cdigo Penal, t. II, Lima, 1918, pp. 5 ss.
46

DINO CARLOS CARO CORIA - SUPERACIN DEL PASADO...

173

de enero de 1915. Este proyecto fue revisado por una Comisin en virtud de la ley
n 4.460 de 30 de diciembre de 1921 y aprobado sin discusin parlamentaria mediante la ley n 4.868 de 11 de enero de 1924.
El Cdigo Martua estuvo influido por el Cdigo italiano Zanardelli de 1889,
en cuanto a la sistemtica de tratar primero lo relativo a la ley penal, despus la sancin y finalmente las infracciones, as como respecto del sistema de penas privativas
de libertad paralelas. Tambin se aprecia la injerencia del proyecto Ferri de 1921 en el
tratamiento de la peligrosidad, el rgimen de prisin y la relegacin como medida de
seguridad para los multireincidentes especialmente peligrosos. Otras fuentes relevantes son el Cdigo argentino de 1922, el uruguayo de 1889 en la regulacin de las
faltas y el proyecto sueco de 1918 en el sistema de das-multa.58 No se renunci totalmente a la fuente hispana, como se observa por ejemplo en el tratamiento de las
causales de exclusin de responsabilidad penal y porque se conservaron ciertos elementos del Cdigo de 1863.59 En un grado mucho menor, se ha citado como fuentes
los proyectos de Servia de 1910 y de Suecia de 1916,60 as como el Cdigo Penal
holands de 1881 en cuanto a la aplicacin de la ley penal y el concurso de infracciones.61 Precisa Estuardo Nez que el texto peruano de 1924 recibi tambin una influencia nada irrelevante del anteproyecto alemn de 1909, as como de la doctrina y
de la ley germanas.62
Como se adelant, el Cdigo Penal de 1924 tuvo influencia predominantemente
helvtica; la distribucin de materias de la Parte general 63 y la clasificacin de los
delitos de la Parte especial son anlogas a las del Proyecto suizo de 1918,64 sin soslayarse el influjo de los anteproyectos de 1915 y 1916, al extremo de que se transcribieron disposiciones de aqullos casi literalmente, de forma que profesores e intrpretes
como Paul Logoz recurrieron a los comentarios suizos para entender el Derecho vigente en el Per.65
El Cdigo Martua incorpor novedosas instituciones penales, principalmente
en la Parte general, en materia de penas y reglas de imputacin. En la misma lnea de
los proyectos suizos antes citados, se adopt la orientacin pluralista o eclctica de la
poltica criminal, entre los extremos de la concepcin clsica derivada del modelo del
58

Hurtado, Manual, op. cit., p. 111.


Ibdem, pp. 110, 126.
60
Jimnez de Asa, Derecho Penal de la Repblica del Per, Lima, 1987 (1926), p. 45; Altmann
Smythe, Resea histrica de la evolucin del Derecho Penal, Lima, 1944, p. 248.
61
Benites Snchez, Derecho Penal peruano, Lima, 1952, p. 19; Hurtado, Manual, op. cit.,
p. 111.
62
Nez, La influencia alemana en el Derecho peruano, Lima, 1937, pp. 29-31.
63
Hurtado Pozo, Linfluence de la lgislation pnale suisse sur le Code pnal pruvien (partie
gnrale), Bienne, 1972, pssim.
64
Bramont, op. cit., p. 115.
65
Jimnez de Asa, Tratado, op. cit., p. 1205.
59

174

ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2003

Cdigo Penal italiano de 1889 y los postulados de la escuela positivista expresada en


el proyecto Ferri de 1921.66 Sin embargo, ello no denota que la reforma penal de 1924
estuviera determinada por un cambio en la concepcin jurdica nacional. La recepcin
de las fuentes extranjeras se redujo casi a la importacin de normas forneas, no fue
producto de la evolucin interna de la legislacin y las ideas penales existentes en el
medio, ni una respuesta adecuada a las condiciones de nuestro pas; de all que para
Hurtado el Cdigo es comparable con un mosaico asimtrico elaborado con diversos materiales, cuyo nico factor comn se cifra en su procedencia del Derecho
eurocontinental.67 Pero lo ms grave de todo radic en que dicha forma de legislar
determin un profundo distanciamiento de la norma penal frente a la realidad, como
dijera Manuel G. Abastos, el raro destino del cdigo Martua ha sido envejecer sin
haber sido aplicado ni suficientemente estudiado.68
Pese a ello, el Cdigo de 1924 fue valorado por los penalistas ms importantes
de la poca como un texto muy avanzado.69 Bien puso de relieve Jimnez de Asa:
El Cdigo peruano pertenece a la escuela Poltico criminal, en su sector ms
avanzado, por la dualidad de los medios puestos en la lucha contra el crimen penas y
medidas de seguridad []; pero por la acogida de la sentencia indeterminada, incluso
para ciertas penas, y por la ideologa que preside la nueva ley, se aproxima al Proyecto
italiano, hijo del reciente sesgo jurdico dado por la escuela positivista [] En suma, el
Cdigo del Per puede figurar entre los ms avanzados documentos legislativos y es
uno de los hechos ms importantes de la legislacin penal contempornea.70

10. No es extrao entonces que tan solo un ao despus de la entrada en vigor


del Cdigo Martua, mediante la ley n 5.168 de 31 de julio de 1925 se cre una
Comisin integrada por ngel Gustavo Cornejo y Plcido Jimnez, con el objeto de
proponer las necesarias reformas de la legislacin penal, propuesta que se concret en
el proyecto de 1928.71 Tal como previ en su momento Jimnez de Asa,72 ste no
slo fue una revisin del texto de 1924 sino un modelo diferente en los principios
generales y los delitos en particular.73
Los posteriores intentos de reforma penal se remontan a 1965. Durante el primer
gobierno de Belaunde Terry se cre, mediante el decreto supremo n 136-AL de 25 de
marzo, una Comisin encargada de revisar el Cdigo de 1924, que fue presidida por
Torres Malpica e integrada por penalistas importantes como Bramont Arias, Roy Fre66

Hurtado, Manual, op. cit., p. 113.


Hurtado. La ley, op. cit., p. 125.
68
Ibdem, p. 126.
69
Kunicka-Michalska, La reforma del Derecho Penal en el Per y sus antecedentes, Actualidad Penal 9/1995, p. 107.
70
Jimnez de Asa, Derecho Penal, op. cit., p. 72.
71
Proyecto de Cdigo Penal, Lima, 1928.
72
Jimnez de Asa, Derecho Penal, op. cit., pp. 73-74.
73
Villavicencio, Lecciones, op. cit., p. 74.
67

DINO CARLOS CARO CORIA - SUPERACIN DEL PASADO...

175

yre y Pea Cabrera. Esta Comisin produjo, ya durante el gobierno militar de Velazco
Alvarado, el anteproyecto de 7 de junio de 1972, texto que mantuvo los postulados
bsicos de 1924 y se orient a controlar los excesos de la dictadura militar,74 razn por
la que quizs no pudo cobrar vigencia.
11. El programa penal de la Constitucin de 1979 puso en vigor un conjunto de
garantas no tenidas en cuenta durante el rgimen militar de 1968 a 1980.75 La Constitucin no reclamaba necesariamente la aprobacin de un nuevo Cdigo Penal, pese
a lo cual a partir de 1984 se emprendi la tarea prelegislativa, dadas las limitaciones
de las reformas operadas desde 1980, la falta de un programa de poltica criminal
integral y viable76 y la euforia del movimiento internacional de reforma penal gestado desde el Proyecto Alternativo alemn de 1966, pero cuya fuerza no pudo percibirse en Latinoamrica sino hasta principios de los aos ochenta. A la mitad de dicha
dcada ya adverta Prado cmo en los anteriores quince aos se haba desarrollado
un consenso en cuanto a diagnosticar y aceptar la necesidad de reformar el Cdigo
Martua o, cuando menos, de actualizar sus normas.77 Sin embargo, la tarea reformadora sera ms bien desordenada, al extremo de que una Comisin no haba siquiera publicado sus propuestas y ya otra haba sido nombrada para los mismos fines.
Una orientacin conservadora prim en nuestros primeros proyectos de Cdigo
Penal de la democracia, de septiembre y octubre-noviembre de 1984, agosto de
1985 y marzo-abril 1986, influidos por la inercia del Cdigo de 1924 y el tecnicismo
de la Parte general del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica,78 cuya redaccin se
concluy en So Paulo en 1971 79 y estuvo inspirada a su vez, entre otras fuentes, por
el Proyecto Oficial alemn de 1962.80 Otras fuentes importantes de estos primeros
textos se concretan en el Cdigo colombiano de 1980 y el brasilero de 1984.81 El
proyecto de setiembre de 1984,82 pese a ser el fruto de tres aos de trabajo de la
Comisin creada mediante la resolucin suprema n 070-81-JUS de 8 de setiembre de
1981, manifest una conformidad general con el estado de la legislacin penal, manteniendo casi todas las instituciones de la Parte general y de la Parte especial y propo74
Pea Cabrera, Tratado de Derecho Penal. Estudio programtico de la Parte general, 3 ed.,
Lima, 1999, pp. 164-165.
75
Prado Saldarriaga, Derecho Penal y poltica. Poltica penal de la dictadura y la democracia
en el Per, Lima, 1990, pp. 50-58.
76
Hurtado, Manual, op. cit., pp. 72 y ss., 85 y ss.
77
Prado Saldarriaga, Poltica criminal peruana, Lima, 1985, p. 271.
78
Especialmente en las propuestas de 1984, Villavicencio, Lecciones, op. cit., p. 73, n. 68.
79
Grisola, Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica, Parte general, t. I, t. II vol. 1 y t. II vol. 2,
Santiago de Chile, 1973; Bustos Ramrez y Valenzuela Bejas, Derecho Penal latinoamericano comparado, t. I, Parte general, Buenos Aires, 1981, pp. 1 y ss.
80
Zaffaroni, Introduccin a la codificacin penal latinoamericana, en Los cdigos penales
latinoamericanos, 1, Santa Fe de Bogot, 1994, pp. 106-107.
81
Prado, Poltica criminal, op. cit., p. 272; Hurtado, Manual, op. cit., p. 86.
82
Diario El Peruano, 3 al 5 de setiembre de 1984.

