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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014

REVISTA
DE ACTUALIDAD JURIDICA
ISSN 2307-8804

LA TRIBUNA DEL
ABOGADO

AO V Edicin 2, Febrero 2014


Lima
1

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014

Revista de Actualidad Jurdica


LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Publicacin Mensual de carcter Jurdico
Edicin 2, Febrero 2014
ISSN 2307-8804

Indexada en:
http://www.latindex.unam.mx/buscador/ficRe
v.html?folio=22603&opcion=1

DIRECTOR DE REVISTA
Dra. Lady J. Dvila Delgado
CONSEJEROS
- Dr. Mximo Tello Vargas
- Dr. Vctor M. Soto Remuzgo
- Dr. Cesar Luis Flores Inga
COMIT EDITORIAL
- Milagros Ferr Arauco
- Yovanna I. Alva Poma
- Kathia Acua Cango
- Gerardo G. Hernndez Valdivia
EDITOR
Instituto de Capacitacin y Desarrollo
ICADE
DISEO DE CARATULA
Francisco Silva Ceron

Instituto de Capacitacin y Desarrollo ICADE


Av. Tacna 329 Of. 1102 Cercado de Lima
Telfono: (01) 4262989/ RPM: #145435
Web: www.icade.com.pe
Email: icade_capacitacion@hotmail.com
Todos los Derechos Reservados
500 Ejemplares
Hecho Deposito Legal en la Biblioteca Nacional
del Per N 2010-14427
Impreso en los Talleres Grficos: INDUSTRIA
GRAFICA CREA S.A.C.
Jr. Bolvar 879-Trujillo

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Revista
de Actualidad
Jurdica
LA
TRIBUNA
DEL ABOGADO
LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014

CONTENIDO
N Pg.

CARACTERISTICAS DE LA REVISTA

PRESENTACION_________________________________________________11

ARTICULOS
ALVAREZ MITA, SILVIA CARMEN
La Prdida de Dominio desde el Aspecto de Los Delitos Aduaneros....15
AREVALO RENGIFO, PAOLA KATHERINE
El Delito De Violacin Sexual Contra Menores De Edad.31
AYALA ALFARO, YELCA LUZ
La Audiencia Preliminar y de Pre Decisin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal ...41
BALDEON FERRER, PERCY HOLTER
El Derecho Constitucional Econmico ...51
BUSTAMANTE MARTINEZ, JOSE CARLOS
El Ministerio Pblico en el Proceso Penal.61
CABALLERO CASTILLO, RAUL DANTE
Comentarios a la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica
No. 27806; Causas que Dificultan su Aplicacin en la Administracin Pblica. ..75
CASTILLO ZAPATA, PAOLA HILDAURA
El Principio de Oportunidad
81
GOMEZ RODRIGUEZ, MIOSONY ELIZABETH
Connotaciones Constitucionales Respecto a la Despenalizacin del
Art. 173 inc. 3 del Cdigo Penal
...93
HERRERA LIZARDO, EDER SIXTO
La Condicin Econmica Precaria del Imputado Debera Influir en la
Reparacin del Dao Ex Delicto?.................................................................................105
HUAMANYAURI CORNELIO, WILBER
Las Funciones de los Sujetos Procesales en el Nuevo Cdigo Procesal Penal117

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JARA VENGOA, LILIANA JOSEFA


La Importancia del Acto Jurdico Dentro del Campo del Derecho Civil ..129
LLERENA GARCIA, LUIS ALBERTO
Constitucionalidad del Servicio Militar: Una Mirada A Nuestra Ley
Fundamental y Al Servicio Militar en la Actualidad ..141
LOLI PRUDENCIO, LUCY LILIAN
Trascendencia del Tribunal Constitucional en el Ordenamiento Jurdico ..149
MELGAR RUIZ, ISABEL
La Ley General De Procedimiento Administrativo, Ley 27444 Y
El Concepto De Administracin Pblica....163
MENDEZ CALDERON, CESAR MARIANO
El Careo, La Prueba Documental y Otros Medios de Prueba en el Nuevo
Cdigo Procesal Penal ...173
PAULETT SILVA, KORI
Las Organizaciones de Personas No Inscritas..187
PAZ MEJIA, ROCIO DEL CARMEN
El Perfil de La Mujer en La Violencia Bajo La Realidad Peruana..195
PEREZ AREVALO, JACK MILLER
La Naturaleza Jurdica de La Indemnizacin en Los Procesos de Divorcio
Por Separacin de Hecho205
PIZARRO CHERRE, ELSA MARIBEL
Anlisis del Artculo 220-E.- Falsificacin De Etiquetas, Cartulas y Empaques .223
QUIROZ BIMINCHUMO, JAMES RICARDO
Aspectos Fundamentales de La Medida Cautelar de Incautacin y El
Subsecuente Decomiso ...239
REYES JIMENEZ, OMAR
La Reserva Del Fallo Condenatorio.247
VILLALOBOS ESPINOZA, LVARO
La Importancia De La Pericia En El NCPP....257
ZAPATA IMAN, MONICA SOFIA
La Tutela de Los Derechos del Imputado en Los Delitos de Corrupcin de
Funcionarios ....269

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ENSAYOS

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N Pg.

ALZA SALVATIERRA, MARIA SOLEDAD


Drogodependencia e Inimputabilidad .285
ASCUE HUMPIRI, FRANKLIN FELIX
El Derecho del Imputado a Guardar Silencio en el Proceso . .. .303
BAYLON IBAEZ, JENNY KATHERINE
El Agraviado y las Declaraciones en Camara Gesell en el NCPP ...315
CABRERA SAMAME, JAVIER ALONSO
El Feminicidio en la Legislacin Peruana ..327
CAMARA TELLO, SUSAN
Pornografa Infantil: Un Problema De Derechos Humanos.....341
CARDENAS CUITO, WILBER RAUL
La Prolongacin de La Prisin Preventiva ..351
CISNEROS CEVERINO, NUVIA ZADITH
La Prueba en el Nuevo Cdigo Procesal Penal 367
DIAZ VELEZ, SARA JUSTINA
Anlisis de la Asociacin Como Persona Jurdica Segn la Doctrina Civilista
Peruana y Extranjera y Su Posibilidad de Conversin en Sociedad Annima ..381
HERRERA VEGA, JESUS ALBERTO
Delitos de Violacin Sexual de Menor de Edad Error de Tipo ...401
HOYOS RENGIFO, CLAUDIA ELENA
La Impugnacin de La Paternidad ..415
MALDONADO GUZMAN, VIOLETA
La Competencia Territorial en el Proceso Contencioso Administrativo .429
MENDEZ LEON, PIERRE SEGUISFREDO
La Incautacin en el Nuevo Proceso Penal ...443
MEZA ESPINOZA, LUIS ALBERTO
La Presuncin de Laboralidad en la Nueva Ley Procesal del Trabajo .453
MORALES ZAPATA, FLORENTINO
El Delito de Trata de Personas ..471

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PAREDES RODRIGUEZ, MARTIN ROSELI


Derecho Constitucional - Comunidades Nativas ....483
PEREZ ALMANZA, ZERIDAN
Accidentes de Trnsito ...503
PINEDA VARGAS, WILLIE MARTIN
Tratamiento de La Coautora en el Cdigo Penal de 1991..515
POMA COCHACHI, JAIME MAURICIO
El Principio de Imputacin Necesaria .531
QUISPE PACHECO, WILMER FERNANDO
La Impugnacin en el Nuevo Proceso Penal
.551
REYES CALDERON, PEDRO MIGUEL
Anlisis del Art. 409-B Revelacin Indebida de Identidad ..567
SAENZ MORENO, KOHLER GUIDO
Al Respecto de la Nulidad Relativa y Absoluta del Expediente Fiscal y
Judicial en el Nuevo Proceso Penal
.579
TITO QUIROZ, REY PIO
La tentativa como Derecho Penal de acto y no de autor, en el Cdigo
Penal del 2004. ....591
TORRES MONTOYA, HEBERT
La Condena del Absuelto en Nuestro Cdigo Procesal Penal 601
TRELLES BURNEO, JACK MILTON
La Investigacin Preparatoria en el Nuevo Cdigo Procesal Penal ....617
VALLADARES PEDRAZA, NESTOR
Los Sustentos Constitucionales del NCPP y Sus Aspectos Controversiales...629
VALVERDE VILLAR, NYDIA VERONICA
La Investigacin Preliminar en el Nuevo Cdigo Procesal Penal ...645
VERA SANTAMARIA, HECTOR JESUS
El Concepto de Venganza Como Criterio Inicial de Justicia Penal.661
VILLENA SANTOS, YOLANDA GEMA
Fundamentos Constitucionales de la Legitimidad Procesal Administrativa....671

INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES_____________________________________587

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CARACTERSTICAS DE LA REVISTA
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
La Revista LA TRIBUNA DEL ABOGADO es una publicacin
de
Actualidad
Jurdica del Instituto de Capacitacin y Desarrollo - ICADE, de periodicidad mensual,
cuya finalidad es la divulgacin del conocimiento en Derecho Penal. Civil,
Constitucional, Administrativo y otros afines al derecho. Es un espacio abierto a la
comunidad.
La lectura de la Revista La Tribuna del Abogado es de inters primordial para
profesionales, docentes y estudiantes de educacin superior que deseen actualizarse o
profundizar en temas de Derecho.
El editorial recoge los puntos de vista de la Institucin, del Comit Editorial o de la
Direccin. Los conceptos expresados en los artculos y ensayos competen a sus autores.
Como mnimo dos evaluadores externos al Comit Editorial, y usualmente tambin
externos a ICADE, dan su dictamen especializado acerca de cada artculo y ensayo que
se somete a su juicio.
CARACTERSTICAS DE LOS ARTCULOS Y ENSAYOS
El Comit Editorial estudia los artculos y ensayos recibidos y decide sobre su inclusin
en la Revista. Ejerce la facultad de efectuar en los textos los ajustes de redaccin
adecuados para la mayor claridad, coherencia y correccin.
Los artculos y ensayos deben ser inditos y no estar a consideracin de otra publicacin.
Se aceptan artculos y ensayos en espaol y quechua. Las especificaciones relativas a
estructura, extensin, envo y otros aspectos formales se detallan en la seccin
Instrucciones para los autores al final de este ejemplar.

PROCESO DE EVALUACIN DE ORIGINALES


La evaluacin de los artculos y ensayos es de tipo annimo, en cuyo proceso no se
conocen entre s el autor y el revisor. Los evaluadores o pares son dos o ms, y su
concepto se emite por escrito.
En ejercicio del derecho de publicacin que le asiste, el Comit Editorial revisar los
originales, con asesora calificada cuando fuere necesaria, e informar a los autores si el
artculo o ensayo se descarta, si se les devuelve para el cumplimiento de las normas de
presentacin o para mejorar su estructura y redaccin, o si pasa a evaluacin.

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PRESENTACIN:
La Revista Jurdica La Tribuna del Abogado tiene el objetivo de difundir artculos y ensayos
originales e inditos de investigacin dogmtica, legislativa, institucional y comparada en todas las
ramas del Derecho.
En los artculos de esta edicin se tocan temas como La prdida de dominio desde el aspecto de
los delitos aduaneros, El delito de violacin sexual contra menores de edad, La audiencia
preliminar y de pre decisin en el nuevo cdigo procesal penal, El derecho constitucional
econmico, El ministerio pblico en el proceso penal, Comentarios a la ley de transparencia y
acceso a la informacin publica no. 27806; causas que dificultan su aplicacin en la administracin
pblica., El principio de oportunidad, Connotaciones constitucionales respecto a la
despenalizacin del art. 173 inc. 3 del cdigo penal, la condicin econmica precaria del
imputado debera influir en la reparacin del dao ex delicto?, Las funciones de los sujetos
procesales en el nuevo cdigo procesal penal, La importancia del acto jurdico dentro del campo
del derecho civil, Constitucionalidad del servicio militar: una mirada a nuestra ley fundamental y
al servicio militar en la actualidad , Trascendencia del tribunal constitucional en el ordenamiento
jurdico, La ley general de procedimiento administrativo, ley 27444 y el concepto de
administracin pblica, El careo, la prueba documental y otros medios de prueba en el nuevo
cdigo procesal penal, Las organizaciones de personas no inscritas, El perfil de la mujer en la
violencia bajo la realidad peruana, La naturaleza jurdica de la indemnizacin en los procesos de
divorcio por separacin de hecho, Anlisis del artculo 220-e.- falsificacin de etiquetas, cartulas
y empaques, Aspectos fundamentales de la medida cautelar de incautacin y el subsecuente
decomiso, La reserva del fallo condenatorio , La importancia de la pericia en el NCPP, La tutela de
los derechos del imputado en los delitos de corrupcin de funcionarios .
Del Mismos modo en el caso de los ensayos Drogodependencia e inimputabilidad, El derecho del
imputado a guardar silencio en el proceso, El agraviado y las declaraciones en camara gesell en el
NCPP, El feminicidio en la legislacin peruana, Pornografa infantil: un problema de derechos
humanos., La prolongacin de la prisin preventiva, La prueba en el nuevo cdigo procesal penal,
Anlisis de la asociacin como persona jurdica segn la doctrina civilista peruana y extranjera y
su posibilidad de conversin en sociedad annima, Delitos de violacin sexual de menor de edad
error de tipo, La impugnacin de la paternidad, La competencia territorial en el proceso
contencioso administrativo, La incautacin en el nuevo proceso penal, La presuncin de
laboralidad en la nueva ley procesal del trabajo, El delito de trata de personas, Derecho
constitucional - comunidades nativas, Accidentes de trnsito, Tratamiento de la coautora en el
cdigo penal de 1991, El principio de imputacin necesaria, La impugnacin en el nuevo proceso
penal, Anlisis del art. 409-b revelacin indebida de identidad, Al respecto de la nulidad relativa
y absoluta del expediente fiscal y judicial en el nuevo proceso penal, La tentativa como derecho
penal de acto y no de autor, en el cdigo penal del 2004., La condena del absuelto en nuestro
cdigo procesal penal, La investigacin preparatoria en el nuevo cdigo procesal penal, Los
sustentos constitucionales del NCPP y sus aspectos controversiales, La investigacin preliminar en
el nuevo cdigo procesal penal, El concepto de venganza como criterio inicial de justicia penal,
Fundamentos constitucionales de la legitimidad procesal administrativa

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Como se puede apreciar son temas de mucha importancia que tanto para los profesionales de
derechos y pblico en general es grato que estos profesionales compartan sus conocimientos.
La Revista la Tribuna del Abogado, extiende su invitacin y abre sus pginas al servicio de todos
ustedes, con el compromiso
de exhibir y mantener la calidad de sus trabajos.
Direccin

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LA PRDIDA DE DOMINIO DESDE EL


ASPECTO DE LOS DELITOS
ADUANEROS

Por:
ALVAREZ MITA, SILVIA CARMEN

Abogada. Magster en Derecho Fiscal Adjunta Provincial de la Fiscala


Especializada en Delitos Aduaneros y contra la Propiedad Intelectual Puno

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La Prdida de Dominio
Desde El Aspecto De Los Delitos
Aduaneros

RESUMEN: De acuerdo a lo analizado, la autora concluye en que el Decreto Legislativo N 1104


que modifica la legislacin sobre Prdida de Dominio no inaplica las normas del Cdigo Procesal
Penal y del Reglamento de la Cadena de Custodia de Elementos Materiales, Evidencias y
Administracin de Bienes Incautados por el caso de delitos aduaneros.
ABSTRACT: According to the analysis, the author concludes that the Legislative Decree No.
1104 amending legislation loss Domain not inapplicable the rules of the Criminal Procedure Code
and the Rules of the Chain of Custody Element Materials, Evidence and Management of Seized in
the case of customs offenses.

Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1. Los Delitos Aduaneros 2.2.
Proceso especial sobre prdida de dominio segn el dec. Leg. N 1104 2.3.
Prdida
De Dominio En Delitos Aduaneros 3. CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS: 4.
BIBLIOGRAFA

1.

INTRODUCCIN

as actividades ilcitas que tiene


lugar dentro del campo de los
denominados
delitos
aduaneros
han
adquirido
una
significancia muy notoria, no slo por el
hecho de la afectacin de la recaudacin
tributaria por parte del Estado, sino
porque a travs de estas actividades
ilcitas ingresan y egresan del pas una
diversidad de materiales y objetos que
ponen en serio riesgo otros bienes
jurdicos.
En el rea donde laboro, en la Regin
Puno, este problema ha adquirido una
connotacin mayor debido a la
focalizacin
de
estos
ilcitos,
principalmente
el
contrabando
proveniente de Bolivia, Chile y Brasil.

Ahora bien, dentro del marco de la lucha


contra el crimen organizado se dio la
Ley 30077 la cual precisa en su Art. 17
referido a la incautacin:
Artculo 17. Procedencia
En todas las investigaciones y
procesos penales por delitos
cometidos a travs de una
organizacin criminal, segn lo
previsto por la presente Ley, la
Polica Nacional del Per no
necesita autorizacin del fiscal ni
orden judicial para la incautacin
de los objetos, instrumentos, efectos
o ganancias del delito o cualquier
otro bien proveniente del delito o al
servicio de la organizacin
criminal, cuando se trate de una
intervencin en flagrante delito o
17

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Artculo

peligro
inminente
de
su
perpetracin,
debiendo
darse
cuenta inmediata de su ejecucin al
fiscal.
Y luego, en su Art. 18 seala referente al
proceso de prdida de dominio:
Artculo 18. Proceso de prdida
de dominio
Son de aplicacin las reglas y el
procedimiento del proceso de
prdida de dominio para los bienes
sealados en el anterior artculo,
siempre que se presente uno o ms
de los supuestos previstos en el
artculo 4 del Decreto Legislativo
1104, que modifica la legislacin
sobre prdida de dominio.
Cabe mencionar que la legislacin de
prdida de dominio se ha diseado en el
marco de una poltica criminal del
Estado peruano dirigida a privar a las
organizaciones criminales de las
ganancias que ingresan procedentes de
acciones delictivas, en la medida que las
respuestas tradicionales al delito como
la aplicacin de pena privativa de
libertad y la de multa no son muy
eficaces contra el crimen organizado,
considerndose necesario actuar contra
sus bienes a fin de restar las ganancias
ilcitas a las organizaciones criminales.
Bajo el marco normativo del Decreto
Legislativo N 1104 se emite la Octava
Disposicin Complementaria Transitoria
disponiendo:
Facltese
a
la
Superintendencia Nacional de Aduanas
y de Administracin Tributaria SUNA T,
para que en el plazo de un ao, a partir
de la vigencia del Decreto Legislativo
N 1104, disponga de manera expeditiva
de las mercancas que hayan ingresado a
los almacenes de la SUNA T o a los
almacenes aduaneros hasta el 31 de
agosto de 2011, sea en situacin de

18

abandono, incautadas o comisadas,


incluidas las provenientes de la minera
ilegal, procedentes de la aplicacin del
DecretoLegislativo N 1053 - Ley
General de Aduanas o de la Ley N
28008 - Ley de Delitos Aduaneros, las
mismas
que
sern
rematadas,
adjudicadas, destruidas o entregadas al
sector competente, segn su naturaleza
o estado de conservacin,sin perjuicio
de que se encuentren con proceso
administrativo o judicial en trmite.
La disposicin de estas mercancas no se
regir por la normatividad aplicable para
la CONABI.
A la luz de las disposiciones sealadas,
surgen preguntas muy precisas:
El Decreto Legislativo N 1104
inaplica las normas del Cdigo Procesal
Penal y del Reglamento de la Cadena de
Custodia de Elementos Materiales,
Evidencias y Administracin de Bienes
Incautados expedido por el Ministerio
Pblico?
La Administracin Aduanera puede
disponer de mercancas incautadas con
cadena de custodia y en proceso judicial
en trmite, al amparo de la Octava
Disposicin Complementaria Transitoria
del Decreto Legislativo N 1104, o para
disponer de las mismas se requiere que
el Ministerio Pblico previamente
levante la cadena de custodia?
En el presente artculo trato de resolver
este tema al amparo del marco legal
vigente.
2.

ESTADO DE LA CUESTIN

2.1.

LOS
ADUANEROS

DELITOS

El trmino de Derecho Penal Aduanero


ya ha sido empleado en doctrina. As,
con referencia al Derecho colombiano
refiere Reyes Echanda: aunque en

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Artculo

algunas legislaciones forma parte del


Derecho Penal Administrativo, en la
nuestra
conforma
una
rama
especializada del Derecho Penal
ordinario o judicial. Se ocupa de
describir las conductas que afectan el
inters jurdico de la economa nacional
en el concreto rengln de las
exportaciones e importaciones, sealar
las sanciones (generalmente privativas
de la libertad y pecuniarias) e indicar el
procedimiento correspondiente, que en
Colombia est a cargo de una
jurisdiccin especializada.
El ilcito que determina el delito
aduanero se fundamenta en la omisin
por parte del contribuyente o
responsable, como sujeto deudor, de la
obligacin tributaria aduanera que la ley
determina (lo que le atribuye a los
respectivos tipos, la caracterstica de ley
penal en blanco).
La obligacin de tributacin aduanera
permite al estado la captacin de
recursos provenientes del comercio
exterior (as, los servicios aduaneros son
esenciales y estn destinados a facilitar
el comercio exterior. El encargado de la
administracin, recaudacin, control y
fiscalizacin del trfico internacional de
mercancas, medios de transporte y
personas, dentro del territorio aduanero,
corresponde al organismo del Estado
denominado Aduanas (artculos 1 y 7
del Decreto Legislativo N 809).
Conforme lo establece el artculo 12 del
Decreto Legislativo N 809 (Ley
General de Aduanas), la obligacin
tributaria nace:
a)

En la importacin y en el trfico
postal, en la fecha de la
numeracin
de
la
declaracin.

b)

En el traslado de mercancas de
zonas de tributacin especial
a zonas de tributacin comn,
en la fecha de la solicitud de
traslado.

c)

En

la
transferencia
de
mercancas ingresadas con
exoneracin tributaria, en la
fecha de la solicitud de
transferencia.

Los derechos arancelarios y dems


impuestos que corresponda aplicar sern
los vigentes en la fecha del nacimiento
de la obligacin tributaria. En todos los
casos se aplicar el tipo de cambio
vigente a la fecha de cancelacin.
El universo tpico de los delitos
aduaneros se encuentra delimitado por la
Ley N 28008 (Ley de los Delitos
Aduaneros). As, forman parte del
Derecho Penal Aduanero, los delitos de:
contrabando, defraudacin de rentas de
aduana,
receptacin
aduanera,
financiamiento de delitos aduaneros y
trfico de mercancas prohibidas o
restringidas (artculos 1 al 8).
2.1.1. El bien jurdico protegido
El bien jurdico que se ampara en los
delitos tributarios aduaneros es la
efectiva recaudacin tributaria. As, en
la investigacin y juzgamiento de los
delitos aduaneros se protegen:
a)

El comercio lcito o trfico legal


de mercancas.

b)

El control aduanero y/o la


recaudacin de los derechos
arancelarios y dems impuestos
aplicables sobre la mercanca
declarada.

c)

El proceso de ingresos y egresos


del Estado, representado por
Aduanas.

19

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

2.1.2. Sujetos de la accin


Conforme a lo establecido por el
Artculo 11 de la Ley General de
Aduanas, en la obligacin tributaria
aduanera intervienen como sujeto activo
en su calidad de acreedor tributario,
Aduanas y, como sujeto pasivo en su
condicin de deudor, el contribuyente o
responsable (para el cumplimiento de las
obligaciones tributarias aduaneras, son
contribuyentes
los
dueos
o
consignatarios).
Los
agentes
de
Aduanas
son
responsables solidarios con su comitente
por los adeudos que se formulen como
consecuencia de los actos aduaneros en
que hayan participado.
En tal sentido, se constituirn como
sujetos de la accin, en el ilcito
aduanero:
a)

Sujeto activo.- La persona natural


(fsica). Que para efectos del
delito se representa como
cualificada, pudiendo serlo solo
quien es el obligado al pago del
tributo aduanero en su condicin
de contribuyente o responsable.

b)

Sujeto pasivo.- El Estado,


representado por Aduanas, quien
resulta agraviado por el delito.

2.1.3.

Tipos de delitos aduaneros

a)

CONTRABANDO

Conforme lo apreciado por Jorge Luis


Tosi, comete contrabando todo aquel
que, en contra de las disposiciones
positivas, con el objeto de ingresar o
egresar mercaderas de territorio
aduanero, mediante ardid o engao,
dificulta u obstruye el control que el

servicio aduanero debe realizar sobre la


misma1.
Desde nuestra perspectiva normativa, el
contrabando comprende la accin de
quien se sustrae, elude o burla el control
aduanero ingresando mercancas del
extranjero o las extrae del territorio
nacional o no las presenta para su
verificacin o reconocimiento fsico en
las dependencias de la Administracin
Aduanera o en los lugares habilitados
para tal efecto, cuyo valor sea superior a
dos unidades impositivas tributarias (la
norma, complementariamente, precisa
tambin que la ocultacin o sustraccin
de mercancas a la accin de
verificacin o reconocimiento fsico de
la aduana, dentro de los recintos o
lugares habilitados, equivale a la no
presentacin) (tipo definido en el
artculo 1 de la Ley de Delitos
Aduaneros). La determinacin de la
cuanta permite especificar la mnima
lesividad fundamentadora del injusto
(principio de lesividad) y diferenciar los
actos delictivos de las infracciones
administrativas aduaneras, que la Ley de
los Delitos Aduaneros contiene en su
Ttulo III.
El comportamiento de ingresar o extraer
mercancas ha de realizarse eludiendo el
control aduanero. Las modalidades de
accin, representadas como verbos
rectores, implican actos de sustraccin
(desvo), eludir (evadir) o burla
(engao).
El control aduanero se realiza
normalmente en territorio aduanero y
sirve para definir la condicin jurdica
en que se encuentran las mercancas:
desde este punto de vista, ejerce, en
cierto sentido, la funcin de fijar el
elemento tiempo en el elemento
TOSI, Jorge Luis. Derecho Penal Aduanero. Ediciones
Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997. Pg. 11.
1

20

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

espacio, en la medida que identifica el


momento jurdico en el cual la
mercanca se interna o se extrae de
dicho control2.
La accin se representa eminentemente
comisiva, pudindose presentar la
modalidad de omisin impropia. El tipo
admite la tentativa y la participacin
delictiva. Se presenta como dolosa, no
pudindose configurar la modalidad
culposa por ser atpica.

o de alguna zona geogrfica


nacional de menor tributacin y
sujeta a un rgimen especial
arancelario hacia el resto del
territorio
nacional
sin
el
cumplimiento de los requisitos de
ley o el pago previo de los
tributos diferenciales.
d)

Conducir en cualquier medio de


transporte, hacer circular dentro
del territorio nacional, embarcar,
desembarcar,
o
transbordar
mercancas, sin haber sido
sometidas al ejercicio de control
aduanero.

e)

Intentar introducir o introduzca al


territorio nacional mercancas con
elusin o burla del control
aduanero utilizando cualquier
documento aduanero ante la
Administracin Aduanera.

La pena a imponerse es privativa de


libertad no menor de cinco ni mayor de
ocho aos y con trescientos sesenta y
cinco a setecientos treinta das multa.
1.

Modalidades de contrabando

De acuerdo a lo establecido por el


artculo 2 de la Ley de los Delitos
Aduaneros,
constituyen
tambin
modalidades del tipo bsico de
contrabando (sancionados con idntica
pena), en cuanto el valor de lo
contrabandeado sea superior a las dos
UIT, las siguientes conductas:
a)

Extraer, consumir, utilizar o


disponer de las mercancas de la
zona primaria delimitada por la
Ley General de Aduanas o por
leyes especiales sin haberse
autorizado legalmente su retiro
por la Administracin Aduanera.

b)

Consumir, almacenar, utilizar o


disponer de las mercancas que
hayan sido autorizadas para su
traslado de una zona primaria a
otra, para su reconocimiento
fsico, sin el pago previo de los
tributos o gravmenes.

c)

Internar mercancas de una zona


franca o zona geogrfica nacional
de tratamiento aduanero especial

)
MUOZ MERINO. El delito de contrabando. Ed.
Aranzadi. Pamplona. 1992. Pg. 253.
2

Igualmente incurre en la comisin de


este tipo de ilcitos el que con unidad de
propsito realiza el contrabando en
forma sistemtica por cuanta superior a
dos UIT, en forma fraccionada, en un
solo acto o en diferentes actos de
inferior importe cada uno, que
aisladamente
seran
considerados
infracciones administrativas vinculadas
al contrabando (texto conforme al
artculo 3 de la ley). En este caso la pena
ser la que corresponde al tipo bsico.
b)

DEFRAUDACIN
RENTAS DE ADUANA

DE

Esta modalidad delictiva consiste en


todo acto fraudulento dirigido a evitar,
total o parcialmente, el pago de los
tributos establecidos a la importacin y
exportacin
de
mercancas.
Normativamente corresponde a la
conducta de elusin o burla de pago
(total o parcial) del tributo aduanero al
que est obligado el agente.

21

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Conforme a lo establecido por el artculo


4 de la Ley de los Delitos Aduaneros, la
descripcin tpica denota la conducta del
que, mediante trmite aduanero,
valindose de engao, ardid, astucia u
otra forma fraudulenta deja de pagar en
todo o en parte los tributos u otro
gravamen o los derechos antidumping o
compensatorios
que
gravan
la
importacin o aproveche ilcitamente
una franquicia o beneficio tributario.
A diferencia del contrabando, donde se
elude
completamente
el
control
aduanero, en la presente modalidad
delictiva, lo ilcito se representa por la
conducta defraudatoria del agente, que
burla la aspiracin recaudatoria del
Estado al engaar en el trmite
aduanero. La accin se representa
eminentemente comisiva, pudindose
presentar la modalidad de omisin
impropia.
El tipo admite la tentativa y la
participacin delictiva. Se representa
como dolosa, no pudindose configurar
la modalidad culposa que resulta atpica.

cdigos, series, modelos, que


originen un tratamiento aduanero
o tributario ms favorable al que
corresponde a los fines de su
importacin.
b)

Simular ante la administracin


aduanera, total o parcialmente,
una operacin de comercio
exterior con la finalidad de
obtener un incentivo o beneficio
econmico o de cualquier ndole
establecido en la legislacin
nacional.

c)

Sobrevaluar o subvaluar el precio


de las mercancas, variar la
cantidad de las mercancas a fin
de obtener en forma ilcita
incentivos
o
beneficios
econmicos establecidos en la
legislacin nacional, o dejar de
pagar en todo o en parte derechos
antidumping o compensatorios.

d)

Alterar la descripcin, marcas,


cdigos,
series,
rotulado,
etiquetado, modificar el origen o
la subpartida arancelaria de las
mercancas para obtener en forma
ilcita beneficios econmicos
establecidos en la legislacin
nacional.

e)

Consumir, almacenar, utilizar o


disponer de las mercancas en
trnsito
o
reembarque
incumpliendo
la
normativa
reguladora de estos regmenes
aduaneros.

La pena a imponerse es privativa de


libertad no menor de cinco ni mayor de
ocho aos y con trescientos sesenta y
cinco a setecientos treinta das multa.
1.
Modalidades de defraudacin de
rentas de aduana
De conformidad a lo establecido por el
artculo 5 de la Ley de Delitos
Aduaneros, constituyen modalidades del
tipo bsico de defraudacin de rentas de
aduana las siguientes:
a)

Importar mercancas amparadas


en
documentos
falsos
o
adulterados o con informacin
falsa en relacin con el valor,
calidad, cantidad, peso, especie,
antigedad, origen u otras
caractersticas como marcas,
22

En estos casos la pena ser privativa de


la libertad no menor de cinco ni mayor
de ocho aos y con trescientos sesenta y
cinco a setecientos treinta das multa.
c)

RECEPTACIN
ADUANERA

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Conforme a lo establecido por el artculo


6 de la Ley de Delitos Aduaneros, se
tipifica como receptacin aduanera, la
conducta de quien adquiere o recibe en
donacin, en prenda, almacena, oculta
vende o ayuda a comercializar
mercancas cuyo valor sea superior a dos
unidades impositivas tributarias y que de
acuerdo a las circunstancias tena
conocimiento o se comprueba que deba
presumir que provenan de los delitos
aduaneros contemplados en la ley.
Actualmente, con la promulgacin de la
Ley N 27765 Ley Penal contra el
Lavado de Activos, apreciamos la
posibilidad de un concurso de tipos, ya
que segn el artculo 2 de la acotada,
que se refiere al caso de los delitos
aduaneros, se establece que el que
adquiere, utiliza, guarda, custodia,
recibe, oculta, administra o transporta
dentro del territorio de la repblica o
introduce o retira del mismo o mantiene
en su poder dinero, bienes, efectos o
ganancias cuyo origen ilcito conoce o
puede presumir, y dificulta la
identificacin de su origen, su
incautacin o decomiso, ser reprimido
con pena privativa de la libertad no
menor de 8 ni mayor de 15 aos y con
120 a 350 das multa.
La accin se representa eminentemente
comisiva, pudindose presentar la
modalidad de omisin impropia. El
sujeto activo es genrico.
El tipo reclama como presupuesto lgico
la preexistencia del delito principal
(delito aduanero), en el que el agente no
haya tenido participacin directa. El
agente tampoco ha de haber participado
como instigador en el delito principal (v.
gr. concertar acuerdo previo para
comprar las mercaderas).
El tipo admite la tentativa y la
participacin delictiva. Se representa

como doloso, no pudindose configurar


la modalidad culposa por ser atpica. El
agente, de acuerdo a las circunstancias,
debe tener conocimiento o se puede
comprobar que deba presumir que el
dinero, bienes, efectos o ganancias
receptados, provenan de los delitos
aduaneros contemplados en la ley.
No es necesario que el agente obre con
animus lucrandi, su conducta se penaliza
por estar orientada al mantenimiento de
una situacin antijurdica y lesiva a los
intereses recaudatorios del Estado,
producida por el delito aduanero
La pena ser privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis aos y
con ciento ochenta a trescientos sesenta
y cinco das multa. En el caso del
concurso sealado, por el principio
general, se ha de aplicar la pena ms
grave.
d)

FINANCIAMIENTO
DE
DELITOS ADUANEROS

La ley tipifica la conducta material de


favorecimiento de la realizacin de
delitos aduaneros.
El financiamiento corresponde a la
accin
material
(eminentemente
comisiva) de agenciar fondos para la
realizacin tpica de las ilcitas
actividades del o los agentes, en la
realizacin del delito aduanero. As,
conforme a la descripcin del artculo 7
de la ley, comete este ilcito el que
financie por cuenta propia o ajena la
comisin de los delitos aduaneros. El
sujeto activo es genrico.
La figura admite la tentativa y la
participacin delictiva. El tipo subjetivo
informa la naturaleza fundamentalmente
dolosa de la accin tpica (no es posible
la configuracin de la modalidad
culposa por ser atpica). La imputacin
requiere el conocimiento por parte del
23

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

agente de los fines de su financiacin. El


error de tipo es configurable (v. gr.
cuando es inducido a error en relacin a
los fines del financiamiento por l
efectuado).
No es necesario que el agente obre con
animus lucrandi, su conducta se penaliza
por estar orientada al favorecimiento de
una situacin antijurdica y lesiva a los
intereses recaudatorios del Estado,
producida por el delito aduanero.
La pena a imponerse es privativa de
libertad no menor de ocho ni mayor de
doce aos y con trescientos sesenta y
cinco a setecientos treinta das multa
e)

TRFICO
MERCANCAS
PROHIBIDAS
RESTRINGIDAS

DE
O

Normativamente
esta
modalidad
delictiva se encuentra tipificada en el
artculo 8 de la Ley de los Delitos
Aduaneros. La descripcin tpica denota
la conducta del que, utilizando cualquier
medio o artificio o infringiendo normas
especficas, introduzca o extraiga del
pas mercancas por cuanta superior a
dos unidades impositivas tributarias
cuya importacin o exportacin est
prohibida o restringida.
Las mercancas prohibidas no pueden
ser objeto de regmenes, operaciones ni
destinos aduaneros; en cambio, las
mercancas restringidas s pueden ser
objeto de comercio exterior, siempre que
sean autorizados por las autoridades
competentes y se cumpla con los
requisitos legales (Resolucin de
Intendencia Nacional N 001071 y
dems normas concordantes).
Esta condicin le da al tipo una
caracterstica de ley penal en blanco,
que es la que legisla especficamente
sobre la sancin, refirindose a acciones
24

prohibidas
cuya
particular
conformacin, a los efectos de la
aplicacin de aquella, deja librada a
otras disposiciones a las cuales se
remite. No es que en ellas est ausente el
precepto, nos dice Creus, pero este se
encuentra meramente indicado por el
reenvo; para circunscribirse cumpliendo
con el requisito de la tipicidad y, por
ende, con el principio de legalidad, hay
que recurrir a otra norma, que acta
como complemento de la ley penal en
blanco;
es
esta
disposicin
complementaria la que formula el
tipo3.
Se encuentran dentro de la prohibicin,
por ejemplo: la importacin de
plagicidasorganoclorados, sus derivados
y compuestos, dispuesto por D.S. N
037-91-AG (16-09-91); residuos o
desechos, cualquiera sea su origen o
estado material, que por su naturaleza,
uso o fines resultaren peligrosos o
radiactivos, salvo los residuos de papel y
cartn
para
reciclaje
industrial;
productos pirotcnicos (Ley N 26509);
textos cartogrficos, geogrficos y
cuadernos,
as
como
disquetes,
videocasetes y cualquier material en el
cual aparezca mutilado el territorio
nacional o diferente al de los lmites del
Per (Ley N 26219 D.S. 0015-93RE); bebidas fabricadas en el extranjero
que tengan la denominacin de Pisco u
otra que incluya esta palabra (Ley N
26426). Se encuentra prohibida la
exportacin de animales vivos de la
fauna silvestre para parques zoolgicos,
lobos marinos (salvo para fines de
investigacin y/o exhibicin), especies
vivas de vicua, chinchillas y guanacos
(salvo para reproduccin o destinado a
fines cientficos), peces ornamentales,
CREUS, Carlos. Derecho Penal: Parte General. Tercera
Edicin actualizada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992.
Pg. 72.
3

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

carnes y despojo provenientes de


especies en veda de la fauna silvestre,
etc.
Se encuentran en rgimen de mercancas
restringidas, por ejemplo: equipos para
estaciones transmisoras radiolctricas en
general y cualquier equipo o aparato de
telecomunicaciones, armas municiones,
accesorios y repuestos, explosivos,
productos
o
insumos
qumicos,
sustancias
estupefacientes
o
psicotrpicas, recursos hidrobiolgicos,
llamas y alpacas, caoba y cedro, etc. Por
Ley N 27645 (21/01/02), se encuentra
sumergido tambin dentro de esta
restriccin el ingreso de alcohol metlico
del extranjero.
La accin se representa eminentemente
comisiva, pudindose presentar la
modalidad de omisin impropia. El
sujeto activo es genrico.
El tipo seala como modalidades de
accin material, la utilizacin de
cualquier medio o artificio (engao
escenificado) o la infraccin de las
normas de la materia de importacin o
exportacin (burla o elusin del
sistema).
El tipo admite la tentativa y la
participacin delictiva. Se representa
como doloso, no pudindose configurar
la modalidad culposa que resulta atpica.
La pena a imponerse es pena privativa
de libertad no menor de ocho ni mayor
de doce aos y con setecientos treinta a
mil cuatrocientos sesenta das multa
2.2.

PROCESO
ESPECIAL
SOBRE
PRDIDA
DE
DOMINIO SEGN EL DEC.
LEG. N 1104

2.2.1.

Generalidades

El Congreso de la Repblica por Ley N


29815 deleg al Poder Ejecutivo la

facultad de legislar sobre materias


especficas, entre las que figuraron la
modificacin de la legislacin sobre
prdida de dominio para ampliar sus
alcances a los delitos vinculados a la
minera
ilegal,
fortalecer
la
investigacin y procedimiento; y
colateralmente
perfeccionar
las
instituciones
de
la
incautacin,
decomiso y destruccin de los objetos,
instrumentos o efectos del delito y su
administracin.
La prdida de dominio constituye una
regulacin de orden procesal que, por el
principio de igualdad, debe ser aplicable
a todos los delitos que, por su lesividad
y trascendencia social, ameritan la
intervencin inmediata y severa del
Estado, incluyndola minera ilegal, a
efectos de potenciar la eficacia de la
lucha contra el crimen organizado y
contar as, con las herramientas legales
que puedan ser aplicadas de modo
transversal y conforme a procedimientos
legales claros, pertinentes y eficaces. Se
busca contar con una mejor regulacin
sobre la recepcin, calificacin,
custodia,
seguridad,
conservacin,
administracin, asignacin en uso,
disposicin, subasta y, en su caso,
devolucin de bienes incautados, as
como aquellos involucrados en la
prdida de dominio, y tambin que
bienes riesgosos, peligrosos o dainos a
la seguridad pblica, puedan ser
destruidos.
2.2.2.

Objeto, concepto y mbito de


aplicacin

Regular la aplicacin y los procesos de


prdida de dominio, as como establecer
los mecanismos de distribucin y
administracin de los bienes o fondos
recaudados. (Art. 1 del Dec. Leg.1104)
La prdida
consecuencia

de dominio es una
jurdico-patrimonial a
25

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

travs de la cual se declara la titularidad


de los objetos, instrumentos, efectos y
ganancias del delito a favor del Estado
por sentencia de la autoridad
jurisdiccional, mediante un debido
proceso4. (Art. 2.1) Aqu se enfatiza que
el centro de la accin estatal, es el
patrimonio de procedencia sospechosa.
El patrimonio se subdivide a su vez en
objetos, instrumentos,
efectos
o
ganancias de los siguientes: trfico
ilcito de drogas, terrorismo, secuestro,
extorsin, trata de personas, lavado de
activos, delitos aduaneros, defraudacin
tributaria,
concusin,
peculado,
cohecho,
trfico
de
influencias,
enriquecimiento
ilcito,
delitos
ambientales, minera ilegal y otros
delitos y acciones que generen efectos o
ganancias ilegales en agravio del Estado.
(Art.2.2) En realizad en esta ltima parte
se incluye una gama amplia de delitos,
cuya particularidad es que el agraviado
es el Estado.
2.2.3.

Lmites de la Prdida de
Dominio

Esta fue la preocupacin desde la vez


que se aprob la primera ley. En la
norma se ha puesto como lmites lo
siguiente:
Se reconoce la firmeza del ttulo del
tercero de buena fe y a ttulo oneroso.
Este es el reconocimiento al comprador
de buena fe que no ha tenido elementos
para sospechar la procedencia ilcita del
bien adquirido. En todo caso
corresponder a la Fiscala probar que
hubo mala fe en la adquisicin. Adems
que el tercero debe acreditar la
procedencia del dinero con el que hizo
la adquisicin por si hay sospecha que la
venta ha sido simulada. Si es a ttulo
CREUS, Carlos. Derecho Penal: Parte General. Tercera
Edicin actualizada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992.
Pg. 72.
4

26

gratuito ya se tiene un elemento de


sospecha de encubrimiento patrimonial.
La accin de prdida de dominio
prescribe a los veinte (20)aos. El punto
es determinar desde cuando se empieza
a contar el plazo, y consideramos que
debe calcularse el inicio, desde que se
hizo la transferencia al adquiriente que
es demandado. Se puede iniciar la
accin de prdida de dominio aun
cuando se haya extinguido la accin
penal por el delito del cual se derivan los
bienes, inclusive en contra de los
sucesores que estn en poder de stos.
La accin penal tiene varias formas de
extincin y una de ellas es la muerte por
ejemplo. Extinguida la accin penal los
sucesores hereditarios, tienen expeditos
sus derechos para solicitar que se
levanten las medidas cautelares contra
los bienes del occiso. Aqu estn los
lmites de la incautacin y el decomiso.
Por ello es que la prdida de dominio
viene a cubrir este vaco a efectos de
pasar la propiedad al Estado los bienes
de procedencia ilcita.
2.2.4.

Supuestos de procedencia de
la prdida de dominio

La prdida de dominio procede cuando


hay sospecha fundada que los objetos,
instrumentos, efectos o ganancias
provienen de la comisin de los delitos
fijados por la Ley, y adems cuando
concurran alguno o algunos de los
siguientes supuestos:
Cuando por cualquier causa, no es
posible iniciar o continuar el proceso
penal. Esto tiene sentido pues el proceso
de perdida de dominio ser la alternativa
para afectar los bienes de origen ilcito
trasladndolos a poder del Estado.
Cuando el proceso penal ha concluido
por cualquier causa, como prescripcin,
sin haberse desvirtuado el origen

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

delictivo de los bienes del delito o su


utilizacin en la comisin del delito.

de persona natural o jurdica y


que porfundadas evidencias se
presume son producto directo o
indirecto de actividad delictiva:

Cuando los objetos, instrumentos,


efectos o ganancias se descubriesen con
posterioridad a la etapa intermedia del
proceso o luego de concluida la etapa de
instruccin. Esta opcin nonos parece
acertada toda vez que el juez tiene bajo
su potestad la variacin o dictado de
medidas cautelares, la que si bienes un
poco ms complicado que lo vea un
colegiado, si hay datos claros que los
bienes estn vinculados con el
procesado, ofrecidos por la Fiscala o la
parte o actor civil, y que son de
procedencia ilcita, y hay periculum in
mora, as como se dicta una detencin
personal, tambin puede ser posible que
el colegiado incaute estos bienes en
aplicacin de los principios de
concentracin y celeridad. Si esto no es
posible, entonces sise podra como
excepcin incoarse un proceso de
perdida de dominio.
Cuando habiendo concluido el proceso
penal, los bienes se descubren con
posterioridad. Aqu s tendra sentido
hacerlo pues ya no hay escenario de
contradictorio que garantice el derecho
de
defensa
al
afectado
patrimonialmente. Si no fuera posible
que se realice el proceso de prdida, tal
como lo hemos sealado, y lo establece
el Dec. Leg. N 1104se aplicarn las
competencias,
mecanismos
y
procedimientos contemplados en las
normas sobre incautacin o decomiso de
bienes. (Art. 4)
2.2.5.

Los bienes que pueden ser


afectados

1) La prdida de dominio se aplica


sobre
aquellos
objetos,
instrumentos,
efectos
o
ganancias que se encuentran en
aparente propiedad o posesin

Por objeto se entiende


como aquel donde recay la
conducta tpica del sujeto
activo5, y que se encuentra
en poder de este. En un
sentido amplio se puede
considera tambin como
objeto, al sujeto pasivo del
delito como la vctima en
homicidio;
pero
para
nuestro
trabajo
nos
referimos a lo que tiene
valor patrimonial.

Instrumentos son todos


aquellos objetos que son
empleados como medios
directos
para
la
consumacin del delito.
Para la doctrina son objetos
o elementos esenciales y no
meramente
accidentales
con los que se consigue el
resultado tpico6. Un arma
de fuego, laboratorio para
fabricar drogas, que estn
presentes ex ante de la
comisin de los ilcitos.

Efectos son los bienes o


activos que se obtienen
como producto directo de
la
actividad
delictiva,
incluyendo las mercancas
materia del delito de
contrabando y defraudacin
tributaria.7

BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La incautacin de


bienes en el proceso penal. Rev. Gaceta Procesal Penal,
tomo 18 diciembre del 2010, Lima, p. 37.
6 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal.
Editorial Grijley. Vol II. Lima. 2001, p. 865.
7 Art. 3 del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N9
093-2012-PCM.
5

27

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Ganancias son los efectos


mediatos del delito; esto
es, los bienes, derechos,
ttulos, objetos o cualquier
provecho patrimonial o
econmico, obtenido como
producto indirecto de la
actividad
delictiva,
incluidos los que provienen
de actos lcitos realizados
sobre los efectos del delito.8

2) Procede sobre bienes de la


titularidad del agente del delito
cuando se determine que el
delito cometido ha generado
efectos o ganancias; o los que se
mantienen ocultos; o han sido
transferidos a terceros, quienes
han adquirido un ttulo firme
sobre los mismos.

2.3.

PRDIDA DE DOMINIO EN
DELITOS ADUANEROS

Surge la pregunta si, al amparo de la


Octava Disposicin Transitoria y
Modificatoria del Decreto Legislativo
N 1104, la Administracin Aduanera
puede
disponer
de
mercancas
incautadas con cadena de custodia y en
proceso judicial en trmite o para
disponer de las mismas se requiere que
el Ministerio Pblico previamente
levante la cadena de custodia.
Ahora bien, de acuerdo al Informe 1732012-SUNAT/4B4000, en que se hace la
consulta sealada, se concluye que:

3) Procede sobre bienes de origen


lcito que se confundan,
mezclen
o
resulten
indiferenciables con bienes
ilcitos. Aqu los bienes lcitos
se contaminan con los ilcitos, y
si es con conocimiento del
demandado debe proceder la
prdida de dominio.

Como primera conclusin se opina que


el Decreto Legislativo N. 1104no ha
prescrito la inaplicacin del Cdigo
Procesal Penal ni la del Reglamento de
la Cadena de Custodia de Elementos
Materiales, Evidencias y Administracin
de Bienes Incautados, aprobado por
Resolucin N. 729-2006-MP-FN, por
lo que las reglas de estos ltimos
instrumentos jurdicos siguen vigentes y
nos obligan a realizar una interpretacin
en la que se resguarde la unidad y
coherencia del ordenamiento jurdico
vigente.

4) Si son organizaciones criminales


procede la prdida de dominio
aun cuando no se trate de bienes
que
constituyan
objetos,
instrumentos,
efectos
o
ganancias del delito, siempre
que estn dedicados al uso o
servicio de la organizacin
criminal.(Art. 5) Es decir puede
que los bienes hayan sido
obtenidos lcitamente por algn
integrante de la organizacin;
pero sirve para la finalidad
criminal.

Asimismo, la SUNAT para ejercer la


facultad otorgada por la Octava
Disposicin Complementaria Transitoria
del Decreto Legislativo N. 1104 y
disponga de los bienes incautados, de
manera previa debe coordinar con el
Fiscal a cargo de la investigacin, a
efecto que este proceda a la
conservacin
de
una
muestra
representativa de conformidad con lo
establecido por el artculo 33 del
Reglamento de Cadena de Custodia, y se
adopten las medidas que necesarias para
asegurar los fines de la investigacin.

Art. 3 del Reglamento citado.

28

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Al respecto, esta Gerencia emiti el


Memorndum Circular N. 00002-2012SUNAT/484000 de fecha 10.12.2012,
mediante el cual se precisan los alcances
de la disposicin de mercancas
efectuada en el marco de lo previsto por
la Octava Disposicin Complementaria
y Transitoria del Decreto Legislativo N.
1104.
3.

CONCLUSIONES
SUGERENCIAS:

El Decreto Legislativo N 1104 que


modifica la legislacin sobre Prdida de
Dominio no inaplica las normas del
Cdigo Procesal Penal y del Reglamento
de la Cadena de Custodia de Elementos
Materiales, Evidencias y Administracin
de Bienes Incautados.
Asimismo, al amparo de la Octava
Disposicin Transitoria y Modificatoria
del Decreto Legislativo N 1104, la
Administracin
Aduanera
puede
disponer de mercancas incautadas con
cadena de custodia y en proceso judicial
en trmite pero para ello se requiere que
el Ministerio Pblico previamente
levante la cadena de custodia respectiva.

CREUS,
Carlos.
Derecho
Penal: Parte General. Tercera
Edicin actualizada. Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1992

CREUS,
Carlos.
Derecho
Penal: Parte General. Tercera
Edicin actualizada. Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1992

MUOZ MERINO. El delito


de contrabando. Ed. Aranzadi.
Pamplona. 1992. Pg. 253.

SAN
MARTN
CASTRO,
Csar. Derecho Procesal Penal.
Editorial Grijley. Vol II. Lima.
2001

TOSI, Jorge Luis. Derecho


Penal Aduanero. Ediciones
Ciudad
Argentina,
Buenos
Aires, 1997.

Se evidente, igualmente, que ante las


dudas surgidas y la falta de precisiones
al respecto que dan origen a consultas y
dubitaciones por parte de las autoridades
aduaneras, se recomienda que se d una
legislacin ms clara y precisa respecto
al destino de las mercancas y bienes
incautados.
4.

BIBLIOGRAFA

BENAVENTE
CHORRES,
Hesbert. La incautacin de
bienes en el proceso penal. Rev.
Gaceta Procesal Penal, tomo 18
diciembre del 2010, Lima, p. 37.

29

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

30

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

EL DELITO DE VIOLACIN SEXUAL


CONTRA MENORES DE EDAD

Por:
AREVALO RENGIFO, PAOLA KATHERINE
Fiscal Adjunta Provisional de La Fiscala Mixta de La Banda de Shilcayo

31

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

32

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

El Delito de Violacin
Sexual Contra Menores De Edad

RESUMEN: A criterio de la autora, cuando se trata de violacin a un menor de edad, el


bien jurdico afectado es el libre desarrollo sexual del menor en relacin con los mayores,
que se vera gravemente perjudicado al generrsele alteraciones a su personalidad, y que en
definitiva incidirn en su vida y equilibrio psquico.
Palabras Clave: Violacin de menor, bien jurdico protegido, penalizacin, injusto.
ABSTRACT: In the opinion of the author, when it comes to rape a minor, the law concerned
it is free sexual development of the child in relation to aging, which would be seriously
harmed the generrsele changes your personality, and ultimately they will affect your life and
psychic balance.
Keywords: Rape minor, legally protected, penalty unjust.
Sumario:
1.- Introduccin; 2.- Cuestiones Comunes: Bien Jurdico Y Sujeto Pasivo; 3.- El Tipo Penal De
Violacin Sexual Conforme A Las ltimas Modificaciones; 4.- Penalizacin Del Delito De
Violacin Sexual En El Derecho Comparado; 5.- Conclusiones; 6.- Bibliografa.

l delito de violacin se
perfecciona
con
acciones
sexuales. Es decir, mediante
acciones con las que el agente involucra
a otra persona en un contexto sexual
determinado, entendiendo por contexto
sexual toda situacin para cuya
valoracin el autor de la conducta,
cuando menos, acude a juicios de valor
referentes al instinto humano que suscita
atraccin entre los sexos9.

Por otra parte, no hay duda de que la


violencia sexual es uno de los problemas
ms serios y graves que tiene la
humanidad, que puede ocurrir en las
interacciones entre los adultos y
menores en todas las situaciones y
segmentos de la sociedad, que puede
afectar a cualquier individuo a lo largo
de su vida y aparecer en cualquier edad
y
contexto.
Sin
embargo,
el
reconocimiento de este hecho representa
slo el principio de un eslabn hacia la
bsqueda de respuestas en una compleja
cadena de preguntas.

9BAJO

El Estado, por su parte, reacciona con el


endurecimiento de su poltica criminal
respecto a estos delitos. La severizacin

1.

INTRODUCCIN

FERNNDEZ, Miguel. Manual de Derecho Penal.


Parte especial. Ceura. Segunda Edicin. Madrid, 1991. Pg.
196.

33

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

de las penas, por lo general, es la


frmula que siempre se ha tenido a
mano en una escala gradiente que ha ido
aumentando las pena privativas de la
libertad hasta alcanzar el de la cadena
perpetua, punto lmite al que se podr
aspirar dentro del modelo actual en
donde la pena de muerte pasa a
constituirse en el ltimo recurso y que es
reclamado con insistencia por la opinin
pblica y sectores sociales que ven en
esta opcin, la nica manera de poner
fin a esta de delitos.
Como seala LAMARCA, "la reforma
debe responder a la idea de que el
Cdigo penal debe proteger ante todo la
libertad de decisin en el mbito de la
esfera sexual y no una determinada
concepcin moral acerca de la sancin
penal, propiamente dicha; en otros
trminos, no se puede enfatizar la
preocupacin social respecto a la
condicin del agresor por encima de los
daos ocasionados a la vctima"10.
Desde tal perspectiva era ilgico centrar
el inters penal, en los medios utilizados
para doblegar la voluntad de la vctima,
que el propio dao a ella. En segundo
lugar, aquella opcin exiga despenalizar
conductas cuyo contenido de injusto era
supuestamente despreciable o nulo: tal
es el caso del exhibicionismo o el
proxenetismo. En Espaa, el mismo
propsito -que, desafortunadamente, ha
sido mal interpretado- le llev a suprimir
la referencia en los tipos de prostitucin
a la corrupcin de menores, optando por
sancionar
los
concretos
actos
lesivos. Siguiendo
a
BAJO
FERNNDEZ11, se dira que el Derecho
penal tcnicamente bajaba la guardia
ante hechos de esta naturaleza,
por MUOZ CONDE/BERDUGO/GARCA ARN, La
reforma penal de 1989, Madrid, 1989, pgs. 19 y ss.
11BAJO FERNNDEZ, La actualizacin del Cdigo penal de
1989, Civitas, Madrid, 1989, pgs. 29 y ss.

generando
una
suerte
de
revictimizacin, pues la tutela penal
perda de esta forma su eficacia y su
propia razn de ser.
2.

BIEN
JURDICO
VCTIMA.

Los tipos que vamos a analizar a


continuacin se singularizan por la
circunstancia de que su relevancia tpica
deriva del hecho de que un menor o
incapaz resulte involucrado en una
conducta de naturaleza sexual. Los
menores de dieciocho aos y los
incapaces son, por tanto, los titulares de
un
bien
jurdico
que
-como
seguidamente veremos- todos estn de
acuerdo en configurar como bien de
titularidad individual.
Fue a lo largo de la tramitacin
parlamentaria del Proyecto cuando el
crculo de sujetos pasivos qued
delimitado de ese modo, pues en la
redaccin originaria la referencia lo era
a los menores de diecisis aos y a los
deficientes mentales. En cuanto a lo
primero, el acierto es ms que discutible.
A mi juicio, no existe la vinculacin
material que el legislador ha credo ver y que ya haba sido apuntada por
ALONSO de ESCAMILLA12- entre el
lmite de edad establecida a efectos de
responsabilidad criminal y este otro que
nos ocupa, como lo demuestra el hecho
de que el propio legislador reconozca a
la persona mayor de 14 aos madurez
suficiente para consentir en mantener
relaciones sexuales no viciadas por el
engao o el abuso de superioridad. Con
todo,
no
creo
admisible
la
bienintencionada
interpretacin
de
MORALES PRATS y GARCA
ALBERO, segn la cual esa disparidad

10Citado

34

12Citado

por RODRGUEZ DEVESA, voz Corrupcin de


menores, Nueva Enciclopedia Jurdica, T.V, Barcelona, 1985,
pgs. 818 y 81

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

valorativa conduce a entender que,


tratndose de menores de 18 aos, se
reclama una conducta en la que se
involucra al sujeto en un contexto sexual
no consentido o no previsto13.
Por lo que se refiere al bien jurdico
protegido ya no son, por fortuna,
precisos los esfuerzos interpretativos
que histricamente han exigido esta
clase de delitos -sobre todo, los antiguos
tipos de escndalo pblico14- con el fin
de configurar aqul de modo que se
acomodase
a
las
exigencias
constitucionales. Si acaso, la vieja
polmica la resucitan en parte las ideas
que parecen inspirar las nuevas
propuestas de reforma, razn por la cual
hemos decidido abordar esta cuestin en
un epgrafe independiente en el que -a
modo de eplogo- se estudiarn los
lmites constitucionales a la proteccin
de la moral15. En cualquier caso, y por el
momento, el recurso al problemtico
concepto de moral pblica es
mayoritariamente rechazado y su lugar
es ocupado por la libertad sexual, la
indemnidad o intangibilidad sexual de
los menores o incapaces.
A la indemnidad sexual16 como bien
jurdico protegido se refieren, entre

13Citado

por DEZ RIPOLLS, La proteccin de la libertad


sexual, Barcelona, 1985, pg. 151, nota 325.
14Ibdem
15Constituye, sin duda, una excepcin ACOSTA PATIO. Este
autor entiende que las llamadas conductas provocadoras
agreden tambin la moral sexual colectiva y,
consecuentemente, estima que el sujeto pasivo es la
comunidad. (ACOSTA PATIO, "De los delitos de
exhibicionismo, provocacin sexual y pornografa", Revista de
Derecho Penal y Criminologa, n. 2, 1992, pg. 17).
16Como es sabido, este concepto apareca expresamente
recogido en la Propuesta de 1983 del Cdigo Penal de 1983
que es, a juicio de GONZLEZ RUS, lo que debiera haber
hecho el legislador de 1995 ("Los delitos contra la libertad
sexual en el Cdigo penal de 1995", CPC, n. 59, 1996, pg.
324). A mi entender, sin embargo, es preferible que no se
haya dado entrada a un trmino sobre cuyo exacto contenido
discrepan sus mismos partidarios; por lo dems, incluso se
rechaz una enmienda de Coalicin Canaria en la que se

17

otros, DEZ SNCHEZ , CARMONA


SALGADO18, GONZLEZ RUS19. Con
ello quieren referirse a un bien
autnomo y diferenciado de la libertad
sexual que, en definitiva, quedara
cifrado en el derecho de estos sujetos a
estar libres de cualquier dao de orden
sexual. Sin embargo -puntualiza ORTSese es un derecho que toda persona tiene
y, en consecuencia, carece de aptitud
para individualizar el bien jurdico
protegido20. A su juicio, cuando los
involucrados son menores o incapaces lo
tutelado es "un conglomerado de
intereses y valores que (...) podran ser
englobados bajo la voz "interioridad",
con la cual se quiere designar la
preocupacin o inters porque los
menores tengan un desarrollo de la
personalidad libre, sin injerencias
extraas a sus intereses, un desarrollo
psicolgico y moral sin traumatismos y
un bienestar psquico (...)".
Frente a las posturas transcritas se alza
la opinin de aquellos otros que -como
DEZ
RIPOLLS
o
SUREZ
RODRGUEZ- entienden, de un lado,
que la pretensin de conceder
sustantividad propia a la indemnidad o
intangibilidad sexual no est del todo
justificada y que, en el fondo, muchos
de sus partidarios han acabado por
configurarla
como
un
concepto
complementario, cuando no una
variante, de la libertad sexual. De otro
lado,
no se
estiman
tampoco
solicitaba que la rbrica del actual Captulo IV rezase "De los
delitos contra la formacin sexual del menor".
17DEZ SNCHEZ, "Los delitos de exhibicionismo y
provocacin sexual", CPC, n. 37 1989, pgs. 75 y ss.
18 CARMONA SALGADO, en Curso de Derecho penal
espaol, VVAA dirigidos por COBO DEL ROSAL, T. I, Madrid,
1996, pgs. 346 y 347.
19 GONZLEZ RUS, Los delitos contra la libertad sexual en el
Cdigo penal de 1995, CPC, n. 59, 1996, pgs. 321 y ss.
20ORTS, "La proteccin de la libertad sexual en el nuevo
Cdigo penal", Jueces para la Democracia, n. 27, noviembre
de 1996, pgs. 50.

35

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

satisfactorios los intentos de cifrar el


bien jurdico en el bienestar psquico o
la intimidad, ya que -a su juicio- lo
primero recuerda a las viejas teoras que
propugnaban
la
proteccin
de
sentimientos individuales y lo segundo
no pasa de ser ms que una
especificacin del concepto de libertad
sexual. As pues -segn estos autoresnos hallamos ante un bien jurdico
unitario. Lo que se tutela en los tipos de
proteccin de menores es tambin la
libertad sexual, puesto que con ese
concepto "no debe aludirse a la facultad
subjetiva de la persona de ejercer la
libertad sexual que ya posee, sino al
derecho de toda persona a ejercer la
actividad sexual en libertad"21; y concluye DEZ RIPOLLS- "este
ltimo concepto de libertad sexual exige
prohibir todo tipo de conductas sexuales
respecto a personas que desde un
principio se sabe que van a quedar
insertas en una situacin carente de
libertad, lo que ser el caso de menores
y de enajenados en determinadas
circunstancias"22.
Con todas las reservas, y aun consciente
de la heterodoxia dogmtica en la que
incurro, ruego al lector que me permita
dudar de la utilidad de todas esas
distinciones y de las matizaciones que
en cada una de ellas introduce, a su vez,
cada autor. Y si dudo es porque creo que
todas -tambin las que insisten en la
libertad sexual como objeto de
proteccin- acaban por reconocer alguna
diferencia, por sutil que sta sea, entre la
tutela que se dispensa a los adultos
capaces de autodeterminacin sexual y
aquellos otros a quienes, a la postre, no
se les reconoce tal capacidad porque
iuris et de iure se presume que carecen
de la formacin y madurez suficiente.
21DEZ

RIPOLLS, ob. cit., pg. 47

22Ibdem

36

Qu duda cabe de que esto puede ser


slo la ratio legis -criterio, obvio es
decirlo, que no tiene que ser coincidente
con el bien jurdico- pero, si se acepta
aquello, no encuentro grandes ventajas
en aceptar o rechazar que tales sujetos
no son titulares del derecho en cuestin
o que s lo son pero implcitamente les
est vedado -o al menos limitado- su
ejercicio.
A mi modo de ver, la utilidad de
cualquiera de las tesis expuestas fue
evidente en el momento histrico en que
contribuyeron decisivamente a despojar
estos
tipos
de
componentes
moralizadores, pero, superada esa etapa,
la eleccin -si es que hay que hacerladebe favorecer a aquellas concepciones
cuya aptitud genrica para acotar
teleolgicamente los tipos sea mayor.
Desde ese punto de vista -y aun
reconociendo
que
a
similares
conclusiones se llega desde otros
planteamientos-, me parece muy atinada
la reciente propuesta de LATORRE y
RAMN GOMIS que cifra el bien
jurdico en "el derecho del menor a no
sufrir interferencias en el proceso de
formacin
adecuada
a
su
personalidad"23. Es verdad que no es
esta una tesis novedosa pero, en cierto
modo, si lo es la insistencia de los
autores en remarcar que lo tutelado no
es la "correcta" o "normal" formacin
del menor, lo que podra conducir a
sancionar conductas que, aun sin
interferir seriamente en la formacin
integral del menor, se apartasen de los
cauces sexuales convencionales. Por lo
mismo, los autores no reparan en
puntualizar algo bien cierto: que
tambin una formacin insuficiente o
23LA

TORRE - BOIX REIG, "De la proteccin de la moral a la


tutela penal de la libertad sexual", en Mujer y Derecho Penal,
VV.AA. coordinados por LATORRE, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1995, pgs. 11 y ss

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

represiva acaba mutilando el adecuado


desarrollo del sujeto cuya tutela se
pretende. Por lo dems, aquella
matizacin puede servir para excluir de
los tipos ciertas conductas que,
atendidas la edad, madurez o desarrollo
del menor, pueda estimarse que no
afectan a su adecuado proceso de
formacin. Por ltimo, no puede
desconocerse el mayor mbito de
actuacin que desde tal planteamiento se
concede a los padres como principales
responsables de la educacin de sus
hijos, sin necesidad de tener que acudir a
la va de la justificacin (privilegio del
educador).
3.

MODIFICACIONES
EXPERIMENTADAS EN EL
ART. 173 DEL CDIGO
PENAL

Se cambia el concepto de acto


sexual por acceso carnal (pene,
dedos) y hoy incluye fellatio y
cuninlinguis.

El acceso carnal puede ser


mediante la
introduccin del
miembro viril por la boca, vagina,
ano, la introduccin de objetos por
la vagina ano, y la introduccin de
partes del cuerpo (pies, manos,
codos, rodillas, etc) por la vagina
ano,

La penas bsicas y las agravadas


han aumentado

Asimismo el Artculo 173 del


Cdigo Penal ha sido modificado
mediante Ley Nro. 30076 publicada
el 19 de Agosto del 2013 segn Fe
de Erratas publicada el 20 de
Agosto del 2013, en cuanto a que el
artculo 173 solamente cuenta con
inciso 1 y 2, y no con un tercero
como se encontraba hasta antes de

entrada en vigencia de la referida


norma.
4.

ANLISIS COMPARATIVO
CON LA LEGISLACIN
EXTRANJERA:

En un orden de ideas se observa que es


la legislacin peruana quien ocupa el
primer lugar en la severizacin de las
penas por el delito de violacin sexual
en agravio menores de edad.
Como se puede apreciar en la legislacin
comparada que el carcter punitivo
penal sanciona este delito con penas
menores a las sealadas en nuestro
ordenamiento
penal,
posiblemente
basados en la moderna doctrina penal
que aconseja la disminucin de la edad,
porque se estima, con toda razn, que
los nios y jvenes
tienen en la
actualidad una evolucin acelerada en
lo que se refiere a sus conocimientos y
conducta en materia sexual.
Como un ejemplo de otra realidad,
donde existen regmenes autoritarios
que creen que la imposicin de penas
severas trae consigo necesariamente la
reduccin de la criminalidad. Se
equivocan, como se equivocan quienes
afirman que la pena de muerte tiene
efecto disuasivo. Las estadsticas
revelan que en los Estados Unidos, los
Estados con pena de muerte registran
mayores ndices de criminalidad que los
Estados donde esa pena est proscrita.
5.

CONCLUSIONES

Los cambios polticos en el Per ha


originado la presencia de una poltica
criminal dura y represiva, en donde las
reformas producidas en los ltimos
meses estn socavando los principios
fundamentales del Derecho Penal.
El nuevo marco que presenta el delito de
violacin sexual de menor responde a

37

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

las ideas propias de la prevencin


general negativa de la pena y a un
derecho penal simblico.
Cuando se trata de violacin a un menor
de edad, el bien jurdico afectado es el
libre desarrollo sexual del menor en
relacin con los mayores, que se vera
gravemente perjudicado al generrsele
alteraciones a su personalidad, y que en
definitiva incidirn en su vida y
equilibrio psquico.
El legislador peruano ha establecido
como lmite para el ejercicio libre de la
sexualidad los catorce aos. Cuando el
menor se encuentre bajo este lmite legal
y se practique el acto sexual, se
configurar de manera automtica el
delito en comentario. En consecuencia,
si el acto sexual se realiza con una
persona mayor de catorce aos, y
siempre que no exista engao y no se
emplee violencia o amenaza, no existir
ninguna clase de responsabilidad penal.
Nos parece correcto que el Cdigo Penal
haya optado por admitir esta postura de
la edad cronolgica y no de la edad
mental, lo que adems de violar el
principio de legalidad implicara una
exhaustiva investigacin caso por caso
de parte de los jueces y peritos para
determinar si el menor tiene o no la edad
mental exigida por ley. Investigacin
que podra derivar en resultados
diversos, incluso opuestos, de acuerdo a
las corrientes o escuelas a las que
pertenezcan los especialistas y a las
tcnicas de investigacin que se
empleen. Por ello consideramos que el
criterio de la edad cronolgica brinda
una mayor seguridad jurdica, al permitir
una mayor certeza, objetividad y una
mayor previsibilidad de las decisiones
judiciales.
6.

BIBLIOGRAFA

38

ACOSTA PATIO, "De los


delitos
de
exhibicionismo,
provocacin
sexual
y
pornografa",
Revista
de
Derecho Penal y Criminologa,
n. 2, 1992.

BAJO
FERNNDEZ,
La
actualizacin del Cdigo penal
de 1989, Civitas, Madrid, 1989

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Curso de Derecho penal
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COBO DEL ROSAL, T. I,
Madrid, 1996

DEZ
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Editorial Bosch, Barcelona,
1985.

DEZ SNCHEZ, "Los delitos


de
exhibicionismo
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provocacin
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Madrid 1989

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Cdigo penal de 1995, Editorial
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tutela penal de la libertad
sexual", en Mujer y Derecho
Penal, VV.AA. coordinados por
LATORRE, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1995

MUOZ
CONDE/BERDUGO/GARCA
ARN, La reforma penal de
1989, Madrid, 1989, pgs. 19 y
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libertad sexual en el nuevo
Cdigo penal", Jueces para la

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Buenos Aires 1996

RODRGUEZ DEVESA, voz


Corrupcin de menores, Nueva
Enciclopedia Jurdica, T.V,
Barcelona, 1985.

PEA CABRERA FREYRE,


ARFONSO
RAUL,
Los
Delitos Sexuales , Anlisis
Dogmtico, Jurisprudencial y
Criminolgico, Ideas Solucin
Editorial; Enero 2014.

39

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Artculo

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y DE
PRE DECISIN EN EL NUEVO
CDIGO PROCESAL PENAL

Por:
AYALA ALFARO, YELCA LUZ
Fiscal Provincial Penal Corporativa de Coronel Portillo
Maestra en Derecho Constitucional

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Artculo

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

La Audiencia Preliminar
y de Pre Decisin en El Nuevo Cdigo
Procesal Penal
RESUMEN: A criterio de la autora, en la Audiencia Preliminar se discute sobre las pruebas que
sustentan las posiciones encontradas de las partes e incluso se permite acuerdos o consensos
sobre la prueba a fin de evitar su actuacin en el juicio oral toda vez que son aceptadas. Sobre el
tema probatorio habra que sealar adems, que la solicitud para su actuacin en juicio exige que
sea til, conducente y pertinente.
Palabras Clave: Audiencia, proceso penal, preliminar, partes procesales, fiscal, magistrado.
ABSTRACT: In the opinion of the author, at the Preliminary Hearing is discussed the evidence
supporting the opposing positions of the parties and even agreements or consensus about the test
is allowed to prevent action in the trial since they are accepted . The probative issue should be
further noted that the request for his performance in court requires it to be useful, relevant and
conducive.
Keywords: Audience, criminal proceedings, preliminary, litigants, prosecutor, judge.

1.

INTRODUCCIN

egn el nuevo modelo procesal


penal, con tendencia acusatoria,
ha incorporado un sistema de
audiencias para dar cauce de solucin de
las peticiones y actuaciones ms
importantes de las partes procesales
(Fiscal, Imputado, Vctima, etc.),
sometidas, obviamente, a los Principios
de Oralidad y Publicidad, garantas
constitucionales del proceso, as como
del ejercicio del derecho de defensa y
del principio de imparcialidad del juez.
Para BURGOS MARIOS,24 la
audiencia constituye uno de los pilares
fundamentales del Modelo Acusatorio
asumido por el NCPP y en consecuencia
BURGOS MARIOS, Vctor. LAS NUEVAS Y BUENAS
PRCTICAS EN EL PROCESO DE IMPLEMENTACION DEL
NCPP Y LA CONTRAREFORMA
24

se convierte en un valor con jerarqua


constitucional. La audiencia, de esta
manera, es la puesta in scene de las
garantas procesales en todo su rigor y
como mayor demostracin de su respeto
a ellas, donde el imputado podr hacer
respetar el principio de presuncin de
inocencia; las vctimas puedan hallar las
respuesta tutelar del ordenamiento
jurdico y donde jueces, fiscales y
abogados,
desarrollen
con
ms
propiedad su labor. La audiencia se
convierte as, el centro en torno a la
cual, gravita la propia esencialidad del
sistema acusatorio, la transparencia de la
justicia en su mejor forma y el escenario
donde se den las mejores condiciones
para la asuncin de decisiones
judiciales, imparciales, seguras y
efectivas.

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

DE

se adoptar la opcin de la Acusacin


Fiscal.

Cuando
hablamos
del
sistema
acusatorio, hablamos de un sistema
procesal basado en la oralidad y al
referirnos a esto ltimo, hablamos de
audiencias. En sntesis, la oralidad del
proceso slo puede proyectarse dentro
de las audiencias. Un sistema de
audiencias trae consigo, entre otras
cosas, la bsqueda de la perfeccin y la
disciplina dentro de un ejercicio
indispensable que no puede abandonarse
a la improvisacin. Las partes tienen que
preparar minuciosamente sus estrategias
si es que quieren llegar a que sus
derechos y razones sean respaldados y
acogidos.

La Acusacin contiene los siguientes


Ttulos:

2.

CONCEPTO
AUDIENCIA

En
trminos
muy
generales,
AUDIENCIA, significa en primera
acepcin, el acto por intermedio del cual
una autoridad administrativa o judicial,
en funcin de juzgar, oye a las partes o
recibe las pruebas. En este sentido, la
audiencia es un medio de comunicacin
entre las partes y el juez, ya que
institucionalmente es la ocasin procesal
para aportar pruebas e invocar razones
ante el juez competente25.
3.

LA
PRELIMINAR

ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA, Editorial Omeba,


Buenos Aires 1978.

44

La Acusacin.

El Auto de Enjuiciamiento

El Auto de Citacin a Juicio.

La etapa intermedia emerge a principios


del siglo XIX, con la implantacin del
instituto de la clausura de la instruccin
criminal como fase previa para pasar a
la etapa de juicio oral. La razn esencial
de esta etapa ha sido y contina siendo
la de controlar el requerimiento
acusatorio
del
fiscal
y,
ms
precisamente, evitar que cualquiera
pueda ser acusado sin fundamento
suficiente26.
En el derecho comparado hallamos
varios sistemas de procedimiento
intermedio27. Para el caso de este
artculo, citar tres a los que estimo
como los ms importantes y los ms
recogidos en los cdigo procesales
penales vigentes: El primero consiste en
la apertura directa del juicio; careciendo
la defensa de la facultad para expresarse

AUDIENCIA

En la Etapa Intermedia se deciden entre


dos nicas opciones, si las pruebas son
insuficientes, o los hechos no
constituyen delito, o no se ha
identificado al presunto autor el camino
a seguir es el de la solicitud de
Sobreseimiento por parte del Fiscal de la
Investigacin
Preparatoria;
caso
contrario si concurren todos los
elementos de conviccin necesariamente

25

VRELA CASTRO (L.), en ANDRS IBEZ (P.) y otros:


La reforma del proceso penal, Tecnos, Madrid, 1990, p. 157.
Es posible encontrar antecedentes histricos acerca del
ejercicio de control sobre la acusacin en diversos sistemas
de enjuiciamiento de la antigedad. As, en el procedimiento
griego ante los heliastas, la acusacin se presentaba ante el
arcante, quien examinaba la acusacin desde un punto de
vista formal y, aparentemente, tambin sus fundamentos en
PETRIE (A.), Introduccin al estudio de Grecia, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1988, pp. 93 y ss., JAEGER
(W.), Paideia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1993,
pp. 103 y ss.; en Roma, la accusatio estaba sujeta a control
para luego elegirse un acusador para la formulacin de la
nominis delatio, en la cual se designaba al acusado y el
hecho atribuido (MOMMSEN (T.), Derecho penal romano,
Temis, Bogot, 1991, p. 229).
27 ALVAREZ (A.), "El control jurisdiccional de
los
requerimientos acusatorios y conclusivos del Ministerio
pblico", en AA.W. El nuevo Cdigo Procesal Penal de la
Nacin. Anlisis critico, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1993,
pp. 153 y ss.
26

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

sobre los alcances de la investigacin


preparatoria, pudiendo slo invocar
hechos que detengan temporalmente el
procedimiento
o
den
paso
al
sobreseimiento definitivo de la causa.
Este modelo es el tpico de las
legislaciones procesales de naturaleza
inquisitiva. El segundo sistema permite
un control de la acusacin que slo
puede ser generado por un acto que se
oponga a la apertura del juicio oral,
provocado por la defensa; Si esto no se
da, se pasa directamente al juicio28. El
ltimo sistema en traer a colacin es el
que
declara
enfticamente
la
obligatoriedad del control de la
acusacin29, es decir, la evaluacin de su
mrito, al margen de la posicin
contraria
de
la
defensa.
En
consideracin a ello, el juez puede
rechazar la acusacin, entre otras
causales, por insuficiencia de los
fundamentos que permiten realizar un
juicio pblico contra una persona30.
Podemos decir que este es el modelo
adoptado por nuestro pas, donde se
configura ntidamente como un control
negativo
sobre
la
acusacin,
especialmente en-aquellos en que el
ministerio pblico tiene a su cargo la
direccin de la investigacin de los
delitos.
Esta es la situacin del Cdigo Procesal Penal federal
argentino, y, en general, del modelo tomado de los cdigos
italianos de 1913 y 1930 y tambin adoptado por el Cdigo
Procesal Penal de Costa Rica. Igualmente es la solucin
adoptada por el ordenamiento jurdico austraco y el
portugus, en los que, una vez formulada la acusacin por el
ministerio pblico, la fase intermedia y el control judicial de la
acusacin slo tienen lugar cuando el acusado as lo solicite
29 ORMAZABAL (G.), El perodo intermedio como fase
autnoma del proceso penal, McGraw-Hill, Madrid, 1997, pp.
2, 5 y 6. En Espaa, todava se discute la extensin y
contenido de la fase intermedia, cuya regulacin en la ley no
es explcita (ibd., pp. 6 y ss.).
30 En efecto, el control jurisdiccional de la acusacin es, en
realidad, un control de legalidad sobre el ejercicio de aquella,
esto es, la verificacin de concurrencia de los presupuestos
legales que autorizan tal ejercicio y, por ello, se configura
esencialmente como un control de carcter negativo.

Este control negativo, tal como se ha


explicado se realza en la Audiencia
Preliminar, la que se asienta en la idea
que el Estado de Derecho no puede
permitir la realizacin de un juicio
pblico sin comprobar, preliminarmente,
si la imputacin est provista de
fundamento
lo
suficientemente
merituable, como para, eventualmente,
provocar una condena31.
En esta
Audiencia se examina los fundamentos
de hecho y de derecho de la acusacin y
de los presupuestos procesales. En otros
trminos, el control recae sobre la
verosimilitud de las acusaciones
dirigidas contra el imputado y sobre la
probabilidad de una condena.32
Si el Juez considera que no existe razn
suficiente de haberse cometido el delito
imputado, decidir la no apertura del
procedimiento
principal
(Nichterffnungs-beschuss). Por otro
lado, en esta Audiencia se cumple la
funcin de garantizar al imputado el
derecho a ser escuchado respecto de la
acusacin formulada en su contra. De
esta manera, el acusado tiene la
capacidad de influir sobre la decisin de
apertura del juicio a travs de solicitudes
de prueba y el planteamiento de
incidencias u objeciones; incluso puede
solicitar -y el tribunal dictar ex officionuevas diligencias de investigacin para

28

ORMAZABAL SNCHEZ (G.),: El perodo intermedio, cit.,


pp. 5 y 6. En la Ordenanza Procesal Penal alemana se regula
expresamente el denominado "procedimiento intermedio" o
"decisin acerca de la apertura del procedimiento principal".
Esta fase tiene lugar una vez cerrada la etapa de
investigacin preparatoria y siempre que no se haya
decretado el sobreseimiento del caso.
32En la doctrina alemana, para que el fiscal inicie la
investigacin de un delito se requiere que existan "suficientes
puntos de apoyo de carcter fctico" ( 152.2 StPO), esto es,
la denominada sospecha inicial simple (einfache
Anfangsverdacht), mientras que para la apertura del juicio
oral, el estndar es bastante ms exigente: se requiere que el
inculpado, a la vista de las actuaciones de la instruccin,
resulte suficientemente sospechoso de la comisin de un
delito.
31

45

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

aclarar los
acusacin33.

hechos

materia

de

la

Hay que remarcar que el espritu de la


Audiencia preliminar consiste, como
expresa ORTELLS RAMOS34, en la
concreta posibilidad de que todo aquel
que se encuentre expuesto o se halle
afectado en su situacin jurdica por una
resolucin judicial sea cual sea la
posicin que ocupen en el proceso-,
pueda acceder a ejercitar sus derechos
de contradiccin de la acusacin
formulada as como tambin, la parte
acusadora de fe real y adecuadamente
fundamentada, de los argumentos sobre
los que sustenta su acusacin. Todo ello,
expuesto ante el juzgador quien, como
ente imparcial, tiene que hacer una
valoracin de los argumentos de ambas
partes y tomar la decisin correcta en
cuanto a la procedibilidad del juicio
oral. Como corolario, este principio
audiatur et altera pars-,35 impide juzgar
y condenar sin que antes se haya
declarado el hecho enjuiciado y el delito
perseguido, a fin de que el imputado
pueda contradecir las pruebas de la
acusacin y efectuar su pertinente
defensa; y, asimismo, fuerza a suspender
el juicio cuando el acusado no est
presente, en tanto que la audiencia slo
puede tener lugar con la presencia del
imputado.36
PEDRAZ PENALVA, Ernesto: Derecho Procesal Penal,
Tomo I, Ed. Colex, Madrid, 2000, pg, 15.
34 ORTELLS RAMOS, Manuel, y otros: Derecho Procesal.
Introduccin, Ed. Punto y coma, Valencia, 2003, Pg. 174.
35 RIF SOLER, Jos Mara; Valls Gombu, Jos Francisco:
Derecho Procesal Penal, Lurgium Editores, Madrid, 2000.
36 Hoy en da, se insiste mucho en la profundizacin del
principio de contradiccin efectiva, al punto que la
convergencia de los diversos modelos procesales propios
del Common Law y del Civil Law genera la necesidad de
configurar un modelo de proceso penal contradictorio. Este
modelo reconoce la necesidad de una investigacin oficial
con la intervencin de las partes, exige la concrecin de la
igualdad procesal y permite una efectiva participacin y
contradiccin de los intervinientes en el proceso, a las
acusaciones y a las defensas, a las vctimas y a los
imputados.
33

46

En ese sentido, el Art. 349 del NCPP,


seala en su numeral 1 que, la
acusacin Fiscal ser debidamente
motivada (fundamentada, fctica y
jurdicamente), y contendr:
a) Los datos que sirvan para
identificar al imputado.
b) La relacin clara y precisa del
hecho que se atribuye al
imputado,
con
sus
circunstancias
precedentes,
concomitantes y posteriores
(antes, durante y despus de la
comisin del delito). En caso de
contener
varios
hechos
independientes, la separacin y
el detalle de cada uno de ellos.
c) Los elementos de conviccin que
fundamenten el requerimiento
acusatorio.
d) La participacin que se atribuya
al imputado.
e) La relacin de circunstancias
modificatorias
de
la
responsabilidad penal que
concurran.
f) El artculo de la ley penal que
tipifique el hecho, as como la
cuanta de la pena que se
solicite.
g) El monto de la reparacin civil,
los bienes embargados o
incautados al acusado, o
tercero civil, que garantizan su
pago y la persona a quien
corresponda percibirlo.
h) Los medios de prueba que
ofrezca para su actuacin en la
Audiencia. En este caso
presentar la lista de testigos y
peritos, con indicacin de
nombre y domicilio, y de los
puntos sobre los que habrn de

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

4.

recaer sus declaraciones o


exposiciones. As mismo, har
una resea de los dems medios
de prueba que ofrezca.

probatorios que la defensa desconozco y


a las que no ha podido ejercer su
derecho de contradiccin de las
mismas38.

LA
AUDIENCIA
PRELIMINAR
DE
ACUERDO AL NCPP

Una vez que la Audiencia ha sido


instalada, el Juez ceder la palabra., de
manera ordenada y en forma breve, al
fiscal, a la defensa, al actor civil, al
imputado as como al tercero civilmente
responsable. En este punto, las partes
intervinientes debatirn cada una de las
cuestiones planteadas y la pertinencia de
la prueba ofrecida.

El Art. 351 seala que, presentados los


escritos y requerimientos de los sujetos
procesales o vencido el plazo fijado
(cursadas
las
notificaciones
y
objeciones), el Juez de la Investigacin
Preparatoria sealar da y hora para la
realizacin de una audiencia preliminar,
la que se fija dentro d de un plazo no
menor de cinco das, siendo obligatoria
para la instalacin de la misma, la
presencia del Fiscal y del defensor del
acusado.
Uno de los aspectos ms importantes de
esta audiencia, es que en ella
no podrn actuarse diligencias de
investigacin o de prueba especfica, a
excepcin del trmite de prueba
anticipada y la presentacin de prueba
documental, para decidir cualquiera de
las solicitudes sealadas en el artculo
anterior.37
Es importante recalcar que la audiencia
ser dirigida por el Juez de la
Investigacin Preparatoria y durante su
realizacin
no
se
admitir
la
presentacin de escritos. Ello por una
razn muy concreta y es que, en esta
etapa del proceso penal ya no cabe que
la parte acusadora presente nuevas
pruebas o documentos, pues se entiende
que ya est constituida la acusacin en
base a los elementos probatorios que se
han ido juntando desde el inicio mismo
de las investigaciones. Por otra parte, no
pueden adjuntarse nuevos elementos
artculo 350 objeciones a la acusacin, deducir
excepciones, pedir el sobreseimiento, etc.
37

5.

LAS
DECISIONES
TOMADAS
EN
LA
AUDIENCIA PRELIMINAR:

Una vez que llega a su trmino la


Audiencia Preliminar, el Juez podr
absolver todas las cuestiones planteadas
por las partes. Aquellas que no puedan
ser resueltas por lo avanzado de la hora
o por la complejidad de los asuntos que
demanden una mayor reflexin y
anlisis por parte del Juzgador, sern
diferidos por un plazo no mayor de 48
horas, trmino que es improrrogable. En
este caso, la decisin simplemente se
notificar a las partes.
Hay que sealar que si el Juez observa
defectos en la acusacin que exijan su
replanteamiento por parte del Ministerio
Pblico, dispondr la devolucin de la
acusacin y suspender la audiencia por
cinco das para que corrija el defecto,
luego de lo cual se reanudar. Hay que
aclarar que estas correcciones son de
forma y no de fondo, pues se entiende
que lo sustancial de la acusacin no
puede ser modificado, pues ello

En esta Audiencia, el Fiscal slo podr en la misma


audiencia, presentando el escrito respectivo, modificar,
aclarar o integrar la acusacin en lo que no sea sustancial: el
Juez, en ese mismo acto correr traslado a los dems sujetas
procesales concurrentes para su absolucin inmediata
38

47

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

desnaturalizara el proceso y
conducira a su nulidad inmediata39.

lo

De estimarse cualquier excepcin o


medio de defensa, el Juez expedir en la
misma audiencia la resolucin que
corresponda. Contra la resolucin que se
dicte, procede recurso de apelacin. La
impugnacin no impide la continuacin
del procedimiento.
Con respecto al sobreseimiento, ste
podr dictarse de oficio o a pedido del
acusado o su defensa cuando concurran
los requisitos establecidos en el numeral
2) del artculo 344 ( caso de
procedencia
del
sobreseimiento),
siempre que resulten evidentes y no
exista razonablemente la posibilidad de
incorporar en el juicio oral nuevos
elementos de prueba. El auto de
sobreseimiento observar lo dispuesto
en el artculo 347. La resolucin
desestimatoria no es impugnable. Una
vez que se ha concluido con la
Audiencia Preliminar y resueltas todas
las cuestiones planteadas, la pertinencia
de las pruebas, eventualmente es posible
que el Fiscal modifique su acusacin
con los fundamentos fcticos y legales;
estamos en condiciones de avanzar hacia
el Juzgamiento.
Ese avance tiene dos connotaciones
procesales: El Auto de Enjuiciamiento y
el Auto de Citacin a Juicio. El primero
orientado al cumplimiento de los
requisitos formales y notificaciones y el
siguiente para fijar sede de juzgamiento,
da y hora, as como la orden de
concurrentes obligatorios.
6.

Se hace evidente la importancia de la


Audiencia dentro del contexto del
sistema acusatorio, pues es en ella donde
las partes pueden exhibir sus posturas y
argumentos de manera directa ante el
juzgador, a contrario del modelo
inquisitivo en que predominada el
escriturismo. Queda en claro que de esta
forma, el juzgador tiene acceso mucho
ms directo a los elementos de juicio
necesario que le permiten arribar a las
decisiones ms adecuadas acordes con
los argumentos brindados, tanto por la
defensa como por la parte acusadora.
En la Audiencia Preliminar se discute
sobre las pruebas que sustentan las
posiciones encontradas de las partes e
incluso se permite acuerdos o consensos
sobre la prueba a fin de evitar su
actuacin en el juicio oral toda vez que
son aceptadas. Sobre el tema probatorio
habra que sealar adems, que la
solicitud para su actuacin en juicio
exige que sea til, conducente y
pertinente.
La audiencia preliminar se convierte as,
en la puerta de control donde se deslinda
la pertinencia o no de la continuacin
del proceso penal y su ingreso al juicio
oral, o , en su defecto, se declare el
sobreseimiento del caso.
7.

BIBLIOGRAFA

ALVAREZ (A.), "El control


jurisdiccional
de
los
requerimientos acusatorios y
conclusivos
del
Ministerio
pblico", en AA.W. El nuevo
Cdigo Procesal Penal de la
Nacin. Anlisis crtico, Ed. del
Puerto, Buenos Aires, 1993

BURGOS MARIOS, Vctor.


Las nuevas y buenas prcticas
en
el
proceso
de
implementacin del NCPP y la

CONCLUSIONES

En los dems casos, el Fiscal, en la misma audiencia,


podr hacer las modificaciones, aclaraciones o
subsanaciones que corresponda, con intervencin de los
concurrentes. Si no hay observaciones, se tendr por
modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los
trminos precisados por el Fiscal, en caso contrario resolver
el Juez mediante resolucin inapelable.
39

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

contrarreforma, Editorial San


Marcos, Lima 2006.

ENCICLOPEDIA JURDICA
OMEBA, Editorial Omeba,
Buenos Aires 1978.

JAEGER (W.), Paideia, Fondo


de Cultura Econmica, Mxico,
1993

MOMMSEN (T.), Derecho


penal romano, Temis, Bogot,
1991, p. 229).

ORMAZABAL (G.), El perodo


intermedio como fase autnoma
del proceso penal, McGrawHill, Madrid, 1997

ORTELLS RAMOS, Manuel, y


otros:
Derecho
Procesal.
Introduccin, Ed. Punto y coma,
Valencia, 2003

PEDRAZ PENALVA, Ernesto:


Derecho Procesal Penal, Tomo
I, Ed. Colex, Madrid, 2000

RIF SOLER, Jos Mara;


Valls Gombu, Jos Francisco:
Derecho
Procesal
Penal,
Lurgium Editores, Madrid,
2000.

VRELA CASTRO (L.), en


ANDRS IBEZ (P.) y otros:
La reforma del proceso penal,
Tecnos, Madrid, 1990, PETRIE
(A.), Introduccin al estudio de
Grecia, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1988

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Artculo

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Artculo

EL DERECHO CONSTITUCIONAL
ECONMICO
Por:
BALDEON FERRER, PERCY HOLTER
Con estudios de pre grado, los sigui en la Universidad Inca
Garcilaso de la Vega, obteniendo el grado de Bachiller y el Ttulo
profesional de Abogado en el ao 2006, incorporndose en el mismo
ao a la orden del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.
Posteriormente culmin exitosamente estudios de Maestra con
mencin de derecho Constitucional (2007 al 2008), culminando
tambin estudios de Doctorado en derecho (2012 al 2013), ambos
seguidos en la Escuela de Post grado de la Universidad Nacional
Federico Villarreal. Es abogado litigante y desde el ao 2006 se
desempea como asesor jurdico de varias Municipalidades de la
Provincia de Yauyos, dedicndose adems a la docencia superior en
la Escuela Tcnica Superior de la Polica Nacional del Per donde
dicta catedra de los cursos de derecho constitucional, derecho Penal y
Nuevo Cdigo Procesal Penal. Actualmente viene realizando una investigacin jurdica sobre el trmite del
Habeas data en el Per, con la finalidad de obtener el grado de Magister en derecho Constitucional
.

51

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Artculo

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

El Derecho
Constitucional
Econmico
RESUMEN: En el presente ensayo, el autor analiza El derecho constitucional econmico, el
cual ocupa un lugar importante en la estructura jurdica de los Estados, y de cuya regulacin
eficiente, depende la buena marcha socioeconmica de un pas, fundada sobre criterios tcnicos,
jurdicos pero tambin ticos.
Palabras clave: derechos fundamentales, libertades econmicas, constitucin econmica, estado,
sociedad.
ABSTRACT: In this essay, the author discusses "The economic constitutional law", which
occupies an important place in the legal structure of states, and whose efficient regulation depends
on good socio-economic progress of a country founded on technical criteria , legal but also
ethical.
Keywords: fundamental rights, economic freedoms, economic constitution, state, society.
Sumario
I. INTRODUCCIN II. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1. Qu Es El Derecho Constitucional
Econmico? 2.2. El Rgimen Econmico Constitucional En El Per 2.3. La Definicin De
Constitucin Econmica 2.4. El Anlisis Econmico Del Derecho Constitucional III.
CONCLUSIONES IV. BIBLIOGRAFA.

I.

INTRODUCCIN

oda Constitucin debe de


contar
con
tres
partes:
prembulo, parte dogmtica
parte orgnica. El prembulo suele tener
un conjunto de enunciados solemnes de
introduccin que sealan quien hace la
Constitucin, cules son sus fines, cul
es la tendencia y el espritu del texto
constitucional; no tiene carcter
normativo vinculante, pero tiene el
carcter inspirador de una declaracin

de principios y valores que sirve de gua


para la interpretacin y la elaboracin de
normas. La parte dogmtica contiene los
derechos fundamentales de las personas
y precede a la parte orgnica como
mensaje de su supremaca sobre la
sociedad y el Estado. 40 La parte
(*)Castillo Manuel Director Ejecutivo del Centro
Latinoamericano de Derecho Constitucional, Egresado de la
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad
Inca Garcilaso de la Vega, Miembro del Comit Consultivo de
la Revista de Derecho Penal y Criminologa de la Universidad
Nacional de Crdoba (UNC) - Argentina, Articulista de la
Revista de Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica de Chile, Docente Universitario, Estudios en Materia
40

53

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

orgnica contiene las normas que


determinan la forma de Estado y de
gobierno, su organizacin, funciones,
competencias,
responsabilidades
y
dems aspectos. Esta divisin no es
estricta, pues en la parte dogmtica
podemos encontrar algunos dispositivos
de carcter orgnico y en el parte
orgnica podemos encontrar algunas
disposiciones de carcter dogmtico.
Si nos enfocamos en la Parte Orgnica
existen un conjunto de dispositivos que
se distinguen de los dems por estar
relacionados a la actividad econmica
del pas. As tenemos, aquellos que
limitan la actividad econmica del
Estado; le imponen obligaciones y
responsabilidades
en
materia
econmica; regulan su actividad
recaudadora y distributiva de los
recursos pblicos; as como establecen
derechos y libertades econmicas en
favor de los particulares. Este conjunto
de dispositivos constitucionales han sido
agrupados en lo que se denomina la
Constitucin Econmica; no se trata
de una Constitucin distinta a la que
conocemos, sino un aspecto de ella, que
se diferencia por su especialidad,
importancia y organicidad.
A decir de nuestro mximo intrprete de
la Constitucin, el mismo que viene a
ser el Tribunal Constitucional del Per
tambin ha ensayado definiciones; por
una lado dice que son normas
orientadas a establecer las pautas bsicas
sobre las que se fundan el rgimen
econmico de una sociedad; por otro
lado, que son disposiciones que
suponen el establecimiento de un plexo
normativo que tiene como finalidad
de Conciliacin Extrajudicial y Conciliacin Extrajudicial
Especializada en Familia, Conferencista en temas de
Derecho Constitucional a nivel Nacional e Internacional.
manuel.castillo@msn.com

54

configurar el mbito jurdico en el cual


se desarrollarn la actividad econmica
de nuestro pas, y cuyo propsito es que
la actuacin del Estado y los ciudadanos
sea coherente con la naturaleza y los
fines del Estado social y democrtico de
Derecho. Nosotros proponemos que la
Constitucin Econmica consiste en el
conjunto de normas constitucionales que
establecen
el
marco
jurdico
fundamental y orgnico, que regula la
actividad econmica de un pas, tanto
las relaciones econmicas del Estado
con los ciudadanos y entre stos.
En la historia de las trece constituciones
que ha tenido el Per, ninguna hasta la
Constitucin de 1979 tuvo un captulo
especfico sobre el rgimen econmico.
Como casi la totalidad de constituciones
latinoamericanas contemporneas, las
normas en materia econmica estuvieron
reguladas en las secciones sobre
derechos de las personas o de las
garantas constitucionales.
La Constitucin de 1979 por primera
vez incluyo un captulo especfico sobre
el rgimen econmico, el mismo que se
ha mantenido en la Constitucin vigente
de 1993.
II.
2.1.

ESTADO DE LA CUESTIN
QUE ES EL DERECHO
CONSTITUCIONAL
ECONOMICO?

El derecho de la economa desde una


perspectiva sustantiva, confluye las
normas e instrumentos jurdicos a travs
de los cuales el Estado dirige la
actividad econmica, fundamentalmente
la Constitucin econmica.
La Constitucin entre otros posibles
significados, es la norma suprema que,
inspirada
en
valores
superiores,
determina la ordenacin jurdica de la
sociedad. Y dado el alcance y

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Artculo

trascendencia que tiene la economa en


la vida social, es fundamental que la
Constitucin recoja los principios
jurdicos ms importantes a los que debe
someterse la ordenacin de esa realidad
ms an, cuando, en momentos como
los actuales, el Estado asume roles que
tienen gran incidencia en su quehacer y
configuracin. En ese orden de ideas,
compartimos el criterio de que la
participacin y las prerrogativas del
Estado en la vida econmica constituyen
en nuestros das uno de los problemas
centrales del constitucionalismo.
Creemos pertinente diferenciar con
claridad la regulacin del Derecho
Pblico de la Economa. El fin
primordial de la regulacin, de origen
anglosajn, es el reforzamiento del
mercado all donde ha decado su
capacidad de proporcionar eficiencia en
la asignacin de los recursos. Su
finalidad
es
fundamentalmente
econmica. Mientras que el derecho
pblico de la economa, tal como se
extiende en el contexto europeo
continental, tiene un contenido ms
amplio de la regulacin econmica, pues
abarca
todas
las
posibles
manifestaciones de la intervencin del
Estado, esto es, tanto aquellas que
persiguen una finalidad como las que
procuran otros fines y de modo marcado
fines distributivos. En esta concepcin,
que es la que seguimos, el fundamento
constitucional
de
la
ordenacin
econmica
de
los
derechos
constitucionales, como la libertad de la
empresa, o los Principios Generales del
Rgimen Econmico. 41
En los tiempos presentes adquiere
vigencia el pensamiento del economista
quien sealo cuatro factores que obligan

a la intervencin y regulacin pblica,


las mismas que viene a ser:42

La proteccin del medio


ambiente
La proteccin de los ms
vulnerables de los empleados
por al aparato productivo contra
los efectos adversos de la
maquina econmica.
La propensin de la economa a
producir o vender bienes y
servicios
deficientes
o
materialmente perjudiciales.
Las tendencias al interior del
sistema econmico que son
autodestructivas para su eficaz
funcionamiento.

As, en el derecho administrativo


econmico hay una variedad muy
diversa de formas de intervencin del
Estado en la economa: el orden pblico
econmico es un ttulo que legitima la
intervencin del Estado mediante
autorizaciones, inspecciones, sanciones
e intervenciones de empresas; la
actividad administrativa de fomento del
desarrollo
econmico
mediante
subvenciones y construccin de obras
pblicas; la actividad administrativa
prestacional o de servicio pblico; y la
intervencin directa mediante empresas
pblicas.
En el derecho pblico comparado no es
la regla que exista una seccin de la
constitucin relativa a una materia,
como el rgimen econmico, que
corresponde ms bien a las polticas de
gobierno antes de que a la estructura del
Estado. Regular el rgimen econmico
de la sociedad y el gobierno debe ser, en
principio, competencia solo legislativa;
KRESALJA ROSELLO, Baldo (2004) El Constitucionalismo
Econmico y las Caractersticas del Sistema Econmico del
Per. En el libro Homenaje a Jorge Avendao Valdez. Ed.
Fondo editorial PUCP. Lima.
42

41

2 Ibdem, pp. 242-243.

55

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

hacerlo a nivel constitucional puede


reducir en extremo las opciones de
poltica econmica y las alternativas de
desarrollo. En el caso de la actual
constitucin que limita la soberana del
Estado en asuntos tan importantes como
la exploracin y explotacin de los
recursos naturales o el tratamiento a la
inversin nacional.
2.2.

EL
REGIMEN
ECONOMICO
CONSTITUCIONAL EN EL
PER

La regulacin de aspectos econmicos


en una constitucin no es una prctica
que haya existido siempre en el
Constitucionalismo. As, una parte
econmica se incluye en una
Constitucin recin en el siglo XX,
sumndose a aquellas dos partes
tradicionales de la misma, como son una
parte dogmtica referida a los derechos
y deberes de la persona y, una parte
orgnica, es decir aquella relacionada a
tratar los diferentes poderes del Estado y
sus correspondientes funciones.
Una de las partes ms importantes de la
Constitucin Poltica del Per es la
destinada a establecer el rgimen
econmico constitucional. As, podemos
describir que el artculo 58 de nuestra
Carta Poltica seala que el Per ostenta
un rgimen Constitucional Social de
Mercado. Pero debemos tener muy en
cuenta que no debemos de confundir la
economa social de mercado con la
Economa de mercado, pues si bien es
cierto que ambas contienen elementos
en comn, tambin es cierto que ambas
presentan diferencias sustanciales.
De acuerdo a nuestra Constitucin
Poltica del Per, la Economa Social de
Mercado, presenta las siguientes
caractersticas:

56

a) Intervencin subsidiaria del


Estado en la Economa.- El
Estado peruano puede intervenir
subsidiariamente en el mbito
de la produccin u distribucin
de bienes o en la prestacin de
los llamados servicios, solo
cuando
se
encuentre
fehacientemente acreditado que
por la inaccin de la iniciativa
privada, dicha provisin no
atiende las demandas de la
poblacin. Debemos tener en
cuenta que de acuerdo a lo antes
sealado, no significa que el
Estado quede excluido de
desempear permanentemente
su funcin de orientar el
desarrollo sostenible del pas,
motivo por el cual nuestra carta
magna le impone el deber de
ocuparse principalmente en
reas de salud, educacin,
infraestructura, etc.
b) Libre mercado.- El mercado es
el espacio donde confluyen
ofertantes y demandantes para
realizar el intercambio de bienes
y servicios, en l se forman las
condiciones de los contratos
bajo las reglas econmicas que
rigen su funcionamiento. Pero el
Estado
tiene
un
deber
fundamental en este tipo de
actividades que es vigilar y
facilitar la libre competencia,
adems de la proteccin de los
consumidores
que
se
constituyen
como
agentes
econmicos de importancia para
el mercado.
c) Actuacin solidaria del Estado.La Economa Social de Mercado
se enmarca en la concepcin del
Estado; que es caracterizado por
nuestra Constitucin como un

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

Estado Social y Democrtico de


Derecho, En tal sentido, el
rgimen econmico se encuentra
guiado
por
valores
democrticos, participativos y
tienen como finalidad alcanzar
el bienestar social compartido
de la poblacin.
d) Libertad para el ejercicio de la
actividad
econmica.La
Constitucin Poltica del Per
de 1993 establece que la
iniciativa privada es libre,
garantizando de esta manera la
libertad de empresa, industria,
comercio y la libertad de
trabajo.
2.3.
LA
DEFINICIN
DE
CONSTITUCIN
ECONOMICA
Es recin en las primeras dcadas del
siglo XX que se da inicio a una ms
amplia intervencin econmica del
Estado. Sea en la determinacin de la
condiciones de seguridad y de salud en
los centros de trabajo, como dueo de
empresas, en la proteccin del medio
ambiente, el uso del suelo, etc. hasta
llegar a la regulacin administrativa de
actividad cuya prestacin es esencial
para atender a las necesidades vitales de
la comunidad mediante la concesin de
servicios pblicos. La teora del servicio
pblico es consolidada por la Escuela
Francesa de Burdeos, hasta el extremo
que un autor clsico como el Francs
Duhuit sostena que: El Estado no es,
como se ha pretendido hace, y como
durante algn tiempo se ha credo que
era un poder de mando, una soberana,
es una cooperacin de servicios pblicos
organizados y controlados por los
gobernantes.
En el siglo XX, con el proceso
denominado del paso del Estado Liberal

de Derecho al Estado Social de Derecho,


que se inicia propiamente del Derecho
Constitucional
Econmico.
Cabe
subrayar que, en este proceso histrico,
el primer hito es trazado por una
Constitucin
Latinoamericana,
la
Constitucin Mexicana de 1917, la
primera Constitucin social del mundo,
la que introduce conceptos tales como la
propiedad originaria de la Nacin sobre
las tierras y las aguas, el derecho de
propiedad con funcin social, la
proteccin de los recursos naturales y el
rgimen de economa mixta.
Pero contra lo que se poda creer, en sus
orgenes, el uso del concepto de
Constitucin Econmica no tuvo
conexin directa con el mundo del
derecho 4 ; a los principios y reglas
fundamentales por los que se rige. Se
encuentra en Alemania, en 1932, uno de
los primeros antecedentes en su
utilizacin por Beckerath, quien defina
a la Constitucin Econmica como la
ordenacin de la propiedad, del contrato
y del trabajo, de la forma y extensin de
la intervencin del Estado, as como la
organizacin y tcnica de la produccin
y al distribucin.
Es preciso reconocer que su origen
histrico del concepto de Constitucin
Econmica y del llamado Derecho
Constitucional
Econmico
tuvo
directamente conectado por el fenmeno
de la socializacin, cuyo instrumento
principal es a intervencin del Estado en
la economa.
En el caso del Per, el sistema
econmico constitucionalizado es el de
una economa de mercado del Estado
Social, es decir, el de una economa
social de mercado, con valores no solo
econmicos, que suele dejar un amplio
margen de accin al poder poltico para
configurar un
modelo econmico,

57

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

resultado de la combinacin de
elementos heterogneos, procedentes de
las distintas formas de concebir la
economa del mercado e inspirados tanto
en postulados del neocapitalismo
contemporneo como del socialismo
democrtico.43
2.4.

