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de Neuqun - Sala II
Tonelli, Juan C. c/Viviendas Limay Sociedad Civil s/Cumplimiento de Contrato
Cita RJ: EEAAA1401
Abstract:
La Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minera de Neuqun admiti la
demanda por dao moral derivado del incumplimiento contractual efectuado por la empresa
demandada respecto de su obligacin de proveer oportunamente los servicios esenciales de
energa elctrica, gas y cloacas al lote adquirido por el actor para vivir con su familia, ya que se
acredit que habiendo terminado la construccin de la vivienda, el demandante no pudo mudarse
por la inexistencia de los servicios, y que incluso cuando logr habitar la casa, lo hizo en
condiciones precarias, por lo que dicha situacin no constituy una simple molestia o
contratiempo, sino que se trat de la frustracin parcial del proyecto familiar y de las condiciones
de vida de una pareja con un hijo de escasos meses de edad, provocndole una alteracin ms
all de lo tolerable y en consecuencia indemnizable.
Sumarios:
Corresponde admitir la demanda por dao moral derivado del incumplimiento contractual
efectuado por la empresa demandada respecto de su obligacin de proveer oportunamente los
servicios esenciales de energa elctrica, gas y cloacas al lote adquirido por el actor para vivir
con su familia, en tanto se acredit que habiendo terminado la construccin de la vivienda, el
demandante no pudo mudarse por la inexistencia de los servicios, y que incluso cuando logr
habitar la casa, lo hizo en condiciones precarias, por lo que dicha situacin no constituy una
simple molestia o contratiempo, sino que se trat de la frustracin parcial del proyecto familiar y
de las condiciones de vida de una pareja con un hijo de escasos meses de edad, provocndole
una alteracin ms all de lo tolerable y en consecuencia indemnizable.
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especificndose con toda exactitud los fundamentos de las objeciones, sin que las afirmaciones
genricas y las impugnaciones de orden general renan los requisitos mnimos indispensables
para mantener la apelacin, para desvirtuar una solucin realmente dotada de congruencia, no
basta criticar aspectos de ella de modo aislado, pues an errneo en detalle puede ser acertado
en conjunto.
"Es que, en el fondo, todo memorial es un discurso, esto es, el arte de convencer, ya que la
argumentacin es el acto comunicativo cuyo propsito es presentar razones para justificar
hechos, creencias o valores y su estructura es una serie de razonamientos que buscan probar
una tesis o proposicin.
Etimolgicamente argumentacin se relaciona con argumento que procede de arguere (del lat.,
poner en claro) y debe distinguirse por el prestigio de la razn mas que de la opinin, debe
encadenar una lgica de razones y evidencias y superar la primera impresin sobre el asunto, ya
que su objetivo es convencer y captar la atencin del lector u oyente" (autos "Panizoni c/Bernich,
Sala I, P.S. 2011-IV, n 128; autos "Avila c/Garrido", Sala I, P.S. 2011-IV, n 145, entre otros).
La lectura de la expresin de agravios de la parte demandada permite advertir que se insiste en
la postura asumida al contestar la demanda de autos, referida a la culpa de un tercero
–CORDINEU S.E.- que origin la mora en que incurri frente a la parte actora, y que en
oportunidad de efectuarse la constatacin notarial el lote del accionante contaba con todos los
servicios.
Con relacin a este ltimo aspecto, cabe destacar que la sentencia de grado tiene por
configurada la mora de la parte demandada por haber incumplido con su obligacin de proveer el
servicio de energa elctrica y agua, y por haber cumplido tardamente con la provisin del
servicio de gas natural. Por su parte, la constatacin notarial, a la que tanta importancia otorga la
accionada, no hace sino otorgar razn a esta conclusin de la sentenciante de grado (la que, por
otra parte, se encuentra avalada por prueba informativa brindada por los organismos encargados
de la prestacin de dichos servicios en la ciudad de Neuqun). En efecto, del acta notarial de fs.
941/942, que lleva fecha 28 de septiembre de 2010 surge que la obra de gas se encuentra
terminada; que la luz que utiliza el lote es luz de obra suministrada por Viviendas Limay y que el
agua es sacada de la red existente. O sea, el lote contaba con los servicios, el de gas gestionado
por el mismo actor –conforme lo seala la a quo- y los restantes, en forma precaria, sin
respetar las condiciones pactadas.
Agrego que de los testimonios de autos surge que el agua no es potable, y que no cuenta con
servicio de cloacas.
Nada aporta la demandada para rebatir la conclusin referida, excepto la interpretacin que
hace de la constatacin realizada por escribano pblico.