176

ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2003

niendo ligeras modificaciones a fin de adaptar el Cdigo a los postulados bsicos de


la Constitucin. Muy al margen estuvieron las reflexiones poltico-criminales; como
era tradicin en nuestro medio desde el siglo XIX, no se cuestion la eficacia de la
regulacin de lege lata ni se diagnosticaron las dificultades de su aplicacin en nuestra realidad. La no publicidad de una exposicin de motivos o actas de los trabajos
preparatorios es representativa de esta orientacin.
Los proyectos de octubre-noviembre de 1984 83 y agosto de 1985,84 tampoco
acompaados de explicacin alguna, fueron producto de la Comisin Revisora creada mediante la ley n 23.859 de 5 de julio de 1984, la misma que otorg facultades
delegadas al Poder Ejecutivo para aprobar un nuevo Cdigo Penal, pretensin que no
se materializ ante la ausencia de una coyuntura favorable. El primero de estos proyectos fue elaborado en el tiempo rcord de tres meses y das; prcticamente se limit
a reproducir las discutibles disposiciones del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica,85 estando ausente en tan sumario periodo la definicin de metas poltico-criminales. Como advirti Prado, era necesario desarrollar un mnimo de investigacin criminolgica y tratar de consensuar las bases o principios que deban inspirar la Parte
general y la definicin del catlogo de delitos, entre ellos los principios de legalidad y
reserva, mnima intervencin, lesividad, resocializacin, culpabilidad, humanidad,
ultima ratio penal, entre otros,86 principios cuyo asidero constitucional poda admitirse en el marco de la Carta de 1979. La propuesta de agosto de 1985, derivada de la
misma Comisin, no es sino la de octubre-noviembre de 1984 con algunas enmiendas.87 Bien ha criticado Hurtado que su defecto principal, al igual que su fuente bsica, el Cdigo de 1924, fue su excesiva pretensin de perfeccionismo tcnico y terico; la preocupacin de los autores no fue de poltica criminal, no cuestionaron la
efectividad de la ley vigente ni trataron de sustituirla por una ms pragmtica y adecuada a nuestra realidad.88
La Comisin Consultiva del Ministerio de Justicia, creada mediante la R.M.
n 193-85 de 31 de julio de 1985, que elabor el proyecto de marzo-abril de 1986,89
tuvo como principales insumos los proyectos de octubre-noviembre de 1984 y agosto
de 1985, por lo que reprodujo los defectos antes mencionados. Esta propuesta fue
especialmente debatida en el seno de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,90 oportunidad en la que Zaffaroni puntualiz que un nuevo Cdigo Penal peruano
83

Diario El Peruano, 20 y 30 de octubre de 1984, 3 y 4 de noviembre de 1984.


Diario El Peruano, 19 a 21 de agosto de 1985.
85
Prado, Derecho Penal, op. cit., p. 63.
86
Prado, Poltica criminal, op. cit., pp. 275-277.
87
Vase 4 de los Antecedentes de la Exposicin de motivos del Cdigo Penal de 1991.
88
Hurtado, Manual, op. cit., p. 86; vanse tambin pp. 87-90.
89
Diario El Peruano, 31 de marzo a 2 de abril de 1986.
90
Varios autores, Poltica criminal. Presupuestos cientficos para la reforma del Cdigo Penal, Lima, 1986.
84

DINO CARLOS CARO CORIA - SUPERACIN DEL PASADO...

177

tendra que inspirarse en una filosofa bien distinta de aquella a la que responden el
Cdigo vigente y el proyecto, basndose en un Derecho Penal de acto y no de autor,
debiendo la reforma tener en claro ciertos objetivos poltico-criminales.91 Por su parte, Sols Espinoza seal que la problemtica del delito deba analizarse desde una
perspectiva criminolgica y social, econmica y de la realidad peruana, sin dejar de
lado los aspectos normativos.92 Para Pea Cabrera era necesario trabajar ms intensamente la problemtica de las penas, su sistema y el respectivo correlato en el terreno
de la ejecucin penal,93 mientras que Villavicencio Terreros critic ms bien el abandono de la fuente helvtica en materia de delitos de peligro comn94 y Snchez Velarde evalu los problemas del proyecto vinculados a la despenalizacin.95
12. La ley n 24.911 de 25 de octubre de 1988, bien avanzado el gobierno del
Partido Aprista, ampli el plazo previsto por la ley n 23.859 en orden a que el Poder
Ejecutivo promulgara un nuevo Cdigo Penal mediante decreto legislativo. La nueva
Comisin Revisora tuvo como materia prima el proyecto de 1986 y estuvo integrada
por penalistas como Roy Freyre y Bramont Arias; en calidad de colaboradores participaron, entre otros, Pea Cabrera, Villavicencio Terreros, San Martn Castro y Prado
Saldarriaga. Esta Comisin public en primer trmino una propuesta de Parte general
en setiembre de 1989 96 y luego, al final del Gobierno de Garca, el proyecto completo
de Cdigo Penal en julio de 1990.97
Dichas propuestas eran ms acordes con las modernas tendencias del Derecho
Comparado, pero lo ms importante es que tomaron como punto de partida el reconocimiento de la profunda crisis del Derecho Penal y en especial de la ejecucin penitenciaria, as como las limitaciones de nuestra realidad, lo que condujo a la Comisin
a adoptar los presupuestos bsicos de un Derecho Penal de mnima intervencin, es
decir, los principios de culpabilidad, lesividad, prevencin, ultima ratio, entre otros.98
Entre las fuentes ms importantes cabe citar el proyecto de Cdigo Penal espaol de 1980, la propuesta alternativa de la Parte general del Grupo Parlamentario
Comunista de 1982, la propuesta de anteproyecto de Cdigo Penal espaol de 1983,
el texto refundido de Cdigo Penal espaol de 1944 reformado conforme a los principios constitucionales en 1983, el Proyecto Alternativo alemn de 1966 y la Parte
91
Zaffaroni, La Parte general del Proyecto de Cdigo Penal de abril de 1986, ibdem,
pp. 13-16.
92
Sols Espinoza. La delincuencia comn, poltica y de cuello blanco, ibdem, pp. 73-74.
93
Pea Cabrera, Presupuestos cientficos para la reforma del Cdigo Penal, ibdem, p. 96.
94
Villavicencio Terreros, Delitos de terrorismo en el Proyecto de Cdigo Penal, ibdem,
pp. 101-115.
95
Snchez Velarde, Despenalizacin en el Proyecto de Cdigo Penal de 1986, ibdem,
pp. 117-134.
96
Diario El Peruano, 9 setiembre de 1989.
97
Diario El Peruano, 17 de julio de 1990.
98
Exposicin de motivos del proyecto de 1990, pp. 7 ss.

178

ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2003

general del Cdigo Penal germano (StGB) que entr en vigor el 1 de enero de 1975, el
Cdigo Penal brasilero de 1984, de Portugal de 1982, de Colombia de 1980, el Proyecto de Cdigo Penal argentino de 1987, as como el Proyecto peruano de 1986 y el
Cdigo Martua de 1924.99
El retorno a las fuentes espaolas y la intensificacin de la influencia alemana
son especialmente visibles en la Parte general publicada en 1989, donde por ejemplo
se introducen las clusulas alemanas de la omisin (artculo 18) y de la actuacin en
lugar de otro (artculo 32), tambin recogidas en las fuentes hispanas, se renuncia a
los conceptos de tentativa y frustracin por normas acordes con los criterios germanos de tentativa inacabada y acabada (artculos 21 ss.). La influencia espaola se deja
sentir ms claramente por ejemplo en el tratamiento de las consecuencias accesorias
para la persona jurdica (artculo 105), inspirado en el anteproyecto de Cdigo Penal
espaol de 1983.
Este tecnicismo de la Parte general, claramente advertido en la exposicin de
motivos del texto de 1990,100 no imper en la Parte especial, publicada ese ao. Si
bien el proyectista tuvo la iniciativa de modernizar el catlogo de delitos y codificar la
ya profusa legislacin complementaria, se enfrent al viejo problema de concretar
tipos penales acordes con los principios limitadores del ius puniedi derivados de la
Constitucin y en muchos casos anunciados en la Parte general. De un lado se descriminalizaron figuras delictivas que ya haban sido cuestionadas por la doctrina nacional, fuera por desuso como el duelo o la piratera, por establecer reglas de responsabilidad objetiva como la figura de la ria o por desvincularse del principio
de lesividad segn se observaba en el adulterio. Asimismo, no puede soslayarse
el valor de incorporar figuras modernas como el homicidio por piedad, el genocidio,
los delitos contra la intimidad, los delitos laborales, el fraude en la administracin de
sociedades mercantiles o cooperativas, los delitos econmicos o los delitos ambientales. Pero llama la atencin que la propia exposicin de motivos declara el distanciamiento de una concepcin moral del Derecho Penal,101 mientras en los delitos sexuales se consideran como bien jurdico las buenas costumbres y el honor sexual.
Un aspecto especialmente problemtico durante la coyuntura de 1990 era el tratamiento del terrorismo. El proyectista mantuvo el ncleo de conductas previstas en
la legislacin anterior, pero recurriendo a penas graves de hasta veinticinco aos de
privacin de libertad, que contrastaban con la orientacin resocializadora que se pretenda dispensar a la pena.102 Otra propuesta polmica fue la descriminalizacin del
aborto por indicacin tica y eugensica (artculo 120 numerales 2 y 3), lo que produ99
Villavicencio, Lecciones, op. cit., p. 74, n. 69; tambin la Exposicin de motivos del
Cdigo Penal peruano de 1991, pssim.
100
Exposicin de motivos del proyecto de 1990, p. 10.
101
Ibdem, p. 7.
102
Ibdem, p. 8.