EL ANALISIS ECONOMICO
DEL
DERECHO
CONSTITUCIONAL

La aplicacin de la teora econmica


ms precisamente, de la microeconomaal derecho ha generado desde siempre
un cierto rechazo de parte de la
comunidad jurdica, toda vez que la
visin economicista de la norma, a
juicio de los doctos en leyes, reduce a
conceptos de eficiencia, relacin costobeneficio,
utilidad
e
incentivos
cuestiones que trascienden en la
sociedad y que no necesariamente
responden
a
una
filosofa
de
racionalidad en la eleccin entre cestas
de mercado sino que se derivan de
concepciones morales, sociales y
culturales arraigadas en la poblacin y a
las cuales no se les puede eliminar con
base en una justificacin econmica.
Tal concepcin ha sido an ms fuerte
en el mbito del derecho constitucional,
pues si bien esta rama de derecho
estudia la creacin, modificacin y
aplicacin de las normas que rigen toda
la vida poltica, jurdica y econmica del
Estado, el anlisis obedece a una
concepcin histrica determinada, en la
que los valores imperantes en la
sociedad al momento de su estudio se
constituyen en el punto de partida, el
cual se cree que es inmodificable, pues
constituye la soberana del pueblo, que

KRESALJA (2009, P. 519.) Derecho Constitucional


Econmico, Captulo VIII: Del Estado Social de Derecho el
Estado de Justicia y Cultura, Fondo Editorial PUCP. Lima.
43

58

es en quien est depositado el poder


constituyente.
No obstante, de cara a la realidad, es
claro que todas las personas, al
momento de tomar cualquier decisin,
analizamos los pros y los contras de
aqulla, no slo frente a la alternativa en
s, sino respecto de sus repercusiones
futuras; adoptamos las opciones que ms
nos convengan, aunque sea slo de
manera inmediata y aun con el riesgo de
perjudicar a otros, todo con el fin de
satisfacer nuestras propias necesidades.
Esto, en trminos microeconmicos, se
conoce como la relacin costobeneficio, cuyo fin ltimo consiste en
la maximizacin de la funcin de
utilidad de cada agente econmico
que se mueve en un mercado, con
miras a obtener la mejor opcin posible
partiendo de los escasos recursos que se
tienen, de manera que se opte por la
alternativa ms eficiente.
Es as como, aunque parezcan muy
distantes para los juristas, el derecho y la
economa, por el contrario, van muy de
la mano. Todas las concepciones
histricas de la sociedad y del Estado
han
aparejado
el
anlisis
y
replanteamiento de los modelos
econmicos, especialmente si se tiene en
cuenta que el patrimonio pblico juega
un papel trascendental para cualquier
conglomerado por la necesidad de
satisfaccin de ciertas necesidades
comunes que justifican la unin de las
personas y la existencia de regmenes de
convivencia entre ellas.
A partir de la conciencia adquirida
especialmente por los
economistas
sobre la importancia de mejorar las
polticas estatales y crear cambios
sustanciales en la concepcin real del
Estado, se inicia el estudio del derecho
constitucional desde la perspectiva

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

microeconmica y de su influencia en el
funcionamiento de la economa en los
diferentes estados. A esto se le conoce,
entonces, como el anlisis econmico
del
derecho
constitucional,
caracterizado principalmente por el
estudio de las polticas pblicas y de las
instituciones en el marco de un modelo
de Estado determinado, tanto desde la
perspectiva positiva (de la explicacin y
prediccin de relaciones de causa y
efecto de lo existente) como en la
normativa (del deber ser, ms all de la
explicacin y la prediccin, utilizando
juicios de valor).
As tambin, podemos sealar que el
anlisis econmico del Derecho se
presenta como una metodologa
moderna
que
ofrece
criterios
interdisciplinarios para comprender el
derecho desde una perspectiva nueva,
relacionada estrechamente a la ciencia
jurdica con fenmenos sociales
econmicos propios de la actividad
empresarial de personas naturales o
jurdicas.
En l Anlisis Derecho Econmico se
explica que la transformacin de las
conductas a conductas econmicas se
presenta por que en un contexto de
escases de recursos el sujeto agente
econmico acta buscando maximizar
su utilidad, manteniendo estables sus
preferencias, Entonces podemos afirmar
que el anlisis econmico del Derecho
Constitucional no es un anlisis de tipo
normativo o exegtico, sino ms bien un
mtodo que analiza aquellas conductas
humanas
que
se
encuentran
interrelacionadas de algn modo con el
derecho
III.

CONCLUSIONES

En el Per existe un marco


jurdico de rango constitucional
que establece el sistema

econmico vigente y regula la


actividad econmica del Estado
y de los particulares, que
condicionan su validez a la
observancia de sus principios,
derechos y libertades.
-

La Economa Social de Mercado


como uno de los pilares del
marco normativo econmico
segn nuestra Carta Poltica de
1993, exige que el Estado
cumpla una serie de funciones
de modo que garantice los
derechos fundamentales que
sta reconoce. En este sentido,
la Economa Social de Mercado
como modelo propio del Estado
Social de Derecho busca
integrar y conjugar de manera
razonable y proporcional la
libertad
individual
y
subsidiariedad estatal, y la
igualdad y la solidaridad social.

El Tribunal Constitucional es el
rgano encargado por la
Constitucin de determinar si
los actos pblicos o privados,
incluso en el mbito econmico,
son vlidos por estar conforme a
la Constitucin, caso contrario
sern declarados nulos.
BIBLIOGRAFIA

IV.

(UNC) - Argentina, Articulista


de la Revista de Facultad de
Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica de Chile,
Docente Universitario, Estudios
en Materia de Conciliacin
Extrajudicial y Conciliacin
Extrajudicial Especializada en
Familia, Conferencista en temas
de Derecho Constitucional a
nivel Nacional e Internacional.
manuel.castillo@msn.com

59

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

CASANOVA
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Mariella
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Responsabilidad
social
comparativa. En Revista Vox
Iuris N XVII.

CASTILLO MANUEL Director


Ejecutivo
del
Centro
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Constitucional, Egresado de la
Facultad de Derecho y Ciencias
Polticas de la Universidad Inca
Garcilaso de la Vega, Miembro
del Comit Consultivo de la
Revista de Derecho Penal y
Criminologa de la Universidad
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Defensa
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la
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Competencia
Legislacin,
Doctrina
y
Jurisprudencia
Regulatoria
de
la
Libre
Competencia,
Ed.
Fondo
Editorial PUCP. Lima.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

EL MINISTERIO PBLICO EN EL
PROCESO PENAL

Por:
BUSTAMANTE MARTINEZ, JOSE CARLOS
Abogado.

61

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

62

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

El Ministerio Pblico

en el Proceso Penal

Sumario:
I. Introduccin, II. El Ministerio Pblico, III. El Ministerio Pblico dentro del Marco
Constitucional Peruano, IV. La Prerrogativas de la Accin Penal por parte del Ministerio
Pblico, V. Conclusiones, VI. Bibliografa

1.

INTRODUCCIN

egn Alcal-Zamora y Castillo44


opina que la accin penal es el
poder jurdico de promover la
actuacin jurisdiccional a fin de que el
juzgador se pronuncie acerca de la
punibilidad de hechos que el titular de la
accin reputa constitutivos de delitos y
que en sentido amplio la accin puede
definirse como el poder jurdico de
activar el proceso a fin de obtener sobre
la res deduca un pronunciamiento
jurisdiccional.

punicin,
acciones.

se

denominan

tambin

De donde concluye que la accin no es


ms que el momento dinmico de una
pretensin punitiva preexistente y
esttica, a la cual la desencadena la
comisin de un hecho. Producido ste,
la amenaza genrica de una pena se
pone en relacin con un sujeto
determinado, por medio de la actividad
de una serie de sujetos tendientes a
producir, en los hechos, la consecuencia
amenazada, ello es, la pena46.

Soler45, partiendo de la idea de que lo


que se suele designar como potestad
represiva, no es sino el conjunto ideal de
una serie cerrada de potestades
punitivas, limitadas, que son tantas
como las figuras penales que integran un
orden jurdico, expresa que esas
potestades jurdicas concretas cuyo
objeto es la aplicacin real de la pena,
transformando la punibilidad en

Contraria a la tesis de Soler, parece ser


la de Alcal-Zamora y Castillo, quien se
pronuncia en el sentido de que la accin
penal es nica, pues aun cuando haya
autores que sostengan que a cada figura
delictiva corresponde una modalidad de
accin, semejante tesis hay que
desecharla por completo, por ser
idntico el fin de todas las acciones
penales47. Y contina: La doctrina de
la tipicidad no puede proyectarse del
campo de los delitos al de las acciones

ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, Derecho Procesal Penal,


Editorial Porra, Mxico 1991, 14 va Edicin, Pg. 319.
45 SOLER, Sebastin, Derecho Penal, Tomo I, Editorial Ediar,
Buenos Aires 1998, Pg. 277.
44

46 Ibdem
47 ALCAL

ZAMORA Y CASTILLO, Ob. Cit., Pg. 321.

63

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

(no hay una accin de homicidio, una


accin de estupro o una accin de
estafa, sino una accin penal para
perseguir las diferentes categoras de
actos delictivos) y no cabe tampoco
traer a colacin construcciones de
Derecho material, a manera de
clasificacin privatista de las acciones
civiles, para mostrar una diversidad de
acciones penales, porque con ello se
lograr a lo sumo, catalogar con
diferente nombre, acciones de un mismo
contenido48.
Carnelutti, despus de sealar que la
doctrina de la accin, como relacin
procesal,
se ha formado sobre el
proceso civil, y que la accin es un
derecho por s, distinto del derecho que
se hace valer en el juicio, advierte que
en un tiempo por la misma razn por la
que no se saba que el proceso implica
no tanto una relacin jurdica cuanto un
conjunto de relaciones jurdicas, as
tambin se crea que lo que, con el viejo
nombre romano, se llamaba accin, era,
en una manifestacin particular, aquel
derecho mismo cuya certeza se peda al
juez que declarase49; sin que est
todava terminado el trabajo de formular
racionalmente la doctrina de la relacin
jurdica procesal o de la accin como
derecho autnomo, pues a ello se
oponen, de una parte, tenaces
resistencias a la completa escisin del
derecho subjetivo procesal del derecho
subjetivo material, y de otra parte la
falta de claridad en cuanto a que la
accin, mucho ms que un derecho
subjetivo aislado, sea un sistema de
derechos y hasta de poderes y mejor
todava de relaciones, as como tambin
a que este sistema sea uno de los dos

aspectos del sistema de las relaciones


jurdicas procesales.
Sin duda por eso, Carnelutti no slo
afirma que la teora de la accin penal
est incomparablemente ms atrasada
que la teora de la accin civil, sino que,
con respecto a ambas, las relaciones
histricas entre accin y jurisdiccin se
invierten: "en lo civil la accin es el
prius y en lo penal el posterus; all el
juez se genera del contraste entre las
partes; aqu el contraste entre las partes
se genera por el juez1; all la accin es
un estmulo, aqu es un freno; all el tipo
acusatorio se encuentra en su origen y
el tipo inquisitorio es un hecho tardo,
aqu para constituir la res iudicans en el
origen no hay ms que el juez y el
principio acusatorio procede de una
evolucin muy lenta y accidentada"50.
Por otro lado, en lo que concierne a la
accin penal pblica, sta es ejercida por
un
rgano
estatal
legalmente
predispuesto para tal tarea. Esto implica
que la facultad de instaurar el
procedimiento corresponde a un ente
oficial, a una institucin dotada del
poder de impulsar lo concerniente para
encontrar las bases que fundamenten
una acusacin y la consecuente peticin
condenatoria51.
Desde una perspectiva poltica, el tema
deriva de entender al Estado no slo
como el imbuido de la potestad
jurisdiccional o de juzgar, sino tambin
de la de instar lo necesario para llegar a
esa decisin. En consecuencia, el Estado
aparece dentro de la concepcin de la
accin penal pblica como el titular del
correspondiente poder requirente de
realizacin penal. Es el Estado, a travs
50 CARNULETTI,

48 ALCAL

ZAMORA Y CASTILLO, Ob. Cit., Pg. 322.


49 CARNULETTI, Lecciones sobre el proceso penal, ed. En
castellano, Editorial La Ley, Buenos. Aires, 1950, pg. 96.

64

Ob. Cit, pg. 98.


VSQUEZ ROSSI, Jorge, Derecho procesal penal, Tomo I,
Conceptos Generales, Rubinzal Culzoni, Editores, Buenos
Aires 2001, Pg. 334.
51

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

de los organismos que al efecto crea,


quien pide, investiga y decide, notas
todas que definen el carcter oficial de
la cuestin y su sentido monoplico.
As, ante la ocurrencia real de acciones u
omisiones presuntamente delictivas, es
decir, comportamientos histricamente
acaecidos
ubicables
por
sus
caractersticas
dentro
de
las
descripciones de las figuras penales
sustantivas, la institucin oficial pone en
marcha un complejo conjunto de
operaciones cuyo primer momento es de
neto corte investigativo y asegurativo.
Lo sealado lleva a advertir que el
proceso realizativo comienza, en verdad
con la instauracin de la accin que es
una manifestacin persecutoria, en
ocasiones ms efectiva que la propia
ejecucin posterior a la decisin
definitiva.
2.

EL
PBLICO

MINISTERIO

Dentro del Derecho Procesal moderno,


el ente que asume la titularidad del
ejercicio de la accin penal pblica u
oficial, es el que se conoce como
Ministerio Pblico o Ministerio Fiscal.
Se trata de una corporacin, cuerpo o
colegio estatal de funcionarios a quienes
incumbe instar lo concerniente a la
averiguacin de sucesos delictivos o
bien llevar adelante directamente tal
investigacin, con la finalidad de
sostener, en su caso, la acusacin
pblica, es decir, la pretensin punitiva.
En general, la doctrina ha coincidido en
que la funcin bsica y caracterstica de
este organismo, es la de demandar la
actuacin de la ley penal52, para lo cual
interviene dentro de los procedimientos
penales en carcter de parte formal,
VELEZ MARICONDI, Derecho procesal penal, Editorial
Lerner, Crdoba, 1981, Pg. 26.
52

encontrndose a tales efectos legitimado


para el ejercicio de determinados actos,
siendo el fundamental el de sostener y
fundar la acusacin, sin la cual no puede
haber decisin condenatoria.
Dentro de la lgica inherente a la
dinmica procesal, no puede abrirse una
causa
penal
sin
el
pertinente
requerimiento de la fiscala y, mucho
menos, arribarse a una resolucin
conclusiva que declare aplicable una
sancin punitiva, sin acusacin. Sin
embargo, este perfil definido del
Ministerio Pblico como rgano titular
de la accin pblica, diferenciado del
rgano decisor y con funciones
especfica,
es
una
concrecin
relativamente reciente y an necesitada,
en muchas legislaciones, de necesarios
avances. Ello, porque si bien su origen
debe encontrarse en la configuracin
pblica de la cuestin penal llevada a
cabo dentro del sistema inquisitivo, ste
centr la actividad en un tribunal que
reuna a la vez los poderes de accin y
de jurisdiccin, llevando a cabo,
preponderantemente,
tareas
investigativas, vestigios de lo cual existe
todava hoy en varias legislaciones.
Fue Pessina53 quien destac aos atrs
que la conformacin de un Derecho y
una justicia penal institucionalizada a
travs de aparatos oficiales, se asent
sobre la persecucin ex officio, la
permanencia y tecnificacin de los
PESSINA, Enrique, Elementos de Derecho Penal, trad. de
Gonzlez de Castillo, Reus, Madrid, 1936, p. 124. As mismo,
Michael Foucault dice: "Cuando en el siglo XIV la feudalidad
tuvo que enfrentarse a las grandes revueltas campesinas y
urbanas, busc apoyo en un poder, un ejrcito, una fiscalidad
centralizada, y de golpe nacieron los procuradores del rey,
las acusaciones de oficio, la legislacin contra los mendigos,
vagabundos, ociosos y enseguida los primeros rudimentos de
polica, una justicia centralizada; el embrin de un aparato
estatal jurdico que supervisaba, duplicaba, controlaba las
justicias feudales con su fiscalidad, pero les permita
funcionar" (Microfsica del poder, trad. de Vrela y lvarez
Hura, La Piqueta, Madrid, 1979, pg. 49).
53

65

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

organismos judiciales y la indagacin o


bsqueda
reconstructiva
de
lo
acontecido-. En el sealado proceso la
fiscala no ofrece rasgos demasiado
definidos, ya que el papel preponderante
y casi exclusivo es representado por el
inquisidor, convertido posteriormente en
el juez de instruccin.
Ms all de discusiones puramente
acadmicas sobre los antecedentes
remotos de la fiscalidad, puede tenerse
por cierto que la figura de un Ministerio
Pblico tal cual hoy lo concebimos
proviene de la organizacin jurdica
francesa, consecuencia de la revolucin.
En el Cdigo de 1808, si bien se
mantena la persecucin penal pblica,
se
procuraba
acomodar
el
enjuiciamiento hacia un modelo
acusatorio. As se plante y formul
legalmente la distincin entre los
funcionarios de juzgamiento y los de
persecucin. Surge as la figura del
Ministerio Pblico bsicamente como
hoy la conocemos, extendindose
posteriormente,
con
las
lgicas
particularidades a los sistemas judiciales
de la mayora de los pases.
Ahora bien, desde el principio, el
Ministerio Pblico mantuvo cierta
ambigedad, lo que justifica la
afirmacin de Maier de que naci
como un hbrido, con escaso poder
sobre el procedimiento54, ello a raz de
las contradicciones propias de los
sistemas
mixtos,
inquisitivos
y
acusatorios que predominaron en buena
parte de nuestras legislaciones durante el
siglo XX. Las ambigedades en orden a
una
clara
conceptualizacin
del
Ministerio Pblico se relacionan
tambin con lo que atae a la situacin
institucional, esto es, la ubicacin dentro
MAIER, Julio B. J., El Ministerio Pblico un adolescente?,
en El Ministerio Pblico en el proceso penal, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1993, p- 23.
54

66

de los poderes del Estado, lo que


conduce al fundamental problema de su
representatividad, es decir, en nombre
de quin y por qu acta55.
Respecto del papel cumplido por el
Ministerio Pblico en Alemania, destaca
Roxin que aparece como fruto de las
grandes reformas del siglo XIX, y que
su aparicin es coherente con el imperio
de la oralidad, la publicidad y la
intervencin
ciudadana
en
el
juzgamiento, todo lo cual contribuy a
eliminar la justicia de gabinete y las
manipulaciones del poder56. Es
importante sealar que la referida
posicin de Roxin apunta a destacar, por
una parte, el papel de requirente y
contradictor del fiscal y, por la otra, la
necesidad de divisiones de poderes y
funciones dentro de la estructura de la
justicia.
Podran
resumirse
de
manera
esquemtica
las
organizaciones
institucionales del Ministerio Pblico en
orden a su insercin en los poderes
estatales dentro de las grandes zonas de
pertenencia al Ejecutivo o al Judicial,
por supuesto sin desconocer ubicaciones
en el rea del legislativo o, directamente,
como un rgano extrapoder. Sin
embargo, repasando la doctrina europea,
puede advertirse una preponderancia de
Al respecto, la Ley Orgnica del Ministerio Pblico,
establece en su Art. 1: Funcin El Ministerio Pblico es el
organismo autnomo del Estado que tiene como funciones
principales la defensa de la legalidad, los derechos
ciudadanos y los intereses pblicos, la representacin de la
sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a
los menores e incapaces y el inters social, as como para
velar por la moral pblica; la persecucin del delito y la
reparacin civil. Tambin velar por la prevencin del delito
dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley y
por la independencia de los rganos judiciales y la recta
administracin de justicia y las dems que le sealan la
Constitucin Poltica del Per y el ordenamiento jurdico de la
Nacin.
56 ROXIN, Claus; ARZT, Gunther
y TIEDEMANN, Klaus,
Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal,
trad. de L. Arroyo Zapatero y J. L. Gmez Colomer, Ariel,
Barcelona, 1989, Pg. 40.
55

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

la posicin que lo ubica dentro de la


primera categora.
As, Leone trabajando sobre la anterior
legislacin- seala que es obvio que los
fiscales no pertenecen al mbito de la
jurisdiccin, y que la idea de distinguir
entre jurisdiccin y poder judicial no
parece apropiada, til ni tericamente
rigurosa:
...podemos
decir
sintticamente que el Ministerio Pblico
tiene una serie de poderes autnomos,
esto es, de poderes sobre los cuales no
puede ser ejercitado ni siquiera un
control de ndole judicial57. Es sabido
que estas notas presentan las ms
definidas lneas dentro del Derecho
anglosajn
en
general
y
del
norteamericano en particular, donde los
fiscales de la gran mayora de los
Estados aparecen como funcionarios
autnomos, elegidos por el voto popular,
que les otorga un mandato por cuatro
aos, con posibilidad de reeleccin58,
resultando una cuestin discutible la de
su pertenencia a uno de los poderes
tradicionales.
A la luz de lo sealado, y sin olvidar que
tambin
se
ha
postulado
una
dependencia de los fiscales del
Legislativo, puede concluirse en que la
cuestin de la ubicacin del Ministerio
Pblico respecto de los tres poderes
tradicionales, ofrece ms problemas que
soluciones; ello se confirma ante un
recorrido por la doctrina, la que no sabe
a ciencia cierta dnde situar a este
ambiguo personaje.
LEONE, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal,
trad. de Santiago Sents Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1963,
Pg. 423.
58 CARRIO, Alejandro, El enjuiciamiento penal en la Argentina
y en los Estados Unidos, Eudeba, Buenos Aires, 1990, p. 52.
El autor destaca la completa independencia del fiscal
norteamericano. Seala: "En general, se afirma que el fiscal
no acta bajo supervisin de ningn superior, no est sujeto
a instrucciones acerca de cmo perseguir o dejar de
perseguir los delitos o de cmo encarar un proceso penal en
particular".
57

Y la verdad es que la razn para ello no


radica en insuficiencias tericas, sino en
los mismos hechos, los que aparecen
acentuados en la medida en que la
evolucin contempornea marca una
ntida tendencia hacia la preponderancia
investigativa del fiscal, con correlativos
aumentos
de
autonoma
e
independencia, tal como recientemente
se le ha otorgado dentro del marco del
D. Leg. 957 del NCPP. Por tales causas,
se advierte un creciente consenso en
considerar que el correcto encuadre de
esa figura debe hacerse fuera del
esquema tradicional de la divisin
tripartita de poderes, trabajando la
nocin de un rgano requirente
autnomo, representativo de los
intereses comunitarios con funciones
investigativas destinadas a concretarse
ante la jurisdiccin por el camino de la
accin pblica .
En ese contexto uno de los primeros
aspectos a tener en consideracin es que
la ubicacin institucional del Ministerio
Pblico en Amrica Latina ha dejado de
ser un tema de discusin, en tanto que la
mayora de los pases de la regin ubica
a esta institucin como un organismo
autnomo o independiente. As han
adecuado
sus
ordenamientos
(Constitucin, Ley Orgnica del
Ministerio Pblico y Cdigo Procesal
Penal) al modelo propuesto. En el Per
esta idea se plasm en la Constitucin
de 1979 y se reafirm en la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico de 1981
y en el nuevo Cdigo Procesal Penal de
200459.
3.

EL
PBLICO
MARCO

MINISTERIO
DENTRO DEL

59

www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=3
1

67

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

CONSTITUCIONAL
PERUANO
Los antecedentes del Ministerio Pblico
en nuestro pas se remontan al
Reglamento Provisional que dict el
General San Martn en 1821. A partir de
all hasta la Constitucin de 1933, el
Ministerio
Pblico
estuvo
institucionalmente sometido al Poder
Judicial, que representaba el inters
social y actuaba como auxiliar
ilustrativo del juez o tribunal60.
En la segunda mitad del siglo pasado,
despus de 12 aos de dictadura militar,
en 1979 se promulg una nueva
Constitucin Poltica del Estado, en la
que es evidente la preocupacin de los
constituyentes por sentar las bases de un
autntico Estado de Derecho. Respecto a
la estructura del Estado contina
adhirindose al sistema republicano y la
triparticin de funciones que, como lo
sostiene Joaqun V. Gonzales, es "la
divisin ms conforme a la naturaleza de
las cosas, es la de tres poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La
experiencia
universal
bajo
los
principales sistemas polticos ha
sancionado la triple divisin como la
ms propia para el cumplimiento de los
fines de todo gobierno y como la mejor
manera de defender y garantizar contra
las tentativas de la tirana, los derechos y
libertades del hombre"61. Es, adems, la
nica forma de evitar que el poder del
Estado termine avasallando los derechos
de la persona.

Dentro de dicho contexto establecieron sus funciones y


atribuciones los Cdigos de Procedimientos Penales dictados
en 1863, 1920 Y 1940 Y las Leyes Orgnicas del Poder
Judicial.
61 Citado por RUSCONI, Maximiliano A. Reforma procesal y la
llamada ubicacin institucional del Ministerio Pblico. En: "El
Ministerio Pblico en el proceso penal". 1 a edicin.
Compilador Julio B.J. Maier. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires,
1993, p. 74
60

68

El artculo 250 de la Constitucin


Poltica de 1979 estableci que el
Ministerio Pblico es un organismo
autnomo y jerrquicamente organizado
y le asign en siete incisos sus
atribuciones, conservando las que tena
cuando formaba parte del Poder Judicial,
pero
incorporndole
nuevas
e
importantes funciones tales como:
a. Promover de oficio o a peticin de
parte la accin de la justicia en
defensa de la legalidad, de los
derechos ciudadanos y de los
intereses pblicos tutelados por la
ley.
b. Velar por la independencia de los
rganos judiciales y por la recta
administracin de justicia.
c. Representar a la sociedad en juicio.
d. Actuar como defensor del pueblo
ante la administracin pblica.
e. Vigilar e intervenir en la
investigacin del delito desde la
etapa policial, y promover la accin
penal de oficio o a peticin de
parte.
f.

Emitir dictamen previo a todas las


resoluciones de la Corte Suprema
de Justicia, en los casos en que la
ley contempla.

g. Las dems atribuciones que sealan


la constitucin y las leyes.
El artculo 251 la Carta magna de 1979
dispona que eran rganos del Ministerio
Pblico el Fiscal de la Nacin, los
Fiscales ante la Corte Suprema,
nombrados por el Presidente de la
Repblica con aprobacin del Senado y
que deban turnarse cada dos aos con la
Fiscala de la Nacin; los Fiscales ante
las Cortes Superiores y los Fiscales ante
los juzgados de primera instancia y de
instruccin.
A
rengln
seguido

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Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

estableca que los "miembros del


Ministerio Pblico tienen las mismas
prerrogativas que los integrantes del
Poder Judicial en sus respectivas
categoras. Les afecta las mismas
incompatibilidades. Su nombramiento
est sujeto a idnticos requisitos y
procedimientos. Una ley orgnica fija
las dems disposiciones relacionadas
con la estructura y el funcionamiento del
Ministerio Pblico.
En la dcada del 80, el Ministerio
Pblico se desarroll pese a los
inconvenientes que existieron como
consecuencia del terrorismo y de la
crisis econmica. En 1981 se promulg
su ley orgnica por Decreto Legislativo
N 052, que contiene las disposiciones
relacionadas con su estructura y
funcionamiento.
Conforme al mandato constitucional, el
Fiscal de la Nacin preside el Ministerio
Pblico y tiene autoridad sobre todos los
fiscales, adems es el defensor del
pueblo ante la administracin pblica y
Preside el Consejo Nacional de la
Magistratura.
Sin
embargo,
la
mencionada ley orgnica no regul
integralmente las atribuciones del Fiscal
de la Nacin; por ejemplo, no
especificaba sus tareas como defensor
del pueblo y esta funcin, como otras
muy importantes, no fue cumplida
cabalmente.
La ley orgnica tampoco estableci una
organizacin en relacin con su misin
institucional: la persecucin del delito;
ni regul las funciones y atribuciones
del fiscal investigador; no se hizo
ningn esfuerzo por dotar al Ministerio
Pblico de una organizacin propia que
le permitiera cumplir cabalmente sus
funciones, pese a que estas se
diferencian claramente de las del Poder
Judicial; continu conservando su

antigua
estructura
de
rgano
dependiente del Poder Judicial, Al
respecto es importante destacar la
opinin de Fernando Cruz sobre el
Ministerio Pblico:
"Pese a tener una funcin claramente
diferenciada de la jurisdiccional, posee
una organizacin que sigue los
esquemas del Poder Judicial. La
actividad de los Fiscales aparece
atomizada, librada en gran medida a
criterios heterogneos y carentes de
coordinacin. Las diferentes jerarquas
guardan mayor correspondencia con las
etapas del proceso que con esquemas
diferenciados
de
responsabilidad
funcional.
El resultado permite apreciar una clara
debilidad de las agencias fiscales
primarias, es decir, aquellas por las que
ingresa la mayor cantidad de causas
que debe gestionar el Ministerio
Pblico. En este cuadro, la persecucin
penal no es asumida como una poltica
de la institucin, que demanda
definiciones, estrategias, programas y
coordinacin"62.
La promulgacin de la ley orgnica
signific un retroceso con respecto al
mandato constitucional. En efecto, el
artculo 94.2, que regula las atribuciones
del fiscal provincial, que es el encargado
de la investigacin del delito establece:
"Denunciado un hecho que se considere
delictuoso por el agraviado o
cualesquiera del pueblo, en los casos de
accin popular, se extender acta, que
suscribir el denunciante (...). Si el
fiscal estima procedente la denuncia,
CRUZ, Fernando. De la exclusin a la confianza mediante
el acceso a /o justicia. Informe de la Misin Fortalecimiento
Institucional de la Justicia en el Per. Programa de las
Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). Ministerio de
Justicia, Repblica del Per, abril, 2001, p. 30
62

69

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

puede,
alternativamente
abrir
investigacin policial para reunir la
prueba indispensable o formalizarla
ante el Juez Instructor".
En 1993, ante la presin internacional, el
gobierno del entonces dictador Alberto
Fujimori se vio obligado a convocar a
un Congreso Constituyente Democrtico
encargado de elaborar una nueva
Constitucin a la medida de sus
necesidades. En efecto, la Carta Magna
que entr en vigencia en enero de 1994,
en el artculo 158 establece que el
Ministerio Pblico es un organismo
autnomo, presidido por el Fiscal de la
Nacin, que es elegido por la Junta de
Fiscales Supremos por tres aos
prorrogables va reeleccin solo por
otros dos. Es que el procedimiento
anterior no compatibilizaba con el
autoritarismo del rgimen, que requera
tener en el cargo por tiempo indefinido a
una persona incondicional, por lo que
modific el sistema.
4.

LA PRERROGATIVAS DE
LA ACCIN PENAL POR
PARTE DEL MINISTERIO
PBLICO

El Art. 159, inc. 5 de la Constitucin


precisa: Atribuciones del Ministerio
Pblico: Corresponde al Ministerio
Pblico: ()
1. Ejercitar la accin penal de
oficio o a peticin de parte.
La cuestin de fondo est en el hecho de
asignarle al Ministerio Pblico la
obligatoriedad del ejercicio de la accin
penal. El propio profesor Diez Picazo63
nos aproxima a la funcin acusatoria del
Ministerio Pblico en las democracias
de Occidente de las que proviene el
PICAZO, Luis Mara: El Poder Judicial. Independencia
del Ministerio Fiscal. En Boletn de la Comisin Andina de
Juristas. Lima, marzo de 1995, pp. 9-23.

modelo peruano64. En los Estados


Unidos se considera a la actividad
acusatoria como parte integrante y
fundamental de la accin ejecutiva. Es
una decisin poltica la que determina el
ejercicio de la accin penal.
En Inglaterra no existe deber jurdico
alguno de ejercer la accin penal. Esta
es normalmente ejercida por el polica,
controlado todo ello por miembros
especialmente designados por el
gobierno. En Alemania el Ministerio
Pblico puede ejercitar la accin penal
siempre que est frente a una notitia
criminis verosmil. Adems, este
organismo depende del Poder Ejecutivo.
En Espaa la configuracin del ejercicio
de la accin penal es muy parecida al
modelo peruano. Se apela a tal funcin
en base al principio de legalidad que,
por imperativo constitucional, debe
presidir la actuacin del Ministerio
Fiscal. En Francia -modelo primigenio
tomado por las otras naciones- la regla
general consiste en que el ejercicio de la
accin penal es obligatorio; pero en
virtud del principio de la opportunit de
poursuites, el Ministerio de Justicia goza
de discrecionalidad para ordenar al
Ministerio Fiscal que abandone o, en su
caso, que inicie una acusacin.
La investigacin preparatoria -esto es el
conjunto de actividades de adquisicin
probatoria necesarias para sostener
vlida y razonablemente una pretensin
punitiva mediante la demanda de justicia
ante el tribunal de juicio- est a cargo
del Ministerio Pblico que como rgano
de la accin penal pblica en
representacin de la comunidad, ejerce
el papel de parte actora en la relacin
jurdica procesal. Este carcter y papel
del Ministerio Fiscal se encuentra
previsto y en funcionamiento en

63 DIEZ

70

64 Ibdem

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Artculo

legislaciones tan diversas como la de los


Estados Unidos de Amrica, Alemania,
Italia, Portugal, Brasil, Ecuador, Chile,
Guatemala y en Argentina. En todos
estas legislaciones, al igual que la
nuestra, se ha optado por apartarse del
funcionamiento tradicional, de plena
progenie inquisitiva, de la instruccin
formal, donde el fiscal es una mera
presencia poco menos que retrica,
limitada a ser notificada y, en cambio, se
le ha dado el necesario papel
protagnico, la capacidad activa en
orden a la tarea de reunir elementos que
sirvan a delimitar la hiptesis delictiva
sobre cuya base se efectuar la demanda
de justicia en que se pida la decisin
conclusiva, a travs del contradictorio
del juicio oral, actuado y pblico, que
defina el caso.
Desde la promulgacin del Decreto
Legislativo N 957 Nuevo Cdigo
Procesal Penal el cual se viene
implementando de manera progresiva en
los Distritos Judiciales de nuestro pas le
da un rol fundamental al Ministerio
Pblico, es decir el Cdigo Adjetivo
antes
citado
introduce
cambios
sustanciales en el proceso penal peruano
en la lnea de transformar el modelo
inquisitivo reformado en uno de
orientacin acusatoria con tendencia
adversarial.; por lo tanto la figura del
fiscal se fortalece asumiendo una accin
protagnica como director de la
investigacin, trabajando en equipo la
Polica, diseando las estrategias a ser
aplicadas para la formacin del caso y,
cuando as corresponda, someterlo a la
autoridad jurisdiccional, esta nueva
actitud conlleva a que en el proceso ya
no se repitan las diligencias. El nuevo
Despacho Fiscal toma elementos del
modelo corporativo de trabajo, el mismo
que permite la gestin e interaccin de
sus actores, incluyendo criterios

importantes para el control


seguimiento de sus servicios65.

Pero como seala Arsenio Ore Guardia


debe entenderse que dirigir la
investigacin
facultad otorgada al
Ministerio Pblico no implica de manera
alguna que los Fiscales se conviertan en
especialistas en criminalstica, ni mucho
menos que desarrollen pericias de
diversa ndole, aunque s se requiere
cierto conocimiento bsico; su funcin
tal como lo manda el texto
constitucional y el nuevo ordenamiento
procesal penal debe encuadrarse en
disear el plano sobre el cual la Polica
deber realizar las labores que requiere
la investigacin. Es por ello que resulta
de vital importancia que entre ambos
actores se encuentren en estrecha
coordinacin. Siendo preciso de ser
necesario
asesorarse
de
peritos
especializados de conformidad con los
casos que se le presenten.
Por todo lo antes esbozada la actuacin
del Ministerio Pblico es fundamental
para el diseo de una poltica de control
de la carga del trabajo; de tal manera
que lo que se busca bajo los
lineamientos de este nuevo modelo
procesal penal acusatorio de corte
adversarial es de no llegar a judicializar
todos los casos que se presenten, sino
solamente en los que se tenga certeza de
un resultado positivo y en los que se
hallan vulnerado bienes jurdicos
relevantes; es por ello que en la mayora
de los procesos de reforma procesal
penal, se entregaron importantes
facultades a los fiscales para que no
ejercieran la accin penal y recurrieran,
en cambio, a diversas manifestaciones
de principio de oportunidad, a salidas
alternativas del sistema (acuerdos
65http://www.mpfn.gob.pe/ncpp/files/dfbaaa_articulo%20dr.%2

0rosas%20yataco.pdf

71

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

reparatorio, terminacin anticipada) y la


aplicacin
de
mecanismos
de
simplificacin
procesal
(proceso
inmediato, colaboracin eficaz, etc.).
5.

parte, lo cual se condice con el


principio de la independencia
absoluta diseado para este
organismo. Esta titularidad es
refrendada por su Ley Orgnica.

CONCLUSIONES
Existe una profunda interrelacin,
caracterstica determinante del
Derecho Penal tal cual lo
conocemos: derecho penal estatal,
centralizacin monoplica de las
instituciones punitivas y accin
pblica la que, por estar a cargo
de organismos especficos de
ndole oficial, dependientes de la
organizacin gubernativa, ejercen
sobre los individuos facultades
coactivas, actuando en funcin de
criterios del propio ente oficial y
sin consideracin vinculante de
los intereses de los directamente
involucrados,
que
quedan
extraados de una relacin en la
que no importa el conflicto
interindividual, sino el genrico
del presunto transgresor con la ley
y quienes institucionalmente estn
llamados a su realizacin.
Desde el punto de vista
constitucional, la creacin del
Ministerio Pblico como rgano
encargado de la persecucin del
delito sent las bases para
establecer un nuevo sistema
procesal de carcter acusatorio, en
el que las funciones de
persecucin y de decisin estn
separadas y que convierte al fiscal
en titular del ejercicio de la accin
penal y de la carga de la prueba.
Visto un panorama ms amplio,
podemos llegar a la conclusin
que el ejercicio de la accin penal
en el Per le ha sido delegado
exclusivamente al Ministerio
Pblico, de oficio o a peticin de
72

Asimismo, queda establecido que


es el fiscal quien aparece como
titular de la accin pblica y por
lo tanto, debe estar dotado de las
correspondientes
facultades
legales para ejercerla; quien tiene
la responsabilidad de formular la
acusacin debe contar con los
medios adecuados para prepararla
y fundarla.
6.

BIBLIOGRAFA

ALCAL
ZAMORA
Y
CASTILLO, Derecho Procesal
Penal, Editorial Porra, Mxico
1991, 14 va Edicin

CARNULETTI,
Lecciones
sobre el proceso penal, ed. En
castellano, Editorial La Ley,
Buenos. Aires, 1950
CARRIO,
Alejandro,
El
enjuiciamiento penal en la
Argentina y en los Estados
Unidos, Eudeba, Buenos Aires,
1990,

CRUZ, Fernando. De la
exclusin a la confianza
mediante el acceso a /o justicia.
Informe
de
la
Misin
Fortalecimiento Institucional de
la Justicia en el Per. Programa
de las Naciones Unidas para el
Desarrollo (PNUD). Ministerio
de Justicia, Repblica del Per,
abril, 2001

DIEZ PICAZO, Luis Mara: El


Poder Judicial. Independencia
del Ministerio Fiscal. En Boletn

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

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Juristas. Lima, marzo de 1995
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OSSORIO, Manuel, Derecho


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Editorial
Hammurabi, Buenos Aires 1988

PESSINA, Enrique, Elementos


de Derecho Penal, trad. de
Gonzlez de Castillo, Reus,
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ROXIN, Claus; ARZT, Gunther
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TIEDEMANN,
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y al Derecho Procesal Penal,
trad. de L. Arroyo Zapatero y J.
L. Gmez Colomer, Ariel,
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RUSCONI, Maximiliano A.
Reforma procesal y la llamada
ubicacin
institucional
del
Ministerio Pblico. En: "El
Ministerio Pblico en el proceso
penal". 1 a edicin. Compilador
Julio B.J. Maier. Editorial AdHoc, Buenos Aires, 1993

SOLER, Sebastin, Derecho


Penal, Tomo I, Editorial Ediar,
Buenos Aires 1998

VSQUEZ ROSSI,
Jorge,
Derecho procesal penal, Tomo I,
Conceptos Generales, Rubinzal
Culzoni, Editores, Buenos Aires
2001

VELEZ MARICONDI, Derecho


procesal penal, Editorial Lerner,
Crdoba, 1981

73

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

COMENTARIOS A LA LEY DE
TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA
INFORMACION PUBLICA No. 27806;
CAUSAS QUE DIFICULTAN SU APLICACION
EN LA ADMINISTRACION PBLICA.

Por:
CABALLERO CASTILLO, RAUL DANTE
Fiscal provincial de Hunuco, estudios de doctorado en la universidad nacional
Hermilio Valdizan de Hunuco. Diplomado en diversas materias Jurdicas. Ex
discente del PROFA.

75

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Artculo

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

COMENTARIOS A LA LEY DE TRANSPARENCIA Y


ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA No. 27806;
CAUSAS QUE DIFICULTAN SU APLICACION EN LA
ADMINISTRACION PBLICA.

RESUMEN: En el presente artculo, realizamos un anlisis sobre la importancia de la Ley de


Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, particularmente enfocado a las dificultades a
las que se enfrenta el ciudadano en hacer valer sus derechos en una sociedad en la que los grupos
de poder son renuentes a brindar informacin.
PALABRAS CLAVE: Transparencia, Informacin, Libertad, ordenamiento jurdico,
reproduccin de informacin, gastos fijos, derecho fundamental, cultura de transparencia,
carcter pblico.
ABSTRACT: In this paper we present an analysis of the importance of the law on transparency
and access to public information, particularly focusing on the challenges that are citizens to assert
their rights in a society in which powerful groups are reluctant to provide information.
Sumario:
1. Introduccin 2. Marco legal 3. Causas que dificultan su debida aplicacin 4. Conclusiones 5.
Bibliografa

1. INTRODUCCION.-

na caracterstica esencial de
todo Estado Democrtico y
Constitucional
es
la
publicidad de sus actos y la
transparencia de la administracin
estatal en la gestin de los asuntos
pblicos. Ello implica que los
funcionarios pblicos rindan cuentas
sobre las decisiones que adoptan y que
las personas puedan solicitar y acceder a
la informacin completa y veraz que
debe obrar en las entidades pblicas.
Segn podemos comprobar
da tras da, dentro de las diferentes
actividades
econmicas,
polticas,
comerciales, etc. Sea en el sector
pblico o privado, El conocimiento es el

poder y la transparencia es el remedio a


la oscuridad bajo la cual la corrupcin y
el abuso prosperan. Consiguientemente,
la Democracia depende de una
ciudadana informada, cuyo acceso a
una amplia gama de informacin le
permita participar de forma plena en la
vida pblica, colaborar con la
determinacin de prioridades para el
gasto pblico, gozar de acceso
equitativo a la justicia, y exigir
responsabilidad de los empleados
pblicos ante los ciudadanos. El escaso
acceso a la informacin alimenta la
corrupcin. La ocultacin favorece los
acuerdos que determinan a puertas
cerradas, la manera de determinar el
gasto pblico en favor de unos cuantos
en lugar de favorecer a la poblacin.

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Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

Consiguientemente, de todo lo expuesto


podemos advertir la importancia que
tiene, que el ciudadano comn y
corriente, tenga la posibilidad de acceder
a la informacin pblica, que considere
necesario conocerla, logrando de ser
modo, tener conocimiento de la forma
como se manejan las instituciones del
Estado, as como de los recursos
econmicos con que cuentan y del modo
como son estos utilizados.
MARCO LEGAL.El inciso 4 del Artculo 2 de la
Constitucin Poltica del Per seala
que toda persona tiene derecho: A las
libertades de informacin, opinin,
expresin y difusin del pensamiento
mediante la palabra oral o escrita o la
imagen, por cualquier medio de
comunicacin
social, sin
previa
autorizacin ni censura ni impedimento
algunos, bajo las responsabilidades de
ley .
La Ley de Transparencia y
Acceso a la Informacin Pblica Ley
27806
La libertad genrica de
comunicar y recibir ideas, pensamientos
o informaciones, bsicamente a este
derecho, comprende lo que un
importante sector de la doctrina concibe
como la libertad de informacin. Es
decir, el concepto de libertad de
expresin como el derecho a la libre
comunicacin no slo de ideas u
opiniones, sino tambin de datos y
noticias, incluyendo el derecho a recibir
y buscar informacin.
A su vez, de acuerdo al inciso
7) del artculo 2 de la Constitucin,
toda persona que se siente afectada por
afirmaciones inexactas o agraviadas en
cualquier medio de comunicacin, tiene
el derecho a que se rectifique dicha

78

informacin a travs del mismo medio


en forma gratuita, inmediata y
proporcional.
Sin embargo, conviene tener
presente que por expreso mandato de la
Cuarta Disposicin Final de la
Constitucin, tanto la libertad de
expresin como el derecho de
rectificacin deben ser interpretados de
conformidad con la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos y
con
los
tratados
y
acuerdos
internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Per. Ello
obliga a tener en cuenta en la
interpretacin de la libertad de expresin
y el derecho de rectificacin en el
ordenamiento jurdico nacional, a la
Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, as como a la interpretacin
que de ella realicen los rganos del
sistema interamericano de proteccin
como la Comisin y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
CAUSAS QUE DIFICULTAN SU
APLICACION.1.-Incumplimiento de las obligaciones
de organizacin y funcionamiento.
Existe desconocimiento del marco
normativo que regula el derecho de
acceso a la informacin pblica, as
como de los fines de publicidad y
transparencia que persigue el Texto
nico Ordenado de la Ley de
Transparencia y acceso a la Informacin
- Ley N 27806. Como consecuencia
inmediata de tal carencia, la forma de
conducirse de algunos funcionarios
pblicos se aparta del cumplimiento de
las obligaciones previstas en la
mencionada norma . Defensora del
Pueblo, Informe Defensorial N 96,
Balance de la Ley de Transparencia y
Acceso a la Informacin Pblica.

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Artculo

2.- Omisin de respuesta o negativa a


entregar informacin
Las administraciones pblicas omiten
dar respuesta a las solicitudes o se
niegan a entregar informacin. As, en
algunos supuestos, las entidades
simplemente omiten responder los
pedidos de informacin que les
formulan las personas, ante cualquier
requerimiento de los administrados.
3.-Condicionamientos para la entrega de
la informacin: exigencia de requisitos
no previstos por la ley.
A pesar que la Constitucin y el TUO de
la Ley N 27806 son claros en reconocer
el derecho a solicitar informacin a toda
persona sin ninguna otra exigencia
subjetiva y tan slo a condicin del pago
que suponga el costo de reproduccin
del pedido, algunas entidades de la
administracin
condicionan
la
satisfaccin de este derecho al
cumplimiento de requisitos no previstos
en la Ley N 27806
4.- Carencia de recursos e inadecuada
infraestructura
Numerosas Administraciones Pblicas
no cuentan con los presupuestos
materiales bsicos para la vigencia de la
transparencia y la satisfaccin del
acceso a la informacin. As, hemos
comprobado que existen limitaciones de
infraestructura bsica que condicionan
negativamente la reproduccin de la
informacin, sea a travs de fotocopias o
de recursos informticos. Se trata de
restricciones que tienen origen en la
falta de acceso al servicio de electricidad
o a la insuficiencia de los recursos
econmicos de algunas entidades
pblicas,
generalmente
gobiernos
locales de zonas rurales
5.- Limitaciones por el cobro de costos
ilegales

El costo por el acceso a la informacin


que deben asumir las personas
solicitantes de acuerdo al inciso 5 del
artculo 2 de la Constitucin, ha sido
definido por el artculo 20 del TUO de
la Ley N 27806 y el artculo 13 de su
Reglamento, como aqul integrado por
los gastos directos y exclusivamente,
vinculados con la reproduccin de la
informacin solicitada. Sin embargo, las
administraciones pblicas no siempre
cumplen con estos criterios. As, se ha
podido verificar que a la tasa por acceso
a la informacin pblica se suelen
trasladar
gastos
fijos
de
la
administracin o de infraestructura,
incluso, se pretende a travs de la misma
obtener recursos adicionales, cobrando
por la tramitacin del pedido
6.- Problemas en la designacin de los
funcionarios responsables: omisin, falta
de idoneidad y centralizacin.
La falta de nombramiento de
funcionarios responsables de atender los
pedidos de informacin pblica o, el
nombramiento de personas que por las
labores que cumplen en las entidades no
estn en posibilidades de desempear
cabalmente las funciones que demanda
el cargo, han incidido negativamente en
el cumplimiento del TUO de la Ley N
27806.
7.- Interpretacin de formalidades en
contra de las personas solicitantes:
desconocimiento del carcter subsanable
de algunos requisitos.
Los plazos y dems requisitos
establecidos en el artculo 10 del TUO
de la Ley N 27806 y su Reglamento,
estn concebidos para favorecer el
acceso a la informacin de las personas
y deben ser interpretados en ese sentido.
Sin embargo, ello no sucede ya que en
muchas ocasiones, las administraciones
los interpretan y aplican en contra de las
79

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personas,
asumiendo
posiciones
excesivamente formalistas que no toman
en cuenta la necesidad de satisfacer el
derecho fundamental.
8.- Incorrecta aplicacin de las
excepciones al derecho de acceso a la
informacin pblica.
El acceso a la informacin no es un
derecho absoluto, toda vez que admite
supuestos en los cuales no es posible su
satisfaccin, debido a la necesidad de
proteger otros derechos o bienes
constitucionales. El inciso 5 del artculo
2 de la Constitucin y los artculos 15,
16, 17 y 18 del TUO de la Ley N
27806, han establecido un rgimen
jurdico para la interpretacin y
aplicacin de tales excepciones, por lo
que las mismas no se encuentran
libradas al arbitrio de los funcionarios y
entidades.
9.- Secretismo en la administracin de
justicia.
Incumplimiento
de
los
principios de publicidad y transparencia.
El inciso 4 del artculo 139 de la
Constitucin consagra el principio de
publicidad respecto de todos los
procesos, enfatizando que aquellos por
responsabilidad de funcionarios, por
delitos cometidos a travs de la prensa y
sobre
violaciones
a
derechos
fundamentales, son siempre pblicos. Se
trata de la garanta de publicidad
referido a los terceros ajenos a los
procesos, toda vez que en el caso de las
partes, el acceso a la informacin es un
componente principal de su derecho a la
defensa.
CONCLUSIONES

80

1.- Cumplir lo dispuesto en el inciso 5)


del artculo 2 de la Constitucin Poltica
del Per, cuyo contenido establece que
toda persona tiene derecho: A las
libertades de informacin, opinin,
expresin y difusin del pensamiento
mediante la palabra oral o escrita o la
imagen, por cualquier medio de
comunicacin
social, sin
previa
autorizacin ni censura ni impedimento
algunos, bajo las responsabilidades de
ley.
2.- Promover el acceso a la informacin
con el fin de alcanzar una cultura de
transparencia.
3.- Consolidar la democracia en el pas a
travs del libre acceso y transparencia de
la informacin veraz proporcionada por
las entidades pblicas.
4.- Fomentar el cumplimiento de las
convenciones o tratados internacionales
sobre el acceso y transparencia de la
informacin pblica.
5.Mejorar
el
Mantenimiento,
clasificacin y orden de los documentos
de carcter pblico.

BIBLIOGRAFIA
1.- Constitucin Poltica del Estado.
2.- Texto nico Ordenado de la Ley de
Transparencia y acceso a la Informacin
- Ley N 27806.
3.-

Reglamento

de

la

Ley.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Por:
CASTILLO ZAPATA, PAOLA HILDAURA
Abogada

81

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Artculo

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

EL PRINCIPIO
DE OPORTUNIDAD

RESUMEN: La autora analiza el principio de oportunidad, para ello parte de la


conceptualizacin de esta institucin y la crtica de su anttesis, el principio de legalidad.
Asimismo, analiza su aplicacin prctica considerando que es necesario tener una base
incriminatoria slida, imponer reparaciones simblicas (para lograr la paz social), las
cuales deben ser fuertes y cumplirse efectivamente.
ABSTRACT: The author analyzes the principle of opportunity, for this part of the
conceptualization of this institution and the review of its antithesis, the principle of
legality. It also discusses practical application whereas it is necessary to have a solid
basis incriminating impose symbolic reparations (to achieve social peace), which should
be strong and effectively implemented.

Sumario
I. Introduccin II. Cuando hablamos de principio de oportunidad III. El proceso de seleccin IV.
La falta de merecimiento o necesidad de la pena V. Aplicacin del principio de oportunidad en
reincidentes VI. Conclusiones y recomendaciones VII. Bibliografa.

1) INTRODUCCIN

l literal b del artculo 2 del


Cdigo Procesal Penal del 2004
(CPP del 2004) seala que
puede aplicarse el principio de
oportunidad: Cuando se trate de delitos
que no afecten gravemente el inters
pblico, salvo cuando el extremo
mnimo de la pena sea superior a los
dos aos de pena privativa de la
libertad, o hubieren sido cometidos por
un funcionario pblico en ejercicio de
su cargo.

Como puede observarse, uno de los


fundamentos para aplicar el principio de
oportunidad est basado en el inters
pblico. La autoridad ministerial debe
privilegiar la persecucin de aquellos
hechos
que
han
afectado
o
comprometido gravemente el inters
pblico, estando facultado para aplicar
otros mecanismos legales (criterios de
oportunidad) en aquellos casos en los
que el inters general o de la comunidad
no
se
ha
visto
gravemente
comprometido.

83

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

El conjunto de leyes que rigen la


actividad humana en sociedad pretende
incorporar valores como la justicia y la
seguridad jurdica que, por cierto, son
definidos socialmente66.
De ah la necesidad de recurrir a
instrumentos como el inters pblico o
general. El inters pblico cumple con
una o varias funciones en nuestro
sistema jurdico. Si bien su significado
es atribuido por la regulacin normativa
y delimitado por la jurisprudencia, en
realidad no puede hablarse de un sentido
unvoco del trmino inters pblico67.
En esta situacin cabe plantearse, y por
ello surge la polmica, la conveniencia
de la instauracin del principio de
oportunidad, sea en su forma reglada,
sea con carcter discrecional. Y as
ocurre en efecto, pues, en el momento
actual se encuentra en primera lnea la
discusin sobre la aptitud de nuestro
ordenamiento y sistema social para
aceptar la importacin de este principio;
y con l, la regulacin, ms amplia, del
instituto de la conformidad.
2) CUNDO HABLAMOS DEL
PRINCIPIO
DE
OPORTUNIDAD
En trminos generales, podemos decir
que se habla de principio de oportunidad
por contraposicin al de legalidad, para
referirse a aquellos ordenamientos
jurdicos en los que el ejercicio de la
accin penal por los rganos encargados
de su formulacin no resulta imperativo
para todo supuesto subsumible en una
norma penal, sino que se permite un
margen de apreciacin en cuanto a la
GONZLEZ Simen. Para una sociologa del Derecho:
norma y conducta social. Editorial Universitaria, Panam,
2002, p. 16.
67 Para mayores detalles, vide HUERTA OCHOA, Carla. El
concepto de inters pblico y su funcin en materia de
seguridad nacional. En: Diario Oficial de la Federacin.
Mxico, enero del 2005.
66

84

oportunidad de la persecucin. Este


margen puede encontrarse taxativamente
establecido, esto es, previsto nicamente
para casos concretos (en cuyo caso se
habla de "oportunidad reglada"); o bien,
cabe que carezca de previsin normativa
especfica (supuesto que se denomina:
sistema de "oportunidad discrecional").
En cualquier caso, oportunidad no es
sinnimo de oportunidad poltica o, al
menos, no lo es en el sentido peyorativo
que se le pretende dar al trmino.
El principio de oportunidad enuncia que
el ministerio pblico, ante la noticia de
un hecho punible o, inclusive, ante la
existencia de prueba completa de la
perpetracin de un delito, est
autorizado para no iniciar, suspender,
interrumpir o hacer cesar el curso de la
persecucin penal, cuando as lo
aconsejan motivos de utilidad social o
razones poltico-criminales68, cuando la
ley deja a la absoluta discrecin del
ministerio pblico el ejercicio de esta
facultad, se habla de principio de
oportunidad libre o simplemente de
discrecionalidad; cuando, por el
contrario, la ley establece los casos y
condiciones bajo las cuales el ministerio
pblico est autorizado para ejercer esta
facultad, sometindola adicionalmente a
un sistema de controles, se habla de
principio de oportunidad reglada o
normada69.
MAIER, MAIER, Julio B.J. Derecho procesal penal. Tomo I
Fundamentos. 2 Ed. 2 Reimp. Editorial del Puerto SRL.
Buenos Aires, 2002, Pg. 536.. ROXIN lo define como el
principio "que autoriza a la fiscala a decidir entre la
formulacin de la acusacin y t 1 sobreseimierito del
procedimiento, aun cuando las investigaciones conducen,
con probabilidad rayana en la certeza, al resultado de que el
imputado ha cometido una accin punible", ROXIN, Derecho
procesal penal, Derecho procesal penal, Editorial del Puerto
SRL. Buenos Aires, 2002, p. 89.
69 CONDE-PUMPIDO FERREIRO (C.), "El principio de
oportunidad reglada: su posible incorporacin al sistema del
Proceso Espaol", en la Reforma del proceso penal. II
Congreso de derecho procesal de Castilla y Len'', Centro de
Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, p. 290.
68

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Artculo

3) EL
PROCESO
SELECCIN

DE

Es un hecho altamente comprobado la


existencia de un proceso de seleccin en
el examen de los comportamientos
delictivos. Como sealan KAISER y
ZIPF70, en el proceso penal actan de
forma diversa una gran variedad de
procesos de seleccin que operan de
distintas formas y en diferentes
momentos. Esta seleccin va a
presentarse tanto antes del proceso penal
como durante el mismo y no siempre es
controlable.
Por otra parte, pensar en un sistema
penal que castigue a todos los
infractores de una norma sera
absolutamente
"disfuncional
y
socialmente desintegrador"71, de manera
que supondra crear un sistema para que
no pudiera cumplir con la funcin para
la que se crea. As pues, es preciso partir
de la imposibilidad de perseguir todas
las infracciones de la normas penales y
que con relacin a ellas lo que existe es
un indiscutible proceso de seleccin; por
otra parte, indispensable si se quiere
dotar a la administracin de justicia de
una cierta eficacia.
El reconocimiento de esta situacin es la
que lleva a pensar que es mucho ms
adecuado racionalizar los criterios de
seleccin (principio de oportunidad) y
conseguir de esa manera que la
seleccin se realice conforme a dichas
pautas, pues, en otro caso, como la
seleccin es inevitable, los criterios
utilizados estaran ocultos y seran
incontrolables. Frente a ello, la
afirmacin del principio de legalidad,
entendido como medio de persecucin
GIMENO SENDRA/MORENO CATENA/CORTES
DOMINGUEZ, Derecho Procesal. Proceso penal, Valencia,
1993, pg. 56
71 Ibdem
70

absoluta y nico defensor de la igualdad,


constituye, al menos, una visin
altamente irrealista, dado que aun
manteniendo a ultranza y as entendido
el principio de legalidad, la seleccin es
inevitable y la imposibilidad en la
persecucin
igualitaria
tambin,
producindose, sin duda, diversidad de
intensidades en la eficacia del sistema
penal.
Es as como en el nuevo sistema los
agentes del Ministerio Pblico tienen
como una de sus primeras obligaciones
realizar una adecuada seleccin de los
casos, identificando, de todos aquellos
que llegan a su conocimiento, cules son
los que van a ser objeto de
investigacin. La seleccin de casos
debe realizarse en la etapa inicial del
procedimiento a travs de los
mecanismos de discrecionalidad o
descongestin que el nuevo sistema
procesal penal entrega al Ministerio
Pblico.
En efecto, una vez que la autoridad
ministerial recibe una denuncia, la
primera actividad relevante a realizar
deber ser evaluar el contenido de
aquella para adoptar alguna decisin en
relacin con la continuacin o la
finalizacin de la persecucin penal.
Ahora bien, siguiendo a Duce, cuando
hablamos
de
selectividad
o
discrecionalidad en la persecucin penal
hacemos referencia a la persecucin
penal pblica, o sea, un modelo en el
que dicha funcin corresponde a agentes
pblicos o estatales. Dicho modelo se
contrapone al de persecucin penal
privada en el que la persecucin
corresponde a los ofendidos por el
delito.
En los modelos de persecucin penal
privada las ideas de legalidad,
selectividad o discrecionalidad son
85

Edicin 2, Febrero 2014

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Artculo

completamente desconocidas, en tanto


se trata de modelos que operan solo en
la medida en que el afectado quiere
accionar de alguna forma en contra del
ofensor. En cambio, es en los modelos
de persecucin penal pblica donde
surge como un tema relevante la
necesidad de establecer mecanismos de
seleccin o discrecin dentro del
sistema. En consecuencia, cuando se
habla de discrecionalidad en un proceso
penal se hace en el contexto de un
sistema de justicia criminal donde existe
persecucin penal pblica, es decir, a
cargo de funcionarios estatales.
En ese sentido, Duce, siguiendo a la
criminologa moderna, ha identificado
los siguientes pasos o circuitos del
fenmeno de la seleccin de casos72.
En primer lugar, una de las causas sera
el hecho del desconocimiento de la
victimizacin que muchas vctimas
tendran, esto es, que ellos no saben que
han sido objeto de un delito y, por lo
tanto, no se encuentran en condiciones
de denunciarlo. Otra causa que los
criminlogos suelen mencionar es la
desconfianza de la vctima en el sistema
de justicia criminal. Muchas de ellas
perciben este sistema como una fuente
de ms perjuicios que bienes y, por
consiguiente, prefieren evitar denunciar
el delito que recurrir formalmente al
sistema.
Otra causa est vinculada al hecho de
que en muchas ocasiones la vctima
encuentra otras vas para solucionar su
caso, distintas al sistema de justicia
criminal pero igual o ms satisfactorios
y efectivos, por lo que tampoco se
interesan en solicitar una persecucin
penal formal.

72

Ibdem, pp. 250-252.

86

Un segundo paso en el circuito de


selectividad que ha descrito la
criminologa se encuentra en la polica.
En efecto, esta constituye una de las
instancias en las que se realiza una
mayor seleccin de casos en todos los
sistemas de justicia criminal.
La selectividad que realiza el Ministerio
Pblico, presenta, como primer gran
modelo, el denominado modelo de la
discrecionalidad absoluta, caracterizado
por entregarle a los organismos
encargados de promover la persecucin
penal la facultad plena para decidir si la
lleva adelante. En Estados Unidos de
Amrica las facultades de seleccin que
disponen los fiscales son tan amplias
que ello constituye uno de los elementos
caractersticos de su sistema en
comparacin con otros modelos que
tienen tradiciones jurdicas similares,
como es el caso de Inglaterra.
Por otro lado, tenemos un segundo gran
modelo de seleccin de casos por parte
del Ministerio Pblico, el denominado
modelo de discrecionalidad relativo o
reglado, imperante en los sistemas
jurdicos de Europa continental as como
en Latinoamrica a raz de la reforma
del sistema de justicia penal para la
implementacin del sistema acusatorio.
Se suele mencionar que las ventajas de
este modelo, en relacin con el modelo
de discrecionalidad absoluta estaran
dadas por el hecho de que la selectividad
del sistema se podra dar en condiciones
igualitarias, transparentes y sujeta a una
mayor posibilidad de control, evitando
as los problemas que hemos descrito
para el caso del modelo anterior.
La mayor posibilidad de control vendra
dada por la regulacin normativa de las
facultades y por el hecho de que su
ejercicio requerira en muchos casos la
aprobacin judicial. Con todo, un gran

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Artculo

problema que debe ser discutido en el


contexto de estos modelos son los
alcances o la extensin que tienen las
facultades discrecionales entregadas al
Ministerio Pblico a efectos de que
puedan ser desarrolladas y cumplir con
los fines para los cuales han sido
establecidas.
En tal sentido, existen experiencias en el
Derecho Comparado que dan cuenta que
en el contexto de sistemas que no se
orientan fuertemente a la seleccin de
casos o al uso de salidas alternativas, la
introduccin de algunas facultades
discrecionales termina siendo irrelevante
o no cumpliendo ningn fin importante
en el funcionamiento prctico del
sistema. Es decir, la regulacin
normativa
no
permite
canalizar
adecuadamente la natural selectividad
del sistema ni menos orientarla a efectos
de que se ejerza en forma igualitaria,
transparente y controlada.
Sin embargo, se ha intentado, al menos
en
la
reforma
latinoamericana,
identificar supuestos bsicos y comunes
de seleccin de casos, donde la
autoridad ministerial est autorizada a
no iniciar la persecucin penal o bien
abandonar la ya iniciada.
As tenemos, el ya citado criterio de
oportunidad que gira en torno a la
insignificancia del hecho. Se trata aqu
de conductas que en rigor pueden ser
subsumidas en un tipo penal especfico,
pero que por la insignificancia de los
bienes jurdicos afectados o por su
escasa relevancia social, autorizan al
Ministerio Pblico a no seguir adelante
con la persecucin.
Otros criterios de oportunidad o
seleccin de casos reglados giran en
torno a la idea de la eficiencia. En virtud
de esta idea se entregan determinadas
facultades a los fiscales para que no

lleven adelante persecuciones penales


con el objeto de descongestionar al
sistema y permitir que se focalice en
reas en donde su actuacin resulta
indispensable. Un primer caso tpico de
criterio de eficiencia es la delacin
compensada.
En segundo lugar, se encuentran los
casos de arrepentimiento activo, es
decir, de personas que han iniciado la
comisin de un delito, pero luego
realizan conductas positivas para evitar
su concrecin o la produccin de
resultados ms graves que los que
podran producir sin su intervencin.
Ejemplo de esto es el literal e del
artculo 153 de la Ordenanza Procesal
Penal alemana referida a ciertos delitos
cometidos en contra de la seguridad del
Estado.
En tercer trmino, se encuentran
distintas situaciones vinculadas a
extradiciones activas o pasivas. Por
ejemplo, casos en los cuales en un
determinado
pas
se
encuentra
persiguiendo criminalmente a un
imputado por un delito relativamente
menor al mismo tiempo que existe otro
pas que est pidiendo su extradicin por
delitos ms graves. Ejemplo de lo
anterior es el artculo 21.5 del Cdigo de
Procedimiento Penal de Bolivia que
establece que el fiscal puede renunciar a
la accin penal: Cuando la pena que se
espera carezca de importancia en
consideracin a la de otros delitos, o la
que se impondra en un proceso
tramitado en el extranjero y sea
procedente la extradicin solicitada.
Igualmente,
existen
criterios
de
oportunidad o de seleccin de casos que
giran en torno a la idea de priorizacin
de intereses. En virtud de este criterio se
permitira poner trmino a la
persecucin penal en situaciones en las

87

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

que el sistema ha encontrado una


solucin ms ptima para el caso con un
mayor nivel de satisfaccin de los
intereses de la vctima o de la sociedad.
Otro fundamento del principio de
oportunidad radica en la seleccin de los
casos por razones de eficiencia y
maximizacin de los fines de la
persecucin penal.
En efecto, uno de los objetivos centrales
del nuevo sistema procesal penal es la
racionalizacin de la carga de trabajo a
efectos de permitir que este pueda
operar dentro de parmetros razonables
de eficiencia y calidad. Este objetivo de
racionalizacin
adquiere
mayor
importancia en la etapa de investigacin
preliminar antes que se formalice la
investigacin preparatoria que es donde
la mayor cantidad o flujo de casos se
dan.
4) LA
FALTA
MERECIMIENTO O
NECESIDAD DE PENA

DE
DE

A pesar de lo sealado en el acpite


anterior, existen otros criterios de
oportunidad cuya justificacin y
fundamento no reside en ausencia del
inters pblico. En efecto, el criterio de
oportunidad previsto en el inciso a del
artculo 2 del CPP del 2004 seala que
es posible su aplicacin: Cuando el
agente haya sido afectado gravemente
por las consecuencias de su delito,
culposo o doloso, siempre que este
ltimo sea reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de cuatro aos, y la
pena resulte innecesaria, con lo cual es
evidente que su fundamento es una falta
de merecimiento o necesidad de pena.
En principio, debemos sealar que el
merecimiento y la necesidad de pena es
un tema que se encuentra en debate en la

88

doctrina alemana73, espaola74 e


italiana75, sobre todo respecto a su
significado material, ubicacin y
alcance. Sin embargo, a fin de no entrar
en el debate, que desbordara la
finalidad de este punto, partimos de dos
concepciones de este principio. Por un
lado, la de Luzn Pea que seala que:
() el merecimiento y la necesidad de
pena son principios materiales que
operan tanto en la fundamentacin
como en la limitacin y la exclusin de
todos los elementos del delito, pero
tambin en la de otros requisitos de la
pena no referidos al hecho. No deben
entenderse,
sin
embargo,
como
categoras sistemticas autnomas76.
Por el otro lado, est la de Mario
Romano que refiere: Cuando menos,
por parte del legislador agudo,
prudente, consciente de que el recurso a
la sancin criminal implica confianza en
un medio, en s comparativamente ms
disuasivo que otros a su disposicin
pero tambin
ms drstico y
potencialmente limitativo de la esfera de
libertad de los ciudadanos, se deber
atender a que la opcin de
criminalizacin sea efectuada solo si el
comportamiento es tal que merece
realmente una pena, y solamente si la
pena aquella misma que resulta
elegida, con aquella entidad, con los
determinados lmites previstos en la

Sobre el debate en ese pas, vase a los siguientes


autores: Alwart, Asada, Bloy, Gallas, Gnther, Jakobs,
Jescheck, Langer, Roxin, Sauer, Schmidhuser,
Schnemann, Stratenweth, Tiedemann, Volk, entre otros.
74 Sobre el debate en ese pas, vase los siguientes autores:
De Vicente, Daz y Garca Conlledo, Gimbernat Ordeig y
Luzn Pea.
75 Sobre el debate en ese pas, vase los siguientes autores:
Angiani, Fiandaca-Musco, Neppi Modona Marinucci, Paliero,
Pulitano, Romano, entre otros.
76 LUZN PEA, Diego. La relacin del merecimiento de
pena y de la necesidad del delito con la estructura del delito.
En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1994, p. 119.
73

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

norma
resulta
necesaria77.

rigurosamente

pone a su disposicin, como es el caso


del principio de oportunidad.

En ese sentido, y con referencia al


merecimiento de pena (Strafwrdigkeit)
como fundamento para calificar una
conducta como injusto, penalmente
reprochable, as como para la
imposicin de la consecuencia jurdica
(pena), partimos del dao social, que
consiste en la conmocin o perturbacin
social que provocan las conductas78.

Por otro lado, tenemos la necesidad de


pena que responde a fines preventivos o
utilitarios de la sancin penal. Al
respecto, partimos de la concepcin de
Roxin, que es una conciliacin entre
criterios
preventivo-generales
y
preventivo-especiales80.

Asimismo, debe tenerse como parmetro


los bienes jurdico-penales afectados con
el comportamiento delictivo del agente.
En el caso de los bienes jurdicos
colectivos o supraindividuales, se puede
sostener, sobre la base de lo sealado
por Abanto Vsquez79, que los criterios
de oportunidad son aplicables siempre
que el comportamiento del agente no
genere consecuencias negativas para
bienes jurdicos individuales.
Como se puede apreciar, estamos ante la
ausencia de una grave afectacin a la
estructura social, debido a lo cual la
sancin penal ya no sera el mtodo ms
disuasivo el hecho no merece una
sancin punitiva, pudiendo las
autoridades del sistema de justicia penal
recurrir a otros mecanismos que la ley

ROMANO, Mario. Merecimiento de pena, necesidad de


pena y teora del delito. En: Fundamentos de un sistema
europeo del Derecho Penal. Libro-Homenaje a Claus Roxin,
Bosch, Barcelona, 1995, p. 141.
78 Esta concepcin tiene como punto de partida la
denominada segunda etapa de la poltica criminal (19621975). El presente texto ha sido tomado de la conferencia
realizada por Claus Roxin y Muoz Conde en Lima, el 17 de
mayo de 2000.
79 Conductas contra bienes jurdicos supraindividuales que
protegen instituciones solamente seran socialmente daosas
si son de tal intensidad (debido a la inmediatez del ataque, a
la magnitud del dao, la idoneidad para tener efectos de
contagio o de resaca, la peligrosidad de los medios, etc.) que
tambin son afectados bienes jurdicos individuales.
ABANTO VSQUEZ, Manuel. Derecho Penal Econmico:
consideraciones jurdicas y econmicas. Idemsa, Lima, 1997,
pp. 63-64.
77

En tal sentido, la pena que el legislador


fija y el juez aplica responde a una
prevencin general, sea en su vertiente
positiva
(autoconfirmacin)
o
negativa (intimidacin). Para ello, la
norma jurdico-penal debe ser un medio
idneo para construir la identidad social,
es decir, para marcar criterios mnimos
de convivencia, as como la solucin de
un determinado problema social en
trminos de prevencin (instrumental)
del delito. Asimismo, la prevencin
general debe estar presente tanto en la
fase de conminacin, as como en las
fases de imposicin y ejecucin.
De esa forma, si atendemos al hecho de
que el agente ha sufrido graves daos
por su actuacin, entonces puede
inferirse que detrs de esto no aparece la
necesidad de imponer una sancin penal.
En efecto, si el sujeto activo est
sufriendo graves daos por su conducta
una sancin penal se convierte en
desproporcionada,
en
tanto
las
consecuencias
negativas
de
su
comportamiento ya no requieren de la
pena.
5) APLICACIN
PRINCIPIO
OPORTUNIDAD
REINCIDENTES

DEL
DE
A

DUCE, Mauricio. Seleccin de casos en el nuevo Cdigo


Procesal Penal. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 29, N
2, Santiago, 2002, p. 247.
80

89

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

En primer lugar, este principio opera


cuando el agente ha sido afectado
gravemente por las consecuencias de su
delito y la pena resulte inapropiada.
Este supuesto es ajeno a la frecuencia
delictiva o al rcord criminal del agente,
esto es, no diferencia si es primario,
reincidente, habitual, multirreincidente,
etc. En tal sentido, bastar verificar que
la gravedad de los menoscabos sufridos
por el reincidente tras cometer un delito
hace innecesaria la imposicin de una
pena, para aplicar el principio de
oportunidad.
En segundo lugar, es aplicable cuando se
trata de delitos que por su insignificancia
o su poca frecuencia no afectan
gravemente el inters pblico (salvo
cuando la pena mnima supere los dos
aos de pena privativa de la libertad o se
hubiere cometido por un funcionario
pblico en el ejercicio de su cargo).
Habr inters pblico preponderante
cuando el delito perjudica la paz jurdica
por encima del crculo vital del
agraviado y ocasiona fundada alarma
social.
Estas limitaciones, en principio, toman
en cuenta la trascendencia o repercusin
social del delito; no las condiciones
personales del agente. As, un delito, por
el solo hecho de ser cometido por un
reincidente,
no
necesariamente
menoscabar en forma significativa el
inters pblico, debido a que puede ser
grave, leve como de bagatela; o de alta,
regular o mnima reiteracin comisiva.
Luego, es completamente viable que un
reincidente perpetre un delito de nfima
lesividad, escasa frecuencia delictiva y
mnima repercusin social, haciendo
aplicable el principio de oportunidad.
En tercer lugar, el principio es aplicable
cuando la culpabilidad del agente en la
90

comisin del delito, o su contribucin a


la perpetracin del mismo sean mnimos
(salvo que se tratare de un hecho
delictuoso cometido por un funcionario
pblico en el ejercicio de su cargo).
Es claro que cuando la norma alude a la
contribucin mnima en el delito, se est
refiriendo al mnimo grado de
participacin del agente en el hecho
punible: la complicidad (en especial, la
secundaria), que es una categora ajena a
la reincidencia. En tal sentido, podr
operar el principio de oportunidad, por
ejemplo, en supuestos en que un
reincidente se limita a prestar asistencia
perifrica y circunstancial al autor de un
delito de mnima trascendencia social.
Ms problemtico es precisar el
concepto de mnima culpabilidad con
relacin a la reincidencia. Conforme a la
STC Exp. N 014-2006/PI-TC, un
reincidente es ms culpable que un reo
primario, porque, pese a saber que el
Estado le ha formulado reproche penal
por infringir una norma penal merced a
una sentencia condenatoria, que le ha
permitido apreciar con claridad las
consecuencias de su conducta,
En tal sentido, se le reprocha con mayor
intensidad volver a realizar la conducta
que motiv antes su sancin penal, pues
su condena previa le hizo previsible las
consecuencias desfavorables de su
conducta y, por ende, lo puso en mejores
condiciones de motivarse conforme a la
norma penal.
Desde este punto de vista, estimo que a
un reincidente, en ningn caso, se le
podr aplicar el principio de oportunidad
sobre la base del supuesto de mnima
culpabilidad, aunque s conforme a las
otras variantes que seala el Cdigo.
6) CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Para concluir, resta sealar que la


admisin del principio de oportunidad
en las legislaciones extranjeras es un
hecho totalmente asumido y que nuestra
legislacin procesal, se est adecuando a
ella de manera correcta. Hoy da, lo que
se estudia es el dar un paso ms adelante
mediante la introduccin de procesos de
composicin y de consolidacin para
lograr un equilibrio justo entre la
vctima y el autor sin necesidad de un
proceso penal formal, normalmente con
intervencin de asistentes sociales. Se
trata
de
procedimientos
de
compensacin penales extraprocesales.
Estos procedimientos se han propuesto
para casos de hurto cometidos por
empleados o de hurtos cometidos en
autoservicios, e incluso en supuestos de
grave criminalidad econmica y contra
el medio ambiente, por cuanto, segn
sus defensores, se ha de partir como
presupuesto de la extraordinaria
dificultad que comporta establecer la
responsabilidad individual dentro de la
empresa misma, a lo que se aade que
como en realidad se trata de casos que
suelen ocasionar numerosas vctimas, lo
ms importante es lograr la reparacin
de los daos por parte de la empresa en
un procedimiento informal, y adems,
por ltimo, no debe olvidarse que la
total reparacin de los daos tiene para
la empresa un efecto intimidante.

El monto de los acuerdos reparatorios


deben ser en lo posible simblicos, pues
el fin de la justicia es encontrar la paz
social resquebrajada por el delito.
Se debe perseguir en forma eficaz el
pago de las reparaciones civiles fijadas
en las sentencias condenatorias.
7) BIBLIOGRAFA

ABANTO VSQUEZ, Manuel.


Derecho Penal Econmico:
consideraciones jurdicas y
econmicas. Idemsa, Lima,
1997

CONDE-PUMPIDO
FERREIRO (C.), "El principio
de oportunidad reglada: su
posible incorporacin al sistema
del Proceso Espaol", en la
Reforma del proceso penal. II
Congreso de derecho procesal
de Castilla y Len'', Centro de
Publicaciones del Ministerio de
Justicia, Madrid, 1989

DUCE, Mauricio. Seleccin de


casos en el nuevo Cdigo
Procesal Penal. En: Revista
Chilena de Derecho. Vol. 29, N
2, Santiago, 2002

GIMENO SENDRA/MORENO
CATENA/CORTES
DOMINGUEZ,
Derecho
Procesal. Proceso penal, Tirant
lo Blanch, Valencia, 1993

GONZLEZ Simen. Para una


sociologa del Derecho: norma y
conducta social. Editorial
Universitaria, Panam, 2002

HUERTA OCHOA, Carla. El


concepto de inters pblico y su
funcin en materia de seguridad
nacional. En: Diario Oficial de
la Federacin. Mxico, enero
del 2005.

En consecuencia, recomiendo:
El Ministerio Pblico debe reforzar las
investigaciones
preliminares,
en
particular para recabar la prueba
suficiente de cargo, que acredite la
comisin del delito y la que vincule al
autor o participe del delito. Una prueba
slida del hecho y de la responsabilidad
penal del autor ayudar mucho para
conseguir el xito del principio de
oportunidad.

91

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

LUZN PEA, Diego. La


relacin del merecimiento de
pena y de la necesidad del delito
con la estructura del delito. En:
Anuario de Derecho Penal y
Ciencias
Penales.
Consejo
General del Poder Judicial,
Madrid, 1994

MAIER, MAIER, Julio B.J.


Derecho procesal penal. Tomo I
Fundamentos. 2 Ed. 2 Reimp.
Editorial del Puerto SRL.
Buenos Aires, 2002,

ROMANO,
Mario.
Merecimiento
de
pena,
necesidad de pena y teora del
delito. En: Fundamentos de un
sistema europeo del Derecho
Penal. Libro-Homenaje a Claus
Roxin, Bosch, Barcelona, 1995

ROXIN,
Claus,
Derecho
procesal
penal,
Derecho
procesal penal, Editorial del
Puerto SRL. Buenos Aires, 2002

92

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

CONNOTACIONES
CONSTITUCIONALES RESPECTO A
LA DESPENALIZACION DEL ART.
173 INC. 3 DEL CODIGO PENAL

Por:
GOMEZ RODRIGUEZ, MIOSONY ELIZABETH
Abogada

93

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

94

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Connotaciones
Constitucionales

Respecto a la Despenalizacion del art.


173 inc. 3 del Cdigo Penal
RESUMEN: Las relaciones sexuales entre adolescentes ha sido un tema casi tab dentro de
nuestro ordenamiento jurdico. No obstante la realidad jurdica demanda cambios significativos
que se vieron plasmados con la accin de inconstitucionalidad que lo proscribi del Cdigo
Penal y que son materia de anlisis en el presente artculo.
Palabras Clave: Derechos sexuales, derechos reproductivos, inconstitucionalidad, adolescentes,
relaciones sexuales, libertad sexual.
ABSTRACT: Teenage sex has been almost a taboo in our legal system. But the legal reality that
demand significant changes were captured with the unconstitutionality that outlawed the Criminal
Code and that are subject to analysis in this article.
Keywords: sexual rights, reproductive rights, unconstitutional, teen, sex, sexual freedom.
Sumario:

1.INTRODUCCIN 2.EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD 2.1.1.Normas objeto de


control 2.1.2.Control posterior de normas 3.ANTECEDENTES DE LA DEMANDA 4. ANLISIS
DE LA SITUACIN 5.CONCLUSIONES 6.BIBLIOGRAFA.

1.

INTRODUCCIN

ealaba el inc. 3 del Art. 173 del


Cdigo Penal referido a la
violacin sexual de menor de
edad, que () 3. Si la vctima tiene
entre catorce aos de edad y menos de
dieciocho, la pena ser no menor de
veinticinco ni mayor de treinta aos.
Ahora bien, mediante el Resolutivo 1 de
la Sentencia del Tribunal Constitucional,
recada en el Expediente N 000082012-PI-TC, publicada el 24 enero
2013, el citado inciso fue declarado
inconstitucional, producto de un proceso

de inconstitucionalidad promovido por


ms de 10609 ciudadanos.
En el presente artculo me dispongo a
analizar las diversas connotaciones que
representa esta resolucin as como los
distintos aspectos que conllevaron, tanto
su fundamentacin como la decisin a la
que lleg el Tribunal Constitucional.
2.

EL
PROCESO
DE
INCONSTITUCIONALIDAD

El proceso de inconstitucionalidad es
uno de los mecanismos de defensa de la
Constitucin a travs de los rganos

95

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

jurisdiccionales del Estado81. La


Constitucin de 1993 lo contempla y
asigna al Tribunal Constitucional la
competencia para conocer y resolver,
como instancia nica, las demandas de
inconstitucionalidad. En la actualidad
este proceso viene siendo bastante
utilizado y las decisiones emitidas, en el
marco del mismo, han contribuido
sustancialmente a la interpretacin de
las normas constitucionales y, en
particular,
de
los
derechos
fundamentales.
La Constitucin y el Cdigo Procesal
Constitucional
(Ley
N
28237,
publicada el 31 de mayo de 2004 y que
entr en vigencia el 1 de diciembre del
mismo ao) constituyen el marco
normativo para el estudio y anlisis del
proceso de inconstitucionalidad.
Dado que un conjunto de reformas
sustantivas a este proceso requerira
cambios previos a nivel constitucional,
existe mucha similitud entre la anterior
regulacin sobre la 'materia (prevista en
la anterior Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional) y el nuevo Cdigo. Sin
embargo, esto no ha sido obstculo para
que el Tribunal Constitucional, a travs
de su jurisprudencia, precise alcances
importantes sobre este proceso.
2.1.1. NORMAS
OBJETO
CONTROL

DE

El artculo 200 inciso 4 de la


Constitucin de 1993 seala que el
proceso de inconstitucionalidad procede
contra las siguientes normas: Leyes,
decretos legislativos, decretos de
Este proceso fue incorporado en nuestro ordenamiento
jurdico a travs de la Constitucin de 1979, la cual asign al
Tribunal de Garantas Constitucionales la competencia para
su conocimiento y resolucin como instancia nica. La
efectividad del proceso de inconstitucionalidad qued nula a
partir de 1992, como consecuencia del golpe de Estado del 5
de abril, que trajo consigo la clausura del mencionado
Tribunal
81

96

urgencia, tratados, reglamento del


Congreso, normas regionales de carcter
general y ordenanzas municipales que
contravengan la Constitucin en la
forma o en el fondo. En comparacin
con la Carta Magna de 1979, la de 1993
ampli el nmero de disposiciones que
pueden ser cuestionadas a travs del
proceso de inconstitucionalidad.
Aparte de las normas previstas en el
citado artculo 200 inciso 4 de la
Constitucin, el Tribunal Constitucional
ha precisado su competencia para
conocer a travs del proceso de
inconstitucionalidad demandas contra
decretos Iey82 y Ieyes de reforma
constitucional83. La decisin de ampliar
las normas que pueden ser objeto de
control a travs del proceso de
Si bien los decretos ley no se encuentran mencionados en
el artculo 200 inciso 4 de la Constitucin, pues son normas
ajenas al ordenamiento constitucional, el Tribunal ha
establecido que tiene competencia para analizar si estas
disposiciones son compatibles con la ley fundamental, lo cual
resulta razonable por cuanto se trata de normas que an se
encuentran vigentes. Se pueden revisar al respecto las
sentencias de los Expedientes Ns. 007-96-I/TC (publicada el
26 de abril de 1997), 021-96-I/TC (publicada el 23 de mayo
de 1997) y 010-2002-AI/TC (publicada el4 de enero de 2003).
Fue en la ltima de estas sentencias que el Tribunal se
pronunci por primera vez, en forma expresa, sobre su
competencia para conocer demandas de inconstitucionalidad
contra Decretos Leyes. En trminos generales seal: (a) los
decretos leyes "deben considerarse como actos con jerarqua
de ley y, por lo tanto, susceptibles de ser modificados o
derogados por otras normas del mismo valor y rango; y por
ende. sujetos al control de la constitucionalidad"; b) las
normas comprendidas en el inciso 4 del artculo 200 de la
Constitucin "solo tienen un carcter enunciativo y no taxativo
de las normas que son susceptibles de ser sometidas al
control en una accin de inconstitucionalidad".
83 La expresin "leyes de reforma constitucional" prevista en
el artculo 206 de la Constitucin ha servido de fundamento
para que el Tribunal Constitucional interprete que sus
facultades de control tambin se extienden a este tipo de
normas. En este sentido ha sealado que "si bien el inciso 4
del artculo 200 de la Constitucin no prev expresamente las
leyes de reforma constitucional como objeto de la accin de
inconstitucionalidad, tambin es verdad que esta se introduce
al ordenamiento constitucional mediante una ley y, adems,
porque el poder de reforma de la Constitucin, por muy
especial y singular que sea su condicin, no deja de ser un
autntico poder constituido y, por lo tanto, limitado". Ver al
respecto la sentencia del Expediente N 014-2002-AII TC,
publicada el 25 de enero de 2003, prrafo 35.
82

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

inconstitucionalidad es competencia
exclusiva del Tribunal, respecto de la
cual no cabe la posibilidad de establecer
cuestionamiento alguno84.
2.1.2. CONTROL POSTERIOR DE
NORMAS
El proceso de inconstitucionalidad en el
Per ha sido previsto como un
mecanismo de control posterior de
normas, es decir, solo a partir de su
promulgacin es posible impugnarlas a
travs
de
una
demanda
de
inconstitucionalidad. Esto es acorde con
lo dispuesto en el Cdigo Procesal
Constitucional (artculo 100), el que
seala que el plazo para presentar una
demanda de inconstitucionalidad se
empieza a contar a partir de la
publicacin de la norma.
El control posterior de las normas
jurdicas a travs del proceso de
inconstitucionalidad es una opcin
asumida en nuestro ordenamiento
jurdico.
Sin
embargo,
existen
experiencias comparadas en donde se ha
establecido el control previo de
determinadas normas, como en el caso
de Colombia, por lo que resulta
importante
evaluar
si
resulta
conveniente la aplicacin de este
sistema
en
el
ordenamiento
constitucional peruano85, ms an
El artculo 3 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
seala: "En ningn caso se puede promover contienda de
competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los
asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitucin y
la presente ley".
85 El artculo 241 inciso 8 de la Constitucin de Colombia
establece como competencia de la Corte Constitucional
"decidir definitivamente sobre la constitucionalidad (...) de los
proyectos de leves estatutarias tanto por su contenido
material como por vicios de procedimiento en su formacin"
(subrayado nuestro). En este pas, las leyes estatutarias se
distinguen de las leyes ordinarias por su contenido y por los
mayores requisitos que se exigen para su aprobacin. En
cuanto al contenido, e! artculo 152 de la Constitucin de
Colombia seala que los siguientes temas solo pueden ser
desarrollados a travs de leyes estatutarias: a) derechos y
deberes fundamentales de las personas y los procedimientos
84

porque hemos sido testigos -durante el


gobierno del ex presidente Fujimori- de
la aprobacin de normas contrarias a los
derechos
fundamentales
y
los
mecanismos establecidos para su
proteccin, algunas de las cuales fueron
sometidas a un control posterior a travs
de un proceso de inconstitucionalidad,
pero que generaron efectos inmediatos
en contra del texto constitucional. As
ocurri en el caso de la Ley N 26592,
que estableci la necesidad de contar
con el voto favorable de 2/5 del nmero
legal de miembros del Congreso (48
votos) como requisito para que se realice
un referndum, norma que fue aprobada
con el objetivo de limitar el referndum
promovido contra la Ley N 26657, que
permita una nueva reeleccin del ex
presidente Fujimori para el ao 200086.
Otro ejemplo es lo que ocurri con el
Decreto Legislativo N 900, por medio
del cual se regularon aspectos
relacionados con el proceso de hbeas
corpus y amparo, cuando la Constitucin
seala en forma expresa que estos
procesos deben ser regulados a travs de
una ley orgnica, por lo que se trata de
una materia indelegable al Ejecutivo
para su desarrollo a travs de decretos

para su proteccin; b) administracin de justicia; c)


organizacin y rgimen de los partidos y movimientos
polticos, e! estatuto de la oposicin y las funciones
electorales; d) instituciones y mecanismos de participacin
ciudadana; y e) estados de excepcin. El control previo que
realiza la Corte Constitucional de Colombia consiste en la
revisin integral de cada una de las disposiciones de las
leyes estatutarias. Esta revisin se produce una vez
aprobado e! proyecto de ley en e! Congreso. Si la Corte
considera que e! proyecto es constitucional, este se enva al
Presidente de la Repblica para su promulgacin. Si es
declarado total o parcialmente inconstitucional, e! proyecto se
remite a la Cmara de origen. Si la inconstitucionalidad es
parcial y no ha terminado la legislatura correspondiente, la
Cmara de origen puede rehacer las disposiciones afectadas
en concordancia con e! dictamen de la Corte. Una vez
cumplido este trmite, se remite el nuevo proyecto a la Corte
para e! fallo definitivo (Decreto 2067, artculos 41 y 33).
86 Ver sentencia de! Expediente N 003-96-I/TC, publicada e!
25 de diciembre de 1996

97

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

legislativos (artculos 101 inciso 4, 104


Y 200 de la Constitucin)87.
Estos ejemplos demuestran que existen
situaciones en donde se aprueban
normas manifiestamente contrarias a la
Constitucin,
cuyos
respectivos
proyectos de ley podran ser sometidos a
un control previo ante el Tribunal
Constitucional. Esto evitara, si el
Tribunal se pronuncia por su
inconstitucionalidad, que tales normas
entren en vigor y originen perjuicios en
asuntos de especial trascendencia.
3.

ANTECEDENTES
DEMANDA

DE

LA

Con fecha 3 de abril de 2012, diez mil


seiscientos nueve ciudadanos interponen
demanda de inconstitucionalidad contra
el artculo 1 de la Ley 28704, que
modifica el Art. 173, inciso 3), del
Cdigo Penal, alegando que su
contenido es incompatible con los
derechos
fundamentales
de
los
adolescentes, libre desarrollo de la
personalidad (en especial derechos
sexuales), a la igualdad y no
discriminacin, de acceso a la
informacin, a la salud (salud sexual y
reproductiva) y a la vida privada e
intimidad de los adolescentes, adems
de
otros
derechos
de
rango
constitucional como la interdiccin de la
arbitrariedad en materia penal (ltima
ratio en la aplicacin del derecho penal)
y la proteccin preferente del inters
superior de los nios y los adolescentes.
4.

ANLISIS DE LA SITUACIN

Estamos ante una realidad generada por


nuevos hbitos y costumbres que
determinados sectores sociales van
haciendo suyos, el ordenamiento
jurdico tiene que adecuarse e irse
Ver sentencia de! Expediente N 004-2001-I/TC, publicada
e! 27 de diciembre de 2001
87

98

reestructurando, por mucho que ello


contrare nuestros principios y nuestro
propio estilo de vida. As, por ejemplo,
los
recientes
cambios
en
las
legislaciones de Argentina y Uruguay y
hace pocos das, en la legislacin del
Tribunal Constitucional colombiano
respecto a las uniones y adopciones
homoparentales, lo que ha generado un
verdadero sismo jurdico en nuestro
contexto jurdico latinoamericano, pero
que era predecible, sobre todo por los
cambios operados en el Derecho
Europeo desde la dcada de los 90 y las
presiones sociales que se estn dando y
que son muy fuertes.
Hay que precisar que la edad de
consentimiento no debe ser confundida
con las siguientes categorizaciones:
edad de responsabilidad criminal, la
mayora de edad, la edad de
matrimonio, o la emancipacin de
menores.
Al respecto hay que sealar que el
consentimiento
juega
un
rol
trascendental, pues de l depende que el
sexo sea forzado, no voluntario, lo que
siempre configurar el tipo penal de
violacin, pero en el caso de
encontrarnos frente a una relacin
sexual consentida entre adolescentes,
ello no tiene por qu constituirse en un
delito. En ese sentido, el 2010, Bolivia
modific el Art. 15 de su Cdigo Penal,
especificando que quedarn exentas de
sancin
penal
las
relaciones
consensuadas
entre
adolescentes
mayores de doce aos, siempre que no
exista diferencia de edad mayor de tres
aos, entre ambos, y no se haya
producido violencia. La aprobacin de
este artculo se dio en medio de un
fuerte
debate
entre
posiciones
encontradas respecto a esta materia. El
argumento de la mayora parlamentaria
que lo aprob se fundament en el

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

principio de que no se debe criminalizar


a las personas que decidan tener
relaciones sexuales de mutuo acuerdo.
En consecuencia, bajo el argumento de
proteccin
a los adolescentes, en
realidad lo que se est haciendo es
proscribir la opcin que de ellos tengan
relaciones sexuales entre s. En otro
orden de ideas, con el Art. 173, inc. 3 lo
que se busca es contener mediante la
represin el desborde de relaciones
sexuales entre jvenes que no han
alcanzado la mayora de edad, a fin de
atenuar otros problemas sociales como
son el de embarazos no deseados y los
abortos. A este hecho se agrega, que los
adolescentes entre los 14 y los 18 aos,
an no se encuentran capacitados para
asumir
actividades
laborales
de
responsabilidad que les permitan
solventar los gastos propios de un hogar
constituido, generando con ello una
grave problemtica para los hogares de
sus progenitores y una probable carga
econmica para los mismos. Como
efecto secundario de ello, pero no menos
importante, se encuentra, el hecho de
una probable frustracin escolar o
universitaria, lo que aumenta el riesgo
de fracaso de cualquier intento de
consolidar un hogar.
Toda esta panormica ha favorecido el
mantenimiento del argumento de la
proscripcin, pero es evidente que
tampoco se puede utilizar slo el aspecto
represivo, ms an que, existiendo ste,
las relaciones sexuales consentidas entre
adolescentes se da con mucha
intensidad, siendo esta una realidad
social innegable y lo que, en el peor de
los casos, hara su despenalizacin, sera
simplemente el de hacer jurdico algo
que ya es una costumbre.
Sin duda, la libertad sexual se ha
consolidado como el objeto de

proteccin
que
justifica
las
intervenciones jurdico-penales en las
prcticas sexuales de los ciudadanos88.
Con su tutela no se aspira simplemente a
garantizar a toda aquella persona que
posea la capacidad de autodeterminacin
sexual su efectivo ejercicio, sino que el
objetivo es ms ambicioso: Se quiere
asegurar que los comportamientos
sexuales en nuestra sociedad tengan
siempre lugar en condiciones de libertad
individual de los partcipes o, ms
brevemente, se interviene con la
pretensin de que toda persona ejerza la
actividad sexual en libertad. Ello
explica que no haya obstculo en hablar
de que el Derecho Penal tutela tambin
la libertad sexual de aquellos individuos
que no estn transitoriamente en
condiciones de ejercerla, por la va de
interdecir los contactos sexuales con
ellos. En suma, pasan a ser objeto de
atencin del Derecho Penal todas
aquellas conductas que involucren a
otras personas en acciones sexuales sin
su voluntad89.
El concepto de libertad sexual propuesto
es coherente con la idea, plenamente
asentada, de que los bienes jurdicos
protegen situaciones o relaciones de la
realidad social, y no meros derechos o
facultades subjetivos o, dicho de otro
modo, intereses sociales y no simples
pretensiones subjetivas90. Sin embargo,
parecen ignorar tal idea los autores que
impugnan la libertad sexual como objeto
de proteccin estructurador de todo el
DEL ROSAL BLASCO: "Los delitos contra la libertad
sexual", en Estudios sobre el nuevo Cdigo penal de 1995,
Tirant, 1997; BRAMONT ARIAS TORRES GARCA
CANTIZANO, Mara, manual de Derecho penal, parte
Especial, 2da Edicin, Editorial San Marcos, Lima Per,
1999, Pg. 209.
89 DEZ RIPOLLS: El Derecho penal ante el sexo, Editorial
Bosch, 1981, pg. 67 y "Las ltimas reformas en el Derecho
penal sexual", en Estudios penales y criminolgicos. XIV,
Universidad de Santiago, 1991, Pg. 137.
90 DEZ RIPOLLS (1997), Pgs.17-18.
88

99

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Captulo IX, del Ttulo IV del Libro II


del Cdigo Penal, con el argumento de
que difcilmente se puede proteger la
libertad sexual de menores o incapaces
en cuanto que stos no la pueden ejercer
efectivamente, sea porque carecen de los
presupuestos cognitivos o volitivos para
ello, sea porque, aunque los posean,
todava no se les reconoce jurdicamente
su ejercicio91.
La eleccin de la libertad sexual como
objeto de tutela del Derecho penal
sexual se relaciona con una determinada
percepcin de lo que supone la
dimensin sexual en la vida humana y
de la misin que le corresponde jugar al
Derecho penal en este campo. En el
primer sentido, presupuesto de la actual
regulacin es una valoracin claramente
positiva de la sexualidad, que obtiene
por constituir una de las dimensiones
vitales ms intensamente relacionadas
con
los
planteamientos
de
autorrealizacin personal del individuo.
El motivo por el que logra tal aprecio
hace, por otra parte, que la efectiva
posibilidad de desarrollar las diferentes
opciones personales en este mbito
personalsimo se constituya en el punto
de referencia fundamental. En ese
contexto valorativo no ha de extraar
que un Derecho penal que interviene
frente a ataques sustanciales contra los
presupuestos bsicos de un orden social
entre cuyos fundamentos se encuentra el
libre desarrollo de la personalidad, tenga
como
objetivo
vedar
aquellos
comportamientos que determinan a los
ciudadanos a un ejercicio de su
sexualidad carente de libertad, que
proteja, en suma, la libertad sexual92.
La libertad sexual se configura como
una concrecin de la libertad personal,
91BRAMONT

ARIAS TORRES GARCA CANTIZANO,


(1999), Pg. 209
92 Vase DEZ RIPOLLS. (1985). 23-24

100

autonomizada a partir de la variable


atinente a la esfera social en la que se
desenvuelve, la propia de los
comportamientos sexuales93. En ello
coincide con otros objetos de proteccin
de nuestro cdigo, como la libertad
ambulatoria o la libertad de conciencia,
que tambin se sustraen al rgimen
general de proteccin de la libertad
personal a travs de los delitos de
coacciones y amenazas.
El fundamento de tal especialidad se
encuentra en tres planos diversos: En
primer lugar, la ya sealada especial
vinculacin de la esfera vital de que se
trata con la autorrealizacin personal,
algo que comparte con los delitos contra
la libertad de conciencia, y que hace que
estos atentados a la libertad conlleven
una peculiar cualidad de injusto que no
se captara adecuadamente con su
integracin dentro de los delitos
genricos contra la libertad personal94.
En segundo lugar, la notable
diferenciacin de sus formas comisivas,
tanto por lo que se refiere a las diversas
conductas sexuales realizadas como por
lo que concierne a las diversas
modalidades de atentado a la libertad
considerada, que quedaran desdibujadas
dentro de los delitos genricos contra la
libertad personal, con la correspondiente
difuminacin de los respectivos
contenidos de injusto. En tercer lugar,
los significativos condicionamientos
normativos presentes en estos delitos,
CARO CORIA. -Sobre la moderna teora del bien jurdicopenal y el rechazo del funcionalismo sistmico de Jakobs-.
en: Thmis 35 (1997) Pgs. 137-168
94 En la misma lnea, aunque acentuando su cercana a los
delitos genricos contra la libertad personal, SNCHEZ
TOMS SNCHEZ TOMS: "Los abusos sexuales en el
Cdigo penal de 1995: en especial sobre menor de doce
aos y abusando de trastorno mental", CPC, n. 61, 1997.
MAQUEDA ABREU: "La reforma de los delitos sexuales:
Valoracin crtica de sus criterios rectores", en El nuevo
Cdigo penal y la ley del jurado, Univ. Sevilla-Fundac. El
Monte, 1998. (13-15); MAQUEDA ABREU (1998), 80.
93

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

que no se dan en las coacciones o


amenazas. Esto ltimo es perceptible
singularmente en tres aspectos:
El hecho de que se proteja la libertad
sexual exclusivamente en la medida en
que se involucre a una persona en un
comportamiento sexual no deseado
(libertad sexual negativa), sin que en
ningn caso se aspire a proteger frente a
comportamientos que impidan a la
vctima
llevar
a
cabo
un
comportamiento sexual con otra persona
consintiente o en solitario (libertad
sexual positiva)95.
Desde luego, hay suficientes motivos
para justificar tal decisin polticocriminal en un contexto de proteccin de
la libertad sexual: Ante todo, porque la
progresiva despenalizacin en diversos
pases europeos registrada en los ltimos
aos de conductas sexuales que no
atentan a la libertad de los dems ha sido
la va, indirecta, ms eficaz de
promocin del ejercicio de la libertad
sexual en su vertiente positiva. En
segundo lugar, porque el carcter
fragmentario del Derecho penal
contradice
las
pretensiones
de
exhaustividad en la proteccin de un
bien jurdico: Tampoco en los otros
tipos protectores de la libertad personal
se aspira a que en cada mbito social
abarcado, o respecto a cada objeto de
ataque,
se
cubran
todas
las
posibilidades96. En tercer lugar, porque
Aluden a los dos aspectos comprensivos de la libertad
sexual y a la exclusiva proteccin del aspecto negativo en el
Ttulo VIII del Cdigo Penal espaol, entre otros, MORALES
PRATS-GARCA ALBERO: "Delitos contra la libertad sexual",
en Comentarios a la Parte especial del Derecho penal (dir.
Quintero Olivares, coord. Valle Muiz), Aranzadi, 1996, Pgs
231 232.
96 Pinsese, entre otros ejemplos, en la reconduccin de la
libertad ambulatoria al concepto de libertad de abandono, en
la limitacin de las amenazas en cuanto al mbito de los
daos implicados, titulares de los bienes jurdicos..., o en las
restricciones a los medios violentos en las coacciones. De
todos modos, el enfoque defensista, que no promotor, de
actuaciones del Derecho penal hara que ste, a la hora de
95

en los atentados al ejercicio de la


vertiente positiva de la libertad sexual
no se aprecia especificidad de las formas
comisivas97. Y en cuarto lugar, porque,
asumido lo anterior y lo que sigue, tales
comportamientos resultan debidamente
tutelados a travs de los delitos de
amenazas y coacciones. Ahora bien, la
argumentacin precedente no debe
encubrir que detrs de la decisin
poltico-criminal que nos ocupa hay
tambin una opcin valorativa, muy
ligada a la presuncin que se alude en el
siguiente prrafo, y que se expresa en el
sentido de que se considera ms grave
ser forzado a integrarse en un contexto
sexual no deseado que ser impedido de
llevar a cabo una actividad sexual98.
- La constatacin de que las
formulaciones tpicas de los delitos
sexuales parten en todo momento de la
presuncin de que una relacin sexual
con otra persona no se desea mientras no
se haya manifestado el consentimiento,
descartando partir de la alternativa
contraria, a saber, de que toda relacin
sexual es en principio deseada a no ser
que se manifieste una oposicin a ella99.
Con ello se est admitiendo un
condicionamiento
sociocultural
significativo, aquel que expresa que el
comportamiento sexual pertenece al
proteger especficamente la libertad positiva debiera limitarse
a evitar intromisiones en el ejercicio de la sexualidad ajena y
no a fomentar actividades sexuales.
97 Sin que ella deba concretarse en que no hay contacto
corporal sexual entre los sujetos del delito, pues tampoco se
exige ste en otros delitos protectores de la libertad sexual
negativa. En sentido contrario, GONZLEZ RUS: "Los delitos
contra la libertad sexual en el Cdigo penal de 1995".
Editorial Civitas, Madrid, 1996, pg. 319.
98 Se apuntan algunos de los argumentos precedentes en
DEZ RIPOLLS (1985), Pg. 23
99 La manifestacin jurdico-positiva ms clara, aunque no la
nica, de lo que digo es la referencia del art. 181.1 del
Cdigo Penal Espaol de 1995 a que ser abuso sexual todo
acto sexual con otra persona que se realice "sin que medie
consentimiento" del afectado. Vase otra referencia al hablar
de las modalidades de atentado a la libertad.