En cuanto a la supuesta culpa de CORDINEU S.E. en el atraso incurrido por la apelante,
tampoco se rebaten adecuadamente los argumentos explicitados en el fallo recurrido.
La quejosa solamente insiste en la defensa esgrimida de culpa de un tercero, sin hacerse cargo
de los fundamentos dados por la a quo para desechar tal defensa, que refieren a que la
demandada conoca, en oportunidad de vender el lote al actor, cuales eran los trmites que
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deba cumplir ante CORDINEU S.E. y ante la Municipalidad de Neuqun, y que las demoras
tuvieron su causa en la tardanza de la demandada en presentar la documentacin requerida
para su aprobacin, y realizar los trmites necesarios frente a cada rgano provisor del servicio.
Frente a estos fundamentos, la apelacin se limita a cuestionar la conducta y eficacia de
CORDINEU S.E., cuestin no slo no probada sino que, adems, escapa a la jurisdiccin judicial
desde el momento que es de incumbencia del rgano legisferante que cre la corporacin
evaluar la eficacia de su actuacin.
Por lo dicho es que la expresin de agravios de la demandada no rene los recaudos del art.
265 del CPCyC, debiendo ser declarado desierto el recuro que mediante ella se pretende fundar
(art. 266, CPCyC).
IV.- La parte actora se agravia por el rechazo de la indemnizacin por dao moral.
He dicho en autos "Bettucci c/Banco Hipotecario" (P.S. 2012-I, n 1) que el dao moral, cuando
tiene origen contractual, debe ser considerado con rigor y, por lo tanto, es a cargo de quien lo
reclama su prueba, no bastando el incumplimiento de las obligaciones contradas.
Consecuentemente, en materia contractual el dao moral no se presume, debiendo alegarse y
acreditarse los hechos y circunstancias que determinaron su existencia (conf. Cm. Nac. Apel.
Comercial, Sala B, 9/12/1980, "Terrn de Cspedes c/Even S.A.", LL 1981-B, pg. 409).
En igual sentido, otorgando al dao moral en materia contractual carcter restrictivo, se ha
pronunciado tambin la jurisprudencia civil. As la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
Sala K (15/8/1994, "Cornejo c/Maiztegui", LL 1995-D, pg. 778) ha sealado que: "no cualquier
molestia, desagrado o aflictiva situacin derivada del solo incumplimiento de un contrato puede
generar de por s un resarcimiento por dao moral a favor de la vctima, si no se demuestra clara
y concretamente que dicho incumplimiento ha producido una lesin directa en los valores ms
hondos de la personalidad humana, que hacen al mundo de sus afectos ntimos".
A contrario de lo sostenido en la sentencia de grado, encuentro que la parte actora ha probado
la existencia del dao moral cuya reparacin pretende.
Las testimoniales de autos acreditan, en mi opinin, que los padecimientos espirituales del
actor, motivados en el incumplimiento de la demandada, superan las molestias y desagrados que
se consideran tolerables en una relacin contractual.
El testigo Snchez (acta de fs. 710/711) dice que: "…Se comienza a hacer la casa an sin
servicios, me consta que estaba preocupado por eso, en varias oportunidades habl con
Viviendas Limay, hasta creo que hubo cartas documentos, que nunca fueron contestadas,
incluso habl con uno de os responsables de la empresa porque lo conoca de la universidad. La
casa empez a construirse fines de 2009 y principios del 2010, en agosto de 2010 nace su
hijo…, su intencin era mudarse lo antes posible del lugar donde estaban viviendo que era
muy chico. En septiembre/octubre de 2010 termina la casa… hasta ese momento seguan
sin los servicios. Para ese momento la cosa se puso ms complicada porque no podan
mudarse, tenan que seguir pagando alquiler, logr en diciembre 2010 que colocaran el servicio
de gas, recin en ese momento se pudieron mudar –solo con ese servicio-, inicialmente
creo que Juan Cruz gestion personalmente la colocacin del servicio de luz, tuvo que colocar
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una cisterna para el agua, el agua no era de red, debieron asistirse de agua mineral, porque no
estaba hecha la obra, recin a mediados del 2011 se hizo la obra; todava, queda pendiente la
de cloacas, en todo momento era prioridad de Juan Cruz mudarse porque tenan que pagar
alquiler". El testigo Ruiz (acta de fs. 712/713) relata que "…Juan nos coment que para
cuando naciera su hijo no poda mudarse porque no tena los servicios, estaba muy angustiado,
y ya naca su hijo y no poda mudarse, le preocupaba porque estaba alquilando… viva en
un departamento muy pequeo cerca de la universidad… agua corriente no tiene, para su
consumo lo solucion con agua mineral y tiene un pozo de agua para el riego y lavar las cosas,
agua de red no tiene". El testigo Garrido (acta de fs. 716/vta.) afirma que "…el medidor de
obra no lo tuvo nunca, la luz la sacaban de una obra de ah cerca como a unos ciento cincuenta
metros… y el agua era de una obra, la sacaban a travs de mangueras, el gas nada y
cloacas menos, termina la casa, el agua la solucion mediante una cisterna, hizo una perforacin
y con eso trataba de arreglrselas pero era agua de pozo, la luz segua exactamente igual, con
el gas busc como alternativa comparar un zeppeln, pero el costo era una locura, y de cloacas
hicieron el pozo ciego". El testigo Villarreal (fs. 717/718) seala que "…una vez que termin
la obra para agosto del 2010, que fue cuando naci el hijo, no poda mudarse porque no tena
servicios, estaba con una luz provisoria de una obra que le haban prestado a unos cien metros
aproximadamente, no tena gas, no tenan agua tampoco, tuvo la obra terminada tres o cuatro
meses, hasta que fue gestionando l algunas cuestiones….". El testigo Chinni (acta de fs.