DINO CARLOS CARO CORIA - SUPERACIN DEL PASADO...

179

jo una importante reaccin contraria de los sectores conservadores de la sociedad y de


la Iglesia Catlica, al extremo que al aprobarse el Cdigo Penal de 1991 tuvo que
preverse una sancin simblica de hasta tres meses de privacin de libertad para estas
conductas (artculo 120).
Estos aspectos problemticos de la Parte especial, presentados slo a modo de
ejemplos, son representativos de un elemento comn que ha acompaado a la reforma penal peruana de los ltimos decenios: no se trata de la politizacin del proceso de
seleccin de conductas punibles y sus sanciones, factor sin duda inevitable en toda
labor vinculada a la Parte especial y hasta quizs deseable en tanto se observen determinados parmetros poltico-criminales,103 sino la adopcin de soluciones penales
para resolver problemas puramente coyunturales, para atender las demandas del momento o acallar las exigencias de la opinin pblica, incluso recurriendo a tipificaciones ayunas de lesividad.
Antes bien, la propuesta de 1990 merece sin lugar a dudas una valoracin positiva: por primera vez se aprecia claramente un proyecto tcnico, comprometido con la
necesidad de establecer una legislacin penal ms acorde con la realidad social del
pas, que guarda mayor celo frente a las fuentes extranjeras y que en general es consecuente con los presupuestos poltico-criminales previstos en la Constitucin.
13. El Proyecto de Cdigo Penal de enero de 1991,104 publicado sin exposicin
de motivos, fue el producto de la Comisin Revisora creada durante el primer gobierno del grupo poltico Cambio Noventa, mediante la ley n 25.280 de 30 de octubre de
1990, que deleg facultades en el Poder Ejecutivo para promulgar en el plazo de 90
das un nuevo Cdigo Penal. La Comisin estuvo integrada por miembros de las
Cmaras de Senadores y de Diputados y de diversas instituciones del pas, entre cuyos penalistas destacaban Mndez Jurado, Portocarrero Hidalgo y Luis Bramont Arias,
mientras que Pea Cabrera intervino como colaborador. Esta propuesta no es ms que
una revisin del proyecto de 1990; por un lado se mantuvo casi intacta la Parte general, a la que se incorpor un Ttulo preliminar, como en el proyecto de 1986, a fin de
consagrar los principales principios reguladores del ius puniendi. De otro lado, la
Parte especial acentu la lnea sobrecriminalizadora en materia de trfico de drogas y
terrorismo, sin superar los principales problemas del texto de 1990, en especial el
relativo a ser consecuente con el principio de lesividad. El plazo fijado por la ley n
103
Ibdem, p. 10. Como bien advirti la Comisin Revisora de 1990: La Parte General tiene una
reconocida dimensin jurdico-filosfica que compete fundamentalmente precisar a los expertos, no as
la Parte Especial que demanda, ms bien, decisiones polticas que implican, consecuentemente, apreciaciones poltico criminales que deben ser convenientemente aceptadas por una Comisin Codificadora o
Revisora. No olvidemos que la Parte Especial de un Cdigo Penal es el lugar en donde, con motivo de la
descripcin de las ilicitudes, se reactualizan, determinan, concretizan, reconsideran y complementan los
enunciados y cuantificaciones, segn el caso, contenidos en la Parte General y que se refieren al delito o
a sus penalidades.
104
Diario El Peruano, 20 de enero de 1990.

180

ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2003

25.280 fue ampliado por sesenta das ms por la ley n 25.350 de 10 de febrero de
1991, en virtud de la cual, sobre la base del proyecto de enero de 1991 y sin trmite
parlamentario alguno, se aprob el Cdigo Penal a travs del decreto legislativo n
635 de 8 de abril de 1991, aunque la publicacin de las normas se hizo secuencialmente el 8, 9 y 10 de abril.
14. Pese a los once aos de vigencia del Cdigo de 1991, es an difcil establecer una valoracin global en torno a una norma que, parafraseando a Manuel G. Abastos cuando calificaba el Cdigo de 1924, viene quizs envejeciendo sin haber sido
totalmente aplicada ni suficientemente estudiada. Seguramente varias de las consideraciones sealadas en torno a los proyectos de 1990 y 1991 son aqu relevantes, pero
no debe perderse de vista que varias normas y hasta captulos enteros del Cdigo de
1991 han sido reformados varias veces, sin quedar en ocasiones rastro del esbozo
original en el texto vigente. A ello se suma la extensa legislacin complementaria que
en muchos casos toma distancia de los principios poltico-criminales derivados de la
Carta Magna y que ha terminado por desvirtuar la pretensin codificadora que inspir
el proceso de reforma iniciado en los aos ochenta
El nuevo Cdigo fue recibido en 1991 con cierto fervor por la comunidad
jurdica nacional: se haba logrado la derogacin de un texto anacrnico alejado
del desarrollo penal de los ltimos setenta aos. Debe recordarse adems que la
euforia del movimiento de la criminologa crtica tuvo su auge en el Per entre
fines de los aos ochenta y principios de la primera mitad de los noventa, producto de la cual varios sectores de la comunidad jurdica expresaban un rechazo hacia
la legislacin vigente por derivar de procesos de criminalizacin selectivos y discriminatorios.105 No era entonces posible legislar de espaldas a la realidad; de all
que de la exposicin de motivos se deduzca que la reforma total del ordenamiento
penal no slo tuvo como fin adaptar el Cdigo al sistema poltico dibujado por la
Constitucin de 1979, sino tambin a las nuevas realidades de la sociedad peruana y a los avances que presentaban la dogmtica penal, la poltica criminal, la
ciencia penitenciaria y la criminologa.106 En tal sentido, como expresa el legislador en la exposicin de motivos: El Cdigo Penal persigue concretar los postulados de la moderna poltica criminal, sentando la premisa de que el Derecho
Penal es la garanta para la viabilidad posible en un ordenamiento social y democrtico de derecho, declaracin acorde con la regulacin de los principales principios limitadores del ius puniendi en el Ttulo preliminar, como los de legalidad,
lesividad, culpabilidad o proporcionalidad.

105

Yrigoyen Fajardo, Nociones bsicas sobre criminologa y sistema penal, en Separata de


Criminologa, n 2, Lima, 1990, pp. 5 ss.; Prado, Derecho Penal, op. cit., pp. 59 ss.; Caro Coria, La
proteccin penal del ambiente, Lima, 1995, pp. 51-91.
106
Kunicka-Michalska, op. cit., p. 112.

DINO CARLOS CARO CORIA - SUPERACIN DEL PASADO...

181

Al igual que en el proyecto de 1990, destacan como fuentes el proyecto de Cdigo Penal espaol de 1980, la propuesta de anteproyecto de Cdigo Penal espaol
de 1983, el Proyecto Alternativo alemn de 1966 y el Cdigo Penal germano (StGB),
el Cdigo brasilero de 1984 y el de Colombia de 1980, aunque cabe subrayar que el
legislador procur no repetir las fuentes extranjeras, sino que tom de ellas lo que
consider conveniente y, en algunos casos, mantuvo las normas nacionales.107
Como puede observarse desde la Exposicin de Motivos, el tecnicismo imper
en la Parte general, la misma que reprodujo casi totalmente las normas del proyecto
de enero de 1991 y por esa va las del proyecto de 1990. Aunque no es posible detallar
exhaustivamente las principales innovaciones, cabe al menos resaltar las siguientes: la
clusula de la omisin (artculo 13), la regulacin diferenciada del error de tipo y el
de prohibicin (artculo 14), el error de comprensin culturalmente condicionado
(artculo 15), las formas de tentativa y el desistimiento (artculos 16 ss.), el tratamiento diferenciado del estado de necesidad justificante y exculpante (artculo 20, numerales 4 y 5), el miedo insuperable (artculo 20.7), el consentimiento justificante (artculo 20.10), la actuacin en lugar de otro (artculo 27), la unificacin de las penas
privativas de libertad y la eliminacin de la reincidencia y habitualidad, las variadas
medidas alternativas a la privacin de libertad fuera de la condena condicional (reserva del fallo condenatorio, exencin de pena y conversiones) y las consecuencias accesorias para la persona jurdica (artculo 105).
La injerencia poltica en la Parte especial fue un factor decisivo en la sobrecriminalizacin del trfico de drogas y el terrorismo, como ya se adverta desde la propuesta de 1990. La modernizacin anunciada desde sta se materializ con la eliminacin
del duelo, la piratera o la ria, y con la incorporacin del homicidio por piedad, el
genocidio, los delitos contra la intimidad, los delitos laborales, el fraude en la administracin de personas jurdicas, los libramientos indebidos y delitos econmicos en
general. En cuanto a las sanciones, el legislador de 1991 intent ceirse al principio
de proporcionalidad segn la jerarqua de los bienes jurdicos, incluso en delitos especialmente sensibles para la opinin pblica, como los abusos sexuales, el secuestro o
el robo, orientacin que durara muy poco, especialmente hasta el autogolpe de Estado y la liquidacin del Parlamento el 5 de abril de 1992.
En suma, aunque provoc muchas crticas,108 el texto original del Cdigo Penal
de 1991 fue considerado un documento legislativo muy avanzado. Como indic en su
momento Kunicka-Michalska:
Recoge tendencias progresistas en la ciencia penal actual y, sin duda, constituye un
xito en la ciencia penal latinoamericana, as como un acontecimiento en el movimiento
de reforma penal contemporneo.109
107
108
109

Ziga Rodrguez, El nuevo Cdigo Penal peruano, ADPCP 1991, p. 516.