101

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

mbito ntimo de las personas, por lo


que cualquier relacin sexual con otra
persona exige su previa admisin en esa
esfera reservada, en contraposicin al
que pudiera entender la sexualidad como
una actividad humana que es en
principio siempre bienvenida y que slo
se
descarta
cuando
concurren
circunstancias
especiales100.
Esta
disyuntiva, sin embargo, no es exclusiva
de estos delitos, pudindose apreciar en
otros muchos, optndose segn los casos
por una u otra alternativa, sin que ello
suponga, como tampoco aqu, cuestionar
la identidad del bien jurdico
inicialmente adoptado101.
- La peculiar insistencia con que
determinadas concepciones ticas sobre
los comportamientos sexuales correctos
pugnan por condicionar el mbito de
aplicacin de estos preceptos, con
frecuencia
a
travs
de
sus
ocasionalmente
imprescindibles
elementos normativos102.
Este hecho, sin embargo, no debe ser
sobrevalorado hasta el punto de
relativizar la libertad sexual como objeto
de proteccin: En primer lugar, porque
no estamos ante una caracterstica
exclusiva del Derecho penal sexual, ya
que
los
condicionamientos
socioculturales pueblan todo el Derecho
penal, sin que ello desnaturalice los muy
diversos
objetos
de
proteccin
implicados. La posible rplica de que
ese fenmeno se da de forma

especialmente intensa en este grupo de


delitos debe tambin matizarse: El
Derecho penal sexual ha venido
registrando desde 1978 una evolucin
constante, slo levemente alterada en
1999, encaminada a despojar los tipos
de
elementos
normativos
que
constituyan meras remisiones genricas
a determinadas concepciones ticas
sobre lo que se considera o no
sexualmente correcto103; de hecho, en
estos momentos se puede estimar que
tales referencias normativas se limitan a
caracterizar figuras delictivas que
pertenecen a la periferia del Derecho
penal sexual104. Es cierto, sin embargo,
que existe una continua presin para que
esas concepciones globales de lo
sexualmente correcto condicionen de
forma determinante la configuracin e
interpretacin de ciertas formulaciones
delictivas, incluso si estn desprovistas
de referencias normativas explcitas,
como sucede en muchos preceptos que
protegen la libertad sexual de los
menores o incapaces; sin embargo, la
existencia de esas tendencias no supone
sin ms que deban de ser satisfechas o
que no puedan ser mantenidas dentro de
lmites muy estrictos.
En suma, la libertad sexual sigue
constituyendo, con ms motivos que
nunca tras la aprobacin del nuevo
cdigo penal, el punto de referencia
valorativo ms
esclarecedor
del
Sobre la evolucin hasta 1995, vase DEZ RIPOLLS
(1985), Pgs. 44-45
104 Ya nuestro Cdigo de 1991 expresa esos cambios, al
haber superado los viejos conceptos de naturaleza moral
como el de honor sexual que se daba en el Cdigo Penal de
1924. MUOZ CONDE, considera inevitables las
connotaciones valorativas de raz moral a la hora de
interpretar los elementos tpicos de obscenidad, pornografa,
corrupcin y atentado a la libertad sexual, y las ve tambin
presentes en la interpretacin psiquitrica y jurisprudencial
del exhibicionismo. Menciona en el mismo sentido los
conceptos de obscenidad y pornografa MUOZ CONDE:En
Muoz Conde-Berdugo-Garca Arn La reforma penal de
1989, Tecnos, 1989, pg. 319.
103

DEZ RIPOLLS (1982), Pgs. 402-413.


MORALES PRATS-GARCA ALBERO: Ob. Cit., pg. 274..
102 Por citar unos pocos ejemplos de bienes jurdicos
personales, pinsese en la admisin limitada de la
disponibilidad de la propia vida en torno al suicidio u
homicidio consentido, en la regulacin del aborto lcito, en la
configuracin de la esterilizacin de incapaces, o en la
utilizacin de menores para el ejercicio de la mendicidad, que
en ningn caso se piensa que desnaturalicen los respectivos
bienes jurdicos de la vida humana, independiente o
dependiente, la salud o integridad personales o la seguridad
personal.
100
101

102

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

contenido de los delitos sexuales, y el


criterio
sobresaliente
para
la
interpretacin teleolgica105.
Esta singularidad de la libertad sexual
dentro del marco de proteccin de la
libertad personal no puede en ningn
caso ignorar las estrechas conexiones
que estas figuras mantienen con los
restantes delitos contra la libertad de
nuestro cdigo, lo que debera quedar
claramente reflejado en su estructura
sistemtica106.
5. CONCLUSIONES
La
necesidad
de
declarar
inconstitucional el Art. 173 inc. 3 Del
Cdigo Penal, era de carcter imperativo
a fin de no colisionar con derechos
fundamentales de la persona humana, as
como tambin se haca ms evidente
corregir esta situacin ante la necesidad
de reconducir la interpretacin del tema
de las relaciones sexuales entre menores
de edad a parmetros que lo alejaran de
su condicin de portaestandarte de la
moral sexual colectiva
Las omnipresentes referencias a los
efectos nocivos de las citadas conductas
para la formacin o desarrollo sexual del
menor acababan desembocando en la
gran mayora de los casos en directas
Sin embargo, MUOZ CONDE (1989), pgs.19-30, se ha
servido durante un tiempo de esta indudable presin de los
condicionamientos socioculturales sobre el Derecho penal
sexual para mantener que seguimos estando en estas figuras
ante delitos atentatorios contra la moral sexual colectiva,
concepto bajo el que se cobijaran, junto a la libertad sexual,
otros bienes jurdicos distintos o no coincidentes con ella; de
esta forma la libertad sexual no pasara de ser una directriz
poltico-criminal a utilizar como criterio de interpretacin de
los tipos. Recientemente ha modificado su punto de vista y,
retomando una afirmacin aislada anterior (vase "Derecho
penal. Parte especial". 8a ed. Tirant. 1990. Pgs. 416-417),
105

ha invertido la relacin entre ambos conceptos, sosteniendo


que la libertad sexual, junto a la indemnidad, son los dos
bienes jurdicos autnomos caractersticos del Ttulo VIII,
mientras que la moral sexual colectiva se limita a ser un
imprescindible criterio de interpretacin de estos tipos.
106 Una crtica a la postura precedente se encuentra en DEZ
RIPOLLS (1991), Pgs. 45-50.

alusiones al carcter depravado, viciado


y, en definitiva, inmoral de los
comportamientos promovidos107. Todo
ello sin perjuicio de que la
jurisprudencia tuviera graves problemas
para delimitar adecuadamente estas
conductas de las propias de los restantes
delitos sexuales.
Las estadsticas reflejan que en nuestro
pas, la iniciacin sexual se da en
promedio a los 17 aos. Ello hace
evidente que estamos manejando dos
situaciones
muy
distintas:
Una,
proveniente de un Cdigo Penal an
ajustado a parmetros ortodoxos que
muchas veces colisionan con los de la
realidad y, por otro, lo que esa misma
realidad nos muestra y contra la cual,
poco o nada puede hacer el Derecho,
pues de una u otra forma tiene que
adaptarse a ella y buscar los caminos
ms adecuados para que ese proceso de
cambios se pueda dar de una manera lo
ms controlada posible.
No podemos circunscribirnos a una
pertinaz miopa de querer mantener
determinados parmetros que de por s,
en la prctica resultan obsoletos y que
no hacen otra cosa sino de generar
verdaderos perjuicios sociales al sumir
en el encarcelamiento a adolescentes
que, muchas veces actuando con el
mutuo consentimiento de su pareja, han
mantenido relaciones sexuales y
producto de las cuales han sido acusados
de violacin sexual y han terminado en
las Correccionales o en los Centro
Penitenciarios.
6. BIBLIOGRAFA

107

BRAMONT ARIAS TORRES


GARCA CANTIZANO, Mara,
manual de Derecho penal, parte

Vase GARCA ALBERO, ob. Cit., Pg. 14.

103

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Artculo

Especial, 2da Edicin, Editorial


San Marcos, Lima Per, 1999

CARO CORIA. -Sobre la


moderna teora del bien
jurdico-penal y el rechazo del
funcionalismo sistmico de
Jakobs-. en: Thmis 35 (1997)

CUERDA
ARNAU:
"Los
delitos
de
exhibicionismo,
provocacin
sexual
y
prostitucin de menores", en
Delitos contra la libertad
sexual,Cuadernos de derecho
judicial, CGPJ, 1997

DEL ROSAL BLASCO: "Los


delitos contra la libertad
sexual", en Estudios sobre el
nuevo Cdigo penal de 1995,
Tirant, 1997
DEZ RIPOLLS: El Derecho
penal ante el sexo, Editorial
Bosch, 1981, pg. 67 y "Las
ltimas reformas en el Derecho
penal sexual", en Estudios
penales y criminolgicos. XIV,
Universidad de Santiago, 1991

GONZLEZ RUS: "Los delitos


contra la libertad sexual en el
Cdigo penal de 1995".
Editorial Civitas, Madrid, 199,
pg. 319.

LATORRE
LATORRERAMN GOMIS, LATORRE
LATORRE-RAMN GOMIS:
"Exhibicionismo y provocacin
sexual", en Mujer y Derecho
penal, Tirant lo Blanch, 1995

MAQUEDA ABREU: "La


reforma de los delitos sexuales:
Valoracin crtica de sus
criterios rectores", en El nuevo
Cdigo penal y la ley del

104

jurado, Univ. Sevilla-Fundac. El


Monte, 1998.

MORALES PRATS-GARCA
ALBERO: "Delitos contra la
libertad sexual", en Comentarios
a la Parte especial del Derecho
penal (dir. Quintero Olivares,
coord. Valle Muiz), Aranzadi,
1996

MUOZ CONDE:En Muoz


Conde-Berdugo-Garca Arn La
reforma penal de 1989, Tecnos,
1989

ORTS BERENGUER: "Abusos


y agresiones sexuales en el
proyecto de Cdigo penal de
1994

SNCHEZ
TOMS
SNCHEZ TOMS: "Los
abusos sexuales en el Cdigo
penal de 1995: en especial sobre
menor de doce aos y abusando
de trastorno mental", CPC, n.
61, 1997.

SNCHEZ TOMS: "Los


abusos sexuales en el Cdigo
penal de 1995: en especial sobre
menor de doce aos y abusando
de trastorno mental", CPC, n.
61, 1997, pg. 17).

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Artculo

LA CONDICIN ECONMICA PRECARIA


DEL IMPUTADO DEBERA INFLUIR EN LA
REPARACIN DEL DAO EX DELICTO?

Por:
HERRERA LIZARDO, EDER SIXTO
Abogado por la Universidad Nacional Santiago
Antnez de Mayolo-Ancash, y alumno de la
Maestra Derecho Constitucional y Derechos
Humanos de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos

105

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

106

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

La condicin econmica

precaria del imputado debera influir en


la reparacin del dao ex delicto?

SUMARIO:
I.- Introduccin. II.- Contenido temtico: 2.1.-Ideas sobre concepto de reparacin del dao; 2.2.La reparacin del dao en el Derecho Internacional de Derechos Humanos; 2.3.-La reparacin
del dao en el Cdigo Penal peruano vigente; 2.4.- La condicin econmica precaria del
imputado y la reparacin del dao ex delicto. III.-Conclusiones. IV.- Bibliografa.

I.-INTRODUCCIN.

l tema de la reparacin del dao


ex delicto o derivada del delito
generalmente es relegado a un
segundo plano, otorgndole mayor
importancia e inters a la determinacin
de la pena; esta situacin no es ajena al
mbito nacional tanto a nivel legislativo
como judicial. Por una parte, no se
cuenta con normas jurdicas precisas y
claras sobre la reparacin del dao
frente a la condicin econmica precaria
del agente delictivo, por otro parte, en
la prctica judicial es un hbito usual de
los operadores de justicia, tener en
cuenta obligatoriamente la condicin
econmica precaria del imputado o
sentenciado al momento de establecer la
reparacin del dao ex delicto, dejando
de lado el derecho a la reparacin
integral de la vctima del delito. En ese
sentido, el objetivo del presente artculo
es describir en forma somera las ideas
sobre reparacin del dao, la reparacin
en el derecho internacional de los

derechos humanos y la reparacin en el


Cdigo Penal peruano vigente; para en
base a ello, examinar y analizar
sucintamente, si la condicin econmica
precaria del agente delictivo debe ser
considerada o no al momento de
establecerse la reparacin del dao ex
delicto, expresando las conclusiones y
algunas
sugerencias
sobre
la
problemtica objeto de comentario.

II.-CONTENIDO TEMTICO:
2.1.- IDEAS SOBRE CONCEPTO DE
REPARACIN DEL DAO.
Segn OSSORIO,108 la reparacin del
dao es
la obligacin
que
al
responsable de un dao le corresponde
para reponer las cosas en el estado
anterior, dentro de lo posible, y para
compensar las prdidas que por ello
haya padecido el afectado. De acuerdo a
OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas,
Polticas y Sociales, base de datos CD-ROM, pg. 838.
108

107

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Artculo

GHERSI,109 el trmino reparar quiere


decir componer o enmendar el dao que
ha sufrido una cosa, desagraviar o
satisfacer al ofendido, remediar o evitar
un dao o perjuicio; el trmino
indemnizar significa resarcir un dao,
perjuicio o agravio.
GLVEZ VILLEGAS,110 escribe, que la
doctrina en forma especfica ha
establecido ciertas diferencias entre los
trminos reparacin, resarcimiento y
otros. En tal sentido, segn el autor
citado, el trmino reparacin comprende
todo tipo de medios para establecer las
cosas a su estado anterior al dao,
incluido los medios de reparacin sin
contenido
patrimonial;
restitucin,
reposicin o reintegracin es la
restitucin o reparacin en especie (in
natura);
y
el
resarcimiento,
indemnizacin o compensacin es el
otorgamiento de una suma de dinero al
perjudicado.
En tal sentido, podemos colegir que la
reparacin es un trmino amplio que
comprende no slo los mecanismos de
reparacin sin contenido patrimonial,
sino tambin otros medios destinados a
reponer las cosas al estado anterior
como la restitucin o denominada
reparacin
en
especie
y
la
indemnizacin o resarcimiento.
2.2.-LA REPARACIN DEL DAO
EN
EL
DERECHO
INTERNACIONAL
DE LOS
DERECHOS HUMANOS.

GHERSI, Carlos Alberto. Teora General de la Reparacin


de los Daos, Buenos Aires, Editorial ASTREA, 1997, pg.
289. Agrega este autor, que los trminos reparar e
indemnizar tienen una aparente sinonimia, sin embargo la
reparacin entraa una concepcin ms compleja, tal como
si fuera ella el gnero y los otros sus especies.
110 GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. La Reparacin Civil
en el Proceso Penal, Lima, IDEMSA, 2005, pgs. 208 y
siguientes.
109

108

De acuerdo con AYALA CORAO,111 el


Derecho Internacional de Derechos
Humanos es una rama del Derecho
Internacional Pblico que tiene por
objeto el estudio de los derechos
humanos, la labor de los organismos
internacionales, las organizaciones no
gubernamentales y la participacin de
los Estados en la adopcin de
compromisos para la tutela de los
derechos humanos.
CARMONA
TINOCO,112 seala que, esta rama del
Derecho Internacional se ocupa del
establecimiento y promocin de los
derechos humanos y de la proteccin de
individuos o grupos de individuos en el
caso de violaciones gubernamentales de
derechos humanos.
De tal modo, se puede decir, que el
Derecho Internacional de los Derechos
Humanos es aqulla disciplina jurdica
que tiene como objeto de estudio, por un
lado, el sistema universal de proteccin
de derechos humanos, por otro lado, el
sistema de proteccin de derechos
humanos desarrollados regionalmente
como en el continente americano
(sistema interamericano de proteccin
de derechos humanos), europeo y ms
recientemente africano.113

AYALA CORAO, Carlos M. La jerarqua constitucional de


los tratados relativos a derechos humanos y sus
consecuencias; en Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, Memoria del VII congreso Iberoamericano de
derecho constitucional, Mxico, Instituto de Investigaciones
Jurdicas Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2002,
pg. 37.
112 CARMONA TINOCO, Jorge Ulises. La aplicacin judicial
de los tratados internacionales de derechos humanos; en
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Memoria
del VII congreso Iberoamericano de derecho constitucional,
Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, 2002, pg. 181.
113 Cuando hablamos de
sistema de proteccin de
derechos humanos, hacemos referencia, a un conjunto de
instrumentos internacionales de derechos humanos tanto de
naturaleza sustantiva como procesal. Cfr. ONU disponible en
internet:<http://www.un.org/es/>;
y
OEA:
<http://www.oas.org/es/>, consultado el 10/03/2014.
111

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Artculo

Haremos referencia muy someramente a


dos instrumentos internacionales de
derechos humanos relacionados al tema
de reparaciones: Declaracin sobre los
principios fundamentales de justicia para
las vctimas de delitos y del abuso de
poder,114
y los Principios
y
directrices bsicos sobre el derecho de
las vctimas de violaciones manifiestas
de las normas internacionales de
derechos humanos y de violaciones
graves del derecho internacional
humanitario a interponer recursos y
obtener reparaciones.115
El primero regula entre otros el
resarcimiento a cargo del delincuente,
indemnizacin a cargo del Estado por
insuficiencia de lo mencionado y la
asistencia a las vctimas (asistencia
material, mdica, psicolgica y social
que sea necesaria). El segundo regula
especficamente en el principio nmero
IX, las siguientes formas de reparacin:
la restitucin (devolver a la vctima a la
situacin anterior a la violacin
manifiesta), indemnizacin (en forma
apropiada y proporcional a la gravedad
de la violacin y a las circunstancias de
cada caso, por todos los perjuicios
econmicamente
evaluables),
rehabilitacin
(atencin
mdica,
psicolgica, as como servicios jurdicos
y sociales), satisfaccin (medidas
eficaces para conseguir que no
Aprobado por la Asamblea General-ONU en su resolucin
40/34, de fecha 29 de noviembre de 1985. Cfr. ONU
disponible en internet:<http://www.un.org/es/>, consultado el
10/03/2014.
115 Aprobado por la Asamblea General-ONU en su resolucin
60/147, de fecha 16 de Diciembre del 2005; previa
aprobacin de la Comisin de derechos humanos con
resolucin 2005/35 del 19/04/05, y posteriormente, previa
aprobacin y recomendacin del Consejo econmico y social,
con la resolucin 2005/30 de fecha 25/07/05. Cfr. Comisin
Colombiana de Juristas. Principios Internacionales sobre
impunidad y reparaciones, compilacin de documentos de la
Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), Bogot,
disponible en internet: <www.coljuristas.org>, consultado el
10/03/2014.
114

continen las violaciones entre otras) y


garantas de no repeticin (medidas que
contribuyan tambin a la prevencin de
las violaciones manifiestas).
En tal sentido, debe resaltarse, que en el
Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, la reparacin de los daos por
violaciones
de
las
normas
internacionales de derechos humanos,
tiene contenidos y alcances amplios con
la finalidad de lograr la reparacin
integral de las vctimas o afectados. En
consecuencia, teniendo a la vista este
panorama, la pregunta es si dichos
instrumentos
internacionales
de
derechos humanos deben observarse
obligatoriamente en el caso nacional o
slo deben considerarse como meras
recomendaciones para el legislador
peruano.
Aqu, no se podr desarrollar todo el
debate existente en la doctrina nacional
e internacional sobre la jerarqua de los
tratados internacionales de derechos
humanos y su obligatoriedad en el
mbito interno, especficamente, cual es
la lnea en la que se adscribe la
Constitucin Poltica del Per vigente;
puesto que, ella no contiene preceptos
expresos y claros sobre el este asunto
que concluya las discusiones.116
Mientras que la Constitucin Poltica de
1979, s regulaba expresamente lo
siguiente en su artculo 105: Los
preceptos contenidos en los tratados
relativos a derechos humanos, tienen
jerarqua constitucional ().
Segn, MORALES SARAVIA,117 la
Constitucin Poltica actual, por un lado,
Aunque se debe sealar que el Tribunal Constitucional
Peruano, en el fallo recado en los Expedientes acumulados
N 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, ha sealado que
los tratados internacionales sobre derechos humanos
detentan rango constitucional.
117 MORALES SARAVIA, Francisco. Interpretacin de las
normas sobre derechos y las libertades conforme a los
116

109

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Artculo

en base a su artculo 55 consagra la


integracin normativa de todos los
tratados internacionales ratificados por
el Per, a nuestro ordenamiento jurdico
nacional; por otro lado, consagra la
integracin interpretativa slo de los
tratados internacionales relativos a los
derechos humanos, en base a su cuarta
disposicin final y transitoria.
La cuarta disposicin final y transitoria
de la Carta Magna vigente regula la
interpretacin
de
los
derechos
fundamentales del siguiente modo: Las
normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitucin reconoce
se interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Per.
Asimismo, a nivel de norma ordinaria,
se cuenta con el artculo V del Ttulo
Preliminar
del
Cdigo
Procesal
Constitucional, que prev lo siguiente:
El contenido y alcances de los
derechos constitucionales protegidos
por los procesos regulados en el
presente Cdigo deben interpretarse de
conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, los
tratados sobre derechos humanos, as
como de las decisiones adoptadas por
los tribunales internacionales sobre
derechos humanos constituidos segn
tratados de los que el Per es parte.
De tal manera, se puede decir que los
instrumentos
internacionales
de
derechos humanos relacionados al tema
de reparaciones antes mencionados,
deben
tenerse
en
cuenta
obligatoriamente en el mbito interno o
nacional,
al momento de la
interpretacin y aplicacin de las
tratados internacionales en esta materia, en La Constitucin
Comentada anlisis artculo por artculo Tomo III, Lima,
Gaceta Jurdica S.A., 2013, pg. 1178.

110

normas jurdicas internas respecto a la


reparacin del dao derivado de un
hecho punible; puesto que, constituye un
derecho fundamental la reparacin
integral de las vctimas de delitos.
2.3.- LA REPARACIN
DEL
DAO EN EL CDIGO PENAL
PERUANO VIGENTE.
Conforme al Cdigo Penal de 1991, una
de las consecuencias jurdicas de un
ilcito penal es la reparacin civil, que se
determina conjuntamente con la pena
segn el artculo 92 del mismo cuerpo
legal sustantivo, lgicamente siempre y
cuando la vctima del delito no elija
ejercer la accin civil derivada del delito
en la va jurisdiccional civil.118
Segn el artculo 93 del Cdigo Penal
el contenido de la reparacin civil o la
reparacin
comprende:
1)
La
restitucin del bien o, si no es posible, el
pago de su valor; y, 2) La
indemnizacin de los daos y
perjuicios. La reparacin civil de
acuerdo al artculo 101 del cuerpo legal
sustantivo antes mencionado, se rige
adems por las disposiciones pertinentes
del Cdigo Civil;119 significando ello a
simple vista, que la reparacin civil no
es ms que la responsabilidad civil
extracontractual. En el caso concreto, no
examinaremos todos los elementos de la
responsabilidad civil extracontractual,
desarrollados ampliamente por la
doctrina nacional y extranjera como son:
el hecho daoso o antijurdico, el dao,
la relacin de causalidad, factores de
atribucin y la reparacin del dao;120
Artculo 12 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal: El
perjudicado por el delito podr ejercer la accin civil en el
proceso penal o ante el Orden Jurisdiccional Civil. Pero una
vez que se opta por una de ellas, no podr deducirla en la
otra va jurisdiccional.
119 Artculos 1969 al 1988 del Cdigo Civil sobre la
responsabilidad civil extracontractual.
120 GLVEZ VILLEGAS, Ob. Cit., pgs. 111 y siguientes.
118

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

sino, slo haremos referencia si la


condicin econmica precaria del
investigado
o
acusado
debe
necesariamente tomarse en cuenta al
momento de establecerse la reparacin
del dao derivada del delito.
Resulta claro que la reparacin del dao
por la comisin de un ilcito penal en el
Per (ex delicto), comprende como uno
de sus elementos a la indemnizacin,
resarcimiento o compensacin de los
daos y perjuicios, que no es ms que el
otorgamiento de una suma de dinero a la
vctima; sin embargo, aparece la duda
respecto a los alcances y contenido del
elemento restitucin del bien o, si no
es posible, el pago de su valor, en el
sentido si el trmino bien debe ser
entendido slo como bienes corporales o
engloba tambin a los bienes
inmateriales. AVENDAO ARANA,121
expone, que el concepto de bien es ms
amplio, comprende a las cosas (bienes
corporales) y a los derechos (bienes
inmateriales), entendidos stos ltimos
como productos de la creacin
intelectual del hombre, por ejemplo las
obras literarias.
En opinin de GARCA CAVERO,122 la
restitucin del bien opera para delitos
que han implicado un despojo o
apropiacin de bienes; y acorde al
artculo 94 del cuerpo legal sustantivo
citado, la restitucin se hace con el
mismo bien aunque se halle en el poder
de terceros. Asimismo, seala el autor
mencionado, que la indemnizacin por
daos y perjuicios es un concepto que
intenta abarcar todo el dao producido
por el autor del delito. GLVEZ

AVENDAO ARANA, Francisco. Cdigo Civil Comentado


Tomo V Derechos Reales, Lima, Gaceta Jurdica, 2003,
pg. 36.
122 GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Parte General,
Lima, Jurista Editores E.I.R.L, 2012, pgs. 957 y siguientes.
121

123

VILLEGAS,
expresa,
que
la
restitucin del bien previsto por el
Cdigo Penal patrio es un componente
de la reparacin del dao, y no es ms
que la reparacin en especie o in natura,
consistente en la restitucin de la cosa
sustrada ilcitamente, la restitucin de la
cosa destruida por otra del mismo
gnero, la eliminacin de todo ilcito
realizado, la pblica retraccin de parte
del ofensor en caso de injuria o
difamacin, entre otros.
De tal modo, teniendo a la vista el
mtodo de interpretacin sistemtico,
creemos que el trmino bien
del
artculo 93 del Cdigo Penal peruano
vigente, comprende tanto a los bienes
corporales como inmateriales. No
obstante, discrepamos con la opinin de
que la reparacin en especie o in natura,
prevista en el dispositivo legal antes
mencionado,
incluye tambin los
medios de reparacin sin contenido
patrimonial como por ejemplo la pblica
retraccin de parte del ofensor en caso
de injuria o difamacin; puesto que,
comparados los artculos 93 y 94 del
Cdigo Penal sealado, stos regulan
una reparacin en especie o in natura en
relacin a bienes corporales e
inmateriales, mas no reparacin sin
contenido patrimonial como las
disculpas pblicas, reincorporacin al
empleo perdido, entre otros.
Siendo ello as, el Cdigo Penal Peruano
adopta un concepto de reparacin del
dao restringido, limitndose slo a la
devolucin del bien y a la
indemnizacin de los daos y perjuicios.
2.4.- LA CONDICIN ECONMICA
PRECARIA DEL IMPUTADO Y LA
REPARACIN DEL DAO EX
DELICTO.
123

GLVEZ VILLEGAS, Ob. Cit. pgs. 208 y siguientes.

111

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

De acuerdo al Diccionario de la Real


Academia Espaola, el trmino precario
significa: De poca estabilidad o
duracin, que no posee los medios o los
recursos suficientes. En consecuencia,
la situacin del investigado, acusado o
sentenciado que no posee los medios o
los recursos suficientes, debera influir o
no en la reparacin del dao derivado
del delito. Existen o no en el mbito
nacional normas jurdicas expresas que
permiten establecer la reparacin del
dao ex delicto teniendo en cuenta la
condicin econmica del acusado o
sentenciado.
En la praxis judicial peruana es
cotidiano que los Magistrados y
Abogados, tomen en cuenta como un
criterio determinante o influyente, la
capacidad econmica del imputado o
sentenciado. Cuando stos poseen
capacidad econmica suficiente no se
advierte ningn tipo de problema; sin
embargo, cuando el imputado o
sentenciado tiene una condicin
econmica precaria, ser legtimo y
justificado fijar una reparacin del dao
irrisoria
afectando
el
derecho
fundamental a la reparacin integral de
la vctima del delito. Muchos indicarn
que
se
encuentra
debidamente
justificado con miras al efectivo
cumplimiento de la reparacin del dao,
puesto que, en caso contrario el acusado
o sentenciado no podr cumplir con la
reparacin del dao.
En el caso peruano, no se cuenta con
una norma jurdica especfica sobre el
asunto antes descrito, excepto el artculo
98 del Cdigo Penal, que prev lo
siguiente: En caso que el condenado
no tenga bienes realizables, el Juez
sealar hasta un tercio de su
remuneracin para el pago de la

reparacin
civil.
Empero,
qu
sucedera con aquel imputado o
sentenciado que tampoco tiene una
remuneracin permanente sino slo
empleos temporales o incluso no cuenta
con empleo alguno; ser legtimo y
justificado disminuir la reparacin del
dao afectando a la vctima del delito.
Situacin que incluso se agrava
manifiestamente en perjuicio de las
vctimas de delitos, con los artculos 58
inciso 4 y 64 inciso 4 del Cdigo
Penal, los cuales disponen que el Juez
deber fijar como regla de conducta de
la condena condicional y de la reserva
del fallo condenatorio, respectivamente,
reparar los daos ocasionados por el
delito o cumplir con su pago
fraccionado, salvo cuando el agente
delictivo demuestre que est en
imposibilidad
de
hacerlo.
Por
consiguiente, en este caso, como
quedar la vctima del delito o quien
deber cumplir con la reparacin del
dao causado por el hecho punible
cometido por el agente delictivo.
De tal manera, sobre el asunto, en el
caso nacional no se cuenta con normas
jurdicas claras y objetivas, sino resultan
deficientes y limitadas, permitiendo a
los operadores de la administracin de
justicia el uso del arbitrio judicial de
modo amplio y desmedido, en perjuicio
principalmente de las vctimas de
delitos.
Tal es as, como claros ejemplos de la
situacin descrita y contradicciones
existentes en el Poder Judicial, podemos
citar dos fallos expedidos por la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica:
Recurso de Nulidad N 1075-2006/Lima
(18/10/2006):124 En cuanto al monto
fijado por concepto de reparacin civil
que segn la parte civil resulta irrisorio,
124

112

Cfr. <http://www.pj.gob.pe/>, consultado el 14-03-2014.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

es del caso tener en cuenta que en


nuestro ordenamiento jurdico penal sta
se rige doctrinariamente por el principio
del dao causado, cuya unidad procesal
- civil y penal, protege el bien jurdico
en su totalidad, as como a la vctima,
por lo que no debe fijarse en forma
genrica, sino que es necesario
individualizarla y determinarla en forma
prudencial y proporcional a la entidad
del dao, a la afectacin del bien, las
posibilidades
econmicas
del
responsable [subrayado nuestro] y las
necesidades de la vctima (). Y el
Recurso de Nulidad N 14752006/Callao (13/03/2007):125 Respecto
a la reparacin civil, es de puntualizar
que la misma est en funcin del dao
causado, sin que en la concrecin de su
monto deba advertirse las posibilidades
econmicas del responsable o su
situacin personal [subrayado nuestro],
en tanto que sta se orienta a reparar e
indemnizar al agraviado por el dao
generado por la conducta del
responsable ().
Ejemplos ntidos que en la prctica
judicial peruana, todava no se tiene
muy en claro si debe tomarse o no en
consideracin
las
posibilidades
econmicas del agente delictivo al
momento de establecerse la reparacin
del dao ex delicto.
En ese orden de ideas, debe resaltarse la
importancia y obligatoriedad del IV
Pleno Nacional Penal Iquitos 1999,126
relacionado a la problemtica de la
reparacin del dao derivado de hechos
punibles, el cual seala que: El monto
de la reparacin civil debe determinarse
en atencin al dao econmico, moral y
personal, comprendiendo inclusive el
125
126

Ibd.
Ibd.

lucro cesante. No procede reducir o


elevar el monto correspondiente en
atencin a la gravedad del delito o la
capacidad econmica del agente
[subrayado
nuestro].
Acuerdo
Plenario sobre la reparacin del dao,
que en nuestra opinin debe ser
observada estricta y obligatoriamente,
por los operadores de justicia, puesto
que, de algn modo es coherente con el
derecho fundamental a la reparacin
integral del dao de las vctimas de
delitos y con los instrumentos
internacionales antes mencionados sobre
la reparacin del dao. Mxime, si
nuestra Constitucin Poltica vigente
consagra la integracin interpretativa de
los derechos y libertades fundamentales
con los tratados internacionales relativos
a los derechos humanos, por tanto, la
interpretacin y aplicacin de las
normas jurdicas nacionales sobre la
reparacin del dao de las vctimas de
delitos
se
debe
realizar
obligatoriamente en concordancia con
los instrumentos internacionales de
derechos humanos ratificados por el
Per sobre reparacin de daos.
III.-CONCLUSIONES:

La reparacin de los daos por


violaciones de las normas
internacionales de derechos
humanos, tiene contenidos y
alcances amplios con la
finalidad de lograr la reparacin
integral de las vctimas o
afectados.
En
los
instrumentos
internacionales de derechos
humanos se ha establecido el
derecho a la reparacin integral
de la vctima de violaciones de
las normas internacionales de
113

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

derechos
humanos,
entendindose por reparacin en
sentido amplio.
El Cdigo Penal peruano
vigente le otorga un contenido y
alcance
restringido
a
la
reparacin civil, que comprende
slo
la
devolucin
o
reintegracin del bien y la
indemnizacin de los daos y
perjuicios, excluyendo aquellos
medios de reparacin sin
contenido patrimonial.
El Cdigo Penal peruano
vigente
no
contiene
un
dispositivo legal adecuado sobre
la reparacin del dao y la
condicin econmica precaria
del imputado o sentenciado,
originando el uso del arbitrio
judicial de modo amplio por
parte de los operadores de
justicia
respecto
a
la
determinacin de la reparacin
del dao en este tipo de
situaciones particulares.
A causa de las deficiencias
legislativas antes precisadas, la
praxis judicial peruana, termina
favoreciendo a los agentes
delictivos que a la vctima del
delito, quien pese haber sufrido
las consecuencias graves de un
hecho punible tambin debe
afrontar las consecuencias del
psimo
hbito
de
los
magistrados
de
fijar
reparaciones irrisorias frente a la
condicin econmica precaria
del sentenciado.
Las deficiencias legislativas
sobre la reparacin del dao de
las vctimas de delitos frente a la
condicin econmica precaria
del imputado o sentenciado,
debe ser superada observando
obligatoriamente
los

114

instrumentos internacionales de
derechos humanos y el IV Pleno
Nacional Penal Iquitos 1999,
ambos sobre reparaciones de las
vctimas de delitos.
El legislador peruano debe
poner mayor preocupacin e
importancia sobre la situacin
de las vctimas de delitos, en
todos los mbitos de la
sociedad, y como primer paso la
revisin del marco normativo
nacional sobre la reparacin del
dao.

IV.-BIBLIOGRAFA:
AYALA CORAO, Carlos M. La
jerarqua constitucional de los
tratados relativos a derechos
humanos y sus consecuencias;
en Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, Memoria
del
VII
congreso
Iberoamericano de derecho
constitucional, Mxico, Instituto
de Investigaciones Jurdicas
Universidad
Nacional
Autnoma de Mxico, 2002.
AVENDAO
ARANA,
Francisco.
Cdigo
Civil
Comentado Tomo V Derechos
Reales, Lima, Gaceta Jurdica,
2003.
CARMONA TINOCO, Jorge
Ulises. La aplicacin judicial de
los tratados internacionales de
derechos humanos; en Derecho
Internacional de los Derechos
Humanos, Memoria del VII
congreso Iberoamericano de
derecho constitucional, Mxico,
Instituto de Investigaciones
Jurdicas Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, 2002.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

GLVEZ VILLEGAS, Toms


Aladino. La Reparacin Civil en
el Proceso Penal, Lima,
IDEMSA, 2005.
GARCA CAVERO, Percy.
Derecho Penal Parte General,
Lima, Jurista Editores E.I.R.L,
2012.
GHERSI, Carlos Alberto. Teora
General de la Reparacin de los
Daos, Buenos Aires, Editorial
ASTREA, 1997.
MORALES
SARAVIA,
Francisco. Interpretacin de las
normas sobre derechos y las
libertades conforme a los
tratados internacionales en esta
materia, en La Constitucin
Comentada anlisis artculo por
artculo Tomo III, Lima, Gaceta
Jurdica S.A., 2013.
OSSORIO,
Manuel.
Diccionario
de
Ciencias
Jurdicas, Polticas y Sociales,
base de datos CD-ROM.

115

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

116

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

LAS FUNCIONES DE LOS SUJETOS


PROCESALES EN EL NUEVO CDIGO
PROCESAL PENAL

Por:
HUAMANYAURI CORNELIO, WILBER
Magister en Ciencias Penales, Fiscal Adjunto Provincial Del Distrito Fiscal
Judicial De Ucayali

117

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

118

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Las Funciones de Los

Sujetos Procesales en el Nuevo Cdigo


Procesal Penal

RESUMEN: El autor realiza una revisin de las diversas facultades y competencias que gozan el
juez y el fiscal dentro del nuevo modelo adversarial impuesto por el Cdigo procesal Penal del
2004.
Palabras Clave: Proceso penal, juez, fiscal, modelo adversarial
ABSTRACT: The author reviews the various faculties and powers enjoyed by the judge and
prosecutor in the new adversarial model imposed by the Criminal Procedure Code 2004.
Keywords: criminal proceedings, judge, prosecutor, adversarial model
Sumario:
1. Introduccin 2. Los roles en el nuevo modelo procesal penal. 3.
EL juez imparcial en el
proceso acusatorio 4. El rol del fiscal en el NCPP: qu significa conducir la investigacin del
delito? 5. Objetividad en la conduccin de la investigacin 6. Elementos criteriales del fiscal ante
los casos concretos en el modelo acusatorio 7. Conclusiones y recomendaciones.8. Bibliografa.

1.

INTRODUCCION

l Nuevo Cdigo Procesal Penal,


como seala Burgos Mario127,
propone al pas, una nueva
forma de hacer justicia penal, basado en
la oralidad y en el sistema de audiencias.
Se trata de un proceso penal ms rpido
y con alternativas de solucin inmediata,
expresado en un lenguaje sencillo, con
jueces ms imparciales, en suma, una
justicia de mayor calidad y ms
confiable.
BURGOS MARIO, Vctor, El Nuevo Cdigo Procesal
Penal, Realidad o Ficcin?, Revista Oficial del Poder
Judicial del Per, Ao 2007, Pg. 65.
127

Lo que se pretende con el NCPP es


que la justicia peruana se aparte de un
proceso
inquisitivo
que,
conceptualmente, pero sobre todo en su
aplicacin durante aos, se ha
caracterizado por ser bsicamente
secreto, escrito, burocrtico, formalista,
incomprensible,
aislado
de
la
ciudadana, despersonalizado, ritualista,
poco creativo, medroso, preocupado por
el trmite y no por la solucin del
conflicto, memorista y acrtico, para
pasar a un sistema acusatorio que se
basa, en principio no obstante, veremos
si esto se da en la prctica, en un mtodo

119

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

de juzgamiento realizado al amparo de


las garantas constitucionales de la
oralidad, la publicidad, la inmediacin y
la contradiccin, con la posibilidad de la
suspensin del proceso, y de una rebaja
de la pena por la admisin de los hechos
por parte del inculpado.
En suma, un sistema prctico y
realista. En ese sentido, la estructura del
nuevo proceso penal est dividida en
tres etapas perfectamente definidas y
que son materia de anlisis que a
continuacin desarrollo.
Dentro de ese marco, tanto el Fiscal
como el Juez han asumido nuevos roles
que se condicen con un esquema de
justicia mucho ms dinmico y
optimizado. De esta forma, el Fiscal deja
de ser un auxiliar de la justicia y se
convierte en una parte procesal que
acta con criterio de objetividad y con
un amplio radio negociador. Se trata de
un rol clave en el nuevo modelo
procesal al actuar como verdadera
bisagra entre el mbito policial y
judicial, o sea, como un puente de plata
para transformar la informacin
obtenida en la investigacin policial en
un caso judicialmente sustentable y
ganable.
El Juez por su parte, abandona su
viejo rol de magistrado inquisidor y
parametrado y asume un verdadero
papel de impartidor de justicia fundado
en el principio de imparcialidad, dejando
de lado el modelo de juez investigador
que posea en el viejo C. de PP.
Todos estos aspectos son materia
de anlisis en el presente artculo que
desarrollo a continuacin.
2.

LOS ROLES EN EL NUEVO


MODELO
PROCESAL
PENAL.

120

Uno de los mayores tropiezos que


ha tenido la implementacin de la
reforma en Amrica Latina ha sido que
los Fiscales, ahora directores de la
investigacin, han repetido o copiado la
actividad del Juez de instruccin128.
Como expresa Mauricio Duce, la
direccin funcional del Ministerio
Pblico sobre la Polica debe partir de
dos aspectos129:
1.

El Ministerio Pblico tiene que


comprender que quien realiza por
regla general las actividades de
investigacin es la Polica, por
razones
de
experiencia
profesional, cobertura territorial y
medios disponibles.

2.

El Ministerio Pblico debe ser


capaz de mostrar a la Polica que
sin una coordinacin con su
trabajo, los resultados de sus
investigaciones sirven de poco o
nada.

El Fiscal en el nuevo modelo debe


tener iniciativa y posibilidad de
organizar la investigacin, sosteniendo
sus pretensiones oralmente en las
audiencias, preparatorias o del juicio.
2.1.

La distribucin de poderes
dentro del proceso penal
acusatorio

El principio acusatorio impone la


distribucin de los poderes de
persecucin penal y, por ello, de las
funciones asociadas a su ejercicio,
implicando una triple separacin entre
las
funciones
de
investigacin,
acusacin y enjuiciamiento130. El
VCTOR CUBAS VILLANUEVA. El proceso penal teora y
prctica . p. 45. 5 edicin Palestra editores, Lima 2003
129 Ibdem, p. 299.
130 Siguiendo a GMEZ ORBANEJA, citado por ASENCIO
MELLADO, Principio acusatorio y Derecho de defensa en el
proceso penal, Estudios Trivium, Madrid, 1991, p. 25. Vase
128

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

principio
puede
entonces
descomponerse en dos aspectos:
Distribucin de las funciones de
acusacin y decisin
En su ncleo bsico, el principio
acusatorio impone una distribucin de
los poderes que se despliegan en la etapa
del juicio, impidiendo que quien acusa y
juzga sean una misma persona, como es
-por el contrario- caracterstico del
principio inquisitivo.
Para estos efectos, el principio
acusatorio exige la presencia de un
acusador, que sostiene la acusacin, y de
un juez, que decide sobre ella (nenio
iudex sine acusatore).131
En los sistemas acusatorios
histricos, el principio acusatorio se
aplicaba naturalmente, toda vez que no
exista el concepto de persecucin penal
pblica y, por lo tanto, no rega el
principio de oficialidad. El proceso
penal era siempre un proceso entre
partes. Los sistemas acusatorios
modernos, en cambio, han debido lidiar
con la necesidad de compatibilizar el
principio de oficialidad con el principio
acusatorio, para lo cual el Estado ha
asumido tanto la tarea del acusador
como la de juez, pero separando estas
funciones en dos autoridades estatales
distintas, es decir, una autoridad de
acusacin y un tribunal132. Esto es lo que
se conoce como principio acusatorio
formal.133
Distribucin de las funciones de
investigacin y decisin

tambin GIMENO SENDRA, Derecho procesal penal,


Editorial Colex, Madrid, 1997
131 En esta lnea, GIMENO SENDRA, Ob. Cit. p. 85.
132 ROXIN, Derecho procesal penal, citado por PARRA
QUIJANO. Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librera
Ediciones del Profesional, Editorial ABC, Bogot 2007, p. 92.
133 ASENCIO MELLADO, Principio acusatorio..., cit., p. 22.

El principio acusatorio impone


tambin una distribucin de los poderes
procesales de investigacin y decisin.
En los sistemas inquisitivos reformados
o mixtos el procedimiento penal se
divide en dos fases bien diferenciadas: la
fase de instruccin, regida por el
principio inquisitivo y la fase de juicio
oral, regida por el acusatorio134.
En estos sistemas el principio
acusatorio determina la prohibicin de
que el instructor pueda enjuiciar y
decidir el asunto, lo que resulta
especialmente relevante cuando la fase
de instruccin es dejada a cargo de un
juez de instruccin que, de intervenir en
la fase de juzgamiento, vera seriamente
afectada su imparcialidad135.
La distribucin de las funciones de
investigacin y decisin, impuesta por
aplicacin del principio acusatorio, es
considerada actualmente una garanta
individual implcita en el derecho a ser
juzgado por un tribunal independiente e
imparcial136.
3.

EL JUEZ IMPARCIAL EN
EL
PROCESO
ACUSATORIO

Una
de
las
caractersticas
principales del sistema acusatorio formal
es la separacin de las funciones de
instruccin, acusacin y decisin o fallo.
De estas caractersticas deriva el
derecho fundamental al "juez imparcial"
o "juez no prevenido".
Tradicionalmente, como ya lo he
sealado prrafos arriba, el derecho a un
juez imparcial - o principio de
imparcialidad- haba sido estudiado en
O, como resume en una sola idea, GMEZ ORBANEJA,
"implica una triple separacin entre las funciones de
investigacin, acusacin y enjuiciamiento". Citado por
ASENCIO MELLADO, p. 25.
135 ASENCIO MELLADO, Principio acusatorio..., cit., p. 25.
136 Ibdem
134

121

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

relacin con los instrumentos procesales


que tenan por objeto impedir que un
juez comprometido de alguna manera
con las partes o el conflicto pudiera
conocer vlidamente de ella. Aunque no
se puede lisa y llanamente despreciar las
caractersticas del Juez de nuestro
anterior sistema inquisitivo, lo cierto es
que l ha sido completamente
desplazado por la consideracin de los
efectos que, en el derecho a juez
imparcial, tienen las desviaciones del
principio acusatorio.
Soy de la idea que se ha logrado un
notorio avance al respecto con la
instauracin del NCPP en donde se ha
instituido la idea de un juez rbitro de la
contienda, donde la imparcialidad es
garanta de la igualdad de armas; no
obstante, con el Art. 385, referido a la
prueba de oficio, se abren las puertas a
rezagos inquisitivos. Si el Juez dispone
una investigacin suplementaria o
excepcionalmente en el debate la
actuacin oficiosa de pruebas, es que
tiene dudas, lo que de alguna forma,
aplicando el principio del in dubio pro
reo, lo debiera llevar a la absolucin;
pero preocupado por qu la pretensin
punitiva no se ha dado o no va poder ser
acogida, ayuda al actor, esto es, al
Ministerio Pblico, lo que nos impide
afirmar que est actuando realmente con
imparcialidad.
Es evidente tambin, que cuando el
Tribunal asume ese rol, no ignora a
quien va beneficiar: de hecho que no va
ser al imputado, dado que ste no tiene
nada que probar pues se presume
inocente. Lo que realmente hace la
prueba de oficio es auspiciar y generar
el material probatorio necesario para la
imposicin de la condena.
En
conclusin, al introducir este tipo de
normas, se vicia el nuevo espritu que
debe tener nuestro Sistema Procesal; se
122

lapida realmente el principio de


presuncin de inocencia e igualmente el
de imparcialidad del Juez. Todo en aras
supuestas, de garantizar la verdad y la
eficiencia. Si se ha tomado la valiente
decisin de reformar el sistema de
justicia penal y generar esta gran
revolucin en el Per, implementando
un nuevo Cdigo Procesal Penal
inspirado en el modelo acusatorio, que
es la propia constitucionalizacin del
proceso, se debe asumir en su totalidad
tal modelo y no crear esta suerte de
injerto donde an se mantengan rezagos
del viejo sistema inquisitivo, pues esto
acarrea el peligro de arrastrar a un nuevo
fracaso al sistema procesal penal
peruano.
El fundamento de la doctrina de
que la imparcialidad del juzgador
encuentra su proteccin constitucional
en el derecho fundamental a un proceso
con todas las garantas, estriba en que la
primera de estas garantas, sin cuya
concurrencia no puede siquiera hablarse
de la existencia de un proceso, es la de
que el juez o tribunal, situado "supra
partes" y llamado a dirimir el conflicto,
aparezca institucionalmente dotado de
independencia e imparcialidad137.
3.1.

Imparcialidad
(personal).

subjetiva

La imparcialidad del rgano


enjuiciante puede apreciarse desde una
doble perspectiva: subjetiva, que trata en
definitiva de determinar lo que el juez
piensa en su fuero interno en orden,
especialmente, a las personas acusadas y
acusadoras y que da lugar a la
institucin de la abstencin y
recusacin; y la objetiva, que se
BERMDEZ OCHOA: "Problemas orgnicos y procesales
de la llamada "contaminacin procesal", en "Cuestiones de
Derecho procesal penal", Cuadernos y Estudios de Derecho
Judicial, N 6, Madrid, 1994, Pg. 57.
137

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

proyecta a consideraciones funcionales y


orgnicas en orden a la comprobacin de
si un juez o tribunal ofrece garantas
suficientes para excluir toda duda
razonable y, por consiguiente, legtima,
de parcialidad.
Conforme a lo anteriormente
expuesto, la imparcialidad subjetiva se
origina por la relacin extraprocesal que
cualquiera (o todos) los miembros del
rgano juzgador tenga o haya tenido con
las partes en el proceso.
3.2.

Imparcialidad
(funcional).

puede provocar en el nimo del


instructor, incluso a pesar de sus
mejores deseos, perjuicios e impresiones
a favor o en contra del acusado que
influyan a la hora de sentenciar.
Incluso, aunque ello no suceda, es difcil
evitar la impresin de que el juez
acomete la funcin de juzgar sin la
plena imparcialidad que le es
exigible139.
4.

objetiva

La imparcialidad objetiva considera


la posicin de los miembros de la Sala
Juzgadora respecto al objeto mismo del
proceso, y que se deriva de la relacin o
contacto que el rgano judicial haya
podido tener con los hechos y con el
imputado con anterioridad a la
sustanciacin
del
juicio
oral,
considerando a dicho imputado como
uno de los elementos identificadores de
la accin138.
Al garantizar la ley la imparcialidad
objetiva no se trata de poner en duda la
rectitud personal de los jueces que
lleven a cabo la instruccin ni de
desconocer que sta supone una
investigacin objetiva de la verdad, en la
que el instructor ha de indagar,
consignar y apreciar las circunstancias
tanto adversas como favorables del
presunto reo. Pero ocurre que, como
afirman Puyol Montero e Illescas Rus,
la actividad instructora, cuando pone
al que la lleva a cabo en contacto
directo con el acusado y con los hechos
y datos que deben servir para averiguar
el delito y sus posibles responsables
PUYOL MONTERO y A. ILLESCAS RUS, Cuestiones de
inconstitucionalidad:
Jurisprudencia
del
Tribunal
Constitucional, Tomo II, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia,
1993, Pg. 1.300.

EL ROL DEL FISCAL EN


EL NCPP: QU SIGNIFICA
CONDUCIR
LA
INVESTIGACIN
DEL
DELITO?

De acuerdo al inciso 4 del artculo


159 de la Constitucin Poltica que nos
rige, el Ministerio Pblico conduce
desde su inicio la investigacin del
delito. En tal sentido, se entiende que
el Ministerio Pblico tiene el monopolio
de la accin penal pblica y por ende, de
la investigacin del delito desde que sta
se inicia, cuyos resultados como es
natural determinar si los Fiscales
promueven o no la accin penal.
Esta disposicin constitucional ha
sido objeto de desarrollo en el CPP, de
modo que en el artculo IV del Ttulo
Preliminar se establece con nitidez, entre
otras facultades: el Ministerio Pblico es
el titular del ejercicio de la accin penal
pblica y asume la investigacin del
delito desde su inicio.
Luego, en el inciso 2 del Art. 60
CPP, se reitera que el Fiscal conduce
desde su inicio la investigacin del
delito, con tal propsito o finalidad los
efectivos de la Polica Nacional estn en
la obligacin de cumplir los mandatos
de los Fiscales en el mbito de la
investigacin del delito. Incluso, el

138

139PUYOL

MONTERO y A. ILLESCAS RUS, Ob. Cit., Pg.

1.301.

123

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

legislador ha pretendido dejar en claro


qu significa conducir en el inciso 1 del
artculo 330 CPP. En efecto, all se
prev que el Fiscal puede realizar por s
mismo diligencias preliminares de
investigacin tendientes a determinar si
formaliza
o
no
investigacin
preparatoria.
En suma, por mandato de la ley
fundamental conducir no es otra cosa
que dirigir, ser el titular, amo y seor de
toda la investigacin del delito desde
que se inicia, ya sea en sede fiscal o
policial. O como afirma Claus Roxin,
significa
tener
el
seoro
del
procedimiento investigatorio.
La investigacin la deciden y en
consecuencia la organizan jurdicamente
los Fiscales. Dependiendo del delito
deben armar su estrategia jurdica de
investigacin dirigida a esclarecer en lo
posible, los hechos denunciados e
investigados as como individualizar a
sus autores y partcipes. Para lograr tal
finalidad los miembros de nuestra
Polica
Nacional
cumplen
la
fundamental labor de apoyo en la
realizacin de las pesquisas y diligencias
que disponga efectuar el Fiscal
responsable del caso140.
Para organizar y obtener resultados
positivos de la investigacin, el Fiscal
debe conocer o ser un experto en
derecho penal tanto de la parte general
como de la parte especial. Si no conoce
los elementos del delito en general y
peor, no conoce los elementos objetivos
y subjetivos que cada delito en particular
tiene, difcilmente podr determinar de
inmediato que actos de investigacin
efectuar
en
el
caso
concreto,
ocasionando que los resultados de la

SAN MARTN CASTRO, Csar: Derecho Procesal Penal.


P.72, Volumen 2, Editora Jurdica Grijley, Octubre 2003
140

124

investigacin que conduce no cumplan


sus objetivos.
En el sistema acusatorio no es
posible que el Fiscal en la investigacin
aplique la teora conocida como el salir
de pesca. El buen Fiscal debe saber de
ante mano que es lo que busca al
disponer se realice tal o cual diligencia.
Ejemplo: si el Fiscal no sabe que
para subsumir un hecho de homicidio en
el delito de parricidio (107 CP) es
necesario acreditar el entroncamiento
familiar, difcilmente atinar a solicitar
la partida de nacimiento del sospechoso
para determinar si hay o no relacin
familiar con la vctima. O si no sabe que
para el delito peculado (387 CP) es
necesario que el agente aparte de ser
funcionario o servidor pblico, debe
tener relacin funcional (de recabar,
administrar o custodiar) con los bienes
que se apropia, le ser imposible,
solicitar de inmediato la respectiva
constancia de aquella relacin funcional,
etc.
5.

OBJETIVIDAD
EN
CONDUCCIN
DE
INVESTIGACIN

LA
LA

Del 27 de agosto al 7 de setiembre


de 1990 se realiz en la Habana-Cuba, el
VII Congreso de Las Naciones Unidas
sobre prevencin del delito y
tratamiento del delincuente. En este
Congreso Internacional, se aprobaron un
conjunto de directrices que los Estados
Miembros de la ONU estaban o estn
obligados a aplicar en sus pases
respecto de los Fiscales. En efecto, la
directriz Dcima establece que los
Fiscales en el cumplimiento de sus
funciones, actuarn con objetividad,
teniendo en cuenta la situacin del
sospechoso y de la vctima, prestando
atencin a todas las circunstancias, as

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Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

sean ventajosas o desventajosas para el


sospechoso.

como que el imputado es responsable


penalmente del delito investigado.

Esta directriz ha sido recogida por


el legislador nacional y en el inciso 2 del
artculo IV del TP del CPP, ha dispuesto
como una obligacin imperativa de los
Fiscales el actuar en la investigacin con
objetividad, indagando los hechos
constitutivos del delito, los que
determinen
o
acrediten
la
responsabilidad o as como los que
determinen o acrediten la inocencia del
sospechoso. Con esta finalidad conduce
y controla jurdicamente los actos de
investigacin preliminar que realiza la
Polica Nacional.

De otro modo no hubiese acusado o


peor, su acusacin no hubiese pasado el
control efectuado en la audiencia
preliminar de la etapa intermedia. En el
Juicio oral, el Fiscal al ser parte activa
en el proceso, no resulta lgico exigirle
objetividad, pues en todo momento
actuar defendiendo su pretensin
punitiva.

El profesionalismo del Fiscal en su


labor de investigacin, su lealtad hacia
la defensa y su buena fe en evitar que las
reglas del juego justo se lesionen o
vulneren, son manifestaciones del
principio de objetividad en el sistema
acusatorio que impone el CPP.
Incluso, con relacin a este actuar
con objetividad en la investigacin del
delito, la dcima segunda directriz de la
Naciones Unidas, establece que cuando
los Fiscales tengan en su poder
elementos de prueba ilcitos que
constituyan una violacin grave de los
derechos humanos del sospechoso
(obtenidas por torturas, castigos crueles,
degradantes) no las utilizaran para
promover la accin penal pblica.
Aqu
algo
fundamental
a
considerar:
en
la
investigacin
preliminar as como en la preparatoria
propiamente dicha, el Fiscal en todo
momento actuar con objetividad. Esto
es lgico pues en esta etapa, todava no
es parte del proceso penal. Situacin que
cambia
automticamente
cuando
promueve la accin penal, es decir,
formaliza acusacin al estar convencido
que los hechos constituyen delito as

6.

ELEMENTOS
CRITERIALES DEL FISCAL
ANTE
LOS
CASOS
CONCRETOS
EN
EL
MODELO ACUSATORIO

El Fiscal como conductor o director


de la investigacin, es recomendable que
est al frente o participe en la mayor
cantidad de diligencias policiales que
disponga realizar para el esclarecimiento
de los hechos as como identificar a sus
autores y partcipes, salvo aquellas que
por su propia naturaleza son de
competencia exclusiva de la PNP o en
su caso, por cuestiones geogrficas o de
urgencia no pueda estar presente.
Todo debe estar en funcin del
tiempo que disponga para cada una de
las investigaciones a su cargo. Esta es la
interpretacin sistemtica del inciso 1
del artculo 330 del CPP que seala: El
Fiscal puede, bajo su direccin requerir
la intervencin de la Polica o realizar
por s mismo diligencias preliminares de
investigacin para determinar si debe
formalizar
la
investigacin
preparatoria.
En ese mismo sentido, el inciso 3
del 330 CPP prev que el Fiscal al
tener conocimiento de un delito de
ejercicio pblico de la accin penal
podr constituirse inmediatamente en el
lugar de los hechos con el personal y

125

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

medios especializados necesarios y


efectuar un examen con la finalidad de
establecer la realidad de los hechos...
En esta lnea, el Fiscal debe
descartar todo temor de participar en las
diligencias policiales. Aquel temor que
eventualmente puede ser ofrecido como
testigo en el proceso, es infundado. El
Fiscal no es testigo de los hechos
delictuosos,
simplemente
es
el
encargado de investigarlos.
El Fiscal deber ser consciente que
el participar en las diligencias
preliminares le da mayor conviccin de
lo que puede haber pasado y por tanto,
est en mayores y mejores posibilidades
de determinar primero que diligencias o
actos de investigacin efectuar, luego
determinar
cundo
concluir
la
investigacin o cuando proponer una
salida alternativa al caso, y lo que es
ms importante, puede determinar en su
oportunidad,
si
tiene
realmente
elementos de conviccin que sustenten
una acusacin o por el contrario,
solicitar de inmediato el sobreseimiento
del caso y dedicar todo su esfuerzo y
energas en casos que realmente
considere tendrn futuro de acusacin.
Dosificar el esfuerzo y energa de los
Fiscales se convierte en un dato
importante para el xito de la reforma
procesal penal.
El no participar en las diligencias y
slo dejar a los efectivos de la Polica
Nacional que la realicen y luego realicen
su informe, ocasiona que aquella
conviccin llegue muy tarde o lo que es
peor, nunca llegue.
Como pretenden algunos siguiendo
la experiencia Chilena y en menor
medida la Colombiana. Un dato a tener
en cuenta para no seguir a pie juntillas
las citadas experiencias es el hecho que
en Chile y Colombia el
126

Adems,
como
consecuencia
secundaria pero por ello no menos
fundamental, para efectos del proceso,
slo a los Fiscales nos interesa de
manera primordial controlar que las
actuaciones policiales se lleven dentro
de los estndares de legalidad normales,
pues caso contrario, es posible que en
pleno juicio oral, en el contradictorio,
sean cuestionadas las diligencias
preliminares
irrepetibles
y
sean
declaradas hasta ilcitas por el Juez de la
investigacin preparatoria, trayendo
como lgica consecuencia que el titular
de accin penal se quede hasta sin caso.
Incluso,
ante
cualquier
cuestionamiento a las actas que recogen
las diligencias preliminares, el Fiscal
que estuvo presente dirigiendo la
diligencia,
estar
en
mayores
condiciones y aptitudes de refutar los
cuestionamientos a diferencia de aquel
Fiscal que no particip y slo tiene el
acta y el dicho fro del Polica que
efectu la diligencia. El Fiscal
responsable y diligente refutar mejor el
cuestionamiento, pues sabe qu paso y
cmo se llev a cabo la diligencia; en
cambio, aquel que slo deleg estar en
desventaja pues no vio ni le consta lo
que pas ni cmo se realiz la
diligencia. A aquel difcilmente el Juez
de la investigacin preparatoria le
declarar
ilcita
una
diligencia
preliminar; en cambi al que slo
deleg, es posible que en forma
frecuente le declaren ilcita una
diligencia debilitando de ese modo su
pretensin punitiva. Slo de la actuacin
profesional y responsable del Fiscal,
depende la fortaleza del acto de
investigacin efectuado a fin que sea de
utilidad en el contradictorio141. El slo
BINDER Alberto M -: La Fuerza de la inquisicin y la
debilidad de la Repblica p.12. Revista del Instituto de
Ciencia Procesal Penal. 1ra. ed. Lima, Junio 2006.
141

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

delegar a los efectivos de la PNP que


sabemos en su gran mayora no cuentan
con suficiente preparacin en tcnicas
de investigacin, puede resultar
perjudicial para el trabajo fiscal y por
ende, el Ministerio Pblico puede
deslegitimarse an ms ante los
ciudadanos de a pie.
Aun cuando es obvio, las actas que
traducen las diligencias efectuadas
deben ser suscritas principalmente por el
que dirige la actuacin, segn lo prev
en forma taxativa el inciso 4 del artculo
120 del CPP. Y quien dirige la actuacin
de una diligencia o acto de
investigacin?. Hay dos respuestas.
Primero, el polica encargado de la
investigacin
preliminar
en
los
supuestos en que el Fiscal por razones
de urgencia o geogrficas no participa
en la diligencia. Segundo, si el Fiscal
est presente y participa en la actuacin
de la diligencia o acto de investigacin,
lgicamente es l quien la dirige.
El Fiscal, en el sistema acusatorio
no es ms un simple observador o
notario de la PNP., como ocurre
lamentablemente en el sistema mixto
que se pretende cambiar. El Fiscal dirige
la actuacin de las diligencias en las que
participa, pues el Estado invirti
ingentes sumas de dinero en preparar a
sus Policas para afrontar la reforma
procesal penal.
Incluso en aquellos pases hay
policas especializados en investigacin.
En cambio en el Per, sabemos que por
ejemplo en Huaura y la Libertad, el
Estado muy poco o nada ha invertido en
preparar a nuestra Polica Nacional para
afrontar la reforma procesal penal. Y lo
que es peor, en el Per no hay una
polica especializada en investigaciones.
Para efectos de la reforma, urge que el
Ministerio del Interior vuelva a retomar

la idea que dio origen a la desaparecida


PIP.
Este es el sentido del artculo
primero de la Directiva Nro. 001-2007MP-ETII/CPP, aprobado por Resolucin
de la Fiscala de la Nacin Nro. 2432007-MP-FN de fecha 20 de febrero del
2007.
Directiva que es de aplicacin
obligatoria para todos los Fiscales de los
distritos judiciales en los cuales est
vigente el Cdigo Procesal Penal de
2004, bajo responsabilidad. All se
dispone: Los Fiscales dirigen la
investigacin del delito desde su inicio;
deben participar en las diligencias
policiales que dispongan, con excepcin
de aquellas que por razones geogrficas
y de urgencia puede practicar la Polica
Nacional conforme a lo previsto en el
Cdigo Procesal Penal. Los Fiscales
deben suscribir o firmar las actas que se
redacten a consecuencia de su
participacin en las diligencias
policiales segn el inciso 4 del artculo
120 del Cdigo Procesal Penal142.
7.

CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES

El nuevo modelo acusatorio asumido en


el actual Cdigo Procesal Penal,
demanda a un Ministerio Pblico mucho
ms compenetrado con el proceso penal
y dentro de un contexto cuya dinmica
gravita en todo a la naturaleza dialctica
del proceso.
El rol del Ministerio Pblico queda as
convertido en el prototipo del Proceso
Penal modelo por lo que la importancia
que asume este rgano es capital en
cuanto se funda en principios que son
como los generadores de su fuerza
intrnseca no podemos ya pensar en esa
SNCHEZ VELARDE Pablo: Comentarios al Cdigo
Procesal Penal, p.lll. IDEMSA LIMA- PER. 1994
142

127

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

vieja figura del fiscal subordinado al


poder judicial ni sometido a los
parmetros directrices del juez.
La relacin de trabajo conjunto dentro
del proceso de investigacin, debe nica
y exclusivamente ser de naturaleza
horizontal, donde coordinaciones e
intercambios de informacin sean
mutuas, pero jams, al menos en las
estrictas cuestiones tcnicas del proceso
de investigacin, puede estar el Fiscal
por encima de la PNP.
Por su parte el juzgador asume un rol
mucho ms demarcado y encuadrado
dentro de una actividad circunscrita a su
funcin de administrador de justicia,
fundado
en
el
principio
de
imparcialidad, esencia y razn de ser de
su labor como magistrado. No obstante,
an perviven instituciones procesales de
naturaleza inquisitiva como la prueba de
oficio que desnaturalizan y pervierten el
nuevo modelo acusatorio.
8.

Realidad o Ficcin?, Revista


Oficial del Poder Judicial del
Per, Ao 2007

GIMENO SENDRA, Derecho


procesal penal, Editorial Colex,
Madrid, 1997

GMEZ ORBANEJA, citado


por ASENCIO MELLADO,
Principio acusatorio y Derecho
de defensa en el proceso penal,
Estudios Trivium, Madrid, 1991

PARRA
QUIJANO.
Jairo,
Manual de Derecho Probatorio,
Librera
Ediciones
del
Profesional, Editorial ABC,
Bogot 2007

PUYOL MONTERO y A.
ILLESCAS RUS, Cuestiones de
inconstitucionalidad:
Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional,
Tomo
II,
Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 1993

SAN
MARTN
CASTRO,
Csar: Derecho Procesal Penal.
P.72, Volumen 2, Editora
Jurdica Grijley, Octubre 2003

SNCHEZ VELARDE Pablo:


Comentarios
al
Cdigo
Procesal Penal, p.lll. IDEMSA
LIMA- PER. 1994

VCTOR
VILLANUEVA. El
penal teora y prctica
5 edicin Palestra
Lima 2003.

BIBLIOGRAFA

ASENCIO
MELLADO,
Principio acusatorio..., cit., p.
22.

BERMDEZ
OCHOA:
"Problemas
orgnicos
y
procesales de la llamada
"contaminacin procesal", en
"Cuestiones
de
Derecho
procesal penal", Cuadernos y
Estudios de Derecho Judicial,
N 6, Madrid, 1994

BINDER Alberto M -: La
Fuerza de la inquisicin y la
debilidad de la Repblica p.12.
Revista del Instituto de Ciencia
Procesal Penal. 1ra. ed. Lima,
Junio 2006.

BURGOS MARIO, Vctor, El


Nuevo Cdigo Procesal Penal,

128

CUBAS
proceso
. p. 45.
editores,

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

LA IMPORTANCIA DEL ACTO


JURIDICO DENTRO DEL CAMPO DEL
DERECHO CIVIL

Por:
JARA VENGOA, LILIANA JOSEFA
Abogada.

129

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

130

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

La Importancia del Acto


Juridico Dentro Del Campo
Del Derecho Civil

INTRODUCCION:

idea para tener una mejor forma de


proceder frente a sus semejantes.

EL
PROBLEMA
DE
LA
SOCIABILIDAD
Y
LA
IMPORTANCIA DEL DERECHO

a sociabilidad del ser humano


siempre
fue
difcil,
la
naturaleza del mismo es
complicada, ya que por una parte busca
a sus semejantes para poder vivir con
ellos y lograr sus metas y por otra parte
busca dominarlo y beneficiarse de sus
semejantes.
Al tratar de lograr una adecuada armona
se busca crear normas que permitan un
trato igual entre todos sus miembros, se
crean normas que eviten las injusticias y
los abusos en los cuales puede caer el
ser humano cuando al sociabilizar
termina aprovechndose en demasa de
sus semejantes. Ahora bien, la creacin
de normas de convivencia son diversas;
hay normas y acuerdos para las diversos
formas de actuar de las personas y
dentro de ellas estn los diversos actos
que afectan a todos sus compaeros.
Aqu pretendo reflexionar sobre los
hechos jurdicos, sobre los actos
considerados jurdicos y los errores que
se pueden cometer al buscar realizar un
acto jurdico. Lo que se busca es
reflexionar sobre el hecho y el acto
jurdico y verlo desde nuestra realidad
que debera tener muy en cuenta esta

Empiezo esta reflexin sealando el


problema de la sociabilidad del ser
humano, y una forma de empezar es
mencionando que el hombre por
su naturaleza es un ser social, por lo
tanto deber guiarse de ciertas normas
de conducta las cuales le sern
impuestas durante el transcurso de su
existencia
en
la sociedad;
si
el hombre no fuese un ser social o
simplemente no estuviese rodeado de
otros semejantes, no seran necesarias
normas de conducta, recordemos que
Robinsn Crusoe no necesit de normas
de convivencia en la isla sino hasta que
lleg Viernes. Las normas que tenemos
son dos: Normas ticas, que son las
normas que rigen la moral; y
Normas Tcnicas, que rigen el modo de
realizar actividades con la mayor
precisin posible, tenemos entonces
desde el inicio que el nombre se
sociabiliza, pero esta forma de
sociabilidad es por medio de normas de
convivencia, es decir necesito del otro
para vivir, pero debo limitar mi

131

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

comportamiento porque tambin puedo


abusar del otro.
Ante esta realidad debemos tener en
primer lugar al Derecho como aquel que
debe proponer las formas normativas de
convivencia, previamente podemos ver
que Derecho proviene del verbo en latn
"dirigere" que quiere decir: conducir,
dirigir, gobernar, recto, severo, directo o
derecho, con esta idea nos podeos dar
cuenta que el problema de la
sociabilidad del ser humano tiene una
solucin en el Derecho. Hay autores que
ven a esta disciplina como conjunto
de principios, reglas o preceptos a lo que
el hombre esta sometido con la facultad
de seguirlas o violarlas; por otra parte
Miguel Reale sostiene que el derecho
corresponde a una exigencia esencial e
insoslayable de una convivencia
ordenada, pues ninguna sociedad podra
subsistir sin un mnimo de orden,
de direccin y solidariedad.143
El derecho es por consiguiente, un
hecho o fenmeno social; slo puede
existir en la sociedad y no puede ser
concebido fuera de la misma. 144
Finalmente
reafirmamos
que
la
naturaleza humana busca al otro para
sociabilizar, adems nos damos cuenta
que se puede cometer excesos y para
evitar eso es importante contar con una
serie de normas que permitirn realizar
una mejor forma de convivencia, y es el
Derecho el encargado de proponer las
pautas que permitan esa adecuada
convivencia, para poder entender mejor
esta reflexin debemos tener claro que
se van a dar normas del Estado para con
todos y se dan normas que permiten la
convivencia entre ciudadanos, lo que se
busca es que se den las relaciones en

forma adecuada, y as podemos concluir


en que el derecho civil es un derecho
exclusivo de los particulares, pese a que
es dictada por el Estado, se refiere nica
y exclusivamente a las relaciones entre
las personas.145
HECHOS
EN
GENERAL
Y
HECHOS JURIDICOS PARTE DE
LA SOCIABILIDAD DEL SER
HUMANO
Despus de ver la sociabilidad del ser
humano y sus dificultades para lograrlo
en forma efectiva, reflexionamos aqu
sobre los distintos hechos que dentro de
ese proceso se pueden presentar, pero no
se reflexionara de forma casustica,
simplemente se mencionara que son
unos hechos y que son los otros. Para
empezar, todos los hechos que ocurren
en la vida diaria le interesan al hombre,
sea el nacimiento de una persona o el
simple paso del tiempo. Pero le
interesan de diferentes puntos de vista.
Cuando los aprecia con relacin a un
sistema de normas determinadas que
forman el derecho, el hecho es
subsumido dentro de la categora de lo
jurdico. Reflexionemos sobre cada uno
Que son los hechos en general
Partiremos el anlisis dando un concepto
lato al respecto, los hechos son toda
alteracin real de mundo exterior del
hombre. No puede operarse la
transformacin ni en el mundo interior
ni en el slo pensamiento, por lo tanto
un sentimiento o un pensamiento no
tienen la categora de hecho. Esa
transformacin de la realidad objetiva,
externa al individuo puede o no tener
consecuencias jurdicas. Es decir, puede
o no hacer nacer, trasformar o extinguir
Tomado
de:
Leer
ms: http://www.monografias.com/trabajos64/derecho-civilpersonas-peru-i/derecho-civil-personas-perui.shtml#ixzz306JIPxdO
145

REALE, Miguel. Introduccin al Derecho. Pirmide.


Sexta Edicin. Madrid, 1984. Pp. 19.
144 Ibd., Pp. 20
143

132

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

efectos que le importan al Derecho. Si el


hecho no produce efectos jurdicos
estamos
frente
a
los
hechos
denominados ajurdicos. Los cuales
podemos dividirlos en:
Hechos producidos por la naturaleza,
que no alteren al derecho, son aquellos
en que intervienen la voluntad humana y
se producen espontneamente en la
naturaleza (Ej: la marcha de los astros,
la cada de las cosas por la gravedad, la
circulacin de la sangre, el oleaje del
mar, etc.).
Hechos dependientes de la voluntad
humana, aquellos en que interviene la
voluntad del sujeto de derecho pero que
tampoco tienen un sentido jurdico (Ej:
una sonrisa, un saludo, un gesto, un
rezo, un paseo, una visita de cortesa,
etc.).
Sin embrago, hondamente apreciadas las
cosas, todo hecho es susceptible de
suscitar consecuencia jurdica, con lo
que quedara desvanecido el criterio de
distincin entre el hecho jurdico y el
nulo jurdico. Por ejemplo, algunos
hechos que alguna vez pudieron ser
calificado como no jurdicos, despus
han podido ser estimados como tales
(Ej: la prescripcin extintiva de accin).
Aquel criterio slo puede mantenerse
firmemente, apreciando que es jurdico
el hecho que tiene directamente la
capacidad de producir efectos de
derecho.
El hecho jurdico
Son aquellos sucesos exteriores que
acarrean alguna consecuencia jurdica,
es decir, son capaces de hacer nacer,
trasmitir, conservar, asegurar, modificar
o extinguir relaciones jurdicas cuyos
acontecimientos son reconocidos como
importantes por la ley y son
determinantes para la produccin de un

efecto jurdico.
Hay hechos a los que se reconoce que
sean jurdicos (Ej: el nacimiento, la
muerte de una persona, un contrato, el
matrimonio, el testamento, un delito o
cuasi
delito).otros
hechos
que
independientemente de la voluntad del
hombre, aunque sean originadas por la
naturaleza y, bajo ciertas circunstancias
especiales,
pueden
asumir
tal
calificacin, pues las relaciones jurdicas
que originan estn reconocidas por el
Derecho Objetivo, mediante norma
jurdicas que rigen las relaciones entre
los hombres. (Ej: una helada, una
inundacin, el desborde o cambio de
cauce
del
ro,
etc.).
Un hecho dependiente de la voluntad
humana que es general intrascendente
para el mundo del Derecho, en ciertas
circunstancias puede asumir relevancia
dentro del mismo. As un ademn, que
corrientemente es indiferente en esta
materia,
puede
resultar
una
manifestacin que determina una
manifestacin de voluntad, cuando
responde a una determinada indicacin
previa; trtese entonces de un caso de
expresin positiva de la voluntad (Art.
141, CC. 1984).
LOS
TIPOS
DE
HECHOS
JURIDICOS:
Teniendo un poco ms claro el
panorama sobre hechos generales y
hechos jurdicos, vamos a tratar
brevemente de mencionar los tipos de
hechos jurdicos. Podemos empezar
sealando que todo hecho jurdico
pueden concurrir motivaciones tanto
debidas a un factor causal como a uno
voluntario. La distincin reposa en unos
casos al simple hecho independiente de
la voluntad humana al que se le
considera decisivo para acarrear el

133

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

efecto jurdico, mientras en otras cosas


al hecho dependiente de esa voluntad
donde se le considera como el
determinante.
As podemos formular un cuadro
general de clasificacin del hecho
jurdico en la siguiente forma:
1.- Hecho jurdico involuntario. Es aquel
que produce efectos jurdicos sin que
intervenga la voluntad del sujeto. Ej: el
transcurso del tiempo(Arts. 950 y 1989
CC), el nacimiento (Arts. 1 y 2 CC), la
muerte (Art. 660 CC ), la co-propiedad
(Art. 969 CC), la mayora de edad (Art.
42 CC), el nombre (Art. 19 CC), etc.
2.- Hecho jurdico voluntario. Es cuando
su produccin depende de la voluntad
humana. Se trata de una alteracin de la
realidad que tiene por objeto crear
efectos jurdicos. Debemos distinguir
dos subclases:
2.1.- Hecho Jurdico Voluntario Ilcito
(delitos, cuasi delitos). Son aquellos
hechos cometidos en contra del
ordenamiento legal aunque un hecho
lcito puede tambin suscitar una
consecuencia anormal opuesta a la
naturaleza del acto que sera calificable
como ilcito civil . Ej: el caso del
contrato que se viola, del matrimonio a
cuyos deberes se falta. Es por ello que
da origen a la obligacin de reparar el
dao causado, como consecuencia
jurdica
impuesta
por
la
ley
(responsabilidad civil extracontractual
que son tratados en el Art. 1969 y s.s.,
CC 1984).
2.2.- Hecho jurdico voluntario lcito:
son aquellos que deliberadamente estn
dirigidos a producir un efecto jurdico
establecido por la ley. Sin embargo los
efectos jurdicos pueden no ser queridos
134

por el agente o
Hecho
jurdico
voluntario lcito sin declaracin de
voluntad: son aquellos en los que
intervienen la voluntad humana pero
esta no se pone de manifiesta
expresamente sino que se infiere de sus
actos o su efecto es no querido por el
agente. Ejemplo: el hallazgo de un
tesoro, la invencin, la ocupacin, la
accesin, la constitucin y el cambio de
domicilio (por el simple hecho de
residencia), la edificacin, la plantacin,
la posesin bajo ciertas condiciones etc.
El autor del hecho quiere ste, desde que
lo practica (se trata de un hecho
voluntario y, por tanto, se quiere el
respectivo efecto sobreviniente). O
hecho jurdico voluntario licito con
declaracin
de
voluntad
(actos
jurdicos). Es el acontecimiento o
cambio en el mundo exterior que tiene
efectos jurdicos, bebiendo a la voluntad
humana, al amparo de una norma
jurdica.
Como podemos apreciar, el acto jurdico
es ante el hecho jurdico como la especie
frente al gnero. En efecto, el acto
jurdico es la ltima clase constituida
por los hechos jurdicos, a los menos
dentro de la sistemtica y tcnica del
cdigo civil peruano.
EL ORIGEN DEL ACTO JURIDICO
Aqu pretendo mencionar lo que es el
acto jurdico y una forma importante de
poder entenderlo es desde sus orgenes.
Posteriormente lo analizaremos desde el
cdigo mismo y finalmente veremos los
errores que se presentan y que en
nuestra realidad son muy frecuentes, es
importante estar atentos porque muchas
veces encontramos estos actos y lo que
puede ser un trmite de acuerdo a ley se
vuelve un problema.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Podemos sealar que la teora del acto


jurdico no fue concebida bajo
formulacin terica uniforme en el
Derecho Romano
limitndose a
considerar algunas circunstancias o
casos concretos para determinar aquellas
situaciones que merecan ser protegidas
y reconocer al sujeto de derecho la
facultad de entablar sus relaciones
jurdicas. Por ejemplo la figura del pater
familia otorgaba al titular facultades
especiales sobre los miembros de su
familia entablndose as determinadas
relaciones jurdicas; la realizacin de
una transferencia de propiedad o
dominio sobre las cosas creaba una
relacin jurdica obligacional que
conminaba a las partes al cumplimiento
de una determinada prestacin, etc. Tal
concepcin se mantuvo hasta la edad
moderna.

Por su parte, los juristas alemanes del


siglo XIX hicieron la misma bsqueda
hurgando en las fuentes romanistas,
prescindiendo de las obras de los
glosadores
y
post-glosadores,
concluyendo que la convencin no era
concepto suficiente para cubrir toda la
gama de relaciones jurdicas generadas
por la voluntad privada ubicando un
concepto que abarca las convenciones
que por definicin son bilaterales- y las
relaciones jurdicas nacidas de la
voluntad unilateral, dando origen a la
Teora del Negocio Jurdico como una
manifestacin encaminada a un fin
prctico que pueda recibir la tutela del
ordenamiento jurdico, plasmando su
tesis en el Cdigo Alemn de 1900.

Sin embargo, no es sino hasta la edad


contempornea en que, basndose en la
obra de los glosadores y postglosadores, y posterior a la Revolucin
Francesa de 1789 y la consecuente
emisin de la Declaracin Universal de
los Derechos del Hombre y del
ciudadano,
que
los
precursores
redactores franceses del Cdigo
Napolenico de 1804 establecieron el
concepto convencin para englobar la
enorme gama de relaciones jurdicas que
pueden derivar de la voluntad privada.
Sin embargo, esta figura jurdica no era
suficiente para cubrir uniformemente
todas las relaciones jurdicas producidas
por la voluntad privada y buscaron un
concepto de mayor amplitud, que
subsumiera a la convencin, y as
naci la teora del acto jurdico,
constituyendo como institucin de
Derecho Privado y particularmente
dentro del Derecho Civil al ser acogido
por la codificacin.

Una vez visto el origen del acto jurdico


debemos reflexionarlo desde el cdigo.
Lo que se har en este ensayo es
mencionar aquellos artculos en donde
se mencione bsicamente el concepto y
la importancia de la voluntad para el
logro del mismo.

EL ACTO JURIDICO SEGN EL


CODIGO CIVIL

Podemos sealar en primer lugar lo que


dice el artculo 140, se menciona una
muy breve nocin de Acto Jurdico y sus
elementos esenciales. Sobre lo primero
podemos decir que el acto jurdico es la
manifestacin de voluntad destinada a
crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurdicas. Para su validez se
requiere:
1.- Agente capaz.
2.- Objeto fsica y jurdicamente posible.
3.- Fin licito.
4.- Observancia de la forma prescrita
bajo sancin de nulidad.
135

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

En el artculo 141 se
seala la
manifestacin de la voluntad, hay que
tener en cuenta que esta puede ser
expresa o tacita. Es expresa cuando se
realiza en forma oral o escrita, a travs
de cualquier medio directo, manual,
mecnico, electrnico u otro anlogo. Es
tacita cuando la voluntad se infiere
indubitablemente de una actitud o de
circunstancias de comportamiento que
revelan su existencia.
No puede considerarse que exista
manifestacin tacita cuando la ley exige
declaracin expresa o cuando el agente
formula reserva o declaracin en
contrario.
Articulo vigente conforme a la
modificacin establecida en el
Articulo 1 de la Ley N 27291,
publicada el 24-0.- 2000.
Articulo 14.- A.- Formalidad
En los casos en que la ley establezca que
la manifestacin de voluntad deba
hacerse a travs de alguna formalidad
expresa o requiera de firma, esta podr
ser generada o comunicada a travs de
medios electrnicos, pticos o cualquier
otro anlogo.
Tratndose de instrumentos pblicos, la
autoridad competente deber dejar
constancia del medio empleado y
conservar una versin ntegra para su
ulterior consulta.
Articulo adicionado conforme a la
modificacin establecida en el
Articulo 2 de la Ley N 27291,
publicada el 24-0.- 2000.

LOS
ERRORES
JURIDICO

DEL

ACTO

Despus de ver todo lo que es el hecho


jurdico y ver lo que es el acto jurdico,
quiero presentar al final de todo esta
reflexin, los errores que se presentan en
el acto jurdico, es importante tener en
cuenta este ltimo apartado porque es
ah en donde se ven los problemas en
nuestra realidad. Previamente a ese
detalle quiero remarcar que la voluntad
del sujeto constituye la esencia misma
del acto jurdico a travs de la
declaracin de la voluntad, pero esto no
se agota en la manifestacin tiene otros
campos as como lo explican en la
doctrina del negocio jurdico es decir la
declaracin de la voluntad, pues la falta
de ella hace que el negocio no llegue a
ser tal; que la declaracin es solo
suficiente, pues esta manifestacin
necesita que entre ambas existencias una
imprescindible correlacin toda vez que
la manifestacin debe dar contenido a la
verdadera u real voluntad interna del
sujeto y que entre lo que manifiesta el
sujeto y lo que quiera exista tambin una
necesidad necesaria e imprescindible
correlacin. Sin embargo, como tambin
lo hemos dejado seale o sealando, se
presentan casos en que la voluntad
jurdica no llega a formarse ya sea por la
ausencia
del
discernimiento,
la
intencin, de la libertad. Adems la
voluntad manifestad debe responder a
una determinacin seria destinada a
crear resultados jurdico.
La voluntad generadora
jurdico, que es la voluntad.

del

acto

Artculo 142.- El silencio


El silencio importa manifestacin de
voluntad cuando la ley o el convenio le
atribuyen ese significado.

136

Un primer problema: La ignorancia o


error
Existe
ignorancia
cuando
la persona desconoce el significado de

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

alguna cosa, y error cuando tiene una


falsa idea al respecto. Al hablar de error
como vicio de la voluntad se
comprenden los dos conceptos.
El error puede ser de hecho o de
derecho. El primero est referido a
circunstancias fcticas (el ejemplo
clsico es el de aquel que, deseando
adquirir un determinado bien, termina
comprando otro por su situacin de
confusin respecto de la individualidad
de uno y otro). El error de derecho,
en cambio, se da por ignorar el otorgante
del acto cul es el rgimen jurdico que
resulta aplicable al mismo (las partes
constituyen una sociedad con el objeto
de funcionar como banco, ignorando que
la ley de entidades financieras y su
reglamentacin
tiene
establecido
un sistema cerrado al respecto). El error
de derecho no impedir los efectos
legales de los actos lcitos, ni excusar
la responsabilidad por los ilcitos.
El error de hecho, a su vez, puede ser
esencial o accidental.
Existen distintos supuestos de error
esencial:
- "acerca de la naturaleza del acto": creo
estar comprando un bien, cuando en
realidad slo estoy alquilando su uso.
- "acerca del objeto": deseo comprar
cien kg. de maz y termino adquiriendo
una tonelada.
- "acerca de la persona": quiero donar
una suma de dinero al hijo mayor de una
persona amiga, con el fin de costearle
los estudios y se la dono al otro hijo que
no tiene vocacin alguna.
- "acerca de la causa principal del acto o
sobre la cualidad de la cosa que se ha
tenido en mira": quiero comprar un
cuadro de Rafael y se me entrega una
copia; aqu el error recae sobre la causa

principal, porque yo me decid a


comprar teniendo en mira que deba ser
un cuadro autntico de ese artista. En
cuanto al error sobre la cualidad de la
cosa, se producira si creo adquirir un
perro de raza con "pedigree"
Los efectos del error
En realidad, cuando el error recae sobre
la naturaleza del acto o sobre el objeto,
se producira la falta de un elemento
esencial de los actos jurdicos, por lo
que la doctrina en general entiende que
se tratara de supuestos de actos
inexistentes.
Derecho civil parte general .t.II.pag.294
Para que haya nulidad tiene que existir
el acto jurdico y en los casos sealados
directamente no habra acto jurdico por
ausencia de un elemento esencial (el
objeto).
Es necesario resaltar que, para que el
error esencial incurrido por el agente
pueda causar la nulidad del acto, debe
haber existido razn para errar; no
siendo alegable el error cuando ha
mediado una negligencia culpable de la
parte que lo invoca.

Un segundo problema: el dolo:


Es toda asercin de lo que es falso o
disimulacin de lo verdadero, cualquier
artificio, astucia o maquinacin que se
emplee por una de las partes para
conseguir la ejecucin del acto jurdico.
Especies de dolo:
Dolo determinante y dolo incidental" el
primero est constituido por las
maquinaciones que, en definitiva, llevan
a la persona a celebrar el acto. El
incidental es aquel que no resulta
determinante del acto; por tanto, no lo
invalida. Sin embargo, el que lo hubiere
137

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

cometido debe indemnizar a la otra parte


el dao que de aqul se hubiere
derivado.
- "Dolo positivo y dolo negativo": segn
que el vicio de la voluntad resulte de
una accin o
de
una
omisin
fraudulenta, respectivamente.
Requisitos que debe reunir el dolo como
vicio de la voluntad:
- debe ser grave;
- determinante del otorgamiento del acto
por la contraparte;
- debe haber
importante;

causado

un

dao

- no debe tratarse de dolo recproco (por


ambas partes).
Efectos del dolo:
Cuando rena los requisitos expuestos,
el dolo determinar la nulidad del acto
(el acto ser anulable, de nulidad
relativa). Asimismo, por aplicacin de
las
reglas
generales
de
la
responsabilidad, el que hubiere incurrido
en accin dolosa deber satisfacer al
perjudicado los daos y perjuicios
derivados de tal accin.
Si el dolo proviniera de un tercero sern
aplicables las reglas que regulan la
violencia de un tercero como vicio de la
voluntad.146

ensayo, se presento el acto jurdico


dentro del Cdigo Civil. Al final nos
damos cuenta de los errores y vicios que
se presenta a la hora de realizar los actos
jurdicos, esto es muy importante de
considerar ya que en nuestra realidad
todava hay una gran cultura del engao
o del aprovechamiento de la ignorancia,
lo cual permita crear actos jurdicos
inadecuados, todava hay mucho
esfuerzo por arreglar los vicios que se
presentan con intencin, no vemos una
cultura de los acuerdos segn ley,
creemos todava en la viveza y el tratar
de aprovecharse del otros y de la ley.

BIBLIOGRAFIA

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Segunda
edicin.
IDEMSA. 2001

Vidal, F. El acto jurdico. Cuarta


edicin. Lima. Gaceta Jurdica.
1999.

Idrogo, T. teora del acto


jurdico.
Segunda
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IDEMSA. Lima. 2004

Compagnucci, R. El negocio
jurdico:
caracterizacin,
elementos
esenciales
y
accidentales,
ineficacia,
rescisin,
revocacin.
Argentina. Astrea. 1997

Taboada, L. Acto jurdico,


negocio jurdico y contrato.
Lima. Editora Jurdica Grijley.
2002.

CONCLUSION:
Nos pudimos dar cuenta que se busco
presentar una idea sobre lo que es el
hecho jurdico y su implicancia dentro
del Cdigo Civil, tambin se presento el
acto jurdico, punto importante de este
Tomado
de:
Leer
ms: http://www.monografias.com/trabajos37/vicios-devoluntad/vicios-de-voluntad.shtml#ixzz308wSNeJt
146

138

jurdico.
Lima.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

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Lima. Editora Jurdica Grijley.
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FRANCISCO
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ROMERO MONTES. Curso del
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jurdico
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CESAR HUAROTO SOLANO.


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Editorial
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primera edicin, 2001.

JOSE
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GALGANO, FRANCESCO. El
negocio jurdico. Trirant lo
blanch, valencia 1992

139

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

140

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

CONSTITUCIONALIDAD DEL SERVICIO


MILITAR: UNA MIRADA A NUESTRA LEY
FUNDAMENTAL Y AL SERVICIO MILITAR
EN LA ACTUALIDAD

Por:
LLERENA GARCIA, LUIS ALBERTO
Abogado
San Martin - Tarapoto

141

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Artculo

142

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

Constitucionalidad
del Servicio Militar: Una Mirada a
Nuestra Ley Fundamental y Al Servicio
Militar En La Actualidad

I - INTRODUCCION

a presente disertacin
no
pretende ser una crtica directa
a
la
normatividad
que
corresponde al servicio militar en el
Per, por el contrario lo que se pretende
es hacer una reflexin desde la
instauracin del mismo, como un
servicio obligatorio y que as se
mantuvo en la Constitucin de 1979, su
posterior modificacin como servicio
militar voluntario, hasta el momento
actual en donde a travs de un Decreto
Legislativo dictado en el mes de
diciembre del ao 2012 y su posterior
reglamento en el mes de junio del
presente, lo convierten en una suerte de
hbrido, donde la voluntariedad no es
sino slo una situacin primigenia que
posteriormente se convierte en una
obligacin, que deviene en la
institucionalizacin de una prctica
impositiva que le quita el elemento de la
voluntariedad para volverlo impositivo,
entonces es necesario establecer si dicha
prctica (elevada a la categora de norma
positiva en nuestro ordenamiento
jurdico) resulta ser compatible con las
disposiciones constitucionales vigentes.

II

EL
ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO
Desde las teoras antiguas que sealan el
paso del Estado de Derecho, como un
modelo poltico normativo en donde se
dice que el gobierno no es de los
hombres sino de las leyes, y donde se le
deba preeminencia a la ley como
instrumento legal supremo por sobre
todas
las
dems
disposiciones
normativas, han habido diversas teoras
cuya finalidad es la de reordenar, y en
algunos refundar la normatividad de los
Estados, teniendo como norma primera
y fundamental a la Constitucin; cuando
el maestro austriaco Hans Kelsen saca a
la luz su obra denominada Teora Pura
del Derecho en el ao de 1935,
menciona dos situaciones que ms
adelante van a crear toda una corriente
de organizacin de los Estados
modernos y sobre todo democrticos, en
primer lugar la supremaca de la
Constitucin como norma de una
organizacin estatal y que va a estar en
la cspide la pirmide normativa
(pirmide de Kelsen) y a la cual debern
de subordinarse las dems normas; y la
creacin de un ente distinto al judicial
ordinario que se encargue del control
constitucional (Tribunal Constitucional).

143

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

En esa corriente de organizacin estatal


es la que el Per se encuentra inmerso y
da nacimiento al Estado Constitucional
del Derecho, donde la Constitucin
como norma fundamental orienta y
ordena a las dems normas inferiores en
jerarqua a ella, como son las leyes,
decretos legislativos, decretos de
urgencia y dems normas, siendo
adems que el Poder Judicial al emitir
sus resoluciones debe de verificar que la
norma en la cual descanse o se funde su
decisin debe de ser acorde con la
Constitucin y en caso contrario, deber
de preferir la Constitucin antes que la
norma ordinaria, haciendo efectivo el
control difuso.
III - LA PERSONA HUMANA
COMO SUJETO DE DERECHO EN
LA CONSTITUCION DE 1993
Nuestra Constitucin en el Ttulo I,
Captulo I Derechos Fundamentales de
la persona, el artculo 1: reza La
defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado,
toda disposicin normativa, y las que
corresponden a la Constitucin con
mucha mayor razn, tienen una parte
fundamental que se le conoce como el
ncleo duro, es decir si tratramos de
dejar sin efecto o suprimir a este ncleo
duro, vaciaramos de contenido a dicha
norma y quedara solo una disposicin
sin sustento y carente de todo
fundamento.
En el artculo de la Constitucin al que
acabamos de referirnos, la parte
fundamental de la norma, el ncleo duro
de la misma, lo constituye el respeto a la
dignidad de la persona, la persona como
fin supremo de la sociedad tiene derecho
a que se le respeta su dignidad en todo
momento y en toda circunstancia, la
144

dignidad no slo es un contenido


filosfico es un elemento intrnseco a la
personalidad de cada ser humano y es el
valor principal para su desarrollo
personal y social, dignidad viene de
digno que significa valioso y no es
otra cosa que el respeto que se debe
tener sin limitacin alguna por el ser
humano, por la persona, por el solo
hecho de serlo.
Desarrolla la Constitucin, como una
coraza para la proteccin individual del
ser humano una serie de derechos en el
artculo dos de la misma, y resultan
especialmente importantes los que se
sealan en los dos primeros incisos del
citado artculo 2, sin embargo cobra
vital importancia para nuestro tema en
comentario lo que se seala en el inciso
dos, Toda persona tiene derecho a
inciso: 2 A la igualdad ante la ley. Nadie
debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica o de
cualquier otra ndole, en principio esto
guarda relacin o es concordante con lo
que se seala en los artculos 1, 2 y 7 de
la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, ms all de ello, lo
que se establece en esta norma es un
principio de igualdad, no slo ante la
ley, sino por el contrario este principio
de igualdad es genrico y amplio,
permitiendo su aplicacin en un plano
inter privatos incluso, es decir la
proteccin y respeto a la dignidad
humana elevada a su mxima expresin,
debiendo ms bien el Estado convertirse
en un garante celoso de que se cumpla
en amplitud plena, por lo que no tendra
sentido de que sea el mismo Estado
quien fomente, o ms an viole
directamente este precepto principio
constitucional.

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Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

IV LA DEFENSA NACIONAL
DENTRO DEL MARCO DE LA
CONSTITUCION
La defensa nacional es un deber que nos
compromete a todos los integrantes y
habitantes de un Estado, como Nacin
jurdicamente organizada, as lo
establece la Constitucin en el artculo
163 y en la parte in fine de este mismo
artculo menciona Toda persona,
natural o jurdica, est obligada a
participar en la Defensa Nacional, de
conformidad con la ley, es decir la
misma Constitucin establece el
desarrollo legislativo que corresponde a
la defensa nacional a una norma de
menor jerarqua como es la ley, lo que
quiere decir que los preceptos legales
que se desarrollen en dicha ley deben ser
acordes a lo que seala la Constitucin y
la subordinacin de esta norma a la
Constitucin es un mandato, una de las
normas que forman parte del sistema de
Defensa Nacional es precisamente la
que corresponde al Servicio Militar, sea
este Obligatorio, como esencialmente lo
era, o Voluntario como aparentemente
se pretende hacer creer que es.
Precisamente el punto materia de
discusin es la naturaleza respecto de la
cual es que debe de cumplirse el
llamado Servicio Militar.
V

LA
LEY
29248,
SU
MODIFICATORIA EL DECRETO
LEGISLATIVO
1146
Y
SU
REGLAMENTO EL DECRETO
SUPREMO 003-2013-DEFENSA
La ley primigenia del servicio militar
Ley 29248 establece en su artculo 1
que el servicio militar es voluntaria,
artculo que no ha sido modificado por
el D. Leg. 1146, por lo que la
caracterstica principal sigue siendo la

misma, lo debatible surge en la


modificatoria que se hace al artculo 50
de la misma ley, mientras que en su
texto original estableca: Cuando el
nmero de seleccionados voluntarios
exceda o sea menor al requerido por las
Instituciones de las Fuerzas Armadas
para cubrir las necesidades de personal
para el Servicio Militar Acuartelado, se
realizar un sorteo pblico. Su finalidad
es definir quines sern incorporados a
filas mientras que el texto actual,
modificado por el D. Leg 1146
establece: Artculo 50.- Del sorteo
Cuando el nmero de seleccionados
voluntarios exceda o sea menor al
requerido por las Instituciones de las
Fuerzas Armadas para cubrir las
necesidades de personal para el Servicio
Militar Acuartelado, se realizar un
sorteo pblico, a cargo de la
Dependencia de Movilizacin y Reserva
de cada Institucin Armada, con
presencia de Notario Pblico. Su
finalidad es definir quines sern
incorporados a filas.
Los elegidos por sorteo estn obligados
a presentarse en el plazo sealado para
cada caso a la Direccin de
Movilizacin de la Institucin a la que
fueron asignados, a fin de realizarse el
proceso de seleccin correspondiente.
Aquellos que resulten seleccionados
estn obligados a presentarse a las
Unidades Militares en el plazo que se
les indique para incorporarse al
servicio acuartelado. Estn exceptuados
de prestar Servicio Militar Acuartelado
los elegidos por sorteo que adolecen de
discapacidad fsica o mental grave y
permanente, quienes se encuentren
cumpliendo pena privativa de libertad,
quienes acrediten ser responsables del
sostenimiento del hogar, aquellos que se
encuentren
cursando
estudios
universitarios, quienes acrediten estar
145

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

prestando algn servicio voluntario a la


comunidad y los residentes en el
extranjero. Mediante Decreto Supremo
se podrn establecer otras excepciones,
debidamente fundamentadas.
Los elegidos por sorteo o seleccionados
que no se presenten a las dependencias
indicadas en el prrafo precedente,
incurrirn en la infraccin prevista en el
artculo 77 numeral 12) de la presente
Ley.
Desde esta punto ya se nota una
contradiccin en cuanto a la naturaleza
jurdica de la norma, puesto que en su
artculo 1 menciona que el Servicio
Militar es Voluntario, sin embargo en
una disposicin posterior, que ni
siquiera tiene la calidad de fundamental
sino por el contrario es puramente
ejecutiva y de desarrollo, como es el
sorteo, establece disposiciones de tipo
obligatorio. En el mismo sentido hace
un desarrollo legal el Reglamento de la
Ley 29248, el D.S. 003-2013-DE en el
Captulo II Del Llamamiento en los
artculos 51 a 59 donde repite en
esencia las disposiciones de la ley.
Mencin aparte merece las excepciones
por las cuales una persona no debe
prestar el servicio militar acuartelado,
las cuales resultan ser acertadas y
objetivas, sin embargo estas no son
objeto de cuestionamiento.
La discusin surge cuando en el artculo
78 de la Ley 29248 (Modificado por el
D. Leg. 1146) seala Art. 78 De las
Sanciones: Los que incurren en alguna
de las infracciones sealadas en el
artculo 77 estn sujetos a las siguientes
sanciones: inciso 9. Los que incurren en
la causal sealada en el numeral 12)
(Aquellos que habiendo sido elegidos en
el sorteo pblico regulado por el artculo
50 del presente Decreto Legislativo, no
se presenten a la Direccin de
146

Movilizacin de las Fuerzas Armadas


para la seleccin respectiva, y aquellos
que habiendo sido seleccionados no se
presenten a cumplir con el Servicio
Militar Acuartelado) son sancionados
con multa del cincuenta por ciento
(50%) de la Unidad Impositiva
Tributaria, vigentes a la fecha en que se
hace efectivo el pago. Asimismo, y en
tanto no se cancele la multa
correspondiente, se aplicar lo dispuesto
en el artculo 29 de la Ley 26497, Ley
Orgnica del Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil, respecto
de la suspensin de los efectos legales
del Documento Nacional de Identidad
(DNI), quedando a salvo nicamente el
valor identificatorio del mismo.
.
Si en un inicio hemos sealado que la
dignidad de la persona es el derecho
fundamental, a partir del cual se
desarrollan los dems derechos de la
persona humana, siendo uno de ellos, el
derecho a no ser discriminado por
ninguna razn como podra ser, entre
otras, la condicin econmica de la
persona, la lectura es clara, si las
Fuerzas Armadas no completan el
nmero mnimo de personal requerido
para cumplir con el servicio militar
acuartelado, entonces se proceder a un
sorteo, los que salgan sorteados
obligatoriamente debern de presentarse
a la Direccin de la institucin que
corresponda a prestar el servicio, en
caso de no hacerlo se le aplicar una
multa equivalente al 50% de una Unidad
Impositiva Tributaria, es decir ante lo
poco atractivo que resulta presentarse al
servicio militar se hace un sorteo, los
que resultan elegidos tienen dos
opciones, se presentan o pagan la multa,
de lo que resulta evidente que los
jvenes que finalmente debern de
realizar, el llamado servicio militar

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

voluntario acuartelado, sern aquellos


que no tiene la posibilidad de pagar la
multa que la ley les impone, finalmente
los que tengan menos recursos
econmicos sern los que realicen el
servicio militar, es decir la misma ley es
la que establece una discriminacin por
la condicin econmica de la persona,
puesto que aquellos que tengan la
posibilidad, en definitiva no optarn por
prestar un servicio militar que resulta
poco atractivo, debido a que no resulta
provechoso dedicar dos aos de su vida
a una actividad en la cual no genera un
beneficio real.
Se rompe el principio fundamental de
igualdad ante la ley, se privilegia la
condicin econmica y con ello poder
evadir la obligacin creada, frente a la
necesidad de formar una Fuerza Armada
capaz de hacer frente de manera
profesional a los retos que demanda un
compromiso con el desarrollo nacional,
el corolario es que una norma que debi
ser repotenciada con disposiciones
modernas termin siendo en esencia
modificada para convertirse en un
instrumento
de
imposicin
discriminatoria, so pretexto de formar
parte de la Defensa Nacional.

sanitario del centro de Salud, el Polica


de la Comisaria, todos ellos contribuyen
a la defensa nacional cada uno en su
labor; los estudiantes universitarios
desarrollando investigacin a favor del
desarrollo intelectual y cientfico
tambin contribuyen a la defensa
nacional.
El Estado, ante el fracaso del Servicio
Militar Acuartelado debe implementar
acciones que hagan atractivo al joven el
tener como una posibilidad prestar el
servicio
militar
acuartelado,
remunerndolos adecuadamente, al
menos con una remuneracin mnima
vital, y que los beneficios establecidos
en la ley de la materia se hagan
realmente efectivos que cuando salgan
del servicio encuentren universidades
que tengan convenio con las Fuerzas
Armadas donde puedan, con situaciones
ventajosas seguir estudios profesionales.