719/720) coincide con las declaraciones anteriores: "…en la medida que se iba
construyendo sali el tema del embarazo, luego el nacimiento y la parte ms estresante fue
cuando naci el enano, y ellos esperaban mudarse, Laura no la pas muy bien, por el posparto,
ella estaba encerrada en el departamento, con el beb y eso trajo problemas en la pareja…
viva en un departamento en la calle Caviahue, de un dormitorio…".
De los testimonios transcriptos se advierte que la no provisin en tiempo oportuno de los
servicios comprometidos por la demandada gener en el actor una alteracin de su espritu que,
como dije, va ms all de lo tolerable y debe ser indemnizado. Para ello tengo en cuenta que la
finalidad perseguida por el demandante al adquirir el lote fue poder construir una vivienda para
su familia; que habiendo terminado la construccin, y producido el nacimiento de su hijo no pudo
mudarse por la inexistencia de los servicios, y que, incluso, cuando logra habitar la casa lo hace,
en lo que a servicios se refiere, en condiciones precarias. Esta situacin, originada en el
incumplimiento de la accionada, no es una simple molestia o contratiempo, sino que se trata de
la frustracin parcial del proyecto familiar y de las condiciones de vida de una pareja con un hijo
de escasos meses de edad, cuando habitual y lgicamente se pretende brindar al recin nacido
el mejor hbitat posible.
Por lo dicho es que entiendo que la indemnizacin por dao moral resulta procedente, fijndola
prudencialmente en la suma de $30.000,00.
V.- En consecuencia, propongo al Acuerdo no hacer lugar al replanteo de prueba en la Alzada,
declarar desierto el recurso de apelacin de la parte demandada y hacer lugar al recurso de
apelacin de la parte actora, por lo que se modifica parcialmente el resolutorio apelado
incrementando el monto de condena, el que se fija en la suma de $76.478,80.
Las costas por la actuacin en la presente instancia se imponen a la demandada perdidosa (art.
68, CPCyC). Dejar sin efecto los honorarios regulados en la instancia de grado y adecuarlos al
nuevo pronunciamiento, regulando los honorarios de los letrados intervinientes en la Alzada en el
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30% de los emolumentos que se les fijen para la primera instancia (art. 15, Ley N 1594).
El Dr. Federico Gigena Basombrio dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta SALA II RESUELVE:
I.- No hacer lugar al replanteo de prueba en la Alzada y declarar desierto el recurso de
apelacin de la parte demandada.
II.- Hacer lugar al recurso de apelacin de la parte actora y modificar parcialmente la sentencia
de fs. 945/952 vta. incrementando el monto de condena, el que se fija en la suma de PESOS
SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO CON OCHENTA CENTAVOS
($76.478,80).
III.- Imponer las costas por la actuacin en la presente instancia a la demandada perdidosa (art.
68, CPCyC).
IV.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la instancia de grado, (art. 279 CPCyC), los
que debern ser adecuados al nuevo pronunciamiento y fijar los honorarios de los letrados
intervinientes en esta instancia en el 30% de los emolumentos que se les determinen para la
primera instancia (art. 15, Ley N 1594).
V.- Regstrese, notifquese electrnicamente, y, oportunamente, vuelvan al Juzgado de origen.
Federico Gigena Basombro - Patricia M. Clerici
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