Ibdem, pp. 515-524.
Kunicka-Michalska, op. cit., p. 123.

182

ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2003

15. La contrarreforma penal se inici apenas siete meses despus de promulgado el nuevo Cdigo Penal. El decreto legislativo n 736 de 12 de noviembre de 1991
incorpor los artculos 296-A y 296-B a fin de sancionar el lavado de activos derivados del trfico de drogas o del narcoterrorismo, estableciendo penas que podan superar los veinte aos de privacin de libertad. ste y otros decretos legislativos aprobados por el Poder Ejecutivo a fines de 1991 fueron derogados mediante la ley n 25399
de 10 de febrero de 1992, hecho que, sumado a otros de mayor envergadura poltica,
marc un serio distanciamiento entre el Gobierno y el Congreso, en el cual la agrupacin poltica Cambio Noventa no gozaba de mayora.
Tal problema fue resuelto con el llamado autogolpe de Estado de 5 de abril
de 1992, que en definitiva marc un nuevo captulo en el desarrollo del Derecho
Penal peruano, porque hasta fines de ese ao se aprobaron mediante decretos leyes
normas especialmente draconianas, sin participacin alguna del Congreso que fue
disuelto de facto en abril, sobre todo en materia de terrorismo (decreto ley n 25475
de 6 de mayo de 1992), traicin a la patria (decretos leyes n 25.659 de 13 de agosto
de 1992, n 25880 de 26 de noviembre de 1992) 110 y lavado de activos (decreto ley
n 25.428 de 11 de abril de 1992), con sanciones de hasta cadena perpetua, cuya
vigencia se mantiene hasta la actualidad pese a los cuestionamientos levantados por el
Ministerio de Justicia desde 2001 111 y por organismos supranacionales como la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Con ello se ensombreci totalmente la
labor reformadora que haba tardado en madurar desde 1980.
Este nuevo Derecho Penal, de clara vocacin autoritaria, trajo consigo graves
violaciones de los derechos humanos, por los excesos en la lucha antisubversiva y por
la progresiva expansin de las reglas de la emergencia penal anclada en las concepciones de seguridad nacional de los aos setenta112 a otros sectores vinculados a
la delincuencia comn u ordinaria, como los delitos de secuestro, robo, abigeato o
violacin sexual. Esta violencia penal no fue debidamente detenida ni corregida por
el Congreso Constituyente Democrtico que funcion entre 1993 a 1995, ni por el
Congreso de la Repblica de 1995 a 2000. En estos periodos el Gobierno goz de
una clara mayora congresal y se observ ms bien la renuncia del Poder Legislativo a revisar la legislacin penal precedente, pese a que las razones motivadoras de
la emergencia penal haban cesado, al menos desde junio de 1995, cuando se pretendi amnistiar mediante leyes del propio Congreso a los autores de graves violaciones de los derechos humanos con el fin de consolidar la pacificacin y la reconciliacin nacional.
110

Crticamente, Prado Saldarriaga, Comentarios al Cdigo Penal de 1991, Lima, 1993, pp.
155 y ss.; Gamarra Herrera, Terrorismo. Tratamiento jurdico, 2 ed., Lima, 1996, pp. 25 y ss.; Rivera
Paz, Veinte propuestas de modificacin de la legislacin antiterrorista, Lima, 1999, pp. 5 y ss.
111
Ministerio de Justicia, op. cit., pp. 33 ss.
112
Prado, Derecho Penal, op. cit., p. 73.

DINO CARLOS CARO CORIA - SUPERACIN DEL PASADO...

183

Esta grave omisin parlamentaria permiti, por ejemplo, en 1996, entre otras
soluciones inconstitucionales, el otorgamiento de facultades de persecucin penal al
rgano Administrador del Tributo (artculo 7 del decreto legislativo n 813), es decir,
una suerte de oportunidad administrativa que permiti graves actos de persecucin
poltica y corrupcin nunca antes conocida, a travs de una jurisdiccin especializada,
integrada por jueces y fiscales nombrados en algunos casos desde el Servicio de Inteligencia Nacional de las Fuerzas Armadas (SIN), como se ha hecho pblico a travs de
los videos del caso Montesinos.
Esa jurisdiccin fue ampliada luego mediante una simple resolucin administrativa (n 744-CME-PJ de 23 de setiembre de 1998), emitida por un rgano inconstitucional, la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, creada mediante la ley n 26.546 de
21 de noviembre de 1995 para, con el pretexto de reformar y modernizar la administracin de justicia, someter el Poder Judicial a un control poltico directo. La citada
resolucin extendi la jurisdiccin penal tributaria para perseguir delitos comunes no
vinculados a lo tributario: estafas y defraudaciones patrimoniales, delitos contra la
funcin jurisdiccional y contra la fe pblica. Tal extensin concentr la persecucin
penal de hechos de relevancia penal empresarial en manos del SIN, desde donde se
extorsion a grupos empresariales y se persigui a quienes osaron ser desleales al
rgimen. Como si esto no fuera suficiente, otra resolucin administrativa (n 11482000-CME-PJ de 3 de junio de 2000) extendi ms el fuero penal-tributario, esta vez
para controlar las graves denuncias por actos de corrupcin de funcionarios en las
postrimeras del segundo gobierno de Fujimori, aunque quizs fue tambin diseada
ante la eventualidad de que se destapara la compra del cambio de bancada de congresistas de la oposicin electos para el periodo 2000-2005. Esto efectivamente ocurri
en setiembre de 2000, cuando, tras la difusin del famoso video Kouri-Montesinos,
una fiscal provincial en lo Penal Tributario resolvi no haber mrito a denunciar penalmente el hecho ante el Poder Judicial, decisin que finalmente no se impuso.
Tampoco pueden soslayarse, como parte de la obra penal del segundo mandato
del ex presiente Fujimori, normas netamente inconstitucionales, como la del delito de
contumacia (ley n 26.641 de 26 de junio de 1996) o la puesta en vigor en 1998,
nuevamente mediante el peligroso recurso a decretos legislativos, de las llamadas
normas sobre seguridad nacional que ampararon nuevas sanciones de cadena perpetua o la habilitacin de la jurisdiccin militar para el juzgamiento de civiles que
cometan delitos comunes como el secuestro o la extorsin (n 895 sobre terrorismo
especial de 23 de mayo, n 896 contra delitos agravados de 24 de mayo, n 898
contra la posesin de armas de guerra de 27 de mayo de 1998, n 899 contra el pandillaje pernicioso de 28 de mayo).113
113
Crticamente, Caro Coria, Seguridad ciudadana y Decretos de Emergencia, en Informativo Legal B, M & U, n 41, Lima, mayo de 1998, p. 1; Ugaz Snchez-Moreno, Grandes urbes e inseguridad ciudadana, en Seguridad ciudadana y Derechos Humanos, Lima, 1999, pp. 327 y ss.

184

ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2003

Este alejamiento radical de los presupuestos bsicos de la Constitucin durante


el periodo 1991-2000 a travs de la legislacin complementaria no dej de estar presente, aunque con menor intensidad, en la Parte general del Cdigo. De ello dan cuenta, por ejemplo, las normas que otorgaron capacidad penal a los menores de 16 aos,
exceso que slo fue corregido en 1995 mediante la ley n 26.447 de 21 de abril, que
la fij en 18 aos a travs de la modificacin del artculo 20.2 del Cdigo Penal y
promovi el debate sobre los fundamentos del Derecho Penal de menores, cuyas primeras lneas ofrece el proyecto de Ley Penal del Adolescente, de julio de 2001,114
aunque este proyecto tampoco expresa un sometimiento claro a los criterios y garantas de la imputacin penal, como plantea la doctrina penal contempornea.115 As, en
Espaa se ha promulgado la Ley Orgnica 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la
responsabilidad penal de los menores, la cual supera el comn deseo de acudir a una
lgica tuitiva o protectora del menor, que ms bien termina soslayando las garantas
para la imputacin. En el caso peruano, la reforma del Derecho Penal de menores
plantea varias alternativas, desde la construccin de todo un Cdigo Penal y Procesal
Penal para menores hasta la ms simple de establecer clusulas de remisin general a
los principios del Cdigo Penal y de Procedimientos que rigen los principios para
atribuir la infraccin al autor, independientemente de si el menor tiene culpabilidad,
una menor culpabilidad o una culpabilidad propia distinta de la construida para los
adultos. En todo caso, la ausencia de acuerdo dogmtico sobre la culpabilidad del
menor no debe significar la renuncia legislativa a trasladar, desde el punto de vista
poltico-criminal, las mismas garantas del Derecho Penal sustantivo al Derecho Penal del menor y establecer consecuencias, bsicamente, desde una perspectiva de prevencin especial.
Otra muestra de la direccin autoritaria en materia de Parte general deriva de la
ley n 27.024 de 25 de diciembre de 1999, que reform el artculo 22 del Cdigo
Penal para excluir la disminucin de la pena para los imputables restringidos de 18 a
menos de 21 aos de edad que hubieran cometido delitos sexuales, trfico de drogas,
terrorismo, terrorismo especial, atentados contra la seguridad nacional, traicin a la
patria o cualquier otro delito sancionado con cadena perpetua. Del mismo modo, se
reform el artculo 29 del Cdigo a fin de ratificar la cadena perpetua como pena en
nuestro ordenamiento y elevar el mximo permitido de la privacin de libertad temporal a 35 aos, modificacin que introdujo la 5 disposicin final del decreto legislativo n 896 de 23 de mayo de 1999.