VI - COMENTARIO
El fracaso del Servicio Militar no ocurre
por una falta de identificacin con el
deber de participar en la defensa
nacional, ya que una persona puede
contribuir a la defensa nacional desde
diversas actividades en el quehacer
nacional, no nica y necesariamente con
el servicio militar acuartelado, por
ejemplo los servidores pblicos que
desarrollan sus actividades en las zonas
de frontera creando identidad nacional
en las poblaciones ms alejadas
contribuyen a la defensa nacional; el
profesor del colegio nacional, el tcnico

147

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Artculo

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

TRASCENDENCIA DEL TRIBUNAL


CONSTITUCIONAL EN EL ORDENAMIENTO
JURDICO

Por:
LOLI PRUDENCIO, LUCY LILIAN
Juez del Juzgado de Paz Letrado de Yungay de la Corte Superior de Justicia de
Ancash

149

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Artculo

150

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Trascendencia del
Tribunal Constitucional en el
Ordenamiento Jurdico

RESUMEN: La autora se traz como objetivo de este artculo explicar la trascendencia del
Tribunal Constitucional en el ordenamiento jurdico, destacando su rol de legislador positivo, lo
se encuentra en correspondencia con la naturaleza de su labor y las necesidades del
ordenamiento protector de derechos y de preservacin de la constitucionalidad de la actuacin de
los poderes del Estado.
Palabras Clave: Constitucin, supremaca, ordenamiento jurdico, comunidad poltica.
ABSTRACT
The author drew aim of this article to explain the significance of the Constitutional Court in the
legal system, highlighting its positive role legislature, which is in line with the nature of their work
and the needs of the protective system of rights and preservation the constitutionality of the actions
of state powers.
Keywords: Constitution, supremacy, legal system, political community

Sumario:
1. Introduccin 2.El Neoconstitucionalismo y la Constitucionalizacin del Ordenamiento Jurdico
3.Justificacin del Tribunal Constitucional 4.La Interpretacion Constitucional 5.Tribunal
Constitucional y Congreso: El Rol Legislador del Tribunal Constitucional 6. Conclusiones 7
Bibliografia Consultada.

1.

INTRODUCCIN

l Tribunal Constitucional, al
interpretar y aplicar el Derecho,
ha venido otorgando contenido
a las disposiciones normativas vigentes
y adoptando criterios que sirven como
referente para resolver otros casos
similares. Esta labor, con el paso del
tiempo y la existencia de decisiones
claramente vinculantes conforme al
Cdigo Procesal Constitucional, ha ido
generando importantes cambios en la

forma de entender e interpretar el


Derecho en sus distintas ramas.
Efectivamente, aunque algunos no
terminen de entenderlo, el Derecho no
puede concebirse ms como conformado
nicamente por normas legisladas, sino
tambin entre otras por las prcticas
judiciales,
y
en
especial
las
interpretaciones realizadas por el
Tribunal Constitucional.
Siendo as, diversas especialidades del
Derecho han sido reinterpretadas y
podramos decir que hasta reescritas por

151

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

el
Tribunal
Constitucional.
Los
fundamentos
ideolgicos,
sus
instituciones claves e incluso asuntos
bsicamente
procedimentales
de
diversas reas del Derecho han sido
abordados por el Tribunal, lo que
algunas veces ha sido bien recibido y
otras bastante criticado, pero en
cualquier caso no queda duda de su
impacto en el ordenamiento. As, hoy en
da,
para
conocer
y
operar
adecuadamente con el Derecho resulta
indispensable conocer la jurisprudencia
del Colegiado Constitucional y su rol de
legislador positivo, lo que a su vez
refleja que la posicin del Tribunal es
esencialmente poltica.
2.

El
NEOCONSTITUCIONALIS
MO
Y
LA
CONSTITUCIONALIZACI
N DEL ORDENAMIENTO
JURDICO

Nuestro Tribunal Constitucional (en


adelante TC), mximo garante de lo que
Guastini
denomina
la
constitucionalizacin del ordenamiento
jurdico, no se ha limitado a las
tradicionales funciones kelsenianas,
propias de un legislador negativo, sino
que sus sentencias interpretativas e
integrativas permiten hablar de un rol
positivo en el control de la
constitucionalidad de las normas.
Sin embargo, nuestro supremo intrprete
de la Constitucin tambin genera un rol
decisivo en torno al control de la
constitucionalidad de los actos, ya sea
de autoridad o bien de los gobernados, a
travs de los pronunciamientos que ha
emitido en el marco de los denominados
procesos constitucionales de libertad.
Luis Prieto Sanchs ha sealado que el
neoconstitucionalismo
o
constitucionalismo contemporneo alude
152

a una nueva cultura jurdica147. As, para


el Catedrtico de Filosofa de Derecho
de la Universidad Castilla-La Mancha,
al igual que el positivismo se desarrolla
en el marco del Estado legislativo de
Derecho, el neoconstitucionalismo lo
hace en el del Estado constitucional de
Derecho, cuyos rasgos esenciales son: a)
el reconocimiento de la plena fuerza
normativa de la Constitucin; b) la
rematerializacin constitucional, esto
es, la incorporacin al texto de un denso
contenido material de principios y
derechos fundamentales que no solo
regulan quin manda y cmo se manda
(normas formales de competencia y
procedimiento) sino tambin en buena
medida qu puede y no mandarse
(normas sustantivas); c) la garanta
judicial de la Constitucin a travs de la
justicia ordinaria y, si se quiere, tambin
de la constitucional (lo que, en contra de
una idea bastante difundida, resulta
accesorio);
y,
d)
la
rigidez
constitucional.
Por otro lado, observamos un fenmeno
denominado la constitucionalizacin del
ordenamiento jurdico, la cual, y
siguiendo a Riccardo Guastini148, se
traduce en un proceso de transformacin
de un ordenamiento, al trmino del cual
el ordenamiento en cuestin resulte
completamente impregnado por las
normas constitucionales. Todo ello, se
traduce
en
una
Constitucin
extremadamente invasora, entrometida;
capaz de condicionar tanto la
legislacin, la jurisprudencia, el estilo
doctrinal, el accionar de los actores
polticos y las relaciones sociales.

PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y


derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2003, p. 101.
148 GUASTINI, Ricardo. La
constitucionalizacin del
ordenamiento
jurdico:
El
caso
italiano.
En:
Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (editor), Trotta,
Madrid, 2003, pp. 49-73
147

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Segn
Guastini,
existen
siete
condiciones para poder sostener que un
ordenamiento
jurdico
est
constitucionalizado:
1) Constitucin rgida.
2) Garanta jurisdiccional de la
Constitucin.
3) Fuerza
vinculante
Constitucin.

de

la

4) Sobreinterpretacin.
5) Aplicacin directa de las normas
constitucionales.
6) La interpretacin conforme
(constitucional) de las leyes.
7) Influencia de la Constitucin
sobre las relaciones polticas.
Ahora bien, se acepte o se discrepe que
Per presenta una constitucionalizacin
de su ordenamiento jurdico, es de
consenso en sealar que, en virtud de
que la Constitucin como toda norma
jurdica es susceptible de ser
contravenida149,
es
necesaria
la
existencia de instrumentos que aseguran
su eficacia, ya que resulta inexcusable la
desobediencia a los postulados que
contiene y que estructuran al Estado
ideolgica y orgnicamente. Por ello, se
habla de una defensa de la Constitucin.
La defensa de la Constitucin est
integrada
por
todos
aquellos
instrumentos jurdicos y procesales, que
se han establecido para conservar la
normativa constitucional; prevenir su
violacin; reprimir su desconocimiento;
y, lograr el desarrollo y la evolucin de
las
propias
disposiciones
constitucionales en su doble sentido. Es
decir, desde el punto de vista formal, a
GARCA MYNEZ, Eduardo. Introduccin al estudio del
Derecho. Trigsimo primera edicin, Porra, Mxico, 1980, p.
7.
149

fin de lograr su paulatina adaptacin a


los cambios de la realidad poltico-social
y, desde la perspectiva real, su
transformacin de acuerdo con las
normas pragmticas de la propia carta
fundamental.
Un mecanismo de defensa de la
Constitucin
son
los
procesos
constitucionales, como el hbeas corpus,
amparo,
hbeas
data,
el
de
inconstitucionalidad, de accin popular
y la accin de cumplimiento. En esa
inteligencia,
abordaremos
los
pronunciamientos emitidos por el TC,
bsicamente en los denominados
procesos constitucionales de libertad,
como herramientas para la proteccin de
nuestra Constitucin.
3.

JUSTIFICACIN DEL
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

La posicin y la funcin que cumple el


Tribunal Constitucional como defensor de
la
Constitucin
est
vinculado
directamente con los alcances y los
lmites del proceso democrtico. As, en
sociedades que han alcanzado estndares
democrticos, temprana o tardamente, se
ha logrado que la justicia constitucional
juegue un rol de afirmacin de la
democracia. Mientras que, en sociedades
desintegradas y dbiles, con un desarrollo
democrtico muy precario o desleal con
los valores de libertad, la justicia
constitucional ha terminado siendo
sometida al poder, cuando no ha
pretendido judicializar la poltica.
Es cierto que el desarrollo de la justicia
constitucional no ha sido pacfica en
ninguna experiencia histrica, sea en el
sistema de control difuso de las leyes o en
el sistema del control concentrado; sin
embargo, la tensin que dichos procesos
de judicializacin de la poltica han
provocado, han sido resueltos en el
153

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Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Derecho comparado, mediante vas


institucionales, en procesos dialcticos
que han dado lugar al desarrollo de la
jurisprudencia y de la doctrina
constitucional. En nuestro pas, la
legitimidad del Estado democrtico y
constitucional no radica slo en el
resultado de unas elecciones limpias y
transparentes que sienten las bases de un
Estado de derecho, sino tambin en la
radical proteccin y el mayor fomento de
los derechos fundamentales, en tanto la
defensa de la persona humana y el respeto
de su dignidad, deben ser los
fundamentos del orden social y jurdico
de los Estados con democracias dbiles,
pues aseguran la paz y garantizan el
desarrollo social. Precisamente, en este
proceso de democratizacin del Estado la
justicia constitucional juega un rol no slo
de defensa, sino tambin de promocin,
de los derechos fundamentales.
La justificacin a la existencia de los
tribunales constitucionales se orienta en
tres vertientes:
A) ARGUMENTO
EFICACIA

DE

LA

La
existencia
de
un
Tribunal
Constitucional aparece como la mejor
idea para un efectivo control de la
constitucionalidad respecto al poder
judicial, el cual al tener que efectuar
distintas funciones jurdicas no puede
tener la especializacin de un Tribunal
dedicado exclusivamente a la aplicacin e
interpretacin de la Constitucin.
Al mismo tiempo, aunque ya existe el
control jurisdiccional difuso, por la propia
actividad que desempean, los tribunales
se orientan ms bien a resolver las
cuestiones que se les someten en trminos
de orden civil, laboral, tributario, etc. En
cambio, en el Tribunal Constitucional se
genera una concentracin de las funciones

154

de interpretacin y salvaguarda de la
Constitucin.
Con esto se refleja que, inevitablemente,
se debe reconocer que el Tribunal
Constitucional de modo gentico posee
una cuota de poder poltico. Ello es
explicable por lo siguiente: la
Constitucin es formulada por el Poder
Constituyente originario, el mismo que le
ha asignado al Tribunal el poder de
interpretar a la Constitucin, y, con ello,
el manejar parte de ese Poder
Constituyente.
Si la Constitucin es reflejo de la
voluntad del poder Constituyente, quien
tenga reconocida la capacidad de
establecer una interpretacin vinculando
la misma a las normas constitucionales, se
encuentra en la capacidad de traducir
las exigencias constitucionales en
determinadas orientaciones que limitan
los cauces por los que debe discurrir el
poder poltico.
Ello es una cuestin sustantiva porque el
conjunto de poderes e instituciones del
Estado, aunque manifiestan su actividad a
travs de normas jurdicas, esencialmente
su dinmica es poltica, esto es, emplean
cotidianamente el poder de que vienen
premunidos para cumplir sus metas, las
que desde la Constitucin se les impone
como satisfacer el bien comn mediante
la divisin y especializacin en funciones
legislativa, ejecutiva y jurisdiccional. La
existencia del Tribunal Constitucional es
una forma de asegurar que la actividad de
dichos poderes e instituciones se
mantengan fieles o por lo menos respeten
las propuestas emanadas del texto
constitucional.
B) ARGUMENTO
IGUALDAD

DE

LA

Aunque el control difuso tiene la ventaja


de ampliar el control constitucional hacia

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Artculo

quienes son los directamente encargados


de aplicar la ley para resolver los
conflictos de intereses, el defecto de tal
sistema de control es que da origen a una
variedad de orientaciones respecto a los
contenidos que se deben asignar a las
normas constitucionales, que finalmente
se pueden generar sentencias dispares, lo
cual incide tambin en una atenuacin del
principio de igualdad desde el momento
en que hay la posibilidad de un trato
diferente.
Frente a ello, la existencia de un Tribunal
Constitucional lleva finalmente hacia la
unificacin
de
las
tendencias
interpretativas y casatorias, dado que se
puede entonces unificar la interpretacin
de la Constitucin en base a un criterio
claro, generando respuestas uniformes.
Por tanto, la unificacin de dichas
tendencias promueve frente a la
comunidad jurdica y poltica la vigencia
del principio de igualdad de trato para los
justiciables, los cuales se ven beneficiados
de un trato ajeno al criterio subjetivo de
un juez que puede infiltrarse dentro de
la labor de interpretacin constitucional.
Pero, la vigencia del principio de igualdad
de trato para todos, inexorablemente lleva
hacia la necesidad de asumir que para que
dicho principio se consagre sin limitacin
alguna, la unificacin de las tendencias
interpretativas y casatorias, finalmente
debe ser complementada con la
vinculatoriedad de las sentencias del
Tribunal Constitucional respecto de los
dems poderes, instituciones y rganos
que al realizar labor jurdica, tambin
efectan interpretacin constitucional.
Es decir, no tiene sentido promover en
nombre de la igualdad una unificacin de
criterios interpretativos si no se asegura al
mismo tiempo que la interpretacin del
Tribunal Constitucional debe prevalecer a
efectos de impedir que el principio de

igualdad de trato se vea relajado por el


reconocimiento de valor equiparable o
similar a los dems poderes e
instituciones que tambin realizan la labor
de interpretacin constitucional.
C) ARGUMENTO
SOLIDARIDAD

DE

LA

La existencia de diversas instancias y


niveles dentro de la administracin de
justicia conlleva a la generacin de un
cierto grado de incertidumbre respecto a
la interpretacin de la Constitucin, la
cual entonces se ve afectada por factores
tales como el criterio del juez, su grado de
preparacin profesional, su opcin
ideolgica y las tendencias propias de
cada rgano e instancia administrador de
Justicia.
Frente a ello resulta imprescindible la
necesidad de una respuesta jurdico
poltica previsible y confiable, que
obligue a todos los rganos del poder, o
sea, que tal decisin tenga efectos erga
omnes.
Por tanto, desde el argumento de la
solidaridad tambin es posible sostener la
necesidad del Tribunal Constitucional
como supremo intrprete de la
Constitucin, que entonces no se limita a
efectuar la labor legislativa negativa (al
descalificar del sistema jurdico a la
norma inconstitucional) sino que tambin
realiza una labor de legislacin positiva
(al convalidar a la norma acorde con la
Constitucin).
Dicha
labor
es
materialmente, expresin de poder
constituyente porque establece qu es y
qu no es lo que debemos entender por
los contenidos constitucionales aplicables
a las normas de la Constitucin.
5.

LA
INTERPRETACION
CONSTITUCIONAL

Los intrpretes constitucionales

155

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Artculo

Los
intrpretes
constitucionales
constituyen una especie de mediadores
oficiales, encargados de comunicar a la
comunidad poltica el significado que se
atribuye a las normas constitucionales.
Existen dos tipos de intrpretes
constitucionales:
a.

Por va legislativa

Establecido para los legisladores


ordinarios. Se encuentra regulado en el
artculo 102 inciso 1 de la Constitucin.
Mediante dicha interpretacin los
legisladores pueden elaborar normas
orientadas a establecer la aplicacin de
los valores y fines constitucionales,
garantizando la coherencia de las leyes y
resoluciones legislativas. Se seala que
no se puede reconocer a los legisladores
ordinarios el ejercicio de facultades de
interpretacin
autntica
de
la
Constitucin, porque la interpretacin
autntica implica que el rgano
legislador que dicta la norma tiene
posteriormente la facultad de aclarar los
alcances de su contenido150.
Como la tarea del legislador ordinario es
consecuencia del poder constituyente
derivado, se trata de una facultad
reglada. Por ello, en tanto el poder
constituyente originario no le haya
concedido expresamente facultades
interpretativas del texto fundamental, el
poder legislativo carece de la facultad
jurdica
de
poder
interpretar
autnticamente a la Constitucin151.
La Constitucin Poltica peruana aunque
ha reconocido en el legislador ordinario
facultades de reformar la constitucin y
de poder interpretar las normas que
dicho poder del Estado emita, sin
embargo no le ha reconocido
GARCIA TOMA, Vctor Teora del Estado y Derecho
constitucional. Lima, Palestra, 2005 p. 498.
151 GARCIA TOMA, Vctor. Ob. Cit. P. 498.
150

156

atribuciones hermenuticas
Constitucional.
b.

nivel

Por va jurisprudencial

Se trata de las facultades interpretativas


residentes
en
los
rganos
jurisdiccionales
ordinarios
o
especializados. En nuestro sistema
jurdico se encuentran en tres instancias:
-

El Tribunal Constitucional:
regulada en el artculo 202
inciso 1 y en el artculo 200
inciso 4 de la Constitucin
Poltica. Tiene la facultad de
declarar aquello que puede ser
calificado como constitucional o
inconstitucional de normas con
rango de ley.

El Poder Judicial: el artculo 138


de la Constitucin Poltica
establece el deber de los jueces
de
preferir
la
norma
constitucional
cuando
se
establezca que existe una
incompatibilidad entre una
norma constitucional y otra de
menor jerarqua.

El
Jurado
Nacional
de
Elecciones: el artculo 178
inciso 1 de la Constitucin
establece el deber funcionar de
los miembros del JNE de
declarar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de los
preceptos vinculados a materia
electoral.

La cuestin de la interpretacin
autntica
La antigua idea de la interpretacin
autntica del legislador tena como
finalidad esencial el cubrir las lagunas
de la ley, pero desde que los jueces
empezaron a interpretar la ley a efectos
de poder resolver un caso concreto,

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Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

entonces la interpretacin autntica pas


a ser una competencia del poder judicial,
y con un carcter de vinculatoriedad152.
No obstante ello, se reconoce que el
tribunal Constitucional de entonces
sealaba que el Congreso Constituyente
Democrtico en tanto autor de la
Constitucin Poltica, era el nico ente
con
facultad
de
interpretarla
autnticamente.
La interpretacin constitucional posee
facultades diferentes de la antigua
interpretacin legal, entre las que
destaca el que no puede ser materia del
legislador, sino del constituyente.
Desde el reconocimiento de una
sociedad democrtica abierta, los
intrpretes de la Constitucin son todos
los poderes pblicos, los ciudadanos y
grupos sociales en la medida en que
todos ellos son partcipes materiales de
la norma constitucional153.
Aunque est claro que el Congreso
puede
promulgar
las
leyes
e
interpretarlas, ello no justifica el que al
ser la Constitucin la ley de leyes, ello
determinaba que solo el Congreso puede
efectuar una interpretacin autntica.
Las leyes que dicta e interpreta el
Congreso son normas de rango legal, es
decir, propias de los poderes
constituidos. Por ello, el Congreso no se
encuentra con la facultad de sostener, tal
como ocurra en el pasado, a sostener
que es el intrprete autntico de la
Constitucin Poltica.

puede interpretar la Constitucin, pero


slo con fines de desarrollo legislativo
del texto constitucional. No puede
hacerlo de modo abstracto ni autntico,
porque un poder constituido como el
Congreso cuando ejerce su funcin
legislativa ordinaria no puede funcionar
o actuar como un poder constituyente154.
La forma del acto legislativo
Exista antes el aforismo que sealaba
que cualquier acto que adoptaba la
forma de la ley, era una ley respecto a su
eficacia y en relacin a la fuerza de ley
que deba entonces, poseer. Pero, la
teora que la sostena, esto es, la teora
del Parlamento como primer poder del
Estado, al dejar de tener vigencia, ello
conlleva a que ya no es en la sede
legislativa donde se debe hacer la
interpretacin
concreta
de
la
Constitucin, sino abstracta de la misma
a travs de las leyes. Pero, la
Constitucin s poda ser concretizada
en las sentencias judiciales, un rol que
precisamente lo ejerce el Tribunal
Constitucional.
Alejado de la labor subsidiaria del
legislador como intrprete de la
Constitucin, el tribunal Constitucional
queda como encargado de controlar y
limitar los excesos o violaciones
inconstitucionales de las leyes.

De ese modo, aunque el Congreso puede


hacer interpretacin, no puede asumir
que su interpretacin sea la autntica.

Por lo anterior le corresponde como


labor exclusiva aunque no excluyente la
interpretacin constitucional de la norma
cuestionada porque la funcin del
tribunal Constitucional es el control de
la Constitucin, segn lo manda el
artculo 201 de la Constitucin Poltica.

El Tribunal Constitucional en tanto


ejerce su labor de aprobacin de leyes,

Relaciones con el poder legislativo y


judicial

LANDA ARROYO, Csar Tribunal Constitucional y Estado


democrtico. Lima, Palestra Editores, 2003. 2 Ed., p. 682.
153 LANDA ARROYO, Csar. Ob. Cit. P. 683.
152

154

LANDA ARROYO, Csar. Ob. Cit. P. 684.

157

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

El Poder Judicial tambin interpreta la


Constitucin al efectuar el control difuso
de la constitucionalidad de las normas
(segn lo establece el artculo 138 de la
Constitucin), pero siempre queda
subordinada dicha interpretacin a la
jurisprudencia
del
Tribunal
Constitucional. En cambio, de acuerdo
al artculo 102 inciso 2 de la
Constitucin, el Congreso se encuentra
subordinado a la Constitucin y a la
interpretacin que de la misma efecte
el Tribunal Constitucional.
Incluso en la labor de reforma
constitucional efectuada por el Congreso
al amparo del artculo 204 de la
Constitucin, dicha funcin legislativa
extraordinaria se encuentra limitada a no
violar las clusulas formales y
materiales de la Constitucin y el nico
rgano con capacidad para controlar la
ley de reforma constitucional es el
Tribunal Constitucional (155).
El valor de
constitucional

la

jurisprudencia

En la generalidad de Estados la
vinculacin a los precedentes se da en
razn al principio de la tutela
jurisdiccional y en la prohibicin del
carcter de arbitrario de las decisiones
que no justifiquen el cambio de criterio,
la doctrina hispana ha destacado que el
Tribunal Constitucional Espaol ha
escogido fundamentar el valor del
precedente constitucional en el principio
de igualdad en la aplicacin de la ley,
que se explicita del siguiente modo:
se traduce en la prohibicin
de modificar arbitrariamente
los criterios en la resolucin de
casos
sustancialmente
idnticos, aun cuando ninguno

de los criterios resulte en s


mismo discriminatorio, y cuyo
enjuiciamiento supone en todo
caso la referencia a una
decisin
anterior
(precedente)156.
7.

LANDA ARROYO, Csar. Ob. Cit. P. 685.

158

Y
ROL
DEL

Las reformas delineadas que tienden al


fortalecimiento
de
la
justicia
constitucional slo son posibles de
llevarse a cabo tanto en el marco de la
reforma del Tribunal Constitucional,
como de maduracin del Estado
democrtico, que se pongan en
evidencia
en
las
relaciones
institucionales con los Poderes del
Estado. En ese sentido, el Tribunal
Constitucional se encuentra inserto en
un rgimen poltico, caracterizado por la
democracia y el presidencialismo que
instrumenta a la voluntad popular, de
acuerdo a sus objetivos polticos de la
reeleccin presidencial y econmicos de
enraizar el neoliberalismo econmico;
para lo cual, se ha llegado a manipular a
las instituciones representativas de
control como el Congreso, Poder
Judicial o Tribunal Constitucional, as
como a la marginacin de la
desarticulada oposicin poltica y social;
con el apoyo de importantes medios de
comunicacin televisivos y el acoso de
las fuerzas armadas. En ese sentido, los
valores democrticos son reemplazados
por los del economicismo, autoridad,
pragmatismo y eficiencia; configurando
un gobierno neopopulista.

MORAL SORIANO, Leonor El precedente judicial.


Barcelona: Editorial Marcial Pons, 2002. p. 184
156

155

TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
CONGRESO:
EL
LEGISLADOR
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Es cierto que el presidencialismo es la


tpica forma de gobierno no slo del
Per, sino de Amrica Latina, pero,
nunca como ahora, el presidencialismo
haba asumido formas corporativas
deslegitimando
las
instituciones
representativas. El presidencialismo se
resume en la prctica electoral de todo
al ganador, lo cual supone la
marginacin de la oposicin y la
discriminacin de las minoras. En ese
esquema, el control y balance de
poderes, como la responsabilidad
pblica governmental accountability,
son
imposibles
de
practicar
independientemente, en la medida que
estn contaminados por el gobierno. Sin
embargo, la alternativa no pasa por
cambiar el rgimen presidencial por un
rgimen parlamentarista, sino que, en
concordancia con las races y el estado
de conciencia de la vida cvica y poltica
en el pas, el presidencialismo debe
controlarse y moderarse, limpiando las
impurezas para el establecimiento real
de un presidencialismo moderado o
atenuado; para lo cual se hace necesaria
una reforma constitucional, en la que se
elimine la reeleccin presidencial
inmediata y se redistribuya el poder
gubernamental del Presidente.
La posicin del Tribunal Constitucional
en relacin al Congreso puede ser
observada en base al estado del principio
de legalidad, en la medida que la
ausencia de legitimidad de la ley, se
origina en la idea positivista de que la
norma es la expresin de la voluntad
absoluta del legislador. De ah, que la
nocin de ley como norma general,
abstracta e intemporal, haya sido
sustituida por una concepcin de leymedida, es decir como norma concreta,
especfica y temporal. Con lo cual, la
reconstruccin de la nocin de legalidad
y de ley, slo puede operarse en la

Constitucin; es decir a travs de


recuperar su validez en funcin de la
defensa y desarrollo de los derechos
fundamentales y el respeto al pluralismo
jurdico. En ese sentido, el Tribunal
Constitucional ha sido tangencialmente
claro al pronunciarse sobre algunos
problemas medulares vinculados al
principio de legalidad y a la ley. As, en
relacin a la interpretacin autntica de
la
Constitucin
los
magistrados
constitucionales han descartado que sta
sea
competencia
del
Congreso,
insinuando que, en materia de
interpretacin constitucional, el Tribunal
Constitucional es un primus inter paris;
en cuanto a la validez de la ley en el
tiempo, el Tribunal Constitucional ha
sostenido, en la sentencia sobre la
reeleccin presidencial, la tesis de los
derechos adquiridos desestimando la
tesis de los hechos cumplidos, es decir
que la Constitucin ha consagrado como
regla
que
los
derechos
son
irrenunciables y las obligaciones
exigibles; y, en relacin a la
irretroactividad de la ley, el Tribunal
Constitucional
ha
desestimado
claramente la retroactividad de la ley de
la
reeleccin
presidencial
por
inconstitucional, principio que tiene
excepciones en los casos previstos y que
se derivan de la norma suprema.
Junto a la posicin jurdica que ha ido
asumiendo el Tribunal Constitucional no
puede soslayarse que se han producido
casos difciles, como la sentencia acerca
del sistema de votacin del propio
Tribunal y, desde ya casos dramticos,
como las sentencias sobre la ley de
reeleccin presidencial. Al respecto, se
puede sealar que no obstante en estos
casos de judicializacin de la poltica, el
Tribunal desconoci el uso de la
doctrina de las political questions que se
presentaron en esos casos; lo cual no

159

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

hubiera significado la inhibicin del


colegiado, sino por el contrario, la
oportunidad de establecer los criterios
para delimitar cundo, cmo y hasta
dnde son justiciables las causas
polticas, tema que apenas insinu el
colegiado, pero sin ofrecer una respuesta
en el fallo constitucional sobre la accin
de amparo interpuesta por los tres
magistrados constitucionales, contra la
decisin de la mayora parlamentaria
acerca de su expulsin. Al respecto, es
innegable la tensin entre el derecho y la
poltica en casos constitucionales
lmites, frente a lo cual no hay una
respuesta a priori; sin embargo, el
pronunciamiento constitucional, a riesgo
de calificarse de un activismo o
radicalismo
judicial,
debe
estar
preparado para el ejercicio del test de
razonabilidad, caracterizada por la
prudencia judicial, la libertad de
configuracin de la ley por el legislador,
y el respeto a los derechos
fundamentales, a fin de no quebrantar el
principio de divisin de poderes.
Ahora bien, en la pirmide normativa
heredada del positivismo de Kelsen no
caba lugar para reconocer a las
sentencias del tribunal Constitucional
como fuentes del derecho y ms an,
como fuentes equiparables o similares
en jerarqua a las normas de rango legal
y constitucional. Pero, el actual
reconocimiento de la jurisdiccin
constitucional altera la estructura de los
ordenamientos jurdicos, motivada no
solamente por la presencia de una nueva
fuente del derecho equiparable a la ley,
sino tambin por la naturaleza de su
produccin que no se corresponde con el
proceso de emisin de una ley.
La dinmica de la mencionada
jurisdiccin constitucional por tanto, ha
impuesto una modificacin a la pirmide
kelseniana de fuentes del Derecho, la
160

cual se ve modificada por la relevancia


de la jurisprudencia constitucional. Ello
se debe a que hoy en da interpretar la
Constitucin es tambin interpretar la
ley157. Es el tribunal Constitucional el
que establece qu es la Constitucin en un
determinado momento y qu lo ser en
otra coyuntura, y al eliminar una norma
por contradecir la Constitucin, y
establecer principios de interpretacin que
deben seguir los dems operadores
jurdicos y poderes del Estado, en realidad
est delineando el contenido de la
Constitucin, tal cual lo hace el Poder
Constituyente originario.
8.

CONCLUSIONES

En primer lugar, la revalorizacin de la


jurisdiccin constitucional en los pases
con dbiles democracias, como el Per,
requieren que se vuelva a reflexionar
sobre los fundamentos del propio
Derecho Constitucional; porque, de un
lado, una moderna institucin como la
justicia constitucional, no puede
funcionar eficientemente bajo los viejos
preceptos del positivismo jurdico o del
neopositivismo constitucional, en tanto
formalizacin judicial de la jurisdiccin
constitucional; como tampoco, cualquier
Tribunal Constitucional no puede
subsistir alejado de los valores sociales y
polticos que demanda una sociedad
abierta y dinmica como la peruana.
En segundo lugar, el reconocimiento del
rol de legislador positivo al tribunal
Constitucional,
constituye
una
superacin del paradigma positivista
kelseniano, el cual lo limit al
tradicional rol legislativo negativo y
desmereci la fuerza normativa de las
sentencias del Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional al tener una
funcin
de
velar
por
la
157

Ibdem

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

constitucionalidad no slo desempea


un rol de poder constituido, sino que en
ejercicio de ese rol puede imponer a los
dems su interpretacin, tal cual si fuera
un poder constituyente, dado que
nicamente al Tribunal Constitucional el
propio poder Constituyente le reconoce
el rol de supremo intrprete de la
Constitucin. Por ello su poder es
equiparable
al
poder
legislativo
residente en el parlamente. Ello habilita
su rol de legislador positivo.
La
jurisprudencia
del
Tribunal
Constitucional en aplicacin y desarrollo
del principio de igualdad posee un valor
que no posee la legislacin del poder
legislativo, dado que la legislacin que
emite
el
poder
legislativo no
necesariamente se inspira en el principio
de igualdad y eventualmente puede
identificarse en la misma una afectacin
a derechos constitucionales, algo que
per se queda descartado en el caso de
la
jurisprudencia
del
Tribunal
Constitucional.
Propongo que debera existir un sistema
gradual de votacin por parte de los
miembros del Tribunal para poder
declarar inconstitucional una ley. Otro
de los aspectos que requerira ser
atendido con suma urgencia consiste en
la
ampliacin del nmero de
magistrados a once miembros, y el
nombramiento de cinco magistrados
suplentes.
9.

BIBLIOGRAFIA
CONSULTADA

GARCA MYNEZ, Eduardo.


Introduccin al estudio del
Derecho. Trigsimo primera
edicin, Porra, Mxico, 1980

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Texto indito. Lima, mayo de
1997.

161

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

162

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

LA LEY GENERAL DE PROCEDIMIENTO


ADMINISTRATIVO, LEY 27444 Y EL
CONCEPTO DE ADMINISTRACIN
PBLICA

Por:
MELGAR RUIZ, ISABEL
Abogada

163

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

164

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

La Ley General de

Procedimiento Administrativo, Ley 27444


Y El Concepto De Administracin Pblica

Sumario
1. Introduccin
2.Concepto de Administracin Pblica 3.Elementos del concepto de
Administracin Pblica 4. Conclusiones 5. Bibliografa.

1.

INTRODUCCIN

na de las ramas ms complejas


del Derecho lo constituye, sin
duda alguna, la del Derecho
Administrativo
partiendo
de
la
consideracin, de lo denso de su
doctrina jurdica como de las
complejidades
derivadas
de
su
aplicacin.
Por otro lado, en nuestro pas el
desarrollo
del
procedimiento
administrativo est aunado a la
necesidad de un dominio pleno del
conocimiento del Estado, su estructura y
la propia tlesis que le da sentido
jurdico como ente representativo de la
sociedad, a partir de la cual se explica la
organizacin de la administracin
pblica.
Lamentablemente,
el
Derecho
Administrativo se constrie por lo
general, a la enseanza del contenido de
la Ley N 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General (en adelante la
LPAG), sin considerar que sta es slo
la expresin de una parte, digamos la

sistematizada y positivista, pero que no


refleja toda la estructura misma de esta
rama jurdica. Con ello, se forma si
cabe el trmino, operadores del
procedimiento administrativo, antes que
especialistas en esta rea del derecho; o
mejor dicho, se forman tcnicos pero no
verdaderos conocedores del Derecho
Administrativo.
La propia Ley, no aspira a definir
siquiera a la Administracin Pblica
como tal, sino uniformizar el rgimen
del procedimiento administrativo debido
a la necesidad de obtener una actuacin
administrativa que se desarrolle
conforme a los principios, entre otros, de
coherencia,
uniformidad
y
predictibilidad158, quedando de esta
forma, el vaco respecto a lo que es la
Administracin
Pblica,
confundindose, el concepto con el
mbito de actuacin de sta.

DANS ORDEZ, Jorge. Comentarios al proyecto de la


nueva Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos. En: Themis. N 39, Lima, 1999, pp. 236 y
237
158

165

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Al respecto muchos podrn decir que el


objetivo de la Ley no es establecer esta
clase de definiciones y que los alcances
del Art. I del Ttulo Preliminar de LPGA
en la que se lista una serie de entidades
pblicas, son ms que suficientes para
dar contexto y razn de ser a la
normatividad que le es propia, pero
entiendo que ello trastoca el propio
sentido de toda norma jurdica, pues
como se puede regular aquello que no se
conoce ni se define. En ese sentido,
puedo conceder que el artculo I del
Ttulo Preliminar de la LPAG slo
cumple una funcin didctica y
orientadora en el marco y rgimen del
procedimiento administrativo general o
comn a todas las entidades del Estado,
pero no resuelve el contenido de aquello
que debe entenderse por Administracin
Pblica.
Esta deficiencia, en la actualidad, es
mucho ms crtica que en la poca en
que fue promulgada la Ley 27444, en la
medida que la actividad administrativa
del Estado, ha adquirido formas ms
complejas, lo que exige el desarrollo de
una nocin clara al respecto, con el
propsito de obtener la coherencia,
uniformidad,
simplicidad
y
predictibilidad en la actuacin de la
Administracin Pblica.
Explicada la problemtica, el objetivo
del presente artculo consiste en
determinar la naturaleza de la
Administracin
Pblica
en
el
ordenamiento jurdico peruano, de
acuerdo a su realidad y al conjunto de
normas legales y dems fuentes del
derecho administrativo aplicables.
2.

CONCEPTO
ADMINISTRACIN
PBLICA

DE

Es posible y necesario categorizar a la


Administracin Pblica pues es slo a
166

ella a quien debe aplicarse el rgimen


jurdico que el ordenamiento prev para
esta organizacin: el ordenamiento
jurdico administrativo, el Derecho
Administrativo.
Es el momento de exponer mi
concepcin con los elementos que
desarrollar a continuacin: en contra de
lo que afirman los partidarios de
posturas funcionalistas, pienso que la
Administracin Pblica debe ser
necesariamente un tipo de organizacin
determinada, aunque debo rescatar, por
parecerme esencial para identificarla, el
concepto de potestad pblica.
Me adscribo, por tanto, a una
concepcin de la Administracin
Pblica, que la identifica como algo
subjetivo, como determinado tipo de
organizacin definida a su vez por un
elemento
jurdico-formal.
La
Administracin
Pblica
es,
en
consecuencia, una organizacin del
poder pblico que acta con potestad
administrativa159.
El primer problema consiste en
desentraar qu debe entenderse por el
concepto de administracin pblica
como bien jurdico tutelado, dentro del
ttulo en cuestin. Y est claro que se
trata del poder pblico que tiene a su
cargo la obligacin de velar por los
intereses generales, conservar el orden,
proteger el Derecho y facilitar el
desenvolvimiento de las actividades
lcitas. Pero tambin est claro que el
trmino congloba en su significado a la
esfera de gobierno del Estado,
entendindose con ello a todas las
funciones
antes
descriptas
(la
propiamente ejecutiva, la legislativa y la
judicial), as como a todas las
actividades que el Estado capt con
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo
I, Palestra, Lima, 2010, p. 71.
159

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

sustento
en
las
ms
diversas
motivaciones, siempre que sea en
cumplimiento de finalidades pblicas.
En efecto, en la esfera del Derecho
Penal, el concepto de Administracin
Pblica es superado porque la
proteccin se extiende tanto sobre las
funciones administrativas propiamente
dichas como sobre las otras funciones
del Estado. As el concepto de este
Ttulo XVIII del Cdigo Penal sobre
administracin pblica es algo muy
amplio: es el gobierno del Estado
totalmente integrado con los poderes
que lo componen y con los servicios que
son inherentes a la naturaleza de esos
poderes o que el Estado atrajo a su
esfera por razones prcticas y en orden a
finalidades pblicas, sea que las realice
con
organismos
especficamente
administrativos o por medio de
organismos autrquicos, aun cuando
stos constituyan entidades jurdicas y
en ellos intervengan particulares con sus
aportes.
Por eso no es cierto que la
administracin pblica sea lo mismo que
la actividad administrativa, al decir de
Altavilla160. Y esto es as porque esta
idea contiene una concepcin totalitaria
del Estado, en la cual el bien jurdico es
la defensa del Estado como tal.
Para
Cosculluela
Montaner,
Administracin Pblica es:

la

() un aparato organizativo a
las rdenes del Gobierno
dispuesto para la satisfaccin de
los intereses pblicos. Intereses
pblicos que le son definidos
por las normas jurdicas y que
debe cumplir con absoluta
neutralidad u objetividad, con
ALTAVILLA, Enrico, Cuestiones penalistas sobre la
Administracin Pblica, Editorial Ediar, Buenos Aires 1988, p.
103.
160

eficacia y con sumisin al


Derecho161.
De acuerdo a este autor, la
Administracin Pblica es una persona
jurdica que forma parte de la estructura
organizativa del Estado, en la medida
que constituye un centro de imputacin
de normas y relaciones jurdicas.
Asimismo, afirma el autor que la
necesidad de otorgarle personalidad
jurdica radica en la razn histrica de
otorgarle la cualidad de sujeto jurdico a
fin de controlar sus acciones ante los
tribunales, dado que solo podran
apersonarse a estos, los sujetos de
derecho (personas fsicas o jurdicas)162.
Por su parte, segn Garca de Enterra y
Fernndez, la Administracin Pblica es
una nocin que se identifica usualmente
con el Poder Ejecutivo, sin embargo,
hoy debe ser considerada como una
organizacin instrumental, que acta
siempre ante el Derecho como un sujeto
que emite actos, declaraciones, que se
vincula con otros sujetos mediante
contratos, que responde con su
patrimonio de los daos que causa y que
es justiciable ante los tribunales163.
En funcin de los criterios planteados
por ambos autores, es preciso tambin
enfocar la perspectiva Latinoamericana
del concepto de Administracin Pblica,
segn Ivanega, Santofimio Gamboa y
Abrua.
Segn Ivanega, la Administracin
Pblica es un complejo orgnico y
conceptual
que
viene
unido
sustancialmente a la idea de Estado,
puesto que constituye un instrumento de
COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de Derecho
Administrativo I. 4 edicin, Civitas, Madrid, 1993, pp. 34 y 35.
162 Ibdem, p. 41.
163 GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ,
Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo, Editorial
Civitas, Madrid 2007, p. 36.
161

167

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

la manifestacin estatal. Asimismo, se


encuentra subordinada, en su estructura
y funcionamiento, a las instituciones
polticas representativas. Por ello, la
citada autora considera que si bien el
sistema poltico de cada pas condiciona
a la Administracin Pblica, su
organizacin debe encontrarse preparada
para el ejercicio de la
funcin
administrativa.
Por su parte, Santofimio Gamboa164,
afirma
que
el
concepto
de
Administracin Pblica es dinmico y
teleolgico, puesto que involucra el
compromiso de las instituciones,
autoridades, servidores y particulares
para entender y ejecutar las funciones,
atribuciones o competencias propias de
la Administracin Pblica con la
finalidad de satisfacer el inters general,
para lo cual cuenta con los medios y
prerrogativas de autotutela que sean
necesarios.
Otra definicin que es importante citar
es la sostenida por Abrua165, quien de
acuerdo al ordenamiento jurdico
peruano, afirma que la Administracin
Pblica es una organizacin del poder
pblico que acta con potestad
administrativa. Sin duda por ser poder
pblico se le podrn aplicar otros
elementos como el de su fin pblico, su
servicio objetivo a los intereses
generales, la necesidad de su eficacia,
etc., que son en efecto, aspectos
predicables, de una u otra forma, de
todos los poderes pblicos.
Por su parte, la Defensora del Pueblo,
en el Informe Defensorial N 6028,
tambin seal un concepto de
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de
Derecho Administrativo. Tomo I, 3 edicin, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 33.
165 ABRUA PUYOL, Antonio. Delimitacin jurdica de la
Administracin Pblica en el ordenamiento peruano. Palestra,
Lima, 2010, pp. 26-68.
164

168

Administracin Pblica, a partir de la


redaccin del artculo I del Ttulo
Preliminar de la LPAG, del siguiente
modo:
Como se puede apreciar, el
concepto de Administracin
Pblica que se ha consagrado
en la referida norma, se
relaciona ms con el concepto
de
funcin
administrativa,
entendida esta como un
conjunto de actividades y
procedimientos, de titularidad
del Estado, dirigidas hacia un
fin
de
inters
colectivo,
independientemente
si
son
realizados por entes privados o
pblicos.166
De lo expuesto, se puede concluir que el
concepto de entidad pblica, podemos
vincularlo vlidamente con el concepto
de Administracin Pblica recogido en
nuestra legislacin administrativa y
especialmente
con la definicin
contemplada en el Artculo I del Ttulo
Preliminar de la Ley N 27444, Ley de
Procedimiento Administrativo General,
norma que ha integrado en un solo
cuerpo normativo los principales
principios y regulaciones del Derecho
Administrativo peruano.
El citado informe de la Defensora del
Pueblo, elaborado en el ao 2001, crea
un concepto de Administracin Pblica
a partir del artculo I del Ttulo
Preliminar de la LPAG. Ello se debe a la
utilidad que configura dicho artculo y
su aplicacin para determinar el mbito
de
aplicacin
de
procedimiento
administrativo con respecto a la
Administracin Pblica. Sin embargo,
debe quedar claro que no se puede
DEFENSORA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N 60.
El acceso a la informacin pblica y la cultura del secreto.
Lima, setiembre de 2001, p. 57.
166

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

aplicar las reglas de procedimiento


administrativo si no se tiene en cuenta
previamente el concepto y la forma en
que se encuentra organizada la
Administracin Pblica peruana.
En funcin de las definiciones descritas
anteriormente, es importante identificar
que la Administracin Pblica es una
organizacin con poder pblico del
Estado, que en el ejercicio de potestades
administrativas, tiene como finalidad
primordial satisfacer el inters general.
En este sentido, a continuacin se
analizarn los elementos identificados
en el concepto de Administracin
Pblica:
3.

ELEMENTOS
CONCEPTO
ADMINISTRACIN
PBLICA

DEL
DE

En lo que se refiere al concepto


planteado de Administracin Pblica
lneas atrs, se puede entender que est
compuesta por los siguientes elementos:
Organizacin de entidades pblicas
La Administracin Pblica no se
justifica ni acta por s sola. Su concepto
y realidad implica un conjunto de
entidades pblicas organizadas, de
acuerdo a los preceptos de la
Constitucin y leyes, que les otorgan las
funciones que el Estado debe cumplir
para satisfacer el inters general.
Ahora bien, tal como indica Ivanega, la
organizacin de la Administracin
Pblica se encuentra condicionada por el
sistema poltico de cada pas y su
estructura debe encontrarse preparada,
principalmente, para el ejercicio de la
funcin administrativa167.

IVANEGA, Miriam Mabel. Principios de la Administracin


Pblica. p. 35.
167

Lo indicado por la citada autora es una


realidad que trasciende en todos los
ordenamientos jurdicos. En el Per, por
ejemplo, el sistema poltico de turno,
muchas veces define el rostro y sombra
de la Administracin Pblica, mientras
dure el mandato del Presidente de la
Repblica y el Congreso de la
Repblica.
Sin embargo, el gobierno de turno se
encuentra obligado a respetar el Estado
de Derecho y el ordenamiento jurdico.
Por ello, es que la organizacin de la
Administracin Pblica debe respetar el
orden preestablecido.
En el ordenamiento jurdico peruano, la
organizacin de la Administracin
Pblica est definida por la Constitucin
y principalmente por las siguientes
normas legales:
1.
La Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley N 27444
(LPAG)168.
2.
La Ley Orgnica del Sistema
Nacional de Control y de la Contralora
General de la Repblica, Ley N 27785
(LOSNC)169.
Artculo I.- mbito de aplicacin de la ley
La presente Ley ser de aplicacin para todas las entidades
de la Administracin Pblica. Para los fines de la presente
Ley, se entender por entidad o entidades de la
Administracin Pblica:
1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos
Pblicos Descentralizados;
2. El Poder Legislativo;
3. El Poder Judicial;
4. Los Gobiernos Regionales;
5. Los Gobiernos Locales;
6. Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per
y las leyes confieren autonoma.
7. Las dems entidades y organismos, proyectos y
programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud
de potestades administrativas y, por tanto se consideran
sujetas a las normas comunes de derecho pblico, salvo
mandato expreso de ley que las refiera a otro rgimen; y
8. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan
servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud
de concesin, delegacin o autorizacin del Estado,
conforme a la normativa de la materia.
169 Artculo 3.- mbito de aplicacin
168

169

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

3.
La Ley Orgnica del Poder
Ejecutivo, Ley N 29158 (LOPE)170.
4.
Texto nico Ordenado de la
Normativa del Servicio Civil, aprobado
por Decreto Supremo N 007-2010PCM (TUO Servir)171.

Las normas contenidas en la presente Ley y aquellas que


emita la Contralora General son aplicables a todas las
entidades sujetas a control por el Sistema,
independientemente del rgimen legal o fuente de
financiamiento bajo el cual operen.
Dichas entidades sujetas a control por el Sistema, que en
adelante se designan con el nombre genrico de entidades,
son las siguientes:
a) El Gobierno Central, sus entidades y rganos que, bajo
cualquier denominacin, formen parte del Poder Ejecutivo,
incluyendo las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, y sus
respectivas instituciones.
b) Los Gobiernos Regionales y Locales e instituciones y
empresas pertenecientes a los mismos, por los recursos y
bienes materia de su participacin accionaria.
c) Las unidades administrativas del Poder Legislativo, del
Poder Judicial y del Ministerio Pblico.
d) Los Organismos Autnomos creados por la Constitucin
Poltica del Estado y por ley, e instituciones y personas de
derecho pblico.
e) Los organismos reguladores de los servicios pblicos y las
entidades a cargo de supervisar el cumplimiento de los
compromisos de inversin provenientes de contratos de
privatizacin.
f) Las empresas del Estado, as como aquellas empresas en
las que este participe en el accionariado, cualquiera sea la
forma societaria que adopten, por los recursos y bienes
materia de dicha participacin.
g) Las entidades privadas, las entidades no gubernamentales
y las entidades internacionales, exclusivamente por los
recursos y bienes del Estado que perciban o administren.
En estos casos, la entidad sujeta a control, deber prever los
mecanismos necesarios que permitan el control detallado por
parte del Sistema.
170 Artculo 43.- Definicin
Los Sistemas son los conjuntos de principios, normas,
procedimientos, tcnicas e instrumentos mediante los cuales
se organizan las actividades de la Administracin Pblica que
requieren ser realizadas por todas o varias entidades de los
Poderes del Estado, los Organismos Constitucionales y los
niveles de Gobierno ().
171 Artculo III.- mbito de aplicacin
La presente Ley regula la prestacin de los servicios
personales, subordinada y remunerada entre una entidad de
la administracin pblica y un empleado pblico, cualquiera
fuera la clasificacin que este tenga, y la parte orgnica y
funcional de la gestin del servicio civil. Para efectos de la
presente Ley son entidades de la administracin pblica:
1. El Poder Legislativo, conforme a la Constitucin y al
Reglamento del Congreso de la Repblica.
2. El Poder Ejecutivo: ministerios, organismos pblicos
descentralizados, proyectos especiales y, en general,
cualquier otra entidad perteneciente a este Poder.

170

La Constitucin de 1993 organiza al


Estado y la Administracin Pblica,
segn un esquema implantado en la
dcada de los setenta, a pesar que
durante los ltimos 30 aos han existido
cambios
radicales
en
materia
administrativa. As, se advierte que este
esquema se organiza sobre la base de la
clsica divisin de poderes: Poder
Ejecutivo, Legislativo y Judicial172.
Asimismo, la Carta Magna dispone que
la estructura del Estado es unitaria pero
descentralizada,
creando
as
los
gobiernos
regionales
y
locales.
Finalmente, establece que forman parte
de la organizacin del Estado, los
organismos
constitucionalmente
autnomos, como el Jurado Nacional de
Elecciones (JNE), la Oficina Nacional
de Procesos Electorales (ONPE), El
Registro Nacional de Identificacin y
Estado Civil (Reniec), el Consejo
Nacional de la Magistratura, el Tribunal
Constitucional (TC), el Ministerio
Pblico (MPFN), la Defensora del
Pueblo (DP), la Contralora General de
la
Repblica
(CGR),
la
Superintendencia de Banca y Seguros
(SBS) y el Banco Central de Reserva del
Per (BCRP).

3. El Poder Judicial, conforme a lo estipulado en su ley


orgnica.
4. Los Gobiernos Regionales, sus rganos y entidades.
5. Los Gobiernos Locales, sus rganos y entidades.
6. Los organismos constitucionales autnomos. En el caso de
los funcionarios pblicos y empleados de confianza, esta
norma se aplicar cuando corresponda segn la naturaleza
de sus labores. No estn comprendidos en la presente Ley
los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional del
Per. Su personal civil se rige por la presente Ley en lo que
corresponda, salvo disposicin contraria de sus respectivas
leyes orgnicas. Los trabajadores sujetos a regmenes
especiales se regulan por la presente norma y en el caso de
las particularidades en la prestacin de su servicio por sus
leyes especficas.
172 MARTIN TIRADO, Richard. El concepto de entidad
pblica en el ordenamiento jurdico peruano y su incidencia
en el rgimen de organizacin de la Administracin Pblica.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 211, Gaceta Jurdica, Lima,
junio de 2011, p. 173.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Las entidades anteriormente descritas,


tienen rango constitucional y poseen
autonoma en el ejercicio de sus
funciones. En el caso de los organismos
constitucionalmente autnomos tienen la
garanta en su actuacin de poseer
autonoma, en tanto se encuentran
totalmente desligadas del ejercicio de las
funciones de los poderes del Estado.
Asimismo, cuentan con autonoma
presupuestaria, financiera, econmica,
tcnica, funcional y poltica.
Por otro lado, en el caso de los
Gobiernos Regionales y Locales se
puede afirmar que tambin cuentan con
la garanta constitucional de la
autonoma en los asuntos expresamente
asignados; sin embargo, es preciso
indicar que el Tribunal Constitucional173
ha
enfatizado
en
numerosa
jurisprudencia que la autonoma
legislativa de estos niveles de gobierno,
no debe contravenir la Constitucin ni la
Ley, por lo que su autonoma no debe
confundirse con autarqua y el ejercicio
de sus competencias y atribuciones
siempre deben sujetarse al ordenamiento
jurdico.
La descripcin de la organizacin del
Estado establecida por la Constitucin
no agota la conformacin de la
Administracin Pblica peruana, toda
vez que el Poder Ejecutivo y los niveles
de Gobierno Regional y Local estn
compuestos, a su vez, por diversos
organismos pblicos y empresas
estatales (que por mandato legal o por
las funciones que desarrollan), tambin
forman parte de la Administracin
Pblica.

Sentencia de Tribunal Constitucional recada en el Exp.


N003-2004-AI/TC, de fecha 23 de setiembre de 2004.
Fundamento
N
8.
En:
<http://www.justiciaviva.org.pe/jurispu/otras/ordenanzas.htm>
.
173

Por ello, es que las normas legales antes


citadas, contienen una larga lista de las
entidades que forman parte de la
Administracin Pblica para efectos de
definir su mbito de aplicacin, siendo
necesario preguntarse si el Poder
Judicial, el Poder Legislativo o las
empresas privadas que prestan servicios
pblicos en virtud de un ttulo
habilitante como es el caso de las
concesiones, son o no Administracin
Pblica.

4.

CONCLUSIONES

El concepto que se maneja de


Administracin Pblica en el Per, se
encuentra influenciado en gran medida
por la herencia espaola. Sin embargo,
las particularidades de la Administracin
Pblica peruana radican en una
tradicional identificacin de esta con el
Poder Ejecutivo y luego, con la
existencia de una viraje y apertura a los
dems Poderes del Estado que actan en
pleno
ejercicio
de
potestades
administrativas, resultando en la
actualidad, una Administracin Pblica
transversal a la estructura del Estado.
El Informe Defensorial N 60 del ao
2001
crea
un
concepto
de
Administracin Pblica a partir del
artculo I del Ttulo Preliminar de la
LPAG, debido a la utilidad que
configura dicho artculo y su aplicacin
para determinar el mbito de aplicacin
de procedimiento administrativo con
respecto a la Administracin Pblica.
Sin embargo, debe quedar claro que no
se pueden aplicar las reglas de
procedimiento administrativo si no se
tiene en cuenta previamente el concepto
y la forma en que se encuentra
organizada la Administracin Pblica
peruana.

171

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

A nivel doctrinario, puede afirmarse que


la Administracin Pblica es una
organizacin de poder pblico que
ejerce funciones administrativas, donde
dicha organizacin debe estar compuesta
por entidades pblicas que ejerzan
funciones administrativas.
En funcin de lo estudiado se hace
necesaria una definicin de rango legal
de lo que debe entenderse por entidad
pblica, dado que el concepto
establecido por la Directiva N 0022010/PCM, carece de todas las
consideraciones necesarias y podra
fcilmente
ser
suprimida
del
ordenamiento. Por tanto, una definicin
de orden legal, ayudara no solo a
unificar la dispersin en cuanto al
concepto de entidad pblica, sino
tambin en torno a la propia definicin
de Administracin Pblica.
5.

Derecho Administrativo I. 4
edicin, Civitas, Madrid, 1993

DANS ORDEZ, Jorge.


Comentarios al proyecto de la
nueva Ley de Normas Generales
de
Procedimientos
Administrativos. En: Themis.
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DEFENSORA DEL PUEBLO.


Informe Defensorial N 60. El
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MARTIN TIRADO, Richard.


El concepto de entidad pblica
en el ordenamiento jurdico
peruano y su incidencia en el
rgimen de organizacin de la
Administracin Pblica. En:
Actualidad Jurdica. Tomo 211,
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Derecho Administrativo. Tomo
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COSCULLUELA
MONTANER, Luis. Manual de

172

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

EL CAREO, LA PRUEBA DOCUMENTAL Y


OTROS MEDIOS DE PRUEBA EN EL NUEVO
CDIGO PROCESAL PENAL

Por:
MENDEZ CALDERON, CESAR MARIANO
Juez de Paz Letrado Titular - San Martin Tarapoto
Juez Provisional del 2 Juzgado de Investigacin Preparatoria de San Martin Tarapoto

173

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

174

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

El Careo, La Prueba

Documental Y Otros Medios De Prueba En


El Nuevo Cdigo Procesal Penal

RESUMEN: En el presente artculo, el autor realiza un estudio de algunos medios de prueba


como el careo y la prueba documental as como otros no menos importantes y que, sin embargo,
no han merecido un estudio exhaustivo por parte de la doctrina pese a lo trascendental de su
aporte en el objetivo de clarificar la verdad de los hechos.
Palabras Clave: Proceso penal, medios de prueba, careo, documento, reconocimiento,
inspeccin, reconstruccin.
ABSTRACT: In this article, the author studies some evidence as Exhibit confrontation and well as
other equally important and yet have not received a comprehensive study by the doctrine despite
the transcendental of its contribution in order to clarify the true facts.
Keywords: criminal proceedings, evidence, cross-examination, document recognition, inspection,
reconstruction.
Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. EL CAREO 3. PRUEBA DOCUMENTAL 4. OTROS MEDIOS DE
PRUEBA 4.1. Reconocimiento 4.2. Inspeccin Judicial 4.3. Reconstruccin 5. CONCLUSIONES
Y RECOMENDACIONES 6. BIBLIOGRAFA

1.

INTRODUCCIN

on el nuevo sistema procesal


penal, las garantas procesales
de inmediacin, contradiccin
y oralidad constituyen piedras angulares
de las cuales se parte, a fin de que los
actos de investigacin incorporados en
sede de investigacin preparatoria
adquieran el rango de medios de prueba
utilizables en el juicio oral o plenario.
La admisin y valoracin de los medios
probatorios obedece a reglas formales
sealadas
por
la
doctrina
y
jurisprudencia nacional e internacional.
Estas reglas formales no merecen
flexibilizacin alguna (para ningn caso)

y su respeto irrestricto debe ser tomado


en consideracin por todo juzgador.
De la admisin y valoracin de estas
reglas formales se gesta el medio
probatorio tanto individual como
colectivo que ser utilizado por el
juzgador para arribar a su conviccin
final, mediante los mtodos de la sana
crtica y criterio de conciencia.
En este orden de ideas, dentro del
proceso penal, la prueba directa se
convierte en pieza clave en la formacin
de la verdad formal o normativa174, su
Para algunos es posible fragmentar la verdad a partir del
tipo de proceso en que se la busque, en tanto sostienen la
posibilidad de dividir entre verdad formal y material o real. Por
174

175

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

mayor o menor aporte dentro del


proceso est en relacin directa con el
mayor o menor grado de certeza judicial
que de los hechos se forme el juzgador.
En ese sentido, se hace necesario
explicar y analizar algunas de ellas que
son poco tratadas por la doctrina como
son el careo y la prueba documental a
fin de sealar algunas ideas sobre este
controversial tema y sobre todo verificar
sus posibilidades de admisin y
valoracin, cuando de por medio existen
principios que a modo de contencin
restan credibilidad y legalidad a este tipo
de acto de investigacin.
2.

EL CAREO

El careo, es una diligencia judicial muy


importante en el proceso penal, de
carcter eminentemente personal y de
predominante efecto psicolgico175,
consiste en la confrontacin inmediata
(cara a cara) entre personas que han
prestado declaraciones contradictorias
sobre un hecho relevante para el
proceso, tendiente a descubrir cul es la
que mejor refleja la verdad176). Ante
ello, se busca contraponer sus posiciones
a fin de descubrir cul de las
afirmaciones se corresponde con la
realidad.
Finalidad del careo
Este medio de prueba se hace
procedente para procurar establecer las
mi parte, me resisto a darle el carcter de verdad absoluta
en el trmino corrientemente utilizado, al convencimiento al
que arriba el juez luego del trnsito procesal. Es que solo
limitando sus alcances, reconociendo a priori su falibilidad y
reconduciendo su contenido a trminos humanamente
asequibles, podremos arribar a una verdad confiable,
cercana a la verdad garanta y opuesta a la verdad
arbitraria, concebida como mero ejercicio de poder; vide
CHAIA, Rubn A. La prueba en el proceso penal.
Hammurabi, Buenos Aires, 2010, pp. 43-44.
175 MIXN MASS, Florencio. La Prueba en el Procedimiento
Penal. Ob. Cit. p. 129.
176 CAFFERATA NORES, Jos I. La Prueba en el Proceso
Penal. Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires 2005, p. 153.

176

razones por las que no existe


coincidencia sobre ciertos hechos, y si a
consecuencia del careo se logra la
coincidencia, establecer si de ese
resultado se puede lograr la conviccin
judicial (finalidad de la prueba). Pues se
debe despejar la incertidumbre creada
por las declaraciones contradictorias.
As pues, el objeto principal del careo es
poder despejar la incertidumbre creada
ante las declaraciones vertidas por los
imputados y testigos en el proceso
penal.
Si lo careados hubiesen coincidido sobre
las contradicciones, ser menester
ponderar cautelosamente los motivos
sobre los hechos. Deber tenerse en
cuenta si se debi a un olvido,
distraccin, error, o a una mendacidad
de parte del mismo y, a su vez, cules
fueron las razones que pudieron haber
provocado esas desviaciones.
Procedencia
Tal y como lo establece el NCPP, esta
diligencia procede, cuando entre lo
declarado por el imputado y lo declarado
por otro imputado, testigo o el agraviado
surjan contradicciones importantes, cuyo
esclarecimiento requiera or a ambos.
De igual manera procede el careo entre
agraviados o entre testigos o stos con
los primeros. No procede el careo entre
el imputado y la vctima menor de
catorce aos de edad, salvo que quien lo
represente o su defensa lo solicite
expresamente177.
Esto ltimo representa una variacin
respecto de lo establecido por el anterior
Cdigo procesal penal, el mismo que no
permita el careo entre testigos.
Caractersticas

177

Ibdem

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Es un medio de prueba autnomo.


Respecto de este punto cabe destacar
que durante mucho tiempo se cuestion
la calidad de medio probatorio
autnomo del careo; as pues, opiniones
como las de MANZINI178, conceban al
careo como una ampliacin de la prueba
testimonial
o confesional
segn
corresponda, negndole autonoma.
No obstante ello, hoy estas opiniones
han sido debidamente superadas, y la
doctrina es casi uniforme en otorgarle
por su naturaleza, total independencia.
Tanto es as, que todos los cdigos
procesales le destinan un captulo
especial y separado de los otros medios
de prueba179.
En ese mismo sentido, CAFFERATA
seala que es innegable que el careo
presenta rasgos particulares, pues a la
versin del imputado o de los testigos
que se recoge en el acto (y sus
eventuales
ratificaciones
o
modificaciones) se agrega la percepcin
directa del magistrado sobre el
enfrentamiento vivo de los declarantes
en discrepancia, que puede ser de suma
importancia para descubrir cul de ellos
es que se expide con mayor
sinceridad180.
La autoridad judicial valorar el careo
conjuntamente con las dems pruebas
actuadas, en especial, con las referidas
anteriormente por ellos. De tal manera
que si se acredita la falsedad del
testimonio, ste carecer de valor
probatorio.

MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. T.


IV. Editorial La Ley, Madrid 1991, p. 214.
179 JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia
Penal. Editorial Themis, Bogot, 2002, p. 445.
180 CAFFERATA NORES, Jos I. La Prueba en el Proceso
Penal. Ob. Cit. p. 153.

Debe afirmarse la importancia de los


principios
de
inmediacin
y
contradiccin en la diligencia de careo.
Reglas del Careo
El juez har referencia a las
declaraciones de los sometidos a careo,
les preguntar si las confirman o las
modifican, invitndoles, si fuere
necesario, a referirse recprocamente a
sus versiones.
Seguidamente el Ministerio Pblico y
los dems sujetos procesales podrn
interrogar a las personas sometidas a
careo exclusivamente sobre los puntos
materia de contradiccin y que
determinaron la procedencia de la
diligencia.
3.

PRUEBA DOCUMENTAL

Concepto
Es el medio probatorio, por el cual se
incorpora un documento al proceso, lo
que permite conocer su significado
probatorio.
Para mejor comprender este medio
probatorio, es preciso hacer referencia al
concepto de documento.
Documento
Documento es el objeto material en el
cual se ha asentado (grabado, impreso,
escrito, etc.) de forma permanente,
mediante signos convencionales, una
expresin de contenido intelectual
(palabras, imgenes, sonidos, etc.).
En un sentido lato, es pues todo objeto
susceptible
de
representar
una
manifestacin del pensamiento, con
prescindencia del modo en que esa
representacin aparezca exteriorizada181.

178

PALACIO, Lino Enrique. Editorial Depalma, Buenos Aires


2000, p. 63.
181

177

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

En tal sentido, el NCPP182, reconoce


como documentos; a los manuscritos,
los impresos, fotocopias, fax, disquetes,
pelculas, fotografas, radiografas,
presentaciones
grficas,
dibujos,
grabaciones magnetofnicas y medios
que contienen registro de sucesos,
imgenes, voces y otros similares,
seala adems que se podr incorporar
al proceso todo documento que pueda
servir como medio de prueba.

Finalmente y en relacin con este ltimo


supuesto, si el tenedor del documento
que pueda servir como medio de prueba
se negara a exhibirlo al Fiscal, este
podr solicitar al Juez la orden de
incautacin correspondiente. En otros
ordenamientos se conoce a este
procedimiento como secuestro, lo que
resulta ms apropiado, al tratarse de una
actuacin con fines de investigacin y
no de una medida cautelar.

Incorporacin al proceso

Por otro lado, el NCPP, establece una


exclusin en el caso de los documentos
que han de ser incorporados al proceso,
y es que aquellos que contengan
declaraciones annimas, no podrn ser
llevados al proceso ni utilizados en
modo alguno, salvo que constituyan el
cuerpo del delito o provengan del
imputado.

A nivel del ordenamiento comparado, se


han establecido diversas formas para
procurar la introduccin de la prueba
documental.
En nuestro ordenamiento se ha
establecido, de acuerdo con lo dispuesto
por el Art. 184 del NCPP, tres formas de
introducir la prueba documental al
proceso.
As, en primer lugar, esta podr ser
incorporada por presentacin de parte,
en tal sentido, cualquiera que tenga en
su poder el documento, est obligado a
presentarlo, exhibirlo o permitir su
conocimiento,
salvo
dispensa,
prohibicin legal o necesidad de previa
orden judicial.
No se detalla la oportunidad para su
presentacin, por lo que se entiende que
se podr presentar durante la etapa de
investigacin, o posteriormente en la
fase destinada al ofrecimiento de
pruebas.
En segundo lugar, este medio de prueba,
podr ser incorporado a solicitud del
Fiscal, es as que durante la etapa de
Investigacin Preparatoria, podr el
Fiscal solicitar directamente al tenedor
del documento su presentacin o
exhibicin voluntaria.
182

Art. 184 inciso 1.

178

Diferencia entre la prueba testifical y


la prueba documental
Si bien existen notables semejanzas
entre ambos medios de prueba, existen
tambin caractersticas que permiten
diferenciarlos con claridad. As, no
deben confundirse las declaraciones con
la representacin de hechos que constan
en soportes, pues las primeras
constituyen la denominada prueba
testifical, mientras que la segunda
constituye prueba documental183.
Exp. N 19-2001-09- A. V. Corte Suprema de Justicia de
La Repblica. 30 diciembre 2009. Asimismo, se seala sobre
el mismo punto en la sentencia: (...) en tal virtud, la
informacin contenida en los libros ingresan al proceso como
prueba documental, la misma que viene ser toda
representacin de la realidad, toda informacin pertinente,
referida a hechos procesalmente relevantes, que se contenga
en soportes escritos o de otra naturaleza, como son los
libros, peridicos, fotografas, contratos, cartas, entre otros;
este tipo de manifestaciones, aunque sean producidas por
sujetos individuales (...) no tienen necesariamente la
condicin de pruebas testificales si han sido anteriores e
independientes al proceso, en tal sentido, al tener la prueba
documental una naturaleza diferente a la testimonial, no se le
puede exigir la identificacin de las fuentes, ms an si la
informacin que dichos libros otorgan no ha sido valorada de
manera aislada, sino que el contenido de estos han sido
183

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

El documento es siempre un objeto


representativo, el testimonio es oral y
personal, versando sobre hechos
pasados, mientras que el documento
puede tambin contener enunciados
sobre hechos futuros. El testimonio es
siempre declarativo, el documento
puede ser simplemente representativo,
como las fotografas, los mapas, los
planos, etctera. En cuanto a los sujetos,
el testimonio proviene de un tercero en
el proceso; el documento puede serlo,
adems, de alguna de las partes184.
Reconocimiento
De acuerdo con el artculo 186 del
NCPP, cuando sea necesario, se
ordenar
el
reconocimiento
del
documento, por su autor o por quien
resulte identificado segn su voz,
imagen, huella, seal u otro medio, as
como por aquel que efectu el registro,
podrn ser llamados a reconocerlo
personas distintas, en calidad de
testigos, si estn en condiciones de
hacerlo.
En tal sentido, quien ha redactado,
firmado o intervenido de algn modo en
la confeccin o registro del documento,
debe concurrir a la Fiscala y declarar
sobre el particular185. Es evidente que si
el otorgante o autor del documento ha
fallecido o no se encuentra, es posible
que la diligencia se entienda con una
persona cercana, conocida o que tenga
informacin acerca del documento.

relacionados y merituados con diverso material probatorio


adicional
(declaraciones,
pericias,
informaciones
periodsticas, entre otros) ya sea para confirmar datos
conocidos por otros elementos de prueba, o para descubrir a
partir de estos, nuevos elementos para la investigacin
realizada, adems, su pertinencia e importancia est
relacionada con su relevancia para el caso concreto.
184 JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la prueba en materia
penal. Ob. cit. p. 490
185 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Pena.
Vol. I. Editorial Grijley, Lima 2003, p. 559

Por otro lado, ante la negativa del


imputado a someterse a la diligencia de
reconocimiento
o
cuando
los
emplazados rechacen haber intervenido
de algn modo en la confeccin o
suscripcin del documento, nieguen su
autenticidad o sostengan su falsedad, o
cuando no exista seguridad de la
realidad, formalidad o autenticidad del
mismo, procede que el Fiscal lleve a
cabo diligencia de cotejo con la copia u
original que existen de l o, que
disponga la realizacin de las
correspondientes pericias186.
Para efectos del reconocimiento, es
preciso que exista una relacin directa o
indirecta entre la persona y el
documento a reconocer, ya sea que se
deba reconocer documentos presentados
dentro del proceso por algunas de las
partes, o aquellos realizados en la
investigacin policial.
Tambin podr acudirse a la prueba
pericial cuando corresponda establecer
la autenticidad de un documento187. Esta
actividad regulada como verificacin en
otros ordenamientos consiste en la
actividad desarrollada a fin de
comprobar la genuidad del documento
en orden a la realidad de su autora y a la
posible alteracin de las declaraciones
que contiene.
Del resultado de dicha pericia, pueden
derivarse diversas consecuencias tal
como la posibilidad de una de las partes
de incoar un proceso por el delito de
falsedad de documentos. De manera
que, frente a la presentacin judicial de
un documento pblico aparentemente
falsificado o adulterado, cualquiera de
las partes puede promover la pertinente
GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y otros. El Cdigo
Procesal Penal. Comentarios Descriptivos, Explicativos y
Crticos. Jurista Editores. Lima. 2008. p. 387.
187 Art. 186.2
186

179

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

denuncia o querella ante el juez


competente, requiriendo la remisin a
ste de los antecedentes necesarios para
la investigacin.
Traduccin,
transcripcin
visualizacin de documentos

La traduccin de documentos procede


cuando estos se encuentren escritos en
idioma distinto del castellano, en tal
sentido, ser traducido por un traductor
oficial.
La transcripcin consiste en la accin de
copiar, escribir en una parte lo dicho o
escrito en otra, en tal sentido, cuando el
documento consista en una cinta
magnetofnica, el Juez o el Fiscal en la
Investigacin Preparatoria dispondr, de
ser el caso, su transcripcin en un acta,
con intervencin de las partes.
Por su parte, la visualizacin consiste en
hacer visible lo que no puede ser visto a
simple vista, de manera que cuando el
documento consista en una cinta de
video, el Juez o el Fiscal en la
Investigacin Preparatoria ordenar su
visualizacin y su transcripcin en un
acta, con intervencin de las partes.
Tanto la transcripcin como la
visualizacin han de registrarse en actas,
en las que debern constar la fecha, el
lugar de realizacin, igualmente, se
deber consignar el nombre completo de
las partes intervinientes, quienes
debern firmar en seal de conformidad.
Si alguna de ellas se niega a firmar, se
dejar constancia de su negativa188.
Cuando la transcripcin de la cinta
magnetofnica o cinta de vdeo, por su
extensin
demande
un
tiempo
considerable, el acta podr levantarse en
el plazo de tres das de realizada la
respectiva diligencia, previo traslado de
188

Art. 187, inciso 4.

180

la misma por el plazo de dos das para


las observaciones que correspondan.
Vencido el plazo sin haberse formulado
observaciones, el acta ser aprobada
inmediatamente; de igual manera, el
Juez o el Fiscal resolvern las
observaciones formuladas al acta,
disponiendo lo conveniente189.
4.

OTROS
PRUEBA

MEDIOS

4.1.

RECONOCIMIENTO

DE

Concepto
El reconocimiento, es un juicio de
identidad entre una cosa o persona,
objeto de una primera percepcin, con
aquella que lo es de una segunda o
posteriores percepciones, es un conocer
de nuevo, esto es, un conocer lo que ya
se ha conocido190, o ms precisamente
de lo que se ha visto antes, pues cabe
destacar que un presupuesto, para que se
lleve a cabo el reconocimiento, es que la
persona que va a reconocer a otra, no la
conozca. Pues de conocerla, pero no
sepa o no recuerde su nombre, entonces,
se proceder directamente a ubicar e
identificar a dicha persona.
En consecuencia, habr reconocimiento
siempre que se experimente la identidad
de una persona, por medio de la
indicacin de otra que la seala como la
misma que ha visto.
De ah que cuando alguien sea
convocado a suscitar su propio recuerdo
con esta finalidad, esto es, a realizar un
reconocimiento, la ley debe establecer
un conjunto de garantas orientadas a
evitar falsedades o errores en dicha
persona, las que pueden ser el producto
CARNELUTTI, Francesco. Lecciones Sobre el Proceso
Penal. T. IV. Ejea. Buenos Aires. 1950. p. 33.
190 LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal,
citado por JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en
Materia Penal. Ob, Cit. p. 463.
189

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

de una conducta intencional o de un


sugestin.

3. Cuando el imputado no pudiere


ser trado, se podr utilizar su
fotografa u otros registros,
observando las mismas reglas
anlogamente. El reconocimiento
por fotografa, es as, subsidiario,
slo es procedente cuando la
persona a reconocer, no est
presente, no bastando su simple
ausencia, sino que adems se
requiere que en este caso, sea
imposible de conseguir su
presencia192.

Procedencia
Tal como lo establece el NCPP, en el
inciso 1 del Art. 189, se ordenar el
reconocimiento, cuando fuere necesario
individualizar a una persona. Es as que
este medio de prueba se utiliza para
individualizar o identificar personas o
cosas relacionadas con el delito objeto
de investigacin.
En tal sentido, el reconocimiento
permite la determinacin o no del
presunto autor del delito y que se
encuentra sometido a investigacin
judicial.

4. Durante
la
investigacin
preparatoria deber presenciar el
acto, el defensor del imputado o,
en su defecto, el juez de la
investigacin preparatoria, en
cuyo caso se considerar la
diligencia en un acto de prueba
anticipada.

Desarrollo
El
NCPP,
ha
establecido
un
procedimiento a seguir para llevar a
cabo esta diligencia, el mismo que ha de
desarrollarse, como sigue:
1. Quien lo realizar, previamente
describir a la persona aludida.
Acto seguido, se le pondr a la
vista junto con otras de aspecto
exterior semejantes (en rueda).
2. En presencia de todas ellas, y /o
desde un punto de donde no
pueda ser visto, se le preguntar si
se encuentra entre las personas
que observa, aquella a quien se
hubiere
referido
en
sus
declaraciones
y,
en
caso
afirmativo, cul de ellas es191. Con
ello, la norma trata de garantizar
la libre determinacin del
reconociente, permitiendo evitar
su inmediato contacto con el
sujeto que va a reconocer, a fin de
que ste, no pueda ejercer alguna
influencia o coaccin sobre el
nimo de aqul.
191

Art. 189, inciso 1 del NCPP.

Cuando varias personas deban reconocer


a una sola, cada reconocimiento se
practicar por separado, sin que se
comuniquen entre s. Si una persona
debe
reconocer
a
varias,
el
reconocimiento
de
todas
podr
efectuarse en un solo acto, siempre que
no perjudique el fin de esclarecimiento o
el derecho de defensa.
Si fuere necesario identificar a otras
personas distintas del imputado, se
proceder en lo posible, segn las reglas
anteriores.
Cabe destacar de acuerdo con
JAUCHEI193 que aunque el medio
probatorio se denomine reconocimiento,
ser prueba idnea y eficaz aun cuando
la identidad o la identificacin no se
hubiese verificado. En tal supuesto, su
resultado negativo servir precisamente
para descartar tal identidad.
JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia
Penal. Ob. Cit. p. 480.
193 Ibdem. p. 463.
192

181

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

Reconocimiento de cosas
El NCPP, establece tambin el
reconocimiento de cosas, respecto del
cual, prescribe una disposicin que
consiste en que antes de proceder al
reconocimiento, se invitar a la persona
que deba reconocerlo a que lo describa,
establecindose con ello, una exigencia
anloga a la requerida para el
reconocimiento de personas. Es lgico
que sea as, pues la descripcin previa
del objeto, detallando su tamao, color,
y sus particularidades, es importante
para valorar con posterioridad el juicio
de identidad o diferencia que el
reconociente refiera al serle exhibida la
que se tiene en el proceso194.
4.2.

INSPECCIN JUDICIAL

Concepto
La inspeccin judicial (tambin llamada
observacin judicial inmediata) es el
medio probatorio por el cual el juez
percibe directamente con sus sentidos es decir, sin intermediarios195- hechos y
materialidades (huellas y efectos
materiales) que puedan ser tiles, por s
mismas, para el objeto del proceso.
Esta percepcin sensorial directa
efectuada por el juez, recae tal como lo
prescribe el NCPP196, sobre personas,
lugares o cosas relacionadas con el
delito investigado.
Esta diligencia produce conviccin
sobre todos los hechos que han sido
objeto de la misma. El fundamento de la
fe que nos proporciona radica en la
solvencia moral e intelectual del Juez y
en la evidencia personal de sus sentidos.
Objeto de la inspeccin judicial
Ibdem. p. 484.
CAFFERATA NORES, Jos I. La Prueba en el proceso
penal. Ob. Cit. p. 165
196 Art. 192, inciso 2 del NCPP.
194
195

182

El objeto de la inspeccin judicial es la


comprobacin de los hechos que el Juez
puede examinar y conocer, que
ocurrieron con anterioridad a la
diligencia, pero subsisten total o
parcialmente, o que permiten encontrar
vestigios, huellas o rastros importantes.
En cambio si los hechos pasados no han
dejado huellas, ni rastros o estos ya no
existen, entonces carecera de objeto la
inspeccin.
La inspeccin judicial va dirigida a la
prueba, pues adems de conservar la
prueba, la autoridad judicial va a
describir objetivamente el lugar del
crimen.
Caractersticas
Es de carcter judicial. Al Juez Penal le
corresponde la direccin de esta
actividad investigativa, el principio de la
inmediacin judicial juega un rol muy
importante, de ah que no se deba
delegar en autoridad administrativa, ni
auxiliar de justicia, que no sea un Juez.
Es de naturaleza esttica. La autoridad
judicial y dems sujetos procesales que
participan de la diligencia, conocen el
lugar o escena del delito tal como se
encontr luego de perpetrado el delito.
No hay mayor dinamismo que la
apreciacin judicial y la observacin de
las partes. Uno de los actos previos ms
importantes
lo
constituye
el
aseguramiento del lugar a fin que la
autoridad judicial realice la inspeccin.
Se decide de oficio o a peticin de parte.
De acuerdo a la naturaleza del delito, a
las circunstancias propias de su
comisin y a la necesidad de clarificar lo
ocurrido, el Juez Penal podr realizar la
inspeccin judicial de oficio, las partes
tambin tienen derecho a peticionar la
prctica de esta diligencia al Juez Penal.
Cabe destacar que esta diligencia puede

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

ser ordenada por el Juez o por el Fiscal


durante la investigacin preparatoria.
Se realiza con la debida formalidad
legal. Estamos ante una diligencia de
carcter formal y por lo tanto se expresa
en acta, indicando detalladamente lo que
haya sido percibido por el juez, y de
relevancia para el objeto del proceso;
adems deber indicarse, como ya se ha
precisado, la fecha, el nombre y la firma
de los intervinientes.
Inmediacin. La caracterstica principal
de esta modalidad probatoria, es como
se advierte, la inmediacin entre el
objeto verificable y el juzgador, pues
ste concurre sin intermediario alguno a
la percepcin de las circunstancias que
se desean verificar, obteniendo las
mismas por medio de sus sentidos.
Sobre este punto, MANZINI197 destaca
que la inspeccin judicial constituye la
prueba que ofrece menos peligros de
insinceridad, y su eficacia requiere,
como
es
obvio,
una
efectiva
inmediacin.
Finalmente, la inspeccin judicial, en
cuanto al tiempo, modo y forma se
adeca a la naturaleza del hecho
investigado y a las circunstancias en que
ocurri.
Esta diligencia ha de realizarse de
manera minuciosa, comprendiendo la
escena de los hechos y todo lo que
pueda constituir prueba material del
delito.
Para el desarrollo de esta diligencia ha
de contarse, de preferencia, la
participacin de testigos y peritos.
4.3.

RECONSTRUCCIN

La reconstruccin es un acto procesal


que consiste en la reproduccin artificial
e imitativa de un hecho, en las
condiciones en que se afirma o se
presume que ha ocurrido, con el fin de
comprobar si se lo efectu o pudo
efectuar de un modo determinado198.
Es considerado un medio de prueba
mixto, en la medida que para efectos de
llevar acabo esta diligencia, se requiere
una
combinacin
entre
el
reconocimiento judicial y la declaracin
de testigos, pues el Juez ve lo que se
reconstruye, y eso se hace a travs de lo
que los terceros dicen que vieron en el
lugar o en base a lo que el imputado
refiere.
Finalidad
La reconstruccin del hecho tiene por
finalidad verificar si el delito se efectu,
o pudo acontecer, de acuerdo con las
declaraciones
y
dems
pruebas
actuadas199.
As, su finalidad es verificar si un
acontecimiento ha podido suceder y si
en efecto ha sucedido como se afirma o
se presume. Con l se intentar disipar
las dudas existentes al respecto (surgidas
ya sea de las versiones discordantes o
contradictorias de los imputados,
testigos, peritos, etc., o bien de otros
elementos de juicio recogidos por la
investigacin)200.
Con ello se tiene que, la reconstruccin
del hecho requiere como presupuesto
inexcusable para su realizacin la
concurrencia en la causa de elementos
probatorios
de
cualquier
tipo,
(declaraciones del imputado o de
testigos, las conclusiones de una pericia,

Concepto
CAFFERATA NORES, Jos I. La Prueba en el Proceso
Penal. Ob. Cit. p. 143
199 Art. 192, inciso 3.
200 CAFFERATA NORES, Jos I. La Prueba en el Proceso
Penal. Ob. Cit. p. 145
198

MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. T.


III. p. 225 (Cit.) PALACIO, Lino Enrique. Ob Cit. p. 48
197

183

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

inspeccin judicial, etc.) los que


aportarn datos que aun cuando puedan
ser confusos o contradictorios entre s,
trazarn los lineamientos generales de la
existencia del hecho o del modo en que
l se desarroll201.
Sin el concurso previo de esos
elementos probatorios no ser posible
realizar la reconstruccin; pues sta
presupone,
necesariamente,
la
indicacin ms o menos precisa del
acontecimiento a reconstruir.
En tal sentido, la reconstruccin
desempea as, una verdadera funcin
de control sobre la exactitud, posibilidad
o verosimilitud de los elementos de
prueba ya incorporados por la
investigacin. Pero tambin se podr
adquirir con ella nuevos datos
probatorios,
que
confirmarn
o
eliminarn los anteriores, y obtendrn
verificaciones ms precisas, cuando no
completamente nuevas202.
Participantes en el acto
Al igual que en la inspeccin judicial,
esta diligencia debe realizarse, de
preferencia, con la participacin de
testigos y peritos. No obstante, estn
adems facultados a intervenir el
imputado y el agraviado.
La presencia de los testigos ser de
mucha ayuda, en la medida que
mediante gestos, movimientos y dems
expresiones, acten reproduciendo el
suceso tal como lo han percibido. La
participacin de los peritos por su parte,
confiere mayor eficacia a la diligencia,
en la medida que presenciando el
desarrollo de la reconstruccin pueden ir
asesorando cientfica o tcnicamente
sobre la exactitud o verosimilitud
PALACIO, Lino Enrique. Ob. Cit. p. 58.
CLARI OLMEDO, Jorge A. Derecho Procesal Penal. T.
V. Editorial Ediar, Buenos Aires 1999, p. 174
201
202

184

respecto a la modalidad del hecho o


alguna circunstancia de l203.
La norma seala que no se obligar al
imputado a intervenir en la diligencia, la
misma que ha de desarrollarse con la
mayor reserva posible. Ello con la
finalidad de no dificultar el desarrollo de
la prueba y, principalmente, preservar la
diligencia de la irresistible curiosidad de
terceros no participantes, lo cual no slo
atentara contra el secreto del sumario,
cuando estuviere dispuesto, sino
tambin contra la seriedad que debe
rodear a las actuaciones judiciales204.
Por otro lado, en el caso de las vctimas,
ante delitos contra la libertad sexual, no
se exigir la concurrencia de los
agraviados menores de edad, o de las
vctimas que pueden ser afectadas
psicolgicamente con su participacin.
De ello puede deducirse, que fuera de
este supuesto, la presencia del o los
agraviados s ser obligatoria para el
desarrollo de la diligencia de
reconstruccin.
Asimismo, de acuerdo con el NCPP se
dispondr que se levanten planos o
croquis del lugar y se tome fotografas o
grabaciones o pelculas de las personas o
cosas que interesen a la causa. Con lo
que se podr ordenar la colaboracin de
auxiliares en la diligencia.
5.

CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES

El careo se conforma en un medio de


prueba combinado o mixto entre los
medios de prueba que hubiesen
discordado en sus versiones sobre uno o
varios hechos. As pues, entre los
testigos, imputados, entre testigos e
imputados, entre vctimas o entre
JAUCHEN Eduardo M. Tratado de la Prueba en Material
Penal. Ob. Cit. p. 529
204 Ibdem, p. 526.
203

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

vctimas y testigos, entre imputados y


vctimas, no menores de 14 aos, segn
lo prescribe el NCPP.
El careo a diferencia de otros medios de
prueba se hace necesario no por un
hecho anterior o extrao al proceso,
como es el caso de la prueba
testimonial; sino por hechos que surgen
en el proceso, constituidos por
declaraciones contradictorias prestadas
ante el juez de la causa.
Con respecto al documento, ste es
cualquier cosa que sirve por s misma
para ilustrar o comprobar por va de
representacin, la existencia de un hecho
cualquiera o la exteriorizacin de un
acto humano, es decir, que para que un
objeto pueda llamarse documento debe
representar
un
hecho
o
una
manifestacin del pensamiento, ya que
si el objeto se muestra a s mismo, sin
representar algo distinto, no es
documento.
Por ltimo, con respecto a los otros
medios
de
prueba
como
el
reconocimiento, la inspeccin judicial o
la reconstruccin, estos tienen una
finalidad muy especfica tendiente a
complementar con mucha ms precisin,
en cuanto a cuestiones espaciales y
temporales a fin de que los hechos,
materia del proceso se clarifiquen ante
los ojos del juzgador y cobren sentido
probatorio.
6.

CHAIA, Rubn A. La prueba


en
el
proceso
penal.
Hammurabi, Buenos Aires,
2010

CLARI OLMEDO, Jorge A.


Derecho Procesal Penal. T. V.
Editorial Ediar, Buenos Aires
1999

GLVEZ VILLEGAS, Toms


Aladino y otros. El Cdigo
Procesal Penal. Comentarios
Descriptivos, Explicativos y
Crticos. Jurista Editores. Lima.
2008.

JAUCHEN,
Eduardo
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Tratado de la Prueba en Materia
Penal. Editorial Themis, Bogot,
2002

MANZINI, Vicenzo. Tratado de


Derecho Procesal Penal. T. IV.
Editorial La Ley, Madrid 1991

MIXN MASS, Florencio. La


Prueba en el Procedimiento
Penal. Ob. Cit. p. 129.

PALACIO,
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Derecho
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Editorial Depalma, Buenos
Aires 2000

SAN
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Csar. Derecho Procesal Pena.
Vol. I. Editorial Grijley, Lima
2003

BIBLIOGRAFA

CAFFERATA NORES, Jos I.


La Prueba en el Proceso Penal.
Editorial Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires 2005

CARNELUTTI,
Francesco.
Lecciones Sobre el Proceso
Penal. T. IV. Ejea. Buenos
Aires. 1950.

185

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Artculo

186

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

LAS ORGANIZACIONES DE PERSONAS NO


INSCRITAS

Por:
PAULETT SILVA, KORI
Abogado, Magister con mencin en Derecho Civil y Procesal Civil, Conciliador
Extrajudicial, Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Tecnolgica de los
Andes.

187

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Artculo

188

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

Las Organizaciones de
Personas No Inscritas
I. INTRODUCCIN.

uestro Vigente Cdigo Civil


de 1984 introdujo una
estupenda innovacin en su
Libro I Personas, al considerar por
primera vez en el ordenamiento legal
civil peruano a las organizaciones de
personas no inscritas como son la
Asociacin no inscrita, la Fundacin no
inscrita, y el Comit no inscrito (todas
estas denominadas tambin como
Asociacin de hecho, Fundacin de
hecho y Comit de hecho), con lo cual
dichas organizaciones dejaron de estar al
margen de lo contemplado por la Ley.
Estas organizaciones si bien es cierto
tienen similitud con las Personas
Jurdicas, poseen caractersticas y
regulacin distinta que las referidas
personas, las que sern materia de ste
artculo.
II. ANTECEDENTES.
El antecedente jurdico ms claro que
debemos tomar en cuenta para analizar
las organizaciones de personas no
inscritas, son las denominadas Collegias
(Asociaciones), las cuales en el Derecho
Romano requeran de por lo menos de
tres sujetos (tres faciut collegium), y

cuyo objeto era lograr un fin lcito por


un tiempo determinado.
Lo importante entonces en las Collegias
era determinar su objeto, pues era slo
dentro de ste que se les autorizaba
actuar. Cumplidos estos requisitos, la
Asociacin era dotada de subjetividad
jurdica. A la Asociacin para existir le
bastaba tener pluralidad de personas y
un fin determinado, no siendo necesario
el reconocimiento expreso, pues se
consideraba que la autorizacin del
Estado no daba la personalidad sino slo
la autonoma patrimonial.
Juan Espinoza Espinoza seala que 205a
partir de las irrupcin de Savigny, que
introduce, con ms fuerza, el concepto
de Persona Jurdica y su afianzamiento,
con el positivismo de Kelsen, se llega a
un panjuridicismo tal, que el
ordenamiento
normativo,
solo
contempl este tipo especial de sujeto de
derecho (refirindose a la Persona
Jurdica), dejando de lado a otros tan
importantes que, incluso le dieron
origen,
(refirindose
a
las
organizaciones de personas no inscritas).
Manuel Seoane manifiesta que 206los
antecedentes
legislativos
de
las
Espinoza Espinoza Juan; Derecho de las personas, s/l,
Editorial Girjley, 2012, tomo II. p. 471.
206 Seoane Linares Mario; Personas Jurdicas, s/l, Editorial
Grijley, 2005, pp. 189.
205

189

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Artculo

organizaciones no inscritas datan del


Cdigo Civil italiano de 1942 y del
Cdigo portugus de 1967. Sobre el
particular, Fernndez Sessarego justific
la regulacin normativa de estas
entidades en el C.C de 1984 en virtud de
su expansin como fenmeno jurdico
social y al reconocer en ellas una
actividad creadora, es decir, una
participacin social efectiva.
El propio Maestro Carlos Fernndez
Sessarego manifiesta que 207al igual que
el Cdigo Civil italiano de 1942 y el
portugus
de
1967,
pero
fundamentalmente en atencin a la
realidad social del pas, se consider
indispensable regular normativamente la
actividad creadora de relaciones
jurdicas de aquellas organizaciones de
personas que, encontrndose presentes
en la vida social y actuando como si
fueran personas jurdicas, no cumplen,
por diversas causas, con el requisito de
su inscripcin en el respectivo registro y
que , por ende, no asumen la categora
de
persona
jurdica,
tales
organizaciones de personas venan
actuando como sujetos de derechos al
margen del anterior ordenamiento
normativo. Esta experiencia motiv que
la codificacin civil mas reciente les
otorgue reconocimiento normativo, lo
que implica considerarlas como una
especial categora de sujeto de derecho
distinta de aquella lingsticamente
designada como persona jurdica.

III. CONCEPTO.
El Cdigo Civil de 1984 no brinda un
concepto y mucho menos una definicin
legal de lo que son las organizaciones de
personas no inscritas, por lo que resulta

necesario y pertinente remitirnos a los


conceptos logrados por la doctrina:
Francesco Messineo208 seala que se
llama tambin entidad de hecho, para
expresar la situacin (solamente en
apariencia antittica) de un sujeto
colectivo que, aun desprovisto de
reconocimiento estatal y, como tal, sin
haber llegado a ser persona jurdica,
obra de hecho como si lo fuese. Agrega
el mismo autor que el ordenamiento
jurdico aun no concedindole la
relevancia y la capacidad que da a la
asociacin que haya pedido y sea
considerada como merecedora de
reconocimiento, no le impide funcionar
como asociacin. Agrega el mismo
Messineo que el ordenamiento jurdico
no prohbe ni impide que la asociacin
que carece de reconocimiento nazca y
opere, la sancin del no reconocimiento
es solamente la falta de adquisicin de la
personalidad jurdica; lo que tiene,
nicamente consecuencias de orden
patrimonial respecto de los componentes
de la asociacin.
Juan Espinoza Espinoza conceptualiza a
las organizaciones de personas no
inscritas, como 209la agrupacin de
personas (naturales o jurdicas), que
actan conjuntamente con fines no
lucrativos, pero que no han cumplido
con la formalidad de su inscripcin
registral.
Carlos Fernndez Sessarego concepta a
las organizaciones de personas no
inscritas como 210organizaciones de
personas naturales que, sin haber
cumplido el requisito formal de su
inscripcin, actan real y efectivamente
como si fueran personas jurdicas.

Messineo Francesco; Derecho Civil y Comercial. s/l, s/f,


pp. 183-184-185.
209 Espinoza Espinoza Juan; Ob. cit. p. 471.
210 Fernndez Sessarego Carlos; Ob. cit. p. 469.
208

Fernndez Sesarego Carlos; Derecho de las Personas, s/l,


Editorial Grijley, 2009, p. 410.
207

190

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

IV. SIMILITUDES
Y
DIFERENCIAS
CON
LA
PERSONA JURIDICA.
Sobre este tema en particular nos
adherimos a lo que el Maestro
Fernndez Sessarego ha sentenciado
cuando manifiesta que 211en principio
debemos sealar que no toda
organizacin de personas que persiguen
fines comunes y que se confieren una
entidad colectiva distinta de sus
miembros se va a constituir como
persona jurdica o va a mantener esa
calidad en forma indefinida. Este es el
caso de la agrupacin de profesionales
que se autodenominan asociacin o
sociedad civil frente a tercero no
habiendo siquiera iniciado sus trmites o
habindolos iniciado no subsanaron las
observaciones del registrador.
Las organizaciones de personas no
inscritas como seala Manuel Seoane
212
realizan actividades como si fueran
personas jurdicas, con la diferencia
de que estas si han cumplido con todos
los requisitos legales para obtener su
debido reconocimiento, especialmente la
inscripcin. El dato de la inscripcin
tambin
tiene
importancia
para
determinar la fecha de nacimiento de la
persona jurdica y por ende, el
reconocimiento de su capacidad.
Como consecuencia de no contar con
inscripcin en el registro respectivo
(Registro de Personas Jurdicas sin fines
de lucro de la SUNARP) 213no se podr
realizar el proceso de individualizacin
que importa la persona jurdica para que
la atribucin se dirija a un sujeto de
derecho debidamente constituido. Si
bien existe un reconocimiento como
sujeto de derecho, existen marcadas
Carhuatocto Sandoval Henry; La Persona Jurdica en el
Derecho Contemporneo, Lima, Jurista Editores, 2005, p.
280.
212 Seone Linares Mario; Ob. cit. p. 189.
213 Ibid. p. 189-190.
211

diferencias con las personas jurdicas en


general y con cada modalidad, en
especial, en cuanto a la naturaleza del
patrimonio y las responsabilidades por
el incumplimiento de las obligaciones
adquiridas mientras no logre su
inscripcin. Acotando a lo ya descrito,
Henry Carhuatocto en clara referencia a
la concepcin tridimensional de la
Persona Jurdica diseada por Carlos
Fernndez Sessarego, seala que 214las
organizaciones de personas no inscritas
no obstante presentar dos caractersticas
inherentes a las personas jurdicas con
fines altruistas se diferencian de las
primeras en razn a que no han
cumplido con las inscripcin en el
registro correspondiente, de tal manera
que se halla ausente el aspecto
normativo, mas no el estimativo y
ontolgico. Las consecuencias de lo
antes expuesto es que los miembros de
estas personas jurdicas, principalmente
sus administradores y representantes son
solidariamente responsables.
215
Las organizaciones de personas no
inscritas y las personas jurdicas, son
similares en sus aspectos ontolgico y
axiolgico, vale decir, ambas en lnea de
principio constituyen un conjunto de
personas que se organizan en la
bsqueda de un fin valioso. Sin
embargo, difieren en su carcter
normativo ms precisamente, formal,
por cuanto las organizaciones de
personas son inscritas, como su nombre
lo indica, no han cumplido con el
requisito de inscribirse en el registro
correspondiente, de tal manera, que
carecen del dato formal, que si posee la
persona jurdicas, el hecho de no
inscribirse en el registro impide que se
realice el proceso de individualizacin
del conjunto de personas, a una sola.
214
215

Carhuatocto Sandoval Henry; Ob. cit. p. 280.


Espinoza Espinoza Juan; Ob. cit. p. 471-472.

191

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

Dicha distincin ha de tenerse en cuenta,


debido a que los actos que realicen los
integrantes de una organizacin de
personas no inscritas tendrn distintos
efectos que los actos que realicen los
componentes de una persona jurdica.
En el primer caso, los autores son
solidariamente responsables, en el
segundo, la responsabilidad corresponde
al sujeto de derecho persona jurdica.
Aade Juan Espinoza Espinoza a
manera de conclusin que 216como
observa la ms calificada doctrina las
indicadas organizaciones se mantienen,
por tanto, como pluralidad de personas
naturales a las cuales el Cdigo concede
subjetividad
jurdica.
Este
reconocimiento normativo faculta a
dicha pluralidad sin dejar de ser tal a
celebrar determinados actos jurdicos y a
comparecer en juicio. Al no constituirse
como unidad normativa de imputacin
de derechos y deberes, el patrimonio de
dichas organizaciones no inscritas se
mantiene como un fondo comn.
Fernndez Sessarego tambin a manera
de concusin manifiesta que 217aunque
algunos autores no lo admiten, en la
prctica las personas jurdicas como
centro unitario de imputacin de deberes
y derechos y las organizaciones de
personas no inscritas, estn dotadas de
diversa capacidad jurdica.
218
Un sector de la doctrina clasifica a las
organizaciones de personas no inscritas
(no reconocidas, para el ordenamiento
jurdico italiano) como sujetos de
derecho y otro sector lo niega
categricamente. Un sector de la
doctrina que las denomina entes no
personificados, expresa lo siguiente:
Negar esta embrionaria, o menos
perfecta, subjetividad, significa cerrar

los ojos a la realidad jurdica y hacerse


esclavos
de
formulas.
Donde
desaparezca
la
responsabilidad
patrimonial de los individuos, para dar
lugar a una responsabilidad patrimonial
diversa (la del grupo), donde la
responsabilidad del grupo excluya o
ponga en segundo plano, la de los
individuos, all se tiene un sujeto, por si
mismo, al menos a los efectos
patrimoniales. No importa el nombre
que a ese grupo se le quiera dar; importa
la cosa: el centro de intereses
autnomos, que viene a formarse que es
el termino de responsabilidad (o, como
se dice tambin, de imputacin) de
ciertas relaciones patrimoniales.
V. LA REGULACIN EN
CODIGO CIVIL DE 1984.

El Cdigo vigente como ya dijimos


lneas arriba incorpora a nivel legislativo
la novedad de las organizaciones de
personas no inscritas, contemplando
219
normas especficas para regular el
funcionamiento tanto de la Asociacin,
como de la Fundacin y el Comit que
no hayan llegado a inscribirse por no
haberse constituido mediante escritura
pblica en el libro respectivo del
Registro de Personas Jurdicas.
Sobre este punto en particular Fernndez
Sessarego comenta que 220el legislador
peruano se desprende as de la lnea
tradicional de regular normativamente
solo a las personas jurdicas y entorna
una mirada retrospectiva a las antiguas
collegias romanas, es decir, a sus
antecedentes histricos, y seala que
221
la Seccin Tercera, en tres Ttulos,
regula la actividad de la asociacin, el
comit y la fundacin no inscritos, es
Palacio Pimentel Gustavo H; Derecho de las personas, s/l,
Editorial Huallaga E.I.R.L.tda, 2004, p. 126.
220 Espinoza Espinoza Juan; Ob. cit. p.471.
221 Fernndez Sesarego Carlos; Ob. cit. p. 411.
219

Ibid. p. 472-473.
217 Fernndez Sesarego Carlos; Ob. cit. p. 412.
218 Espinoza Espinoza Juan; Ob. cit. p.476.
216

192

EL

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

decir, de aquellas organizaciones de


personas que
no son formalmente
personas jurdicas no obstante actuar
como tales en la realidad social. Tal
normacin es una exigencia que dimana
de la propia experiencia jurdica, en la
cual se advierte la frecuente y activa
participacin de tales organizaciones de
personas que cumplen acciones en
comn, realizando fines no lucrativos
reservados formalmente a las personas
jurdicas por el ordenamiento jurdico
normativo.
222
Las organizaciones de personas no
inscritas a partir del Cdigo Civil
peruano de 1984, dejaron de ser
irregulares o de hecho como se les
conoca antao, ya que actualmente son
regulares, es decir, reconocidas y
normadas en el Cdigo Civil.
Por nuestra parte diremos que siendo
esto as, y de lo regulado sobre este tema
por nuestro Cdigo Civil es correcto
denominarlas como organizaciones de
personas no inscritas, mas no personas
jurdicas irregulares, y que deben ser
consideradas como Sujetos de Derecho
con capacidad jurdica propia, y
subjetividad jurdica.
VI. CONCLUSIONES.
Las organizaciones de personas no
inscritas no son personas jurdicas,
puesto que no ha cumplido con el
requisito formal de la inscripcin en
el registro correspondiente (Registro
de Personas Jurdicas).
Las organizaciones de personas no
inscritas al no ser Personas Jurdicas,
no gozan de la abstraccin o
reduccin de la pluralidad de
personas a la unidad que significa la
Persona Jurdica, para ser centro

222

unitario ideal de imputacin de


deberes y derechos.
Las organizaciones de personas no
inscritas
se
mantienen
como
pluralidad de personas, pluralidad a
la que el Cdigo Civil le otorga
subjetividad jurdica.
Las organizaciones de personas no
inscritas gozan de capacidad jurdica.
Las organizaciones de personas no
inscritas son Sujetos de Derecho, con
capacidad para adquirir derechos y
obligaciones.
El patrimonio de las organizaciones
no inscritas se mantiene como un
fondo comn, debido a que tal
organizacin (pluralidad de personas)
no se reduce a la unidad.
La responsabilidad de las personas
que actan a nombre de la
organizacin de personas no inscritas
es de carcter personal y solidaria, es
decir dichas personas afrontaran la
responsabilidad con su propio
patrimonio, a diferencia de las
personas que actan a nombre de una
Persona Jurdica, ya que en este
ltimo caso la responsabilidad
corresponde a dicha Persona Jurdica,
por lo que sus representantes no
afrontan la responsabilidad de
manera personal con su propio
patrimonio.

BIBLIOGRAFIA.
ESPINOZA
ESPINOZA
Juan;
Derecho de las personas, s/l,
Editorial Girjley, 2012.
SEOANE
LINARES
Mario;
Personas Jurdicas, s/l, Editorial
Grijley, 2005.
FERNNDEZ SESAREGO Carlos;
Derecho de las Personas, s/l,
Editorial Grijley, 2009.

Ibid. p. 415.

193

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

MESSINEO FRANCESCO; Derecho


Civil y Comercial. s/l, s/f.
CARHUATOCTO
SANDOVAL
HENRY; La Persona Jurdica en el
Derecho Contemporneo, Lima,
Jurista Editores, 2005.
PALACIO PIMENTEL Gustavo H;
Derecho de las personas, s/l,
Editorial Huallaga E.I.R.L.tda, 2004.

194

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

EL PERFIL DE LA MUJER EN LA VIOLENCIA


BAJO LA REALIDAD PERUANA

Por:
PAZ MEJIA, ROCIO DEL CARMEN
Defensora publica de la direccin distrital de Hunuco sede Leoncio Prado.