114

Publicado como separata especial en el Diario Oficial El Peruano, 26 de julio de 2001.


Martnez Serrano, Principios sustantivos y procesales bsicos de la responsabilidad penal de
los menores establecidos en la LO 5/2000, en Ornosa Fernndez (dir.), La responsabilidad penal de
los menores: aspectos sustantivos y procesales, Madrid, 2001, pp. 19 ss.
115

DINO CARLOS CARO CORIA - SUPERACIN DEL PASADO...

185

16. La nueva Comisin Revisora del Cdigo Penal, creada mediante la ley
n 27.421 de 7 de febrero de 2001, tiene la misin de elaborar un Anteproyecto de Ley
de Reforma del Cdigo Penal y para ello se le otorg el plazo de 365 das tiles desde
la instalacin de la primera legislatura del ao 2001. La norma no precisa exactamente
si la Comisin debe elaborar una propuesta de nuevo Cdigo o, si acaso, ms bien una
propuesta de reforma urgente y parcial del Cdigo vigente, como sera conveniente.
La necesidad de superar los aspectos ms graves de la regulacin vigente demanda una reforma inmediata sobre la base de determinados principios constitucionales, como los de proporcionalidad de las penas, lesividad y legalidad, de modo
similar a la experiencia espaola cuando en 1983, tras la puesta en vigor la Constitucin de 1978 y una vez establecidas las bases del rgimen democrtico, se realiz una
reforma urgente del texto refundido del Cdigo Penal de 1973. Sin embargo y en
ello radica lo contradictorio de la prctica legislativa, la Comisin Revisora, pese a
contar con ao y medio de creacin, an no se ha instalado ni iniciado el trabajo
prelegislativo. Frente a ello no slo se tiene detenido el proceso de revisin sistemtica y urgente de la legislacin penal, sino que tambin dicha tarea viene siendo suplida
finalmente por el Congreso de la Repblica, el cual, a falta de un programa orgnico
de reforma penal, viene legislando desordenadamente y en muchos casos por razones
meramente coyunturales.
As, entre agosto de 2001 y agosto de 2002 se han puesto en vigor ms de 20
leyes de relevancia penal. Algunas son respuesta a un especfico problema social,
como da cuenta por ejemplo la ley n 27686 de 19 de marzo de 2002, que elev las
penas de los tipos de los artculos 283 y 315 del CP en casos de entorpecimiento al
funcionamiento de servicios pblicos y disturbios, norma aprobada como reaccin ante los mltiples reclamos populares que se ven en nuestro pas desde agosto
de 2001 y cuya eficacia es casi nula,116 como demuestran los recientes acontecimientos de Arequipa suscitados durante la segunda y tercera semana de junio de
2002 contra el proceso de privatizacin de dos empresas. Algo similar acontece con
la ley n 27.716 de 11 de mayo de 2002, que regula la fabricacin, importacin,
depsito, transporte, comercializacin y uso de productos pirotcnicos, aprobada tras
el grave incendio de la zona comercial Mesa Redonda en diciembre de 2001 y que
contempla en el artculo 7 nuevos tipos penales.
No ha sido posible articular coherentemente un proceso de reforma parcial y
urgente de la legislacin penal. Por ello debe insistirse en que el proceso de aprobacin de un nuevo Cdigo debe estimarse como una tarea de largo plazo; se requiere un
periodo importante para discutir los fundamentos de una regulacin alternativa,117
116

Caro Coria, Relevancia penal de los disturbios pblicos? Notas sobre la reforma penal
mediante la Ley N 27686, Legal Express 16/2002, p. 9.
117
Silva Snchez, Malos tiempos para la codificacin penal en Europa. A propsito del nuevo
Cdigo Penal espaol, Revista Peruana de Ciencias Penales 7-8/1999, pp. 271 ss.

186

ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2003

ms an teniendo en cuenta el actual proceso de reforma constitucional en el que


viene cobrando fuerza la necesidad de elevar al mximo nivel normativo determinados principios de carcter penal. As, el citado anteproyecto de Ley de Reforma de la
Constitucin introduce los Lmites de la potestad punitiva del Estado (artculo 2), la
Orientacin de la poltica criminal y penitenciaria (artculo 3), el Deber de investigacin de violaciones de derechos humanos (artculo 4), entre otras disposiciones
propias de un programa penal de la Constitucin. Asimismo, aunque el reciente Proyecto de Constitucin de julio de 2002 es menos explcito en el desarrollo de principios directamente vinculantes en materia penal, trae consigo importantes disposiciones como la garanta de Ley Orgnica (artculo 51 1) o la imprescriptibilidad de los
crmenes de lesa humanidad y de guerra (artculo 2.27), as como principios generales
vinculados al modelo de Estado que delinean el modelo penal constitucional.
No se trata entonces, como ha sido bastante comn en Per, de que una comisin ilustrada proponga una profunda reforma sin siquiera haberse sometido a debate
los principales problemas de la legislacin vigente frente a la realidad nacional, ni
alcanzado consenso sobre los diversos problemas de la Parte general y de la Parte
especial que reclaman la atencin del legislador. En esa direccin merece poner de
relieve, aunque sea de modo general, las principales tendencias de la doctrina penal
nacional, a fin de establecer esos grandes derroteros de lege ferenda.
III
17. La Parte general del Derecho Penal peruano no ha sido suficientemente
estudiada. Descontando el Manual de Hurtado Pozo118 o las Lecciones de Villavicencio Terreros,119 adaptados al Cdigo de 1924, se cuenta apenas con algunos
trabajos que inciden sobre todo en la explicacin de las normas del Cdigo Penal,
entre los que cabe citar los de Pea Cabrera120 y Villa Stein,121 o ms especficamente sobre la teora del delito, como el de Miguel Bramont-Arias.122 El desarrollo
monogrfico de los problemas dogmticos ms actuales no ha sido la nota comn
en nuestro medio. Recientemente ha empezado a adquirir importancia la problemtica de las consecuencias jurdicas del delito,123 mientras que temas especializados
como el de la imputacin objetiva o la Parte general del Derecho Penal econmico124 apenas empiezan a tratarse.
118

Hurtado, Manual, op. cit.


Villavicencio, Lecciones, op. cit.; tambin ha publicado comentarios a la Parte general en
su Cdigo Penal, 2 ed., Lima, 1997.
120
Pea Cabrera, Tratado, op. cit.
121
Villa Stein, op. cit.
122
Bramont-Arias Torres, Manual de Derecho Penal, Parte general, Lima, 2000.
123
Prado Saldarriaga, Las consecuencias jurdicas del delito en el Per, Lima, 2000.
124
Abanto Vsquez, Derecho Penal econmico, Parte general, Lima, 1997.
119

DINO CARLOS CARO CORIA - SUPERACIN DEL PASADO...

187

El desarrollo dogmtico de la Parte especial del Derecho Penal peruano no ha


sido ms fructfero: an se carece de comentarios sistemticos e integrales que analicen todas las normas del Cdigo y la extensa legislacin complementaria. Desde la
vigencia del Cdigo de 1991 se han publicado varios trabajos que analizan aspectos
especficos de la legislacin, principalmente en el plano hermenutico y exegtico,
muchas veces desligados de los irrenunciables fundamentos de la Parte general.125
Comentarios ms generales estuvieron primero a cargo de Pea Cabrera,126 cuyos
textos reflejan una importante influencia de la doctrina latinoamericana, obra continuada hasta la fecha por sus colaboradores ngeles y Frisancho, cuya orientacin es
glosar todas las normas del Cdigo de 1991.127 Tambin merece atencin el Manual
de Luis Bramont-Arias y Garca Cantizano,128 sostenido casi de modo exclusivo en la
doctrina espaola. Los nuevos problemas de la Parte especial casi no han sido tratados; temas vinculados al Derecho Penal econmico y empresarial,129 la delincuencia
organizada o las llamadas nuevas formas de criminalidad slo han merecido una atencin inicial. Se aprecia ms bien un inters por las figuras del Derecho Penal clsico
(homicidio, aborto, lesiones, robos, secuestros) y, a partir de la coyuntura de los ltimos meses, por los delitos de funcionarios pblicos.
Las publicaciones peridicas, entre las que cabe citar el Anuario de Derecho
Penal que dirige Hurtado Pozo desde 1988 y la Revista Peruana de Ciencias Penales, dirigida por Urquizo Olaechea desde 1993, contienen mltiples trabajos sobre la
Parte general y la Parte especial del Derecho nacional, algunos inclusive a cargo de
autores extranjeros. Recientemente, la Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia
Penales, editada por el Instituto Peruano de Ciencias Penales, presta atencin a una
tendencia importante en el Derecho Penal contemporneo: el funcionalismo sistmico de la Escuela de Bonn, del Prof. Gnther Jakobs, cuya difusin en Latinoamrica
y en el Per viene extendindose en los ltimos aos.
De otra parte, los trabajos criminolgicos, tras el auge de la criminologa crtica en
el pas hasta principios de la primera mitad de los aos noventa, se han limitado en los
ltimos tiempos a la reproduccin de los postulados generales del Derecho Penal mnimo, sin insistirse ms en la meta utpica, al menos en el estado actual del Derecho Penal

125

lvarez Caldern, Relaciones entre la Parte general y la Parte especial del Derecho Penal,

ADPCP 1993, pp. 1009 ss.


126

Tratado de Derecho Penal, Parte especial, t. II, II A, II B, III y IV, Lima, 1992, 1993, 1994,

1995.
127
ngeles Gonzles y Frisancho Aparicio, Cdigo Penal. Comentado, concordado, anotado,
t. I-IX, Lima, 1996-2000.
128
Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano, Manual de Derecho Penal, Parte especial, 4 ed.,
1998.
129
En esa perspectiva cabe citar el reciente trabajo de Reyna Alfaro, Manual de Derecho Penal
econmico, Parte general y Parte especial, Lima 2002.

188

ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2003

en el mundo, de la abolicin del sistema penal. Ello tampoco ha motivado un estudio


ms extenso del Derecho penitenciario, que contina siendo residual en el Per.
Finalmente y aqu radica un aspecto medular de toda reforma, a pesar de
que la reflexin poltico-criminal ha acompaado en general el discurso de los penalistas peruanos, en el ltimo decenio, y no obstante los once aos de vigencia del
Cdigo de 1991, no se ha planteado un debate profundo sobre el rol de la poltica
criminal en el trabajo dogmtico y en la interpretacin del Derecho Penal vigente.130
A las puertas de una reforma penal en el Per, ello nos ubica, mutatis mutandi, en una
situacin similar a la que condujo a la aprobacin del Cdigo Penal de 1924, en la que
imper el tecnicismo jurdico y el deseo de adaptar la legislacin fornea a las necesidades propias, pero sin tener en cuenta la realidad poltico-criminal del pas ni la
fuerza de la cultura jurdica nacional. A este hecho se suma que un sector de la doctrina peruana viene defendiendo la adopcin del mtodo funcional en el anlisis penal,
lo que justifica prestar atencin a las actuales orientaciones de este mtodo a fin de
identificar el rol de la poltica criminal, si es que se piensa todava, parafraseando a
Von Liszt, en un Derecho Penal como barrera infranqueable de la Poltica Criminal.131 En esa lnea de ideas, merece ponerse de relieve la recepcin en nuestro medio
de los aportes del Prof. Jakobs en la interpretacin del Derecho vigente.
18. En la presentacin de una coleccin de artculos de Jakobs publicados con
el ttulo Bases para una teora funcional del Derecho Penal,132 seal ya que la difusin y el conocimiento de su extensa obra es relativamente reciente en Latinoamrica
y especialmente en Per. La importancia de sta es indiscutible: Jakobs es reconocido
como uno de los juristas ms trascendentes en la ciencia penal contempornea,133
sobre todo por el desarrollo de un modelo funcionalista normativo del Derecho Penal
que expone principalmente en su Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grudlagen und die
Zurechnungslehre. Lehrbuch,134 ya traducido al espaol desde 1995 por Cuello Contreras y Serrano Gonzles de Murillo.135 A esta obra sobre la Parte general se suman
las mltiples contribuciones del autor orientadas establecer los fundamentos de una
teora funcional del Derecho Penal.

130

Una orientacin en ese sentido, vinculada a las reflexiones de Mir Puig sobre el Derecho
Penal en el Estado social y democrtico de Derecho, se aprecia en Castillo Alva, Principios de Derecho
Penal, Parte general, Lima, 2002.
131
Von Liszt, op. cit., p. 80.
132
Lima, 2000, pp. 11 ss.
133
En la recensin a la primera edicin de 1983 del Tratado de Derecho Penal de Jakobs, su obra
fue calificada por Roxin como el ms audaz y ms consecuente esbozo hasta ese entonces de un sistema
puramente teleolgico, con reflexiones originales que anticipaban los prximos treinta aos, NJW (1984),
p. 2270.
134
2 ed., Berln, 1991.
135
Derecho Penal, Parte general, Fundamentos y teora de la imputacin, 2 ed., Madrid, 1997.

DINO CARLOS CARO CORIA - SUPERACIN DEL PASADO...

189

Durante el desarrollo de ms de veinte aos de las tesis normativistas de Jakobs,


se aprecia una progresiva desvinculacin de la teora de los sistemas de Luhmann y un
acento en su raigambre hegeliana.136 Antes bien, desde sus inicios Jakobs tom distancia de la herencia ontolgica del finalismo, para dar paso a una (re)normativizacin
de los conceptos jurdico-penales conforme a la funcin que corresponde al Derecho
Penal y no de acuerdo con datos previos naturales o ajenos a la sociedad. A su juicio,
ella se concreta en el mantenimiento de la configuracin de la sociedad en cuanto
configuracin normativa, es decir que la misin del Derecho Penal es confirmar la
identidad social. Como precisa en el prlogo a la primera edicin de su Tratado
sobre la Parte general, la misin de la dogmtica penal se cifra en desarrollar las
proposiciones necesarias para reaccionar ante la infraccin penal como acto con significado, con contenido expresivo, mediante otro acto con significado. El objetivo es
la sistematizacin de Derecho Penal vigente en trminos normativos;137 se pretende
describir en un sistema normativo el funcionamiento de un determinado sistema de
imputacin; se trata de una concepcin que persigue separar poltica criminal y dogmtica penal, sin que ello deba valorarse, a juicio de sus seguidores, como prueba de
determinadas intenciones polticas.138
Este punto de partida conduce a mltiples consecuencias, entre las que cabe
destacar, por su trascendencia para todo el sistema del Derecho Penal, la concepcin
de la pena como medio de estabilizacin de las expectativas normativas. Dicho de
otro modo, la pena tiene como funcin el mantenimiento de la confianza en la vigencia de la norma, antes que perseguir otros efectos de carcter psicolgico-social o
psicolgico-individual que la punicin estatal tambin podra producir. No se trata en
consecuencia de dispensar proteccin a lo que clsicamente se conoce como bien
jurdico, sino de orientar la tutela hacia la estabilizacin de los preceptos normativos.139 Como puede apreciarse, esta concepcin normativa de la pena, y en general de
la propia misin del Derecho Penal, repercute directamente en el entendimiento de
aspectos tradicionalmente ligados a categoras sicolgicas, prejurdicas o lgico-objetivas, entre ellos los conceptos de accin y culpabilidad, pero tambin en la delimitacin de estructuras que surgieron como correctivos normativos, por ejemplo, la
imputacin objetiva o la autora.
Este camino de refundamentacin normativa de la teora jurdica del delito y del
mtodo dogmtico no ha sido valorado de forma homognea en la dogmtica penal.
En una perspectiva crtica, se ha sealado la necesidad de tomar en cuenta determina-

136

Silva Snchez, Consideraciones sobre la teora del delito, Buenos Aires, 1998, p. 28.
1 ed., Berln, 1983, pp. V-VI.
138
Surez Gonzlez y Cancio Meli, Estudio preliminar, en Jakobs, La imputacin objetiva,
Madrid, 1996, pp. 79-80.
139
Jakobs, Qu protege el Derecho Penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma?, en
Jakobs y Cancio Meli, El sistema funcionalista del Derecho Penal, Lima, 2000, pp. 43 ss.
137

190

ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2003

dos aspectos de la realidad del ser, las consecuencias poltico-criminales de las soluciones dogmticas en un marco crtico frente al sistema social y el presupuesto de un
Derecho Penal al servicio de la persona humana y no de la sociedad.140 Estas objeciones forman parte del debate actual y no han sido desatendidas por el autor, especialmente en su trabajo Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal
funcional.141 Jakobs ratifica la importancia de elaborar un sistema del Derecho Penal
capaz de responder a las necesidades de una comunicacin normativa sin por ello, a
su entender, instrumentalizar a la persona, a la cual concibe, en trminos tambin
funcionales, como la representacin de una competencia socialmente comprensible;
no como un ente capaz de ocasionar o impedir un suceso, sino como aqul que puede
ser responsable de ste.
En 1983 ya adverta Jakobs que al (re)normativizar no se trata de erigir sistemas
normativos al margen del contexto social, sino que los esfuerzos se orientan a un
Derecho Penal en el seno de una sociedad de estructura dada, sin que evidentemente
deba renunciarse a formular aspiraciones frente a la realidad.142 Precisamente por ello,
y bastante lejos de lo que en varias ocasiones se ha sostenido, una teora funcional del
Derecho Penal no es ontolgicamente compatible con un Derecho Penal del enemigo, que Jakobs cuestiona por oponerse a una sociedad de libertades.143 A juicio de
Surez Gonzles y Cancio Meli, la propia concepcin de Jakobs parte de un determinado sistema social cuyo pilar principal es el reconocimiento del status y de la esfera
del ciudadano; de all que sus posturas no son incompatibles con reflexiones polticocriminales o relacionadas con la legitimidad del sistema o de partes de ste.144
19. Estas aclaraciones son de suma trascendencia ante la progresiva recepcin
en nuestro medio del mtodo funcionalista normativo de Jakobs.145 La desordenada
expansin de la legislacin penal peruana, alejada en muchos casos de los lmites

140

Lderssen, El Derecho Penal entre el funcionalismo y el pensamiento vinculado a los principios europeos tradicionales. O adis al Derecho Penal europeo tradicional?, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, 9 (1999), pp. 65 ss.; Muoz Conde, Presente y futuro de la dogmtica
jurdico-penal, Revista Penal, 5 (2000), pp. 47-48.
141
En Bases para una teora funcional del Derecho Penal, op. cit., pp. 19 ss.
142
Op. cit., 1 ed., cit., p. VI.
143
Jakobs, La ciencia del Derecho Penal ante las exigencias del presente, Bogot, 2000, pp.
29-35.
144
Surez y Cancio, op. cit., pp. 80, n. 166, 81. Vase asimismo, Pearanda Ramos, Surez
Gonzlez y Cancio Meli, Un nuevo sistema del Derecho Penal, Lima, 1998, pp. 41 ss. Como seala
Garca Cavero (La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: criterios de
imputacin, Barcelona, 1999, p. 34, n. 44), no puede afirmarse que una visin funcionalista del Derecho tambin explicara una sociedad de demonios si sta funcionara, pues la descripcin del sistema
social debe conllevar los fundamentos valorativos que configuran la sociedad.
145
Vase Garca Cavero, op. cit., pp. 32 ss.; Villa Stein, op. cit., pp. 75, 189. Crticamente, Caro
Coria, Derecho Penal del ambiente, Lima, 1999, pp. 17 ss.