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Artculo

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

El Perfil de La Mujer
En La Violencia Bajo
La Realidad Peruana

RESUMEN
Un anlisis social, cultural y antropolgico del perfil de la mujer en la violencia familiar en
nuestro pas; un enfoque que trata de captar la atencin en una preocupante problemtica que
requiere respuestas inmediatas.
En nuestro pas, el perfil de violencia contra la mujer no poda escapar de esta tendencia, ms
aun tratndose de un pas sumido en una cultura machista se intentara explicar, en el desarrollo
del presente artculo, tanto desde un aspecto jurdico como antropolgico y mdico legal todos
estos aspectos que constituyen, a mi entender, en una dramtica realidad que requiere urgentes
respuestas por parte de la sociedad. No se trata solamente de dar leyes o crear programas de
ayuda. Lo que se debe buscar es una nueva cultura; una revalorizacin de la mujer dentro del
contexto social; de la familia, de la pareja, como esposa y como madre
ABSTRACT
A social, cultural and anthropological analysis of the profile of women in domestic violence in our
country; an approach that tries to capture the attention on a disturbing problem that requires
immediate
responses.
In our country, the profile of violence against women could not escape this trend, more so for a
country mired in a macho culture to try to explain, in the development of this article, both from a
legal and forensic anthropological aspect and all these aspects are, in my opinion, in a dramatic
situation that requires urgent responses from society. It is not only to make laws or create aid
programs. What you should look for is a new culture; appreciation of women within the social
context; family, the couple, as a wife and mother
SUMARIO:
I. Introduccin, II. La Mujer Como Vctima de la Violencia Domstica, III. Perfil de la Mujer
Vctima de Violencia Domstica, IV. El Sndrome de la Mujer Maltratada, VI. La Cultura
Machista Imperante en el Per, VII. El Indignante Caso de la Mujer Quemada: Elizabeth Alanya
VIII. Conclusiones, IX. Bibliografa

I. INTRODUCCIN
El Informe mundial sobre la violencia y
la salud realizado por las NN.UU. en el
ao, 2002223, revel que una de cada tres
mujeres en el mundo ha sido vctima de
223 Disponible en
http://www.paho.org/Spanish/AM/PUB/Violencia_2003.htm

violencia domstica. Esto confirma que


la violencia domstica es un fenmeno
social tanto en sociedades del primer,
como del segundo y tercer mundo.
Por lo que respecta a la terminologa
ms en uso son frecuentes los trminos
violencia domstica, maltrato conyugal,
maltrato de esposa, esposa maltratada o
esposa abusada, para referirse al
197

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

complejo fenmeno de la violencia


fsica, psicolgica, emocional y sexual
que recibe la mujer en la relacin de
pareja. El hombre tambin puede ser
vctima de violencia domstica, pero la
informacin recogida al nivel mundial
evidencia que ms del 80% de los casos
registrados de violencia domstica se
producen contra la mujer.
En nuestro pas, el perfil de violencia
contra la mujer no poda escapar de esta
tendencia, ms an tratndose de un pas
sumido en una cultura machista donde la
mujer, a pesar de los avances logrados
en cuanto al reconocimiento de sus
derechos y su igualdad con el hombre,
siempre constituye el gnero dbil sobre
la
que
recae
los
atavismos
antropolgicos y culturales de un pas
acostumbrado a que el hombre, como
expresin de virilidad y dominio,
avasalle a la mujer an a costa de la
violencia y hasta del propio asesinato.
De esta forma, por ejemplo, informe
nacional
sobre
feminicidio
de
CLADEM-Per, elaborado por CMP
Flora Tristn y Demus, arroja que entre
enero 2004 y julio 2007, 403 mujeres
fueron asesinadas en varias regiones del
pas, con un promedio de 9 mujeres por
mes1. En el mismo perodo, 306 mujeres
sufrieron atentados que puso en peligro
su vida, 7 por mes. Slo en el 2007 hubo
68 vctimas de las cuales 30 salvaron de
morir224.
Las tasas de agresiones de diversa
naturaleza son muy elevadas representan
una de las mayores preocupaciones por
parte del Estado en cuanto a buscar
mecanismo de control para refrenar esta
tendencia. Es as, por ejemplo, que la
violencia familiar se ha criminalizado al
incluirla como tipo penal dentro del
224 Tomado de www.flora.org.pe/pdfs/Feminicidio.pdf -

198

Cdigo respectivo. Por otra parte se ha


intensificado
el
desarrollo
de
instituciones, tanto pblicas como de
ONGs y asociaciones, que estn
orientadas a proporcionar a las mujeres
vctimas de la violencia, formas de
ayuda que les sirva para superar su
condicin de vctima.
En este artculo intentar explicar, tanto
desde un aspecto jurdico como
antropolgico y mdico legal todos estos
aspectos que constituyen, a mi entender,
en una dramtica realidad que requiere
urgentes respuestas por parte de la
sociedad. No se trata solamente de dar
leyes o crear programas de ayuda. Lo
que se debe buscar es una nueva cultura;
una revalorizacin de la mujer dentro
del contexto social; de la familia, de la
pareja, como esposa y como madre.
II.

LA
MUJER
COMO
VCTIMA
DE
LA
VIOLENCIA
DOMSTICA

Ser vctima de violencia en el hogar se


gesta en la estructura y dinmica
familiar y en la interaccin de sus
miembros. El estudio de la victimizacin
familiar y conyugal ha tomado auge en
el pasado y presente siglo. No se puede
callar lo que es un delito225. La violencia
domstica es delito aunque existan
ordenamientos jurdicos que no lo
reconozcan como tal. Idealizar la vida
familiar es un factor de riesgo para que
ocurran
incidentes
de
violencia
domstica porque se pueden estar
formando alianzas conscientes o
inconscientes con el maltrato hacia la
mujer. Tanto la mujer como el hombre
pueden ser vctima en la relacin de
pareja.
225 LORENTE AGOSTA, M.; LORENTE AGOSTA, J. A.,
Agresiones a la mujer: Maltrato, violacin y acoso, edit.
Comares, Granada, 1998, pg. 51

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Estudios realizados evidencian que hay


mujeres que inician los episodios
violentos. Las vctimas de violencia
domstica
pueden
experimentar
violencia fsica, sexual, psicolgica,
econmica, estructural y espiritual. La
violencia fsica se manifiesta desde
bofetadas, empujones, quemaduras,
mordeduras,
estrangulamiento,
pualadas, mutilacin genital, etc. La
violencia sexual incluye actividades
sexuales no consentidas, bromas
sexuales, llamadas telefnicas ofensivas,
participacin forzada en pornografa,
violacin, etc. Tales actos pueden ser
percibidos por las mujeres como
degradantes y humillantes226.
III.

PERFIL DE LA MUJER
VCTIMA DE VIOLENCIA
DOMSTICA

Los efectos fsicos y psicolgicos de la


violencia contra la mujer en la relacin
de pareja son mucho ms severos que en
el hombre. Cuando se comparan las
mujeres maltratadas en la relacin de
pareja con mujeres que no han recibido
maltratos, las vctimas de violencia
domstica reportan el doble de dolores
de cabeza, cuatro veces ms el por
ciento de sntomas de depresin y cinco
veces y medio ms intentos suicidas227.
La probabilidad de suicidio aumenta en
mujeres que se aslan socialmente y no
tienen redes sociales de apoyo. Los
siguientes factores pueden acelerar
comportamientos suicidas en mujeres
vctimas de violencia domstica:
escalada de violencia y aumento de
actitudes
negativas
del
hombre
golpeador, aislamiento social de la
226 GARCA-PABLOS DE MOLINA, A. Manual de
Criminologa, edit. Espasa-Universidad, Madrid, 1988, pg.
154.
227 LORENTE ACOSTA, M.; LLORENTE ACOSTA, J. A.,
Agresiones a la mujer: maltrato, violacin y acoso, edit.
Comares, Granada, 1998.

vctima, ausencia de redes de apoyo,


pobre autoestima, aumento de sntomas
psicosomticos y sentimientos de
impotencia para salir de la situacin. Se
informa que el 26% de los intentos
suicidas que llegan a las salas de
emergencias
estn
vinculados
a
incidentes de violencia domstica228.
Un gran nmero de stas haban sido
previamente golpeadas por su pareja.
Una crtica a las salas de emergencias es
que el personal no est debidamente
adiestrado para identificar estos casos o
que quiz el sistema de creencias del
personal que brinda los servicios les
impide identificar y reconocer que es un
problema de violencia domstica.
Aparici, Colom y Sau229 realizaron en el
Per, uno de los primeros estudios sobre
la mujer vctima de violencia domstica.
El 59.40% de la muestra contaba entre
27 a 41 aos de edad, un 95% estaba
casada con el agresor y un 83.79% tena
de 2 a 4 hijos. El 7.07% era analfabeta,
un 48.78 % slo tena estudios primarios
y el 12.20% tena estudios superiores.
Un 62.18% inform experimentar
palizas y el 73.58% reciba amenazas
verbales. El 39% inform que los malos
tratos comenzaron poco tiempo despus
de comenzar a convivir. Las vctimas
reportaron que el factor alcohol (65%)
estuvo presente en los incidentes. Para
este grupo no se perciba que negarles
dinero, prohibirles entrar y salir o hacer
alusin de tener amantes fueran
conductas de malos tratos.
IV.

EL SNDROME DE LA
MUJER MALTRATADA

228 Fuente tomada de ECLAC:


www.eclac.org/publicaciones/xml/1/10631/lcl1744e.pdf
229 Citados por GARCA COELLO, Pablo, Violencia de
Gnero en el Per, tesis de Maestra, Universidad Pedro Ruiz
Gallo, Lambayeque 2009, Pg. 64.

199

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

La primera explicacin terica de


naturaleza unicausal es el sndrome de
mujer maltratada230 que se caracteriza
por una incapacidad de la mujer para
responder efectivamente a los eventos
de violencia por parte de su pareja.
Como todo sndrome abarca un
repertorio de caractersticas personales
que se acrecientan a travs del tiempo y
que constituyen un obstculo en la toma
de decisiones que tienen como objetivo
la proteccin de la propia vida de la
mujer y la de los suyos. La mujer que
experimenta este sndrome padece de
una especie de parlisis fsica y mental
para actuar. El miedo que ha vivido a lo
largo de la relacin de pareja la coloca
en riesgo de perder la vida porque no
acciona ni reacciona ante las amenazas
del agresor.
Entre las caractersticas fsicas ms
comunes del sndrome se pueden
mencionar dificultad para dormir,
ansiedad
y
fatiga
emocional.
Psicolgicamente un 70-80% sufre de
depresin. Socialmente se aslan de sus
familiares y amigos. A mayor
experiencia
de
maltrato,
mayor
sintomatologa.
El
sndrome
se
manifiesta de igual manera si la mujer
permanece en la relacin o si abandona
el hogar y recurre a una casa de acogida
(Gleason, 1993).
El sndrome puede confundirse durante
un incidente de violencia con el acto de
legtima defensa y viceversa, lo que
jurdicamente exige un profundo estudio
de los hechos231. En EE.UU., Lorena
Bobbit tras cercenar el pene a su marido
John
Bobbit
aleg
que
ste
continuamente abusaba sexualmente de
230 MEDINA, J., "Perfil psicosocial y tratamiento del hombre
violento con su pareja en el hogar", en Personalidades
violentas. A.A.V.V., coord. ECHEBURA, E., edit. Pirmide,
Madrid, 1994, pg. 156.
231 MEDINA, J. Ob. Cit., pg. 157.

200

ella. Se describe el incidente como que


ella esper que ste se durmiera para
bajar a la cocina por el cuchillo, regres
a la alcoba y cometi el delito232.
En el Per, Marina Gonzlez Romn,
por temor a las golpizas que reciba de
su marido procedi a encerrarse en su
habitacin
para
descansar.
De
madrugada ste lleg en estado de
ebriedad y le exiga que abriera la
puerta. Cuando abri la puerta se
encontr que el esposo portaba un
cuchillo y un martillo que amenazaba
usar contra su persona. Inform Marina
que forceje y durante el proceso, el
esposo sali herido en el abdomen. l se
march y ella crey que iba a buscar
ayuda en el hospital pero no fue as. En
su ebriedad se fue a otra habitacin
donde se qued dormido y muri por
hemorragia. Marina estuvo confinada
por cinco aos. Durante la apelacin se
present el argumento de sndrome de
mujer maltratada. Posteriormente la
defensa logr que se revisara la
evidencia, la cual fue utilizada pre
enjuiciadamente por el fiscal de turno.
La apelacin prosper a legtima
defensa233. Marina Gonzlez fue una
vctima
de
violencia
domstica
revictimizada por el sistema de justicia,
que a causa de los prejuicios del fiscal
contra las mujeres, estuvo recluida en
prisin por el perodo antes mencionado.
Es un hecho real que la mujer
socializada en un rgimen de gnero en
el que prevalecen ideologas de carcter
patriarcal adquiere una gama de valores
en las que se considera el vnculo
matrimonial, legal o consensual como
sagrado, ntimo y privativo entre los
contrayentes. Es cuestin de matrimonio
232 Caso citado por BUSTOS RAMREZ, J.; LARRAURI
PIJOAN, E., Victimologa: presente y futuro, edit. PPU.
Barcelona, 1999, pg. 81
233 Caso tomado del Expediente 4081-97 San Martn

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

se sola y se suele decir y por lo tanto, ni


familiares,
vecinos
o
gobierno
intervenan o deben intervenir aunque
la vida de la mujer y de los hijos se fuera
en ello. Esto explica en parte por qu la
mujer permanece en la relacin de
abuso. Pero tambin se plantea que si la
mujer anticipa el abuso, el distrs
psicolgico
que
experimenta
la
imposibilita salir de la situacin. A
medida que la inseguridad e indefensin
la invaden, ms incapaz se percibe de
hacer frente a la situacin; esto es
desvalidez o indefensin aprendida.
VI.

LA CULTURA MACHISTA
IMPERANTE EN EL PER

En una cultura en la que se promueve la


desigualdad fundamentada en las
diferencias sexuales desde previo al
nacimiento, hay mayor probabilidad de
que se hostilice a la mujer y no se
respeten sus derechos como persona.
Una vez, la mujer deja de ser persona, se
convierte en objeto de placer o esclavaama de casa. Esta objetivizacin de la
mujer es parte de los factores de
predisposicin
en
la
violencia
domstica234.
La mayora de las culturas del mundo
han impuesto para el varn desafos,
pruebas y ritos para que continuamente
muestre su hombra, virilidad y
masculinidad. La hombra se refiere al
arrojo que debe demostrar cuando
enfrenta desafos grandes, es no dar un
paso atrs; la virilidad tiene que ver con
su actividad sexual y capacidad de
procrear y la masculinidad rene un
conjunto de comportamientos que lo
hace distinguirse como varn. El varn
se va formando en el tinglado de las
expectativas de rol al igual que la mujer.
La masculinidad, la forma aceptada de
234 Vega Centeno, Imelda Imaginario femenino y tradicin.
Debate N. 59. Quito, Ecuador, agosto 2003, pg. 12.

ser varn adulto en una sociedad


concreta padece del sndrome de dado
por sentado235. Su vigor, su fortaleza, su
capacidad de liderato es algo que habr
de probar en todo tiempo. Al varn se le
ha impuesto la condicin especial de ser
y hacer de hombre. Un varn afeminado
puede ser aceptado, tolerado o repudiado
de acuerdo a las creencias, valores y
normas prevaleciente en la cultura.
La masculinidad hace referencia a una
naturaleza intrapsquica, a unos procesos
de adaptacin y a cmo se organiza la
produccin en una sociedad. A la
masculinidad hay que conformarse
aunque no se est de acuerdo con ella,
afirma
RIQUEZ
VILLAROEZ236,
quien, adems, opina que la identidad
masculina es un problema, un
rompecabezas, un enigma o un
criptograma sin descifrar. El problema
es descubrir si la masculinidad es una
estrategia de adaptacin o un conflicto
interno entre la psiquis del hombre y las
exigencias culturales.
En el Per, para un grupo de hombres, el
hombre es hombre y macho. Es un
hombre que entra a bares, ingiere
bastante licor, pues mientras ms licor
ingiere, ms macho es. Tiene que tomar
la iniciativa para cortejar a una mujer (la
iniciativa es caracterstico de virilidad),
ser un trabajador fuerte y procrear
muchos hijos, esto es, tiene que servir
como hombre237. En casa, lo primero que
tiene que hacer es someter a la mujer
con improperios y golpes; ello es parte
de la exhibicin de su virilidad. Lucir
ante sus amigos que l tiene el control y
que, si le da la gana, puede cambiar de
mujer cuando l le plazca238.
235 RIQUEZ VILLAROEZ, Eva, La realidad Nacional, Editado
por la PUCP, Lima 2001, Pg. 147.
236 Ibdem
237 RIQUEZ VILLAROEZ, Eva, Ob. Cit., Pg. 152.
238 dem.

201

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

VII. EL INDIGNANTE CASO DE


LA MUJER QUEMADA:
ELIZABETH ALANYA
A finales del mes de julio del presente
ao, un estremecedor caso de violencia
familiar conmociono la opinin pblica
peruana. Se trata especficamente de
Elizabeth Alanya, una humilde y
abnegada esposa quien fuera victimizada
por su pareja, Julio Csar Jaimes
Salirrosas quien en un arranque de ira,
producto de sus constantes rias, le
arroj agua hirviendo producindole
graves quemaduras que le desfiguraron
el rostro.
De inmediato se gest un fenmeno que
refleja de cuerpo entero la idiosincrasia
de la mentalidad del hombre peruano
tradicional que ya mencionara prrafos
arriba. Por un lado, el sistema jurdico
reaccion lenta y parcializadamente a
favor del agresor quien, luego de
algunos das en prisin, fue puesto en
libertad por decisin del Ministerio
Pblico quien le liber al denunciarlo
solo por lesiones leves.
Por otro lado, Elizabeth Alanya se ha
convertido en un nuevo estandarte de los
derechos de las mujeres vctimas de la
violencia familiar. Su caso, reflejo fiel
del grado extremo al que puede llegar la
violencia contra la mujer, vuelve a poner
sobre la mesa de la discusin este tema y
su drama personal es ahora el drama de
miles de mujeres que comparten en
comn el mismo sufrimiento y, a la vez,
la misma esperanza de que todo esto
alguna vez llegue a su fin.
VIII. CONCLUSIONES
La familia es el crculo alrededor del
cual nacen todas las relaciones
interpersonales de los sujetos. Es donde
se aprenden las normas bsicas del
comportamiento, y estara bien saber

202

hasta qu punto no sera lo mismo


estudiar la violencia familiar y las
reacciones ante otros conflictos menos
especficos, ya que es en el "hogar"
donde se inicia el aprendizaje de las
respuestas ante las conductas de los
otros.
El problema de los malos tratos en
nuestro pas late inmerso, desde nuestro
punto de vista, en un problema no slo
jurdico
sino
principalmente
educacional. Y esto es as porque las
agresiones maritales o a otros miembros
de la familia no persiguen otro objetivo
que "imponer" la autoridad, una
autoridad basada en la falta de respeto y
en la ley del ms fuerte.
Por todos es sabido que el sistema
patriarcal
ha
amparado
razones
"irracionales" y ha protegido posturas
indefendibles en muchas ocasiones. Las
secuelas de todo esto las padece an la
sociedad actual, provocando forzadas
justificaciones que, consciente o
inconscientemente,
actan
como
promotoras de la agresividad. El Per es
un pas con una cultura patriarcal, donde
el hombre de la casa ejerce pleno
dominio sobre la mujer, ms an en
hogares con una realidad social ms
sujeta a estos patrones y que son, en su
mayora, en las zonas de la Sierra y de la
Selva. An en los hogares de familias de
inmigrantes provenientes de estas reas
y que se han asentado en las principales
ciudades costeras, se puede apreciar
ntidamente este perfil.
Dejando constancia de que la formacin
educativa es la mejor forma de luchar a
priori contra el fenmeno objeto de este
estudio, hemos de trasladarnos a un
plano ms real y preciso que lleva
consigo analizar y encontrar soluciones
para combatir a posteriori el problema
de la violencia contra la mujer.

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Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Nuestro deber es estimular a las vctimas


a que exterioricen su problema, evitando
que lo asimilen o canalicen por vas que
irremediablemente las conducirn a una
situacin ms traumtica.
Por otro lado, hay que decir que, la
denuncia en s no conduce a ningn sitio
si despus no se produce un seguimiento
del caso y una remisin no slo a
rganos judiciales, sino a instituciones
encargadas de solucionar, en la medida
de lo posible, estos supuestos.
Con respecto a los agresores, diremos
que, estamos de acuerdo con la
aplicacin de terapias coactivas. Como
ya se ha sealado anteriormente, segn
los resultados de la encuesta, las
vctimas de violencia conyugal que
optaron por denunciar, consideraron
mayoritariamente como medida de
correccin oportuna la terapia para el
agresor. Por supuesto, tambin nos
parecen esenciales las intervenciones
preventivas orientadas a desarrollar
programas teraputicos encaminados al
tratamiento del maltrato psicolgico que
casi siempre conduce al maltrato fsico.
Por ltimo, se debe asumir una respuesta
conjunta de parte de la sociedad con
respecto a esta problemtica. No slo es
un tema de la mujer vctima reclamando
por su condicin. Es un problema que
nos atae a todos y que nos corresponde
como tales, emprender las acciones ms
necesarias para poner fin a esta triste
realidad de una vez por todas.

Pedro Ruiz Gallo, Lambayeque


2009

GARCA-PABLOS
DE
MOLINA, A. Manual de
Criminologa, edit. EspasaUniversidad, Madrid, 1988
LORENTE ACOSTA, M.;
LLORENTE ACOSTA, J. A.,
Agresiones a la mujer: maltrato,
violacin
y
acoso,
edit.
Comares, Granada, 1998.
LORENTE AGOSTA, M.;
LORENTE AGOSTA, J. A.,
Agresiones
a
la
mujer:
Maltrato, violacin y acoso,
edit. Comares, Granada, 1998
MEDINA, J., "Perfil psicosocial
y tratamiento del hombre
violento con su pareja en el
hogar",
en
Personalidades
violentas.
A.A.V.V.,
coord.
ECHEBURA,
E.,
edit.
Pirmide, Madrid, 1994

RIQUEZ VILLAROEZ, Eva, La


realidad Nacional, Editado por
la PUCP, Lima 2001

VEGA CENTENO, Imelda


Imaginario
femenino
y
tradicin. Debate N. 59. Quito,
Ecuador, agosto 2003

IX. BIBLIOGRAFA

BUSTOS
RAMREZ,
J.;
LARRAURI
PIJOAN,
E.,
Victimologa: presente y futuro,
edit. PPU. Barcelona, 1999

GARCA COELLO, Pablo,


Violencia de Gnero en el Per,
tesis de Maestra, Universidad
203

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

204

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

LA NATURALEZA JURDICA DE LA
INDEMNIZACIN EN LOS PROCESOS DE
DIVORCIO POR SEPARACIN DE HECHO

Por:
PEREZ AREVALO, JACK MILLER
Abogado Con Estudios De Maestra En La Universidad Mayor De San Marcos.

205

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Artculo

206

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

La Naturaleza Jurdica
de La Indemnizacin En Los Procesos De
Divorcio Por Separacin De Hecho
RESUMEN: Uno de los temas ms controvertidos y recurrentes que llega a nuestros tribunales es
la aplicacin del artculo 345-A del Cdigo Civil, que regula, entre otras cosas, la indemnizacin
a favor del cnyuge perjudicado en los casos de separacin de hecho. En ese sentido, en este
interesante trabajo el autor estudia la naturaleza de esta obligacin indemnizatoria as como sus
presupuestos y sus efectos, ello con el fin de contribuir a su adecuada aplicacin por parte de
nuestra judicatura.
Palabras Clave: Divorcio, indemnizacin, Cdigo Civil, resarcimiento.
ABSTRACT: One of the most controversial and recurring themes that comes to our courts is the
application of Article 345-A of the Civil Code, which regulates, among other things, compensation
for the injured spouse in cases of de facto separation. In that sense, this interesting work the
author studies the nature of this indemnity obligation and their budgets and their effects, this in
order to contribute to their adequate implementation by our judiciary.
Keywords: Divorce, Compensation, Civil Code, compensation.
Sumario
1. Introduccin 2. El Estado Democrtico y Social de Derecho y los Procesos de Familia 3. El
principio de socializacin del proceso y los procesos de familia 4. Divorcio por la causal de
separacin de hecho 5. La indemnizacin en la separacin de hecho 6. Anlisis normativo 7.
Conclusiones 8. Bibliografa.

1.

INTRODUCCIN

e ha discutido mucho acerca de


la naturaleza jurdica de la
causal
de
divorcio
por
separacin de hecho, pues esta ya no se
enmarcara en el esquema divorcio
sancin, sino en aquel del divorcio
remedio. As, la jurisprudencia entiende
que en esta causal no se busca a un
cnyuge inocente o culpable, sino
simplemente a un cnyuge perjudicado;
no obstante, dicho cnyuge tendra
derecho a una indemnizacin por dao
moral, a la adjudicacin preferente de
los bienes de la sociedad de gananciales

y a una pensin alimentaria de ser el


caso; estos derechos a favor del cnyuge
perjudicado demuestran que existen
atisbos de sancin en la regulacin de
esta causal.
El tema de la indemnizacin al cnyuge
perjudicado ha sido materia de muchas
polmicas. Para un sector de la
jurisprudencia el juez siempre debe
determinar cul es el cnyuge
perjudicado, y por lo tanto, debe otorgar
la indemnizacin aunque ella no haya
sido demandada; por el contrario, otro
importante sector de la jurisprudencia
afirma que no es necesario determinar
un cnyuge perjudicado, por lo que
207

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

cuando no se identifica uno, no debe


otorgarse la indemnizacin. Esta es la
orientacin que consideramos es la ms
adecuada y debera consolidarse
En ese sentido, la inclusin del artculo
345-A
ha
generado
desvaros
irresolubles, no solo en la doctrina, sino,
lamentablemente, en la prctica
jurisprudencial239. No hay destino peor
para una innovacin normativa que la
circunstancia
de
no
solucionar
problemas, sino fomentarlos. A ello ha
contribuido el escaso inters del
legislador, y de los operadores del
derecho, en general, en el cuidado del
lxico jurdico. Qu es lo que significa
en nuestro derecho la indemnizacin al
cnyuge perjudicado por la separacin
de hecho? Nadie se lo pregunt sino
hasta hace pocos aos, cuando a la luz
de sentencias recurrentes, incluso de las
instancias ms altas, nuestros estudiosos
constataron la gravedad del problema:
decisiones de jueces que, imaginando la
existencia de un supuesto verdadero de
responsabilidad civil en la referida
norma, no han cesado de apoyarse en
ella para conceder resarcimientos,
inflados, casi en todas las ocasiones, con
la invocacin mgica de expedientes
retricos como el dao al proyecto de
vida (familiar); todo lo cual ha
comportado una monetizacin de los
sentimientos y de los deberes nacidos
del matrimonio, as como un incentivo,
inoportuno y censurable, de actitudes
vengativas de los cnyuges separados o
en trnsito de separacin.
La problemtica del tema gira, segn
Alfaro
Valverde240,
en
haber
emprendido la interpretacin del artculo
345-A del Cdigo Civil con destacable
conocimiento de sus antecedentes y
VALVERDE, Alfaro, La indemnizacin en la separacin de
hecho, Editado por la gaceta Jurdica, Lima 2012, p. 7.
240 Ibdem
239

208

sirvindose
de
la
reveladora
comparacin jurdica, a fin de
ofrecernos, cuando menos, tres certezas:
1) Que el artculo 345-A del Cdigo
Civil no contempla una hiptesis de
responsabilidad civil (Cap. III). La
separacin de hecho no implica, por
lo tanto, la lesin de situaciones
jurdicas subjetivas merecedoras de
tutela resarcitoria.
2) Que la indemnizacin al cnyuge
perjudicado est justificada por la
solidaridad familiar, y que constituye
una obligacin de fuente legal, como
tambin se ha confirmado en el
Tercer
Pleno
Casatorio
(Considerando 57: la indemnizacin
prevista en el artculo 345-A del
Cdigo Civil no tiene una naturaleza
resarcitoria y, por tanto, no es un
caso de responsabilidad civil
contractual o extracontractual, sino
que se trata de una obligacin legal
basada en la solidaridad familiar).
3) Que el lxico jurdico peruano debe
enriquecerse con la distincin entre
indemnizacin y resarcimiento.
La doctrina y la jurisprudencia
extranjeras han contribuido al desarrollo
de
la
responsabilidad
civil
individualizando, en tiempos recientes,
un dao al que se ha calificado de
meramente
patrimonial
(pure
economic loss); no se sabe nada, por el
contrario, de un dao meramente
moral.
Estas tres certezas fundamentadas por
Alfaro Valverde son, por todo lo
anotado, de enorme valor, en un medio
jurdico caracterizado, ms bien, por el
inveterado reinado de la incertidumbre.
Los lectores de este artculo sern, en
muchos casos, los encargados de poner
en prctica tales convicciones, dando a

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

las conclusiones del Tercer Pleno


Casatorio la exacta dimensin y
alcances que le corresponden, en un
ordenamiento jurdico donde, por
nuestra ligazn con la tradicin del
Derecho
Civil
romano-germanocannico la jurisprudencia no es fuente
del Derecho.
2.

EL
ESTADO
DEMOCRTICO Y SOCIAL
DE DERECHO Y LOS
PROCESOS DE FAMILIA

Es verdad que la Doctrina241 considera


como elemento fundamental del Estado
de Derecho, a la tutela jurisdiccional
efectiva en torno a los derechos
fundamentales, siendo menester precisar
que ello tambin es aplicable al debido
proceso.
Es cierto que una tutela efectiva requiere
de un proceso con un mnimo de
garantas242 que hagan posible un
juzgamiento
justo
e
imparcial,
coincidiendo con lo expuesto por Jorge
Vanossi243 quien refiere que los
procedimientos deben ser puestos al
servicio de los contenidos, en la medida
que son los medios que se orientan a
ciertas finalidades; cabe precisar que los
derechos
de
alegacin, defensa,
probanza, e impugnacin son inherentes
a la persona por el hecho de serla, por lo
que son inclumes.
El artculo 43 de la Constitucin Poltica
del Per, acoge dos frmulas,
sosteniendo que el Per es un Estado
democrtico de Derecho, as como un
No solo la doctrina sino tambin las normas vigentes
sean nacionales o internacionales reconocidas por nuestro
pas consideran a la Tutela Judicial como una de las
garantas de la Administracin de Justicia.
242 Coincide con el debido proceso.
243 VANOSSI, Jorge Reinaldo. El Estado de Derecho en el
Constitucionalismo Social. Tercera Edicin, Editorial
Universitaria de Buenos Aires-Eudeba, Buenos Aires, 2000,
p. 50.
241

Estado social, por lo que debe atender y


dar respuesta a las demandas de todos
los sectores de la sociedad, siendo la
principal responsable la administracin
de justicia, ms adelante la Corte
Suprema concluye que la norma de
suprema jerarqua concluye que nuestro
pas tiene un Estado social y
democrtico.
La doctrina sostiene que el Estado
Social de Derecho significa: Estado
Constitucional, es decir, es un Estado
con justicia social, por lo que debe
primar la justicia, la igualdad material,
la compensacin social, la ayuda a los
dbiles y su proteccin, orientaciones
que tiene nuestra normativa y el rol de
los jueces comprometidos con un veraz
servicio de justicia.
El artculo 4 de la Constitucin Poltica
del Per, impone al Estado y a la
comunidad el deber de brindar una
especial proteccin a los nios,
adolescentes, a los ancianos y a las
madres en situacin de abandono,
extendindose a la proteccin a la
familia y al matrimonio. Las normas
jurdicas referidas a la familia
contenidas tanto en el Cdigo de los
nios y adolescentes, como en el Cdigo
Civil y el Cdigo Procesal Civil, estn
referidas a los deberes, derechos y
obligaciones derivadas de las relaciones
familiares, acogindose a principios
como el de socializacin, igualdad, e
inters superior del nio244.
El principio del inters superior del nio, nia o
adolescente, entendido como un conjunto de acciones y
procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una
vida digna, as como las condiciones materiales y afectivas
que les permitan vivir plenamente y alcanzar el mximo de
bienestar posible. Miguel Cillero (1998) plantea que la nocin
de inters superior es una garanta de que los nios tienen
derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos,
se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos
y no las que los conculquen. As este autor considera que
esta nocin supera dos posiciones extremas: el autoritarismo
o abuso del poder que ocurre cuando se toman decisiones
244

209

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Es cierto que la denominacin de Estado


Social y Democrtico, solo pretende la
participacin del pueblo en la
Administracin del Estado, resaltando
algunas funciones vinculados a la
poblacin y su bienestar. Cabe acotar
que este es el modelo que nuestra
Constitucin adopta.
Cabe resaltar que el Cdigo Procesal
Civil vigente reconoce expresamente el
principio de iniciativa de parte o
impulso de parte, el cual implica que
solo los interesados pueden iniciar
procesos y por ende actuar activamente
en ellos salvo tratndose de procesos
penales; debemos acentuar que el
mencionado
principio
es
muy
importante especialmente en materia
referidas a los nios y nias, por un lado, y el paternalismo de
las autoridades por otro. Para el citado autor el concepto del
inters superior del nio tendra por lo menos algunas
funciones y que, a nuestro parecer se refieren a:
- Ayudar a que las interpretaciones jurdicas reconozcan
el carcter integral de los derechos del nio y la nia.
- Obligar a que las polticas pblicas den prioridad a los
derechos de la niez.
- Permitir que los derechos de la niez prevalezcan sobre
otros intereses, sobre todo si entran en conflicto con
aquellos.
- Orientar a que tanto los padres como el Estado en
general, en sus funciones que les son relativas, tengan
como objeto la proteccin y desarrollo de la autonoma
del nio en el ejercicio de sus derechos y que sus
facultades se encuentran limitadas, justamente, por esta
funcin u objetivo.
As, el inters superior del nio, nia o adolescente indica
que las sociedades y gobiernos deben de realizar el mximo
esfuerzo posible para construir condiciones favorables a fin
de que estos puedan vivir y desplegar sus potencialidades.
Esto lleva implcita la obligacin de que, independientemente
a las coyunturas polticas, sociales y econmicas, deben
asignarse todos los recursos posibles para garantizar este
desarrollo. La nocin del inters superior del nio o nia
significa, por otro lado, que el crecimiento de las sociedades
depende en gran medida de la capacidad de desarrollar a
quines actualmente se encuentran en esta etapa de la vida
de la humanidad. Desde esta perspectiva, dicha prioridad no
es producto de la bondad de la sociedad adulta o de los
sistemas de gobierno, sino que constituye un elemento
bsico para la preservacin y mejoramiento de la raza
humana.
Adaptacin del texto, Los mbitos que contempla de
Gerardo Sauri incluido en la Propuesta de ley de nias, nios
y adolescentes. Mxico, 1998, Comit por la Ley. MIMEO.
Disponible
en:
<http://www.derechosinfancia.org.mx/Derechos/conv_3.htm>.

210

familiar, pues no se ha visto que el


Estado sea quien interponga una
demanda de divorcio con la finalidad de
disolverlo, o que pretenda pedir una
separacin por causal afectando el
vnculo matrimonial y sobrepasando la
voluntad de los cnyuges. Por otra parte,
cabe destacar que a diferencia del juez,
el Ministerio Pblico interviene en los
procesos para defender el inters social
y de la familia, ejercer la defensa de los
nios, nias o adolescentes, sea como
parte del proceso ( por ejemplo en los
procesos de separacin convencional y
divorcio ulterior) o dictaminador (como
por ejemplo en los casos de tenencia),
siendo menester destacar que tiene
iniciativa para interponer algunos
procesos, la cual en algunos casos ejerce
y en otros no, por ejemplo segn el
Cdigo de los Nios y Adolescentes
debera protegerse a los nios que
mendigan en la calle o son expuestos a
explotacin
por
parte
de
sus
progenitores a quienes se les debera
suspender de la patria potestad, pero ello
en la prctica no se observa.
3.

EL
PRINCIPIO
DE
SOCIALIZACIN
DEL
PROCESO
Y
LOS
PROCESOS DE FAMILIA

El Cdigo Procesal Civil y los cdigos


de la especialidad, reconocen el
principio de socializacin el cual
establece que el juez o jueza deben
evitar desigualdades de cualquier ndole
que afecten el desarrollo o resultado del
proceso. Es as, que el juez de familia
debe despojarse de todos los prejuicios o
subjetividades de gnero que puedan
entorpecer un anlisis del caso
adecuado, muchas veces los abogados
en los informes orales, le piden a las
juezas que por el hecho de ser mujeres
deben favorecer a las mujeres, lo cual no
es correcto, pues un juez o una jueza no

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

considera ello, ya que resuelve lo ms


justo. En alguna oportunidad, se han
observado escritos de apelacin, en los
cuales se basa el agravio en un presunto
favorecimiento por razones de gnero,
posteriormente se analiza el expediente
judicial, observndose que la jueza de
primera instancia le dio la razn a la
cnyuge no por razn de gnero, sino
porque fue, quien acredit los hechos
que causaron la disolucin del vnculo
matrimonial e inclusive el otorgamiento
de una indemnizacin o de una pensin
de alimentos.
Los principios procesales, son parte de
los principios generales del derecho,
debindose sealar que estos son los que
fundamentan el sistema procesal
existente. Un proceso no solo le interesa
a las partes que participan en l sino que
tambin son de inters de la sociedad, en
tanto, la familia es un elemento de esta.
Antes se deca que la sociedad estaba
compuesta por un grupo de personas
pero ahora se dice que est conformada
por un grupo de familias, situacin que
cambia la percepcin sobre la real
importancia de esta para el Estado.
El principio de socializacin est
vinculado al principio de igualdad
material, es decir, en un proceso se debe
tratar a todos por igual, cabe acotar que
en los procesos de familia, el juez debe
equiparar a las partes, por ejemplo en un
proceso de violencia familiar, la
agraviada o agraviado nunca estar en
las mismas condiciones que el agresor o
agresora. En una oportunidad, un
conocido abogado, excongresista se
present en mi despacho, en primer
lugar intent que se le atendiera primero
porque sealaba era l un ex congresista
de la Repblica, nueve veces elegido.
Esta persona pretenda que los
justiciables que estaban esperando su
turno, fueran relegados por l, en tanto,

socialmente se senta ms que ellos,


obviamente tuvo que esperar su turno,
porque ante la justicia ninguna persona
es ms que otra. Posteriormente, ingres
al despacho, totalmente enfurecido
porque se le haba hecho esperar un
turno de atencin, y solicitaba que a su
cliente se le diera un trato preferencial
por el hecho de ser la ex cnyuge de
otro ex congresista, peticin que fue
denegada, porque ante el Poder Judicial
y con base en la Constitucin todas las
personas somos iguales ante la ley, por
lo que el trato deba ser el mismo para
todos quienes acuden a nosotros,
obviamente se fue vociferando que iba
a quejarse ante el OCMA, la Defensora
del Pueblo, el Consejo Nacional de la
Magistratura, a lo que le contestamos
que no tenamos temor a nada porque
nuestro actuar era conforme a los
principios fundamentales y los valores
ticos y morales que debamos todos
respetar, como usted se imaginara seor
lector, como el abogado mencionado,
hay muchos que pretenden hacer valer
una posicin social o poltica para verse
favorecidos, y solo depender del juez
hacer valer los derechos de las partes
por igual.
4.

DIVORCIO
POR
LA
CAUSAL DE SEPARACIN
DE HECHO

En cuanto a la causal de separacin de


hecho, en la sentencia se hace un
recordar histrico de los principales
acontecimientos vinculados a la
inclusin de la causal en el Cdigo
Civil.
Recordndose que se incorpor a la
normativa nacional, un siete de julio del
ao 2001 con la promulgacin de la Ley
N 27495.
La ley introdujo la causal de separacin
de hecho para peticionar la separacin
211

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

de cuerpos y subsecuente divorcio,


precisando como requisitos para su
configuracin
la
separacin
ininterrumpida de los cnyuges por un
periodo de dos aos si no hubieran hijos
menores de edad o no se hubieran
procreado hijos, y de cuatro aos si los
hubiera, permitiendo fundar la demanda
en hechos propios, exceptuando los
casos en los que la separacin se debi a
causas laborales. Si hubieran hijos el
juez salvo que hubiera una conciliacin
extrajudicial o un proceso en trmite o
concluido deber pronunciarse no solo
sobre la tenencia como lo dice la
sentencia que est siendo analizada
sino tambin sobre el establecimiento de
un rgimen de visitas.
Al respecto debemos acotar que en este
fundamento, los magistrados supremos
nuevamente se equivocan, y realizando
una interpretacin literal245 de la norma,
en lugar de realizar una interpretacin
sistemtica246, sealan que el juez deber
favorecer la patria potestad a quien lo
obtuviere, quedando el otro suspendido
en su ejercicio, situacin que no solo
inducir en error a los jueces, sino sobre
todo a los abogados litigantes, atentando
contra la nocin de poca rentabilidad
que el da de hoy se trabaja mucho en la
especialidad.
A raz de la causal enunciada, tambin
se incorpor a la normativa vigente, el
artculo 345-A con la finalidad de
regular el requisito especial de
procedencia, como es, exigir al
demandante que se encuentre al da en el
pago de sus obligaciones alimentarias u
otras pactadas de mutuo acuerdo.
La interpretacin es literal, cuando se limita a utilizar las
reglas del lenguaje comn para asignar un significado a las
normas.
246 El intrprete recurre a ubicar la norma interpretada en el
conjunto de normas de las que emana, en un ejercicio
sistmico.

Asimismo, se determin la posibilidad


de fijar una indemnizacin o reparacin
econmica a favor del cnyuge que
resulte ms perjudicado con la
separacin, as como la de sus hijos,
pudiendo optarse por una adjudicacin
preferente de los bienes de la sociedad,
independientemente a la pensin de
alimentos que le pudiera corresponder.
En cuanto a la aplicacin de la ley en el
tiempo, el legislador estableci que la
causal poda ser invocada inclusive por
quienes mantenan separaciones de
hecho al momento de la entrada de
vigencia de la norma.
En este acpite, se establece una
definicin de la causal, precisndose que
en la doctrina tienen dos conceptos, por
una parte es: la situacin fctica que
sin previa decisin judicial existe, y por
otra es: el estado jurdico en que se
encuentran los cnyuges quebrando el
deber de cohabitacin, sin que una
necesidad jurdica lo imponga,
acotndose que la Corte Suprema en
reiteradas sentencias la ha definido
como: la interrupcin de la vida en
comn de los cnyuges, que se produce
por voluntad de uno de ellos o de
ambos.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la
causal coincidimos en precisar que es
una causal objetiva247, en tanto, se
configura con la sola comprobacin del
hecho de la ruptura de la vida en comn
en forma permanente, por el tiempo
establecido en la norma, siendo la nica
excepcin el alejamiento de los
cnyuges por motivos laborales.

245

212

Existen las denominadas causales objetivas que dan


fundamento al divorcio y a la separacin. Se denominan as
porque no se fundamentan en la pretensin de uno delos
cnyuges en imputarle algn tipo de culpa al otro. Se trata en
cambio, de probar o denunciar un hecho objetivo.
247

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Los elementos constitutivos de la causal


son: el material psicolgico y temporal.
El elemento material, que se configura
por la separacin corporal de los
cnyuges, lo cual implica el cese de la
cohabitacin fsica, de la vida en comn,
lo que no obliga que vivan en lugares
separados, este ltimo criterio fue
aplicado en las Salas Superiores de
Familia desde el ao 2006.
El elemento psicolgico se presenta
cuando no existe voluntad alguna en los
cnyuges, para reanudar la comunidad
de vida matrimonial, por lo que se dice
existe el nimo desepararse248, cabe
precisar que este elemento no se
constituye en aquellos casos en los que
los cnyuges se separan por motivos
laborales o por una situacin impuesta
que sea imposible eludir, como por
ejemplo si existiera un mandato de
detencin judicial, o si uno de los
cnyuges viaja por razones de
capacitacin acadmica.
Tratndose del elemento temporal, este
se constituye cuando existe una
separacin por un periodo de dos aos si
los hijos matrimoniales son mayores de
edad o si no se procrearon hijos, y de
cuatro aos si los hijos son menores de
edad. La norma no seala que puedan
sumarse los plazos independientes como
si sucede en torno a la causal de
abandono injustificado de la casa
conyugal, cabe precisar que en la
invocacin de la causal no opera el
plazo de caducidad, encontrndose
expedita mientras subsistan los hechos
que la motivan.
La causal de separacin de hecho se
diferencia de las causales de divorcio
sancin, en tanto la fractura del vnculo
no se declara a consecuencia de la
248

El denominado animus separationis.

constatacin de un actuar doloso o


culposo del otro cnyuge249, sino solo
del hecho objetivo de la separacin por
un tiempo determinado y sin la voluntad
de unirse, sin tener que analizar las
causas que lo motivaron, lo que no
sucede en las causales de divorcio
sancin, las cuales son inculpatorias y
por tanto debe establecerse el factor de
atribucin que corresponda a la causal
especfica alegada en cada caso
concreto.
En cuanto a la causal de abandono
injustificado de la casa conyugal, cabe
acotar que esta se configura con el
alejamiento fsico de uno de los
cnyuges, si bien en este fundamento se
ha consignado el trmino hogar250 lo
correcto es consignar el trmino
casa251, siendo menester acotar que
implican conceptos diferentes, a pesar
que muchos lo toman como sinnimos.
Para que se configure la causal no basta
el alejamiento fsico, en tanto, requiere
de un elemento subjetivo como es la
sustraccin voluntaria, intencional y
libre de los deberes conyugales, entre
ellos que no se haya cumplido con el
deber o la obligacin alimentaria252, lo
que no sucede en torno a la alegacin de
la causal de separacin de hecho, en la
cual se exige que al interponer la
demanda se encuentre al da en el pago
Como son las causales de adulterio, violencia fsica y
psicolgica, injuria grave, atentado contra la vida del
cnyuge, conducta deshonrosa, abandono injustificado de la
casa conyugal, entre otros.
250 El hogar es el nimo de los cnyuges de compartir una
vida en comn, por ello podemos citar la famosa frase hogar
dulce hogar en tanto, es aquel espacio donde una persona
se siente feliz de residir.
251 La casa es el espacio fsico, como se suele decir las
cuatro paredes en donde se realiza la vida en comn.
252 Es deber cuando no existe un mandato expreso que te
ordene cumplir con la dacin de los alimentos, y una
obligacin en aquellos casos en los cuales se cumple con
prestar una pensin por mandato del juez, o por la
conciliacin judicial o extrajudicial al respecto, en tanto,
existi un requerimiento por parte del alimentista o su
representante.
249

213

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

de las obligaciones alimentarias. Al


respecto debemos acotar, que la
jurisprudencia emitida por las Salas de
Familia, flexibiliz dicha condicin,
permitiendo que los cnyuges que
alegaran un hecho propio, pudieran
ponerse al da en el pago de las
pensiones de alimentos, ordenando que
contine dicho cumplimiento durante la
tramitacin del proceso.
En cuanto a la causal de imposibilidad
de hacer vida en comn, cabe destacar
que como se dice en la sentencia, es una
causal residual, en tanto, ella se puede
constituir por conductas que no estn
previstas en ninguna otra causal, por
ejemplo la diferencia de religiones.
Los efectos del divorcio se darn a partir
de la expedicin de la sentencia, la cual
es constitutiva.
El efecto comn entre todas las causales
es la suspensin y/o la disolucin del
vnculo matrimonial, y con ello la
conclusin de los deberes morales que
surgen del matrimonio, como son: la
cohabitacin, fidelidad y asistencia
mutua253.
Deber de fidelidad: En Doctrina se diferencia la fidelidad
moral de la material, la primera es violada cuando sin llegar a
mantener relaciones sexuales, el cnyuge se muestra en
situaciones comprometedoras con su amiga o amigo, en
este caso, no habilitara a solicitar al otro cnyuge el divorcio
por la causal de adulterio. Caracteres de la fidelidad:
Recproca e incompensable: La infidelidad de uno no habilita
al otro a ser infiel; Permanente: En principio subsiste hasta la
disolucin del vnculo. La fidelidad tiene dos aspectos uno
positivo y otro negativo, el primero implica el derecho a
mantener relaciones sexuales con su cnyuge, y el negativo
obliga a ambos a abstenerse de hacerlo con otra persona
que no sea su marido o cnyuge.
Deber de asistencia: Tiene dos aspectos, uno material y otro
moral o espiritual, el primero (material), comprende
alimentos, ropa, etc. y el segundo (moral o espiritual), se
refiere al apoyo psicolgico, que se traduce en estmulos al
otro cnyuge para el logro de proyectos y la participacin en
todas las situaciones felices y desdichadas de la vida familiar.
Deber de cohabitacin: Implica vivir en una misma casa,
aunque el juez puede relevar ese deber - derecho cuando
pueda poner en peligro cierto la vida o la integridad fsica o
psquica de los cnyuges o hijos.
253

214

Otro efecto, es lo relacionado con la


estabilidad econmica del cnyuge que
resulte perjudicado por la separacin de
hecho, as como la de sus hijos, el cual
se proyecta en dos dimensiones: a) El
establecimiento de una indemnizacin
por daos, incluyendo el dao personal,
o la adjudicacin preferente de bienes de
la sociedad conyugal a favor del
cnyuge ms perjudicado, y b) la
pensin de alimentos que pudiera
corresponder, ya sea a favor del cnyuge
o de los hijos, por lo que no es aplicable
el primer prrafo del artculo 350 del
Cdigo Civil.
Un tercer efecto es el fenecimiento del
rgimen patrimonial de sociedad de
gananciales y divisin por partes iguales
de los bienes gananciales, sin olvidar
que el cnyuge culpable pierde el
derecho a gananciales provenientes de
los
bienes
propios
del
otro,
proporcionalmente a la duracin del
tiempo de separacin, siendo menester
acotar, que en la sentencia se precisa que
conforme al artculo 343 del Cdigo
Civil, el cnyuge separado por su culpa
suya pierde los derechos hereditarios
que le corresponden.
Finalmente, en torno a los hijos menores
de edad, se seala en la sentencia que
existen dos efectos: a) Los hijos se
confan al cnyuge que obtuvo la
separacin, a no ser que el juez
determine por el bienestar de ellos, que
se encargue el otro progenitor, si ambos
progenitores estn desautorizados podr
encargrselos a una tercera persona.
Cabe acotar que en la sentencia se ha
hecho referencia a la aplicacin del
artculo 340 del Cdigo Civil, el cual a
la fecha no se aplica, pues no se condice
con lo normado en el Cdigo de los
Nios y Adolescentes, ni con lo
prescrito en la Convencin de los
Derechos del Nio; b) Conforme al

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

artculo 341 del Cdigo Civil, el juez de


familia, podr dictar las medidas que
sean necesarias sobre base de nuevos
hechos, que considere beneficiosos para
los hijos.
5.

LA INDEMNIZACIN EN
LA
SEPARACIN
DE
HECHO

En este punto no solo extraeremos el


fundamento que emana del artculo 345A del Cdigo Civil peruano, sobre la
indemnizacin derivada de la separacin
de hecho; sino adems, intentar dar la
ms coherente interpretacin del
formante legal en el estricto sentido de
tal expresin254.
Para tal caso, nos apoyaremos de la
valiosa herramienta de la comparacin
jurdica; con la finalidad de evidenciar la
indebida importacin de modelos
jurdicos
y
de
doctrinas,
que
honestamente han terminado por
enmaraar ms la figura jurdica en
anlisis.
Al respecto, conviene tener presente lo
dicho por el reconocido profesor
Leyseer Len255, sobre el esencial
propsito de tal valioso instrumento de
hermenutica: En varias ocasiones he
sealado que la comparacin jurdica no
tiene por qu limitarse a servir de
sustento para la limitacin e importacin
de normas, de doctrinas y de soluciones
a conflictos jurdicos.

Entendida como cualquier material que determine en algn


grado la forma como una cultura jurdica percibe su propio
derecho. Cfr. SACCO, Rodolfo. "Legal Formants: A Dynamic
Approach to Comparative Law". En: The American Journal of
Comparative Law. Vol. 39, N 1. (Winter, 1991), pp. 1-34.
Disponible tambin en: <http://webh01.ua.ac.be/storme/
Sacco,LegalFormantsI.pdf>
255 LEYSSER, Len. Inflando los resarcimientos con
automatismos. El dao al proyecto de vida y otros.
Espejismos en nuestra magistratura. En: Foro Jurdico, IV, 8,
Lima,
2008,
pp.
61-74.
Disponible
en:
<http://works.bepress.com/leysser_leon/7>.
254

Un buen uso de las variadas


herramientas de la comparacin jurdica
puede servir para prevenir y alertar
sobre los riesgos que implica la
importacin
de
esquemas
de
pensamientos
inapropiados,
desaconsejables
y
de
antemano
condenados al fracaso si se les pretende
aplicar, sin antes abonar el terreno, en
nuestro pas (el resaltado es nuestro).
Importacin jurdica anmala
Conviene precisar que, a diferencia de
otros sistemas jurdicos, en nuestro pas
la prestacin econmica por la
separacin de hecho (o indemnizacin
como lo denomina nuestra normativa),
para bien o para mal, no ha sido el
producto o resultado de un avance o
evolucin del formante legislativo, ni
mucho menos del desarrollo del
formante jurisprudencial. La verdad de
las cosas, como pasa en la mayora de
nuestras instituciones jurdicas (con o
sin intencin de los legisladores), esta
figura es el producto de la importacin
normativa256
de
la
pensin
compensatoria del Derecho espaol257 y
esta a su vez de la assegno di divorzio
del Derecho italiano y de la prestation
compensatoire del Derecho francs.
Este hecho, sin duda, lejos de ser una
ventaja para nuestro sistema jurdico, se
LEN, Leysser. El sentido de la codificacin civil. Estudios
sobre la circulacin de los modelos jurdicos y su influencia
en el Cdigo Civil peruano. Palestra, Lima, 2004. En cuanto a
la importacin de la separacin de hecho sustentada en la
concepcin divorcio-remedio, ni el ms incrdulo se hubiera
imaginado los inconvenientes en su interpretacin
jurisprudencial. Empero desde un principio el maestro
Cornejo Chvez se pronunci contrario a la posibilidad del
divorcio unilateral, entre otras razones porque creara un
gravsimo precedente en la jurisprudencia. CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar peruano, Gaceta
Jurdica, Lima, 1999, pp. 348-353.
257 En la doctrina espaola, vide: LALANA DEL CASTILLO,
Carlos. La pensin por desequilibrio en caso de separacin o
divorcio. Bosch, Barcelona, 1993; SAURA ALBERDI, Beatriz.,
La pensin compensatoria; criterios delimitadores de su
importe y extensin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
256

215

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

ha convertido en una situacin


sumamente peligrosa, pues en el
formante jurisprudencial se viene
distorsionando el correcto fundamento y
naturaleza jurdica de dicha institucin,
confundindola y asocindola con la
prestacin alimenticia (en menor grado)
y con la responsabilidad civil (en mayor
grado); cuando lo cierto es que no se
trata de ninguna de ellas, sino de una
obligacin legal. Mayor an es el
desconcierto a nivel del formante
doctrinal, que viene abandonando su
prstina fuente de inspiracin (a saber, el
Derecho francs, italiano y espaol) y
como lo veremos sigue incorrectamente
un sector de la doctrina argentina, que la
viene sindicando con un tipo de
responsabilidad civil.

Corte Superior de Lima (Per) en la que


se concede a un exmagistrado destituido
un resarcimiento exorbitante por dao
al proyecto de vida (US$ 70,000). El
maestro seala: El fallo en mencin, al
tiempo de ser un monumento a la
llamada motivacin aparente y a la
injusticia, que ser menester evidenciar
y traer por tierra cuando el expediente
alcance la Corte Suprema, me ha
convencido de la necesidad de reiterar
en pblico la denuncia de la deplorable
tendencia de la magistratura nacional a
sucumbir
frente
a
verdaderos
espejismos jurdicos (el resaltado es
nuestro).

Por otro lado, pensamos que a pesar de


la aparente buena voluntad del
legislador,
de
incorporar
innovadoramente el instituto jurdico
examinado, dentro de nuestro Derecho
de Familia, es necesario sincerarse y
reconocer
que
varias
son
las
imprecisiones,
inconsistencias
y
omisiones que contiene el precitado
dispositivo legal (generador en muchas
ocasiones
de
jurisprudencias
contradictorias), tanto de ndole
sustancial como procesal. Est presente
situacin, como lo demostraremos a
posteriori, resulta ser la obvia
consecuencia de la reprochada tendencia
jurisprudencial de persistir en acoger
figuras jurdicas que no alcanzan
ninguna armona en nuestra cultura
jurdica.

Un aspecto que conviene aclarar, a


efectos de entender bien la figura en
estudio, es que en nuestro ordenamiento
jurdico
civil,
adicional
a
la
indemnizacin por separacin de hecho,
existen otros supuestos reparatorios
como una consecuencia patrimonial del
divorcio.
Por
ejemplo,
aquella
indemnizacin regulada en el artculo
351 del Cdigo Civil259, que nace como
un efecto adicional a la pensin de
alimentos que pudiera acaecer260.

Esta situacin crtica, ha sido


evidenciada por el profesor Leysser
Len258, al comentar una sentencia de la
LEYSSER, Len. Inflando los resarcimientos con
automatismos. El dao al proyecto de vida y otros.
Espejismos en nuestra magistratura. Ob. cit. Disponible en:
<http://works.bepress.com/leysser_leon/7>.
258

216

6.

ANLISIS NORMATIVO

Indemnizacin por causa inculpatoria

Es del mismo criterio la sentencia


emitida en el III Pleno Casatorio Civil,
en donde se afirma que: Nuestro
sistema jurdico civil ha establecido dos
tipos de indemnizacin en los casos de
divorcio (y separacin de cuerpos). El
primero, se aplica para los casos de
divorcio-sancin, cuyo sustento es la
culpa del cnyuge que motiva la causal
Artculo 351.- Reparacin del cnyuge inocente: Si los
hechos que han determinado el divorcio comprometen
gravemente el legtimo inters personal del cnyuge
inocente, el juez podr concederle una suma de dinero por
concepto de reparacin del dao moral.
260 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho de Familia peruano.
Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 342.
259

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

en la que se funda el divorcio, razn por


la que tambin se la ha denominado
divorcio por causas inculpatorias. El
segundo, se refiere al divorcio-remedio
incorporado por la Ley N 27495, es
decir, el divorcio por causa no
inculpatoria261.
Sin embargo, a
diferencia de la indemnizacin materia
de anlisis (que es fundamentalmente
objetiva) su vital fundamento gira en
torno a la concepcin tradicional de
divorcio-sancin, en virtud del cual se
busca identificar a un cnyuge culpable
y como consecuencia a uno inocente.
Sobre el particular, un sector de la
doctrina nacional ha sostenido que: La
compensacin del divorcio como
sancin se basa en la idea de que aquel
se funda en uno o ms incumplimientos
graves o reiterados de los deberes
conyugales imputables a uno de los
cnyuges262.

para peticionar el divorcio o separacin


de cuerpos, sino auxiliarmente se regula
tambin la denominada: indemnizacin
en caso de perjuicio, la que es
independiente de la pensin de
alimentos.

De esta manera el legislador, en el


supuesto antes descrito, le concede al
cnyuge inocente una suma de dinero
por el concepto de reparacin respecto
al concepto del dao moral; siempre y
cuando se determine que el divorcio
comprometa gravemente el legtimo
inters personal del cnyuge inocente.
No obstante, desde un fundamento y
esquema totalmente distinto, en el
derecho peruano mediante Ley N
27495 no solo se adiciona la causal de
separacin de hecho263, como sustento

Para invocar el supuesto del inciso 12


del artculo 333 el demandante deber
acreditar que se encuentra al da en el
pago de sus obligaciones alimentarias u
otras que hayan sido pactadas por los
cnyuges de mutuo acuerdo.

Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versin


PDF, p. 43.
262 PLCIDO, Alex. El Divorcio. Gaceta Jurdica, Lima, 2001,
p. 36.
263 En este sentido, pocos fueron los juristas que objetaron la
importacin jurdica de la separacin de hecho como nueva
causal del divorcio y/o separacin de cuerpo y con ello el
establecimiento de la concepcin o teora del divorcioremedio en el Derecho de Familia peruano, pero ni el ms
incrdulo se hubiera imaginado, que tal figura jurdica
ocasionara una serie de inconvenientes en su interpretacin
doctrinal y esencialmente en su aplicacin por los Juzgadores
debido a una variada y contradictoria jurisprudencia. No
obstante, se debe precisar que desde un principio, el
261

Indemnizacin
inculpatoria

por

causa

no

Dentro de los efectos patrimoniales del


divorcio (o separacin de cuerpos) por la
causal de separacin de hecho, el
legislador nacional dispuso incorporar a
tal supuesto, la figura jurdica
inexactamente
denominada
Indemnizacin en caso de perjuicio,
ordenada especficamente en el segundo
prrafo del artculo 345-A del Cdigo
Civil, el cual contiene el siguiente
enunciado normativo:
Artculo 345-A.- Indemnizacin en
caso de perjuicio

El juez velar por la estabilidad


econmica del cnyuge que resulte
perjudicado por la separacin de hecho,
as como la de sus hijos. Deber sealar
una
indemnizacin
por
daos,
incluyendo el dao personal u ordenar la
adjudicacin preferente de bienes de la
sociedad conyugal, independientemente
de la pensin de alimentos que le
pudiera corresponder.

recordado maestro Cornejo Chvez se pronunci contrario a


la posibilidad del divorcio unilateral, avizorando las distintas
complicaciones que podra ocasionar su introduccin al
ordenamiento jurdico y entre otras razones porque, creara
un gravsimo precedente en la jurisprudencia. CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar peruano. Gaceta
Jurdica, 1999, pp. 348-353.

217

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Son aplicables a favor del cnyuge que


resulte ms perjudicado por la
separacin de hecho, las disposiciones
contenidas en los artculos 323, 324,
342, 343, 351 y 352, en cuanto sean
pertinentes.
De esta manera, se
advierte que el legislador ha configurado
a la citada indemnizacin como una
medida inherente a los procesos de
separacin de cuerpos o divorcio, toda
vez que la causal de separacin de hecho
que la origina es la misma para ambas
situaciones
jurdicas.
Esta
indemnizacin debe ser plasmada
necesariamente en una sentencia, bajo
un escrupuloso respeto al principio de
rogacin o a pedido de parte; es decir
siempre y cuando esta sea peticionada;
no obstante que un sector de la
jurisprudencia viene incorrectamente
declarndola de oficio264.
Dada la estrecha relacin de la referida
indemnizacin
con
la
sentencia
matrimonial, es necesario un estudio en
su conjunto, porque su propia regulacin
legal se encuentra estrictamente unida al
resto de medidas que van a regir en el
futuro las crisis matrimoniales, sea por
una declaracin de separacin de
cuerpos o bajo la declaracin de
disolucin del vnculo matrimonial
(divorcio).

divisin por partes iguales de


los bienes gananciales (artculo
323), sin olvidar que el cnyuge
culpable pierde el derecho a
gananciales proporcionalmente
a la duracin de la separacin
(artculo 324).
b) Asimismo,
el
cnyuge
divorciado por su culpa perder
los gananciales que procedan de
los bienes del otro (artculo
352).
c) El cnyuge separado por culpa
suya pierde los derechos
hereditarios que le corresponden
(artculo 343).
En caso de existir hijos menores de
edad, el divorcio por causal de
separacin de hecho producir por
remisin del artculo 355 del Cdigo
Civil adems los siguientes efectos:
Los hijos se confiarn al
cnyuge
que
obtuvo
la
separacin por causa especfica,
a no ser que el juez determine,
por el bienestar de ellos, que se
encargue de todos o de alguno
el otro cnyuge o, si hay motivo
grave, una tercera persona. ()
En cualquier tiempo, el juez
puede dictar a pedido de uno de
los padres, de los hermanos
mayores de edad o del consejo
de familia, las providencias que
sean requeridas por hechos
nuevos
y
que
considere
beneficiosas para los hijos
(artculo 341)265.

En este mismo sentido la Corte Suprema


en el III Pleno Casatorio Civil ha dejado
sentado cules seran estas medidas de la
separacin de hecho, adicionales a la
indemnizacin analizada. Los efectos
seran los siguientes:
a) Fenecimiento del rgimen de
sociedad de gananciales y
Esta tendencia jurisprudencial se puede apreciar en el
siguiente sentencia:() en los casos de divorcio por
separacin de hecho los juzgadores deben pronunciarse
necesariamente, aun cuando no se haya solicitado (). Cas.
N 606-2003-Lima. Diario oficial El Peruano, del 1 de
diciembre de 2003.
264

218

Pero volviendo al examen de la norma


previamente descrita, se aprecia de
manera expresa, que el supuesto de
Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versin
PDF, pp. 42 y 43.
265

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

hecho o la hiptesis de incidencia


fundamental que exige el enunciado
normativo de referencia (art. 345-A del
CC) es que un cnyuge, por el hecho del
divorcio, se vea repentinamente
perjudicado por el desequilibrio de su
economa; con esto se confinara el
supuesto de divorcio-sancin por el que
se buscaba culpables266 y se da mayor
relevancia a la concepcin del divorcioremedio. De este modo, podemos inferir
vlidamente que el legislador peruano
intent resolver una situacin objetiva
con poca objetividad, lo que en muchos
casos, no deja de ser discutible. Sin
embargo,
consideramos
que
lo
apropiado hubiera sido que el legislador
enuncie adems algunos supuestos o
circunstancias
especficas
que
coadyuven al Juzgador al momento de
examinar e identificar dicho perjuicio en
cada caso concreto, sin que ello pueda
ser visto como un lmite a su
discrecionalidad267 como bien es
regulado en el sistema espaol.
Respecto al presupuesto fctico de la
indemnizacin por la separacin de
hecho, en la jurisprudencia espaola, se
ha
ratificado
su
finalidad
reequilibradora, tal como se verifica en
la siguiente sentencia:

En Espaa, y a pesar de la configuracin del divorcio


como un remedio a la ruptura matrimonial y no como una
sancin, algunos autores han validado la incorporacin del
elemento de la culpabilidad a travs de la enumeracin
abierta que hace el artculo 97. En efecto, la norma permite al
juez fijar la pensin compensatoria teniendo en cuenta, entre
otras, las siguientes circunstancias. Cfr. GARCA RUBIO, M.
Ob. cit., p. 146.
267 Comentario que coincide, en parte, con la sostenida en la
doctrina chilena por la profesora TURNER SAELZER, Susan.
Las circunstancias del artculo 62 de la Nueva Ley de
Matrimonio Civil: Naturaleza y funcin, en: Juan Andrs
Varas y Susan Turner (coord.), Estudios de Derecho Civil.
Jornadas Nacionales de Derecho Civil Valdivia, LexisNexis,
2005, p. 485 y ss., en cuanto a distinguir dos funciones de las
circunstancias del art. 62: la de determinar la existencia de la
compensacin y la de cuantificar su monto. Criterio que es
tambin compartido en el III Pleno Casatorio Civil.
266

Que del tenor del artculo 97 del


Cdigo Civil (el cnyuge al que la
separacin o divorcio produzca
desequilibrio
econmico
en
relacin con la posicin del otro,
que implique un empeoramiento en
su situacin anterior en el
matrimonio, tiene derecho a una
pensin que se fijar en la
resolucin judicial, teniendo en
cuenta, entre otras, las siguientes
circunstancias: ...) se deduce que
la pensin compensatoria tiene una
finalidad
reequilibradora.
Responde a un presupuesto bsico:
el efectivo desequilibrio econmico,
producido con motivo de la
separacin o el divorcio (no es la
nulidad matrimonial), en uno de los
cnyuges,
que
implica
un
empeoramiento econmico en
relacin con la situacin existente
constante matrimonio. Como se
afirma en la doctrina, el
presupuesto esencial estriba en la
desigualdad que resulta de la
confrontacin entre las condiciones
econmicas de cada uno, antes y
despus de la ruptura. No hay que
probar la existencia de necesidad
el cnyuge ms desfavorecido en la
ruptura de la relacin puede ser
acreedor de la pensin aunque
tenga medios suficientes para
mantenerse por s mismo, pero s
ha de probarse que se ha sufrido un
empeoramiento en su situacin
econmica en relacin a la que
disfrutaba en el matrimonio y
respecto a la posicin que disfruta
el otro cnyuge. Pero tampoco se
trata de equiparar econmicamente
los patrimonios, porque no
significa paridad o igualdad

219

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

absoluta
entre
patrimonios268.

dos

En este sentido, en el modelo legal


espaol el artculo 97 del Cdigo Civil
espaol, entre otras circunstancias
menciona lo siguiente: los acuerdos a
que hubieren llegado los cnyuges, la
edad y estado de salud; la cualificacin
profesional y las probabilidades de
acceso a un empleo, la dedicacin
pasada y futura a la familia, la
colaboracin con su trabajo en las
actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cnyuge, la
duracin del matrimonio y la
convivencia conyugal, la prdida
eventual de un derecho de pensin, el
caudal y medios econmicos y las
necesidades de uno y otro cnyuge.
Estos supuestos son recursos tiles para
interpretar de un modo ms humano, la
indemnizacin en el artculo 345-A del
Cdigo Civil, los cuales pueden ser
analizados y adaptados a nuestra
realidad; pero no solamente estos, sino
otras circunstancias que conforme a los
medios de prueba aportados por el
cnyuge ms perjudicado puedan ser
estimadas por el juzgador en cada caso
concreto.
Por otro lado, si revisamos los debates
de los congresistas de la Repblica para
la aprobacin de la Ley N 27495,
especialmente del contenido del artculo
345-A del CC; se llega a la conclusin
de que el caso central que los
legisladores tuvieron inicialmente en
vista para instituir esta nueva figura
legal: se trata de proteger a la cnyuge

mujer269. No obstante, sera una


incoherencia sostener que el supuesto de
indemnizacin antes analizado, es de
aplicacin nicamente para la mujer,
ms lo cierto es que tambin pueden ser
los cnyuges varones los perjudicados
como consecuencia del divorcio por la
causal de separacin de hecho. Acaso
la mujer no podra generar la separacin
de hecho o facto?
7.

Primero.- La indemnizacin comentada,


a pesar de lo que piensa una parte de la
doctrina nacional, no es un tipo de
responsabilidad civil, sino tiene una
naturaleza jurdica propia; es decir, se
trata especficamente de una obligacin
legal indemnizatoria impuesta a uno de
los cnyuges a favor del otro con la
finalidad de corregir, por medio deuna
prestacin pecuniaria, la inestabilidad
o desequilibrio econmico ocasionado
por la separacin de hecho y as evitar el
empeoramiento del cnyuge ms
perjudicado.
Segundo.- El perjuicio econmico de
uno de los cnyuges no se traduce
propiamente en un dao derivado de la
responsabilidad civil, sino en una
inestabilidad econmica entre los dos
cnyuges que impide que ambos
rehagan su vida separada en un plano de
igualdad.
Tercero.- En el plano de la praxis
judicial, resulta de vital importancia que
el juzgador fije correctamente una
posicin, en cuanto a la naturaleza
jurdica de la indemnizacin derivada
por separacin de hecho (como una
Dictamen de la Comisin de Reforma de Cdigos, por
unanimidad, recado en los Proyectos de Ley Ns 154, 171,
278, 555, 565, 655 y 795/2000-CR, que proponen modificar
los artculos del Cdigo Civil y los artculos del Cdigo
Procesal Civil sobre separacin de cuerpos y divorcio ulterior.
Diario de los debates-Segunda Legislatura Ordinaria de 2000.
269

Sentencia emitida por la Sala Civil del Tribunal Supremo


Espaol, 10/03/09, Centro de Documentacin
Judicial,
p.
4.
disponible
en:
<http://www.padresdivorciados.es/wp-content/uploads/tspension-compensatoria.pdf>.
268

220

CONCLUSIONES

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

obligacin
indemnizatoria);
prescindiendo de toda aquella tendencia
jurdica que no encuentra un adecuado
respaldo legal y principalmente real,
pues de ello depende el xito de sus
pronunciamientos jurisdiccionales o el
demrito social (legitimacin externa).
Cuarto.- Consideramos que el desarrollo
normativo de la indemnizacin derivado
de la separacin de hecho, adolece de
varias imprecisiones en los aspectos
tanto sustanciales como procesales que
podran traducirse en un falso concepto
de esta, entendindola ms que como un
mecanismo
destinado
a
evitar
inequidades patrimoniales manifiestas
entre los cnyuges, como una sancin
aplicada sin lmite temporal y asociada a
la culpabilidad de uno de ellos; de tal
manera que queda an una larga tarea
doctrinal y jurisprudencial a fin de poder
afinar coherentemente el estudiado
instituto.
8.

influencia en el Cdigo Civil


peruano. Palestra, Lima, 2004.

LEYSSER, Len. Inflando los


resarcimientos
con
automatismos. El dao al
proyecto de vida y otros.
Espejismos
en
nuestra
magistratura.
En:
Foro
Jurdico, IV, 8, Lima, 2008, pp.
61-74.
Disponible
en:
<http://works.bepress.com/leyss
er_leon/7>.

LEYSSER, Len. Inflando los


resarcimientos
con
automatismos. El dao al
proyecto de vida y otros.
Espejismos
en
nuestra
magistratura.
Ob.
cit.
Disponible
en:
<http://works.bepress.com/leyss
er_leon/7>.

PLCIDO, Alex. El Divorcio.


Gaceta Jurdica, Lima, 2001

SACCO,
Rodolfo.
"Legal
Formants:
A
Dynamic
Approach to Comparative Law".
En: The American Journal of
Comparative Law. Vol. 39, N
1. (Winter, 1991), pp. 1-34.
Disponible
tambin
en:
<http://webh01.ua.ac.be/storme/
Sacco,LegalFormantsI.pdf>

BIBLIOGRAFA

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Derecho de Familia peruano.
Gaceta Jurdica, Lima, 1999

CORNEJO CHVEZ, Hctor.


Derecho Familiar peruano,
Gaceta Jurdica, Lima, 1999

CORNEJO CHVEZ, Hctor.


Derecho Familiar peruano.
Gaceta Jurdica, 1999

LALANA DEL CASTILLO,


Carlos.
La
pensin
por
desequilibrio en caso de
separacin o divorcio. Bosch,
Barcelona, 1993

SAURA ALBERDI, Beatriz., La


pensin compensatoria; criterios
delimitadores de su importe y
extensin, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004.

TURNER SAELZER, Susan.


Las circunstancias del artculo
62 de la Nueva Ley de
Matrimonio Civil: Naturaleza y
funcin, en: Juan Andrs Varas
y Susan Turner (coord.),

LEN, Leysser. El sentido de la


codificacin civil. Estudios
sobre la circulacin de los
modelos
jurdicos
y
su

221

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Estudios de Derecho Civil.


Jornadas Nacionales de Derecho
Civil Valdivia, LexisNexis,
2005

VALVERDE,
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de hecho, Editado por la gaceta
Jurdica, Lima 2012

VANOSSI, Jorge Reinaldo. El


Estado de Derecho en el
Constitucionalismo
Social.
Tercera
Edicin,
Editorial
Universitaria de Buenos AiresEudeba, Buenos Aires, 2000

222

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

ANLISIS DEL ARTCULO 220-E.FALSIFICACIN DE ETIQUETAS,


CARTULAS Y EMPAQUES

Por:
PIZARRO CHERRE, ELSA MARIBEL
Abogada

223

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

224

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Anlisis del artculo

220-E.- falsificacin de etiquetas,


cartulas y empaques

RESUMEN: En el presente artculo la autora hace un anlisis del artculo 220 E referido a los
distintivos, caratulas y empaques que forman parte de la propiedad intelectual y que por ende
recibe la tutela penal respectiva, poniendo en consideracin los diversos aspectos doctrinales y
regulatorios que existen en este tipo penal
Palabras claves: distintivos, cartulas, empaques, piratera, derecho intelectual, delito,
tecnologa.
ABSTRACT: In this article the author makes an analysis of Article 220 E refers to the distinctive,
covers and gaskets that are part of the intellectual property and therefore receives the respective
penal custody, putting into consideration the various doctrinal and regulatory issues exist in this
offense
Keywords: badges, covers, packaging, piracy, copyright, crime, tech.
Sumario:
1. Introduccin 2. Obra, Divulgacin y Reproduccin 3. La realidad problemtica de los derecho
de autor en la actualidad 4. El bien jurdico protegido 5. El artculo 220 E 6. Conclusiones y
recomendaciones 7. Bibliografa

1.

INTRODUCCIN

a incorporacin de tecnologa
digital en todos los campos de
la comunicacin es la mayor
revolucin en la tecnologa de la
informacin desde la invencin de la
imprenta. Implica un cambio profundo
en los mecanismos de la produccin
artstica e intelectual, y modifica
aspectos parciales y globales del proceso
creativo que afectan a la nocin
tradicional de autor y a sus funciones.
Esta nueva crisis dio lugar a dos
reflexiones: Por un lado la necesidad de
repensar algunos aspectos de la
condicin de autor; y por otro, la
urgencia de adaptar las legislaciones a la
nueva realidad. En opinin de algunos
doctrinarios, las instituciones europeas

demuestras cierta receptividad ante las


demandas de los autores. En el Informe
del Grupo Europeo de la FIP, dirigido
por Anne Louise Schelling, editado en
IFJ. Bruselas.en 1995 se afirma:
En opinin de Schelling: "Es muy
satisfactorio observar que la Comisin
Europea, los gobiernos de la mayora de
los pases europeos y el gobierno de los
Estados Unidos parecen todos haber
llegado a la conclusin de que las
modificaciones
debidas
a
esta
revolucin en la legislacin actual
deberan pretender proporcionara los
autores y a los poseedores de los
derechos relacionados una mayor
proteccin frente a las infracciones y al
pirateo de la que gozan hoy".

225

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo
270

Aunque, segn constata es muy fuerte


la resistencia de los propietarios de los
media y los editores.
Por otra parte, el deber legislativo de
desarrollar el principio constitucional
por el cual "toda persona tiene derecho
a la libertad de creacin intelectual,
artstica, tcnica y cientfica, as como
a la propiedad sobre dichas creaciones
y a su producto" (art. 2, num. 8), que
bien podra cumplirse con algunas
disposiciones genricas, se hace ms
concreto con la adhesin de los pases a
los Convenios Internacionales con
vocacin mundial (Convenio de Berna
y
Convencin
Universal),
especialmente el de Berna, por el cual
los pases se constituyen en Unin
para la tutela de los derechos de los
autores sobre sus obras literarias y
artsticas (art. 1), desarrollando al efecto
una amplia gama de facultades y
atribuciones de orden moral y patrimonial, que garantizan un mnimo de
proteccin internacional.
Lo mismo ocurre, en la esfera de los
"derechos conexos", con la adhesin al
sistema a travs de la Convencin de
Roma sobre la proteccin de los artistas
intrpretes
o
ejecutantes,
los
productores de fonogramas y los
organismos de radiodifusin, y al
Convenio de Ginebra para la proteccin
de los productores de fonogramas contra
la reproduccin no autorizada de sus
fonogramas.
Ahora bien, para la fecha de
aprobacin de la Ley 13714, (nuestra
antigua Ley de Derechos de Autor, el
Per apenas estaba ligado a un sistema
internacional de proteccin muy
limitado: en el mbito continental,
formando parte de la Convencin de
SCHELLING, Anne Louise,(1998) Derechos Morales en la
Sociedad de Informacin; Editado por el Fondo de Cultura
Econmico, Mxico 1995, Pg. 19.
270

226

Montevideo, de 1889 y de la
Convencin de Buenos Aires de 1910;
y en la esfera subregional, adhiriendo al
Acuerdo de Caracas de 1911. A pesar
de ello, los redactores de la ley de
1961 realizaron un meritorio esfuerzo
para colocar al Per en una posicin de
vanguardia legislativa en relacin con la
proteccin autoral, incluso bajo
principios avanzados para la poca.
La intencin no permiti, sin embargo,
que varias de sus disposiciones
entraran en conflicto con el Convenio
de Berna, de producirse la adhesin,
como la limitacin de la tutela a 30
aos en caso de cesin de los derechos
por parte del autor a un tercero
(cuando la duracin mnima en el
Convenio es de 50 aos post mortem
auctoris) o la proteccin a las
fotografas por un plazo de 20 aos,
no obstante que dicha proteccin,
conforme a la Convencin, no puede
ser menor de 25.
La situacin era todava ms compleja
respecto de los derechos conexos, ya
que la Ley 13714 omiti los derechos
de los artistas intrpretes o ejecutantes,
los productores de fonogramas y los
organismos de radiodifusin.
La posterior adhesin por el Per a
todos los instrumentos en derecho de
autor y derechos conexos con
vocacin mundial, especialmente la
Convencin Universal, el Convenio de
Berna, la Convencin de Roma y el
Convenio de Ginebra (fonogramas),
plante un desfase entre la ley interna
y las normas internacionales.
En derecho de autor, la situacin
colocaba en desigualdad a las obras
peruanas respecto de las extranjeras, ya
que los principios de proteccin
mnima reconocidos en el Convenio de
Berna (en algunos casos superiores a
los previstos en la Ley 13714), se
aplicaban a las obras de los dems

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

pases de la Unin, al tiempo que


respecto de la obra nacional regan las
disposiciones de la ley interna.
Por lo que se refiere a los derechos
conexos, la propia adhesin a los
tratados existentes era conflictiva, si
se toma en cuenta, por ejemplo, que
conforme a la Convencin de Roma
(art. 26,2), "en el momento de
depositar
su
instrumento
de
ratificacin, de aceptacin o de
adhesin, todo Estado debe bailarse
en condiciones de aplicar, de
conformidad con su legislacin
nacional, las disposiciones de la
presente Convencin", no obstante que
la Ley 13714 no contemplaba la
proteccin de los derechos reconocidos
en dicho Convenio.
Ello tambin colocaba en desventaja a
las interpretaciones o ejecuciones,
producciones fonogrficas y emisiones
de radiodifusin peruanas (cuya
proteccin no figuraba en la ley
interna), en relacin con las mismas
prestaciones, cuando el pas de
origen era uno de los dems pases
miembros de la Convencin.
Aunque varios de los problemas
generados con la adhesin a los
convenios citados quedaron resueltos
con la entrada en vigencia de la
Decisin 351 del Acuerdo de Cartagena
de Rgimen Comn sobre Derecho de
Autor y Derechos Conexos (que
supera, en varios casos, la proteccin
mnima prevista en las convenciones
internacionales), dada la primaca de la
ley comunitaria sobre la interna, lo
cierto es que se cre una situacin
confusa, que deba resolverse con una
armonizacin legislativa.
De all la imperiosa necesidad de
adecuar la legislacin nacional a los
compromisos internacionales asumidos, por lo que uno de los
considerandos del Decreto Legislativo

822 destaca la necesidad de la reforma


legal en razn de las obligaciones
derivadas de la adopcin del
Convenio
de
Berna,
aunque,
inexplicablemente, se haga omisin a
la aprobacin de los convenios
relativos a los derechos conexos,
especialmente de la Convencin de
Roma.
Ahora bien, a las pocas semanas de la
entrada en vigor del Decreto legislativo
822, ley de Derecho de Autor, la misma
que en su tercera disposicin final,
reformaba el Ttulo VII del Cdigo
Penal, se empez a desarrollar un debate
doctrinal respecto a la pertinencia o no
de determinados tipos penales inscritos
dentro de dicho cambio y que, a pesar de
los aos transcurridos y de las
posteriores
modificaciones
experimentadas en nuestro Cdigo Penal
sobre dicha materia, no dejan de crear
controversia. Ello, por el simple hecho
de la an no definida aclaracin del bien
jurdico tutelado. En otras palabras, se
requera de un derecho penal lo
suficientemente capaz como para tutelar
los intereses en juego.
2.
OBRA, DIVULGACIN Y
REPRODUCCIN
El numeral 17 del artculo 2 establece
entre los requisitos existenciales de la
obra el que sea "susceptible de ser
divulgada o reproducida en cualquier
forma, conocida o por conocer".
A su vez, el numeral 9 se refiere a la
divulgacin como el hecho de hacer
accesible
al
pblico
la
obra,
interpretacin o produccin por primera
vez; y el numeral 37 define a la
reproduccin como la fijacin en un
soporte o la obtencin de copias.
As, la divulgacin supone poner la
obra en conocimiento del pblico (sin
que necesariamente haya una fijacin
previa o la produccin de ejemplares,
como en el estreno de una obra musical
227

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

no grabada), mientras que la


reproduccin implica la "materializacin
"de la obra, aunque sea en un solo
soporte fsico (v.gr.: la matriz de una
grabacin sonora). Pero el requisito
para la existencia de la obra no est en
que efectivamente haya sido divulgada o
reproducida, sino que pueda serlo. En
consecuencia, gozan de proteccin
legal las obras no divulgadas ni
reproducidas (como las inditas),
siempre que sean susceptibles de
divulgacin o reproduccin.
Adicionalmente, el Convenio de Berna
(art. 5,2), difiere a las legislaciones
nacionales el poder condicionar la
proteccin de las obras literarias o
artsticas (o a algunos ci sus gneros),
al requisito de que se encuentren
fijadas en un soporte material, requisito
que respecto de ninguna clase de obras
es exigido por la nueva ley peruana,
como
ha
sido
adoptado
mayoritariamente en las leyes del
sistema latino o continental de
proteccin, aunque es evidente que
respecto de algunas obras como las
pinturas
y
las
esculturas,
la
exteriorizacin a travs de un objeto
fsico haga a la propia naturaleza del
gnero.
3.
LA
REALIDAD
PROBLEMTICA DE LOS
DERECHO DE AUTOR EN
LA ACTUALIDAD
El recurso al Derecho Penal para
proteger la propiedad intelectual, est
presente en nuestra legislacin de modo
paralelo a la proteccin civil. Por otro
lado, desde hace ms de veinte aos, no
slo las sociedades occidentales, sino la
globalidad de la sociedad mundial se
enfrenta con una segunda revolucin
industrial, la "revolucin informtica",
que est sustituyendo el trabajo de las
mentes humanas por mquinas. Los
avances
tecnolgicos
en
los
228

ordenadores, tanto profesionales como


personales, particulares o de organismos
pblicos, en el aumento de las
capacidades de almacenamiento y
procesamiento, en la miniaturizacin de
sus elementos fsicos internos de
funcionamiento y procesamiento de la
informacin, y en la fusin del proceso
de la informacin con las nuevas
tecnologas de comunicacin de la
informacin, lo que ha venido a
denominarse sistemas telemticos, as
como en la investigacin en el campo de
la inteligencia artificial, son, como ha
venido sosteniendo tradicionalmente
SIEBER,
ejemplos
claros
del
desarrollo actual descrito a menudo
como la "era de la informacin"271, de la
cual recientemente algunos autores
pretenden incluso deslindar otras dos
fases o eras, como sustantiva y
cualitativamente distintas; as LEVY272
o MORN LERMA273, que diferencian
una previa o inicial "era electrnica"
(desde la segunda Guerra Mundial hasta
inicios de los aos 80), "representada
por la aparicin y masificacin de los
PC y una posterior etapa, la actual desde
inicios de los aos 90, que denominan
"era digital", y que caracterizan por la
"normalizacin" de todo tipo de redes
informticas y por la aparicin de una
nueva sociedad, que denominan
"sociedad digital", con una cibercultura
y ciberespacio propio y peculiar, en
donde cada sujeto es potencialmente
emisor y receptor en un medio
cualitativamente diferenciado y que
SIEBER, U.: "Documentacin para una aproximacin al
delito informtico", recogido, en traduccin de MIR PUIG, S.
Delincuencia informtica, Iura, nm. 7, PPU (Promociones y
Publicaciones Universitarias, S. A.), Barcelona, 1992, pgs.
65 a 98. Esta referencia concretamente en pg. 66.
272 LEVY, P: "Sobre la cibercultura", en Revista de Occidente
n. 206, Madrid, 1998, pgs. 13 y ss.
273 MORN LERMA, E.: Internet y Derecho Penal: Hacking y
otras Conductas Ilcitas en la Red, coleccin RdPP
monografa, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, pg. 80.
271

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

constituye un mundo virtual segregado


por la comunicacin.
Dentro de dicho contexto, la tecnologa
ha permitido el desarrollo de nuevas
formas delictivas, impensables hasta
hace algunos aos. La masificacin de la
industria y la tecnologa, ha permitido
que en la actualidad, cualquier persona
con mnimos recursos posea un
artefacto, un instrumento o una
herramienta con la cual, no slo pude
desarrollar nuevas actividades y
especialidades, tal como sucede con la
mayora de los miembros de la sociedad,
sino que algunos aprovechan y explotan
esos
recursos
tecnolgicos
para
incursionar en el campo del delito.
Un claro ejemplo de ello lo encontramos
en las fotocopiadoras que se han
convertido en poderosas herramientas de
copiado de obras literarias y cientficas,
colocando en el mercado ingentes
cantidades de copias no autorizadas,
generando con ello grandes perjuicios
no slo a los autores o titulares de los
derechos de autor, sino tambin a las
diversas personas que gestionan
actividades econmicas en torno a ellos,
como son las casas editoriales, las
libreras, etc.
Ello es slo la muestra indudable de
cmo la tecnologa es un instrumento de
gran utilidad para mejorar las
condiciones de vida, pero de peligroso
perfil, cuando cae en manos indebidas.
Por otro lado, no se puede limitar,
controlar y mucho menos prohibir el
acceso a esta clase de cosas, porque
simplemente, se estaran violentando
derechos constitucionales de la persona,
resultando a la larga, el remedio peor
que la enfermedad.

Como sostiene LPEZ BARJA DE


QUIROGA274 en sus referencias a la
sociedad de finales del siglo XXI,
efectivamente la sociedad actual no es
una sociedad del coche o la radio con un
planteamiento
individual
e
independiente del objeto o de la persona,
sino una sociedad en la que sus
actividades estn afectadas por nuevas
tecnologas,
muy
diversas
y
profundamente
vinculadas
e
interrelacionadas, que hacen necesario
un examen y valoracin de cualquiera de
las cuestiones que se suscitan, de forma
global e interactiva como parte de un
sistema sociocultural complejo, y en
donde la delincuencia es uno de sus
componentes, y asimismo un fenmeno
social al que el Derecho penal debe
adaptarse. Hoy en da, la informtica y
la tecnologa de la telecomunicacin se
han extendido a casi todas las reas de la
vida, y tendr una mayor progresin en
el futuro, de tal manera que la Sociedad
de la Informacin depender incluso
ms an de la tecnologa de la
informacin, configurando a la par, una
delincuencia cada vez ms diversa y ms
peligrosa.
Las mquinas, cada vez ms complejas
y con mayores prestaciones, permiten
reproducir, copiar, propalar o difundir
las obras de los autores en una cantidad
y diversidad realmente pasmosa.
Asimismo, la masificacin de la
industria en aras del desarrollo
tecnolgico, han hecho disponibles para
cualquier ciudadano el acceso a las
mismas. Por ejemplo, hoy en da, con un
mnimo de inversin, puede ser
adquirida una fotocopiadora de buen
perfil tcnico, la cual puede ser utilizada

LPEZ BARJA DE QUIROGA, J.: "El moderno Derecho


penal para una sociedad de riesgos", en Revista del Poder
Judicial, nm. 48, Cuarto Trimestre de 1997, pg. 290.
274

229

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

para reproducir ilegalmente, obras


literarias a gran escala.
Por otro lado, el procesamiento
electrnico de datos, como una
consecuencia de una permanente
"miniaturizacin" de sus componentes,
ha
crecido
junto
con
la
telecomunicacin, lo que permite un
acceso ms fcil a fuentes de datos o de
informacin, as la capacidad de
modificar, distorsionar o borrar la
verdadera autora de la obra o a lesionar
seriamente la integridad de sta.
En consecuencia, para el Derecho penal,
la proteccin de la propiedad intelectual
se convierte en una tarea muy compleja
y cuya naturaleza requiere una
comprensin muy profunda sobre la
materia, por lo que estimo conveniente,
antes de ingresar al anlisis especifico
del Art. 217 del Cdigo Penal, hacer
algunas
precisiones
conceptuales
respecto a los derechos de autor, las
implicancias con la ley que los regula y
la tutela efectiva de dicho derecho por
parte de nuestra legislacin penal.
4.
EL
BIEN
JURDICO
PROTEGIDO
Si observamos hasta este punto,
podemos apreciar que son bien
diferentes los rasgos del llamado
derecho de autor, ya que no se trata de
un derecho potencial, sino que versa
sobre la obra ya creada, articulndose
para su proteccin una serie de
mecanismos jurdicos tanto de carcter
civil como penal. Es cierto que el art. 18
del Decreto Legislativo 822 afirma que
la propiedad intelectual est integrada
por derechos de carcter personal y
patrimonial; pero no lo es menos que
ambas
facetas
se
hallan
aqu
desvinculadas del derecho a crear, o a
ser autor, pues se refieren al mbito de
dominio que se reconoce al creador
sobre su propia obra: no es que pueda
ser autor, sino que ya lo es. Es claro que
230

no se puede hablar entonces de un


derecho en abstracto, sino de un
concreto modelo de reconocimiento de
las facultades inherentes al mismo; de
ah que la amplitud de dichas facultades
dependa esencialmente del marco
jurdico de referencia, sin que ni siquiera
quepa excluir a priori la posibilidad de
crear un sistema regulador de la
propiedad intelectual que convierta a la
comunidad (representada por el Estado)
en titular de su goce y disfrute (aunque
ciertamente ello no sera admisible
desde una lectura imparcial de nuestra
Constitucin, pero por otros motivos).
En el marco de este hipottico sistema
no tendra por qu verse limitado en
absoluto el derecho (fundamental) "a ser
autor", mientras que el derecho (civil)
"de autor", tal y como hoy se concibe,
habra desaparecido casi por completo.
En consecuencia, sea cual sea la postura
por la que cada uno se incline al definir
la naturaleza del bien jurdico protegido,
lo que s parece claro es que ste no
mantiene conexin de ninguna clase con
el derecho fundamental reconocido en el
art. 2, inc. 8. Y dado que esta opinin
suele mantenerse en relacin con los
derechos morales, porque en ellos
parece existir una mayor impregnacin
de consideraciones de tipo personal,
debe advertirse que determinadas
modalidades de ejercicio de esos
derechos vienen a negar, sin paliativos,
su carcter fundamental: por una parte,
no es infrecuente (y as ocurre en el caso
peruano) que la legislacin faculte al
Estado para ejercerlos cuando el autor
carece de herederos (art. 52 del D. Leg.
822). Como puede observarse, en tal
supuesto
aparecen
claramente
desligados los dos aspectos de la
creacin a los que nos referamos con
anterioridad: el de la genuina labor de
creacin (que es patrimonio de la
personalidad de quien crea y de nadie

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

ms) y el del ejercicio de los derechos


morales [que han sido enajenados en
beneficio de un tercero que en verdad no
cre absolutamente nada, esto es, que no
ejerci ni pudo ejercer el derecho
fundamental
reconocido
en
la
Constitucin].
Con ello no se ha resuelto
definitivamente el problema de la
vinculacin constitucional del bien
jurdico, sino que slo se ha descartado
una de las posibilidades ofrecidas por la
doctrina. Dado que la legitimidad de la
proteccin penal requiere el hallazgo de
la "relevancia constitucional" del inters
protegido, cabe aadir a cuanto se ha
dicho hasta ahora que la relacin entre la
persona que ha creado y el objeto de su
ingenio no deja de ser un aspecto del
genrico derecho a la propiedad privada
reconocido por la Constitucin, por
mucho
que
presente
rasgos
absolutamente peculiares.
Trasladando la atencin ahora al plano
de la legislacin penal con el fin de
averiguar si se otorga proteccin
exclusiva a intereses patrimoniales o,
por el contrario, se atiende tambin a la
vertiente moral de la propiedad
intelectual, cabe sealar que la redaccin
del art. 216 y subsiguientes del captulo
I del Ttulo VII del Cdigo Penal, ha
inclinado definitivamente la proteccin
penal en favor de los primeros.
Conviene recalcar, como lo hace PEA
CABRERA, que el amparo penal no se
agota con la defensa de los derechos de
autor, pues su alcance llega a otros
derechos como los que corresponde a
intrpretes o ejecutantes, en relacin a
su interpretacin o ejecucin. El
carcter mixto que encierra este bien
jurdico
permite
la
fluidez
conjuncionada
de
los
aspectos
personales como tambin patrimoniales.
De ah que la denominacin de los
delitos contra los derechos de autor

275

nominada por la ley . En efecto, los


artculos 216 y siguientes del Cdigo
penal cubren satisfactoriamente toda
materia de prohibicin. No hay
trascendencia prctica para la ley
penal peruana. Nos releva de
encarecimientos de apelar a la ley
extrapenal, menos an, enfrascarnos en
que si tal remisin puede calificarse
como elemento normativo o tambin
considerar que se trata de una ley penal
en blanco276.
En este contexto la funcin bsica del
Derecho Penal de proteccin de bienes
jurdicos debe asumir hasta sus ltimas
consecuencias la "secularizacin del
instrumento punitivo del Estado"; en
este sentido la plena asuncin de los
principios de libertad y tutela, propios
del Derecho Penal del Estado
democrtico
de
Derecho,
debe
comportar
la
superacin
de
concepciones jurdico-penales ancladas
en principios de moralidad o eticidad de
las respuestas punitivas. La ntida
distincin entre reproche y sancin
moral, por un lado, y represin punitiva
estatal, por otro, debe desterrar la
instrumentalizacin del Derecho Penal
para la imposicin de concepciones
ideolgicas cuestionadoras del principio
de pluralismo o de concepciones ticas,
que muchas veces slo encuentran
justificacin material en su carcter
atvico, en argumentos historicistas o en
el arcano del inventario irracional del
subconsciente colectivo presente en el
cuerpo social: sta es una exigencia
bsica que arranca de la propia
Constitucin277.
PEA CABRERA, Ral citando a FREGOSO, Ob. Cit.,
Pg. 854.
276 Ibdem
277 En sintona con las premisas aqu expuestas, ver
CARBONELL MATEU, J. C.: "Derecho Penal: Concepto y
principios constitucionales". Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia. 1995, pgs. 25 y ss., pgs. 64 y ss.
275

231

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

La demanda de proteccin, en ocasiones


masiva, se canaliza, por tanto, a travs
de la ampliacin del Derecho penal, sin
constatar siempre ni en suficiente
medida, en primer lugar, si la respuesta
obedece al principio de necesidad; en
segundo lugar, si es la respuesta
adecuada para conseguir las soluciones
ms idneas y eficaces a los problemas
planteados y, en tercer lugar, pero no
por ello de menor relieve, si es una
respuesta que se mantiene dentro de los
lmites de una intervencin legtima del
Derecho penal. Por ello, se ha podido
extraer la conclusin de que en este
contexto parece problemtico, tanto
desde un punto de vista moral como de
los presupuestos del Estado de Derecho,
utilizar una reaccin jurdica errnea o
equivocada, especialmente en los casos
de ausencia de peligros reales o de
dificultades en la capacidad de
conduccin a travs del ordenamiento
penal de los comportamientos que los
provocan. Por otra parte, no puede
olvidarse que una reaccin de estas
caractersticas puede constituir mera
legislacin simblica que haga peligrar
su seriedad, pues se ha destacado que el
efecto simblico, una vez descubierto,
conduce a la ineficacia.
Es importante mencionar, como cierre
de este acpite, la posicin de
MARCIAL RUBIO CORREA cuando
sostiene que la propiedad intelectual
tiene reglas particulares y distintas a las
dems por dos razones los bienes de los
que trata son inmateriales y adems su
importancia se pierde con el tiempo sea
por decisin de la ley aunque el bien no
pierda vigencia en s mismo por ejemplo
una creacin musical o literaria sea
porque el desarrollo del conocimiento lo
vuelve obsoleto normalmente una
patente o un diseo industrial quedarn
sin posibilidad de uso en relativamente
poco tiempo por la creacin de nuevos
232

procedimientos o por el desarrollo de


nuevos conocimientos278.
En conclusin, en la propiedad
intelectual en general se distinguen dos
aspectos, ambos cubiertos por a
proteccin que se da desde el plano
constitucional, civil y penal. El primero
es el que se llama derecho moral y que
consiste en la atribucin intelectual de la
creacin al ser humano al que se debe
ese autor liberal; el escultor que elabor
la estatua, el pintor que hizo el cuadro,
el inventor de un nuevo proceso
productivo, etc. Es un vnculo
puramente intelectual entre autor y obra
y no tiene significacin econmica
alguna; es el derecho a que se diga que
soy el autor de tal trabajo. Este derecho
es imprescriptible siempre que alguien
toque la novena sinfona Coral tendr
que decir que es obra de Ludwig van
Beethoven
El segundo es un derecho econmico
que puede o no devengarse en la
realidad, segn se pueda o no utilizar la
obra creada para obtener recursos
econmicos. Estamos hablando de la
publicacin del libro, de la exhibicin de
la escultura, de la ejecucin de la pieza
de msica, etc. En todos estos casos hay
un derecho econmico de autor que
puede o no coincidir en quien tiene el
derecho moral y esto se entender muy
fcilmente si yo escribo un libro y luego
lo pblico o hago publicar el porcentaje
correspondiente
a
los
derechos
econmicos de autor me ser pagado
Pero si alguien me con trat para
escribir el libro para ese entonces yo
tendr el derecho moral de figurar como
autor, pero quin lo explotar
econmicamente es aquel que me
contrat para que lo escriba Lo propio
RUBIO CORREA, Marcial, Estudios de la Constitucin
Poltica del Per de 1993, Tomo I, Fondo Editorial de la
Universidad Catlica del Per, Pg. 264.
278

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

sucede
con
los
investigadores
contratados en los laboratorios de
investigacin y desarrollo de las grandes
corporaciones
las
patentes
que
desarrollen levarn su nombre como
inventores
pero
los
derechos
econmicos sern de la empresa que los
contrat para investigar.
5.
EL ARTCULO 220 E
Fue incorporado por el Artculo 2 de la
Ley N 29263, publicada el 02 octubre
2008 y textualmente especifica:
Artculo 220-E.- Etiquetas,
cartulas y empaques El que
fabrique,
comercialice,
distribuya o almacene con
fines comerciales etiquetas o
cartulas
no
autnticas
adheridas o diseadas para
ser adheridas a un fonograma,
copia de un programa de
ordenador, documentacin o
empaque de un programa de
ordenador o a la copia de una
obra
cinematogrfica
o
cualquier
otra
obra
audiovisual, ser reprimido
con pena privativa de libertad
no menor de tres aos ni
mayor de seis aos y de
sesenta a ciento veinte dasmulta."
A.
CARTULAS, ETIQUETAS Y
EMPAQUES
Dentro de la categora de los derechos
de propiedad intelectual, las cartulas
ocupan un lugar destacado, diferente y
autnomo respecto de la obra misma.
Mientras esta ltima tiene una
vinculacin con la creacin novedosa, la
cartula no requiere novedad, sino
aptitud para constituirse en un signo
distintivo del producto. La funcin de
identificar los diferentes aspectos,
caractersticas o propiedades de los
productos que representan, es esencial
en una economa de mercado. No hay

que confundir la cartula del producto y


como tal, expresin de propiedad
intelectual con la marca, distintivo del
producto cuya propiedad pertenece a la
esfera industrial.
La cartula se le puede comparar ms
bien con el signo del producto y que
nicamente proporciona utilidad a quien
tiene derecho exclusivo sobre el mismo.
No obstante si se aproxima al signo, no
lo es en todo el sentido de la palabra,
pues su funcin es pasajera dentro del
contexto de la comercializacin del
producto.
La cartula depende fundamentalmente,
y ms all de su registro, de que cumpla
con su funcin cobrando vigencia
efectiva al ser reconocido por los
competidores y consumidores, es decir
alcanzando
notoriedad
y
reconocibilidad.
En consecuencia, la proteccin de estos
distintivos, as como de las etiquetas y
empaques, tiene por objeto diferenciar
en el mercado los productos de un
artista, un escritor, un ejecutante
musical, de otros semejantes, siendo
esencial
que
tenga
aptitud
diferenciadora. Las funciones de estas
cartulas son varias y se puede notar una
evolucin respecto de su comprensin,
con gran efecto respecto al marketing
que se desarrolla del producto,. Por lo
general, para los consumidores, la
cartula de un CD de un cantante
famoso o la novela de un importante
escritor, tiene que poseer un distintivo
especial que asocie la obra contenida en
el empaque, con dicha cartula279:.
B.
TIPICIDAD
1.
Tipo objetivo
A) El tipo penal

LORENZETTI, Ricardo, citando a ROBLES MORCHON,


Gregorio, Ob. Cit., Pg. 81
279

233

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

La conducta tpica, recogida en el art.


art. 220 E del Cdigo penal, se inscribe
en los trminos siguientes:
a) Fabricar, almacenar, distribuir,
comercializar, empacar
En el que se castiga al que, con
fines comerciales etiquetas o
cartulas
no
autnticas
adheridas o diseadas para
ser adheridas a un fonograma,
copia de un programa de
ordenador, documentacin o
empaque de un programa de
ordenador o a la copia de una
obra
cinematogrfica
o
cualquier
otra
obra
audiovisual,
b) Los
trminos:
Fabricar,
almacenar,
distribuir,
comercializar, empacar estn
relacionados estrictamente al
ejercicio de una actividad en la
cual se disponen de los medios
que permiten realizar toda esa
clase de acciones destinadas a
falsificar (la norma dice no
autnticas), etiquetas, cartulas
y
empaques.
Hay
que
considerar que en el desarrollo
de estas acciones interviene un
conocimiento y un dominio
pleno de la actividad que se
desarrolla.
Implica la utilizacin de equipos
tecnolgicos destinados a generar las
copias de dichas cartulas y etiquetas
que poseen propiedad intelectual y que
adems, representan un distintivo
respecto de la obra. As, una cartula
posee un valor inherente de propiedad
no slo concebida en su diseo sino en
lo que representa para el objeto que va a
promocin, es decir, tienen un efecto de
marketing implcito, igual condicin
poseen las etiquetas y los empaques,
aunque en menor grado, por supuesto.

234

El medio utilizado es indiferente.


Expresamente el Cdigo concentra la
identificacin de la accin delictiva en el
acto mismo del agente en cuanto realiza
toda esa gama de actividades destinadas
a falsificar estos objetos.
Aqu se va a reprimir tanto la confeccin
o produccin de las cartulas, etiquetas
y empaques as como la concrecin de
los hechos con el consiguiente perjuicio
a los ofendidos por el delito. En
definitiva, se castiga el comportamiento
del agente y su ilcito proceder. Supone
una intencionalidad decidida a cometer
los actos que describe el tipo penal, lo
que implica el dolo.
El Cdigo no exige que se alcance la
comisin de los hechos mismos, pues
cada uno de los verbos rectores implica
situaciones distintas dentro del iter
criminis. As, el ser sorprendido en
pleno proceso de fabricacin es muy
distinto a ser hallado en posesin de
estos productos cumpliendo slo un rol
de almacenaje. No obstante, como ya
seal, para el Derecho penal, ambas
situaciones poseen el mismo efecto de
puesta en peligro del bien jurdico
tutelado. Se trata, por consiguiente, de
una zona poco definida.
B) Agravaciones especficas
a) Supuestos
El art. 220 E del Cdigo penal no
establece agravaciones especficas:
El no establecimiento de agravaciones
trasluce en primer lugar, que el
legislador ha pensado que no es posible
la obtencin de un importante beneficio
sin que al tiempo, paralelamente, tenga
que haberse producido un dao de
especial gravedad, pues, si no es as no
tiene sentido la agravacin por el
beneficio de especial trascendencia. La
segunda cuestin que debe resaltarse es
que, as como una agravacin por la
importancia del dao puede, y solo digo
puede, ser comprensible, desde luego

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

una agravacin por la especial


trascendencia del beneficio resulta
difcil de comprender. Dnde se
encontrara el fundamento de esta
agravacin? Slo cabe pensar en que en
tales casos el nimo de lucro es
desmedido. En tercer lugar, debe
indicarse que no puede funcionar aqu,
esto es en relacin con estas
agravaciones,
la
responsabilidad
objetiva.
b) Marco penal
En el caso de que concurra alguna de
estas circunstancias especficas descritas
en el tipo penal estudiado, ser la pena
privativa de libertad no menor de cuatro
aos ni mayor de seis aos y de sesenta
a ciento veinte das-multa."
C) Sujeto activo
No existen requisitos especficos
requeridos por el tipo, por lo que
cualquier persona puede ser sujeto
activo de este delito. No obstante debe
poseer determinados conocimientos y
habilidades que le permitan ejecutar las
acciones especficas que seala la
norma.
D) Sujeto pasivo
Como la proteccin penal no se concede
al derecho moral de autor, el sujeto
pasivo no tiene por qu ser nica y en
todo caso el autor, sino que lo sern los
titulares de los derechos de explotacin,
que sin duda, pueden ser personas
fsicas o jurdicas distintas al autor. Por
esta razn, el Cdigo en el art. 220 E
prefiere no especificar quienes seran los
afectados con esta clase de actos.
De manera que, en ocasiones, el sujeto
pasivo ser el titular del derecho de
propiedad intelectual, pero, en otras,
podr serlo otra persona, como pueden
ser: productores de fonogramas, artistas
intrpretes o ejecutantes, as como los
autores de cualquier obra protegida por
derechos de propiedad intelectual En
otras ocasiones puede haber una

pluralidad de personas y no slo porque


la obra les pertenezca a todos ellos por
haberla creado, sino porque, incluso,
aunque exista un autor nico, puede que,
por conveniencia o por necesidad,
tengan que intervenir ms personas para
la explotacin.
Pinsese en una representacin teatral o
en una ejecucin musical; o, tambin en
el caso de obras cinematogrficas. As,
por ejemplo, en el caso de obras
cinematogrficas, son autores de la obra
audiovisual:
I. El director-realizador.
II. Los autores del argumento, la
adaptacin y los del guin o los
dilogos.
III. Los
autores
de
las
composiciones musicales, con o
sin letra, creadas especialmente
para esta obra.
Y, por ejemplo, si se trata de
grabaciones audiovisuales han de
considerarse los derechos del productor
de la grabacin. En el caso del intrprete
musical confluyen los siguientes
derechos: los derechos del autor de la
letra; los del autor de la msica; adems,
los que corresponden al productor del
fonograma (sea una persona, una
empresa, si la operacin se efecta en el
seno de una empresa, o, incluso, los
derechos pueden haberse cedido a un
tercero); y, desde luego, los que
competen el artista, intrprete o
ejecutante.
E) El objeto de la accin
El objeto material de la accin es una
obra literaria, artstica o cientfica que
posea que sea comercializada utilizando
estas cartulas, etiquetas, empaques
como pueden ser, por ejemplo, cds,
dvds, cassettes de audio o video, libros,
tambin juguetes, etc. Es decir, una
diversidad de objetos sobre los cuales
puede recaer la accin delictiva.
2. Tipo subjetivo
235

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

Se trata de un tipo doloso en los que no


est prevista la forma culposa, por lo
que tal ausencia, habida cuenta el
sistema de crimina culposa seguido por
el Cdigo penal, permite afirmar la
atipicidad
de
la
imprudencia.
Problemticos sern los casos de error
de tipo vencible. Por ejemplo, en
aquellos en los que intervienen una
pluralidad de personas.
El Cdigo expresamente exige que
concurran fines de comercializacin u
otro tipo de ventaja econmica, es decir,
la intencin de obtener un lucro
evidente.
C.
ANTIJURICIDAD
No se plantean especiales problemas ni
razones para excluir la admisin de
causas de justificacin. (Una extorsin
por ejemplo). No obstante el hecho de
colocar la condicin de obtener
beneficios econmicos con el desarrollo
de esta actividad, hara la situacin
atpica por no tener el elemento
constitutivo del injusto.
D.
CULPABILIDAD
Tampoco en este apartado se presentan
cuestiones especialmente relevantes.
E.
ITER CRIMINIS
La consumacin est absolutamente
relacionada con la accin tpica concreta
de que se trate. No es lo mismo que se
trate de un supuesto de mera tenencia
que de brindar realizar la fabricacin o
confeccin de los objetos, para la
consecucin del objeto del delito. Se
admite la tentativa.
En ningn caso es necesario para la
consumacin que se haya llegado a
producir los perjuicios a los sujetos
especificados en el texto de la norma.
El Cdigo no especifica en estos casos,
si este delito puede incorporarse como
parte de un conjunto de actividades
delictivas de toda una organizacin
criminal, con lo que la concurrencia de
delitos es factible en la medida que la
236

industria de la piratera, requiere, al


igual que cualquier industria legal, toda
una serie de etapas y procesos tendientes
a ofrecer al pblico, un producto
terminado. Por tanto, la fabricacin, o
almacenamiento de estos objetos
descritos por la norma, perfectamente
pueden considerarse como parte de un
proceso ms complejo.
Evidentemente, en el caso de la
"distribucin" no se plantean problemas
dado que sta implica la puesta a
disposicin de las personas interesadas
en esta clase de objetos o porque ya
forma parte de una cadena de
produccin de obras piratas.
6.
CONCLUSIONES
Y
RECOMENDACIONES
Se evidencia cada vez ms la
necesidad de un derecho penal
con un mayor radio de accin a
fin de ejercer con eficacia la tutela
de los bienes jurdicos, pues ella
es su funcin primordial.
Tambin se evidencia que la
criminalidad cada vez perfecciona
ms
sus
mecanismos
de
produccin,
generando
sofisticados sistemas industriales
y comerciales puestos al servicio
d
sus
ilcitos
objetivos.
Confeccionar
cartulas
y
etiquetas, en la cantidad y con la
calidad a la que estn llegando,
requiere de un inversin y
tambin de una organizacin
eficaz que permita abaratar los
costos de produccin del material
ilcito a fin de hacerlo altamente
competitivo dentro del mercado.
Los productos ilegales inundan
nuestras calles, nuestros mercados
y hasta nuestras farmacias. Cada
vez se hace ms difcil distinguir
entre un producto genuino y uno
falsificado. Todo lo nos permite
afirmar que, mientras el derecho

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

penal pretenda solucionar el


problema recurriendo a mayores
tipificaciones
y
un
endurecimiento de las penas como
salida ante la presin de la
delincuencia, sin lugar a dudas
tenemos la perder a fin de
alcanzar
En consecuencia, se requiere de
una poltica integral, que busque
solucionar la problemtica del
incremento de
los delitos,
mediante la gestin de planes
mejor
estructurados
y
desarrollados y que integren a
todas las organizaciones vivas del
pas. No se trata de aumentar las
penas, aumentar la poblacin
penal y seguir cerrando los ojos
ante una realidad. Se requiere, en
este caso, de medidas polticas
efectivas.
En el caso de la piratera, por
ejemplo, no es cuestin de
perseguir
a
los
humildes
vendedores de videos piratas. Se
necesita ir ms arriba, hacia las
cpulas de esas organizaciones as
como tambin un progresivo
desarrollo de la conciencia
ciudadana en torno a esta
situacin, pues al fin y al cabo, si
existen esta clase de delitos y esta
clase de delincuentes, es porque
hay personas que consumen sus
productos conscientes de que
estn consumiendo un producto
ilcito y que est generando
perjuicios a sus verdaderos
propietarios.
Con respecto a las etiquetas,
cartulas y empaques que son
motivo de tipificacin en el
artculo analizado, hay que
sealar dos puntos importantes:
primero, estos distintivos forman
parte de la manera como un

producto es presentado resaltando


su marca y caracterstica, las que
son de uso exclusivo del creador o
propietario intelectual de los
mismos. Es lamentable que no se
contemple una forma agravada
para este delito, pues puede
considerarse si estos elementos
son falsificados a gran escala lo
que conlleva un mayor dao a la
propiedad intelectual.
7.
BIBLIOGRAFA:
LORENZETTI,
Ricardo,
citando
a
ROBLES
MORCHON, Gregorio, Ob.
Cit., Pg. 81
MORN LERMA, E.: Internet
y Derecho Penal: Hacking y
otras Conductas Ilcitas en la
Red,
coleccin
RdPP
monografa, Ed. Aranzadi,
Pamplona, 1999
PEA
CABRERA,
Ral,
Tratado de Derecho Penal, Parte
Especial Tomo II B, Delitos
contra el patrimonio, Ediciones
Jurdicas, Lima 2000
SCHELLING,
Anne
Louise,(1998)
Derechos
Morales en la Sociedad de
Informacin; Editado por el
Fondo de Cultura Econmico,
Mxico 1995
SIEBER, U.: "Documentacin
para una aproximacin al delito
informtico",
recogido,
en
traduccin de MIR PUIG, S.
Delincuencia informtica, Iura,
nm. 7, PPU (Promociones y
Publicaciones Universitarias, S.
A.), Barcelona, 1992

237

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

238

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA
MEDIDA CAUTELAR DE INCAUTACIN
Y EL SUBSECUENTE DECOMISO

Por:
QUIROZ BIMINCHUMO, JAMES RICARDO
Abogado egresado de la Universidad Nacional de Trujillo.

239

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

240

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Aspectos
Fundamentales De La

Medida Cautelar De Incautacin Y El


Subsecuente Decomiso
Sumario

1. Introduccin 2. El Comiso o decomiso 3. Bienes, derechos y otros objetos materia de Decomiso


4. La Incautacin 5. Momento en que debe realizarse o disponerse la Incautacin 6. Diferencias
entre Incautacin y Decomiso 7. Conclusiones 8. Bibliografa

II. EL COMISO O DECOMISO.I.

I. INTRODUCCIN

n
los
albores
de
la
investigacin penal se suele
recurrir a la medida cautelar de
incautacin, por ejemplo en un delito de
robo, recogiendo el arma de fuego
empleada, la pata de cabra que se us
para forzar una puerta, etc.; sin embargo
cuando se procede a intervenir al agente
y a levantar las actas correspondientes
muchas veces la Polica o la Fiscala
suele confundir la medida cautelar de
incautacin
con
el
subsecuente
decomiso, confusin terminolgica que
luego se ve reflejada en el desarrollo de
la audiencia de confirmatoria de
incautacin, pues el Ministerio Pblico
llega a solicitar la confirmacin judicial
de la incautacin de bienes que no son
objeto de sta. Por esta razn es
importante precisar las diferencias
sustanciales que existen entre ambas
instituciones, las cuales cumplen
distintas finalidades en el proceso penal.

Se entiende por comiso o decomiso, a la


afectacin
de
los
instrumentos
(instrumenta sceleris), efectos y
ganancias del delito (producta sceleris),
con la consecuente declaracin de
titularidad a favor de Estado, hecha por
decisin jurisdiccional, con la que a la
vez se priva al agente del delito o
eventuales terceros, de cualquier
facultad o prerrogativa de hecho que
pudiesen ostentar los mismos280. Esta
afectacin
se
realiza
independientemente de que se trate de
un delito doloso o culposo, o de un
delito grave o menos grave, pudindose
afectar igualmente bienes de terceros
especialmente vinculados a la comisin
del delito281, no siendo necesario para su
imposicin acreditar la culpabilidad del
agente del delito, siendo suficiente que
el hecho imputado, en base del cual se
280

Glvez Villegas Toms Aladino y Guerrero Lpez Susana


Ivonne. Consecuencias Accesorias del Delito y Medidas
Cautelares Reales en el Proceso Penal. Jurista Editores.
Enero 2009. Pg. 53.
281
Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General.
Volumen II, Bosch, Barcelona, 1981. Pg. 1099.

241

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

impone el decomiso, sea un injusto


penal, esto es, una conducta tpica y
antijurdica; ello teniendo en cuenta los
propios fundamentos de su imposicin y
su naturaleza distinta a la pena. En este
sentido, su imposicin no queda sujeta a
la culpabilidad del agente o a su
responsabilidad penal, as como
tampoco a la determinacin de la
punicin vinculada a las excusas
absolutorias o a las condiciones
objetivas de punibilidad282. Siendo as,
con el decomiso no se afecta derecho
real alguno del agente del delito o del
poseedor de mala fe de los bienes
producto del delito (efectos o ganancias
del delito). Por el contrario, a travs de
ste el propio ordenamiento jurdico
establece una especie de profilaxis
respecto de los actos o situaciones
jurdicas que se realizan o producen
contraviniendo el orden establecido por
el Derecho, y concede al Estado la
titularidad de los bienes sobre los cuales
no existe un titular reconocido.
Consecuentemente, las normas y
procedimientos
establecidos
para
disponer y concretar el decomiso,
obedecen a criterios razonables y
necesidades
jurdicas
o
poltico
criminales adecuadas y necesarias en
todo ordenamiento jurdico283.

confusiones al momento de sustentar un


requerimiento
de
resolucin
confirmatoria:
1. Objeto del delito u objeto de la
infraccin penal.- Es todo bien,
derecho o inters sobre el cual
recae la accin delictiva, es
decir, el bien afectado a travs de
una lesin o de una puesta en
peligro por la accin u omisin
del imputado, pudiendo ser la
propia persona, cuando se trata
de atentados contra la vida, el
cuerpo y la salud. Estos bienes
(objetos del delito) pueden ser
afectados a travs de un ataque al
inters protegido respecto al
mismo bien, sin afectar su
esencia o naturaleza, como en el
caso en que se sustrae el bien
privndolo del mismo a su
titular, o tambin cuando se
perjudica la propia esencia del
bien, como en los casos en que
se destruye el bien. Un objeto de
delito
no
puede
ser
decomisado; lo que corresponde
es entregarlo a su legtimo
propietario o detentador, salvo
aquellos casos en que resulte
necesaria su afectacin mediante
secuestro, a efectos de esclarecer
el hecho delictivo284.

III. BIENES, DERECHOS Y OTROS


OBJETOS
MATERIA
DE
DECOMISO.-

2. Instrumentos del delito.- Son los


medios u objetos con los cuales
se ha cometido o intent cometer
el delito. El Acuerdo Plenario N
05-2010/CJ-116 referido a la
Incautacin
define
a
los
instrumentos del delito como los
objetos que, puestos en relacin
de medio a fin con la infraccin,

Veamos cules son los objetos que


pueden ser materia de decomiso, para lo
cual es necesario previamente aclarar la
terminologa que utiliza el Cdigo
Procesal Penal a fin de evitar
282

Glvez Villegas Toms Aladino y Guerrero Lpez Susana


Ivonne. Obra Citada. Pg. 58.
283
Glvez Villegas Toms Aladino y Guerrero Lpez Susana
Ivonne. Obra Citada. Pg. 73

242

284

Glvez Villegas Toms Aladino y Guerrero Lpez Susana


Ivonne. Obra Citada. Pg. 76.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

han servido para su ejecucin


(instrumenta scaeleris), tales
como el vehculo utilizado para
el transporte de la mercanca, los
tiles para el robo, el arma
empleada,
maquinarias
del
falsificador,
etc285.
Los
instrumentos del delito conforme
al artculo 102 del Cdigo Penal
y dems leyes complementarias
y conexas sern objeto de
decomiso, y previamente a ste,
de la medida cautelar de
incautacin,
debido
a
la
peligrosidad objetiva que estos
revisten, peligrosidad que puede
tener incidencia en la comisin
de otros delitos286.

delito, esto es, que sin provenir


directamente del delito tienen
como su fuente al mismo, tales
como son los casos de intereses
de cuentas bancarias abiertas con
el dinero del delito o los frutos o
rentas que los bienes objeto de la
infraccin pudieran reportar al
agente289.
Estando a lo antes indicado, sern
materia de decomiso nicamente los
instrumentos, efectos y ganancias de
delito, mas no el denominado cuerpo
del delito, ni el objeto del delito o de
la infraccin penal.

IV. LA INCAUTACION.3. Efectos del delito.- Son los


productos
o
elementos
provenientes del delito (producta
scaeleris) y los objetos que
hayan sido producidos mediante
la accin delictiva, como por
ejemplo
los
alimentos
adulterados o la moneda o
documentos falsificados287, as
como las ventajas patrimoniales
derivadas del hecho punible,
como el precio del cohecho, el
del delincuente a sueldo, o la
contraprestacin recibida por el
transporte de droga, etc288.
4. Ganancias del delito.- Son todos
los bienes o derechos que
constituyen efectos mediatos del
285

Primer Fundamento Jurdico del Acuerdo Plenario N 052010/CJ-116


286
Glvez Villegas Toms Aladino y Guerrero Lpez Susana
Ivonne. Obra Citada. Pg. 77.
287
Ibidem.
288

Primer Fundamento Jurdico del Acuerdo Plenario N 052010/CJ-116.

Es una medida cautelar real


dictada sobre bienes o supuestos
derechos patrimoniales que constituyen
presuntos instrumentos, efectos o
ganancias del delito, y por tal razn,
llegado el momento, sern objeto de
decomiso. En otras palabras, la
incautacin es la medida cautelar
dictada o ejecutada con la finalidad de
asegurar el decomiso de instrumentos,
efectos y ganancias del delito. En el caso
de los instrumentos, se incautar para
asegurar la privacin de los medios u
objetos con los cuales se ha cometido el
delito y cuya posesin o tenencia en
poder del agente del delito o eventuales
terceros implica un peligro que es
necesario evitar. Y en el caso de efectos
y ganancias del delito, porque se
presume que el detentador de estos
(bienes o derechos) no tiene titularidad
alguna sobre los mismos, encontrndose
por el contrario en una situacin de
ilicitud o contravencin al propio
289

Meini Mndez, Ivn. La responsabilidad penal de las


personas jurdicas. PUCP-Fondo Editorial, Lima 1999.

243

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Derecho, y por ello es necesario


asegurar su decomiso290.
La incautacin no cumple
propiamente fines de investigacin, los
bienes afectados no tienen una utilidad
para el esclarecimiento de los hechos; si
estos resultaran tiles, en buena hora,
pero en principio, ello no es la razn por
la cual se realiza la incautacin; esto es,
si los bienes materia de incautacin
pudieran servir como elemento o fuente
de prueba para la investigacin y
procesamiento del delito, no hay
impedimento para aprovechar su
utilidad, pero ello no cambia la
naturaleza de la medida. Es por ello que
pueden incautarse bienes o derechos que
nada tengan que ver con los fines de la
investigacin o del proceso pero que
constituyen efectos o ganancias del
delito291.
El Acuerdo Plenario N 52010/CJ-116 reconoce que esta figura
presenta una configuracin jurdica dual:
como medida de bsqueda de pruebas y
restriccin de derechos propiamente
medida instrumental restrictiva de
derechos (artculos 218 al 223 del
Nuevo Cdigo Procesal Penal), y como
medida de coercin con una tpica
funcin cautelar - artculos 316 al 320
del Cdigo adjetivo. En el primer caso,
su
funcin
es
primordialmente
conservativa de aseguramiento de
fuentes de prueba material y luego,
probatoria que ha de realizarse en el
juicio oral. En el segundo caso, su
funcin
es
substancialmente
de
prevencin del ocultamiento de bienes
sujetos a decomiso y de impedimento a
290

Glvez Villegas Toms Aladino y Guerrero Lpez Susana


Ivonne. Obra Citada. Pg. 216.
291
Glvez Villegas Toms Aladino y Guerrero Lpez Susana
Ivonne. Obra Citada. Pg. 217.

244

la obstaculizacin de la averiguacin de
la verdad.

V.

MOMENTO EN QUE DEBE


REALIZARSE O DISPONERSE
LA INCAUTACIN
La incautacin puede ser
realizada por la Polica en las primeras
diligencias realizadas, an sin la
intervencin del Fiscal, cuando la
urgencia del caso lo amerite,
particularmente en los casos de delito
flagrante, en que se encuentra los
objetos o bienes que constituyen
instrumentos, efectos o ganancias del
delito. En este caso, la polica
comunicar de inmediato al Fiscal,
quien, de encontrar adecuada la
medida,
pedir
la
respectiva
confirmacin de parte del Juez. En
estos supuestos, la incautacin se
realiza aun antes de iniciarse la
investigacin preparatoria, o durante
sta, cuando en ocasin de la
realizacin
de
las
diligencias
encomendadas a la Polica por parte
del Fiscal, se descubren o encuentran
los instrumentos o productos del delito
(efectos y ganancias).
Asimismo,
podr
ser
realizada por el Fiscal, tambin cuando
se trate de supuestos de urgencia y no
se pueda recabar de inmediato la
respectiva autorizacin o resolucin
del Juez. Esto puede realizarse durante
la investigacin preparatoria o tambin
en las diligencias previas o
preliminares a sta. Al igual que en el
caso anterior el Fiscal deber solicitar
de
inmediato
la
respectiva
confirmacin de parte del Juez, quien
podr aprobarla o desaprobarla. En los
casos en que no exista peligro en la
demora, el Fiscal deber requerir al
Juez la expedicin de la medida de

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

incautacin. Esto podr realizarse en la


investigacin
preparatoria,
no
pudiendo
realizarse
en
las
investigaciones previas o preliminares,
puesto que si se requiere la
intervencin del Juez para dictar una
medida limitativa de derechos,
previamente
se
deber
iniciar
formalmente
la
investigacin
preparatoria292.
De otro lado, es necesario
precisar que, a tenor de lo dispuesto
por el artculo 349.4 concordante con
el artculo 350.1.c) del Cdigo
Procesal Penal, tambin resulta posible
disponer la incautacin en la Etapa
Intermedia del proceso penal, a
solicitud de alguno de los sujetos
procesales. Ello ser posible aun en los
casos en que el Fiscal requiera el
sobreseimiento, siempre que el Juez
haya dispuesto la realizacin de una
Investigacin Suplementaria. De otro
lado, creemos que tambin puede
solicitarse y disponerse la incautacin
en el Juicio Oral, si lo solicita el Fiscal
o el Procurador Pblico (art. 362 del
Cdigo Procesal Penal), en cuyo caso,
se tramitar el pedido como incidente
y en su discusin se conceder la
palabra a las partes y se resolver de
inmediato293. Tambin puede realizarse
la incautacin en un proceso por faltas
seguido ante el Juez de Paz as como
tambin en el marco de las actuaciones
de las autoridades administrativas, en
procedimientos conforme al mbito de
sus respectivas competencias.

VI.
DIFERENCIAS
ENTRE
INCAUTACIN Y DECOMISO
292

Glvez Villegas Toms Aladino y Guerrero Lpez Susana


Ivonne. Obra Citada. Pgs. 219 a 220.
293
Glvez Villegas Toms Aladino y Guerrero Lpez Susana
Ivonne. Obra Citada. Pgs. 221 a 222.

A continuacin veamos las


principales diferencias que existen
entre la medida cautelar de la
incautacin
y
el
subsecuente
decomiso:
1. La incautacin es de naturaleza
procesal e instrumental, dada su
calidad de medida cautelar, se
realiza con fines de aseguramiento
de la concrecin del decomiso; el
decomiso en cambio es de
naturaleza sustantiva y asume
propiamente la calidad de
consecuencia accesoria del delito.
2. La incautacin es de carcter
temporal, mientras que el
decomiso
es
de
carcter
definitivo.
3. Por la incautacin no se priva al
agente de la titularidad del
derecho
que
aparentemente
detenta, aun cuando dicha
aparente titularidad queda en
suspenso. Por el decomiso toda
supuesta titularidad sobre los
bienes pasa a favor del Estado.
4. La incautacin puede ser dispuesta
por el Fiscal e inclusive por la
Polica; el decomiso slo puede
ser dispuesto por la autoridad
jurisdiccional.
Sin
embargo
ambos pueden ser dispuestos por
la
autoridad
administrativa,
cuando se impongan en calidad de
medida administrativa.
5. La incautacin puede efectuarse,
actualmente en una investigacin
policial, en una investigacin
fiscal preliminar o en un proceso
penal; el comiso slo se efecta
en un proceso penal, sea al
concluir el proceso mediante
sentencia condenatoria, o en
cualquier momento del proceso,

245

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

cuando se trate de instrumentos


del delito y el decomiso se realiza
teniendo como fundamento la
peligrosidad objetiva de dicho
instrumento.
6.

Si hay absolucin no se producir


el decomiso (salvo los casos de
instrumentos o medios peligrosos
o efectos de ilcito comercio o
ciertos casos de absolucin por
inculpabilidad,
excusas
absolutorias,
o
condiciones
objetivas de punibilidad); en
cambio,
la
incautacin
al
producirse fuera del proceso (en
la investigacin policial o en la
investigacin fiscal preliminar),
se realiza previamente a la
sentencia, por lo que no depende
de sta; inclusive cuando se dicta
dentro del proceso, igualmente no
depende de la sentencia. Ms an
con la sentencia definitiva, caduca
o pierde eficacia la incautacin,
ya que de ser condenado el
procesado titular de los
incautados, en la propia sentencia
se dispondr la conversin de la
incautacin en decomiso, o en
todo caso se dispondr la
devolucin de los bienes a su
titular salvo casos de bienes de
ilcito comercio; y si fuera
absuelto, ya no habr decomiso,
sino, en general, devolucin de
los bienes294.
VII. CONCLUSIONES

La medida cautelar de incautacin


es distinta del subsecuente
decomiso, por lo que el Fiscal en
el curso de la investigacin
preliminar deber recolectar las

294

Glvez Villegas Toms Aladino y Guerrero Lpez Susana


Ivonne. Obra Citada. Pgs. 235 a 237.

246

actas pertinentes al caso en


concreto
utilizando
la
terminologa adecuada, evitando
en todo momento emplear frases
como acta de incautacin de
droga, o acta de decomiso e
incautacin de especies, etc.

El Fiscal, a fin de sustentar una


correcta medida cautelar de
incautacin o una resolucin
confirmatoria, deber conocer
cules son los bienes objeto de
incautacin, diferenciando los
instrumentos, los efectos y las
ganancias del delito, a fin de no
incautar bienes que no tienen
relevancia en el esclarecimiento
de los hechos.
VIII. BIBLIOGRAFA
Glvez Villegas Toms Aladino y
Guerrero Lpez Susana Ivonne.
Consecuencias Accesorias del
Delito y Medidas Cautelares
Reales en el Proceso Penal.
Jurista Editores. Enero 2009.
Jescheck. Tratado de Derecho
Penal. Parte General. Volumen II,
Bosch, Barcelona, 1981.
Meini
Mndez,
Ivn.
La
responsabilidad penal de las
personas jurdicas. PUCP-Fondo
Editorial, Lima 1999.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO

Por:
REYES JIMENEZ, OMAR
Abogado

247

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

248

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

La Reserva Del
Fallo Condenatorio

RESUMEN: La reserva del fallo condenatorio es una de las tres opciones que tiene el Juez al
momento de dictar una sentencia y consiste en la no imposicin de una condena contra el
imputado quedando, ste, sin embargo obligado a mantener un comportamiento adecuado,
cumpliendo ciertas reglas de conducta impuestas por el magistrado, durante un perodo de
tiempo determinado. Esta figura jurdica viene a sustituir las cortas penas de privacin de la
libertad, a fin de evitar sus efectos perniciosos que, en la prctica, nicamente se condicen con
el fin de prevencin general de la pena. Se adscribe a las facultades discrecionales del juzgador,
quien ante determinadas circunstancias dispone la reserva del fallo condenatorio, sometiendo al
reo a una serie de reglas de conducta a fin de garantizar el programa resocializador, es decir, se
orienta en exclusiva en el fin de prevencin especial.
PALABRAS CLAVES: Reserva del fallo condenatorio, agente, Juez, pena privativa de libertad,
Cdigo Penal
ABSTRACT reserve conviction is one of the three options available to the judge when passing
sentence and is not imposing a sentence against the accused being , it nevertheless must maintain
appropriate behavior , provided certain rules of conduct imposed by the magistrate, for a period
of time. This legal concept is to replace short sentences of imprisonment , in order to avoid its
harmful effects , in practice , only are consistent with the overall purpose of preventing it.
Ascribed to the discretion of the judge , who in certain circumstances has the reserve of the
sentence, subjecting the offender to a set of rules of conduct to ensure the rehabilitating program ,
ie , focuses exclusively in order to prevent special
.
KEYWORDS : Save conviction , agent, Judge, imprisonment , Penal Code

I.

INTRODUCCIN

n el quehacer jurdico, uno de


los temas de mayor discusin y
relevancia es el referido a la
aplicacin de la pena as como a sus
fines, habindose recurrido por mucho
tiempo a la imposicin de penas
privativas de la libertad las que se
fundan en la privacin de la libertad del
imputado durante un lapso de tiempo

determinado en una sentencia judicial.


Sin embargo, resulta evidente el fracaso
de dichas penas al quedar demostrado
que no retribuyen con justicia ni
cumplen con la finalidad de prevencin
especial que se les asigna. Las crceles
no educan ni preparan al individuo para
su reinsercin social, constituyndose en
la realidad en las verdaderas secuelas de
delito, en donde proliferan graves males
como hacinamiento, promiscuidad,
249

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

trfico y consumo de drogas, entre otros.


Adems, la condena privativa de la
libertad produce en el condenado una
fuerte estigmatizacin que limita o
condiciona su reinsercin social y
laboral. Ante este panorama, diversos
sectores concordaron en admitir que la
pena se encontraba en crisis al no poder
cumplir con los fines para la cual fue
creada. Es por ello que uno de los rasgos
caractersticos del proceso de reforma
penal que se produjo en el Per, entre
los aos 1984 y 1991, fue la clara
vocacin despenalizadora tendente a
restringir
significativamente
la
aplicacin efectiva de penas privativas
de la libertad de corta y mediana
duracin, favoreciendo la introduccin
sucesiva de medidas alternativa a la
pena privativa de la libertad, las cuales
se constituyen en medidas sancionadoras
aplicables a los delincuentes de poca
peligrosidad o que han cometido hechos
delictivos que no revisten mayor
gravedad, llegando a configurar un
abanico bastante integral de sustitutivos
penales, que alcanz vigencia al
promulgarse el Cdigo Penal de 1991,
en el cual se incluyeron cinco
modalidades de medidas alternativas a la
pena privativa de la libertad: La
sustitucin de penas privativas de
libertad; la conversin de penas
privativas de libertad; la suspensin de
la ejecucin de la pena; la exencin de
pena y la reserva del fallo condenatorio.
En el presente artculo se har referencia
a esta ltima modalidad regulada en los
artculos 62 a 67 del Cdigo Penal
Peruano.
II.

QU ES LA RESERVA DEL
FALLO CONDENATORIO?
Tal
como
se
ha
sealado
precedentemente, en el Cdigo Penal
Peruano de 1991 se ha previsto, junto a
la suspensin condicional de la
250

ejecucin de la pena, la figura de la


reserva del fallo condenatorio como
excepcin al principio clsico de que el
delito debe tener necesariamente como
consecuencia el castigo efectivo del
culpable, constituyendo una de las
opciones que tiene el juez al momento
de dictar sentencia, adems de absolver
o condenar al inculpado. La reserva del
fallo condenatorio se ubica dentro de
una gama de instituciones jurdicas
destinadas a evitar los efectos nocivos
de la prisin, que consiste en la no
imposicin de una condena contra el
inculpado quedando ste sujeto a la
advertencia
de
mantener
un
comportamiento adecuado durante un
perodo de prueba dentro del cual est
obligado a cumplir las reglas de
conducta que el juez le imponga. En
trminos concretos, la medida supone
que en la sentencia se declara
formalmente la culpabilidad del
procesado pero ste no es condenado ni
se le impone pena alguna, el fallo de
condena queda de momento suspendido
y se condiciona su pronunciamiento a la
observancia de reglas de conducta
durante un rgimen de prueba, dentro
del cual el sentenciado deber
abstenerse de cometer un nuevo delito y
tendr que cumplir las reglas de
conducta que se le impongan. Si el
periodo de prueba concluye sin
infraccin de las reglas impuestas ni la
comisin
de
nuevo
delito,
el
juzgamiento se deja sin efecto. Pero, si
por el contrario, el inculpado incurre en
infraccin se vuelve a delinquir, el Juez
puede disponer la revocatoria de la
reserva
y
el
consiguiente
pronunciamiento del fallo condenatorio
con el sealamiento de la pena que
deber cumplir el sentenciado.
En el mbito de la doctrina nacional, son
pocos los autores que han escrito sobre
esta institucin, no existiendo un criterio

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

uniforme sobre su naturaleza. As, Pea


Cabrera concibe la reserva del fallo
condenatorio
como
una
medida
alternativa a la pena privativa de la
libertad de corta duracin295. Bramont
Arias y Bramont Arias Torres afirman
que esta institucin es equivalente a la
probation, agregando que en el derecho
comparado se puede apreciar su alto
contenido discrecional, pedaggico o
reeducativo, lo que evidentemente no
sucede en nuestro derecho penal
positivo, tal como est regulada, pues en
nuestro sistema con la reserva del fallo
condenatorio no se espera que el agente
se reeduque sino que tan slo no vuelva
a delinquir296.
III.
NATURALEZA JURDICA
La reserva del fallo condenatorio no
constituye una pena propiamente dicha
toda vez que sta precisamente no es
impuesta en la sentencia. Si bien nuestro
Cdigo Penal expresamente no seala
que deba declararse culpable al
procesado, ni se estatuye que debe
fijarse la pena sin imponerla, es de
reconocer que la reserva de fallo
condenatorio que recoge el artculo 62
no debe ser considerada como una pena
ni una medida de seguridad, sino como
un medio de reaccin penal sui generis,
muy parecido a la suspensin de la
ejecucin de la pena, en la medida que
la sentencia, en su parte considerativa,
contiene una desaprobacin del acto
realizado y la constatacin de que el
procesado es culpable, fijndose adems
reglas de conducta obligatorias.
Ciertamente, la reserva del fallo
condenatorio constituye una concesin
Pea Cabrera, Ral, Tratado de Derecho penal. Estudio
programtico de la Parte general, 5a edicin, Editorial
GRIJLEY. Lima, 1994.
296 Bramont Arias, Luis A. y Bramont Arias-Torres, Luis A.,
Cdigo penal anotado, 1era. Edicin,
Editorial SAN
MARCOS, Lima 1995.

muy importante a favor de la prevencin


especial en detrimento de que todo autor
culpable de un delito debe ser castigado.
Pero tiene una dimensin punitiva que
permite considerarla como una sancin
cuasi penal. No constituye, propiamente,
una medida de resocializacin, mas
mediante la desaprobacin del acto del
autor y la imposicin de obligaciones a
ste,
se
busca
influenciar
su
comportamiento
futuro.
En
consecuencia, su naturaleza es la de una
reaccin jurdico criminal cuasipenal;
incluso, puede decirse que constituye
una oportunidad que se otorga al
sentenciado encontrado culpable. En ese
sentido, a la reserva del fallo
condenatorio se le puede concebir como
una oportunidad que se brinda a ciertos
delincuentes que por sus caractersticas
crimingenas pueden cambiar su forma
de vivir sin necesidad de sufrir una
condena, siendo ms bien esta ltima
perniciosa para los fines del Derecho
Penal. Esto es coherente con los
principios de necesidad y Mnima
Intervencin
que
niega
toda
conveniencia a penas de corta
duracin297.
IV.
CARACTERSTICAS
- Se trata de una medida consistente en
una
abstencin
en
el
pronunciamiento judicial de la
condena. El juez se abstiene de dictar
la parte resolutiva de la sentencia en
la que estara fijada la pena.
- Sistema dirigido a delincuentes de
poca gravedad.
- Implica la imposicin de un rgimen
de prueba consistente en un
determinado nmero de reglas de

295

Or Sosa, Eduardo A., La Reserva del Fallo Condenatorio,


en Derecho & Sociedad Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Ao VII, N 11, Enero Junio
1996.
297

251

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

conducta, las cuales estn recogidas


en el artculo 64 del Cdigo Penal.
- Constituye una oportunidad que se
brinda a ciertos delincuentes que, por
sus caractersticas personales, pueden
cambiar su forma de vivir sin
necesidad de cumplir una condena.
V.

PRESUPUESTOS
DE
APLICACIN
A. Presupuesto subjetivo.- El primer
prrafo del artculo 62 298 del
Cdigo Penal establece como
requisito para disponer la reserva
del fallo condenatorio, que el Juez
llegue a un pronstico favorable
sobre el comportamiento del
agente, en el sentido que dicha
medida bastar para que ste no
cometa un nuevo delito. En casos
como estos, la pena no resulta
necesaria desde el punto de vista
de la prevencin especial. Dicha
medida, aunque potestativa del
Juez, no puede disponerse de
manera arbitraria, sino que debe
apoyarse en un diagnstico
positivo que se funde en el
anlisis de una serie de
circunstancias establecidas en la
norma: naturaleza, modalidad del
hecho punible y personalidad del
agente. Debiendo destacar que, en

El artculo 62.- Reserva del fallo condenatorio.


Circunstancias y requisitos
El Juez puede disponer la reserva del fallo condenatorio
cuando la naturaleza, modalidad del hecho punible y
personalidad del agente hagan prever que esta medida le
impedir cometer un nuevo delito.
La reserva es dispuesta en los siguientes casos:
1.
Cuando el delito est sancionado con pena privativa
de libertad no mayor de tres aos o con multa;
2.
Cuando la pena a imponerse no supere las noventa
jornadas de prestacin de servicios a la comunidad o
de limitacin de das libres;
3.
Cuando la pena a imponerse no supere los dos aos
de inhabilitacin.
El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres
aos, contado desde que la decisin adquiere calidad de
cosa juzgada.
298

252

la prctica, los Jueces tambin


toman en cuenta la carencia de
antecedentes penales del agente,
el reconocimiento voluntario del
delito, el grado de arrepentimiento
del
agente,
entre
otras
circunstancias.
Consecuentemente, se ha de
ponderar criterios de prevencin
especial en virtud de los cuales no
resulta necesaria la imposicin de
una condena, pese a que en el
proceso se ha acreditado su
responsabilidad.
B. Presupuestos objetivos.- Para la
aplicacin de la reserva del fallo
condenatorio no es suficiente un
pronstico favorable sino que en
atencin a razones de prevencin
general positiva ha de entenderse
que esta medida alternativa est
dirigida a delitos de escasa
lesividad y no a delitos graves. En
ese sentido, el legislador ha
establecido
una
serie
de
presupuestos
objetivos
que
atienden a la entidad y naturaleza
de la sancin, los mismos que
estn previstos en los tres
numerales del segundo prrafo del
artculo 62. En el primer inciso la
ley hace referencia a la pena
privativa de libertad y a la multa.
En el caso de la primera, el
parmetro establecido es la pena
conminada (la prevista en el
Cdigo para cada delito),
fijndose el lmite de tres aos;
consecuentemente, la reserva del
fallo condenatorio no se aplica
para los delitos sancionados con
una pena privativa de la libertad
superior a los tres aos. Respecto
a la pena de multa, por el
contrario, no se fija lmite alguno.
Esto quiere decir que la reserva de

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

fallo es posible an si la multa es


fijada en un nmero elevado de
das-multa. En el segundo y tercer
inciso, el legislador no atiende a
la pena conminada sino a la pena
a imponer: no superior a las
noventa jornadas de prestacin de
servicios a la comunidad o de
limitacin de das libres, en el
caso del inciso segundo y, en el
caso del tercer inciso, no superior
a los dos aos de inhabilitacin.
VI.

PLAZO DE LA RESERVA
DEL
FALLO
CONDENATORIO
La reserva del fallo condenatorio, en
tanto constituye una medida alternativa,
ha de tener un perodo de duracin
determinado. Es por ello, que en el
tercer prrafo del artculo 62 se
establece que el plazo es de uno a tres
aos, aunque propiamente hablando no
se trata de un plazo de esta institucin
sino, ms bien, del plazo del rgimen de
prueba al que se somete el sentenciado
Este perodo de tiempo no puede ser
indefinido, ya que si bien es cierto el
sentenciado no purga prisin, tambin es
cierto que las reglas de conducta
establecidas en la ley, limitan en cierta
manera su libertad; asimismo, el plazo
en el cual el sentenciado ha de estar
sometido a las reglas de conducta, debe
ser acorde al grado de responsabilidad y
dems criterios aplicables al caso
concreto.
Finalmente,
el
plazo
establecido por la ley empieza a
computarse desde que la decisin
adquiere la calidad de cosa juzgada la
cual importa la prohibicin de revivir
procesos fenecidos con resolucin
ejecutoriada299.

299

Artculo 139 inciso 13)

VII.

CONTENIDO Y EFECTOS
DE LA RESERVA DEL
FALLO CONDENATORIO
El juez al disponer la reserva del fallo
condenatorio, se abstendr de dictar la
parte resolutiva de la sentencia, esto es,
el fallo, con lo cual la sentencia estar
conformada por la parte expositiva y la
considerativa, mas no por la parte
resolutiva, debiendo sealar los motivos
por los cuales aplica esta medida
alternativa y el trmino del perodo de
prueba. Resulta interesante destacar que
el hecho de que no se dicte pena en la
parte resolutiva, no implica que el
sentenciado quede exonerado del pago
de la reparacin civil a favor del
agraviado y esto se explica porque a
travs de esta figura se pretende recobrar
el bien objeto del ilcito o, en su defecto,
recibir el valor del dinero del mismo. De
otro lado, el efecto procesal de la reserva
del fallo condenatorio consiste en la no
generacin de antecedentes penales, es
decir en la no inscripcin en el registro
judicial, dado que dichos antecedentes
emanan de una sentencia condenatoria,
la cual ha de haber quedado
debidamente consentida y ejecutoriada,
es decir, debe tratarse de una sentencia
firme y que por lo tanto tenga la calidad
de cosa juzgada. Con lo cual, la
aplicacin de la reserva del fallo
condenatorio por parte del Juez resulta
favorable para el sentenciado toda vez
que puede reinsertarse a la sociedad de
manera ms rpida que cuando se le
impone una pena privativa de libertad.
Ahora bien lo expuesto no significa que
la conducta punible del sentenciado
quede ignorada por el rgano
jurisdiccional de manera absoluta ya que
el legislador ha dispuesto que la reserva
del fallo condenatorio debe inscribirse
en un registro especial, a cargo del
Poder Judicial, dicho registro es de
carcter es de carcter especial,
253

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

confidencial y provisional. Una vez que


el sentenciado haya cumplido el perodo
de prueba, queda sin efecto la
inscripcin en forma automtica y no
podr expedirse de l constancia alguna,
bajo responsabilidad.
VIII.

PERODO DE PRUEBA:
REGLAS DE CONDUCTA
EFECTOS
DEL
INCUMPLIMIENTO

REVOCACIN
EXTINCIN

El Cdigo Penal establece que al


disponer
la reserva del fallo
condenatorio, se impondr reglas de
conducta las cuales conformarn el
perodo de prueba. Dichas reglas son
cargas que el Juez impone al agente con
una doble finalidad: ayudar a una
adecuada reinsercin social y como
medida
de
control
sobre
el
comportamiento
del
agente.
La
imposicin de las reglas de conducta
debe efectuarse con atencin al principio
de razonabilidad, y nunca de manera
mecnica e irreflexiva. La enumeracin
de las reglas no es taxativa, tal como se
puede advertir del artculo 64 inciso 6).
Las reglas sealadas en nuestro Cdigo
son las siguientes:
- Prohibicin
de
frecuentar
determinados lugares, los mismos
que pueden ser considerados como
ambientes nocivos, con la finalidad
de evitar la comisin de un nuevo
delito (por ejemplo: bares, casas de
juegos, prostbulos, etc)
- Prohibicin de ausentarse del lugar
donde reside sin autorizacin del
Juez; ello con la finalidad de hacer
efectivas las reglas de conductas
impuestas y que puedan ser
controladas.
- Comparecer
mensualmente
al
Juzgado,
personal
y
254

obligatoriamente, para informar y


justificar sus actividades; esta medida
permite al Juez que conoce del caso,
fiscalizar y orientar al agente.
- Reparar los daos ocasionados por el
delito, salvo que demuestre que est
imposibilitado de hacerlo.
- Que el agente no tenga en su poder
objetos susceptibles de facilitar la
realizacin de otro delito; con la
finalidad de prevenir nuevos delitos,
el Juez puede prohibir la tenencia de
armas o de cualquier otro objeto que
pudiera servirle de ocasin o
estmulo para cometer nuevos
delitos.
- Las dems reglas de conducta que el
Juez estime convenientes para la
rehabilitacin social del agente,
siempre que no atente contra su
dignidad; aqu se consideran todas
las dems reglas que no se
encuentren indicadas expresamente,
pero que el Juez las tome como
necesarias.
De otro lado, ante el incumplimiento de
las reglas de conducta impuestas al
sentenciado, por razones atribuibles a su
responsabilidad, el Juez puede adoptar
una serie de frmulas previas de
discrecin
jurisdiccional.
Dichas
opciones son:
-

Hacerle una severa advertencia;


esto es una frmula de
amonestacin que realiza el
juzgador hacia el agente infractor,
resulta aplicable en aquellos casos
cometidos que indiquen mnima
trasgresin.
Prorrogar el rgimen de prueba
sin exceder la mitad del plazo
inicialmente fijado; en ningn
caso la prrroga acumulada
sobrepasar de tres aos.
Revocar el rgimen de prueba.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

En cuanto a la revocacin la ley prev


dos supuestos. De un lado, la revocatoria
facultativa la cual se dar cuando el
agente cometa un nuevo delito doloso
por el cual sea condenado a pena
privativa de libertad superior a tres aos.
De otro lado, la revocatoria obligatoria,
la cual opera cuando la pena sealada
para el delito cometido por el agente
exceda del lmite anterior. El efecto de
la revocacin est en que determina la
aplicacin de la pena que corresponda al
delito, si no hubiera tenido lugar el
rgimen de prueba.
Finalmente, si el rgimen de prueba no
fuera revocado, ser considerado
extinguido al cumplirse el plazo
establecido por el juzgador y se tiene el
juzgamiento como no efectuado.

IX.

CONCLUSIONES

La reserva del fallo condenatorio


constituye una medida que surge como
consecuencia
de
la
vocacin
despenalizadora que inspir el proceso
de reforma penal que se produjo en
nuestro pas. En ese sentido, nace como
alternativa a las penas privativas de la
libertad de corta duracin, habiendo sido
incorporada en nuestro ordenamiento
jurdico con la promulgacin y entrada
en vigencia del Cdigo Penal de 1991.
Dicha alternativa se encuentra sujeta a
las facultades discrecionales del
juzgador, quien valorar el caso
concreto, analizando si ste se adeca a
las condiciones y requisitos establecidos
en el cdigo adjetivo, pudiendo
abstenerse de dictar la parte resolutiva
de la sentencia, a pesar de haber
encontrado judicialmente culpable al
imputado, quien, en virtud de
determinadas caractersticas, merece un
tratamiento personal; de manera que la

reserva del fallo condenatorio se


fundamenta en una menor desvaloracin
por el injusto y el reproche mnimo
personal, ms la calificacin delictiva.
X.

BIBLIOGRAFA
VILLAVICENCIO TERREROS,
Felipe, Cdigo Penal.
VILLAVICENCIO TERREROS,
Felipe, Derecho Penal Parte
General, Editorial GRIJLEY,
Primera
edicin,
tercera
impresin, Lima Marzo 2006.
Constitucin Poltica del Per,
Edicin del Congreso de la
Repblica, Lima Agosto 2006.
PEA
CABRERA,
Ral,
Tratado de Derecho penal.
Estudio programtico de la Parte
General, 5ta. Edicin, Editorial
GRIJLEY, Lima, 1994.
BRAMONT ARIAS, Luis A. y
BRAMONT ARIAS-TORRES,
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Cdigo
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Anotado,
1era.
Edicin,
Editorial SAN MARCOS, Lima
1995.
OR SOSA, Eduardo A., La
Reserva del Fallo Condenatorio,
en Derecho & Sociedad, Revista
de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per,
Ao VII, N 11, Enero Junio
1996.
GARCA
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Lecciones de Derecho PenalParte
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LUCERO
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en el Per, Editorial GRIJLEY,
Lima 2004.
HURTADO
POZO,
Jos,
Manual de Derecho Penal-

255

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Parte General I,
GRIJLEY, Lima 2005.

256

Editorial

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

LA IMPORTANCIA DE LA PERICIA
EN EL NCPP

Por:
VILLALOBOS ESPINOZA, LVARO
Fiscal Adjunto Provincial de la Fiscala Especializada en materia ambiental del
Cusco

257

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

258

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

La Importancia

De La Pericia En El NCPP

RESUMEN: Un anlisis sobre la importancia del peritaje como medio probatorio en el proceso
penal a partir de su carcter tcnico cientfico que le otorgan un enorme grado de significatividad
en cuanto su aporte para el esclarecimiento de los hechos y la bsqueda de la verdad.
ABSTRACT: An analysis of the importance of the survey as evidence in criminal proceedings
from scientific technical nature give a great degree of significance in terms of its contribution to
the clarification of the facts and the search for truth.
Sumario:
1. Introduccin 2. Concepto 3. Naturaleza Jurdica de la Pericia 4. Los Peritos en el NCPP:
requisitos 5. La importancia del peritaje en la etapa preparatoria y en el juicio oral 6. Los
peritos: diferencias con los testigos 7. Procedimientos de designacin y obligaciones del perito 8.
Impedimento y Subrogacin del Perito 9. Conclusiones 10. Bibliografa.

1.

INTRODUCCIN

ntes de comenzar este artculo


quisiera sealar que en modo
alguno pretendo llevar a cabo
un planteamiento ni exhaustivo ni
rigurosamente sistemtico respecto a la
pericia en el nuevo modelo procesal
penal a partir del actual Cdigo Procesal
Penal. En verdad me ha parecido ms
til sugerir una serie de puntos dentro
del complejo haz de temas discutibles
que el peritaje en general connota, sin
perjuicio de ceirme en algunos
extremos a los estipulados normativos
que existen al respecto. Estos,
principalmente, porque a mi entender,
para develar la importancia y el grado de
significatividad que posee este medio
probatorio dentro del proceso, es

imprescindible ir ms all de lo que el


propio marco jurdico establece.
A nadie se le oculta que la pericia, en
cuanto tal, suscita problemas comunes
en cuanto a las formas tcnicas y
cientficas sobre los que se sustenta,
razn por la que, y prescindiendo aqu y
ahora de si las eventuales singularidades
de su objeto, mtodo, etc., la
particularizan o no en otros extremos,
acometo un breve anlisis de aspectos en
todo caso tambin predicables y
determinantes de ella.
2.

CONCEPTO

Denominase prueba pericial a aquella en


cuya virtud personas ajenas a las partes
y a los restantes sujetos del proceso, a
raz de un especfico encargo judicial y
fundados
en
los
conocimientos
cientficos, artsticos o tcnicos que
259

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

poseen, comunican al juez o tribunal las


comprobaciones,
opiniones
o
deducciones extradas de los hechos
sometidos a su dictamen300.
Aunque un importante sector de la
doctrina niega a la pericial el carcter de
medio probatorio y considera, en
cambio, que los peritos slo son
auxiliares del juez en la bsqueda de
reglas de experiencia ajenas al
especfico conocimiento jurdico de
aqul, con quien colaboran en la
valoracin de una prueba o en la
dilucidacin de una duda, cuadra
conferir mayor valor persuasivo a la
opinin contraria que, atendiendo a la
naturaleza funcional de la pericia, pone
de resalto que aun cuando el dictamen
de los expertos sustituye la percepcin
directa del hecho por el juez, incorpora
al proceso un dato susceptible de
generar la conviccin judicial acerca de
la existencia o inexistencia de los hechos
sobre los que versa el proceso, siendo tal
circunstancia, la finalidad genrica de la
prueba301.
Si bien, asimismo, en la prueba
analizada predomina el juicio tcnico
sobre la mera comprobacin, sta puede
en rigor ser el nico objeto de la pericia
cuando se requiera, en un caso
determinado, la posesin de especiales
conocimientos tcnicos. Tal lo que
ocurre cuando se solicita a un perito
mdico que informe sobre la
profundidad o dimensin de una herida
o el grupo sanguneo que corresponde a
una persona o la naturaleza, calidad y
cantidad de estupefacientes, o a un

SAEZ COMBA, J. M.: "La prueba pericial psiquitrica en el


procedimiento penal", en La prueba en el proceso penal.
Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid, 1992, p. 415
301 En ese sentido ver, entre otros, ALSINA, Tratado TericoPrctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. III, 2^ ed.,
Buenos Aires, 1960, pg. 473;
300

260

jurista que dictamine sobre el contenido


de una norma jurdica extranjera302.
Debe entenderse que el art. 172 del
NCPP incluye ambas posibilidades en
tanto dispone que el juez podr
ordenar pericias siempre que para
conocer o apreciar algn hecho o
circunstancia pertinente a la causa,
sean
necesarios
o
convenientes
conocimientos especiales en alguna
ciencia, arte o tcnica303.
Cuadra
aadir que, en ciertos casos, la prctica
de la prueba pericial resulta necesaria.
Tal lo que ocurre para ordenar la
cesacin de la reclusin del imputado en
un manicomio o el tratamiento de
desintoxicacin
y
rehabilitacin
aplicado al condenado o procesado que
dependiere fsica o psquicamente de
estupefacientes.
3.

NATURALEZA JURIDICA
DE LA PERICIA

Acaso sea este extremo de la naturaleza


-junto con el de la valoracin- uno de los
ms controvertidos a la vez que
emblemticos de la prueba pericial.
Centrndome ahora en el primero, debo
avanzar que no ha habido ningn
estudioso que al ocuparse del tcnico no
se haya pronunciado sobre el debate
posicional, caso en el que adems, y
significativamente, ha tenido que

CALAMANDREI, P.: "La definicin del hecho notorio", en


Estudios de Derecho procesal, Abeledo Perrot Buenos Aires,
p. 193
303 Art. 172 Procedencia.- La pericia proceder siempre
que, para la explicacin y mejor comprensin de algn hecho,
se requiera conocimiento especializado de naturaleza
cientfica, tcnica, artstica o de experiencia calificada.
2. Se podr ordenar una pericia cuando corresponda aplicar
el artculo 15 del Cdigo Penal. sta se pronunciar sobre
las pautas culturales de referencia del imputado.
3. No regirn las reglas de la prueba pericial para quien
declare sobre hechos o circunstancias que conoci
espontneamente aunque utilice para informar las aptitudes
especiales que posee en una ciencia arte o tcnica. En este
caso regirn las reglas de la prueba testimonial.
302

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

enfrentarse de modo previo con el


concepto de prueba en general.
La subsistente divisin de la literatura
bsicamente ubicada en torno a su
configuracin como medio de prueba o
como auxiliar judicial304, es pues
resultado, de manera inmediata, del
concepto de prueba que se defiende,
pero tambin. y en consecuencia, fruto
de una significativa evolucin histrica.
He de advertir, no obstante, que tal
primaria bipolaridad se ve oscurecida
por un sinnmero de puntualizaciones,
alcanzando su cenit en las lecturas que
configuran al experto en su tarea de
auxiliar al juez, en las que es sealable
una diversidad an terminolgica a que
se acude para designar una misma
realidad. Este panorama se ve an ms
desdibujado
en
las
posiciones
formalmente intermedias que, ms o
menos subliminalmente, buscan eludir
las repercusiones oponibles a la plena
asuncin de una a otra naturaleza como
asimismo a acatar la progresiva
indiferenciacin procesal posibilitadora
de aspectos de ambas visiones. Aludo a
los que intentan total aprehensin del
fenmeno
pericial
analizando
separadamente el carcter Jurdico del
experto y el de su dictamen.
Soy consciente de que en el prrafo
anterior he apuntado un haz de temas
que son por s solos merecedores de
tratamientos aislados, aunque aqu y
ahora me limitar a esbozarlos no sin
concluir esquemticamente con algunas
de las secuelas propias de la asuncin de
una a otra postura, corriendo no obstante
el riesgo de estereotipar extremos slo
separables analticamente.

Por algunos autores se habla de asistencia tcnica en


lugar de auxilio, aunque como se ver he optado por la ltima
expresin, terminologa espaola ms clsica.
304

La incertidumbre acerca de la ubicacin


procesal del perito, y por ende de su
naturaleza, es ya detectable en la
segunda mitad del siglo XIII305, en que
surgen los primeros intentos306 de
elaborar Jurdicamente esta figura. Los
diversos anlisis en el derecho
intermedio, desde la inexistencia de una
especfica concepcin de la prueba,
oscila ron entre su acercamiento ya al
testigo ya al juez, con inmediato y, un
subsistente reflejo en los pases del
common law, y del civil law.
Haciendo un breve parntesis, destacar
que precisamente en el Derecho
anglosajn el perito es concebido como
testigo307 y ello por la intervencin y
consideracin del jurado como juez del
hecho sobre la base de pruebas
introducidas
por
las
partes,
sustancindose la causa concentrada y
oralmente en una sola audiencia,
excluyendo la posibilidad de encargos
judiciales previos al juicio, con
presentacin de relaciones escritas,
como sucede en los pases del civil law.
El proceso anglosajn requiere que el
dictamen del tcnico se rinda directa y
oralmente en audiencia, sometido al
cross-examination (garantizando pues el
Acerca de la singular historia del peritaje con antecedentes
en la. cultura babilnica, puede verse a DIPPEL K.: La
posicin del Experto en el Derecho Procesal, Trad. De Fliz
Romero, Editorial Comares, Granada 1986, Pgs. 1 y ss.
306 Aunque se haya afirmado que ya en Roma cabe hablar de
"Medicina pericial", esto an es discutible de acuerdo a las
fuentes consultadas al respecto, DOORS, lvaro, Derecho
Romano Clsico, Editorial Bosch, XXVI Edicin, Barcelona
1992, Pg. 317.
307 Acerca del concepto de "expertwitness` el Black's Law
Dictionary. Sexta Ed., St. Patil (Minn.). 1990. p. 578, refiere:
'Arte who by reason of education o respecialize de experience
prossesses superior know ledge respectn, a subject about
which persom, having no particular training are incapable of
formin ganae carate opinin orde ducing correct
conclusions..." que significa: Arte o Educacin que por la
razn o la experiencia especializada debe respetarse como
un conocimiento superior., Un tema sobre el cual personas
sin ningn entrenamiento particular, son incapaces de
formarse una opinin respecto a dicha materia o deducir
conclusiones correctas ...
305

261

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

right to confrontation), constituyendo


una excepcin en sus orgenes histricos
a la opinin rule (prohibicin a los
testigos de referir opiniones y no
hechos), en estrecho vnculo con la
hearsay
rule
que
prohbe
las
declaraciones orales o escritas de
personas no llamadas a deponer como
testigos. Empero en el Derecho ingls
existe tambin la figura del "assessor" institucionalizado slo en las "Admiralty
Court"- que ilustra tcnicamente al juez
en las cuestiones que "in private" le
someta. Cabra adelantar que en los
pases del civil law, precisamente la
pericia desde su configuracin como
auxilio judicial tiende a escapar a las
reglas del contradictorio (al "adversary
system of litigation")308.
Podra ser esclarecedor traer aqu las dos figuras
periciales existentes en Canad: el experto extrajudicial y el
judicial, con claro precedente en Gran Bretaa. Segn
esquematiza DUCHARME, Lo: Ladministration de la
preuve, Montreal, 1986, esp., nmero 597, p. 197 las
diferencias entre ellas seran las siguientes. El extrajudicial es
elegido y remunerado por la parte; a ella tambin
corresponde dar cuenta del resultado del peritaje. Se
comprende que si el dictamen emitido no le es favorable no
har uso de l. Para la realizacin de su trabajo el perito
carece de poder alguno no pudiendo or a testigos. Salvo que
la ley obligue al adversario a la exhibicin de una cosa o a
acudir a una diligencia en un determinado lugar, el perito
privado no puede exigir la cooperacin de la contraparte en la
ejecucin de su actividad. Finalmente, y si la parte estimare
conveniente la utilizacin del informe por ella solicitado,
deber ser expuesto por, el tcnico "dans un tmoignagne"
prestado ante el tribunal, a cuyo fin deber aportar al
"dossier" un informe escrito con traslado a la contraparte en
el plazo legalmente establecido; caso de que el tcnico no
depusiere ante el tribunal el informe escrito sera inadmisible
-salvo que se trate de un dictamen mdico acordado en virtud
del art. 294.1 C.P.C.- En cuanto a su fuerza probatoria, el
testimonio del experto es libremente apreciado por el
juzgador (Tambin, del mismo, Prcis de la preuve, 3. ed.,
Montreal, 1986, pp. 99 y ss.). Por el contrario, el experto
judicial, designado por el tribunal, debe actuar de forma
contradictoria a fin de permitir a cada parte hacer valer su
punto de vista. Se le reconocen especiales poderes de
investigacin que permiten juramentar a los testigos y tener
acceso a los objetos y lugares de inters para su labor. El
resultado del peritaje debe formularse por escrito adjuntando
los documentos y testimonios recogidos. Este informe forma
parte de los autos a menos que sea excluido por causa de
nulidad a peticin de alguna parte. Sus conclusiones son
relevantes y habrn de ser seguidas salvo si se demuestra
que son errneas.
308

262

Es detectable en consecuencia su
naturaleza probatoria, tanto en el modelo
del common law como el del civil law.
As, en Espaa por ejemplo, el Art. 388
del Cd. Penal, inserto en el Libro I,
Ttulo VII: De los delitos de los
funcionarios pblicos en el ejercicio de
su cargo, y captulo IX: del cohecho,
muy reforzado por la nueva LOPJ que
incluye en el Libro VI rubricado "Del
personal
al
servicio
de
la
Administracin de Justicia" adems de a
los Secretarios, Oficiales y Agentes
Judiciales a los Mdicos forenses, as
como a los miembros de los Cuerpos
que puedan crearse por ley para el
auxilio y colaboracin con los jueces y
tribunales"; configuracin como auxiliar
del juez que se confirma en el art. 498
(al mantener el papel de asistencia
tcnica de los mdicos forenses a los
juzgados, tribunales y fiscalas en las
materias de su disciplina profesional con
sujecin, en su caso, a lo establecido en
las leyes procesales) y en el 505 tambin
de la LOPJ, al regular el Instituto de
Toxicologa, en el que lo define como
"rgano tcnico adscrito al Ministerio de
Justicia cuya misin es auxiliar a la
Administracin de Justicia".
El uniforme entendimiento del perito
como medio de prueba en Alemania,
Portugal y en el Cdigo Procesal Penal
Italiano se ve contra dicho por la
regulacin del cdigo procesal civil
tambin italiano con lo asimismo por la
citada espaola en la LOPJ y en el
Cdigo Penal. Si pese a todo
quisiramos extraer consecuencias en
pro de una u otra postura: medio de
prueba o auxiliar del juez, la doctrina
especializada ha venido encargndose de
relativizar tal posibilidad desde su
interesada lectura en busca de apoyos

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

conducentes a confirmar la previa


configuracin pericial en cada caso
mantenida. De este modo la bibliografa
italiana, que parecera obligada a acatar
su naturaleza de auxiliar del juez,
minimiza
el
alcance
de
tal
categorizacin positiva defendiendo su
conciliabilidad con la naturaleza
probatoria que atribuyen a su actividad.
As SATTA309 nos dice que si el
legislador se ha visto obligado a poner
su acento sobre la asistencia que el
"consulente" est llamado a prestar al
juez.
4.
a)

LOS PERITOS EN EL NCPP:


REQUISITOS
Subjetivos

Son sujetos de la prueba pericial el juez


(o el fiscal en el sistema de
investigacin penal preparatoria o
tribunal
(como
destinatarios
y
eventuales proponentes) las partes
(como proponentes) y el perito o peritos
que se designen para realizar las
correspondientes diligencias, siempre
que
se
encuentren
legalmente
habilitados para ello y no se hallen
afectados por las causales de
incapacidad e incompatibilidad que se
analizarn ms adelante.
Aunque, como regla, slo pueden ser
peritos, las personas fsicas, por su
nombramiento de acuerdo al inc. 1 art.
173 del NCPC, por el inc. 2 del mismo
artculo, el juez se halla autorizado a
solicitar
informes
a
academias,
corporaciones, institutos y entidades
pblicas o privadas de carcter cientfico
o tcnico cuando el dictamen pericial
requiriese operaciones o conocimientos
de alta especializacin.
b)

Objetivos

Citado por GOLDSCHMIDT, J.: Derecho Procesal Civil,


Editorial Bosch, Barcelona, 1986, Pg. 257,
309

Desde el punto de vista de su idoneidad,


el objeto de la prueba analizada
requiere, por lo pronto, la pertinencia a
la causa de los hechos o circunstancias
sobre los cuales debe versar el dictamen
pericial.
Tales hechos o circunstancias deben,
asimismo,
ser
susceptibles
de
percepcin directa por los peritos (no,
por consiguiente, a travs de informes) y
adecuarse a la especialidad de quienes
son designados en esa calidad. Resulta
asimismo inidnea la prueba pericial
cuando, pudiendo acreditarse el hecho o
hechos a travs de otros medios, aqulla
debe reputarse intil o sobreabundante.
Apreciado el objeto de la prueba pericial
desde la perspectiva de su posibilidad
jurdica, corresponde descartar la
procedencia de aqulla cuando se trata
de acreditar hechos simples (v.gr. si
determinada llave posibilita la apertura
de
una
puerta),
de
formular
apreciaciones de ndole jurdica o de
emitir juicios generales que son propios
de cualquier persona mentalmente sana
y de cultura normal. Importa empero
destacar que, aun en el supuesto de que
el juez posea particulares conocimientos
cientficos, tcnicos y artsticos, la
adquisicin de los medios probatorios y
su ulterior valuacin no exime a aqul
de la necesidad de ordenar la prctica de
la prueba analizada. Corresponde, por
ltimo, excluir la posibilidad jurdica de
la pericia frente al caso de que hayan
desaparecido la cosa o cosas sobre las
cuales aqulla debe recaer (v.gr.
consumicin total de un estupefaciente).
Por otra parte, el Art. 173 establece que
es el Juez y, durante la Investigacin
Preparatoria, el Fiscal o el Juez de la
Investigacin Preparatoria (en los casos
de prueba anticipada), quienes son
competentes para nombrar un perito. Se

263

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

escogern especialistas donde los


hubiere y, entre stos, a quienes se
hallen sirviendo al Estado, los que
colaborarn con el sistema de justicia
penal gratuitamente. En su defecto, lo
har entre los designados o inscritos,
segn las normas de la Ley Orgnica del
Poder Judicial310.
La labor pericial se encomendar, sin
necesidad de designacin expresa, al
Laboratorio de Criminalstica de la
Polica Nacional, al Instituto de
Medicina Legal y al Sistema Nacional
de Control, as como a los organismos
del Estado que desarrollan labor
cientfica o tcnica, los que prestarn su
auxilio gratuitamente.
Tambin podr encomendarse la labor
pericial a Universidades, Institutos de
Investigacin o personas jurdicas en
general siempre que renan las
cualidades necesarias a tal fin, con
conocimiento de las partes.
5.

LA IMPORTANCIA DEL
PERITAJE EN LA ETAPA
PREPARATORIA Y EN EL
JUICIO ORAL

No obstante las diferencias ya anotadas


entre los actos de investigacin y de
prueba, ambos comparten un elemento
en comn que es su manera de procesar
elementos probatorios. Mientras los
actos de investigacin tienen por objeto
obtener estos elementos, los actos de
prueba tienen por objeto incorporarlos
al debate contradictorio con el objeto de
formar la conviccin del tribunal que ha
de producir la decisin de absolucin o
condena. Al derecho procesal penal no
Sin embargo, se podr elegir dos o ms peritos cuando
resulten imprescindibles por la considerable complejidad del
asunto o cuando se requiera el concurso de distintos
conocimientos en diferentes disciplinas. A estos efectos se
tendr en consideracin la propuesta o sugerencia de las
partes.
310

264

le es indiferente la forma en que se


obtienen y se incorporan los elementos
de prueba, porque en un Estado
democrtico es precisamente esta
actividad la que crea mayor riesgo de
violacin a los derechos fundamentales
de las personas. La reconocida tensin
existente entre estos derechos y las
necesidades de la persecucin penal
surge de la constatacin de que los
medios generalmente considerados ms
eficientes para investigar los delitos son
precisamente los que afectan en mayor
medida los derechos fundamentales.
Por estas razones, la actividad de
investigacin en el proceso penal se
encuentra con ciertos lmites formales
que vienen impuestos por el respeto a
estos derechos. En el tomo I de esta
obra, al tratar los principios y garantas
del sistema procesal penal, anunciamos
que, formando parte del grupo de
garantas
individuales
ante
la
persecucin penal pblica, deban
considerarse aquellas que constituyen
lmites formales al establecimientode la
verdad
en
cuanto
limitan
la
admisibilidad
de
los
elementos
probatorios en la etapa procesal que
tiene por objeto el establecimiento de
esa verdad, que no es otra que la etapa
del juicio oral.
Dentro de dicho contexto, durante la
Investigacin Preparatoria, el Juez de la
Investigacin Preparatoria o el Fiscal, en
los casos de prueba anticipada,
nombrar un perito. Esta seleccin que
se realiza entre los especialistas se har
nica y exclusivamente con el propsito
ya sealado de bsqueda de la verdad. A
su vez, esta colaboracin debern
hacerla
gratuitamente
(Art.
173
NCPP)311.
311Al

respecto, el mismo Art. 173 del NCPP establece que, en


su defecto (la seleccin de los peritos), lo har entre los
designados o inscritos, segn las normas de la Ley Orgnica

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Se hace evidente tambin que las


instituciones del Estado especializadas
en las labores de criminalstica no
requerirn designacin expresa, tales
como el Laboratorio de Criminalstica
de la Polica Nacional, el Instituto de
Medicina Legal y el Sistema Nacional
de Control, as como a los organismos
del Estado que desarrollan labor
cientfica o tcnica, los que prestarn su
auxilio gratuitamente. Esta labor pericial
se hace extensiva inclusive a
Universidades,
Institutos
de
Investigacin o personas jurdicas en
general siempre que renan las
cualidades necesarias a tal fin, con
conocimiento de las partes.
Esto ltimo es muy importante en
cuanto el criterio de apertura ilimitada
respecto al peritaje es fundamental, pues
no siempre las Instituciones Pblicas
cuentan con los medios adecuados para
alcanzar un nivel ptimo en cuanto a la
calidad de la pericia y por ende, al valor
intrnseco que posee la misma como
medio de prueba.

En cuanto a la labor del perito durante el


Juicio Oral, de acuerdo al Art. 181 el
examen o interrogatorio del perito en la
audiencia se orientar a obtener una
mejor
explicacin
sobre
la
comprobacin que se haya efectuado
respecto al objeto de la pericia, sobre los
fundamentos y la conclusin que
sostiene. Tratndose de dictmenes
periciales emitidos por una entidad
especializada, el interrogatorio podr
entenderse con el perito designado por la
entidad.
6.

a)

PERITOS:
CON LOS

Aunque el perito y el testigo se


hallan
vinculados
por
la
circunstancia de ser ambos rganos
de
prueba
y,
como
dice
FLORIN312,
personas
deponentes,
se
diferencian,
fundamentalmente, en cuanto:
1. Mientras el testigo narra, el
perito valora.
2. La declaracin testimonial debe
versar sobre hechos pasados, y
el dictamen pericial, en
cambio, puede tener por objeto
la
comprobacin
y
enjuiciamiento de hechos
pasados, presentes y futuros.

En cuanto al manejo de la informacin,


el perito posee amplias facilidades para
acceder al
expediente y dems
evidencias que estn a disposicin
judicial a fin de recabar las
informaciones que estimen convenientes
para el cumplimiento de su cometido.
Indicarn la fecha en que iniciar las
operaciones
periciales
y
su
continuacin. (Art. 176 NCPP).
Obviamente el perito deber guardar
reserva, bajo responsabilidad, de cuanto
conozca con motivo de su actuacin.

del Poder Judicial. Sin embargo, se podr elegir dos o ms


peritos cuando resulten imprescindibles por la considerable
complejidad del asunto o cuando se requiera el concurso de
distintos conocimientos en diferentes disciplinas. A estos
efectos se tendr en consideracin la propuesta o sugerencia
de las partes

LOS
DIFERENCIAS
TESTIGOS

3. En tanto que el testigo declara


acerca de hechos percibidos
fuera y con independencia del
proceso, el perito informa
sobre
juicios
o
comprobaciones realizadas con
motivo de aqul y a raz de un
especfico encargo judicial;

Citado por CAFFERATA NORES, J. "La prueba en el


proceso penal", Depalma, Buenos Aires, 1986, Pg. 121.
312

265

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

4. En virtud de la especial relacin


que generalmente tiene el
testigo con los hechos es,
como regla, insustituible, al
tiempo que el perito es, por el
contrario,
sustituible
o
fungible
en
tanto
sus
conocimientos son comunes a
todas aquellas personas que
componen el sector de su
especialidad tcnica.
b)

7.

Corresponde,
sin
embargo,
recordar, por un lado, que el testigo
puede tambin declarar sobre las
deducciones que ha extrado de los
hechos percibidos, las que valen
como conclusiones subjetivas; y
puntualizar, por otro lado, que si
aqul posee adems conocimientos
tcnicos el valor probatorio de su
declaracin
puede
inclusive
prevalecer sobre el testimonio
comn en cuanto la capacitacin
tcnica del testigo lo habilita para
describir con mayor precisin los
hechos de que se trate.
PROCEDIMIENTOS
DESIGNACIN
OBLIGACIONES
PERITO

DE
Y
DEL

El Art. 174 del NCPP establece los


procedimientos de designacin y
obligaciones del perito, el cual, si es
designado al amparo del numeral 1 del
Art. 173, tiene la obligacin de ejercer
el cargo, salvo que est Incurso en
alguna causal de impedimento. Prestar
juramento o promesa de honor de
desempear el cargo con verdad y
diligencia, oportunidad en que expresar
si le asiste algn impedimento. Ser
advertido
de
que
incurre
en
responsabilidad penal, si falta a la
verdad. La disposicin o resolucin de
nombramiento precisar el punto o

266

problema sobre el que incidir la pericia,


y fijar el plazo para la entrega del
informe pericial, escuchando al perito y
a las partes. Los honorarios de los
peritos, fuera de los supuestos de
gratuidad, se fijarn con arreglo a la
Tabla de Honorarios aprobada por
Decreto Supremo y a propuesta de una
Comisin interinstitucional presidida y
nombrada por el Ministerio de Justicia.
Ahora bien, por intermedio del Art. 176,
se establece que el perito tiene acceso al
expediente y dems evidencias que estn
a disposicin judicial a fin de recabar las
informaciones que estimen convenientes
para el cumplimiento de su cometido.
Indicarn la fecha en que iniciar las
operaciones
periciales
y
su
continuacin. En este sentido, el referido
artculo recalca que los peritos tienen,
fundamentalmente, el deber de guardar
reserva de lo que conozcan a raz de su
actuacin como tales.
Ello implica denunciar los delitos de
accin pblica que lleguen a su
conocimiento por igual motivo.
8.

IMPEDIMENTO
SUBROGACIN
PERITO

Y
DEL

El Art. 175 precisa las causales de


impedimento para ejercer la funcin de
perito, la que nos remite a las mismas
causales establecidas en el Art. 165
referidos a las razones de abstencin
para brindar testimonio.
A ello se agrega el hecho, que tampoco
lo ser quien haya sido nombrado perito
de parte en el mismo proceso o en
proceso conexo, quien est suspendido o
inhabilitado en el ejercicio de su
profesin, y quien haya sido testigo del
hecho objeto de la causa.
Ante esta situacin, al perito se le
presenta, por un lado, la opcin de

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

excusa para actuar en el caso debido a


las razones expuestas, en caso contrario,
podr se tacharlo por esos mismos
motivos.
En tales casos, acreditado el motivo del
impedimento, ser subrogado. La tacha
no impide la presentacin del informe
pericial.Por ltimo, el inc. 3 del Art. 175
prev la subrogacin del perito, previo
apercibimiento,
si
demostrase
negligencia en el desempeo de la
funcin. Dentro de dicho contexto,
incurre en negligencia, por ejemplo si el
perito "no acudiere a la citacin o no
presentare el informe ha debido tiempo,
sin causa justificada.
9.

Teniendo en cuenta lo anterior,


debe asumirse la esencia del
peritaje como medio de prueba, su
objeto o finalidad, as como el
orden procesal para su realizacin
como la prueba por excelencia.

Que, la pericia viene a


constituirse en la reyna de las
pruebas en panoramas en los que
su autor o practicante puede
demostrar los mtodos o tcnicas
empleadas
al
Juzgador
y
sometindose con xito al
contradictorio de las partes, por lo
que, la preparacin de los peritos
oficiales a cargo del Estado y los
laboratorios donde nazcan las
experticias, exigen una adecuada
implementacin estar a la altura
de la necesidad de los expertos a
fin de que aquellos puedan
provocar convencimiento en las
partes y el Poder Judicial y
sostener una decisin judicial, per
se.

CONCLUSIONES

En la incesante bsqueda de la
verdad, objetivo prima facie de
todo proceso judicial, todos
aquellos elementos conducentes a
esa meta son bases ms que
justificables para su insercin
dentro del proceso, siempre que
como medios probatorios se
sometan al marco legal y
garantista que la ley exige para
los mismos.
Los medios de prueba y entre
ellos el dictamen pericial, poseen
un carcter muy importante
dentro del desarrollo del Proceso
penal, pues es por intermedio de
estos informes que se llega a
establecer el nexo esencial que
vincula el hecho investigado con
el imputado del mismo logrando
proporcionar los elementos de
juicio necesario para que las
partes intervinientes y, sobre todo
el Tribunal, alcance a aproximarse
a la verdad de los hechos
expuestos.

10.

BIBLIOGRAFA

ALSINA,
Tratado
TericoPrctico de Derecho Procesal
Civil y Comercial, t. III, 2^ ed.,
Buenos Aires, 1960

CAFFERATA NORES, J. "La


prueba en el proceso penal",
Depalma, Buenos Aires, 1986,
Pg. 121.

CALAMANDREI,
P.:
"La
definicin del hecho notorio", en
Estudios de Derecho procesal,
Abeledo Perrot Buenos Aires

DOORS,
lvaro,
Derecho
Romano Clsico, Editorial Bosch,
XXVI Edicin, Barcelona 1992

DIPPEL K.: La posicin del


Experto en el Derecho Procesal,
267

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Trad. De Fliz Romero, Editorial


Comares, Granada 1986

GOLDSCHMIDT, J.: Derecho


Procesal Civil, Editorial Bosch,
Barcelona, 1986

SAEZ COMBA, J. M.: "La


prueba pericial psiquitrica en el
procedimiento penal", en La
prueba en el proceso penal.
Cuadernos de Derecho Judicial.
Madrid, 1992

268

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

LA TUTELA DE LOS DERECHOS DEL


IMPUTADO EN LOS DELITOS DE
CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS

Por:
ZAPATA IMAN, MONICA SOFIA
Abogada

269

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Artculo

270

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Artculo

La Tutela de Los
Derechos Del Imputado
En Los Delitos De Corrupcin De
Funcionarios
RESUMEN: La autora concluye que la tutela de derechos no es un mecanismo procesal de
proteccin de naturaleza restrictiva y que deba nicamente aplicarse en cautela de los derechos
del imputado descritos en el artculo 71.2 del CPP, ni tampoco de aplicacin extensiva para todos
los derechos reconocidos por la Constitucin y dems reconocidos en el Cdigo Procesal Penal,
opino que es un mecanismo selectivo para tutelar los derechos del imputado previstos en el
artculo 71 y dems normas del Cdigo Procesal Penal siempre y cuando carezcan de mecanismo
procesal de proteccin o garanta especfico.
Palabras Clave: Tutela de derechos, imputado, corrupcin de funcionarios, proceso penal.
ABSTRACT: The author concludes that the protection of rights is not a procedural mechanism to
protect nature and restrictive to be applied only in protecting the rights of the accused described
in Article 71.2 of the CPP, nor extensive application to all rights by the Constitution and other
recognized in the Criminal Procedure Code, I think it is a selective mechanism to protect the
rights of the accused under Article 71 and other provisions of the Code of Criminal Procedure
provided that lack procedural mechanism or specific protection guarantee.
Keywords: Protection of Rights, accused, official corruption or criminal.

Sumario:
1.- Introduccin, 2.- Las Garantas Procesales; 3.- El Ejercicio del Derecho de Defensa; 4.Conclusiones; 5.- Bibliografa.

1.

INTRODUCCIN

l margen de toda clase de


consideraciones respecto al
delito por el cual se imputa a
una persona, sta posee, dentro de un
marco de garantas constitucionales y
procesales, un marco de tutela que le
garantiza que se han de respetar
plenamente sus derechos (derecho al
debido proceso, derecho a la defensa,

derecho a ser juzgado dentro de los


plazos que corresponden, etc.).
Por otro lado, dentro de la poltica
criminal estructurada con respecto a los
delitos contra la administracin pblica,
son quizs los de corrupcin de
funcionarios los que generan un mayor
nfasis en cuanto a su proceso y sancin
penal. De por medio hay cuestiones no
slo de seguridad jurdica, sino tambin
de tica y moral por parte de la

271

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

administracin pblica, el ejercicio de


sus funciones y la confianza depositada
en dichos funcionarios para que acten
en representacin del Estado.
De esta forma, se promulgo la Ley N
29574 que se dispuso la aplicacin
inmediata del nuevo Cdigo Procesal
Penal para delitos cometidos por
funcionarios en el ejercicio de su
funcin.
Con ello se adelant la
vigencia del citado cdigo procesal
penal para los delitos de corrupcin de
funcionarios tipificados en la Seccin II,
III y IV, que corresponden desde el
artculo 382 al 401 del Cdigo Penal
(concusin, colusin ilegal, patrocinio
incompatible,
colusin
especfica,
peculado en su modalidad bsica, por
uso, malversacin de fondos, retardo
injustificado en el pago, rehusarse a
entregar bienes dejados en custodia,
extensin del mismo, cohecho pasivo
propio, cohecho pasivo impropio,
cohecho pasivo especfico, corrupcin
pasiva de auxiliar jurisdiccional,
cohecho activo genrico, cohecho activo
transnacional, trfico de influencias y
enriquecimiento ilcito Para la respectiva
norma tambin implic la modificacin
de varios artculos de la Ley N 29277
(Ley de la Carrera Judicial), de un
artculo de la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico (Decreto Legislativo
N 052) y de una disposicin
complementaria del mismo Cdigo
Procesal Penal.
Ahora bien, una de las caractersticas del
nuevo modelo procesal penal es la
afirmacin de las garantas del
ciudadano, tanto del imputado como de
la vctima. En tal sentido, se consolida y
fortalece la calidad de sujeto de derecho
del imputado, al regularse en todas sus
manifestaciones las limitaciones de los
rganos de persecucin penal para la
bsqueda de la verdad formal, pues el
272

proceso penal no puede buscar a


cualquier precio la verdad. Por el
contrario, el procedimiento en un orden
democrtico de Derecho debe estar
dispuesto a la realizacin de sacrificios;
es preferible absolver a unos cuantos
culpables que condenar a muchos
inocentes313.
El imputado, explica Moreno Catena314,
es la parte pasiva necesaria del proceso
penal, que se ve sometida al proceso y
amenazado su derecho a la libertad
debido a la posible imposicin de una
sancin penal. Segn Gmez Orbaneja,
habr imputado desde el momento
mismo en que hay una persona
individualizada a quien, con mayor o
menor grado de probabilidad, se
atribuya participacin criminal en el
hecho315.
Los derechos del imputado dentro del
nuevo modelo procesal penal no se
circunscriben solo a los descritos en el
artculo 71 del Cdigo Procesal Penal
del 2004 (CPP del 2004), sino que se
encuentran diseminados a lo largo de
este cdigo. Entre los ms relevantes se
encuentra el derecho a ser considerado
inocente y a recibir un tratamiento segn
esa condicin, que implica que no se le
presente en pblico como culpable o que
se brinde informacin en ese sentido
hasta que no haya quedado firme una
sentencia condenatoria, a no ser
perseguido ni sancionado ms de una
vez por un mismo hecho, a que se le
conceda un tiempo razonable para la
preparacin de su defensa, a no declarar
o confesar su culpabilidad, a que en todo
momento se le haga saber sus derechos
PEA CABRERA, Alonso. Manual de Derecho Procesal
Penal. Editorial Rodhas, p. 189.
314 MORENO CATENA, "Estudios de Derecho Procesal.
Librera Bosch, Barcelona, 1992, Pg. 78.
315 Citado por SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho
Procesal Penal. Segunda Edicin, Editora Grijley, Lima, 2006,
p. 273.
313

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

de manera comprensible, a conocer los


cargos formulados en su contra, y en
caso de detencin, a que se exprese la
causa o motivo de dicha medida, a que
se le permita comunicarse con otra
persona o institucin para que informe
sobre su detencin, a ser asistido desde
los actos iniciales de la investigacin por
un abogado defensor, a que no se
emplee en su contra medios coactivos,
intimidatorios o contrarios a su
dignidad, a no a ser sometido a tcnicas
o mtodos que induzcan o alteren su
libre voluntad o a sufrir una restriccin
no autorizada ni permitida por ley, y a
ser examinado por un mdico legista o,
en su defecto, por otro profesional de la
salud cuando su estado lo requiera316.

71.2 del CPP del 2004 que


prev su derecho a ser
notificado) no son respetados,
si se le impone medidas
limitativas
indebidas
o
apremios ilegales o si sus
requerimientos
son
desestimados irrazonablemente
(artculo 337.5 del CPP del
2004), puede acudir va tutela
al juez de la investigacin
preparatoria.
ii) La incorporacin de sujetos
procesales en la investigacin,
consolidando su acceso al
procedimiento
y
su
intervencin
en
las
actuaciones.

De acuerdo a ello, cabe preguntarnos se


respeta este marco en los casos de
delitos de corrupcin de funcionarios?
Se respeta efectivamente la tutela de
esos derechos?
2.

LA
GARANTAS
PROCESALES
317

San Martn Castro


seala que la
funcin de garanta se presenta en el
estricto mbito de la investigacin
preparatoria y se manifiesta en cuatro
tipos de actuaciones:
i) Tutela de derechos de los
sujetos procesales, a propsito
de la actuacin del Ministerio
Pblico. El artculo 71.4 del
CPP del 2004 establece que si
es vulnerada la legalidad
procesal
durante
la
investigacin preparatoria, si
los derechos del imputado
(identificados en el artculo
BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio. Litigacin Penal.
Juicio Oral y Prueba. Editorial Alternativas, Lima, 2004, p. 20.
317 SAN MARTN CASTRO, Acerca de la funcin del juez de
investigacin preparatoria. En: Actualidad Jurdica, Tomo
146, Gaceta Jurdica, Lima, enero del 2006, p. 279
316

iii) Decisin acerca de las medidas


de proteccin y,
iv) Pronunciamiento
culminacin
investigacin.

sobre
de

la
la

Tal intervencin, en buena cuenta,


constituye el desarrollo legislativo de la
funcin de garanta. Es razonable este
mbito de intervencin? Intentaremos
responder a esta pregunta a lo largo de
este ensayo a partir de las premisas que
se exponen a continuacin.
3.

EL
EJERCICIO
DEL
DERECHO DE DEFENSA

El ejercicio del derecho de defensa es


fundamental en cualquier ordenamiento
jurdico que se precie de fundamentarse
dentro del Estado de Derecho y el
respeto de los principios democrticos.
Mediante este derecho se protege una
parte medular del debido proceso. Las
partes en juicio deben estar en la
posibilidad jurdica y fctica de ser
debidamente citadas, odas y vencidas
mediante prueba evidente y eficiente. El
derecho de defensa garantiza que ello
273

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

sea as. Para Anbal Quiroga el derecho


de defensa significa tambin que en un
medio
jurdico
especializado,
profesionalizado, donde los agentes de
justicia son especialistas jurdicos y
donde la intervencin de las partes estn
mediatizadas por la defensa cautiva
(intervencin directa y obligatoria de los
abogados), la asistencia letrada a las
partes en juicio termina siendo un
elemento que incide en el derecho de
defensa, de modo tal que su ausencia
determina una desigualdad procesal y
genera un estado de indefensin
constitucionalmente reprobado318.
El Tribunal Constitucional, igualmente,
ha determinado que el derecho de
defensa
constituye
un
derecho
fundamental de naturaleza procesal que
integra el debido proceso319. Como
derecho fundamental se proyecta en
forma de principio de interdiccin de un
estado de indefensin y adems, como
principio de contradiccin de los actos
procesales que pudieran repercutir en la
situacin jurdica de algunas de las
partes de un proceso o de un tercero con
inters. Asimismo, nuestro mximo
intrprete ha considerado que el derecho
de defensa presenta dos dimensiones320:
i) Una material, referida al derecho del
imputado de ejercer su propia defensa
desde el mismo instante en el que toma
conocimiento que se le atribuye la
comisin de determinado hecho
delictivo; y, ii) Una formal, que supone
el derecho a una defensa tcnica; esto es,
al asesoramiento y patrocinio de un
abogado defensor por todo el tiempo que
dure el proceso. Ambas dimensiones del
derecho de defensa forman parte del
contenido constitucional protegido del
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de
1993. Anlisis Comparado. Editora Rao, p. 656.
319 STC recada en el Expediente N 1003-98-AA/TC
320 STC recada en el Expediente N 6260-2005-PHC/TC.

derecho de defensa. En ambos casos, se


garantiza el derecho a no ser postrado a
un estado de indefensin.
Respecto a esto ltimo, Bernales
Ballesteros precisa tres caractersticas
del derecho de defensa que debe poseer
el imputado dentro de todo proceso
penal: La primera es como un derecho
constitucionalmente reconocido, cuya
negacin, entorpecimiento o limitacin,
invalida el proceso. La segunda
caracterstica es que convergen en l una
serie de principios procesales bsicos:
inmediacin, el derecho a un proceso
justo y equilibrado, el derecho a una
asistencia especializada y el derecho a
no ser condenado en ausencia. Como
ltima caracterstica se encuentra en el
beneficio de la gratuidad en juicio, que
se genera directamente del principio de
equidad: el juzgador debe garantizar que
exista equilibrio entre los sujetos
procesales, es decir, sin ventajas para
ninguno de ellos321.
El Tribunal Constitucional ha sealado
claramente en qu supuestos se afecta el
derecho de defensa: El derecho de
defensa queda afectado cuando, en el
seno de un proceso judicial, cualquiera
de las partes resulta impedida, por
concretos actos de los rganos
judiciales, de hacer uso de los medios
necesarios suficientes y eficaces para
ejercer la defensa de sus derechos e
intereses legtimos322. Qu duda cabe
de que el derecho de defensa tambin es
un elemento clave en la configuracin
de la tutela procesal efectiva, puesto que
un proceso no puede considerarse como
respetuoso de la persona si no se da a
esta la posibilidad de presentar sus
argumentos, estrategia y elementos de
respaldo jurdico necesarios. En tal

318

274

321
322

BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. Cit., p. 657.


STC recada en el Expediente N 10114-2005-PHC/TC

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

sentido, la defensa tambin constituye


un derecho-regla de la tutela procesal
efectiva. Sobre su reconocimiento
normativo, debemos remitirnos a la
Constitucin cuando reconoce en su
artculo 139.14323 la existencia del
principio de no ser privado del derecho
de defensa en ningn estado del proceso.
Los instrumentos internacionales, tal
como lo ha advertido el Tribunal
Constitucional, ponen nfasis en
mbitos especficos del derecho a la
defensa. El artculo 11 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos insiste
en que se aseguren a la persona todas las
garantas necesarias para su defensa(11),
mientras que el artculo 14, inciso 3,
acpite d) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos considera
pertinente requerir una defensa no solo
personal, sino tambin a travs de un
abogado(12). Por su parte, el artculo 8
inciso 2 acpites c) de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos
concede al inculpado el tiempo y medios
convenientes para que prepare y realice
su defensa324.
Teniendo en cuenta tales dispositivos,
conviene preguntarse cundo se produce
una violacin al derecho de defensa.

Esta ocurrir cuando una persona no


tenga la posibilidad de ofrecer a quien la
juzga, elementos necesarios para
desvirtuar una acusacin en su contra o
para afirmar que tiene la razn en lo que
alega.
Ahora bien, no todo acto que
imposibilita un correcto uso de la
defensa produce un agravio al derecho.
En
tal
sentido,
el
Tribunal
Constitucional espaol ha sealado,
como parte de la Sentencia N
237/2009, que () la indefensin, que
se concibe constitucionalmente como la
negacin de la tutela judicial () ha de
ser algo real, efectivo y actual, nunca
potencial o abstracto, por colocar a la
vctima en su situacin concreta que le
produzca un perjuicio, sin que le sea
equiparable cualquier expectativa de un
peligro o riesgo (). Por ello, hemos
hablado siempre de indefensin material
y no formal, para la cual resulta
necesaria pero no suficiente la mera
transgresin
de
los
requisitos
configurados como garanta, siendo
inexcusable la falta de esta, cuando se
produce de hecho y como consecuencia
de aquella325.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos


Artculo 14
()
3.- Durante el proceso, toda persona acusada de un delito
tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas
mnimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda
y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la
acusacin formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la
preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor
de su eleccin;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse
personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin;
a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le
asiste a tenerlo, y, siempre que el inters de la justicia lo
exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si
careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a
obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que
325

Constitucin Poltica
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional:
() 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa
en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada
inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su
detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con
un defensor de su eleccin y a ser asesorada por este desde
que es citada o detenida por cualquier autoridad.
324 Declaracin Universal de Derechos Humanos
Artculo 11
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad,
conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan
asegurado todas las garantas necesarias para su defensa.
2. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos segn el
Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr
pena ms grave que la aplicable en el momento de la
comisin del delito.
323

275

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

Por otro lado, el CPP del 2004, en el


Libro Primero, Seccin IV [El
Ministerio Pblico y los dems sujetos
procesales], Ttulo II [El imputado y el
abogado defensor], artculo 71.4
[Derechos del imputado] regula una
figura novsima sin antecedentes en el
Cdigo de Procedimientos Penales de
1940, denominada Peticin de Tutela de
Derechos, y que luego de ms de tres
aos de vigencia del CPP del 2004 ha
sido limitadamente utilizada por el
imputado o la defensa pblica o privada.
A la fecha existen posiciones
discrepantes sobre los alcances de su
aplicacin, por lo que procederemos a
efectuar una interpretacin jurdica, que
permita el mayor rendimiento del texto
normativo:
El primer numeral del artculo 71 del
CPP del 2004 est referido a los
derechos que la Constitucin y las leyes
reconocen al imputado desde el inicio de
las primeras diligencias de investigacin
hasta la culminacin del proceso, es
decir, durante todas las etapas del
proceso penal.
El segundo numeral del referido
precepto es una norma imperativa a
manera de estatuto jurdico del detenido,
donde se indica que los jueces, fiscales y
Polica Nacional deben hacer saber a los
imputados, de manera inmediata y
comprensible, que tienen derecho a:
a) Conocer los cargos formulados
en su contra y, en caso de
detencin, a que se le exprese la
causa o motivo de dicha medida,
entregndole la orden de
estos sean interrogados en las mismas condiciones que los
testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no
comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a
confesarse culpable.

276

detencin girada en su contra,


cuando corresponda;
b) Designar a la persona o
institucin a la que debe
comunicarse su detencin y que
dicha comunicacin se haga en
forma inmediata;
c) Ser asistido desde los actos
iniciales de investigacin por un
abogado defensor;
d) Abstenerse de declarar; y, si
acepta hacerlo, a que su abogado
defensor est presente en su
declaracin y en todas las
diligencias en que se requiere su
presencia;
e) Que no se emplee en su contra
medios coactivos, intimidatorios
o contrarios a su dignidad, ni a
ser sometido a tcnicas o
mtodos que induzcan o alteren
su libre voluntad o a sufrir una
restriccin no autorizada ni
permitida por ley; y
f) Ser examinado por un mdico
legista o en su defecto por otro
profesional de la salud, cuando
su estado de salud as lo
requiera.
El tercer numeral del artculo 71 del
CPP del 2004, precisa que el
cumplimiento de lo prescrito en los
numerales anteriores debe constar en
acta, ser firmado por el imputado y la
autoridad correspondiente. Cuando el
imputado se rehse a firmar el acta se
deber hacer constar la abstencin, y se
consignar el motivo si aquel lo
expresare. Cuando la negativa se
produce en las primeras diligencias de
investigacin, previa intervencin del
fiscal se dejar constancia de tal hecho
en el acta. Al efecto el Ministerio
Pblico, a travs de la Comisin de

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Implementacin del Cdigo Procesal


Penal y con la finalidad de estandarizar
la documentacin fiscal ha establecido
el Formato de Informacin de Derechos
y Deberes del imputado, al que
denomina formato A-11.

la Investigacin Preparatoria; es
decir no procede durante la Etapa
Intermedia ni en la Etapa de
Juzgamiento,
en
la
Etapa
Impugnatoria, ni en la Ejecucin
de Sentencia.

Es en el cuarto numeral del artculo 71


del CPP del 2004, donde se desarrolla la
denominada peticin de tutela, la que
tiene las siguientes caractersticas:

c) Procedencia: La tutela procede


bajo siguientes su-puestos:

a) Legitimidad: Su titular es el
imputado, es el sujeto de quien se
presume ha vulnerado mediante
su accin u omisin una norma de
carcter penal, lesionando o
poniendo en peligro bienes
jurdicos protegidos. Producido el
delito, afirma Del Valle Randich,
existe el derecho de la persona
ofendida para reclamar al Estado
la
accin
punitiva
correspondiente, pero para el
autor del hecho delictuoso aparece
desde el mismo momento de su
comisin un deber, este no es otro
que la sumisin a los efectos que
se han producido o puedan
producirse
con
el
hecho
incriminado y en tono a todo ello
van surgiendo deberes y derechos
dentro del proceso producto de la
relacin
jurdico-penal326.
Entonces por el solo hecho de
atribursele en cualquiera de sus
formas la presunta comisin de un
delito, en calidad de autor o de
partcipe,
se
le
legitima
pasivamente en el proceso,
convirtindosele en parte y
reconocindosele el derecho de
defensa.
b) Oportunidad: Es restringida a las
diligencias preliminares y durante
PEA CABRERA, Alonso Ral. Manual de Derecho
Procesal Penal. Editorial Rodhas, p. 210.
326

Cuando no se da cumplimiento a
las disposiciones, contenidas
en el artculo 71 inciso 1
(derechos
del
imputado
reconocidos en la Constitucin
y en la Ley) y artculo 71.2
(los derechos que deben ser
informados
de
manera
inmediata
y
directa
al
imputado por los jueces,
fiscales y la Polica)327.
Cdigo Procesal Penal
Artculo 71.- Derechos del imputado: 1. El imputado puede
hacer valer por s mismo, o a travs de su Abogado
Defensor, los derechos que la Constitucin y las Leyes le
conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de
investigacin hasta la culminacin del proceso. 2. Los
Jueces, los Fiscales o la Polica Nacional deben hacer saber
al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene
derecho a: a) Conocer los cargos formulados en su contra y,
en caso de detencin, a que se le exprese la causa o motivo
de dicha medida, entregndole la orden de detencin girada
en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona
o institucin a la que debe comunicarse su detencin y que
dicha comunicacin se haga en forma inmediata; c) Ser
asistido desde los actos iniciales de investigacin por un
Abogado Defensor; d) Abstenerse de declarar; y, si acepta
hacerlo, a que su Abogado Defensor est presente en su
declaracin y en todas las diligencias en que se requiere su
presencia; e) Que no se emplee en su contra medios
coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser
sometido a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren su
libre voluntad o a sufrir una restriccin no autorizada ni
permitida por Ley; y f) Ser examinado por un mdico legista o
en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su
estado de salud as lo requiera. 3. El cumplimiento de lo
prescrito en los numerales anteriores debe constar en acta,
ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente. Si
el imputado se rehsa a firmar el acta se har constar la
abstencin, y se consignar el motivo si lo expresare.
Cuando la negativa se produce en las primeras diligencias de
investigacin, previa intervencin del Fiscal se dejar
constancia de tal hecho en el acta. 4. Cuando el imputado
considere que durante las Diligencias Preliminares o en la
Investigacin Preparatoria no se ha dado cumplimiento a
estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados,
o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas
327

277

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

Cuando sus derechos no son


respetados: Est referido a
todos los derechos del
imputado en la Constitucin y
dispersos en el Cdigo
Procesal Penal excepto donde
existan
los
mecanismos
procesales para su proteccin
como por ejemplo: en el
Derecho a un plazo razonable
no procede una Tutela de
Derechos, ya que el Cdigo ha
diseado el Control de Plazos,
previsto en sus artculos 334.2
y 343.3 del CPP. En el caso de
las medidas restrictivas de
derechos
existen
los
mecanismos de garantas como
el reexamen judicial tipificado
en los artculos 225.5, 228.2,
229, 231.4 y 204.2. En todos
los dems casos procede una
Tutela de Derechos, teniendo
como lmite estacional la
conclusin de la Investigacin
Preparatoria.
Cuando es objeto de medidas
limitativas
de
derechos
indebidas: En principio, las
medidas que limitan derechos
fundamentales (bloqueos de
cuentas,
embargos,
incautaciones o secuestro de
bienes
delictivos,
inmovilizacin de activos,
registros
domiciliarios,
allanamientos, control de
comunicaciones, identificacin
o ubicacin del producto de los
bienes o los instrumentos de la
comisin de un delito; la
o de requerimientos ilegales, puede acudir en va de tutela al
Juez de la Investigacin Preparatoria para que subsane la
omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin
que correspondan. La solicitud del imputado se resolver
inmediatamente, previa constatacin de los hechos y
realizacin de una audiencia con intervencin de las partes.

278

detencin
preliminar,
el
impedimento de salida etc.),
salvo las excepciones previstas
en la Constitucin, solo podrn
dictarse por la autoridad
judicial, en el modo, forma y
con las garantas previstas por
la ley; las que se impondrn
mediante resolucin motivada,
a instancia de la parte procesal
legitimada. Asimismo, la
orden judicial debe sustentarse
en suficientes elementos de
conviccin, en atencin a la
naturaleza y finalidad de la
medida
y
al
derecho
fundamental
objeto
de
limitacin, as como respetar el
principio de proporcionalidad
conforme lo seala el artculo
VI del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Penal.
Requerimientos ilegales: El
Ministerio Pblico, con la
puesta en vigencia del Cdigo
Procesal Penal, asume el rol de
ser el director de la
investigacin, con todas las
implicancias que ello plantea
con relacin a la polica y a la
Preparacin de la Acusacin,
pero bajo las limitaciones y
contrapesos que el sistema
acusatorio adoptado por el
Cdigo supone. As, asume los
roles de titular de la accin
penal, de conductor de la
investigacin, de acusador. El
Fiscal
mediante
requerimientos insta al juez de
investigacin
preparatoria
durante toda la investigacin
preparatoria, incluyendo los
actos preliminares de la
investigacin, el dictado de
actos
jurisdiccionales

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

(constitucin
de
partes,
limitacin
de
derechos
mediante coercin personal o
real etc., o la autorizacin para
la realizacin de determinados
actos restrictivos de derechos
(videovigilancia, incautacin
de
bienes,
control
de
comunicaciones
y
de
documentos y registro de
personas en circunstancias de
allanamiento, etc. Se est
refiriendo a los requerimientos
que formula el Ministerio
Pblico como conductor de la
investigacin preparatoria, al
practicar
los
actos
de
investigacin conforme a los
artculos 64, 122, 322.2 y 323
del Cdigo Procesal Penal.
d) Competencia: Es del juez de
investigacin preparatoria (juez
de garanta) y no el juez
unipersonal, Juzgado Colegiado, o
la Sala Penal de Apelaciones. La
funcin general del juez de
investigacin preparatoria es
fundamentalmente de control
judicial y de garanta. En este
sentido, el juez de la investigacin
preparatoria es el magistrado que
va tener una relacin directa con
el fiscal en este estadio del
proceso,
dicho
magistrado,
adems de cumplir un rol de filtro
en el proceso penal, en el sentido
de que es quien evaluar la
acusacin del Fiscal, tambin
realiza una funcin de vigilancia
de la investigacin. Ante l
podrn concurrir las partes a fin
de que dicte las medidas
necesarias que permitan, asegurar
un mejor desarrollo de la
investigacin, facultndose a
dicho magistrado a dictar medidas

coercitivas, a pronunciarse sobre


medios de defensa y sobre todo
controlar el cumplimiento de los
plazos. Ello es debido a que el
fiscal, al no contar con facultades
coercitivas, necesita de un rgano
jurisdiccional que resuelva las
medidas de coercin con la
finalidad de asegurar la prueba328.
e) Objeto: La peticin de tutela es
para que subsane la omisin o se
dicten las medidas de correccin
o proteccin que correspondan.
Opera como un mecanismo
propio del proceso penal,
excluyendo, por lo tanto, las
acciones constitucionales. La
nulidad procesal opera como un
mecanismo
correctivo
de
proteccin de garantas, cuando
la infraccin que la motiva ha
impedido el pleno ejercicio de
las garantas y de los derechos
reconocidos en la Constitucin y
la Leyes.
f) Trmite: La solicitud del
imputado,
se
resolver
inmediatamente,
previa
constatacin de los hechos, y la
realizacin de una Audiencia de
Tutela de Derechos. Es de
advertirse del artculo 71 del
Cdigo Procesal en comentario,
que
si
no
establece
expresamente
que
la
inobservancia
acarrea
responsabilidad administrativa,
eventualmente el fiscal podra
estar incurso en infracciones
sujetas a sancin conforme al
artculo 23 del Reglamento de
Organizacin y Funciones de la
Fiscala Suprema de Control
CCERES J., Roberto E. y IPARRAGUIRRE N., Ronald D.
Cdigo Procesal Penal comentado. Jurista Editores, p. 372.
328

279

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

Interno
Pblico329.
4.

del

Ministerio

procesal de proteccin o garanta


especfico.

CONCLUSIONES

De acuerdo a las ideas desarrolladas a lo


largo de este ensayo, se puede concluir
que:

El derecho de defensa se
materializa cuando a una persona
que se le imputa un hecho
delictuoso, puede acceder a la
informacin que se encuentra en
manos
de
la
autoridad
competente, para que de esta
manera se tome conocimiento de
la formulacin de cargos as como
de todas las pruebas que puedan
obrar en su contra, y preparar su
defensa,
favorecindole
plenamente
las
garantas
consagradas
en
jerarqua
constitucional y de Derecho
internacional.

La tutela de derechos no es un
mecanismo procesal de proteccin
de naturaleza restrictiva y que
deba nicamente aplicarse en
cautela de los derechos del
imputado descritos en el artculo
71.2 del CPP, ni tampoco de
aplicacin extensiva para todos
los derechos reconocidos por la
Constitucin y dems reconocidos
en el Cdigo Procesal Penal,
opino que es un mecanismo
selectivo para tutelar los derechos
del imputado previstos en el
artculo 71 y dems normas del
Cdigo Procesal Penal siempre y
cuando carezcan de mecanismo

Resolucin N 071-2005-MP-FN-JFS. 3 de Noviembre del


2005. Artculo 23: Se consideran infracciones sujetas a
sancin disciplinaria las siguientes: d) Incumplir las
disposiciones legales, normas complementarias y de carcter
interno emitidas por la Fiscala de la Nacin, o la Junta de
Fiscales Supremos del Ministerio Pblico.

5.

BIBLIOGRAFA

BAYTELMAN, Andrs y DUCE,


Mauricio. Litigacin Penal. Juicio
Oral
y
Prueba.
Editorial
Alternativas, Lima, 2004

BERNALES BALLESTEROS,
Enrique. La Constitucin de 1993.
Anlisis Comparado. Editora Rao

CCERES J., Roberto E. y


IPARRAGUIRRE N., Ronald D.
Cdigo
Procesal
Penal
comentado. Jurista Editores.

MORENO CATENA, "Estudios


de Derecho Procesal. Librera
Bosch, Barcelona, 1992

PEA CABRERA, Alonso Ral.


Manual de Derecho Procesal
Penal. Editorial Rodhas

329

280

No obstante lo expuesto, en los


casos de los delitos de corrupcin
de funcionarios se parece eludir
estos compromisos, enfatizando
que la lucha contra la corrupcin
requiere de todo el respaldo del
marco jurdico existente, lo que
no debe nunca confundirse con
saltarse a la garrocha de este
marco jurdico dejando de lado el
respeto de derechos que son
esenciales dentro del marco del
debido proceso y del propio
Estado de Derecho, porque de lo
contrario, la inseguridad jurdica
no slo se estara dando por parte
del infractor sino tambin por
parte del propio sistema judicial
lo que si acarreara que esa
mxima popular de que el
remedio es peor que la
enfermedad,
alcance
su
concretizacin para este caso.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

SAN
MARTN
CASTRO,
Acerca de la funcin del juez de
investigacin preparatoria. En:
Actualidad Jurdica, Tomo 146,
Gaceta Jurdica, Lima, enero del
2006

SAN MARTN CASTRO, Csar.