DINO CARLOS CARO CORIA - SUPERACIN DEL PASADO...

191

constitucionales del poder punitivo, como se ha descrito, no puede convalidarse a


travs de una concepcin funcional del Derecho Penal que, ms all de cualquier
esfuerzo por vincularla a determinados parmetros axiolgicos, se viene an estimando neutral o quizs compatible con cualquier sistema poltico-social.146 Que esta orientacin funcional no sea promotora de un Derecho Penal autoritario o del enemigo
quizs no es suficiente garanta para adoptarlo en la interpretacin de nuestro Derecho
Penal vigente, tarea necesitada de un indudable ingrediente valorativo147 que demanda, por el contrario, una no neutralidad poltico-criminal frente a regulaciones de lege
lata desvinculadas de la Constitucin y en un contexto social donde no se han superado las graves violaciones a los derechos humanos.
Ya en la presentacin del libro Conocimiento cientfico y fundamentos del Derecho Penal, del Prof. Serrano-Piedecasas,148 sostuve que la necesaria orientacin axiolgica puede dispensarla el mtodo funcionalista moderado, desarrollado principalmente por el Prof. Claus Roxin.149 l propone orientar el sistema del Derecho Penal
hacia las valoraciones de la poltica criminal, lo cual, frente a la perspectiva ontolgica heredada del finalismo, obliga a una amplia normativizacin de los conceptos, de
modo que se garantice la flexibilidad necesaria para hacer posibles las variaciones de
contenido en los conceptos, en funcin de los cambios valorativos o del equilibrio de
fines, lo que permitir avanzar hacia la construccin de un sistema abierto de orientacin teleolgica.150 De este modo puede plantearse una postura crtica frente a la
consideracin de la pena como medio de estabilizacin o integracin de las expectativas sociales, y especialmente ante la atribucin al Derecho Penal de una misin
protectora de la vigencia de la norma y no de bienes jurdicos merecedores y necesitados de tutela penal.
La perspectiva funcionalista moderada ubica pues a la dogmtica, tanto tiempo
difuminada entre pretensiones de una desmedida cientificidad o neutralidad que no
estaba en condiciones de ofrecer,151 en una posicin crtica frente al sistema social.
Por ese motivo, reflexiones poltico-criminales como el carcter de ultima ratio del
Derecho Penal, la funcin preventiva de la pena, el contenido valorativo-imperativo
de la norma penal, la fundamentacin material del bien jurdico-penal, entre otros,
146

Muoz Conde, Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo, Valencia, 2000, p. 72.
Hurtado Pozo, La interpretacin de la ley en el Derecho Penal, Derecho, 32/1974, p. 164.
148
Cit., pp. XII-XIII.
149
Roxin, Poltica criminal y sistema del Derecho Penal, Barcelona, 1972, pp. 15 y ss.; Poltica criminal y estructura del delito (Elementos del delito en base a la poltica criminal), Barcelona,
1992, pp. 9 y ss.; Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. I, 3 ed., Mnich, 1997, 7/III; Dogmtica penal, cit.,
pp. 25 y ss.
150
Silva Snchez, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, Barcelona, 1992, pp. 6869; Schnemann (comp), El sistema moderno del DP: cuestiones fundamentales, Madrid, 1991, pp.
31 y ss.
151
Silva Snchez, Aproximacin, op. cit., p. 71.
147

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ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2003

siempre desde el enfoque normativo de la Constitucin y los derechos humanos, son


de enorme trascendencia en el Per porque proporcionan los instrumentos dogmticos necesarios para confrontar nuestro propio expansionismo penal.
20. S frente a la huida al Derecho Penal no es conveniente una lectura neutral
del Derecho Penal vigente, ni de sus perspectivas de lege ferenda, de ello no se deduce un rechazo in limine o una satanizacin de lo funcional, como parece apreciarse
en algunos sectores de la doctrina hispanoamericana, hacia los fundamentos y soluciones dogmticas propuestos por la Escuela de Bonn. En muchos casos stos coinciden con los que se plantean desde otras perspectivas metodolgicas respecto de temas
especialmente complejos en la actualidad, como la imputacin objetiva, la imputacin subjetiva, la culpabilidad, la omisin o las formas de intervencin en el delito.152
Es ms, la renuncia a un Derecho Penal protector de bienes jurdicos, que ha
motivado las crticas ms severas contra Jakobs en la dogmtica espaola, sigue siendo un aspecto en franca revisin dentro del llamado moderno Derecho Penal 153 o en
las normas contra el crimen organizado.154 En estos sectores es lugar comn el recurso
a la tutela de bienes jurdicos colectivos, la sancin de comportamientos de peligro
abstracto, la criminalizacin de actos preparatorios o el tratamiento de la mera participacin delictiva como formas especiales de autora. No se trata de convalidar el Derecho vigente mediante el entierro del principio de lesividad, pero tampoco se puede ser
ajeno a una realidad legislativa en expansin frente a la cual el principio de exclusiva
tutela de bienes jurdicos desempea un rol casi imperceptible.
Slo la Escuela de Frankfurt y sus seguidores han planteado un retorno a un
viejo y mejor Derecho Penal liberal y, en consecuencia, la restitucin de la vigencia
del principio de lesividad, especialmente en sectores vinculados a la criminalidad
econmica.155 A juicio de Hassemer, el Derecho Penal debe reducirse al Derecho
Penal bsico, protector de bienes individuales y de determinados bienes colectivos
ante puestas en peligro graves y evidentes. Las restantes conductas sancionadas en
el moderno Derecho Penal pueden ser controladas mediante un Derecho de intervencin (Interventionsrecht) ubicado entre el Derecho Penal y el Derecho Sancionatorio
Administrativo, entre el Derecho Civil y el Derecho Pblico, con un nivel de garantas y sanciones menores que las del Derecho Penal.156

152
Vase Roxin, Jakobs, Schnemann, Frisch y Khler, Sobre el estado de la teora del delito,
Madrid, 2000, pp. 181 ss., el Informe sobre las discusiones de Silva Snchez.
153
Hassemer, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teora de la imputacin en
Derecho penal, Bogot, 1999, p. 20.
154
Hassemer, Lmites del Estado de Derecho para el combate contra la criminalidad organizada. Tesis y razones, Ciencias Penales, 9/1997, pp. 7 ss.
155
Vase ampliamente: Varios autores, La insostenible situacin del Derecho Penal, Granada,
2000, pssim.
156
Hassemer, Persona, op. cit., pp. 34-35.

DINO CARLOS CARO CORIA - SUPERACIN DEL PASADO...

193

Esta perspectiva de lege ferenda que reivindica la lesividad ha sido criticada por
Silva Snchez porque el Derecho Penal liberal del siglo XIX, que se pretende reconstruir ahora, en realidad nunca existi como tal. Sin embargo, tampoco se debe aceptar sin reparos el proceso de desnaturalizacin del sistema de garantas del Derecho
Penal, por lo que Snchez plantea la asuncin de un Derecho Penal de dos velocidades. Se puede salvaguardar el modelo clsico de imputacin y de principios para el
ncleo duro de delitos sancionados con pena privativa de libertad, mientras que en
sectores como el Derecho Penal econmico puede aceptarse una flexibilizacin controlada de las reglas de imputacin y de los principios poltico-criminales, principios
susceptibles de una acogida gradual, que no tienen que integrarse con la misma intensidad en los dos niveles de Derecho Penal,157 entre los que cabe incluir quizs el
principio de exclusiva tutela de bienes jurdicos.
Estas reflexiones son de corta data en nuestro medio.158 El principio de lesividad
tiene acogida expresa en el artculo IV del Cdigo de 1991 y en la jurisprudencia,159
pero no se ha reflexionado sobre la necesidad de realizar una revisin de la Parte
especial absolutamente consecuente con dicho principio,160 o mediante una flexibilizacin de ste, como propone Silva Snchez, o, ms radicalmente, renunciando a l
como baremo del Derecho Penal. Esta tarea es necesaria en sectores como los delitos
econmicos, donde es comn la criminalizacin de simples infracciones administrativas, lo que vulnera adems el principio de ne bis in idem; en el terreno de los delitos
sexuales es necesario todava excluir la tutela de valores morales como pudor sexual
o la sancin de lo obsceno; en los delitos de funcionarios pblicos hace falta identificar el inters protegido en los tipos de malversacin de fondos y de enriquecimiento ilcito, entre otros ejemplos de infracciones aparentemente ayunas de lesividad.
Tal vez advirtiendo este problema de las legislaciones contemporneas, considera Jakobs que puede intentar presentarse el Derecho Penal como proteccin de bienes
jurdicos, pero slo de modo bastante forzado, mientras que la teora del Derecho
Penal como proteccin de la vigencia de la norma demuestra su validez, segn el
autor, sobre todo en la teora de los fines de la pena: el hecho es una lesin de la
vigencia de la norma, la pena es su eliminacin.161 Con ello Jakobs remarca su raigambre hegeliana. En el marco de las teoras absolutas, ya Hegel haba sostenido que
157