Derecho Procesal Penal. Segunda
Edicin, Editora Grijley, Lima,
2006

281

Edicin 2, Febrero 2014


Artculo

282

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

283

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

284

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

DROGODEPENDENCIA E
INIMPUTABILIDAD

Por:
ALZA SALVATIERRA, MARIA SOLEDAD
Abogada

285

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

286

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Drogodependencia E
Inimputabilidad

RESUMEN: Un anlisis exhaustivo sobre la relacin entre drogodependencia e inimputabilidad


de acuerdo a los criterios establecidos en nuestra legislacin penal. Se enfatizan los aspectos
jurdicos sociales y psiquitricos del tema a fin de poder visualizar la perspectiva de este
problema y sus posibles soluciones.
Palabras clave: Drogodependencia, imputabilidad, pena, responsabilidad, delito, habitualidad,
abstinencia.
ABSTRACT: A comprehensive analysis on the relationship between addiction and criminal
responsibility according to the criteria established in our criminal law. It emphasizes the legal,
social and psychiatric aspects of the subject in order to display the perspective of this problem
and possible solutions.
Keywords: Drug abuse, accountability, punishment, responsibility, crime, habitual, abstinence.
Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1. Aspectos
Conceptuales
2.2.
Enfoques Sociolgicos Y Criminolgicos Del Problema 2.3. Enfoque Desde La Dogmtica Penal
2.4. Drogodependencia Y Criminalidad 2.5. Delincuencia Funcional 3.
CONCLUSIONES
Y SUGERENCIAS 4. BIBLIOGRAFA

1.

INTRODUCCIN

esde la antigedad, el deseo


de modificar el nivel de
conciencia y el estado de
nimo, han sido factores que han
contribuido a que el hombre consuma
sustancias psicoactivas. No obstante, en
las culturas primitivas exista una
limitacin y socializacin del uso de
estas sustancias, restringindose a
ceremonias de tipo ritual y religioso. Las
preparaciones se llevaban a cabo
mediante una pequea concentracin de
principio activo, y el consumo, realizado
preferentemente por va oral, daba lugar
a una absorcin lenta y progresiva, que

facilitaba su eliminacin por el


organismo. Sin embargo, en los ltimos
aos, la situacin se ha modificado
radicalmente, dando lugar a la aparicin
de formas de consumo altamente
patolgicas; procesos de alteracin
qumica en la elaboracin, el
descubrimiento de la jeringuilla, la
administracin directa de la droga, y por
ltimo, la aparicin de sustancias que se
utilizan por va inhalatoria, han dado
lugar a drogas que llegan con rapidez y
en mayor ndice de pureza y cantidad al
cerebro. Este fenmeno tcnico, unido a
los
extraordinarios
beneficios
econmicos que la venta ilegal viene

287

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Ensayo

proporcionando, estimula la aparicin de


grupos de productores que distribuyen
las drogas en todos los estamentos
sociales. El elevado coste econmico de
las drogas, unido a la escasez de
recursos econmicos de la mayora de
los drogodependientes, provocan que el
origen de una parte importante de la
delincuencia actual, est ntimamente
ligada con el mundo de la droga. Por
ello, la figura del drogadictodelincuente, prcticamente desconocida
hasta hace unos aos, es hoy comn en
los procesos penales, originando un
aumento progresivo de la delincuencia y
la constatacin de que determinadas
personas que actan bajo la adiccin a
las drogas, no se encuentran en plenitud
de sus facultades psquicas, dando lugar
a problemas de imputabilidad, que ser
el objeto de estudio de esta
comunicacin.
Por otro lado, los ndices de
drogodependencia en el Per son cada
vez ms altos, atacando a sectores
poblacionales cada vez de menor edad,
lo que implica necesariamente un
estudio minucioso sobre los distintos
aspectos que enmarcan dicha situacin
as como dicho estado psicgeno genera
en la persona y su entorno familiar. En
sntesis, un drama complejo de
inacabadas formas en cuanto su
naturaleza y consecuencias en nuestra
sociedad.
No se trata simplemente de abordar este
tema con la mentalidad sesgada de un
investigador policial o de un jurista
aferrado a los moldes preestablecidos
por las normas. Se trata de hacer un
anlisis crtico sobre una pregunta que, a
estas alturas del problema, no slo
considero pertinente, sino obligatoria:
Hasta qu punto realmente estamos
afrontando la cuestin de las drogas a
nivel del drogodependiente que delinque

288

y
si,
las
consideraciones
de
inimputabilidad concebidas en el Art. 20
inc., 1 de nuestro Cdigo Penal ayudan
realmente a encontrar una solucin a
esta problemtica?
2.
2.1.

ESTADO DE LA CUESTIN
ASPECTOS
CONCEPTUALES

Para absolver esta cuestin, vamos en


primer lugar, a intentar exponer una
serie de conceptos bsicos, que nos
facilitarn la comprensin del fenmeno
del abuso de sustancias psicoactivas. No
se puede continuar con este ensayo, sin
dar un concepto aproximado de lo que
es la droga, entendindose por tal, toda
sustancia farmacolgicamente activa
sobre el sistema nervioso central, que
introducida en un organismo vivo, puede
llegar a producir alteraciones del
comportamiento, en definitiva, es
sinnimo de sustancia psicoactiva capaz
de generar abuso o dependencia.
El Comit de Expertos de la
Organizacin Mundial de la Salud,
desde 1956, viene interesado en
distinguir, lo que es la toxicomana o
estado de intoxicacin crnica o
peridica, de lo que es simplemente un
hbito, caracterizado este ltimo por la
existencia de un deseo, pero no una
exigencia, porque no existe propensin
al aumento de la dosis, por la existencia
de una cierta dependencia psquica, pero
nunca fsica, con exclusin del sndrome
de abstinencia, y porque, caso de existir
efectos perjudiciales, stos habrn de
referirse nicamente al individuo. Por el
contrario,
la
toxicomana
o
drogodependencia, viene definida por la
Organizacin Mundial de la Salud en
1964 como: "estado psquico y a veces
fsico, resultante de la interaccin de un
organismo vivo y de la droga,
caracterizado por un conjunto de

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Ensayo

respuestas
comportamentales,
que
incluyen la compulsin a consumir la
sustancia de forma continuada, con el
fin de experimentar sus efectos
psquicos, o en ocasiones, de evitar la
sensacin desagradable que su falta
ocasiona. Los fenmenos de tolerancia
pueden estar o no presentes, y un
individuo, puede ser dependiente de ms
de una droga"330.
En relacin a este concepto general de
drogodependencia, ha sido tradicional la
distincin entre lo que se denominaba
dependencia
fsica
y
psquica,
entendindose la primera como un
estado fisiolgico alterado que se pone
en evidencia cuando se suprime
bruscamente el txico y que desaparece
con el consumo inmediato de la
sustancia u otros frmacos que
produzcan efectos similares, mientras
que la dependencia psquica vendra
dada no por la presentacin del
sndrome de abstinencia, sino porque el
sujeto experimenta una necesidad
importante de buscar, obtener y reiniciar
el consumo de la sustancia a pesar del
coste personal, econmico y social que
ello conlleva. Esta definicin que ha
contado con una amplia difusin,
diagnsticamente, cada vez es menos
valorada en psiquiatra, prefirindose
aludir al cuadro de sntomas antes
descrito.
Un caso aparte de especial importancia,
es el denominado sndrome de
abstinencia, que se origina ante la
privacin brusca de la administracin de
la droga. En la actualidad, resultando
notable la disminucin de las penas por
los Tribunales, en ocasiones, incluso por
la simple afirmacin de la drogadiccin,
330

pavezdiez.cl/.../DROGODEPENDENCIAS%20E%20IMPUTA
BILIDAD.pdf

o de la existencia del sndrome de


abstinencia, es preciso dejar bien claro,
que verdaderamente en pocas ocasiones,
el sndrome de abstinencia llega a
producir un trastorno importante de la
conciencia, y por ello, es necesario que
el perito psiquiatra intervenga en los
primeros momentos de la instruccin
penal, determinando con rotundidad si
existe o no, la sintomatologa de esta
figura.
La dependencia fsica a las drogas, se
manifiesta por la aparicin del sndrome
de abstinencia, existiendo una evidente
relacin entre ambos frmacos; de forma
tal que la observacin de los sntomas
propios de dicho estado, as como la
valoracin cuantitativa de su intensidad
ser la mejor manera de constatar el
estado de dependencia fsica que
presenta un adicto. Se ha comprobado
que la dependencia fsica no aparece
cuando las dosis administradas son
pequeas e infrecuentes, y as, en
trminos generales, se considera que la
dosis mnima que produce una
dependencia fsica, sera en materia de
herona, la de 24 mg, administrados
diariamente durante un perodo de varias
semanas.
Por otra parte, es preciso constatar, que
existe cierta mitificacin sobre la
gravedad del sndrome de abstinencia
entre los propios adictos, que llegan a
fantasear sobre su importancia, en la que
pueden estar involucradas reacciones
sociales de aceptacin de su gravedad.
Mientras que en algn caso puede llegar
a tener un final letal, algunos autores lo
consideran equivalente a un simple
sndrome gripal del cual se podra salvar
al sujeto en 3 4 das. En general, se
puede decir, que la mortalidad es
excepcional, y desde luego siempre por
la presencia de complicaciones mdicas,
y nunca por el sndrome en s mismo. Lo

289

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Ensayo

habitual es que no se observe gravedad


clnica en el sndrome de abstinencia,
aunque en efecto, no sea inusual la
observancia de conductas de agitacin
en el enfermo por la idea de que le est
pasando algo grave, y adems,
probablemente por un afn de
impresionar al personal que lo atiende
con su problema.
Por lo que se refiere al momento de
instauracin y a la duracin del
sndrome, en trminos generales, se
empiezan a notar sntomas al cabo de
unas 8 10 horas desde la ltima
ingestin, sntomas que alcanzarn su
mxima intensidad a las 48 horas,
desapareciendo en 6 u 8 das. De lo
expuesto hasta aqu, se deduce que no es
posible hablar de un nico sndrome de
abstinencia, sino que ste puede
presentar una graduacin de su
intensidad, as como de su momento de
aparicin331.
Por lo tanto, en la valoracin de la
intensidad del sndrome de abstinencia,
ser precisa en primer lugar una
valoracin facultativa precoz de los
sntomas objetivos y subjetivos que
presente el adicto. En esta exploracin
clnica es necesario prestar una atencin
especial a la sintomatologa objetiva, ya
que los sntomas subjetivos, pueden ser
fcilmente exagerados e incluso
inventados. De acuerdo con los
resultados de dicho examen mdico, el
sndrome de abstinencia, puede ser
catalogado mediante cualquiera de las
diversas tablas que al efecto estn
publicadas. Por lo general, se suele
hacer uso de tablas que basndose en
sntomas objetivos y no simulables, lo
clasifican en leve, moderado, marcado y
MARTINEZ GARCIA, ngel-Santiago, "La adiccin a las
drogas y la delincuencia: un problema sin resolver". "La Ley",
Buenos Aires 1997, Pg. 73.
331

290

severo. Por ltimo, es preciso distinguir


tambin el denominado sndrome de
querencia, que es el simple deseo de
adquisicin de la droga, incluso en
ausencia del sndrome de abstinencia, es
decir, la preocupacin que siente el
adicto cuando advierte que le queda
poca droga.
Finalmente, en relacin al grado de
afectacin de la voluntariedad del
toxicmano, es evidente, que en la
misma medida que no podemos hablar
del sndrome de abstinencia como una
entidad nica y de intensidad constante,
es preciso matizar los diferentes grados
de afectacin de las capacidades
intelectivas y volitivas que de dicho
sndrome pueden derivarse. Como
resumen, podemos decir que en el
sndrome de querencia, existe una
simple preocupacin, que constituye una
situacin psicolgicamente normal y no
un sntoma psiquitrico, por lo que ni
tan siquiera debe plantearse la cuestin
de la inimputabilidad. En un sndrome
de abstinencia discreto o leve, existe una
normalidad del entendimiento y de la
voluntad, siendo tambin normal la
imputabilidad. En los sndromes claros
de
mediana
intensidad
(grados
moderado a marcado), y sobre todo
tratndose de delitos tendentes a la
obtencin de la droga, desde el punto de
vista mdico-legal, debe apreciarse una
disminucin
apreciable
de
la
imputabilidad. Y por ltimo, en los
sndromes graves o severos, con
alteraciones profundas de las funciones
psquicas, puede llegar a aceptarse la
inimputabilidad absoluta. Este ltimo
estadio en el que las consecuencias
jurdicas, pueden ser relevantes, debe ser
determinado con la mayor exactitud
posible, constatndose la gravedad de
alteraciones
fsicas,
con
la
sintomatologa
psquica
aparatosa,

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transformadas
notablemente
las
funciones psquicas bsicas (conciencia,
percepcin y pensamiento), y pudiendo
plantearse la posibilidad de delirios.
2.2.

ENFOQUES
SOCIOLGICOS
CRIMINOLGICOS
PROBLEMA

Y
DEL

Por otro lado, el delito es un fenmeno


social, y su anlisis debe hacerse como
parte del anlisis de las estructuras
sociales.
Los
socilogos,
los
criminlogos y los penalistas, sin
embargo, han encarado el crimen
durante tanto tiempo como una
desviacin individual que an hoy es
difcil el estudio del fenmeno delictivo
como una actividad colectiva.332 Hoy la
delincuencia es, junto con el paro, uno
de los dos problemas sociales que
causan mayor preocupacin a los
ciudadanos de las sociedades ms
desarrolladas, segn recientes encuestas;
sin embargo, contina existiendo una
visin generalizada del delito como un
acto aislado, y no como lo que realmente
es: un fenmeno sociopoltico en
proceso
de
rpida
expansin,
estrechamente relacionado con la
estructura global de la sociedad. La
primera reflexin que cabe hacer, por
tanto, es que el sistema penal ser
incapaz de hacer frente al delito,
mientras esta lucha no se enfoque
partiendo de una diferente concepcin
de la criminalidad como fenmeno
poltico-social; y que ello exige una
nueva poltica criminal, ntimamente
dependiente de la poltica social333.
MARCO RIBE, J. MARTI TUSQUETS, J.L. y PONS
BARTRAN, R: "Problemtica psiquitrico-legal de las
drogodependencias". Coleccin de Psiquiatra Forense,
Tomo II, Editorial Salvat, Madrid 1998, Pg. 27.
333 CONDE-PUMPIDO TOURON, Cndido.- "La funcin del
sistema penal en relacin con la seguridad ciudadana". IV
Seminario Internacional sobre Polica, Justicia y Sociedad.

Desde esta perspectiva de fenmeno


social es como ha de contemplarse
globalmente la delincuencia asociada al
consumo de drogas txicas o
estupefacientes, en cuya etiologa y
extensin tiene gran incidencia la actitud
social ante la droga. En este sentido la
consideracin social de un determinado
producto como ilegal, incide de modo
muy determinante en la generacin de
actividades delictivas.
Siguiendo a JIMENEZ VILLAREJO334
cabe distinguir entre tres tipos de
criminalidad
inducida
por
las
drogodependencias:
1.
La que se suele denominar
"delincuencia funcional", es decir,
aquella que es casi exclusivamente
"funcin" de la misma, determinada por
la necesidad de continuar consumiendo
la droga de la que se depende, ya que las
drogodependencias se caracterizan por
una especial relacin entre el sujeto y la
droga, en cuya virtud aqul orienta su
actividad bsica y prioritariamente a la
bsqueda del producto. Cuando el
producto es ilegal su precio es
desmesuradamente alto y de modo
gradual el drogodependiente se ve
inducido a la realizacin de actos
delictivos para procurarse los medios
con los que sufragar su adiccin, lo que
se refuerza intensamente en aquellas
drogas que generan dependencia fsica
ante el acentuado temor a sufrir las
graves consecuencias del sndrome de
abstinencia.
2.
La
delincuencia
derivada
directamente
de
los
efectos
desinhibidores o estimuladores del

332

Sevilla 1985. Publicada tambin en revista Colegio de


Abogados de Orense n 5, septiembre 1986.
334 JIMENEZ VILLAREJO.- "Droga y criminalidad". La
problemtica de la droga en Espaa.- Edicin conjunta de los
Institutos universitarios de criminologa de las Universidades
de Santiago de Compostela y Complutense de Madrid.

291

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Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

consumo de la droga, es decir, los


delitos cometidos bajo los efectos de las
drogas, que podramos denominar
delincuencia
directa
o
inducida
directamente. Indudablemente este tipo
de actos delictivos, inducidos por la
intoxicacin aguda o crnica o
simplemente por la modificacin
conductual derivada del consumo de
determinados productos, tanto legales
como
ilegales,
tiene
mltiples
variedades en funcin de la droga de que
se trate, y su estudio y tratamiento penal
es ya clsico al haberse centrado en la
delincuencia generada por el abuso del
alcohol.
3.
La delincuencia derivada de la
situacin de marginalidad, y, en el caso
de las drogas prohibidas o no
institucionalizadas, ilegalidad a que
puede conducir la drogodependencia;
sta es la que podramos denominar
delincuencia asociada, motivada tanto
por la desagregacin social que se
produce ante las cada vez mayores
dificultades para conseguir el producto
cuyo consumo se anhela, como por la
necesidad de asociarse al mundo de la
delincuencia,
nico
que
puede
proporcionrselo, lo que acerca a un
consumidor inicialmente desconocedor
absoluto de los ambientes delictivos, al
mbito de la marginalidad en el que se
mueven sus proveedores y, en muchos
casos, quienes se encuentran en la
misma situacin que l. Junto al factor
econmico, derivado en determinadas
drogas de la disminucin de la actitud
para desarrollar una tarea productiva, la
mayor incidencia en esta marginalidad
se provoca indudablemente por el
rechazo social y la conciencia de ser un
ciudadano situado fuera de la legalidad.
Delincuencia funcional, delincuencia
directa o directamente inducida,
delincuencia asociada, son tres efectos

292

diferentes,
aunque
ntimamente
relacionados, de la drogodependencia
como factor crimingeno. Naturalmente
no se trata aqu de establecer una
relacin
de
necesidad
entre
drogodependencia y criminalidad, que
sera injusta, sino nicamente de
analizar de modo realista lo que en las
circunstancias actuales y con la actual
poltica criminal respecto de la droga,
constituye una correlacin innegable.
2.3.

ENFOQUE
DESDE
DOGMTICA PENAL

LA

Desde otra perspectiva, en ningn otro


sector del Derecho Penal siente el
estudioso la tentacin de invocar
excepciones a los principios dogmticos
de carcter general como en materia de
imputabilidad. Como bien dice Diaz
Palos, el prurito de la dogmtica por
conseguir un sistema cerrado, coherente,
sin fisuras, que permita aspirar al ideal
de un Derecho seguro y cierto, ajeno a
todo atisbo de arbitrariedad por parte del
poder, ve con desaliento la existencia de
un sinfn de excepciones que, como
antinomias jurdicas o contradicciones
de concepto, que convierten a la
Dogmtica en un cuerpo imperfecto335.
Ahora bien, slo puede producir
desaliento una situacin de esta clase a
quienes ven en la Dogmtica un fin en s
mismo, a quienes creen que la logicidad
del sistema es el nico objetivo de la
ciencia del Derecho. Pero, quienes, ms
adecuadamente, se percatan que el
Derecho no es ms que un foro de
problemas a resolver siempre con el
norte de los principios de Equidad y
Justicia, constituyendo la Dogmtica un
simple instrumento para la resolucin de
los problemas que se derivan del
conflicto de intereses o de legitimacin
DIAZ PALOS, F.: Teora general de la imputabilidad,
Editorial Bosch, Barcelona, 1975, pg., 72..
335

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Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

del poder del Estado, la cuestin de las


excepciones al sistema, no es ms que
un defecto subsanable336.
El Derecho Penal de los inimputables ha
merecido siempre una consideracin
aparte en la medida en que la comisin
de un hecho tpico y antijurdico por
quien no es capaz de culpabilidad,
origina consecuencias jurdico penales,
que denominamos medidas de seguridad
y prevencin, y cuyo concepto, funcin,
contenido y finalidad est en profunda
crisis desde la lucha de escuelas.
La similitud entre las medidas de
seguridad que se pueden imponer a los
inimputables considerados peligrosos y
las penas que sufre el autor culpable del
hecho delictivo, ha sido siempre
denunciado como un cambio de
etiquetas que permite a la colectividad
responder con la misma afliccin frente
al delincuente peligroso. La propia
dualidad
entre
culpabilidad
y
peligrosidad y las correspondientes
consecuencias (medidas de seguridad y
pena), constituyen una grave quiebra
del principio de culpabilidad nunca bien
resuelta por la necesidad de responder
ante el inimputable autor de un hecho
tpico y antijurdico que rene adems
un pronstico de peligrosidad337.
En este sentido, el Cdigo Penal cuando
se refiere a la anomala psquica en la
determinacin de las causales de
inimputabilidad presentes en el artculo
20 inciso 1, se inclina por enunciar y
partir de una frmula de carcter
biolgico-psiquitrico338. Sin embargo,
DIAZ MAROTO Y VILLAREJO, J.: El enajenado y su
tratamiento jurdico penal, en ADPCP, 1988, pgs 465 y ss.
337 MUOZ CONDE, F.: La imputabilidad del enfermo mental,
en Psicopatologa, Tomo II, Editorial Tecnos, MAdrid 1982,
Pg. 67.
338 CEREZO MIR, Jos. "Aspectos problemticos de la
eximente de anomala o alteracin psquica". En: Revista de
Derecho Penal y Criminologa. 2~ poca. Madrid, 2000. N 2
extraordinario
336

en el artculo 20 inciso 1 se da cabida,


adems, a un importante criterio
normativo o valorativo-jurdico, que se
deriva de la exigencia que (por la
anomala Psquica) la persona no posea
la facultad de comprender el carcter
delictuoso de su acto o para
determinarse segn esta comprensin.
Como veremos luego, para lograr una
correcta homogenizacin entre un
criterio y otro, adems de recurrir a una
interpretacin teleolgica, es necesario
determinar en todo momento en qu
medida la presencia de una anomala
psquica impide
a la
persona
comprender el carcter o el significado
de su hecho. A nuestro criterio la
anomala psquica y las otras
circunstancias descritas en la ley solo
tienen sentido cuando impiden a la
persona comprender el sentido y la
trascendencia de su acto.
La ley no confiere efecto eximente a
toda alteracin de la conciencia, sino
solo a aquel que participen de la calidad
de grave, es decir, aquellas que
perturban de modo ms intenso y
profundo la conciencia del sujeto. La
gravedad de la alteracin de la
conciencia es un concepto normativo
que requiere de una valoracin previa.
No basta, para excusar, aquellas
perturbaciones de la conciencia que
han alcanzado un grado ms all del
margen de lo normal339, porque tal
planteamiento es compatible con la
simple definicin de alteracin de la
conciencia la cual es solo una desviacin
de una frecuencia de normalidad de
dicha facultad. Es necesario contar aqu
los supuestos ms graves, severos y
drsticos de la alteracin de la
conciencia, dado que solo as se logra
RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo. "Comentarios al
Cdigo Penal". Civitas.
Madrid, 1997, Pg. 276.
339

293

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Ensayo

sostener la posibilidad del rompimiento


del dique y el llegar a un punto en que
prospere la eximente. En este sentido,
segn una extendida frmula, se
entiende por grave o profunda alteracin
de la conciencia, aquella alteracin que
es de tanta intensidad que la estructura
psquica
del
afectado
queda
destruida340. Esta solucin permite
compatibilizar las exigencias del
principio de culpabilidad con las
necesidades preventivas de la sociedad.
Si bien el concepto de gravedad o de
profundidad de las alteraciones es una
nocin cargada de relatividad, ya que
depende de las valoraciones socioculturales, psicolgicas y jurdicas a las
que se atenga el juez, la clave para
delimitar la magnitud de la misma se
relaciona con el hecho de que solo las
alteraciones graves de la conciencia son
las que impiden al sujeto comprender el
carcter delictuoso del acto y no
facilitan la determinacin de su
conducta
conforme
a
dicho
entendimiento. En todo caso si bien es
cierto que las simples alteraciones de la
conciencia no tienen ningn efecto
eximente, tambin es cierto que pueden
operar sin ninguna dificultad como un
baremo del grado de imputabilidad, Y
por tanto, de la culpabilidad.
Por otro lado, de un tiempo a esta parte
se ha exaltado la necesidad de prohibir
totalmente
el
consumo
de
estupefacientes. Al respecto hay que
precisar que las ideologas que apoya
esta tesis son fundamentalmente morales
("la tesis de la abstinencia") y sanitarias
("la tesis de la epidemia" y "la tesis de la
escalada"), pero tambin se ha utilizado
un argumento de poltica-criminal:
prohibir el consumo de drogas txicas y
estupefacientes es necesario para liberar
340

RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Ob. Cit., Pg. 279.

294

a la sociedad de los delitos cometidos


bajo sus efectos. Sin entrar en una
polmica que excede los lmites de este
ensayo, ha de sealarse que la
prohibicin puede incidir positivamente
sobre uno de los tipos de delincuencia
derivada de las drogodependencias (la
delincuencia directa), pero sin embargo
ejerce un efecto multiplicador sobre la
delincuencia funcional y lo que hemos
denominado delincuencia asociada341.
As CABALLERO342 seala como
efectos secundarios de la prohibicin lo
siguiente:
"El primer efecto contraproducente es la
creacin de un monopolio criminal de
distribucin de estupefacientes. Un
mercado considerable que asegura al
crimen organizado un beneficio
inagotable. La cifra de negocios de la
industria de la droga sobrepasa varios
centenares de miles de dlares y no
hace ms que crecer. Hasta el punto de
que, por muy paradjico que parezca, la
prohibicin es la aliada objetiva del
trfico: Esto suscita un segundo efecto
perverso
o
contraproducente
provocando un aumento considerable de
la criminalidad y de la delincuencia. La
dependencia econmica de ciertos
toxicmanos les obliga, para financiar
sus necesidades, a cometer agresiones
contra las personas y los bienes: robos
en farmacias, atracos, tirones, robos de
radio-casettes, etc... Se atribuye as a
los drogodependientes un tercio de los
atracos relacionados cometidos en
Una crtica del fundamento moral de la prohibicin puede
verse en LAMO DE ESPINOSA "Delitos sin vctima, Orden
Social y ambivalencia moral" Alianza Editorial Madrid 1989.
Una visin, fuertemente crtica, del origen y desarrollo
histrico de la prohibicin en ESCOHOTADO, Antonio,
"Historia General de las drogas" Alianza Editorial, Madrid
1989. La crtica de la fundamentacin sanitaria la proporciona
SAVATER, Fernando, "El Estado Clnico" en "Claves de
razn prctica n 1" abril 1990.
342 Citado por CONDE-PUMPIDO TOURUN.- "La funcin del
sistema penal...", pg. 101.
341

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Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Francia. Recordemos, por otra parte,


que los delitos relacionados con las
toxicomanas llenan, ellos solos, ms de
una tercera parte de las prisiones
mundiales".
En efecto, la necesidad de obtener las
ingentes cantidades de dinero necesarias
para mantener su adiccin respecto de
un producto cuyo precio sera
despreciable si se adquiriese en
farmacia, se encuentra en el origen de la
delincuencia funcional, cuyas vctimas
son el conjunto de los ciudadanos no
consumidores, que se convierten en
contribuyentes no voluntarios del gran
trfico. En realidad, a travs de la
delincuencia
funcional,
los
drogodependientes se integran en una
gigantesca red internacional que
canaliza el producto de la mayor parte
de los delitos contra la propiedad hacia
los centros de decisin del gran trfico, a
travs del mecanismo de convertir a los
drogodependientes en recaudadores, al
resto de los ciudadanos en vctimas, y a
la cocana -que gracias a la prohibicin
est monopolizada por la delincuencia
organizada- en instrumento de trueque a
un
precio
desmesuradamente
sobrevalorado,
gracias
a
la
imposibilidad de que pueda obtenerse
por otros medios a cambio del cual se
recibe en todo el mundo- como si se
tratara de cuentas de cristal -el oro, joyas
o dinero que los drogodependientes han
obtenido a travs de lo que hoy
denominamos "delincuencia funcional".

2.4.

DROGODEPENDENCIA
CRIMINALIDAD

La comisin de actos delictivos es una


actividad arriesgada. Es lgico que
aunque sea por meras razones de
eficacia y de maximizacin de
beneficios con minimizacin de riesgos,

surjan formas de organizacin criminal


que se adaptan a las condiciones de
control social imperantes: en una
aproximacin inicial hay criminalidad
organizada cuando un grupo de
delincuentes se asocia para la comisin
de determinados delitos, de acuerdo con
un plan, con formacin de un fondo
econmico de asistencia y con
conexiones sociales y, o polticas, que
aseguren total o parcial inmunidad en
caso
de
ser
descubiertos.
La
organizacin, cuando es amplia, llega a
formar un "hampa" que cubre diversas
funciones: 1) Suministro de informacin
sobre objetivos convenientes. 2)
Proporciona contactos con colegas para
colaborar con ellos. 3) Aporta medios
para la venta de bienes robados o
adquiridos ilegalmente. 4) Da la mejor
proteccin posible contra el arresto y el
sometimiento a la Justicia.
En un estadio superior, se llega a una
organizacin con
una actuacin
internacional y con penetracin en todo
el Per, que por condicin de productor,
alcanza niveles muy alarmantes y que
controla por ejemplo el trfico de drogas
en gran escala. Sus caractersticas son el
ser: 1) Una organizacin jerrquica y
disciplinada. 2) Mtodos despiadados de
castigo contra el delator y contra quienes
constituyan un peligro. 3) Esfuerzos
continuos para subvertir la accin
poltica del Gobierno emprendida contra
ella. 4) El empleo extendido de la
corrupcin, de la proteccin y de la
infiltracin. 5) Una expansin constante
de las actividades. 6) Luchas intestinas
por el poder dentro de la organizacin.
7) Enormes beneficios.
El producto ideal para este tipo de
organizaciones es, obviamente, la droga
y ms concretamente la cocana, de la
que somos uno de los principales
productores en el mundo; bajo precio de

295

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

produccin, alto precio de venta, fcil


transporte, rpida sumisin de la
clientela, etc., en definitiva, altos
beneficios. Sin embargo, tiene el
inconveniente de que los consumidores
(marginados, parados, etc.), tienen un
bajo nivel adquisitivo. Un consumidor
de PBC puede llegar a necesitar ms mil
soles mensuales para mantener su
consumo, a razn de un gramo diario.
La necesidad de conseguir ese dinero es
el principal factor generador de delitos
contra la propiedad (tirones, asaltos,
robos en viviendas, atracos a entidades
bancarias, robos en establecimientos,
etc.). La actuacin del sistema de
justicia penal contra las organizaciones
dedicadas al trfico, que intentan
esforzadamente
de
atenuar
esta
problemtica, se ven frustradas por el
enorme poder e influencia que han
cobrado las organizaciones delictivas en
el pas. A pesar de los sendos golpes
dados al narcotrfico ltimamente343 con
el hallazgo de toneladas de droga en
barcos, almacenes y hasta en domicilios,
sera un factor esencial cara a la
disminucin de los delitos generadores
de inseguridad; por otra parte evitara
una sangra humana y econmica: el
drogodependiente se convierte en una
gigantesca aspiradora de cantidades
ingentes de dinero que -mediante el
delito- detrae de las vctimas a quienes
asalta y enva a las organizaciones de
trfico, generalmente transnacionales.344
Esta incidencia de la actual poltica
criminal internacional respecto de la
droga en el incremento de la
delincuencia, as como los efectos
negativos provocados en otros aspectos
de la justicia penal, es destacada por

numerosos autores, pudiendo citar como


representativo a HULSMAN, quien se
refiere a los problemas secundarios
relacionados con la justicia criminal
diciendo345: "La actual poltica en
Holanda respecto de las drogas ilegales
duras, ha tenido un impacto profundo en
la justicia criminal. Ms del 30% de las
personas que se encuentran en prisin
son consumidoras de drogas ilegales.
Estas personas no estn en prisin "en
cuanto consumidoras de drogas
ilegales", sino porque este consumo ha
sido una incitacin a actividades ilegales
dentro (trfico) o fuera (hurto) del
mundo ilegal de la droga. Este aumento
en el nmero de transgresores
procesados echa una carga pesada sobre
el sistema de la justicia criminal, y esa
carga disminuye considerablemente la
"calidad" de las intervenciones de la
justicia criminal. Aunque la cantidad de
traficantes profesionales que han sido
apresados es pequea, las condenas
extraordinariamente largas que se
aplican en estos casos ejercen tambin
influencia sobre la imposicin de penas
ms largas para otras reas. El nmero
de reclusos en las prisiones holandesas
casi se ha duplicado desde que se
introdujo esta poltica en materia de
drogas. El vano esfuerzo por tratar de
prevenir el consumo de drogas y su
trfico dentro de las prisiones, ha
conducido a un deterioro del rgimen de
prisin. Las dificultades de prueba en
los casos de trfico de drogas conducen
a cambios en las normas del
procedimiento penal, lo que es
deplorable desde la perspectiva de los
derechos humanos. De diversos modos,
esta poltica de drogas tiene una

343

http://www.mininter.gob.pe/noticias/noticia.php?C_WC1Page
=290&cat=1&sub=0&
344 CONDE-PUMPIDO TOURUN.- "La funcin del sistema
penal...", Pg. 107.

296

HULSMAN, L.- "La poltica de las drogas: Fuente de


problemas y vehculo de colonizacin y represin", Nuevo
Foro Penal (Colombia) n 35, pgina 49.
345

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

influencia negativa en la organizacin y


en las prcticas de la polica.
2.5.

DELINCUENCIA
FUNCIONAL

Originariamente, los nicos problemas


penales que interesaban en relacin con
las drogas, se referan a los que
planteaba la interpretacin del tipo penal
contenido en el Cdigo Penal. Desde el
inicio de la dcada de los 80, ante el
desarrollo de la delincuencia funcional,
empez a plantearse el problema de la
responsabilidad
penal
del
drogodependiente, no en cuanto tal, sino
como autor de hechos delictivos
relacionados con la necesidad de
conseguir los medios con los que
adquirir la droga.
Las primeras resoluciones que se
plantean la posibilidad de apreciar en el
drogodependiente una imputabilidad
disminuida, fundamentan generalmente
esta aminoracin de responsabilidad en
la consideracin de que el sujeto actuaba
"bajo los efectos" de la droga, o en
situacin de sndrome de abstinencia. A
nuestro entender, no se encuentra
exactamente ah el problema de la
imputabilidad
disminuida
en
la
delincuencia
funcional,
sino
precisamente en aquellos delitos -la
mayora- que se cometen en la fase
intermedia entre la ingestin y el
sndrome, actuando bajo la imperiosa
necesidad
de
conseguir
fondos
precisamente ante el temor del sndrome
y para evitarlo.
Los casos de actuacin bajo los efectos
de la droga podan enfocarse desde la
perspectiva de la embriaguez, y los de
sndrome de abstinencia, en sentido
estricto, del trastorno mental transitorio.
Pero el grueso de los hechos delictivos
funcionalmente relacionados con la
droga, no se cometen en tales estados

(aunque la jurisprudencia tanto del


Tribunal Supremo como de las
Audiencias, contine abusando del
sndrome de abstinencia o de la
actuacin "bajo los efectos" de la droga),
sino cuando los efectos se han terminado
y antes de que el sndrome de
abstinencia llegue, precisamente para
evitarlo.
La aplicacin a estos casos de la
doctrina de la "actio libera in causa" es
criticada entre otros, por DEL
ROSAL346, y ha provocado una
interesante polmica doctrinal DEL
ROSA, critica acertadamente la
aplicacin a estos supuestos de la
doctrina de la actio libera in causa, con
los siguientes argumentos:
"Se suele admitir por la doctrina la
existencia de acciones libres en la
causa, activas u omisivas, dolosas o
culposas. Nos interesa fijarnos en las
activas dolosas o culposas. Las
primeras, tendran lugar cuando el
sujeto, dolosamente, se coloca en
situacin de inimputabilidad para
cometer un delito. en este punto, la
doctrina espaola coincide en que el
propsito de delinquir (artculos 8-1 y
9-2). "Ha de ser restrictivamente
entendido como propsito para realizar
el delito cometido", no para delinquir en
general. Son stos, pues, los casos de
preordenacin para el delito. Las
segundas, las culposas, suceden
"cuando el autor produce dolosa o
imprudentemente su incapacidad... de
culpabilidad
(o
capacidad
de
culpabilidad disminuida) pudiendo
contar con que en tal estado realizara
el tipo de un determinado delito de
imprudencia"
DEL ROSAL BLASCO, "Problemas de estado de
necesidad e imputabilidad en un supuesto de sndrome de
abstinencia de drogas" La Ley (Tomo 1983-1) pgina 119.
346

297

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Es necesario advertir que la mayora de


estos elementos negativos del injusto y
la culpabilidad, a excepcin de la
accin347, pueden darse en forma
imperfecta, lo que no va a originar que
se elimine su elemento contrario y por
ende no va a ser pasible de una eximente
completa, sino mas bien de una
incompleta, siendo de aplicacin lo
establecido en el artculo 21 del Cdigo
Penal, referido a la responsabilidad
restringida, que faculta al Juzgador para
disminuir la pena incluso hasta lmites
inferiores al mnimo legal, en los casos
en que no concurra alguno de los
requisitos necesarios para hacer
desaparecer
totalmente
la
responsabilidad.
Hasta aqu la cuestin parece simple,
pues sabemos que si un individuo
comete un hecho (por mas reprobable
que ste sea) bajo cualquiera de los
supuestos negativos citados, no podr
ser sancionado. Sin embargo, el
problema se presenta cuando nos
encontramos con casos en los que si
bien el sujeto al momento de realizar el
hecho reprobado por la norma, actu
bajo algn presupuesto que elimina el
delito
(especialmente
los
correspondientes a la accin y a la
imputabilidad), se tiene que dicho estado
Pues siguiendo un concepto ontolgico de accin, sta no
es susceptible de graduacin, por lo que debemos entender
que o bien se anula o vence la voluntad y no hay accin o no
es as y entonces ya hay accin, pues no existen causas de
semi-accin (o lo que se dira medias acciones), la accin se
da o no se da segn concurra o no la voluntad. En este
sentido, al ocuparse de la fuerza fsica irresistible, MIR PUIG
Santiago, Derecho Penal Parte General, 3ra. Edicin,
Barcelona, 1995, pg. 201; LUZN PEA Diego Manuel,
Curso de Derecho Penal Parte General I, Madrid, 1996, pg.
279; MUOZ CONDE Francisco, Teora General del Delito,
1999, pg. 13 - 14. Indican los autores que en caso que la
fuerza sea resistible no se llega a anular totalmente la
voluntad o lo hace pero el sujeto poda haber resistido la
fuerza, esto es existe voluntad de resistir, por lo que no se
excluye la accin, sino slo, en su caso, la libertad de la
misma, por lo que estaramos ante un caso de aminoracin o
supresin de culpabilidad.
347

298

fue buscado y provocado por el mismo


agente ya sea en forma voluntaria o
imprudente, o en su caso fue
preordenado hacia el delito, o previendo
o debiendo prever que en tal estado
poda realizar un acto tpico, no tom las
medidas necesarias para impedirlo.
Bustos Ramrez seala, por su parte,
que la figura de la actio libera causa,
permite imputar hechos realizados en
situacin de inimputabilidad en aquellos
casos en que el sujeto se hubiere
colocado en esa situacin, bien sea con
el propsito de delinquir o bien si no
tena ese propsito, cuando era
previsible que en ese estado cometiera
un hecho punible348.
Cmo se integran estas dos categoras
dogmticas en nuestra legislacin penal
positiva? Siguiendo a Crdoba, diramos
que:
El numeral 1 del artculo 20 del Cdigo
Penal, exime de responsabilidad al que
por anomala psquica, grave alteracin
de la conciencia o por sufrir
alteraciones en la percepcin, que
afectan gravemente su concepto de la
realidad, no posea la facultad de
comprender el carcter delictuoso de su
acto o para determinarse segn esta
comprensin.
Aqu trataremos principalmente de los
supuestos de Grave Alteracin de la
Conciencia
producida
por
drogodependencia, por ser uno de los
elementos
de
exclusin
de
inimputabilidad donde se han imaginado
y elaborado ms casos de alic junto con
el estado de embriaguez.
Debemos decir en tal sentido que la
embriaguez preordenada al delito es el
BUSTOS RAMREZ Juan, Obras Completas, Tomo I,
Derecho Penal Parte General, ARA Editores E.I.R.L., Lima,
2004, pg. 1146.
348

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

ejemplo por antonomasia de actio libera


in causa, pues como se ha visto, sta
figura
naci
precisamente
para
solucionar casos como stos, pudiendo
distinguirse aqu perfectamente figuras
de alic tanto dolosa como culposa. As,
es objeto de debate establecer si debe
responder penalmente o no, aqul
individuo que comete un hecho
delictuoso en estado de embriaguez,
pero que dicho estado ha sido buscado o
provocado
activamente,
o
bien,
pudiendo haber impedido previamente
que se produjera, no hizo nada para
evitarlo. Una respuesta apresurada sera
decir que es evidente que el sujeto debe
ser castigado, puesto que en el caso de
alic dolosa, el resultado se produjo de
acuerdo con la realizacin del plan del
autor mientras que en la alic culposa
debido a su actuar imprudente anterior a
la conducta tpica. Sin embargo,
debemos tener en cuenta que al
momento de realizar la accin, el sujeto
era inimputable y careca de sus
facultades
para
comprender
la
antijuridicidad del acto, en este sentido,
podemos apuntar que resulta irrelevante
que el sujeto haya preordenado la
situacin de incapacidad, pues al ltimo
no comprenda el carcter ilcito de sus
actos y bien pudo o no alcanzar el
resultado que dese en un primer
momento, ya que finalmente le resulta
imposible controlar el peligro por l
creado.349
El toxicmano es un sujeto con ciertas
caractersticas
psicolgicas
determinadas, que ha elegido ese modo
de enfrentarse con sus problemas por
razones diversas que normalmente
ignora. Una de estas razones, y no la
menos importante, es su incorporacin a
REYNALDI ROMN, ROBERTO CARLOS, la doctrina de
la actio libera in causa y su aplicacin en el derecho penal
peruano, Revista de Doctrina Jurdica, PUCP, Lima 206.
349

un grupo social en el que el uso de la


droga se practica y se valora". El mismo
LAURIE apunta que la causa del inicio
y mantenimiento en el consumo "parece
radicar... en el poder de los opiceos
para aliviar las preocupaciones".
Una vez convertido en adicto, la
carencia de la droga le lleva a esa
situacin desesperada de bsqueda, por
cualquier medio, del estupefaciente. El
tratar de conectar causalmente todo ese
complicado proceso de drogadiccin, en
el que intervienen y se interrelacionan
mltiples condicionantes, rechazando la
aplicacin de eximentes legales que
vienen al caso, nos conduce a reprochar,
en ltimo extremo, al individuo, no el
que haya cado en la adiccin a la droga,
sino el hecho de no tener los medios
econmicos suficientes para procurarse
la sustancia. Y si reprochar el caer en la
droga ya es algo que no compete al
Derecho penal, menos an compete
reprochar la carencia de medios.
3.

CONCLUSIONES
SUGERENCIAS

Es evidente que a la luz de los


conocimientos psiquitricos actuales
sobre las manifestaciones psicolgicas
del drogodependiente y de la exigencia
de que la persona que padece este vicio
sea considerada sujeto de pleno derecho,
una gran parte de los supuestos en que
se ha basado hasta ahora el derecho
penal para darle un tratamiento
diferenciado estn siendo puestos en
cuestin y quiz slo tenan sentido
mientras la misma psiquiatra hizo lo
propio, con criterios paternalista, pero
que en la prctica fueron de clara
defensa social.
La psiquiatra hoy, una vez liberada de
toda tentacin de certeza absoluta, puede
ofrecer al derecho instrumentos para
llegar a una mayor comprensin del

299

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

individuo, de las dinmicas que lo han


conducido
al
delito,
de
su
responsabilidad en la accin delictiva.
As, olvidando todo dogmatismo o
sectarismo de escuela, se puede
conseguir una mejor colaboracin entre
derecho y ciencias del comportamiento,
desterrando la pseudocerteza del campo
positivista
que
estableca
sistemticamente la correlacin entre
enfermedad mental-incapacidad para
entender
y
querer-peligrosidadincurabilidad-internamiento indefinido.
Los dos principios fundamentales en que
se basa actualmente el abordaje de la
persona que padece esta enfermedad (la
drogodependencia lo es) son, la
individualizacin
y
la
responsabilizacin. La primera supone
la indagacin del sentido del acto
criminal en conexin con la historia del
sujeto, a la continuidad de su existencia,
sin invalidarlo a travs del pretendido
automatismo cientfico-naturales de la
enfermedad.
El drogodependiente que delinque
compulsado por las necesidades
imperiosas que la adiccin a las drogas
le genera, se convierte de esta manera en
victimario y vctima a la vez; una
condicin humana que no puede ser
soslayada por el derecho
En cuanto a la responsabilizacin,
superado
cualquier
dogmatismo
determinista, hay que aceptar la
existencia de espacios de libertad y de
comprensin de la realidad, aun en el
drogadicto ms aparentemente grave,
que hacen problemtico en la mayor
parte de los casos el diagnstico de
inimputabilidad. Inimputabilidad que, al
menos, habra que reducirla al mnimo,
limitada a los delitos realmente serios y
situaciones
clnicas
de
extrema
gravedad, haciendo quiz ms uso del

300

art. 20 inc. 1 que permite la reduccin de


la pena y que sea tratado en la propia
prisin, si es que lo necesita.
Inimputabilidad que carece de sentido
en los delitos menores, en los que slo
ayuda a estigmatizar doblemente al
infractor. Quiz se valora poco en el
Derecho
que
el
proceso
de
etiquetamiento de una persona como
drogodependiente supone ya un lastre
para toda la vida. A veces basta que
previamente haya sido declarado
incapaz por la va civil para que se
establezca
automticamente
el
diagnstico
de
inimputabilidad,
actuando los antecedentes psiquitricos
como autnticos antecedentes penales. Y
es que, repito, la patologa o la
discapacidad que afecta al sujeto
deviene ya su nica identidad
reconocida, mientras la individualidad,
la subjetividad, la historia personal,
pierden a partir de la etiqueta, todo su
valor.
4.

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301

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

302

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Ensayo

EL DERECHO DEL IMPUTADO A


GUARDAR SILENCIO EN EL PROCESO

Por:
ASCUE HUMPIRI, FRANKLIN FELIX
Abogado

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Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Ensayo

El Derecho del
Imputado A Guardar Silencio
En El Proceso
RESUMEN: En el presente ensayo, el autor estudia la libertad de declarar de la que goza toda
persona en calidad de investigada. Asimismo, tras examinar su aspecto histrico que atae a la
garanta del nemo tenetur se ipsum accusare y al derecho al silencio como su derivacin estudia
el tratamiento de la declaracin del imputado en el CPP de 2004, donde se reconoce a la
abstencin de declarar como un derecho fundamental que debe respetarse desde las primeras
diligencias de investigacin.
Palabras Clave: Silencio, derecho fundamental, imputado, declaraciones, proceso penal
ABSTRACT: In this essay, the author studies declare freedom enjoyed by every person as an
investigation. Also, after reviewing its historical aspect concerns that advantage tenetur nemo se
ipsum accusare and the right to silence as their derivation-studied treatment of the statement of
the accused in the 2004 CPP, which recognizes abstention declaring as a fundamental right that
must be respected from the first steps of research.
Keywords: Silence, fundamental right, the accused, statements, criminal proceedings
Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1. Fundamentos Conceptuales Del
Silencio Del Imputado 2.2. Puede Mentir El Imputado En Su Declaracin? 2.3. Los Hechos
Notorios 3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 4. BIBLIOGRAFA.

1.

INTRODUCCIN

a
vigencia
del
Decreto
Legislativo
N
957
ha
sobrepasado ya en algunos
distritos judiciales del pas el umbral de
los dos aos. La experiencia recogida en
ellos ha sido enriquecedora y, cmo no,
siendo concomitante con su especial
dialctica, ha dado lugar a diversos
aprendizajes en cuanto al alcance y a la
aplicacin de determinadas normas
procesales que en su contenido han
requerido una adecuada y operativa

interpretacin por parte del rgano


judicial.
Como es lgico, la tarea no ha sido
unilateral, sino que, a la par de cuanto
ocurre en los tribunales (actus trium
personarum), aquella se ha desenvuelto
desde tres frentes, siendo en tal sentido
desarrollada tanto por la iniciativa de los
miembros del rgano persecutor del
delito como de quienes se hacen cargo
de la defensa tcnica. A travs de la
prctica en el foro y por medio del
razonamiento judicial se ha podido
hacer frente o al menos se ha
intentado a supuestos de hecho que no
fueron contemplados por el legislador de

305

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

2004 en el marco de la realizacin de las


audiencias parametradas segn los
elementos de oralidad y contradiccin
que vienen propulsando el sistema de
enjuiciamiento criminal implantado. En
este contexto, y para este efecto, las
discusiones en mesas redondas o en
reuniones plenarias llevadas a cabo
peridicamente por los operadores de
justicia del parcialmente vigente sistema
procesal penal de reforma han dado
cuenta de ello, y es precisamente sobre
esta iniciativa que las lneas que
conforman el presente trabajo fueron
impulsadas.
Por otro lado, acuerdo a los principios
garantistas acusatorios, excluyen el
deber de declarar la verdad e identifican
un autntico derecho al silencio. Lo
que
simboliza,
entiende
Revilla
Gonzlez, la facultad reconocida a
cualquier sujeto sometido a testimonio
de negarse a rendir declaraciones que
puedan
implicar
su
propia
incriminacin, as como el no ser
constreido a responder350.
En ese sentido, el silencio es la
exteriorizacin de una voluntad, pues, al
margen de las consideraciones legales,
al imputado le asiste el derecho natural
de no responder las preguntas que se le
plantea en un interrogatorio. A ello se
agrega su propio derecho de defensa
previsto por la Constitucin y que al
obligar a la declaracin no materializara
el ejercicio pleno de defensa.
A partir de all podemos sealar que la
negativa de declaracin del imputado
configura un genuino y cabal acto de
defensa. Puede objetarse el hecho
sealando que el derecho de guardar
silencio es una manifestacin de
voluntad, sealndose que el silencio
REVILLA GONZALEZ, Jos A. El interrogatorio del
imputado. Editorial Tirant lo blanch. Valencia, 2000. Pg. 33.
350

306

amparado por la Constitucin Nacional.


Pero un anlisis semejante resultar
equivocado
en
la
consideracin
completa de la cuestin, materia que es
objeto de anlisis en el presente artculo.
2.
ESTADO DE LA CUESTIN
2.1.
FUNDAMENTOS
CONCEPTUALES
DEL
SILENCIO DEL IMPUTADO
El Dr. Quispe Farfn, entiende que el
derecho a guardar silencio se encuentra
comprendido dentro de la clusula de no
incriminacin que seala que el guardar
silencio no implica que el imputado
reconozca alguna participacin en los
hechos; sino ms bien como lo precisa el
Tribunal
Constitucional
espaol,
constituye una posible estrategia
defensiva del imputado o de quien pueda
serlo, o puede garantizar la futura
eleccin de dicha estrategia351.
Debe entenderse que el guardar
silencio como derecho del imputado es
una actitud de autodefensa pasiva352
asumida en el contexto de su libertad en
general y de su libertad de declarar en
particular, actitud que debe considerarse
incluso por encima de su inters en el
acercamiento a la verdad353.
QUISPE FARFN. Fany Soledad. La libertad de declarar
y el derecho a la no incriminacin. Palestra Editores, Lima,
2002. Pg. 56.
352 Se entiende por defensa pasiva la que se ejerce
precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae
o puede recaer una imputacin, quien, en consecuencia,
puede optar por defenderse en el proceso en la forma que
estime ms conveniente para sus intereses, sin que en
ningn caso pueda ser forzado o inducido, bajo constriccin o
compulsin alguna a declarar contra s mismo o a confesarse
culpable. Cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional
Espaol N 197/1995, f. j. 6, Tomado de QUISPE FARFN.
Ob. cit. Pg. 17.
353 Entendemos que el derecho a guardar silencio se vincula
tambin a las excusas que permiten la posibilidad de negarse
a declarar en contra de algunos parientes, conforme la
previsin del art. 141 del Cdigo de Procedimientos Penales
de 1940. Confrntese adems, el art. 14.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el art. 8 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 2,
numeral 20, literal k de la Constitucin de 1979.
351

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

En ese orden para Revilla Gonzlez: El


derecho al silencio representar, de este
modo, la posibilidad de rechazar o
negarse a prestar declaracin; cuya
existencia se concibe solo en cuanto que
el imputado se abstenga ofrecerla.
Pudiendo elegir libremente entre hablar
o callar, sin que la ausencia de respuesta
pueda
interpretarse
de
manera
desfavorable. Y ello, no solo frente a
preguntas que pudieran comprometer su
posicin procesal silencio parcial,
sino entendido de un modo total,
pudiendo mostrar su negativa a sujetarse
al interrogatorio en cualquier fase del
proceso354. Es de resaltar que no
siempre y necesariamente el silencio
parcial o total del procesado pretende
evitar la autoincriminacin.
Asimismo, entendemos que el derecho
al silencio no importa renunciar al
derecho de defensa, por parte del
procesado. En principio porque el
derecho de defensa es irrenunciable,
como derecho fundamental; y adems
porque el guardar silencio debe ser
entendido como una forma pasiva de
ejercer el derecho de defensa, que en
orden a la estrategia de la misma resulta
seguramente la pertinente.
Es importante tambin considerar que el
derecho al silencio implica que el
imputado sea informado, instruido o
advertido previamente a cualquier
interrogatorio respecto del goce de este
derecho; sin que se incluyan a la
informacin referida, exhortaciones de
veracidad o advertencia sobre posibles
consecuencias desfavorables para l355,
del mismo modo deben excluirse las
insinuaciones
de
consecuencias
ventajosas de la declaracin, pues las
mismas tambin importan una forma de
354
355

REVILLA G. Jos A. Ob. cit. Pgs. 34 - 35.


Ibdem. Pg. 38.

coaccin, que a la larga


generaran prueba ilcita356.

incluso

El guardar silencio como derecho del


imputado, no debe ser valorado en favor
ni en contra del procesado357, pues el
silencio, en palabras de Revilla
Gonzlez, debe ser considerado una
conducta neutra quien adems
considera que el no declarar o dejar sin
respuesta determinadas preguntas, no
significa ni asentimiento ni negacin358.
En consecuencia el silencio simplemente
debe ser entendido como ausencia o
inexistencia de respuesta. Es importante
entonces comprender que el silencio no
puede ser considerado ni incluido en el
tema de la prueba, por lo que no cabe
asignarle carcter de prueba o de
indicio, y por lo tanto debe exceptuarse
al mismo de valoracin alguna por parte
del juzgador.
El valor actual del silencio, anota
Quispe Farfn, est equiparado a una
conducta neutra. No se puede equiparar
ningn significado, menos an de
aceptacin de la inculpacin, pues el
ejercicio de un derecho nunca puede
significar un perjuicio para quien lo
ejerce359.
2.2.
PUEDE
MENTIR
EL
IMPUTADO
EN
SU
DECLARACIN?
Teniendo presente que el imputado tiene
la libertad de declarar o no declarar,
resulta pertinente acotar el supuesto en
Es inconstitucional la prescripcin del art. 132 del C. de
P.P., en el orden de que el juzgador tiene que exhortar a
decir la verdad al imputado, pues ese es un mecanismo que
coacta su libertad de declaracin y puede generarle una
obligacin ilegtima de colaboracin. Confrntese, el art. 2
inc. 24, literal h de la Constitucin de 1993 y el art. 8 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos.
357 Es importante la modificacin introducida por la Ley N
27834 al art. 127 del C. de P.P., proscribiendo la presuncin
de culpabilidad que importaba el silencio del imputado.
358 Ibdem. Pg. 54
359 QUISPE F. Fany S. Ob. cit. Pg. 58.
356

307

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

el que este decide declarar libremente y


opta entonces por incurrir en falsedades.
Al respecto, en nuestro contexto
jurdico, el imputado no declara en
calidad de testigo, por lo que incluso no
presta juramento360 ni se ve compelido u
obligado a hacerlo conforme a la verdad.
Esto marca la diferencia respecto a la
declaracin de los testigos, quienes si se
ven sometidos a una serie de exigencias
o deberes cuya vulneracin comporta
responsabilidad penal361. En ese sentido,
es pertinente tener en cuenta la
Ejecutoria Suprema 791-96-Lima362
cuando seala que al no estar obligado
a prestar juramento de decir la verdad, el
procesado no puede ser inculpado del
delito contra la funcin jurisdiccional en
razn de sus propias declaraciones.
Entonces, al mentir durante su
declaracin el imputado est ejerciendo
un derecho? Al respecto, las opiniones
doctrinarias se dividen, quienes as lo
afirman consideran que el derecho a
mentir se fundamenta en el derecho al
silencio. Otros aaden que adems se
fundamenta en los derechos a la
inviolabilidad de la personalidad, a la
defensa y a la libertad. Si se establece la
prohibicin de no obligar a alguien a
declarar en su contra y que lo declarado,
a pesar de ser falso, no sea sancionado,
es coherente hablar de un derecho a
mentir del inculpado363.

Retegui Snchez364, considera que


existe un derecho a mentir y este se
justifica en que el imputado no presta
juramento o promesa de decir la verdad
y que su falsa declaracin en proceso
judicial no se criminaliza como delito de
falso testimonio.
Con opinin contraria, los que entienden
que no existe el tal derecho a mentir,
consideran que a pesar de que el
imputado no realiza el delito de falsa
declaracin, del que es inmune, el deber
de colaboracin con la justicia tambin
le alcanza como a cualquier ciudadano;
y que su declaracin o autodefensa
puede incluir elementos verdaderos o
falsos que finalmente sern confirmados
al final del juicio. Por supuesto que la
inmunidad de la que se beneficia el
imputado al incluir falsedades en su
declaracin y no ser sancionado por el
delito correspondiente, no incluye la
imputacin durante su declaracin de
algn delito a terceros. Al respecto,
resulta pertinente traer a colacin lo
mencionado por Carocca Prez365,
considerando que la mentira no se
entiende como una lcita estrategia
defensiva, o si se quiere, como
contenido del derecho de defensa. El
derecho de defensa deja aqu de existir
cuando entra en conflicto con el derecho
del inocente, y el derecho de la sociedad
en razn de la falsa atribucin a otra
persona del propio delito.
Es interesante la observacin de
Tiedemann, quien entiende como no
punible la mentira del procesado, pues

El Cdigo de Procedimientos Penales vigente en su


artculo 142, prescribe nicamente la obligacin de los
testigos de prestar juramento o de prometer decir la verdad; y
de manera expresa el artculo 132 del mismo texto legal,
impide la posibilidad de que el imputado sea compelido a
prestar juramento o a prometer decir la verdad.
361 Confrntese al respecto el artculo 409 del Cdigo Penal
de 1991.
362 QUISPE F. Fany S. Ob. cit. Pg. 59.
363 Ibdem. Pg. 74.
360

308

RETEGUI SNCHEZ, James. El valor probatorio de las


declaraciones inculpatorias del coimputado en el Derecho
peruano. Pg. 4.
365 Citado por QUISPE FARFN, Fany Soledad. Ob. cit. Pg.
75.
364

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

iniciado un proceso en su contra, este ya


no realiza tipos penales adicionales366.
En cuanto a la valoracin de la mentira
descubierta, Revilla Gonzlez, entiende
que: La sola constatacin de que la
versin exculpatoria es mentira, o,
menos an, la creencia de que no resulta
creble o que presenta una dbil
consistencia, no puede ser utilizada
como prueba de la participacin en el
hecho del sujeto acusado367.
La valoracin de la mentira en contra
del imputado, es propuesta
principalmente por aquellos autores
que niegan el derecho a mentir, los que
sostienen que la mentira y las
contradicciones proporcionan indicios
para el convencimiento del juez368.
Debera contradecirse esta ltima
afirmacin pues no siempre la mentira
en juicio por parte del imputado, tiene el
propsito de eludir su responsabilidad, y
no bastara por lo tanto la mera
comprobacin de la falsedad de su
versin para asumirla como indicio en
su contra.
2.3.
EJERCICIO DEL DERECHO
AL SILENCIO EN EL
JUICIO
ORAL.
UTILIZABILIDAD DE LAS
DECLARACIONES
PRESTADAS
EN
LA
INVESTIGACIN
PREPARATORIA
Cuanto mayor sea la tutela que el
ordenamiento pretenda sobre un
derecho, mayor ha de ser la extensin de
las garantas que permitan hacerlo
efectivo. Las garantas de defensa del
imputado hacen concluir, frente a una
ROXIN, Claus, ARZT Gnter y TIEDEMANN Klaus.
Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal.
Ariel, Barcelona, 1989. Pg. 154
367 REVILLA G. Jos A. Ob. cit. Pg. 61.
368 CAFFERATA NORES. Jos. La prueba en el proceso
penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994. Pg. 21.
366

interpretacin restrictiva, que la


informacin sobre el ejercicio del ius
tacendi debe repetirse en los diversos
supuestos de declaracin. Mxime si
consideramos que es posible que con
anterioridad haya respondido a los
oportunos interrogatorios; pudiendo el
imputado entender que su actuacin
precedente constituye un acto de
renuncia que le impide un ejercicio
futuro de su derecho a guardar
silencio369.
La vigencia del artculo 376.1 del CPP
trae
como
consecuencia
una
ambivalencia normativa irreconciliable
al devenir en incongruentes normas de
una misma Ley. As, por un lado, desde
que la investigacin dio inicio se le
comunic, advirti o inform siempre al
imputado que se hallaba guarecido por
el derecho a guardar silencio al igual
que por el respeto del principio de no
autoincriminacin durante todo el
estadio procesal; no obstante, y ya por
otro lado, con lo previsto en el
cuestionado artculo 376.1 la situacin
llega a tornarse en muy difusa y
categricamente distinta a como le fuera
mostrada desde el inicio al imputado. Ya
no se trata ahora de que el silencio al
que se acoja no puede ser utilizado en su
perjuicio (artculo 87.2), sino que, tal
derecho queda enteramente relativizado,
siendo ms que latente el aludido
perjuicio. Ocurre acaso que durante
esta etapa el silencio al que decida
acogerse el acusado s puede ser usado
en perjuicio suyo?
Un cuestionamiento similar parece haber
hecho ya en otras latitudes la doctrina
procesal penal, afirmndose en ella que
una de las cuestiones ms espinosas en
la actualidad es la posibilidad de usar las
REVILLA GONZLEZ, Jos Alberto El interrogatorio del
imputado, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 39.
369

309

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

declaraciones voluntarias del imputado


en el procedimiento preliminar cuando
el mismo se niega a declarar como
acusado en el juicio oral(59). A este
respecto, y siendo evidente que lo
advertido no constituye patrimonio
exclusivo del ordenamiento procesal
penal peruano, no cabe duda que a
primeras luces el asunto redundara o
hallara una explicacin preliminar en
atencin a leves pero punzantes rezagos
de aquel otro contrario y pasado sistema
de enjuiciamiento criminal. Hecho este
que, siendo as, habra de ser
desarraigado del conjunto de normas
procesales que fueron concebidas para
darle un giro abismal a la manera como
vena administrndose la justicia penal,
normas que propenden sobre todo a
garantizar un proceso penal colmado de
prerrogativas dentro del estricto marco
de lo que denota e implica un sistema
acusatorio.
Por otras parte, habra que recordar
liminarmente que las diligencias de la
investigacin (preliminar o propiamente
preparatoria) son precisamente meros
actos de investigacin, y no constituyen
en s mismas pruebas de cargo370.
Partiendo de esta premisa, la utilizacin
de las declaraciones del imputado
cuando an tena la calidad de
investigado debe darse nicamente en el
marco de la investigacin y sus efectos
por ende ataen solo a esta etapa. Toda
vez que el juicio tiene el carcter de
erigirse como la etapa principal del
proceso penal, destinada para la
actuacin de medios probatorios, estos
sern valorados como tales en tanto as
hayan sido admitidos en la oportunidad
establecida por ley; pero, si se parte de
la declaracin del investigado no est
concebida como medio de prueba en
370

REVILLA GONZLES. Ob. cit., p. 44.

310

tanto no se trata de una confesin,


formalmente no habra manera de que
esta sea actuada en el juicio como
efectivamente sucede. No obstante, s
ocurre la lectura de declaraciones
anteriores del imputado para su
incorporacin al juicio (artculo 383 del
CPP), asignndosele por el solicitante de
la oralizacin el significado probatorio
que persigue (artculo 384.1 del CPP).
Como fuere (y con cargo a mayor
expresin sobre el particular en lneas
posteriores), esto se desarrolla del modo
referido en atencin a que si el imputado
ha declarado previamente y conviene en
volver hacerlo en el juicio, de
conformidad con el artculo 384.4 tiene
la posibilidad de que, si lo considera
necesario, explique, aclare, refute o se
pronuncie sobre su contenido. Se trata
pues de que si el acusado ha expresado
una declaracin con sentido distinto en
la investigacin, al ser advertida esta
contradiccin a causa de su nueva
declaracin en el juicio, el acusado tiene
luego la posibilidad de aclarar aquella
anterior manifestacin suya, o incluso
refutarla; todo esto ante el presupuesto
de que ha decidido nuevamente declarar
a nivel del juicio. Pero, con el antedicho
artculo 376.1 parece traerse abajo esta
lgica.
En efecto, si previamente el imputado
declar ante el fiscal, pero situado ya
ante la etapa de juzgamiento ha elegido
no hacerlo (atienda esta decisin ala
razn que fuere), la condicin para la
lectura de las declaraciones brindadas
con anterioridad y su incorporacin al
juicio, contenida en el referido artculo
384.4 del NCPP, no debera acoger
forma de aplicacin. Es decir, si tras la
lectura que se llegara hacer en el juicio
de las anteriores declaraciones del
acusado, este encuentra necesario
explicarlas, aclararlas, refutarlas o

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

pronunciarse sobre estas, en el nimo de


llevar a cabo alguna de estas acciones,
estara
inmediatamente
siendo
coaccionado a declarar. De esta manera,
el acusado se vera motivado a dejar de
guardar
silencio
para
intentar
defenderse; o lo que es ms ilgico, el
acusado se vera compelido a dejar de
ejercer la estrategia de defensa por l
escogida (propia de su derecho de
defensa) y as volver a escoger, en ese
mismo momento, otra va distinta
para defenderse371. En suma, se tratara
de una vulneracin del principio nemo
tenetur se ipsum accusare.
Como se ve, esto operara ex post a la
lectura de las declaraciones, sin
embargo, ex ante igualmente se
vulnerara la garanta aludida, en tanto el
tenor del artculo 376.1 invoca una
advertencia al acusado de lo que pasara
si se abstiene de declarar. No se trata de
una exhortacin para que declare con la
verdad, en caso decida hacerlo; se trata
de una exhortacin para que declare. La
misma consiste en que si el acusado se
abstiene de ser interrogado, si bien esta
actitud no ser directamente valorada
por el juzgador, este tiene la potestad de
permitir la lectura de sus anteriores
declaraciones; se trata entonces de un
condicionamiento, de una presin, de
una coaccin solapada. Existe, sin ms,
una consecuencia negativa derivada del
hecho de no declarar. Por ello, -si el
derecho al silencio denota no extraer
consecuencias perjudiciales por su
ejercicio, la advertencia o exhortacin
contemplada en el citado artculo,
efectivamente da pie a un resultado
contrario a la propensin y garanta de
aquel derecho al silencio.
2.4. LOS HECHOS NOTORIOS

El profesor Cafferata Nores, citando a


Florin, considera que notorio es el
hecho que conoce y acepta como cierto
la mayora de un pas o una categora de
personas372. Precisando este concepto,
Snchez Velarde entiende que: Un
hecho, suceso, o fenmeno es notorio si
ha acontecido en la realidad y es de
conocimiento general. Entonces, los
hechos notorios son aquellos que,
precisamente por su saber colectivo,
directo e indirecto, no merecen
cuestionamiento sobre su veracidad373
por lo cual para esa apreciacin, no
seran objeto de prueba; entendiendo por
objeto de prueba aquello que puede ser
probado, aquello sobre lo cual debe o
puede recaer la prueba374.
En ese sentido, es intil probar lo que es
de conocimiento general y permanente,
lo que no genera duda y se supone de
conocimiento inexcusable. El hecho
notorio debe importar y haber
despertado inters general, en ese orden
Stein375 considera que la notoriedad es la
peculiaridad de un hecho.
Los hechos notorios no generan
merecimiento de prueba. En ese sentido
Mixan Mass376, seala los siguientes
elementos de la notoriedad:
1) El hecho, suceso o fenmeno es
real e indiscutible;
2) Existe
un
conocimiento
generalizado sobre aquel, que
incluye a la autoridad judicial;
se excluyen aquellos hechos que
son de conocimiento de un
determinado grupo de personas;
y

dem
SNCHEZ VELARDE. Manual de Derecho Procesal
Penal. Idemsa, Lima, 2004. Pg. 656.
374 CAFFERATA N. Jos. Ob. cit. Pg. 21.
375 SNCHEZ VELARDE. Ob. cit. pg. 656.
376 dem
372
373

371

REVILLA GONZLEZ, Ob. cit., p. 47.

311

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Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

3) Dicho
conocimiento
se
encuentra vigente durante la
poca de la investigacin y
juzgamiento
del
proceso,
generando certeza sobre el
hecho notorio y proscribiendo
su probanza.
Como ejemplo de hecho notorio
tenemos un evento ssmico (v.gr.: un
terremoto), el ejercicio pblico de una
profesin
(v.gr.:
un
periodista).
Asimismo, en el mbito judicial ser
notorio aquello que sea estimado por el
Juez como de conocimiento general y
que no requiere ser probado. La simple
declaracin de la parte sobre la
notoriedad de un hecho que est
afirmando no resulta suficiente, pero
puede considerarse como dato o
elemento sujeto a verificacin377.
Carnelutti378 seala que la notoriedad no
se obtiene solo en virtud de la certeza
del juez, sino mediante la certeza del
juez y adems, una generalidad de
personas, es decir mediante una certeza
calificada.
Aunque no exista tericamente regla
alguna que excluya a los hechos notorios
de la necesidad de prueba379, un
importante sector de la doctrina
considera que la notoriedad excluye la
necesidad de probanza y la releva, por
tener carcter absoluto y general.
Sin perjuicio de lo anteriormente
sealado, es importante tener en cuenta
la opinin de Chocano Nez, quien
considera que la notoriedad que
acompaa a un hecho, es relativa, ya que
Ibdem. Pg. 657.
CHOCANO N., Percy. Teora de la prueba. Editorial
Moreno S.A. Lima, 1997. Pgs. 63-64.
379 El artculo 156 del Cdigo Procesal Penal del 2004, de
manera expresa en su segundo numeral ha prescrito que los
hechos notorios no son objeto de prueba. Sin embargo, no
existe precisin legal de cmo determinar lo que se entiende
o comprende lo notorio.
377
378

312

puede
alcanzar
a
un
nmero
determinado de personas y tiene tambin
una vigencia temporal, por lo que
procesalmente no se podra negar la
posibilidad de que estos se conviertan en
objeto de prueba380.
3.
CONCLUSIONES
Y
RECOMENDACIONES
Es enteramente notorio que la opcin a
guardar silencio no solo durante el juicio
sino adems desde la investigacin, es el
resultado o lgica derivacin del
principio de no autoincriminacin. A
travs de la tutela de los intereses
defensivos del imputado se lleg no solo
a la exclusin de un deber de verdad,
sino que ella se tradujo en un autntico
derecho al silencio. La emergencia de
una cultura reconocedora del derecho a
no declarar contra s mismo, propia de la
tradicin del proceso del common law,
simbolizara la facultad reconocida a
cualquier sujeto sometido a testimonio
de negarse a rendir declaraciones que
puedan
implicar
su
propia
incriminacin. Se rompi as con la idea
del interrogatorio como instrumento
encaminado a la bsqueda de la verdad
material. Pero adems, no solo se
conseguira la libertad del imputado para
no declarar contra s, sino que ni
siquiera podr ser constreido a
responder. El curso de la historia
procesal marcara una tendencia a
garantizar la ms amplia libertad de
autodefensa del sujeto sometido a un
proceso penal. Y en este devenir
garantista, el deber de verdad y
colaboracin cedi a favor del
reconocimiento de un derecho a guardar
silencio.
El derecho al silencio representa la
posibilidad de rechazar o negarse a
prestar declaracin, concibindose su
380

Ibdem. Pgs. 62-63.

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Ensayo

existencia solo en cuanto el imputado se


niegue a ofrecerla. Es decir, la eleccin
entre hablar o callar es libre, sin que la
ausencia
de
respuesta
pueda
interpretarse de manera desfavorable. Y
ello, no solo frente a preguntas que
pudieran comprometer su posicin
procesal silencio parcial, sino
entendido de un modo total, pudiendo
mostrar su negativa a sujetarse al
interrogatorio en cualquier fase del
proceso.
Asimismo, no cabe entender el derecho
al silencio del imputado nicamente en
el sentido de que no puede ser
compelido por fuerza a hablar, pues ello
resulta obvio; sino bajo la idea de que no
cabe atribuir al silencio el carcter de
prueba negativa o indicio contra reum.
De otro modo, vendra a elevarse a
principio de lgica jurdica el vulgar
proverbio: quien calla otorga. El no
declarar, o dejar sin respuesta
determinadas preguntas, no significa ni
asentimiento ni negacin (qui tacet, non
utique fatetur, sed tamen verum est, eum
non negare), no pudindose dar otro
alcance al silencio que el de una mera
inexistencia de respuesta. Asignar al
silencio un valor inculpatorio supondra
el ejercicio indirecto de una coaccin
moral sobre la libertad de eleccin entre
callar o responder. Por lo que ha de
entenderse el silencio como una
conducta neutra.
El imputado debe conocer de su derecho
a declarar o a mantenerse en silencio,
por ende, dicho conocimiento no debe
presumirse sino que es necesario hacerle
conocer de su plena facultad,
constituyndose este acto en garanta
esencial del ejercicio del ius tacendi. La
advertencia, cumpliendo una funcin
informativa, va a permitir la eleccin del
tipo de comportamiento del imputado;
en este sentido, si la garanta del derecho

al silencio resulta articulada a travs de


la informacin al interrogado sobre la
facultad de no responder, su omisin no
puede considerarse ni intrascendente ni
una mera irregularidad que no vicia el
acto procesal. Adems, la funcin de
aquella advertencia no es influir sobre la
conducta del sujeto, sino hacerle saber
su situacin jurdica y las posibilidades
sobre las que puede orientar su defensa
ante el interrogatorio.
Por esta razn, no debe tolerarse que al
tiempo que se le informa de tal derecho
se le hagan observaciones sobre posibles
consecuencias
desfavorables,
obstaculizando o determinando el
comportamiento del sujeto interrogado.
Se trata solo de darle a conocer un
derecho, pero no de orientarle en la
conducta que hipotticamente pueda
entenderse ms favorable para su
situacin procesal. Contribuir a forzar
una declaracin bajo la insinuacin de
unas consecuencias ms ventajosas para
su defensa, debe entenderse igualmente
como una forma de coaccin. En tanto
que si consideramos el interrogatorio en
su dimensin de instrumento de
investigacin o acto de potencial
significado probatorio, podra decirse
que el imputado, en determinados casos,
estara
colaborando
con
sus
manifestaciones a la investigacin o
formacin de la prueba, aun en contra de
su voluntad.
4.

BIBLIOGRAFA

CAFFERATA NORES. Jos. La


prueba en el proceso penal.
Ediciones De palma, Buenos
Aires, 1994

CHOCANO N., Percy. Teora de


la prueba. Editorial Moreno S.A.
Lima, 1997

313

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

QUISPE
FARFN.
Fany
Soledad.La libertad de declarar y
el derecho a la no incriminacin.
Palestra Editores, Lima, 2002

RETEGUI SNCHEZ, James.


El valor probatorio de las
declaraciones inculpatorias del
coimputado en el Derecho
peruano

REVILLA GONZALEZ, Jos A.


El interrogatorio del imputado.
Editorial Tirant lo blanch.
Valencia, 2000

ROXIN, Claus, ARZT Gnter y


TIEDEMANN
Klaus.
Introduccin al Derecho Penal y
al Derecho Penal Procesal. Ariel,
Barcelona, 1989. Pg. 154

SAN MARTN C. Csar.


Derecho Procesal Penal. Vol. I,
Grijley, Lima, 1999

314

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

EL AGRAVIADO Y LAS
DECLARACIONES EN CAMARA
GESELL EN EL NCPP

Por:
BAYLON IBAEZ, JENNY KATHERINE
Abogada

315

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

316

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

El Agraviado y las
Declaraciones en Camara
Gesell en el NCPP

Resumen: La autora analiza en el presente ensayo el tema del testimonio de los menores que han
sido vctimas de abuso sexual a travs de la utilizacin de la Cmara Gessel en la toma de
declaraciones de los menores de edad, vctimas de abuso sexual a partir del 2008 en nuestro pas.
Palabras Clave: Abuso sexual, menores de edad, testimonio, cmara Gesell.
ABSTRACT: The author discusses in this essay the subject of the testimony of children who have
been victims of sexual abuse through the use of Gessel Camera in making statements of minors,
victims of sexual abuse from 2008 in our country.
Keywords: sexual abuse, underage witness Gesell chamber.
Sumario
I. INTRODUCCIN II. ESTADO DE LA CUESTIN, 2.1. El Testimonio Como Medio De
Prueba 2.2. Testimonios Especiales 2.3. La cmara gessel: antecedentes 2.4. Aportes
de
la
cmara gessel en el proceso investigativo 2.5. Caractersticas De La Cmara Gessel 2.6. La
Entrevista nica III. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES IV. BIBLIOGRAFA

I.

INTRODUCCIN

l derecho probatorio es la parte


ms importante del Derecho
Proceso Penal, pues al versar
sobre el tratamiento de la prueba en el
proceso penal es la llamada a establecer
las reglas, requisitos, formas y dems
normas de cmo adquirir, actuar y
valorar las pruebas, las cuales
sustentarn una condena o una
absolucin.
De ah que el tratamiento de la prueba
sea de la mxima importancia. En esta
oportunidad trataremos acerca de la
prueba testimonial de los menores de
edad, vctimas de abuso sexual, pues es
una de las pruebas ms delicadas en el

proceso penal, toda vez que, a diferencia


de la persona adulta que est en
capacidad de afrontar objetivamente un
pliego de preguntas frente a un grupo de
personas en cualquier momento del
proceso penal, los nios que han sido
vctimas de alguna clase de delitos como
los sexuales, requieren de una serie de
elementos y de personas especializadas
que puedan obtener sus testimonios de la
forma ms adecuada sin ninguna clase
de interferencias y sin la visible
presencia de otras personas, teniendo en
la denominada Cmara Gesell, el
instrumento ideal para la obtencin de
esta clase de testimonios.
En el presente ensayo analizo la
conveniencia o no de este dispositivo y

317

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

su marco de utilizacin dentro de


nuestra realidad.
II.

ESTADO DE LA CUESTIN

2.1.

EL TESTIMONIO COMO
MEDIO DE PRUEBA

Como bien seala Cafferata Nores381


testimonio es la declaracin de una
persona fsica, recibida en el curso del
proceso penal, acerca de lo que pueda
conocer, por percepcin de sus sentidos,
sobre los hechos investigados, con el
propsito
de
contribuir
a
la
reconstruccin conceptual de estos.
Estamos as ante uno de los medios de
prueba ms antiguos382, el cual se basa
en la experiencia que ha tenido el
deponente respecto a un determinado
hecho relevante a efectos de imponer
una sancin penal383.
El testimonio, al ser un medio de prueba,
ingresar datos que la persona posee
sobre lo que ha visto o escuchado, este
dato deber ser relevante a efectos de la
probanza en el proceso. Al ser un medio
de prueba este mecanismo procesal est
determinado a que se cumpla bajo
ciertos parmetros establecido por la ley
y la prctica jurisprudencial, de no
cumplirse podramos estar ante una
nulidad procesal384.
CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el proceso
penal. De Palma, Buenos Aires, 1998, pp. 94 y 95.
382 CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El nuevo proceso penal
peruano. Teora y prctica de su implementacin. Palestra,
Lima, 2009, p. 283.
383 El NCPP, a diferencia del CdePP, ha regulado de manera
detallada cada aspecto de este especial medio de prueba,
pues antes su recepcin tena matices no recogidos por la
norma procesal, lo que se ha subsanado con la puesta en
vigencia de este nuevo cuerpo legislativo.
384 Hay que precisar que el testimonio es un medio de
prueba, esto implica hacer la diferencia con lo que es una
fuente de prueba. Fuente de prueba es todo hecho, dato,
objeto, etc., que sea preexistente al proceso, o paralelo, pero
no debe ser una realidad que nazca dentro del proceso. Este
dato ser ingresado al proceso mediante un mecanismo
establecido legalmente, este mecanismo es el llamado medio
de prueba.
381

318

Al testimonio tambin se le denomina


rgano de prueba385, pues el elemento
central de este medio de prueba es una
persona que depone frente al juez un
conocimiento propio de l que brota un
contenido relevante del medio de
prueba.
Ahora bien, de acuerdo al artculo 162
del NCPP toda persona es, en principio,
hbil para prestar testimonio, excepto el
inhbil por razones naturales o el
impedido por la ley. Como seala
Cafferata Nores386 no hay exclusin de
ninguna persona fsica como testigo en
el proceso penal: su credibilidad solo
ser motivo de valoracin posterior al
testimonio.
En esta regulacin notamos una
referencia obvia a la capacidad, sin
embargo, no debe pensarse que estamos
ante una nueva forma de tacha387, pues el
espritu de la regulacin de 2004 es que
esta desaparezca; entonces, lo que se
busca es que no haya testimonios que no
lleven a la verdad de los hechos o que no
sean confiables.
En ese sentido, en el primer caso
tenemos que se debe valorar con cuidado
este medio de prueba, el cual ser
sometido a las reglas del examen y
contraexamen. En el segundo caso
estamos ante una prohibicin de prueba
explicito, es decir, ante una posible
prueba ilegal.388
NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo
proceso penal & de litigacin oral. Idemsa, Lima, 2010, p.
566.
386 CAFFERATA NORES, Jos. Ob. cit., p. 97.
387 ALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el nuevo
proceso penal. Manual de Derecho probatorio y de
valorizacin de pruebas en el proceso penal comn. GTZ,
Lima, 2009, p. 88.
388 Una regla ms que impone este artculo es que si para
valorar el testimonio se hace necesario verificar la idoneidad
fsica o psquica del testigo, se deben realizar las
indagaciones necesarias y, en especial, la realizacin de las
pericias que correspondan. Como vemos, el acento no se
pone en tachar o excluir la prueba, sino en valorar
385

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

A tal concepcin del "principio


victimolgico", capaz, como se ha
dicho, de eximir de responsabilidad
penal al autor (por atipicidad) a
consecuencia
de
determinados
comportamientos de la vctima, se le han
dirigido no pocas crticas. Estas se basan
en la consideracin general de que
ningn comportamiento de la vctima
puede tener entidad suficiente para dejar
a la misma privada de toda proteccin
penal; en consecuencia, carecera de
sentido abrir "espacios de libertad"
(exenciones de responsabilidad) al autor
a costa de la vctima. Los argumentos
centrales de esta tesis crtica son dos. El
primero, de ndole metodolgica; el
segundo, centrado en los efectos
poltico-criminales de tal doctrina.
Desde la perspectiva metodolgica, se
ha sealado que no es posible, sin base
legal, restringir los tipos para excluir de
ellos la conducta del autor en los casos
de comportamiento "favorecedor" de la
vctima. El Cdigo penal, se ha llegado a
decir, no es slo la Carta Magna del
delincuente, sino tambin la de la
vctima. La tesis criticada, al restringir el
tenor de los tipos sobre la base de
consideraciones victimolgicas, privara
a la vctima de la seguridad jurdica
consistente en saber si en el caso
concreto contina estando protegida o
no. El segundo argumento, el relativo a
los efectos poltico-criminales de la
argumentacin victimodogmtica, es el
ms insistentemente repetido. Con base
en l se ha puesto de relieve que la tesis
minoritaria dara lugar a un clima social
de desconfianza hacia el Derecho y a un
retorno a formas de justicia (venganza)
privada. En efecto, se aduce que dicha
tesis se asienta en una errnea
correctamente qu medio de prueba da la confiabilidad al
juez y cul prueba es la que es capaz de crear conviccin en
l.

concepcin
del
principio
de
subsidiariedad y de la nocin de "ltima
ratio". Dicho principio se refiere tan solo
a la relacin entre el Derecho penal y
otros mecanismos del Estado, y no, en
cambio, a la relacin entre el Derecho
penal y eventuales medidas defensivas
de la vctima.
Precisamente, una de las funciones
esenciales del Derecho penal es la de
pacificacin, que consiste en evitar un
clima social general en el que todos se
vean como enemigos potenciales y
sientan la necesidad de protegerse al
margen del Derecho. Por otro lado, se
indica que las tesis victimo-dogmticas
de la postura minoritaria favorecen,
abriendo espacios de juego, a quienes
agreden dolosamente, produciendo dos
consecuencias
poltico-criminales
indeseables a las que ya se ha aludido: la
"revictimizacin" de la vctima y la
aparicin de "tendencias exculpatorias"
en el autor. En fin, se apunta que una
coherente generalizacin del argumento
victimo-dogmtico podra llevar a que el
Estado
tuviera
que
prescindir
genricamente de la pena, debido al
carcter crimingeno que nuestra
sociedad tiene y que determina que la
misma contribuya en medida importante
a la produccin de los delitos de los es
vctima global.
Ahora bien, como seala el punto 6 del
Acuerdo Plenario N 2-2005/CJ-116, lo
que se tiene que evitar es la
victimizacin secundaria, en especial de
los menores de edad, a travs de la
reservas de las actuaciones judiciales, su
identidad y de promover una nica
declaracin de la vctima (a travs de la
Cmara Gesell); sugiere que en la
investigacin se preconstituya prueba
con la prueba anticipada, la misma que
est regulada en el artculo 242.1.a) del
Cdigo Procesal Penal 2004. Y

319

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

excepcionalmente que la vctima sea


examinada en el juicio oral.

riesgo su salud, evitando as una


segunda victimizacin390.

2.2.

Seala la norma que este testimonio


debe actuarse segn las reglas de la
prueba anticipada, de no hacerse esto el
juez adoptar las medidas necesarias
para garantizar la integridad emocional
del testigo y dispondr la intervencin
de un perito psiclogo, que llevar a
cabo el interrogatorio propuesto por las
partes.
Igualmente,
permitir
la
asistencia de un familiar del testigo.

TESTIMONIOS
ESPECIALES

En este apartado se regula la toma de


declaracin de testigos que por su propia
naturaleza presentan alguna dificultas
para llevar a cabo la diligencia de toma
del testimonio del forma regular, as si el
testigo es mudo, sordo o sordomudo, o
cuando no hable el castellano, declarar
por medio de intrprete. Este intrprete
debe ser aprobado por el funcionario
encargado del proceso, pues se entiende
que se busca que el testimonio sea lo
ms fiable posible.
Si el testigo est enfermo o se hace
imposible
que
comparezca
ser
examinado en el lugar donde se
encuentra. En caso de peligro de muerte
o de viaje inminente, si no es posible
aplicar las reglas de prueba anticipada,
se le tomar declaracin de inmediato.
Esto se hace por razones de urgencia.
Seala Cafferata Nores389 que en estos
casos, la obligacin de comparecer se
trasforma en la ms simple de recibir al
magistrado y ponerse a su disposicin
para la realizacin del acto.
Cuando deba recibirse testimonio de
menores y de personas que hayan
resultado vctimas de hechos que las han
afectado psicolgicamente, se podr
disponer su recepcin en privado. A este
efecto se hace importante la utilizacin
de la llamada cmara Gesell, pues
permite que un profesional tome la
declaracin; que esta sea grabada por el
funcionario estatal, as como permite el
control de las partes, pero sin poner en
riesgo la salud mental de la vctima que
ha sufrido un ataque que pueda poner en

389

CAFFERATA NORES, Jos. Ob. cit., p. 109.

320

Este tipo de tcnicas permiten la toma de


una mejor declaracin, as como ha sido
en este caso, toda vez que gracias a este
tipo de medios de prueba se ha logrado
que el testimonio sea valorado por la
Sala como pruebas de cargo de especial
valor positivo.
Siendo la declaracin de la vctima una
prueba que no es del todo fiable, toda
vez que esta tiene un inters especial en
el resultado del proceso, es que se hace
necesario analizarla teniendo en cuenta
muchos factores, tal y como lo ha hecho
la sentencia materia de comentario, por
ello se ha analizado el testimonio de las
menores de acuerdo a lo dispuesto en el
Acuerdo Plenario 5-2005/CJ-116, dando
como resultado que no se ha demostrado
que en la imputacin exista algn inters
subalterno o que esta se haya producido
a causa de alguna enemistad manifiesta
o deseos de venganza, as como existe
tambin persistencia en la imputacin
puesto que desde la denuncia verbal que
se formul y durante el desarrollo del
proceso las menores agraviadas no han
variado en nada sus declaraciones
incriminatorias contra el sentenciado.
PAREDES SIVIRICHI, Jos scar. La cmara Gesell
como medio para evitar la revictimizacin de menores de
edad vctimas de violencia sexual. En: Revista Jurdica del
Per. N125, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2011, p. 214 y
ss.
390

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

LA CMARA GESSEL:
ANTECEDENTES

polica encargado de la investigacin a


efectuar preguntas392.

En
principio,
describiendo
la
denominada Cmara Gessel se tiene que
sealar que sta constituye un espacio
especficamente
diseado
y
acondicionado
para
realizar
observaciones "en vivo" de personas
interactuando en situaciones reales.
Consiste
en
dos
ambientes
o
habitaciones contiguas y separadas por
un vidrio de visin unilateral (una para
observadores y otra para observados),
que permite una visin unidireccional
de un saln hacia el otro, para as
promover y facilitar un desarrollo ms
natural de la actividad observada. Este
procedimiento garantiza el derecho a
defensa del acusado, ya que puede
escuchar y observar junto a su abogado
el interrogatorio que se efecta al
testigo o vctima segn sea el caso391.

Ahora bien, los aspectos que el


psiclogo examina en el entrevistado se
sustentan en una serie de posiciones
manifestadas por las vctimas (en este
caso los menores) al momento del
crecimiento fsico y psicolgico y las
posturas interiores a travs de su
estructura orgnica. Es decir, es un
conjunto de gestos, ademanes y otra
clase de expresiones que reflejan
determinados estados de nimo y que
pueden advertirse, cuando se les formula
un interrogatorio sin comprometerse con
la carga traumtica, que podra
dificultar, la investigacin y el
esclarecimiento de un hecho criminal.

2.3.

Fue inventada por el psiclogo y


pediatra norteamericano Arnold Gessel
especializado en el desarrollo infantil y
en cuyo honor lleva el nombre. Su
trabajo
relacionado
con
el
establecimiento de unas pautas de
conducta infantil a lo largo del
desarrollo, est considerado como uno
de los ms influyentes en la puericultura
de los aos 40 y 50.

De esta manera, la vctima responde


libre de toda perturbacin, o presin,
que pueda suscitarse en su entorno a
diferencia del estresante escenario que
podra encontrar en una habitacin o
ambiente comn, como ocurre hasta
ahora en muchas de las circunstancias
investigatorias, en Fiscalas y Juzgados
competentes en todo el pas.
Ahora bien, este importante instrumento
investigativo ha sido ya instalado, tanto
en Lima como en Arequipa. De esta
forma, se dota al Ministerio Pblico, en
particular a los Fiscales de Familia, la
facultad para utilizarlo con el firme y
sano propsito de alcanzar una respuesta
veraz y espontnea de la vctima.

En la Cmara Gessell el psiclogo


realiza la entrevista a la vctima. El
Fiscal puede realizar preguntas al
entrevistado a travs de dicho
profesional quien recepcionar las
mismas a travs de medios tcnicos y las
formular al entrevistado. El Fiscal
tambin podr autorizar al abogado y al

2.4.

391http://www.poderjudicial.go.cr/secretariadegenero/documen

392http://www.pazyesperanza.org/documentos/acceso_justicia

tacion_relevante/CAMARAS%20DE%20GESSELL.doc

.pdf

APORTES DE LA CMARA
GESSEL EN EL PROCESO
INVESTIGATIVO

Este mtodo, que parte como fruto de un


procedimiento utilizado inicialmente en
el campo de la psicologa y la
psiquiatra, ofrece en primer trmino la

321

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

ventaja de poder abordar al interrogado


dentro de un escenario que no genere
efectos
estresantes
que
puedan
distorsionar o desviar las respuestas que
se solicitan. De esta forma, se puede
registrar
el
desarrollo
de
su
manifestacin, no slo en base a las
respuestas verbales sino tambin,
tomando en consideracin a los gestos o
movimientos que el interrogado pudiera
realizar393. De esta manera, cualquier
elemento que pudiera denotar una
declaracin falsa o inventada, puede ser
fcilmente detectable por el psiclogo.
Asimismo, aquellas respuestas que
involucren aspectos extremadamente
delicados para la vctima, pueden ser
abordadas de manera ms natural y
confiable en la medida que se preserva
esa atmsfera de intimidad, reserva y
discrecin que la cmara ofrece al
interrogado394.
Recordemos, como seala Pesoa395, que
el efecto coactivo del agresor hacia la
vctima, particularmente cuando sta es
menor de edad, hace necesario que la
declaracin de la vctima sea brindada
dentro de un escenario lo ms seguro
posible para sta. De all que dicho
testimonio que se reciba, es sumamente
importante y en muchos casos
determinante, para que el Juez decida
sobre la responsabilidad o inocencia del
acusado.
2.5.

CARACTERSTICAS DE LA
CMARA GESSEL

En principio, como ya seal in supra, la


Cmara Gessell se compone de un
espacio especficamente diseado y
HOWARD, Ellis, Sistemas modernos de interrogacin y
evaluacin de testigos, Editado por el Instituto de
Investigaciones criminolgicas de Barcelona, trad. De Luis
Fernndez Saldaa, Barcelona 2003, p. 17.
394 Ibdem
395 PESOA, Gabriel, Vctimas de agresiones sexuales,
Editorial del Puerto, Buenos Aires 2001, p. 74.
393

322

acondicionado
para
efectuar
observaciones "en vivo" de personas
interactuando en situaciones reales.
Est estructurada en dos ambientes o
habitaciones dispuestas de forma
contigua y entre las cuales se encuentra
una enorme ventana cubierta por un
vidrio de visin unilateral (una para
observadores y otra para observados).
La particularidad de este vidrio, es que
permite una visin unidireccional de un
ambiente hacia el otro, pero no al revs.
De esta forma el observado no ve a sus
observadores, pero stos, si al
observado, de all que se genera un
escenario mucho ms propicio para
desarrollar un interrogatorio como ya el
descrito.
Algn sector de la doctrina396 cuestion
en un momento dado la utilizacin de
estas cmaras en la medida que podra
generar un perjuicio en cuanto a las
declaraciones vertidas por la vctima no
ofrecan determinadas garantas de
credibilidad en la medida que las partes
procesales y sus representantes, (fiscales
o abogados), acceden al interrogatorio
va la intermediacin de un especialista
(psiclogo), quien es, al fin y al cabo, el
que
emite
las
respectivas
interpretaciones dl caso.
Para la mayora, no obstante, este
procedimiento garantiza el derecho a
defensa del acusado, ya que puede
escuchar y observar junto a su abogado
el interrogatorio que se efecta al testigo
o vctima segn sea el caso397.

Vase al respecto MORENO CATENA, V y otros, en


Derecho Procesal, Tomo II, Proceso Penal. Tirant lo Blanch.
Valencia 1990, pp. 117 145.
397 ALONSO QUECUTY, M.a Luisa, en Creencias errneas
396

sobre los testigos y testimonios: sus repercusiones en la


prctica legal. Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid, 1997,
p. 52.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Ahora bien, como seal, la sala se


encuentra dividida en dos reas: el rea
para el sujeto observado llamada
tcnicamente: rea de Trabajo y el
rea para los sujetos observadores,
denominada rea de Observacin. En
el rea de Trabajo se coloca a la
persona sobre la cual recae la diligencia
junto con el experto, siendo que en casos
necesarios se permite la presencia de
una tercera persona que facilite la
comunicacin (traductor/intrprete) y de
un acompaante de confianza. Esto
ltimo es muy importante en los casos
de menores de edad, pues va a constituir
el nexo que va a otorgar al menor la
confianza y garanta necesaria para
poder expresar su relato con la mayor
certeza posible.
Por su parte, en el rea de Observacin
se encontrar el solicitante de la
diligencia junto con las personas que
ste considere indispensables.
La
comunicacin ser a travs del experto
ubicado en el rea de Trabajo.
Hay que sealar que todo este
procedimiento se realiza dentro del
marco de la no revictimizacin, acceso a
la justicia, igualdad y debido proceso.
Por otro lado, con respecto a los casos
que pueden ser objeto de la utilizacin
de este dispositivo se hallan a aquellos
que impliquen situaciones de violencia
sexual, violencia intrafamiliar, testigos
de violencia, vctimas y testigos que
hayan sido amenazados en su integridad
en razn de procesos judiciales y casos
en procesos de familia que ameriten el
uso de la cmara. En suma, todos
aquellos casos en donde la declaracin
de la vctima requiera un escenario
apropiado para obtener respuestas muy
precisas
que
sirvan
para
el
esclarecimiento de los hechos.
2.6.

LA ENTREVISTA NICA

La admisin del testimonio de nios en


el proceso penal ha tenido un desigual
tratamiento, que ha ido desde su
absoluto rechazo hasta otorgarle mayor
o menor crdito.
Lo cierto es que con frecuencia
comparecen ante los Juzgados y
Tribunales penales nios a los que se ha
llamado en calidad de testigos y
observamos que esa presencia les
provoca, en general, estrs. Si adems
declaran sobre hechos de los que
aparecen como vctimas, el estrs se
incrementa y la rememoracin de los
hechos puede dar lugar a la persistencia
de los trastornos psquicos que podan
derivarse del hecho delictivo.
Se duda, como no se hace con otros,
sobre su capacidad para ser testigo, y
por ello es usual que se les someta a
pericias sobre su capacidad de
fabulacin,
atribuyendo
cualquier
contradiccin a su presunta incapacidad
para distinguir la realidad de la ficcin.
La verdad es que la mayora de los
adultos creemos que los nios son como
nosotros nos recordamos, y nuestros
recuerdos tienen poco que ver con cmo
ramos. El nio, como persona que est
en plena evolucin, va cambiando en sus
capacidades y en su personalidad. Vara
su aptitud para aprender un suceso y su
capacidad para expresarlo.
En el mbito del proceso penal, sobre
todo los profesionales que nicamente
se dedican a los aspectos jurdicos, la
ignorancia sobre la problemtica de
estos testigos es grande o tenemos
creencias errneas. Posiblemente a
causa de que se tomara conciencia de la
problemtica derivada de los maltratos y
abusos infantiles, que con frecuencia
slo tenan como testigo a la propia
vctima, se puso en primer plano su
testimonio, advirtindose que su

323

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

presencia ante los tribunales les


victimizaba ms y haba importantes
problemas para obtener una declaracin
exacta y fiable398.
En el campo de la psicologa del
testimonio se han producido importantes
avances y los estudios experimentales
han demostrado la falacia de viejas
creencias.
Han
analizado
la
problemtica cognitiva del nio, su
capacidad amnsica, su desarrollo en la
comunicabilidad y la importante
vulnerabilidad de su testimonio a la
sugestin399.
Asomarse, siquiera con brevedad, a los
estudios psicolgicos sobre el testimonio
de los nios, otorga a los profesionales
del foro un conocimiento que slo puede
redundar en beneficio del nio y de la
mejor Justicia.
Pero tambin deben compaginarse esos
conocimientos y tcnicas que proponen
con las reglas del proceso. En nuestro
ordenamiento jurdico, como en otros
democrticos, los derechos del acusado
y las garantas del proceso son pilares
fundamentales. A menudo, con afn de
proteger al nio, se da lugar a que no se
respeten otros derechos bsicos, lo que a
la postre en nada abunda en la
aplicacin de la Justicia.

ROMERO COLOMA, A. en La vctima frente al sistema


jurdico-penal: Anlisis y Valoracin. Serlipost, Edicions
Jurdicas. Barcelona, 1994, p. 102.
399 URRA PORTILLO, J. "El menor maltratado y/o
maltratante", en Justicia con menores y Jvenes. Centro de
Estudios Jurdicos de la Administracin de Justicia. Madrid
1995. Entre los maltratos sufridos por los nios, da especial
relevancia a los que denomina "maltrato institucional de la
justicia de menores, y dentro de stos, cuando el nio ocupa
la posicin de vctima y/o testigo, seala catorce supuestos,
entre los que merecen resaltar el no integrarlo en el proceso,
producirle una segunda victimizacin al reconocer al agresor,
recordar con reiteracin y detalle hechos traumticos,
maltrato verbal por parte del letrado de la defensa, no utilizar
psiclogos forenses infanto-juveniles en las exploraciones de
menores vctimas de abusos sexuales, etc.
398

324

Por otra parte, el testigo es un


instrumento de prueba y siendo persona
fsica es un instrumento vivo, inteligente
y autnomo. Todo ello lo hace muy
superior a otros medios probatorios,
pero a su vez adolece de la seguridad y
precisin que reportan aquellos que han
podido ser contrastados y sujetos a
experiencias empricas. Por tanto, debe
tomarse tal como es, si bien para poder
otorgarle valor, o ms precisamente para
valorarlo justamente, debemos averiguar
todas las circunstancias que han influido
en su adquisicin del conocimiento y
tambin las que pueden afectar a su
reproduccin, lo que dar una pista de
sus inexactitudes400 y apuntar sobre la
confianza que debe merecer.
Dentro de ese contexto, el trauma de un
nio que ha sido vctima de abuso
sexual se prolonga cuando debe
enfrentar los interrogatorios que
contempla el sistema de justicia. Hasta
hace poco, un menor puede ser
entrevistado entre cuatro y seis veces:
tiene que hablar ante la polica para
hacer la denuncia, con el mdico legista
mientras lo examina, luego con una
fiscal y un juez todas las veces que sean
necesarias durante el proceso.
El Ministerio Pblico dentro del marco
de la Nueva Gua Metodolgica para la
atencin de vctimas de abuso sexual,
contempla un protocolo donde se
establece el diseo de la denominada
Entrevista nica a los nios que
sufrieron este delito.
Esta medida se relaciona con la
utilizacin de la cmara Gesell. En ese
contexto, el Instituto de Medicina Legal
(IML) ha sido encomendado por el
Ministerio Pblico para la tarea de
ROMERO COLOMA, A. en La vctima frente al sistema
jurdico-penal: Anlisis y Valoracin. Serlipost, Edicions
Jurdicas. Barcelona, 1994, p. 34.
400

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

instalacin y puesta en funcionamiento


de estos dispositivos, los cuales ya han
sido instalados en ocho de las ciudades
donde se tiene indicadores de una mayor
incidencia de este delito. Cuatro de ellas
se encuentran en Lima y el resto en
Cusco, Iquitos, Madre de Dios e Ica.

implicancias,
necesitan
condiciones
de
reserva,
seguridad e intimidad que slo
esta clase de dispositivos puede
brindar.

La entrevista nica se caracteriza por ser


una entrevista semi estructurada
diseada dentro del marco de
lineamientos psicolgicos que de
acuerdo a la naturaleza y caractersticas
particulares puede incluir preguntas
abiertas, cerradas y focalizadas. Las
preguntas abiertas permiten responder l
entrevistado de forma libre respecto al
hecho investigado, obtenindose amplia
informacin que el psiclogo evala en
el momento as como otros aspectos del
comportamiento del entrevistado, tales
como
utilizacin
del
lenguaje,
coherencia del relato, expresin
corporal, etc.
Las preguntas focalizadas no slo estn
encaminadas a obtener respuestas
especficas respecto a un aspecto
particular
de
las
caractersticas
personales, sociales, emocionales y
conductuales de la presunta vctima sino
tambin a precisar las circunstancias del
hecho.

Las Cmaras Gessel requieren


de profesionales especializados,
como el caso de psiclogos
forenses, los cuales van a tener
la tarea de convertirse en
intermediarios e intrpretes de
las
preguntas
que
los
entrevistadores desean saber y
las
respuesta
que
los
entrevistados
puedan
proporcionar, asociados a una
interpretacin de otros aspectos
que incluyen aspectos de orden
gestual.

Este tipo de dispositivos es muy


til en los procesos en los que
las vctimas sean menores de
edad, ya que los libera, a travs
de la entrevista nica, de
estresantes
procedimientos
interrogativos que generaban
una mayor revictimizacin por
parte
de
los
rganos
especializados.

Se recomienda que cuanto antes


se dote de esta clase de
histrumentos a todos los
Distritos judiciales, pues no
puede aducirse que por falta de
presupuesto, no se ha logrado tal
propsito, pues ello estara
contrariando el principio de
tutela de los bienes jurdicos que
posee el Derecho penal.

Las preguntas cerradas permiten


confirmar o descartar la informacin
proporcionada ofreciendo por lo general,
dos opciones de respuesta (Si o No).
III.

CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES

La
Cmara
Gessel
ha
demostrado, a lo largo de la
historia investigativa, poseer
caractersticas ideales para
determinados procedimientos en
donde se requieran testimonios
especiales, los cuales, por sus

IV.

BIBLIOGRAFA

ALONSO QUECUTY, M.a


Luisa, en Creencias errneas
sobre los testigos y testimonios:
sus repercusiones en la prctica

325

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

legal. Cuadernos de Derecho


Judicial. Madrid, 1997

HOWARD, Ellis, Sistemas


modernos de interrogacin y
evaluacin de testigos, Editado
por
el
Instituto
de
Investigaciones criminolgicas
de Barcelona, trad. De Luis
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MORENO CATENA, V y otros,


en Derecho Procesal, Tomo II,
Proceso Penal. Tirant lo Blanch.
Valencia 1990

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agresiones sexuales, Editorial
del Puerto, Buenos Aires 2001

ROMERO COLOMA, A. en La
vctima frente al sistema
jurdico-penal:
Anlisis
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Valoracin. Serlipost, Edicions
Jurdicas. Barcelona, 1994

URRA PORTILLO, J. "El


menor
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maltratante", en Justicia con
menores y Jvenes. Centro de
Estudios Jurdicos de la
Administracin de Justicia.
Madrid 1995.

ALAVERA ELGUERA, Pablo.


La Prueba en el nuevo proceso
penal. Manual de Derecho
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Per. N125, Gaceta Jurdica,
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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

EL FEMINICIDIO EN LA LEGISLACION
PERUANA
Por:
CABRERA SAMAME, JAVIER ALONSO
Abogado

327

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

328

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

El Feminicidio

En La Legislacion Peruana

Resumen: Un anlisis dogmtico y sistematizado del delito de feminicidio incorporado en el art.


108 B del Cdigo Penal en donde se analiza los diversos matices que ofrece esta nueva figura
delictiva en nuestro pas.
Abstract: A dogmatic and systematic crime of femicide incorporated into the art analysis. 108 - B
of the Criminal Code where the nuances offered by this new offense in our country is analyzed.
Sumario.
1. INTRODUCCIN 2. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1. Concepto de feminicidio 2.2. El bien
jurdico protegido 2.3. Tipo Penal 2.4. Tipicidad Objetiva 2.5.Tipicidad Subjetiva 2.6.
Antijuridicidad 2.7. Culpabilidad 2.8. Consumacin 2.9. Participacin 2.10. Tentativa 2.11.
Penalidad 3. CONCLUSIONES 4. BIBLIOGRAFA.