Silva Snchez, La expansin del Derecho Penal, Madrid 1999, pp. 115, 116, 125.
Caro Coria, Sociedades de riesgo y bienes jurdicos colectivos, Thmis, 37/1998, pp. 195
ss.; Derecho Penal del ambiente, op. cit., pp. 5 ss.
159
SCS de 05-12-1994, exp. 3374-93-B. Resolucin de la Corte Suprema de 28-12-94, exp.
2900-94. SCS de 17-11-97, RN 5269-97. SCS de 20-04-99, RN 668-99.
160
Vase PNUD-Ministerio de Justicia del Per, op. cit. Dicha misin slo recomienda, como
segunda propuesta en materia de acceso a la Justicia Penal, una revisin de las penas, sobre todo en
materia de delincuencia comn, con el fin de acomodarlas a la importancia del bien jurdico protegido y
permitir la resocializacin. A corto plazo habra de derogarse la legislacin especial.
161
Jakobs, Qu protege?, op. cit., pp. 59-60.
158

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ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2003

el delito equivale a la negacin de la voluntad general, mientras que la pena es la


negacin de dicha negacin, es decir, la restitucin de esa voluntad general;162 de all
que el modelo de la prevencin general estabilizadora de la norma surja vinculado a la
retribucin penal.163
En todo caso y como ya se advirti, la insatisfactoria neutralidad del concepto
vigencia de la norma favorece ms bien el recurso a una orientacin funcional
moderada, de forma que la misin de una dogmtica jurdico-penal apoyada en
puntos de vista poltico-criminales podra consistir en el futuro en abrir la puerta a
la reforma de la legislacin penal, en tanto que tambin critique el Derecho Penal
vigente y el sistema social.164 Si durante mucho tiempo no hemos podido evitar,
parafraseando a von Kirchmann, que tres palabras rectificadoras del legislador
[conviertan] bibliotecas enteras en maculatura,165 una perspectiva dogmtica que
mira desde la poltica criminal podr convertirse en el baremo ms importante en la
reforma penal peruana permanentemente en curso y que se extiende al sector penal
militar y penal de menores.166
21. Esta orientacin no neutral debe reforzarse mediante la vinculacin a un
marco valorativo consensual y normativo como el impuesto por la Constitucin y el
sistema de derechos humanos.167 En efecto, la actual fundamentacin del Derecho
Penal deriva de su sujecin a los derechos humanos y la Constitucin,168 as como al
bagaje dogmtico que se ha construido sobre estos cimientos.169 Como precisan Berdugo y otros, existe amplio consenso en estimar que un poder del Estado como el
punitivo tiene que tener definidos sus fines y, por tanto, los postulados o principios de
su sistema de argumentacin y de aplicacin, tanto en fase legislativa como judicial, a
partir de la definicin y configuracin que de ese poder del Estado realiza la Constitucin.170 La Constitucin adopta pues un Programa Penal, es decir, un conjunto de
162

Mir Puig, Derecho Penal, Parte general, 5 ed., Barcelona, 1998, p. 47.
Silva Snchez, Aproximacin, op. cit., pp. 227-228. Berdugo y otros (op. cit., p. 26) estiman que estamos ante una actualizacin del pensamiento retributivo.
164
Muoz Conde. Presente y futuro, op. cit., pp. 50-51.
165
Von Kirchmann, Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, reimp. de 1960, p. 25.
166
Caro Coria, Lineamientos actuales y perspectivas de la poltica criminal en el Per, CEAS,
Lima, 2002 (en prensa).
167
Ollero Tassara, Derechos humanos y metodologa jurdica, Madrid, 1989, pp. 149 ss., 213 ss.
168
Ziga Rodrguez, Poltica criminal, Madrid, 2001, pp. 50 ss.; Ferrajoli, Derecho y razn.
Teora del garantismo penal, Madrid, 1995, pssim; Derechos y garantas, op. cit., pp. 15 y ss.;
Wolter, Derechos humanos y proteccin de bienes jurdicos en un sistema europeo del Derecho Penal,
en Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal, Barcelona, 1995, pp. 37 ss.; Problemas
poltico-criminales y jurdico-constitucionales de un sistema internacional de Derecho Penal, en Poltica criminal y nuevo Derecho Penal, Barcelona, 1997, pp. 101 ss.; Nino, La derivacin de los principios de responsabilidad penal de los fundamentos de los Derechos Humanos, Doctrina Penal, 1989,
pp. 29 ss.; Hurtado Pozo, Derechos Humanos, bien jurdico y Constitucin, ADP 1995, pp. 77-80.
169
Santa Cruz, Razonamiento jurdico-penal, Lima, 2000, p. 23, 53 ss.
170
Berdugo y otros, op. cit., p. 39.
163

DINO CARLOS CARO CORIA - SUPERACIN DEL PASADO...

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postulados poltico-jurdicos y poltico-criminales que constituyen el marco normativo en cuyo seno el legislador puede y debe tomar sus decisiones, y en el que el juez ha
de inspirarse para interpretar las leyes que le corresponda aplicar.171 El juez penal se
encuentra vinculado al marco valorativo previsto en la Constitucin, el cual va ms
all del contenido de normas propiamente penales, como las que reconocen el principio de legalidad (artculo 2.24.d), o el principio de ne bis in idem (artculo 139.3).
Adems, el carcter personalista172 (artculo 1) y el modelo de Estado social y democrtico de Derecho173 (artculos 38, 43 y 44) que adopta la vigente Ley Fundamental
conducen a una concepcin del Derecho Penal como un instrumento de control al
servicio de la persona humana, de forma que derechos constitucionales especialmente relevantes, como la igualdad (artculo 2.2) o la libertad y seguridad personales (artculo 2.24), al igual que principios democrticos como el pluralismo y la tolerancia, deben encontrar su realizacin a travs del ius puniendi.174
El afianzamiento de estos postulados parece inevitable de lege ferenda. De ello
da cuenta el anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin que, adems de
incorporar reglas especficas como la prohibicin de la pena de muerte (artculo 1.1 in
fine), el contenido del debido proceso (artculo 1.26), el deber de investigar las violaciones de derechos humanos (artculo 4), as como la imprescriptibilidad y exclusin
de la amnista, el indulto y el derecho de gracia frente a tales delitos (artculo 5),
plantea elevar al mximo nivel del ordenamiento los lmites de la potestad punitiva
del Estado (artculo 2) y la orientacin de la poltica criminal y penitenciaria del
Estado (artculo 3).175
Pero, como se ha advertido, el reciente proyecto de Constitucin de julio de
2002 que se viene debatiendo en el Congreso de la Repblica del Per es menos
especfico en cuanto a la consagracin de garantas y principios propiamente penales,
lo que no equivale a un relajamiento o renuncia a los ya previstos en la carta de 1993
o los planteados en el anteproyecto de abril de 2002. La orientacin personalista del

171

Ibdem, p. 40; Arroyo Zapatero, Fundamento y funcin del sistema penal: el programa penal
de la Constitucin, RJCLM, 1/1987, pp. 97 ss.; Garca Rivas, El poder punitivo en el Estado democrtico, Cuenca, 1996, pp. 43 ss.; Tiedemann, Constitucin y Derecho Penal, REDC, 33/1991, pp.
145 ss.; La constitucionalizacin de la materia penal en Alemania, ADP 1994, pp. 59 ss.
172
Berdugo Gmez de la Torre, Derechos Humanos y Derecho Penal, en Temas de Derecho
Penal, Lima, 1993, pp. 86-87.
173
Mir Puig, El Derecho Penal en el Estado social y democrtico de Derecho, Barcelona, 1994,
pp. 29 ss.; El sistema del Derecho Penal en la Europa actual, en Fundamentos de un sistema europeo
del Derecho Penal, op. cit., p. 27; Derecho Penal, op. cit., pp. 74 ss.; Carbonell Mateu, Derecho
Penal: concepto y principios constitucionales, 2 ed., Valencia, 1996, pp. 79 ss. As, en nuestro medio,
el reciente trabajo de Castillo, op. cit., pssim.
174
Bernal del Castillo, La discriminacin en el Derecho Penal, Granada, 1998, pp. 5 ss.
175
Vase Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales, Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin [texto para el debate], Lima, 5 de abril de 2001.

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ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2003

proyecto (artculos I y 1) y la asuncin del modelo de Estado social y democrtico de


Derecho (artculos IV, IX y 65 principalmente), as como la incorporacin de mltiples
clusulas garantistas de carcter penal (artculos 2.24-27, 51, 191.3, 201, entre otros),
manifiestan una clara tendencia a mantener la mxima fuerza normativa de tales principios penales que permitirn seguir controlando la expansin penal en el Per. Ello
hace necesario compatibilizar la permanente adaptacin de la legislacin penal con
este proceso de reforma constitucional.