I.

INTRODUCCIN

ecientemente, el delito de
feminicidio, que fue integrado
por el legislador penal por Ley
N 29819 del 27 diciembre 2011 como
un subtipo del delito de parricidio (Art.
107 del Cdigo Penal), fue eliminado
del mismo y, mediante el Artculo 1 de
la Ley N 30054, publicada el 30 junio
2013
adquiri
total
autonoma
configurando de esta forma el Art. 108
B bajo el siguiente texto legal:
Artculo 108-B.- Feminicidio
Ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de quince
aos el que mata a una mujer por
su condicin de tal, en cualquiera
de los siguientes contextos:
1. Violencia familiar;

2. Coaccin, hostigamiento o acoso


sexual;
3. Abuso de poder, confianza o de
cualquier otra posicin o relacin
que le confiera autoridad al
agente;
4.
Cualquier
forma
de
discriminacin contra la mujer,
independientemente de que exista o
haya
existido
una relacin
conyugal o de convivencia con el
agente.
La pena privativa de libertad ser
no menor de veinticinco aos,
cuando concurra cualquiera de las
siguientes
circunstancias
agravantes:
1. Si la vctima era menor de edad;

329

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

2. Si la vctima se encontraba en
estado de gestacin;
3. Si la vctima se encontraba bajo
cuidado o responsabilidad del
agente;
4. Si la vctima fue sometida
previamente a violacin sexual o
actos de mutilacin;
5. Si al momento de cometerse el
delito, la vctima padeciera
cualquier tipo de discapacidad;
6. Si la vctima fue sometida para
fines de trata de personas;
7. Cuando hubiera concurrido
cualquiera de las circunstancias
agravantes establecidas en el
artculo 108.
La pena ser de cadena perpetua
cuando concurran dos o ms
circunstancias agravantes.
Como puede apreciarse, de larga
estructura de presupuestos jurdicos que
forman parte de su ncleo tipolgico, se
ha dado un salto cualitativo y
cuantitativo en cuanto al primer tipo
considerado bajo los alcances del
parricidio.
De esta manera, el legislador penal,
atendiendo a las crticas realizadas por
parte de la doctrina referente a la
estrechez subjetiva de la redaccin
anterior del feminicidio, apertura un
radio
mucho
ms
amplio
de
considerandos y de sanciones para esta
figura.
Pero ms all de las cuestiones de orden
tcnico en torno a la redaccin de la
norma bajo comento, existe la necesidad
de someter al anlisis sobre el bien
jurdico tutelado y sobre la pertinencia
de esta forma agravada de homicidio, tal
como a mi consideracin personal se

330

trata el feminicidio. Todos estos


aspectos intento resolverlos en el
siguiente ensayo.
II.
2.1.

ESTADO
DE
CUESTINROLLO
CONCEPTO
FEMINICIDIO

LA
DE

En principio, la palabra feminicidio es


un neologismo derivado de la traduccin
del anglicismo feminicide y que
significa: asesinato de mujeres.
Extensivamente hablando, de acuerdo a
HUBERT
RETAMOZO401,
el
feminicidio se inscribe dentro de la
esfera de la violencia de gnero,
especficamente del homicidio contra la
mujer, pero dentro de ello, asume otras
formas de naturaleza culposa como
podra ser la mala o falta de atencin
mdica durante el embarazo o el parto
que implique la muerte de la madre o
como la forma de infanticidio en el caso
que la vctima sea una menor de edad.
A partir de esta descripcin podramos
decir que el delito de feminicidio posee
un campo muy difuso en cuanto al
alcance del sujeto pasivo previsto.
Considero que antes de emitir un
concepto personal al respecto, conviene
precisar que el abordaje de lo que se
denomina "violencia de gnero"402 como
marco donde se desarrolla esta clase de
conducta, para alcanzar un concepto ms
acorde y preciso.
En primer lugar, hay que establecer que
la violencia de gnero, caldo de cultivo
de esta clase de respuestas criminales,
debe ser enfocado como un problema
social de primera magnitud que
trasciende a la mera intimidad de la
RETAMOZO, Hubert, Formas especficas de violencia
contra la mujer, Editorial Comares, Granada 2007, p. 16.
402 LORENTE ACOSTA, Miguel y Jos Antonio. Agresin a la
mujer. Editorial Comares. Segunda Edicin, pg. 2.
401

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

pareja, y que en cuanto a su respuesta,


desde la legitimidad de la accin del
sistema de justicia penal, exige unas
eficaces polticas de prevencin y, a la
vez, de sanciones drsticas a sus
infractores403, por ello, y por encima de
todo es preciso superar los valores
androcntricos imperantes en nuestra
sociedad.
En segundo lugar, insisto en la idea de
universalidad y generalidad de esta
violencia de gnero que atraviesa hoy como ayer- todas las culturas y todas las
sociedades de Oriente a Occidente. La
conferencia Mundial sobre la Mujer
celebrada en Pekn en 1995 afirmaba
que"....la violencia contra la mujer es el
crimen encubierto ms numeroso del
mundo....", y por su parte NICOLE
FONTAINE, reconoca que "...la
violencia domstica afecta a mujeres de
todos los pases del mundo....".404
Por otro lado, en nuestro pas, dado que
en la actualidad en esta materia estamos
asistiendo al paso de la cultura de la
resignacin a la de la igualdad y de la
emancipacin, y es que una sociedad no
puede calificarse democrtica si
consiente que los valores de la igualdad
y
libertad
sean
pisoteados
o
desconocidos para la mitad de la
poblacin, y que ese ncleo esencial de
toda sociedad que es la familia, se
mantenga como foco de conservacin y
transmisin de estas relaciones de
dominacin/posesin,
lo
que
le
convierte en escuela de violencia y
discriminacin perpetundose as el
sistema.
En ese aspecto, la figura del feminicidio
emerge como una consecuencia natural
LORENTE ACOSTA, Miguel y Jos Antonio. La Agresin
a la mujer. Editorial Comares. Segunda Edicin. Captulo 8 Pgs. 191 y siguiente
404 Citado por COBO DEL ROSAL-VIVES ANTN. Derecho
Penal. Parte especial. Tirant lo Blanc 1990. Pg. 611
403

y lgica de un ordenamiento jurdico


que intenta ponerse a la vanguardia de la
realidad descrita. Es en esa lnea de
pensamiento
que
se
puede
conceptualizar al feminicidio como un
mecanismo jurdico de tutela del bien
jurdico de la vida de la mujer dentro de
un determinado contexto social que es,
precisamente, la vida en pareja,
cualquiera que sea la forma que sta
asume, es decir, dentro del matrimonio,
la relacin factual o de hecho o, incluso,
aquellas que poseen un matiz mucho
ms eventual.
De esta forma, el legislador penal al
incorporar el tercer prrafo del Art. 107,
precisa el delito en los siguientes
trminos:
Si la vctima del delito
descrito es o ha sido la cnyuge
o la conviviente del autor, o
estuvo ligada a l por una
relacin anloga el delito
tendr
el
nombre
de
feminicidio.
Se trata pues, de un criterio restringido
en cuanto a la esfera de las posibles
vctimas que se puedan dar para esta
figura penal. Queda, no obstante, un
cierto vaco con respecto a aquellas
mujeres que mantienen una relacin
muy fugaz con su atacante como podra
ser el caso de una prostituta que es
asesinada por su amante ocasional.
2.2.

EL
BIEN
PROTEGIDO

JURDICO

Las acciones dolosas slo son punibles


en la medida en que producen
determinados resultados. La accin
disvaliosa
debe
necesariamente
conectarse con un resultado disvalioso.
El feminicidio integra la categora de los
delitos de resultado sin el cual -en este
caso la muerte-, no configura el injusto

331

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

en examen. De forma tal que si ese


resultado no se ha producido o su
produccin es ajena a la accin tpica, el
delito no se habr cometido.
El resultado -en este caso la muerte- es
una exigencia constitutiva del tipo. La
relacin de causalidad entre el resultado
y la accin forman parte del tipo
objetivo del delito culposo.
El agravio a la persona fsica consiste en
el ataque a la vida, suprimindola
mediante la accin imprudente, como
veremos en adelante. El bien jurdico es
el centro de la construccin, tanto de la
norma como del tipo penal.
Expresa Creus que no obstante la
genrica denominacin de la ley en el
caso de los delitos contra las personas en
donde se hace referencia al portador de
los bienes jurdicos, slo queda
comprendida en la proteccin penal el
inters por la proteccin fsica y
psquica del hombre en todas sus
manifestaciones, es decir su vida, su
estructura corporal, la plenitud de su
equilibrio fisiolgico y del desarrollo de
sus actividades mentales. En este caso,
toda esa potencia de derechos tutelados
se inscribe en la esfera de la mujer que
tiene un vnculo con su pareja
masculina. En ese sentido, la
descripcin del mencionado delito es
neutra en cuanto considerar al autor
como un ente en el que perfectamente
pudiera subsumirse tambin a una
mujer, la cual puede mantener con la
vctima un nexo afectivo y de
convivencia como pudiera ser el caso
de las relaciones lsbicas.
2.3.

TIPO PENAL

La figura delictiva etiquetada con el


nomen iuris de feminicidio u homicidio
de autor como lo denomina cierta parta
de la doctrina, se encuentra tipificada en

332

el tipo penal del artculo 108 - B del


Cdigo Penal.
2.4.

TIPICIDAD OBJETIVA

El
feminicidio
se
configura
objetivamente cuando el agente o sujeto
activo da muerte a una mujer dentro de
los siguientes contextos:
a una mujer por su condicin de tal, en
cualquiera de los siguientes contextos:
1. Violencia familiar;
2. Coaccin, hostigamiento o
acoso sexual;
3. Abuso de poder, confianza o de
cualquier otra posicin o
relacin que le confiera
autoridad al agente;
4. Cualquier
forma
de
discriminacin contra la mujer,
independientemente de que
exista o haya existido una
relacin
conyugal
o
de
convivencia con el agente.
Es decir, no necesariamente el delito se
configura cuando existe una relacin
entre el agresor y la vctima sino que se
da dentro de determinados escenarios de
poder. (Familia, trabajo, autoridad, etc.).
De esta forma, el conocimiento del
vnculo de parentesco por parte del
sujeto activo respecto del sujeto pasivo,
ya no constituye un elemento
fundamental de este delito como s lo
era en su versin primigenia cuando
estuvo integrado al delito de parricidio.
Tal circunstancia hace a la conducta
delictiva independiente, autnoma y
diferenciable del delito de homicidio
simple. No obstante, cierta parte
importante de la doctrina considera que
se trata de un delito derivado del
homicidio simple, e incluso en el
Cdigo Penal espaol de 1995, el

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

legislador ha suprimido la figura


delictiva del parricidio y en adelante las
relaciones de parentesco entre agente y
vctima constituyen agravante del
homicidio
simple.
No
obstante,
consideramos que en nuestro sistema
jurdico penal se justifica plenamente la
existencia independiente de la figura del
feminicidio
por
las
especiales
circunstancias que conforman el tipo
objetivo y subjetivo; en consecuencia,
esperamos que nuestro legislador, muy
propenso y solcito a copiar lo que hacen
los espaoles, no se le ocurra suprimido
de nuestro cdigo sustantivo.
Por otro lado, el hecho punible de
feminicidio, por las peculiaridades
especiales que se evidencia para su
perfeccionamiento,
exige
mayor
penalidad para el agente, ello debido a
que el feminicida tiene mayor
culpabilidad al no respetar ni siquiera la
vida de su pareja, con quien hace vida
en comn, evidencindose de ese modo,
que el agente est ms propenso y
solcito a atacar en cualquier momento a
personas que le son extraas,
demostrando peligrosidad para el
conglomerado social.
El espaol Miguel Bajo Fernndez405
sostiene que la gravedad de la figura del
feminicidio se fundamenta en la mayor
culpabilidad del autor, presumida
objetivamente a partir de su condicin
de poder que ejerce sobre su vctima. En
tanto que el desaparecido Ral Pea
Cabrera406, cuando fundamentaba la
gravedad del parricidio en el hecho que
el sujeto activo revela mayor
peligrosidad, porque no solo viola y
destruye el bien jurdico de la vida
BAJO FERNNDEZ, MIGUEL, Manual de Derecho Penal,
Parte Especial, Delitos contra las personas, Madrid, 1989, pp.
5, citando a Rodrguez Mourullo.
406 PEA CABRERA, RAL, Tratado de Derecho Penal,
Parte Especial, T. I, Lima, 1992, pp. 62

tutelada por la ley, sino que vulnera


principios y sentimientos elementales
como el respeto y acatamiento a los
parientes ms prximos, provocando
una singular alarma social, algo que
perfectamente se hace extensivo al
feminicidio, cuando ste se da dentro del
hogar.
Por su parte Jos Castillo Alva407, ha
afirmado que no alcanza a ver cmo el
mayor afecto o sentimiento puede
incidir en la culpabilidad, concluye que
simplemente la gravedad del feminicidio
reside en la condicin de gnero y el
considerando
de
segregacin
y
marginacin que hace lo masculino de lo
femenino.
En consecuencia, para la configuracin
de este hecho punible, resulta
insuficiente que el agente est
premunido del animus necandi. La ley
penal requiere adems de la conciencia y
voluntad de matar, que el agente ejecute
la accin 'a sabiendas' o mejor dicho,
con pleno conocimiento que extingue la
vida de una mujer por el sentimiento de
poder del hombre sobre la mujer, lo que
hace de este delito tambin un delito de
gnero.
2.4.1. Sujeto activo
Al describir el tipo penal contenido en el
Art. 108-B, el autor puede ser:
1. Violencia familiar: El esposo o el
conviviente
2. Coaccin, hostigamiento o acoso
sexual: Cualquier varn
3. Abuso de poder, confianza o de
cualquier otra posicin o relacin
que le confiera autoridad al
agente: Por ejemplo, el jefe
laboral

405

CASTILLO ALVA, JOS LUIS, Homicidio: Comentarios de


las figuras fundamentales, Lima, 2000, pp. 47
407

333

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

4. Cualquier
forma
de
discriminacin contra la mujer,
independientemente de que exista
o haya existido una relacin
conyugal o de convivencia con el
agente: cualquier varn
Se entiende que, en lneas generales,
puede ser cualquier hombre. Ahora bien,
con respecto al factor categorial del
gnero del atacante, si bien la norma no
lo especfica, se entiende que, para que
se d la figura del feminicidio, el agresor
tiene que ser de gnero contrario a la
vctima. No obstante, cabra preguntarse
si pudiera ser tambin una mujer, pues
existen relaciones de pareja en donde
ambos miembros de esta son del mismo
sexo. En este caso, el agresor sera la
pareja de la vctima, quedando la duda si
se tratara de feminicidio, homicidio o
parricidio.
2.4.2. Sujeto pasivo
Igual como ocurre en cuanto al sujeto
activo, la situacin de vctima en el
injusto penal de feminicidio tambin se
encuentra limitado para el sexo
femenino exclusivamente. Sujeto pasivo
no puede ser cualquier persona, sino que
sea una mujer y que se subsuma su nexo
con el agresor dentro de los 4
presupuestos mencionados por la norma.
En ese sentido, del tipo penal se
desprende que la vctima del delito de
feminicidio no podra ser, por ejemplo,
un gay pasivo que convive con su
victimario.
Un caso real donde la concubina es
sujeto pasivo del feminicidio lo
encontramos en la Ejecutoria Superior
del 26 de agosto de 1998 emitida por la
Sala Mixta descentralizada de Caman
del Distrito Judicial de Arequipa, que
conden al acusado por el delito de
parricidio debido que se haba
determinado que "el da veintisiete de

334

setiembre de mil novecientos noventa y


siete, en circunstancias que el procesado
y la occisa discuten, habiendo llegado a
la va de los hechos, aquel coge una
piedra dndole dos golpes en la sien, lo
que le ocasiona la muerte. Que, el
procesado
ha
actuado
premeditadamente, pues el da anterior
redacta su testamento en el que pone de
manifiesto sus intenciones, incluyendo
la de quitarse l mismo la vida"408.
Bramont-Arias
Torres/
Garca
Cantizano409, certeramente sealan que
en cuanto a la relacin parental surgida
mediante el matrimonio, habr que tener
presente las reglas del Cdigo Civil. La
mera separacin de cuerpos no elimina
la existencia del delito de parricidio y,
en
nuestro
caso,
tampoco
de
feminicidio. En este caso, la declaracin
de nulidad del matrimonio y el divorcio
no excluyen la relacin y, por tanto, se
cometera el ilcito de feminicidio pues
el tercer prrafo incluido seala
textualmente que hubieran mantenido
una relacin anlogo.
Tambin es de poner de relieve que del
propio texto del tipo penal, queda
claramente establecido que no se
configura el injusto penal de feminicidio
cuando el agente es hermano, to, primo,
suegro, yerno, nuera, etc. de su vctima.
Pero aqu habra que hacer una
atingencia respecto a los casos de
incesto en donde el victimario, teniendo
un nexo consanguneo con la vctima
pudiera ser incluidos como agentes del
delito de feminicidio o se mantendran
dentro de la figura del parricidio.
2.5.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Ejecutoria 4081-99 Arequipa.


BRAMONT-ARIAS TORRES, LUIS/GARCA CANTIZANO,
MARA DEL CARMEN, Manual de Derecho Penal, Parte
Especial, Lima, 1998, pp. 36 y 78
408
409

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

El hecho punible de feminicidio se


realiza con dolo directo (primero y
segundo grado), as como por dolo
eventual. Este se presenta cuando el
sujeto activo, conociendo la relacin con
el sujeto pasivo, se representa el
resultado letal como posible y lo acepta.
En consecuencia, resulta requisito sine
qua non la concurrencia del dolo, no
cabe la comisin por culpa. Si ello
sucediera, el hecho se subsumir al
homicidio por negligencia. Aparece el
dolo cuando el sujeto activo con
conocimiento y voluntad da muerte a su
vctima sabiendo que tiene en la realidad
una relacin natural o jurdica
debidamente especificado en el tipo
penal.
De ello se concluye, que el dolo es
necesario pues el tipo penal claramente
seala: .el que mata a una mujer por
su condicin de tal.
Resultando de esa forma la posicin
aceptada por la doctrina tanto nacional
como extranjera que sostiene que si el
agente actu a sabiendas del gnero de
la vctima estaremos ante el delito de
feminicidio.
2.6.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la


conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos que
conforman la tipicidad del feminicidio
previsto en el artculo 108-B del Cdigo
Penal, el operador jurdico pasar
inmediatamente a analizar el segundo
elemento
o
nivel
denominado
antijuridicidad. Es decir, determinar si
la conducta es contraria al ordenamiento
jurdico o en su caso, concurre alguna
causa de justificacin de las previstas y
sancionadas en el artculo 20 del Cdigo
Penal. De ese modo, el operador jurdico
analizar si en el homicidio concreto

concurre la legtima defensa o el estado


de necesidad justificante o el agente
actu por una fuerza fsica irresistible o
compelida por un miedo insuperable o
en cumplimiento de un deber.
Si se concluye que en el feminicidio
concurre alguna causa de justificacin,
la conducta homicida ser tpica pero no
antijurdica y por tanto, ser irrelevante
pasar a analizar el tercer elemento del
delito conocido como culpabilidad.
2.7.

CULPABILIDAD

Si despus de analizar la conducta tpica


de feminicidio se llega a la conclusin
que no concurre alguna causa o
circunstancia que lo justifique frente al
ordenamiento jurdico, el operador
jurdico inmediatamente entrar a
determinar si aquella conducta homicida
puede ser atribuida o imputable a su
autor. En consecuencia, analizar si la
persona a quien se le atribuye la
conducta tpica y antijurdica es
imputable penalmente, es decir, goza de
capacidad penal, para responder por su
acto homicida. En este aspecto, por
ejemplo, tendr que determinarse la
edad biolgica del feminicida. "La
minora de edad constituye una causa de
inimputabilidad
criminal,
cuya
importancia normativa supone una
presuncin legal iure et de jure que
incide en una dimensin biolgica de la
persona, por lo que bastar la sola
constatacin de que el sujeto no haya
alcanzado la mayora de edad para
fundar
la
exclusin
de
su
410
responsabilidad penal" .
Luego,
determinar
si
tena
conocimiento que su actuar homicida
Ejecutoria Suprema de 12 de abril de 1999, Exp. 0387-99
en dialogo con la jurisprudencia, Ao 6, Nro 27, diciembre
2000,p. 140 Vid tab. Ejecutoria Suprema de 29 de octubre de
1999. Exp. 2920-99 Lima, en Revista Peruana de
jurisprudencia, Ao 11, Nro 4, 2000, p. 401.
410

335

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

era antijurdico, es decir, contrario a


todo el ordenamiento jurdico. Pero, de
modo alguno, se
requiere
un
conocimiento puntual y especfico, sino
simplemente un conocimiento paralelo a
la esfera de un profano, o, mejor dicho,
un conocimiento que se desprende del
sentido comn que gozamos todas las
personas normales. Aqu muy bien
puede concurrir un error culturalmente
condicionado.
En este punto cabe precisar que: el
conocimiento de que se mata a una
mujer constituye el elemento bsico de
la tipicidad del feminicidio, por lo que
cualquier error respecto a este
conocimiento,
de
modo
alguno
constituye error de prohibicin sino que
estaremos frente a un error de tipo.
Finalmente, cuando se concluya que el
sujeto es capaz para responder
penalmente por su acto homicida y se
determine que conoca que su acto era
contrario al ordenamiento jurdico, el
operador pasar a determinar si el agente
en el caso concreto poda o le era
posible comportarse conforme a derecho
y evitar causar la muerte de su cnyuge
o conviviente. Si se concluye que el
agente no tuvo otra alternativa que
causar la muerte de la vctima, no ser
culpable de la conducta tpica y
antijurdica.
2.8.

CONSUMACIN

El delito se perfecciona cuando el agente


agota los elementos constitutivos del
tipo penal. Resulta trascendente indicar
que el provecho que pueda sacar el
agente (la mayor de las veces herencia)
con la muerte de su esposa, por ejemplo,
es irrelevante para la consumacin del
feminicidio. Este se agota con la sola
verificacin de la muerte del sujeto
pasivo a consecuencia del accionar
doloso del feminicida.

336

2.9.

PARTICIPACIN

La participacin en derecho penal se le


conceptualiza como la cooperacin o
apoyo intencional a un tercero en la
comisin de un delito doloso. Slo los
delitos de carcter doloso resisten la
categora de la participacin. La
participacin siempre es dolos a, no
cabe una participacin culposa. Resulta
imposible que en un delito culposo se
hable de partcipes.
Partcipes son aquellos cuya actividad se
encuentra en dependencia, en relacin a
la del autor. Partcipe es el que efecta
un aporte doloso en el injusto doloso de
otro, trtese de una instigacin o de una
complicidad. El partcipe interviene en
un hecho ajeno, por ello es
imprescindible la existencia de un autor,
respecto del cual se encuentra en una
posicin secundaria. Por ende, no es
posible un partcipe sin un autor411.
Al describirse cada uno de los ilcitos
penales en la Parte Especial del Cdigo
Penal, no se hace alusin a los
partcipes, solo se alude a los autores o
coautores, quienes tienen el dominio
total del hecho; situacin que ha
obligado al legislador a consagrar la
participacin
criminal
como
un
dispositivo amplificador de los tipos
penales, con lo cual se ampla la
punibilidad de comportamientos que, de
no ser as, penal mente no tendran
ninguna trascendencia. De ese modo,
una vez cometido un hecho punible en la
que han intervenido dos o ms personas
en apoyo del autor, el operador jurdico
deber determinar la aplicacin de las
reglas recogidas en los artculos 24 y 25
del corpus juris penale.

HURTADO POZO, JOS, Manual de Derecho Penal,


Parte Especial, T. I, Lima, 1982, pp. 188
411

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

La instigacin definida por el artculo 24


del
C.P.
como
el
determinar
dolosamente a otra persona a que realice
un delito, constituye una forma de
participacin. En efecto, se le considera
partcipe por instigacin a aquel que
dolosamente hace nacer en el autor la
decisin o resolucin de realizar el tipo
penal. En otros trminos, por la
instigacin una persona incita, impulsa,
apremia a otra a realizar el injusto
doloso. De all que el instigador sea
quien se limita a provocar en el autor la
resolucin delictiva sin tener el dominio
del hecho, lo cual lo distingue del
coautor.
Por otro lado, la complicidad primaria o
secundaria
es
otra
forma
de
participacin. Hay uniformidad en la
doctrina en definir al cmplice como
aquel que dolosamente colabora,
coopera o apoya a un tercero a realizar
un hecho punible doloso. O mejor, en
trminos
del
espaol
CUELLO
CALN412, la complicidad puede
definirse como aquella contribucin o
auxilio al hecho, anterior o simultneo,
que ha sido til para la ejecucin del
plan del autor. En consecuencia, debe
haber vinculacin entre el hecho
principal y la accin del cmplice.
Nuestro legislador, en el artculo 25 del
C.P.
hace
la
diferencia
entre
complicidad primaria o necesaria y la
secundaria. En efecto, mientras que la
primaria consiste en colaborar o prestar
auxilio doloso para realizar un delito, sin
el cual no hubiese sido posible su
realizacin, la complicidad secundaria
consiste en colaborar o prestar asistencia
en forma dolosa, de algn modo que no
es indispensable para la comisin del
delito por el autor, aun sin la
CUELLO CALN, EUGENIO, Derecho Penal, Parte
Especial, Vol. I, Barcelona, 1943, pp. 434
412

colaboracin o apoyo, de toda maneras


se hubiese realizado el evento delictivo
por el agente.
2.9.1.

Problema de la participacin
en el feminicidio

Teniendo en cuenta que el hecho punible


etiquetado como "feminicidio" es
netamente de carcter doloso, es
material y jurdicamente posible la
figura de la participacin, ya sea en su
forma de instigacin o de complicidad.
En definitiva, los partcipes en el delito
de feminicidio sern sancionados como
partcipes de este delito segn las reglas
del artculo 24 y 25 del Cdigo Penal,
as no tengan ni conozcan la cualidad
especial que exige el tipo penal para los
autores. Ello en virtud de dos principios
que informan la participacin delictiva:
el principio de la accesoriedad y el de
unidad de ttulo de imputacin. El
primero establece que para hablar de
participacin es necesaria la autora. Es
impensable la instigacin y la
complicidad con vida propia e
independiente.
En tanto que al no ser un concepto
autnomo
la
participacin,
sino
dependiente al concepto de autor, se
concluye en forma coherente que solo
sobre la base del autor puede enjuiciarse
la conducta del partcipe. Es decir, por el
principio de unidad de ttulo de
imputacin, el delito por el que pueden
ser
enjuiciados
los
distintos
intervinientes (autores y partcipes) en
su realizacin es el mismo para todos.
No hay razn consistente para dividirlos
e imputar determinado delito al autor o
coautor y otro distinto al partcipe.
En los delitos especiales impropios, no
hay ninguna razn para no aplicar las
reglas generales de la participacin. Si el
autor es el intraneus, el delito cometido
ser el especial y, en virtud del principio

337

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

de unidad del ttulo de imputacin, todos


los dems respondern por ese delito,
aunque no tengan las cualidades
exigidas en el mismo.
2.10.

TENTATIVA

Indudablemente,
al
tratarse
el
feminicidio de un hecho punible factible
de ser desarrollado por comisin y de
resultado necesariamente lesivo contra
el bien jurdico vida, es perfectamente
posible que la conducta delictiva se
quede en el grado de tentativa, esto es,
por ser un delito de resultado lesivo al
bien jurdico vida, es posible que la
conducta del autor se quede en
realizacin imperfecta.
2.11.

AGRAVANTES

La norma analizada contiene una serie


de conductas que agravan el delito de
feminicidio:
1.
2.
3.

4.

5.

6.
7.

Si la vctima era menor de edad;


Si la vctima se encontraba en
estado de gestacin;
Si la vctima se encontraba bajo
cuidado o responsabilidad del
agente;
Si la vctima fue sometida
previamente a violacin sexual o
actos de mutilacin;
Si al momento de cometerse el
delito, la vctima padeciera
cualquier tipo de discapacidad;
Si la vctima fue sometida para
fines de trata de personas;
Cuando
hubiera
concurrido
cualquiera de las circunstancias
agravantes establecidas en el
artculo 108.

La pena ser de cadena perpetua cuando


concurran dos o ms circunstancias
agravantes.
2.12.

PENALIDAD

338

Despus de probada la comisin del


delito de feminicidio y el grado de
responsabilidad del acusado durante el
debido proceso, este ser merecedor a
una pena privativa de libertad no menor
de quince aos, cuando concurra
cualquiera
de
las circunstancias
previstas en el Art. 108-B. La pena ser
de cadena perpetua cuando concurran
dos o ms circunstancias agravantes.
3.

CONCLUSIONES

El homicidio de mujeres o feminicidio,


como se le ha denominado, se ha
constituido hoy por hoy en uno de los
principales problemas que aqueja a los
diferentes pases del mundo. As, los
diferentes Estados han adoptado
diversos mecanismos con la finalidad de
combatir esta problemtica social que
cada da cobra vctimas inocentes que
mueren inexplicablemente en manos de
sujetos que errneamente y basndose
en
pensamientos
discriminatorios,
machistas o sexistas; creen que pueden
disponer de aquellas vidas como quin
dispone libremente de cualquiera de sus
propiedades.
Este trmino: feminicidio, como
acepcin novedosa se ha ido insertando
poco a poco en el discurso criminalstico
y no busca otra cosa que poner en
evidencia una situacin de violencia
sistemtica y silenciada por muchos
siglos por la indiferencia y tolerancia
social. Es una categora que debe
abordarse como una modalidad de
violencia directa hacia las mujeres, pero
que deber ser tratado con sumo cuidado
y la importancia que se merece, como
una alternativa a la neutralidad del
trmino homicidio haciendo visible un
trasfondo
no
reconocido:
La
idiosincrasia discriminatoria por el
gnero, como base fundamental en la
muerte diaria de mujeres.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

La inclusin del tipo penal de


feminicidio en nuestra legislacin penal
constituye un significativo avance en
cuanto a la proteccin jurdica de la vida
de la mujer que comparte su existencia
con su pareja y, en ese sentido,
representa una valorizacin que se hace
de ella en una muestra real y plausible
de un efectivo ejercicio de la tutela de
sus derechos ms fundamentales, como
es de su propia vida.
4.

mujer.
Editorial
Comares.
Segunda Edicin. Captulo 8

PEA CABRERA, RAL,


Tratado de Derecho Penal, Parte
Especial, T. I, Lima, 1992

RETAMOZO, Hubert, Formas


especficas de violencia contra
la mujer, Editorial Comares,
Granada 2007

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ANTN. Derecho Penal. Parte
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CUELLO CALN, EUGENIO,


Derecho Penal, Parte Especial,
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Manual de Derecho Penal, Parte
Especial, T. I, Lima, 198

LORENTE ACOSTA, Miguel y


Jos Antonio. Agresin a la
mujer.
Editorial
Comares.
Segunda Edicin

LORENTE ACOSTA, Miguel y


Jos Antonio. La Agresin a la

339

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

340

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

PORNOGRAFIA INFANTIL: UN
PROBLEMA DE DERECHOS
HUMANOS

Por:
CAMARA TELLO, SUSAN
Juez del 6to Juzgado Paz Letrado del Cuzco (Comisaria de Sapi)

341

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

342

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

PORNOGRAFIA

INFANTIL: UN PROBLEMA DE
DERECHOS HUMANOS

RESUMEN:
La pornografa infantil es una atentado a los derechos humanos. Siendo as, que este tipo de
delitos es una preocupacin a nivel nacional y mundial, siendo un atentado contra los Derechos
Humanos y la Dignidad de los Nios y Adolescentes. Es as que el Estado en su poltica criminal,
modifica el artculo 183 del Cdigo Penal e introduce algunas innovaciones al tipo penal, sin
embargo, siendo un tema no muy claro, el autor tratar de establecer su posicin de proteccin a
las personas con deficiencia de las personas incapaces.
ABSTRACT
Child pornography is a violation of human rights. As such, this type of crime is a concern
nationally and globally, with an attack on the Human Rights and Dignity of Children and
Adolescents. Thus the state as a criminal policy, amending Article 183 of the Penal Code and
introduce some innovations to the crime, however, still an unclear issue, the author try to establish
their position to protect disabled people from incompetent persons.
Sumario
1. Introduccin 2.Pornografa infantil: Un atentado a los Derechos Humanos y la Dignidad de
Nios y Adolescentes. 3. Pornografa infantil: Uso y abuso del Derecho de la Libertad de
Expresin e informacin. 4. Tendencias polticos criminales actuales en materia de pornografa
infantil. 5. El Delito de pornografa infantil en el Cdigo Penal Peruano. 6.
Necesidad
de
inclusin como vctimas a Personas Incapacitadas en el tipo bsico de Pornografa infantil. 7.
Conclusiones. 8. Bibliografa.

1. INTRODUCCIN.

a pornografa es la conducta o
accin vinculada con lo
obsceno. Para el maestro
Ripollez:debe
entenderse
por
presentacin pornogrfica toda aquella
que posea una tendencia objetiva de
excitar sexualmente y que, adems,
resulte apta de modo general para
involucrar intensamente a las personas

que entrar en contacto con ella en un


contexto sexual413.
Sin lugar a dudas, la proteccin de la
pornografa es un problema que no solo
es de preocupacin en nuestro pas. Es
as que a nivel mundial se viene
impartiendo programas preventivas para
la proteccin de los menores edad,
frente a los abusos sexuales a los cuales
ORTS BERENGUER, Enrique. Delitos contra la Libertad
Sexual, en Tirant Lo Blach, Valencia 1995, pg. 214.
413

343

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

estn expuestas. Siendo as La Corte


Suprema Norteamericana indica: En
diferentes resoluciones, fue perfilado el
concepto de pornografa infantil hasta
caracterizarlo por la concurrencia de
los siguientes rasgos: a) Que el material
tomado en su conjunto aparezca
dominado por un inters libidinoso; b)
Que sea potentemente ofensivo porque
se
desva
de
los
estndares
contemporneos de la comunidad
relativos a la presentacin de materias
sexuales; c) Que se halle totalmente
desprovisto de valor social y que
tomado en su conjunto carezca de un
serio valor, literario, artstico, cientfico
y poltico414.
2. PORNOGRAFA INFANTIL:
Un atentado a los Derechos
Humanos y la Dignidad de
Nios y Adolescentes.
La pornografa infantil atenta a los
derechos humanos de nios y
adolescentes. Es Estado est en la
obligacin de proteger los derechos del
menor, tales como: La libertad de nios
y adolescentes, la indemnidad sexual
del menor, el derecho a la privacidad del
menor, la reputacin del menor, la
reputacin y el honor del mercado y
fundamentalmente la dignidad del
menor.
Los Derechos humanos son el conjunto
de libertades y facultades de carcter
fundamental que pertenecen al ser
humano, no por concesin graciosa ni
atribucin discrecional del poderoso,
sino por virtud de la misma, que lo
establece como exigencias de cada
sujeto, con carcter vinculante y
limitante para todos los titulares de
poderes sobre otros.
414Diferentes

resoluciones de referencia de ORTS


BERENGUER, Enrique. Delitos contra la Libertad Sexual,
en Tirant Lo Blach, Valencia 1995, pg. 214.

344

Prez Luo sostiene: Los derechos


fundamentales son derechos subjetivos,
los derechos de los individuos no slo
en cuanto a derechos de los ciudadanos
en sentido estricto sino en cuanto
garantiza un estatus jurdico o la
libertad en un mbito de la existencia.
Pero al propio tiempo, son elementos
esenciales de un ordenamiento objetivo
de la comunidad nacional, en cuanto se
configura como un marco de una
convivencia humana justa y pacfica,
plasmada histricamente en el Estado
de Derecho o el Estado Social y
Democrtico de Derecho415. Asimismo
seala que los orgenes de la sociedad
hasta las formas polticas ms
desarrolladas de nuestro tiempo el
hombre ha reconocido un largo camino
en la lucha por la afirmacin de su
propia dignidad.
Es precisamente de esta idea de la
dignidad de la persona humana,
analgicamente como de las exigencias
y las necesidades ligadas a la
consecuencia de la libertad y la igualdad
de donde, se derivan los derechos
humanos416.
Son razones ticas o
axiolgico
valorativas
las
que
constituyen el fundamento de los
derechos humanos de las cuales surgen
un conjunto de exigencias que
consideramos imprescindibles como
condiciones inexcusables derivadas de la
idea de la dignidad humana417.
Juan Pablo II en sus mltiples mensajes
se refiri a la dignidad humana y afirm
A esta dignidad personal corresponden
una serie de derechos fundamentales
Es evidente que la pornografa infantil
entra en abierta contradiccin con los
PUY MUOZ, Francisco. Tpica jurdica, Imprenta
Paredes, Santiago 1999, pg. 646.
416 PREZ LUO, A. Los Derechos Fundamentales.
Editorial Tecno, Madrid 1986, pg. 52.
417 FERNNDEZ, Eusebio. Teora de la Justicia y Derechos
Humanos. Debate, Madrid 1994, pg 25.
415

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

principios fundamentales del sistema


democrtico de convivencia pacfica y
refleja democrtico de convivencia
pacfica y refleja un claro menosprecio
de los derechos fundamentales y
esencialmente un menoscabo de la
dignidad humana de la infancia y
juventud.
La pornografa infantil es un problema
social que se debe evitar para
salvaguardar la salud o moral pblica.
Por el imperativo al respeto de la
dignidad humana todo acto material de
pornografa infantil debe ser sancionado,
en atencin al deber que tiene el Estado
y la sociedad para la proteccin moral
de la infancia y de la adolescencia.
Tenemos modernos ataques como la
pornografa infantil por internet.
3. PORNOGRAFA INFANTIL:
Uso y abuso del Derecho de la
Libertad de Expresin e
informacin.
La libertad de expresin es un derecho
fundamental, pero no es un derecho
absoluto. Su ejercicio est sujeto a
lmites ticos, morales y lmites
formales expresados en la Constitucin
Poltica de cada Estado y sus leyes de
desarrollo. En general los derechos ven
limitado su ejercicio cuando pueden
afectar al disfrute de los dems, de sus
propios derechos o de otros bienes
considerados
constitucionalmente
valiosos para la comunidad418.
En general los derechos ven limitado
su ejercicio cuando puedan afectar al
disfrute de los dems, de sus propios
derechos o de otros bienes considerados
constitucionalmente valiosos para la
comunidad419. Un aspecto esencial est
en el lmite al ejercicio de los derechos
MOLAS ISIDRE. Derecho Constitucional, Editorial
Tecnos, Madrid 1998, pg.293.
419 dem
418

por otras personas puesta que, el respeto


a los derechos de los dems, en un
fundamento del orden poltico y de la
paz social.
La Constitucin Espaola, en su artculo
20.4 establece que las libertades de
expresin tienen su lmite en el respeto
a los derechos reconocidos en este ttulo,
en los preceptos de leyes que lo
desarrollan y especialmente en el
derecho al honor, a la intimidad, a la
propia imagen, y a la proteccin de la
juventud y de la infancia.
La libertad de expresin ha alcanzado
una dimensin social a lo que han
contribuido el desarrollo de las nuevas
tecnologas de la informacin y
comunicacin. La pornografa infantil,
es una forma de expresin grfica de
imgenes u otros similares, de contenido
libinidoso, obsceno, no apto para nios y
adolescentes. Este tipo de publicaciones,
exhibiciones, filmaciones, y su difusin,
deben tener censura previa porque no se
trata de una sana difusin del
pensamiento, no puede ser de fcil
acceso
a
cualquier
pblico,
particularmente para los menores de
edad, como ocurre en el caso de la
pornografa infantil por internet, que se
est extendido internacional de la
obligacin de la informacin, que ha
devenido incontrolable.
La libertad de expresin e informacin
otorga as al titular la facultad de hacer
uso de este derecho en armona con el
orden pblico, las buenas costumbres, la
salud y la moral pblica, los lmites
legales no pudiendo hacerse uso y abuso
de este derecho, la libertad de expresin
est sujeta a responsabilidad y si puede
ser objeto de ciertas restricciones de
orden pblico y legal. La pornografa y
especialmente cuando se utiliza la
internet,
rebasa
estos
marcos
contraviene a las limitaciones ticas y
legales, significa el uso y abuso de

345

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

derecho a la libertad de expresin e


informacin, adems de construir un
delito en agravio de los derechos
humanos de nios y adolescentes420.
En consecuencia, la accin punitiva del
Estado debe ser drstica frente a la
actitud no slo de personas individuales,
sino tambin de personas jurdicas, que
haciendo uso de la libertad de expresin
e informacin soslaya el respeto de la
dignidad y libertad de la persona,
particularmente acuden a la internet y
son vctimas de agentes delictivas u
organizaciones delincuenciales que
lucran con la pornografa infantil,
agraviando a la salud moral y pblica.
Si efectuamos un breve recorrido por
textos constitucionales del Estado
democrtico, encontraremos que los
derechos a la libertad de expresin, e
informacin se hallan debidamente
protegidos, pero al mismo tiempo, son
claras limitaciones, especialmente, para
la proteccin de la juventud y de la
infancia y proteccin de la moral
pblica.
Tanto es as que el la ley fundamental de
Bonn de 1949 en su artculo 5to
establece:
1.-Todos tienen derecho a expresar y
difundir libremente sus opiniones por
medio de la palabra por escrito y a
travs de la imagen y a obtener
informacin sin trabas en fuentes
accesibles a todos
2.- Estos derechos estn sujetos a las
limitaciones de las disposiciones de las
leyes generales, las disposiciones
legales adoptadas para la proteccin de
la juventud y el desarrollo al honor
personal.

EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de


expresin e informacin y el Derechos a la intimidad.
Editorial Palestra, Lima 2004, pg. 20.

Asimismo podemos establecer la


Constitucin Espaola en su artculo 2
que contempla421:
1.- Se reconoce y protegen los
derechos:
a) A expresar y difundir libremente
los pensamientos, ideas y
opiniones mediante la palabra,
en escrito o cualquier medio de
reproduccin.
b) A la produccin y creacin
literario, artstico, cientfico y
tcnico.
c) A
comunicar
o
recibir
libremente informacin vers
por
cualquier
medio de
difusin.
2.- Estas libertades tienen su lmite
en el respeto a los derechos
reconocidos en este ttulo, en los
preceptos de las leyes que lo
desarrollen y; especialmente en el
derecho al honor, a la intimidad, a
la propia imagen y a la proteccin
de la juventud y la infancia.
4. TENDENCIAS POLTICOS
CRIMINALES ACTUALES EN
MATERIA DE PORNOGRAFA
INFANTIL.
Podemos
establecer
que
los
instrumentos Internacionales legislativas
comparado a nuestro sistema normativo.
Las tendencias actuales en materia penal
son mnimas, hoy se procura la
intervencin mnima del Derecho Penal
en la solucin de problemas sociales, se
admite el principio de ltima ratio, para
acudir a la sancin penal en ltima
instancia cuando se hayan agotado otros
mecanismos de control social frente a
los hechos delictivos. Sin embargo, esta
regla
viene
observando
algunas

420

346

MOLAS ISIDRE. Derecho Constitucional, Editorial


Tecnos, Madrid 1998, pg.256.
421

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

excepciones por la naturaleza de ciertas


conductas delictivas altamente gravosas
como es el caso de la pornografa
infantil, que por su amplio espectro de
influencia deviene de incontrolable y
por su complejo funcionamiento, las
formas de control oficial o estatal, an
resultan insuficientes.
Los
Estados
y
organismos
internacionales se han puesto en alerta
frente
a
modernas
modalidades
delictivas
como
la
criminalidad
organizada, los delitos informticos,
particularmente las prcticas delictuales
como la pornografa infantil, as como
aquella que acude a medios cada vez
ms sofisticados como la internet que
encierra sutiles formas de explotacin
sexual infantil.
Los Cdigos Penales de Europa y
Amrica Latina van introduciendo
nuevas
figuras
delictivas
que
criminalizan este tipo de conductas. La
tendencia poltico criminales actuales se
orientan por la incriminacin de agentes
involucrados en la pornografa infantil,
especialmente aquella que acude al uso
del internet para este fin ilcito, junto a
otras conductas igualmente lesivas como
la prostitucin infantil, trfico de nios y
turismo sexual infantil.
Creemos que esta orientacin hacia la
punicin de delitos que significan,
maltrato y explotacin sexual infantil no
pretende precisamente, atentar contra el
principio de ltima ratio, del Derecho
Penal ni promueve el expansionismo
penal; esto es, avanzar hacia el Derecho
Penal Mximo, sino constituye un
mecanismo poltico criminal racional
especial que busca acudir al control
penal como medida eficaz frente a un
complejo problema, que menoscaba
incluso con participacin de la
criminalidad organizada de la dignidad
infantil y representa cada vez un peligro
creciente e incontrolable para millones

de nios y adolescentes ms all de las


fronteras de los Estados.
Estas tendencias no son respuestas
unilaterales, obedecen a consensos
internacionales. Los Estados se han visto
obligados
a
recoger
diversas
recomendaciones provenientes de
foros internacionales como las del
Congreso
Mundial
Contra
la
Explotacin Sexual Comercial de los
Nios celebrado en agosto de 1996 en
cuya DECLARACIN FINAL asume el
compromiso
de
promover
las
revisiones legislativas, oportunas para
eliminar la explotacin sexual comercial
de los nios, que debe ser castigada
como un delito422.
5.
EL
DELITO
DE
PORNOGRAFA INFANTIL EN
EL
CDIGO
PENAL
PERUANO.
Queda claro que las Convenciones y el
Derecho Internacional, vieron la
necesidad de crear mecanismos penales
para la proteccin de los menores frente
a la pornografa infantil; es as bajo el
nombre iuris Ofensas al Pudor Pblico
del Captulo XI en el artculo 183 del
Cdigo Penal Peruano, se regula el
hecho punible de PORNOGRAFA
INFANTIL, que segn la modificatoria
del 22 de octubre del 2013 mediante ley
N 30096, donde se prescribe:
"Artculo 183-A. Pornografa infantil
El que posee, promueve, fabrica,
distribuye, exhibe, ofrece, comercializa
o publica, importa o exporta por
cualquier medio objetos, libros, escritos,
imgenes, videos o audios, o realiza
espectculos en vivo de carcter
pornogrfico, en los cuales se utilice a
personas de catorce y menos de
dieciocho aos de edad, ser
DIEZ RIPOLLES, Jos. Delitos contra la Libertad Sexual.
Consejo General del Poder Judicial, Madrid 1999, pg. 21.
422

347

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

sancionado con pena privativa de


libertad no menor de seis ni mayor de
diez aos y con ciento veinte a
trescientos sesenta y cinco das multa.
La pena privativa de libertad ser no
menor de diez ni mayor de doce aos y
de cincuenta a trescientos sesenta y
cinco das multa cuando:
1. El menor tenga menos de catorce
aos de edad.
2. El material pornogrfico se
difunda a travs de las tecnologas de la
informacin o de la comunicacin.
Si la vctima se encuentra en alguna
de las condiciones previstas en el ltimo
prrafo del artculo 173 o si el agente
acta en calidad de integrante de una
organizacin dedicada a la pornografa
infantil, la pena privativa de libertad
ser no menor de doce ni mayor de
quince aos. De ser el caso, el agente
ser inhabilitado conforme a los
numerales 1, 2 y 4 del artculo 36."
6.
NECESIDAD
DE
INCLUSIN
COMO
VCTIMAS A PERSONAS
INCAPACITADAS EN EL
TIPO
BSICO
DE
PORNOGRAFA INFANTIL.
Actualmente nuestro Cdigo Penal a
travs del artculo 183, contempla el
delito
de
pornografa
infantil,
protegiendo no solamente al menor de
18 aos, considerando nicamente a este
grupo de personas en calidad de
vctimas. Creemos que es necesario
ampliar y extender el amparo de la ley
penal a personas incapaces que, si
bien
es
cierto
pueden
tener
cronolgicamente ms de 18 aos, pero
cuyas condiciones personal no son
normales y padecen de deficiencia
intelectual, mental, en realidad, sus
edades mentales corresponden a las de
un nio. Puede darse la coincidencia en
una misma persona de esa doble

348

condicin de ser menor de 18 aos y de


deficiencia mental.
Esta incorporacin en calidad de
vctimas, debera darse respecto de los
distintos delitos que importan agresin
sexual en agravio de menores o
explotacin sexual de nios y
adolescentes, entre ellos, el que nos
ocupa en el presente ensayo, fue el
delito de pornografa infantil. Tambin
son
seres
indefensos,
altamente
vulnerables y por tanto, puede ser presa
fcil de depravados sexuales, ya que por
sus propias limitaciones, pueden ser
utilizados en prcticas exhibicionistas y
a partir de ellas, corromperlos e incluso
ser objeto de delitos contra la libertad
sexual, propiamente la violacin sexual.
Consecuentemente,
quienes
hagan
participar a personas incapacitadas en
comportamientos de naturaleza sexual,
como en el caso de exhibiciones
obscenas para fines de pornografa
infantil, deben merecer la misma
sancin penal que se impone cuando las
vctimas son nios y adolescentes
menores de 18 aos.
El hecho de utilizar a individuos
incapacitados (varones o mujeres), sin
importa la edad cronolgica, en
lamentables espectculos exhibicionistas
o pornogrficos debe ser considerado
como conducta indiscutible idnea para
socavar su libertad, su dignidad persona
y, en definitiva la adecuada formacin
de su personalidad y libertad sexual,
tanto ms, que afecta a su normal
desenvolvimiento como cualquier otro
ser humano, que los mviles que
persiguen estos agentes son reprochables
desde todo punto de vista. Actan con
nimo
lbrico
o
lascivo
y
frecuentemente, tambin el mvil es
econmico. Para estos fines, no se puede
admitir que no slo los nios y
adolescentes sean considerados como
vctimas, sino tambin aquellas personas

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

incapaces, cuyas limitaciones les


impiden gobernarse en s mismos. No se
trata de defender solamente la moral
social sino la dignidad humana y los
derechos fundamentales de estos seres.
7. CONCLUSIONES.
La pornografa infantil constituye un
atentado a los derechos humanos. Es un
problema social que entra en abierta
contradiccin con los postulados del
Estado Democrtico de Derecho, atenta
a la convivencia pacfica y refleja un
claro menosprecio de los derechos
fundamentales
y
esencialmente
menoscabo de la dignidad humana de la
infancia y la adolescencia.
La pornografa infantil significa un uso
y abuso del derecho a la libertad de
expresin e informacin, por tanto, este
derecho no puede estar exento de lmites
ticos y formales expresados en la
Constitucin y las leyes del Estado en
salvaguarda de la salud y moral pblica,
especialmente
de
la
niez
y
adolescencia.
El siglo XXI ha trado consigo grandes
avances cientficos y tecnolgicos, a la
par, el crecimiento de la criminalidad y
modernas manifestaciones delictuales.
La amenaza de este siglo alcanza
particularmente a seres indefensos como
nios., adolescentes e incapacitados y
hoy cuenta con la ayuda de alta
tecnologa del mundo globalizada. Uno
de estos ataques es la pornografa
infantil por internet.

PREZ LUO, A. Los


Derechos Fundamentales.
Editorial Tecno, Madrid
1986.
FERNNDEZ, Eusebio.
Teora de la Justicia y
Derechos
Humanos.
Debate, Madrid 1994.
MOLAS
ISIDRE.
Derecho Constitucional,
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349

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

350

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

LA PROLONGACIN DE LA PRISIN
PREVENTIVA

Por:
CARDENAS CUITO, WILBER RAUL
Abogado

351

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

352

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

La Prolongacin

de la Prisin Preventiva

RESUMEN: El autor estudia diversos aspectos relacionados con la prolongacin de la prisin


preventiva fundada en las dificultades de investigacin no atribuibles a las partes. As, precisa
que no puede exigrsele al imputado el cumplimiento del principio de moralidad procesal, y que el
nico acto dilatorio o malicioso reprochable a este para suspender el plazo de la prisin
preventiva es la frustracin del inicio del juicio oral.
Palabras Clave: Prisin preventiva, proceso penal, dilacin, prolongacin, plazos.
ABSTRACT: The author examines various aspects of the extension of preventive detention based
on the difficulties of the parties not attributable to research. Thus, states that cannot be required to
comply accused of judicial morality, and that the only reprehensible dilatory or malicious act to
suspend this period of probation is the frustration of the commencement of the trial.
Keywords: Pre-trial detention, judicial, delay, extension, time.
Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. DESARROLLO 2.1. Libertad personal y Prisin preventiva 2.2. De
la
situacin jurdica de los imputados al iniciarse el proceso penal 2.3. Taxatividad de la situacin
jurdica del imputado 2.4. Plazo de la prisin preventiva 2.5. La prolongacin de la prisin
preventiva 3. CONCLUSIONES 4. BIBLIOGRAFA.

1.

INTRODUCCIN

a prisin preventiva es una


medida cautelar personal, que
consiste en la privacin
temporal de la libertad ambulatoria de
una persona, mediante su ingreso a un
centro penitenciario, durante la
sustanciacin de un proceso penal y
con el objeto de asegurar los fines de
este423, o con palabras ms claras, para

asegurar que dicha persona no se


sustraiga de la accin de la justicia424.
Entonces, se entiende que asegurar el
fin del procedimiento y a la vez
prevenir la sustraccin del imputado
sobre la accin de la justicia, no es otra
cosa que excusar una privacin
provisional de la libertad personal del
imputado, con el propsito de asegurar
el desarrollo del proceso penal y la
eventual ejecucin de la pena425,
DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva.
Comentarios al nuevo Cdigo Procesal Penal. Ara, Lima,
2009, p. 307.
425 CAROCCA PREZ, Alex. Manual del nuevo sistema
procesal penal. 3 edicin, Lexis Nexis, Santiago de Chile,
2005, p. 165.
424

LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de


Derecho Procesal Penal. Tomo II, Aranzadi, Navarra, 2004,
p. 825.
423

353

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

siempre y cuando las dems medidas


cautelares
personales
fuesen
insuficientes para asegurar estos fines,
pues un primer ingreso en prisin
puede acarrear al recluido un estigma
irreversible, ya que marca su previsible
evolucin futura en un sentido
negativo, aun cuando termine siendo
absuelto426. Por ello, siempre se le
considera como una medida de ltima
ratio, que se aplica ante circunstancias
plenamente justificadas427.
En tal sentido, es objetivo del presente
ensayo, tratar especficamente sobre la
prolongacin de la prisin preventiva, y
los criterios que deben seguirse para tal
determinacin, tomando en cuenta la
interpretacin correcta que debe
hacerse de la norma procesal. As, nos
referiremos en especfico, al Acuerdo
Plenario N 01-2009, emitido en el
Distrito Judicial de La Libertad, en el
mes de mayo del mismo ao. En dicho
pleno, entre otros temas se abord el
cmputo de la prisin preventiva y
hasta qu etapa de la investigacin
preparatoria se puede solicitar su
prolongacin, dejando de lado un
pequeo pero importante aspecto, como
es la complejidad de la investigacin,
factor determinante en la prolongacin
de la prisin preventiva.
2.

ESTADO
CUESTIN

DE

LA

2.1.

Libertad personal y Prisin


preventiva

Las garantas procesales son las


seguridades que se otorga para impedir
que el goce efectivo de esos derechos
(los fundamentales) sea conculcado por
el ejercicio del poder estatal, ya sea en la
forma de limitacin de ese poder o de
LPEZ, Pablo / FLEMING, Abel. Garantas del imputado.
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007, p. 69.
427 Ibdem, p. 59.
426

354

remedio especfico para repelerlo428.


Hablar de garantas es hacerlo de
mecanismos jurdicos que impiden el
uso arbitrario o desmedido de la
coercin penal429. Las nicas armas de
los individuos frente al Estado son las
garantas que, como dice Ferrajoli, son
garantas de libertad430.
Es en ese sentido que el Estado busca
establecer un orden a travs de su
potestad sancionadora del delito (ius
imperium), dicho orden est destinado a
salvaguardar
intereses
de
la
colectividad. Dicho ius imperium tiene
lmites que el mismo Estado debe
observar y que se fundamentan en los
derechos individuales de la persona.
Aquellos encuentran su mayor arraigo
en el proceso penal en donde no solo
est en juego el orden que el Estado
debe hacer prevalecer en la sociedad,
sino adems el respeto de la dignidad
del ser humano y, por ende, de los
dems derechos fundamentales del
individuo. Tales lmites han generado
una divergencia de intereses entre el
Estado sancionador y el Estado protector
de los derechos fundamentales.
De all que se haya resaltado que
muchas veces en el proceso penal se
verifica una tensin entre el inters del
Estado en sancionar con una pena y el
respeto a las garantas constitucionales.
Tambin se ha dicho que la forma en
que se resuelva en la teora y en la
prctica este conflicto inherente al
sistema penal, demostrar el grado de

CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El proceso penal. Teora y


prctica. 5 edicin, Palestra, Lima, 2003, p. 39.
429 BINDER, Alberto. Introduccin al proceso penal. Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1993, p. 54.
430 FERRAJOLI, Luigi. Cit. por CUBAS VILLANUEVA, Vctor.
El proceso penal. Teora y prctica, Lima, 2003, p. 39.
428

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Ensayo

compromiso democrtico que tenga un


pas en un momento determinado431.
El inters en una persecucin penal
eficiente se enfrenta hoy frecuentemente
con los derechos del ciudadano
individual432. En ese contexto, divergen
muchas veces situaciones, lo que de un
lado otorga al Estado dicha potestad de
sancionar y por ende lograr mantener el
orden dentro de la colectividad y por el
otro, lo limita al respeto de tales
garantas y derechos fundamentales.
Esto es lo que algunos denominan un
enfrentamiento entre la eficacia y la
garanta433.
Ante todas estas dificultades dentro del
proceso penal y sobre todo en un Estado
de Derecho como el nuestro, se ha
buscado una solucin, incidiendo en
que, todo Estado democrtico tiene
como norma interna de mayor jerarqua
a la Constitucin, la cual otorga el
fundamento a las normas inferiores. La
Constitucin se encuentra llamada a
desempear una funcin de gran
importancia en todos los sectores del
ordenamiento jurdico y con ello en el
sistema penal de control social434.

HAIRABEDIN, Maximiliano. Eficacia de la Prueba Ilcita y


sus derivadas en el Proceso Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires,
2002, p. 147.
432 STRUENSEE, Eberhard. La prueba prohibida. En:
Revista Peruana de Ciencias Penales. N 4. Grijley, Lima,
1994, p. 665.
433 Un claro ejemplo del conflicto entre la eficacia y la garanta
es el denominado proceso penal sumario, cuyo arraigo por
ms de 23 aos, aunado al procedimiento penal, regulado
por el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940,
consolidan aun una total arbitrariedad en cuanto a
restricciones de derechos fundamentales. Esta situacin, con
el Cdigo Procesal Penal de 2004, ha empezado a variar,
establecindose una nueva cultura que busca el equilibrio del
proceso penal: eficacia y garanta o viceversa.
434 ARROYO ZAPATERO, Luis. Fundamento y funcin del
sistema penal: el programa penal de la Constitucin. Citado
por VALOS RODRGUEZ, Carlos. Hacia una interpretacin
constitucional de las normas procesales penales vigentes.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 143, Gaceta Jurdica, Lima,
2005, p. 119.
431

Siguiendo a Ramos Mndez, puedo


decir con toda propiedad, que lo nico
que autoriza la medida cautelar de tipo
personal es la "necesidad de garantizar
la sujecin de una persona al proceso
penal", en la medida en que esa
disponibilidad sea obvia, la medida
cautelar carece de razn de ser, ya que
toda medida cautelar anticipa en cierta
medida los efectos de la ejecucin y
hay que proceder con suma cautela en
su aplicacin. Si adems se tiene en
cuenta que la pena principal en el
proceso penal es la privacin de la
libertad,
cualquier
frmula
anticipatoria corre el riesgo de
convertirse
asimismo
en
pena
anticipada. El riesgo lo asume
necesariamente el sistema de medidas
cautelares en el proceso penal, pero
estableciendo requisitos que hay que
respetar escrupulosamente."435.
Le corresponde a la autoridad
jurisdiccional decidir sobre la situacin
jurdica del imputado, asegurar su
presencia y evitar el peligro de
ocultamiento de la justicia o de la
perturbacin de la actividad probatoria, y
tambin para asegurar el cumplimiento de
la sentencia. La misma ley establece que
la restriccin de derechos fundamentales
requiere de expresa autorizacin legal y
se impondr con respeto al principio de
proporcionalidad y siempre que existan
elementos de conviccin; "por el tiempo
estrictamente necesario, para prevenir los
riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes
o de insolvencia sobrevenida, as como
para impedir la obstaculizacin de la
averiguacin de la verdad y evitar el
peligro de reiteracin delictiva." (Art.
253.3 del NCPP). Es de sealar que el
legislador introduce un nuevo objetivo de
naturaleza preventiva que radica en la
RAMOS MNDEZ, F., El Proceso Penal. Sexta lectura
constitucional, JM Bosch, Barcelona, 2000, p. 173.
435

355

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

adopcin de las medidas coercitivas


cuando considera la necesidad evitar el
peligro de reiteracin delictiva, lo que
exige la evaluacin judicial para conocer
de la posibilidad de la comisin de un
nuevo delito que involucre al imputado.
Como
ensea
Arsenio
Or436,
dependiendo de la importancia que una
sociedad concede a los valores de libertad
o de seguridad, surgen tres modelos de
coercin personal: garantista, eficientista
y preventivismo radical, de los cuales el
que ha adoptado el legislador peruano es
el garantista. Pero qu es el garantismo?
Luigi Ferrajoli437 designa como tal al
modelo normativo de derecho que en el
plano poltico supone una tcnica de
tutela capaz de minimizar la violencia y
de maximizar la libertad, y en el plano
jurdico el garantismo implica un sistema
de vnculos impuestos a la potestad
punitiva del Estado en garanta de los
derechos de los ciudadanos. Por lo tanto,
es garantista todo sistema penal que se
ajusta normativamente a tal modelo y lo
satisface de manera efectiva. En resumida
cuenta, ello importa que el poder
coercitivo del Estado, cuando se limita o
restringe la libertad, tenga lmites, siendo
necesario reconocer la supremaca del
derecho a la libertad, y que las medidas de
detencin preliminar o prisin preventiva,
sean ms bien excepcionales.
2.2.

De la situacin jurdica de los


imputados al iniciarse el
proceso penal

El momento del pronunciamiento de la


situacin jurdica de la libertad del
imputado no revesta mayor dificultad en
el Cdigo de Procedimientos Penales (C.
de PP), puesto que en forma expresa el
Planteamiento que realiz en su exposicin del 18 de
mayo del 2006, en el evento denominado Derecho Penal en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
437 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Trota. Madrid, 1989,
p. 852.
436

356

artculo 79 del citado cuerpo normativo


estableca que el juez penal deba dictar la
medida
que
correspondiese
(comparecencia o detencin preventiva)
al emitir el auto de apertura de la
instruccin. En cambio, en el CPP 2004
no existe una frmula similar o
equivalente.
Para resolver ello, partimos afirmando
que los estados de incertidumbre no
tienen lugar en un modelo procesal penal
garantista y que, por el contrario, las
partes tienen derecho a ser informadas
sobre los pormenores del proceso desde
que esta nace. En el caso especfico del
imputado, el derecho a ser informado de
los cargos se prev en el artculo IX del
Ttulo Preliminar del CPP de 2004,
derecho que incluye el conocer cul es la
situacin jurdica que tendr en tanto dure
el proceso, mejor dicho, cul es su
condicin,
estar
libre,
tendr
restricciones o se le privar de su
libertad? Por supuesto que dicha
informacin se le debe proporcionar con
la primera notificacin, que por lo general
es de la resolucin que da cuenta de la
comunicacin de la formalizacin de la
investigacin preparatoria. Entonces, el
deber del juez para pronunciarse sobre la
situacin jurdica del imputado nace
cuando el fiscal ejercita la accin penal,
sea mediante la comunicacin de la
formalizacin de la investigacin
preparatoria, con el requerimiento de
acusacin directa o con el requerimiento
de proceso inmediato.
2.3.

Taxatividad de la situacin
jurdica del imputado

De las tres medidas que se pueden


adoptar la prisin preventiva, la
comparecencia
restrictiva
y
comparecencia simple, no existe mayor
dificultad en admitir que las dos primeras
se pueden imponer solo a solicitud de

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

parte, no existen mayores dificultades en


aceptar que se trata de medidas de
coercin que solo se imponen a solicitud
de la parte legitimada (principio
rogatorio) como se establece en el artculo
VI del Ttulo Preliminar del CPP. El
problema se va a suscitar respecto al
mandato de comparecencia simple que,
segn nuestro punto de vista, debe ser
establecido como tal en cada caso en que
el fiscal no plantea ni la prisin ni la
comparecencia
restrictiva
(tambin
cuando a pesar de haberse planteado
algunas de estas dos medidas, no se
logran justificar en la audiencia), en
forma obligatoria y expresa.
En contra de nuestra posicin existen
varios cuestionamientos:
a) La comparecencia simple como
medida de coercin no puede
ser decidida de oficio por el
juez, sino a solicitud del fiscal.
b) El cdigo no establece la
obligatoriedad
para
pronunciarse
por
la
comparecencia simple, por lo
que no es necesario que el juez
lo haga, y en todo caso ello es
implcito.
Respecto a lo primero, debemos recordar
que una medida de coercin para ser tal
debe contener una restriccin o limitacin
de un derecho fundamental, como se
infiere del artculo 253 del CPP de 2004,
restriccin que debe ser expresa por el
principio de legalidad. Pero la
comparecencia simple no contiene
ninguna restriccin, no limita ningn
derecho sustancial del imputado, con lo
que se descarta que tenga la naturaleza
jurdica de una coercin, y ello a su vez
desbarata el argumento del impedimento.
En cuanto al segundo aspecto, es verdad
que en forma expresa el Cdigo Procesal

Penal no prev que el juez debe


pronunciarse sobre la comparecencia
simple cuando no se solicitan las otras dos
medidas
prisin
preventiva
o
comparecencia restrictiva, pero dicho
deber s se infiere si analizan otras
instituciones procesales, especialmente
las relativas a las garantas procesales de
los imputados. Recurdese que el
imputado tiene el derecho a ser informado
de su situacin jurdica desde que se
inicia el proceso una vez incoada la
accin penal, que a su vez es expresin
del derecho a defensa reconocido en el
artculo 139 numeral 14 de la
Constitucin Poltica del Estado. En ese
sentido, s existe un deber del juez de
pronunciarse sobre la situacin jurdica
del imputado desde que se ejercita la
accin penal, y si no existe otro
requerimiento con limitaciones o
restricciones, el juez deber pronunciarse
por la comparecencia simple.
Ahora bien, dicha comparecencia se
presume? es insoslayable que el juez se
pronuncie en forma expresa o dicha
comparecencia simple se sobreentiende
(implcito)? Considero que para evitar
cualquier duda o confusin es necesario
que la comparecencia simple no se
presuma sino que se establezca en forma
taxativa, as se garantizar con mayor
exactitud el derecho a informacin que
tiene el encausado. Esta precisin ser
relevante para determinar los efectos de
dicha medida, y que estudiaremos lneas
abajo.
2.4.

Plazo de la prisin preventiva

Lo dispuesto en el Acuerdo Plenario N


01-2009, en relacin con el cmputo de
la prisin preventiva, no se condice ni
con la legislacin, jurisprudencia
constitucional ni con la doctrina
autorizada.

357

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

En efecto, los prrafos segundo y tercero


del artculo 275 del Cdigo Procesal
Penal de 2004 (CPP de 2004) indican lo
siguiente:
() 2. El cmputo del plazo,
cuando se hubiera declarado la
nulidad de todo lo actuado y
dispuesto se dicte un nuevo auto de
prisin preventiva, no considerar
el tiempo transcurrido hasta la
fecha de la emisin de dicha
resolucin.
3. En los casos en que se declare la
nulidad de procesos seguidos ante
la jurisdiccin militar y se ordene
el conocimiento de los hechos
punibles
imputados
a
la
jurisdiccin penal ordinaria, el
plazo se computar desde la fecha
en que se dicte el nuevo auto de
prisin preventiva.
Como se puede observar, el citado
artculo aborda el tema del cmputo de
la prisin preventiva en los casos de
declaratoria de nulidad del auto de
prisin preventiva, tomando como fecha
de inicio no la detencin policial que por
flagrancia sufri el agente sino el
dictado del nuevo auto por el juez de
investigacin preparatoria.
Igualmente, el Tribunal Constitucional,
cuando analiz la figura de la
razonabilidad de la prisin preventiva en
el marco del Cdigo Procesal Penal de
1991, en las Sentencias Exps. Ns 29152004-HC/TC-Lima,
02437-2007PHC/TC
y
01680-2009-PHC/TC,
estableci que aquella constituye un tipo
de detencin judicial y, por ende, sus
presupuestos, mandato y cmputo de
ejecucin se establecan en relacin con
la resolucin judicial que la ordenaba.
Asimismo, el Colegiado Constitucional
sostuvo que la razonabilidad de su plazo
se determina en funcin del caso

358

concreto, en el que debe tenerse en


cuenta los siguientes criterios: a)
actuacin judicial; b) complejidad del
asunto; y, c) la conducta del procesado
(v. gr. la denominada defensa
obstruccionista).
CDIGO PROCESAL PENAL DEL
2004
Artculo 275.- Cmputo del plazo de la
prisin preventiva
1. No se tendr en cuenta para el
cmputo de los plazos de la
prisin preventiva, el tiempo en
que la causa sufriere dilaciones
maliciosas
atribuibles
al
imputado o a su defensa.
2. El cmputo del plazo, cuando se
hubiera declarado la nulidad de
todo lo actuado y dispuesto se
dicte un nuevo auto de prisin
preventiva, no considerar el
tiempo transcurrido hasta la
fecha de la emisin de dicha
resolucin.
3. En los casos en que se declare
la nulidad de procesos seguidos
ante la jurisdiccin militar y se
ordene el conocimiento de los
hechos punibles imputados a la
jurisdiccin penal ordinaria, el
plazo se computar desde la
fecha en que se dicte el nuevo
auto de prisin preventiva.
Finalmente, con relacin al recurso a la
analoga in bonam partem, no existe
acuerdo en la doctrina respecto del
sentido en el que se usa la analoga.
Resultan, de este modo, controvertibles
tanto la identificacin de los casos en los
que procede la aplicacin analgica de
un enunciado legal penal como la
distincin entre estos casos y los que
caen bajo la referencia de interpretacin
analgica.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Para Mir Puig, por ejemplo, en una lnea


doctrinal sumamente extendida, lo que
diferencia interpretacin y analoga es el
respeto a la frontera del sentido literal
posible del precepto en el primer caso y
su desbordamiento en el segundo438.
Hassemer, en cambio, entiende que toda
interpretacin constituye una analoga,
ambas son estructuralmente idnticas
entre s y solo difieren en el grado de
distancia entre las palabras de la ley y el
caso439.
En ese sentido, la aplicacin analgica
es la extensin del tratamiento legal
dispensado al caso descrito en el
enunciado legal a un caso distinto a este,
pero semejante (pues con l se aprecia
identidad de razn). Sin embargo, por
las razones legales y jurisprudenciales
anteriormente referidas, no hay una zona
oscura respecto al trmino de inicio de
la prisin preventiva que justifique
recurrir a la analoga. Por el contrario, lo
que en el Acuerdo Plenario N 01-2009
se ha hecho es crear un nuevo supuesto,
con lo cual los jueces estaran realizando
funciones legislativas.
Se debe recordar que el principio de
legalidad supone una comunicacin
formal con los ciudadanos que pretende
alejar la indeterminacin y la
arbitrariedad judicial en la aplicacin de
todas las instituciones jurdico-penales
previstas en la ley, como es el caso de la
prisin preventiva.
Por lo tanto, como garanta tanto del
imputado como de cualquier ciudadano,
el cmputo del plazo de la prisin
preventiva debe iniciarse cuando se

MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Sexta


edicin, Barcelona, 2002, p. 120
439 HASSEMER, Winfried. Un Derecho correcto mediante
un lenguaje correcto?. En: Crtica al Derecho penal de hoy.
Norma, interpretacin y procedimiento: lmites de la prisin
preventiva. Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 37.
438

dicte el respectivo auto de prisin


preventiva.
2.5.

La prolongacin de la prisin
preventiva

Como se seal, el artculo 274 del NCPP


desarrolla dos supuestos de prolongacin
de la prisin preventiva. En el primer
supuesto, fija dos requisitos concurrentes
para su obtencin. El primero, es que el
hecho importe una especial dificultad o
exija la prolongacin de la investigacin;
y, el segundo, que sucede cuando el
imputado pudiera sustraerse a la accin de
la justicia. Si comparamos estos
presupuestos con los de la prisin
preventiva, no tendramos los mismos
motivos, a pesar de que la regla rebus sic
stantibus es un principio que se funda en
mantener una medida cautelar siempre y
cuando permanezcan intactos los motivos
en que se bas su imposicin.
As, el legislador pudo dar a entender que
no era necesario analizar los presupuestos
que fundamentaron una prisin preventiva
para debatir su prolongacin, sino solo
para hacerla cesar, lo que solo podra
darse cuando el imputado lo solicite o
cuando el juez de oficio considere que
estos presupuestos, o al menos uno de
ellos, fue variado. En definitiva, cuando
se debate en audiencia un requerimiento
fiscal de prolongacin es porque los tres
presupuestos primigenios se encuentran
inclumes.
Ahora, los nuevos presupuestos para
fundamentar una prolongacin de la
prisin preventiva generan problemas en
cuanto a su sustento, justamente porque se
debatir sobre otros presupuestos
distintos.
Estas
dificultades
las
encontraramos si el fiscal, al solicitar la
prisin preventiva, se sustente en el
peligro de obstaculizacin.

359

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

Si fuese as, tendramos una primera


dificultad para prolongar una prisin
preventiva, porque el legislador solo ha
considerado el peligro de sustraccin a la
accin de la justicia, que es lo que el
artculo 269 del NCPP ha establecido
como peligro de fuga. Si el juez declar
fundada la prisin preventiva y dentro de
sus motivos se refiri a un peligro de
obstaculizacin, no podra generarse
ningn fundamento para prolongar la
prisin por cuanto el peligro de fuga y el
de obstaculizacin no son los mismos
presupuestos; por algo el legislador los
desarroll distintamente en diferentes
artculos y no se pueden fundamentar
conjuntamente. As, si debatir una
prolongacin de prisin preventiva sobre
la base de los nuevos presupuestos
significa que los presupuestos que
motivaron su imposicin no han sido
variados, ello solo sera factible si la
prisin preventiva se fund en el peligro
de fuga.
Otro problema que puede generarse es el
tiempo oportuno para solicitar una prisin
preventiva. Sobre ello existen diferentes
posturas de que la prolongacin de prisin
preventiva solo puede solicitarse en la
etapa de la investigacin preparatoria,
porque se considera que esta medida
coercitiva tiene por fin la averiguacin de
la verdad440, pero no tener al imputado
presente para una posible etapa de juicio
oral.
Siendo as, se malinterpreta que el fiscal
solo puede solicitar su prolongacin
cuando la etapa de la investigacin an no
ha concluido y esto se genera porque el
Artculo 253.3 del Cdigo Procesal Penal de 2004: La
restriccin de un derecho fundamental solo tendr lugar
cuando fuere indispensable, en lamedida y por el tiempo
estrictamente necesario, para prevenir, segn los casos, los
riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia
sobrevenida, as como para impedir la obstaculizacin de la
averiguacin de la verdad y evitar el peligro de reiteracin
delictiva.
440

360

primer presupuesto para prolongar la


prisin debe importar una especial
dificultad o prolongacin de la
investigacin. Sin embargo, como se
seal, el Ministerio Pblico debe
sustentar que justamente su investigacin
ha generado una dilacin que no se le
puede atribuir al imputado ni al rgano
persecutor, lo que no tiene nada que ver
con la fase procesal en la que se
encuentre, porque la norma no ha
especificado impedimento alguno para
hacerlo en cualquiera de las tres etapas
procesales. Como dijimos, no es que la
prolongacin de prisin preventiva se
solicite a fin de que el Ministerio Pblico
siga investigando, sino porque dentro de
ella encontr dificultades para cumplir sus
plazos propuestos; por el contrario, no la
podr sustentar si no tuvo el sumo
cuidado del plazo de la prisin preventiva
y dirigi su investigacin con desidia.
Por otro lado, en el Distrito Judicial de La
Libertad, pues en este caso, existe como
ya habamos advertido el Acuerdo
Plenario N 01-2009 de fecha 22 de mayo
del ao en curso, que entre otros aspectos,
trata el tema de la prolongacin de la
prisin preventiva donde se realiza el
siguiente cuestionamiento: conforme a la
redaccin del artculo 274 del CPP de
2004, se puede prolongar la prisin
preventiva cuando el proceso se encuentra
en etapa intermedia o de juzgamiento?
Ante dicha cuestin se seala que La
aplicacin
de
los
mtodos
de
interpretacin literal y restrictiva del
artculo 274 del CPP, nos conduce a la
preclusin del requerimiento fiscal de
prolongacin de la prisin preventiva,
especficamente para la etapa de la
investigacin preparatoria, ergo, cuando
el proceso se encuentra en la etapa
intermedia o de juzgamiento, resulta
improcedente de plano por extemporneo
el requerimiento mencionado.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

En otro prrafo del citado Acuerdo, sobre


este punto se indica:
()
Ntese
las
serias
restricciones del legislador a la
posibilidad de prolongar la
prisin preventiva ms all de los
nueve meses en los procesos no
complejos, lo que se condice con
el derecho del imputado a ser
investigado y juzgado en un plazo
razonable o sin dilaciones
indebidas
como
ha
sido
reconocido
en
el
Pacto
Internacional
de
Derechos
Civiles y Polticos, desarrollado
por el Tribunal Constitucional en
reiterada jurisprudencia, sobre
todo cuando est de por medio la
privacin
de
la
libertad
individual.
Pero qu nos dice el CPP de 2004 sobre
la complejidad? El artculo 342.3 nos dice
lo siguiente:
() se considera proceso
complejo cuando: a) requiera la
actuacin de una cantidad
significativa de actos de
investigacin; b) comprenda la
investigacin de numerosos
delitos; c) involucra una cantidad
importante de imputados o
agraviados; d) investiga delitos
perpetrados
por
imputados
integrantes o colaboradores de
bandas
u
organizaciones
delictivas ().
Dicho esto, la prolongacin de la prisin,
procede cuando al inicio del proceso no se
advierta su complejidad441. Por ello es que
podemos afirmar que la prolongacin de
la prisin preventiva que regula el CPP de
2004, se sustenta en una complejidad de
ASENCIO MELLADO, citado por DEL RO LABARTHE,
Gonzalo. Ob. cit., p. 89.
441

la investigacin que se da de manera


sobrevenida, que puede surgir tanto en un
proceso que d inicio se tena como
simple o como complejo, siendo en el
primer caso imposible advertirla desde el
inicio de la investigacin o, en el
segundo, cuando no se advirti que fuese
ms complejo de lo que se tena. Por ello
es que fcilmente una prolongacin de la
prisin preventiva puede concederse si es
que se ampara en la complejidad del caso.
Pero no solo ello, sino que adems, un
caso no complejo, conforme se vayan
dando las investigaciones, puede terminar
siendo declarado complejo, debido a
mltiples razones, las cuales, claro est,
deben estar siempre ligadas a
circunstancias sobrevenidas y totalmente
acreditadas en el desarrollo de la
investigacin, pues, de no ser as, podra
dejarse al libre arbitrio del titular de la
accin penal, lo cual s sera un asunto
contrario a los derechos fundamentales y
a los fines del proceso penal.
Es cierto adems que puede advertirse la
complejidad de un caso desde el inicio de
su investigacin, pero ello no significa
tampoco que no puede prolongarse la
prisin preventiva ms all de lo que dura
la investigacin preparatoria cuando a
consecuencia de la complejidad se
generan ciertos retrasos o se presentan
nuevos indicios que hacen aun ms
compleja la investigacin.
Y qu nos dice el Tribunal
Constitucional sobre la prolongacin de la
prisin preventiva y el plazo razonable?
() la prisin preventiva no
debe prolongarse cuando no
subsistan las razones que
motivaron la adopcin de la
medida cautelar, pues ello
vulnera el derecho a ser juzgado
dentro de un plazo razonable
reconocido en el inciso 5) del

361

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

artculo 7 de la Convencin
Americana
sobre
Derechos
Humanos442.

para la efectividad del derecho a


la libertad personal. Para ello, se
toma en cuenta como fecha
inicial () el da en que se
ejecuta la prisin preventiva, pues
a partir de all se comienza
computar la razonabilidad del
plazo y no desde la fecha de
aprehensin del individuo por la
polica, como sucede en el plazo
razonable del proceso penal, toda
vez que el supuesto acto lesivo se
encuentra representado por el
mandato judicial que prolonga la
prisin preventiva. Es ms por
citar un ejemplo este cmputo
del juez a quo del plazo razonable
de la prisin preventiva ha sido
empleado
por
la
Corte
Interamericana de Derechos
Humanos en la resolucin del
caso Bayarri vs. Argentina444.

En otra parte sobre este mismo aspecto, el


citado Tribunal Constitucional, con el
voto del Magistrado Mesas Ramrez,
seala:
() resulta vlido afirmar que
cuando se cuestiona la afectacin
del derecho a ser juzgado dentro
de un plazo razonable porque una
autoridad judicial ha prorrogado
el plazo de detencin judicial
preventiva, el examen de la
razonabilidad del plazo
conforme
lo
seala
la
jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos
Humanos debe iniciar, en
primer trmino, por valorar si las
causas y fines que justificaron la
privacin de la libertad se
mantienen; esto es, que se
mantengan: a) los indicios
suficientes que permitan suponer
razonablemente que la persona
sometida a proceso haya
participado en el ilcito que se
investiga; y, b) la necesidad de
asegurar que el detenido no
impedir el desarrollo eficiente
de las investigaciones ni eludir
la accin de la justicia443.
Seguidamente refiere:
() finalmente corresponde
determinar si la prrroga o
ampliacin de la detencin
judicial preventiva ha sido
adoptada antes de que el plazo
inicial haya expirado, pues ello
constituye una exigencia lgica
STC recada en el Exp. N 1680-2009-PHC/TC, del 30 de
julio del 2009. Caso Antauro Humala Tasso, fundamento 34
del voto del Magistrado Mesas Ramrez.
443 Exp. N 1680-2009-PHC/TC, fundamento N 35.
442

362

Ntese pues, una clara diferencia entre lo


que es la prolongacin de la prisin
preventiva y los criterios propios del ser
procesado dentro de un plazo razonable.
En virtud de ello, determinar la
improcedencia de una solicitud de
prrroga de la prisin preventiva, en la
etapa intermedia bajo el fundamento del
plazo razonable y que aquella precluy
(pues solo corresponde en la investigacin
preparatoria) como es el caso de este
pleno, no constituye sino una concepcin
errada de lo que es la prolongacin de la
prisin preventiva, sus plazos y el plazo
razonable, cuestiones netamente distintas.
Siendo esto as, no es posible afirmar una
afectacin del plazo razonable y por ende
una improcedencia de la prrroga de la
prisin preventiva a nivel de la etapa
intermedia, mxime si de acuerdo con el
CPP de 2004, la duracin de la prisin
preventiva es de nueve meses, plazo
444

Exp. 1680-2009-PHC/TC, fundamento 35.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

mayor al de la duracin de la
investigacin preparatoria, cuyo plazo es
de ciento veinte das prorrogables a
sesenta das (seis meses en total), lo que
nos dice claramente que estamos dentro
del plazo de lo que puede durar una
prisin preventiva en un caso incluso no
complejo, si queremos irnos al otro
extremo.
Con esa misma lgica, queda claro que no
puede entenderse cmo la afectacin de
una garanta (plazo razonable). Mucho
menos podra alegarse una improcedencia
de la solicitud de prrroga de la prisin
preventiva si es que existen los suficientes
elementos para aceptar dicha peticin,
dado que los plazos establecidos por el
legislador son totalmente claros y no
necesitan mayor interpretacin.
Asimismo, existen casos en los que puede
advertirse desde un inicio, por su misma
naturaleza, que no son complejos. En esos
casos, tampoco el cdigo, menos el
juzgador advierte esa posibilidad.
Incidimos en el anlisis que debe hacer el
juzgador puesto que es este el que debe
declarar la complejidad del caso y
prolongar la prisin preventiva, que si
bien puede extenderse de acuerdo con lo
establecido por el artculo 274.1 del CPP
de 2004, no evita que mientras no
culmine dicho plazo el Fiscal pueda
concluir con la investigacin preparatoria.
No olvidemos que la limitacin de la
libertad individual como medida de
restriccin personal, es provisional y
excepcional.
Por ello, si bien se ha dicho que no debe
ser el juzgador el que declare finalmente
compleja o no una investigacin, sino el
mismo fiscal como director de la
investigacin, no creemos que ello sea
correcto, puesto que, otorgarle toda la
libertad y autonoma al fiscal para
declarar complejo o no un proceso

implicara dejar al libre arbitrio de este su


declaracin, lo que pondra en riesgo el
proceso mismo, en tanto estara plagado
de arbitrariedades.
Pero por otro lado, si bien el juzgador
tiene la decisin final de la declaracin de
complejidad y por ende, de la
prolongacin de la prisin preventiva,
creemos que no solo debe analizar las
situaciones
que
ameritan
dicha
prolongacin sino que adems debe
advertir las limitaciones con las que
puede haber actuado el Ministerio Pblico
o las circunstancias que se fueron
presentando en el transcurso de su
investigacin, aunado al hecho de
comprender finalmente de qu manera se
podra eludir la accin de la justicia por
parte del imputado si es que no se
prolonga dicho plazo de prisin
preventiva, para recin pronunciarse por
la prolongacin o no de la prisin
preventiva.
Esta medida no quebrantara de ninguna
manera la imparcialidad del juzgador,
mxime si su funcin como juez de
investigacin preparatoria, consiste en
garantizar los derechos de las partes
comprometidas en el proceso penal en
curso.
Para nosotros, el problema no radica en la
forma en la que debe interpretarse la
prolongacin de la prisin preventiva
puesto que ya hemos sustentado que en
dicho extremo el CPP de 2004 es
totalmente claro. El problema va ms all
de la simple funcin de garantizar los
derechos de la partes puesto que en
nuestro modo de ver, nos dice que existe
an un exceso de discrecionalidad para
amparar
y
tutelar
derechos
fundamentales, cuando en realidad no hay
razones que lleven a concluir que si no se
ha planteado la prolongacin de la prisin
preventiva dentro del plazo de duracin

363

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

de la investigacin preparatoria ya no
puede plantearse en otra etapa del
proceso, dado que se estara afectando la
garanta de toda persona a ser juzgada en
un plazo razonable.
No obstante ello, no debe entenderse que
la prolongacin de la prisin preventiva
significa que esta debe durar los
dieciocho meses de prrroga que se est
otorgando,
pues
una
correcta
administracin y aplicacin del CPP de
2004, implica que los encargados de la
persecucin penal deben hacer un trabajo
correcto tratando de evitar dilatar el
tiempo al mnimo posible. Solo de esta
manera podrn evitarse sobrecargas a
nivel de investigacin, excesos de
prisiones preventivas y sobre todo, un
exceso en cuanto a la facultad
discrecional del titular de la accin penal;
toda vez que, el hecho de que el legislador
haya concedido dieciocho meses de
prrroga para la prisin preventiva no
significa que se debe esperar a que est
finalizando el plazo de la investigacin
para que recin se empiece a recabar los
medios de prueba necesarios. Si esto
llegase a suceder, entonces no solo se
habra hecho una mala aplicacin del CPP
de 2004, sino una prctica lejana al tan
ansiado modelo de administracin de
justicia que la sociedad y la comunidad
jurdica en conjunto exigen. Una correcta
labor tanto del Ministerio Pblico, Polica
Nacional,
juez
de
investigacin
preparatoria, abogados defensores y
dems sujetos intervinientes en el
proceso, puede llevarnos a un excelente
resultado, pero sobre todo a contribuir con
los verdaderos fundamentos por los que
fue promulgado el CPP de 2004.
3.

CONCLUSIONES

La prisin preventiva es un acto procesal


dispuesto por una resolucin judicial
que produce una prisin provisional de

364

la libertad personal del imputado, con el


propsito de asegurar el desarrollo del
proceso personal y la eventual ejecucin
de la sentencia o pena.
Los principios que se deben tener en
cuenta para aplicar o no aplicar la
prisin preventiva son los de:
excepcionalidad e instrumentalidad,
proporcionalidad,
provisionalidad,
jurisdiccionalidad
y
tratamiento
adecuado
al
encarcelado
preventivamente.
En los casos de sentencias condenatorias
impugnadas, el juez, previa solicitud
fiscal, podr prolongar la prisin
preventiva hasta la mitad de la pena
impuesta, en un debate en audiencia con
sus actores principales.
Solo se podr solicitar una prolongacin
de prisin preventiva, siempre y cuando
esta haya sido fundada bajo el
presupuesto del peligro de fuga.
Las dificultades que encuentre el fiscal
en el transcurso de su investigacin que
no puedan ser atribuibles a su conducta,
a la entidad pblica que representa o al
imputado y a su abogado defensor,
constituiran
el
presupuesto
de
prolongacin de prisin preventiva
sealado en el artculo 274 del NCPP,
sustentado en las dificultades para
cumplir sus plazos propuestos a pesar de
que articul fuerzas para obtener
conclusiones antes que venzan.
El imputado no colabora definitivamente
con el servicio jurisdiccional. Dentro de
un proceso en que se le imputa una
conducta amoral, no se espera que tenga
una conducta caractetizada por la
moralidad. Si se le otorga el derecho a
guardar
silencio
o
de
no
autoincriminarse, no podra obligrsele a
que colabore con el proceso y al mismo

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

tiempo otorgarle el derecho a no


hacerlo.
La propia ley ha otorgado barreras
legales que impiden al imputado o a su
defensor utilizar mecanismos que pueda
dilatar el proceso, as lo vemos en
variadas actuaciones procesales como en
la negacin a participar de la audiencia
de prisin preventiva, a elegir a un
abogado defensor, a ser sometido a un
examen corporal a propia voluntad,
cuando esconda bienes presuntamente
delictivos o rehya a una orden de
detencin, entre otras.
Es por ello que considero como nico
acto dilatorio o malicioso el uso de
mecanismos que puedan generar
aplazamiento a la instalacin del juicio,
pues este depende directamente del
imputado o de su representante legal.
Mejor dicho, la nica conducta
reprochable que se le podra atribuir
como acto dilatorio para suspender el
plazo de la prisin preventiva es la
frustracin del inicio del juicio oral, ya
sea por rehuir a la audiencia o por la
inasistencia de su defensor.
En definitiva, estoy convencido de que
no se le puede atribuir al imputado
alguna conducta dilatoria o maliciosa
dentro del proceso penal en la etapa de
la
investigacin
preparatoria
o
intermedia, porque la ley le ha otorgado
a las entidades estatales todo el poder
coercitivo y las actuaciones legales para
impedir las consecuencias negativas de
los actos del imputado orientados a que
se venza el plazo de la prisin
preventiva; lo que no significa que no se
pueda encontrar conducta dilatoria
dentro de la etapa de juicio oral que
pueda afectar el plazo de su detencin y
su posible prolongacin conforme a lo
establecido en el artculo 275.1 del
NCPP.

4.

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Ensayo

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366

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

LA PRUEBA EN EL NUEVO CDIGO


PROCESAL PENAL

Por:
CISNEROS CEVERINO, NUVIA ZADITH
Abogada

367

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

368

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

La Prueba en el

Nuevo Cdigo Procesal Penal

RESUMEN: Segn la autora, de acuerdo a nuestro NCPP, las pruebas que han de servir de base
a la sentencia, absolutoria o condenatoria, son las practicadas esencialmente en el juicio oral. El
juicio verdadero no comienza sino con la calificacin provisional y la apertura de los debates
delante del Tribunal.
Palabras Clave: Proceso penal, prueba, valoracin, medios, juicio oral.
ABSTRACT: According to the author, according to our NCPP, the evidence should serve as a
basis for judgment of acquittal or conviction is practiced mainly in the trial. The real trial begins
only with the provisional rating and open discussions before the Tribunal.
Keywords: Criminal procedure, test, measurement, media, trial.
Sumario:
1. INTRODUCCIN 2.ESTADO DE LA CUESTIN 2.1.Fundamentos De La Prueba Penal 2.2.
La Prueba En El Nuevo Cdigo Procesal Penal 2.3. Valoracin
De
La
Prueba
3.
CONCLUSIONES 4. BIBLIOGRAFIA..

1.

INTRODUCCIN

on el nuevo sistema procesal


penal, las garantas procesales
de inmediacin, contradiccin
y oralidad constituyen piedras angulares
de las cuales se parte, a fin de que los
actos de investigacin incorporados en
sede de investigacin preparatoria
adquieran el rango de medios de prueba
utilizables en el juicio oral o plenario.
La admisin y valoracin de los medios
probatorios obedece a reglas formales
sealadas
por
la
doctrina
y
jurisprudencia nacional e internacional.
Estas reglas formales no merecen
flexibilizacin alguna (para ningn caso)
y su respeto irrestricto debe ser tomado
en consideracin por todo juzgador.
De la admisin y valoracin de estas
reglas formales se gesta el medio

probatorio tanto individual como


colectivo que ser utilizado por el
juzgador para arribar a su conviccin
final, mediante los mtodos de la sana
crtica y criterio de conciencia.
En este orden de ideas, dentro del
proceso penal, la prueba directa se
convierte en pieza clave en la formacin
de la verdad formal o normativa445, su
mayor o menor aporte dentro del
proceso est en relacin directa con el
Para algunos es posible fragmentar la verdad a partir del
tipo de proceso en que se la busque, en tanto sostienen la
posibilidad de dividir entre verdad formal y material o real. Por
mi parte, me resisto a darle el carcter de verdad absoluta
en el trmino corrientemente utilizado, al convencimiento al
que arriba el juez luego del trnsito procesal. Es que solo
limitando sus alcances, reconociendo a priori su falibilidad y
reconduciendo su contenido a trminos humanamente
asequibles, podremos arribar a una verdad confiable,
cercana a la verdad garanta y opuesta a la verdad
arbitraria, concebida como mero ejercicio de poder; vide
CHAIA, Rubn A. La prueba en el proceso penal.
Hammurabi, Buenos Aires, 2010, pp. 43-44.
445

369

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

mayor o menor grado de certeza judicial


que de los hechos se forme el juzgador.

complejos se les puede aplicar este tipo


de prueba.

En el presente ensayo analizo la


significancia de la prueba y su manejo
dentro de los criterios del nuevo sistema
adversarial trado por el nuevo Cdigo
Procesal Penal del 2004.

Por otro lado, tampoco se utilizan las


convenciones probatorias, muchas veces
por su desconocimiento y otras por
desconocimiento del trmite, y como
todo involucra establecer criterios, por
ahora, no se arriesga en su empleo.
Todos tenemos en cuenta que un
proceso garantista es aquel que cumple
con respetar los derechos y principios
que son inherentes en todo trmite a
todos los sujetos procesales. Pero la
garanta de una sentencia condenatoria
conforme a derecho solo es posible a
travs de la valoracin correcta de la
prueba, la cual ha sido recogida
previamente en la investigacin como
elemento de prueba y que ha recorrido
un camino hasta llegar a consagrarse
como tal para su debida valoracin por
el juez.

2.
2.1.

ESTADO DE LA CUESTIN
FUNDAMENTOS DE LA
PRUEBA PENAL

El Cdigo de Procedimientos Penales no


regul sobre la prueba. Omisin que ha
sido subsanada por el actual Cdigo
Procesal Penal. Este tema es sin duda
muy complicado, por ello su aplicacin
en toda su dimensin an est
implementndose. As, por ejemplo,
podemos mencionar que no existe un
buen manejo en la utilizacin de la
prueba ilcita y su distincin con
respecto a la prueba irregular. Ni qu
decir de la prueba indiciaria, sobre la
cual no existe mucha bibliografa. Su
desarrollo es paulatino tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia. La
prueba anticipada es nueva en nuestro
modelo procesal, y es muy utilizada por
el
fiscal
(aunque
debera
ser
excepcional); sin embargo, por otro
lado, los jueces an se resisten a su
empleo, por ello la mayora de las veces
los requerimientos son rechazados.
Desde siempre, este tema ha sido muy
discutido. La doctrina no es unnime,
como tampoco lo es la jurisprudencia.
Estamos acostumbrados a manejar
siempre las pruebas comunes o clsicas,
como la testimonial, pericial o la prueba
documental, utilizadas con mucha
frecuencia en los casos, bien para
absolver o para condenar. Esto quiere
decir
que
no
estamos
muy
familiarizados con la prueba indiciaria,
cuando sabemos que a muchos de los
delitos que se cometen sobre todo los

370

Es interesante lo que Juan Luis Gmez


Colomer446 seala: el derecho probatorio
es un tema crucial, sus reglas y su
prctica en el proceso penal, as como
sus tradicionales dogmas y postulados,
prcticamente
indiscutidos,
estn
cambiando profundamente, incluso se
estn desmoronando, debido sobre todo
a la aparicin de nuevas formas de
delincuencia muy graves, complejas y
organizadas ante las que el Estado se ve
impotente, a las que no se puede
enfrentar con procesos penales de corte
clsico, ni, por tanto, con normas
procesales tradicionales. Los principales
problemas planteados en la prueba en el
proceso penal se deben, sin duda, a
alguno de estos tres factores:

GMEZ COLOMER, Juan Luis, Prlogo, en Gmez


Colomer, Juan Luis (coordinador). Prueba y proceso penal:
anlisis especial de la prueba prohibida en el sistema espaol
y en el derecho comparado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008,
pp. 9
446

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

a)

b)

c)

El gran aumento de la delincuencia.


Cada vez ms organizada y
sofisticada, cada vez ms grave y
cruel. Esto hace que su persecucin
sea ms difcil as como su castigo,
ms aun con las normas que hasta
ahora tenemos y con el proceso
penal actualmente vigente. Estos
defectos relacionados con temas
probatorios lleva, en muchos casos,
a la absolucin o a la mnima
condena. En efecto, en el Per son
frecuentes los delitos de extorsin,
que muchas veces se originan desde
los establecimientos penales o se
planifican merced de la posibilidad
de contar con un medio de
comunicacin,
como
es
la
utilizacin de los telfonos
celulares707.
Tambin
son
frecuentes los delitos de trata de
personas, los que se ocultan bajo la
apariencia de un negocio lcito.
La aplicacin de normas y reglas
probatorias sin la necesaria
meditacin y reflexin. Lo que est
llevando a jurisprudencia muy
discutible, cambiante e insegura en
materia de prueba en el proceso
penal. Verbigracia, en temas de
prueba prohibida, con la que se crea
grave confusin en la praxis. Esta
situacin hace impredecible una
decisin judicial en casos similares,
lo que genera que no haya un
criterio comn en el manejo de la
actividad probatoria. Los criterios
aplicados por el juez de la
investigacin preparatoria en la
admisin de los medios de prueba,
por ejemplo, son dismiles a pesar
de la similitud de los casos. Del
mismo modo, en cuanto a su
valoracin.
Cambios estructurales en el proceso
penal. Estos cambios afectan a las

instituciones, sobre todo a las que


todava no tienen una solucin
inequvoca.
Verbigracia,
las
reformas acusatorias sin tener an
un nuevo proceso penal basado
realmente
en
el
principio
acusatorio, en su sentido ms puro
anglosajn, o falta de una
regulacin legal mucho mejor que
la actual sobre los lmites del
arbitrio judicial y sobre la
conformacin de sus facultades
discrecionales, tema clave en un
derecho probatorio de altura, a
pesar de su constante aplicacin.
Felizmente, en el Per contamos con un
nuevo proceso penal de corte acusatorio
y garantista, en el que se ha diseado un
proceso tipo, que es el comn y que
sirve de base a los dems procesos
especiales o no, y se establecen las
reglas claras para cada uno de ellos. S
es cierto que con estos cambios tiene
que pasar un tiempo de maduracin,
toda vez que se trata de un proceso que
ser lento, pero que se ir consolidando
en la prctica diaria, sobre todo algunas
posturas o criterios c e mucha ayuda, la
doctrina, la jurisprudencia y la decidida
aplicacin prctica de los operadores
jurdicos.
El mismo autor447 hace
mencin a cuestiones problemticas en
torno a la prueba, que tambin son
frecuentes o de real preocupacin en
nuestro medio:
a) El alcance exacto de la
proteccin constitucional del
artculo 24.2 de la Constitucin
espaola.
El
derecho
fundamental a utilizar los
medios de prueba pertinentes
para la defensa del imputado o
GMEZ COLOMER, Prueba y proceso penal: anlisis
especial de la prueba prohibida en el sistema espaol y en el
derecho comparado, cit., p. 11.
447

371

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

acusado previsto en esa norma


constitucional,
con
trascendencia
inmediata
y
directa para los poderes pblicos
obligados as a favorecerlo, es
entendido hoy prcticamente sin
fisuras por nuestra prctica
judicial diaria. Sin embargo,
existe algn aspecto oscuro que
merece
nuestra
atencin
investigadora. Por ejemplo,
cmo encuadrar el derecho
fundamental a la prueba del
acusado en aquellos casos en los
que est obligado a probar su
alegacin de legtima defensa.
b) Nuevas ideas en torno a la
prueba prohibida. El Tribunal
Constitucional espaol ha ido
perfeccionando paulatinamente
su doctrina y, con ello, la
aplicacin prctica de la llamada
prueba obtenida ilcitamente
(artculo 11, inciso 1, de su Ley
Orgnica del Poder Judicial).
Fuera ya de toda duda que las
consecuencias de la estimacin de una
prueba prohibida no puede ser siempre
la nulidad del proceso pues existen casos
en los que el descubrimiento inevitable
de los hechos hace que solo se produzca
la nulidad de la prueba obtenida de
forma
ilcita,
muchas
teoras
sustentadas por nuestro Tribunal
Constitucional estn llevando a un
ulterior replanteamiento de estas
cuestiones, bsicamente por la llamada
exigencia
de
la
conexin
de
antijuridicidad y la validez de pruebas
indirectas obtenidas al practicar
ilcitamente la directa, que estn
produciendo en estos momentos en la
prctica
una
grave
inseguridad
interpretativa, que afecta tambin al
derecho fundamental a la prueba del

372

artculo 24, inciso 2, de la Constitucin


espaola.
En nuestro pas, mucho ya se ha escrito
y se ha decidido sobre la prueba
prohibida, a raz de una serie de sucesos
desarrollados a partir del inicio del
presente siglo con los llamados
vladivideos o los tambin denominados
petroaudios.
Existe o no existe carga de la prueba en
el proceso penal?
Siempre se ha dicho que en el proceso
penal no existe carga de la prueba
porque el principio de la presuncin de
inocencia desvirta este concepto. Pero
la realidad demuestra que s es posible
hablar de carga de la prueba en el
proceso penal, aunque con un contenido
diferente al que tiene en el proceso civil
como es lgico, dada la diversidad de
principios que rigen en ambos procesos.
Y es posible hablar en este sentido de
carga de la prueba para el fiscal en este
doble sentido: carga de produccin de la
prueba (verbigracia, buscar a los
testigos), y si decide ir a juicio, carga de
persuasin probatoria, para convencer al
juez, y en su caso al jurado, de que su
acusacin est fundada, como diran en
Estados Unidos de Amrica ms all de
cualquier duda razonable. Pero la
defensa tambin debe afirmar una
posicin activa, lo que le obliga (carga)
a probar, por ejemplo, su alegacin de
legtima defensa, o de trastorno mental,
o si posee una coartada, como veamos
hace un momento, lo que en cierta
manera produce una inversin de la
carga de la prueba, pues el fiscal estara
obligado, si quiere triunfar, a demostrar,
siguiendo con el mismo ejemplo, que no
ha existido realmente legtima defensa.
En nuestro sistema procesal, sobre todo
en las medidas coercitivas como la
prisin preventiva, si se alega que el

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

imputado
tiene
arraigo
laboral,
domiciliario o familiar, deber de
demostrarlo y convencer al juez en
procura de que se dicte una medida
menos gravosa.
Existen reglas de valoracin legal de la
prueba en el proceso penal?
La clsica afirmacin de que no existe la
prueba tasada en el proceso penal
debera someterse tambin a revisin,
porque si nos fijamos bien, s habra
reglas de valoracin legal de la prueba
en el proceso penal, como nos
demuestra el propio principio in dublo
pro reo, que impide al juez hacer lo que
quiera si hay duda probatoria. Existe la
valoracin de la prueba de la sana crtica
racional en el modelo procesal peruano
que permite fundamentarlo por el juez
de juzgamiento.
Cul es el verdadero alcance del
principio de la presuncin de inocencia?
El reconocimiento en el artculo 24,
inciso 2 de la Constitucin Poltica del
derecho fundamental del acusado a la
presuncin de inocencia ha venido a
resolver problemas trascendentales del
proceso penal, desde su inicio hasta la
sentencia, pero ha creado otros que
siguen sin resolverse. De entrada, es
falso que el acusado no tenga que probar
su inocencia porque le favorece el
principio de presuncin de inocencia, ya
que y vuelvo al tema pero desde otra
ptica la alegacin de determinadas
eximentes o negaciones de alguno de los
elementos del tipo, como dice nuestra
Corte Suprema, o de la propia coartada,
le obliga ms all a una defensa activa
que invierte la actitud probatoria, en
absoluto como presuncin, impone al
Estado y al acusador no pblico la
necesidad de probar la acusacin (por
eso es un derecho constitucional del
acusado) sin duda alguna; pero le

impone tambin el deber de probar que


el acusado no actu en legtima defensa
con el mismo grado de conviccin? En
nuestro sistema, existe adems la
obligacin de fundar la conviccin, lo
que no ocurre, por ejemplo, en los
Estados Unidos, en donde el jurado
absuelve (declaracin de no culpable)
sin motivacin alguna y sin posibilidad
de recurso alguno tambin, salvo en
algn caso excepcional de nulidad que
ahora no viene al caso.
Del mismo modo, en el sistema procesal
penal peruano se alega por la defensa
que la prisin preventiva trasgrede el
principio de inocencia, cuando sabemos
que en la investigacin preparatoria no
se est recopilando y valorando pruebas,
sino que se trata de acopiar actos de
investigacin.
Cul es el verdadero alcance del
principio in dubio pro reo?
Estas consideraciones afectan tambin a
una regla valorativa que impone su ley
en el momento de la sentencia: si no hay
pleno convencimiento, si se duda de los
resultados probatorios presentados por la
acusacin, el juez debe absolver. Esto es
una regla de valoracin legal, pero no se
entiende as ni por la doctrina ni por la
jurisprudencia. Y es una regla legal
porque nos da la consecuencia en caso
de que el fiscal o la acusacin
formulada, o ambos, no cumplan con la
carga
de
persuasin
probatoria:
absolucin
indefectiblemente
del
acusado.
Qu repercusiones tiene la valoracin
de la prueba en la motivacin de la
sentencia?
Todas las cuestiones anteriores estn
finalmente abocadas a tratarse o
resolverse en el momento en que el juez
funda su sentencia, con o sin veredicto

373

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

del jurado. La motivacin de la


sentencia es un tema que excede de lo
procesal y que tiene sus races en la
filosofa del derecho; est muy poco
estudiado en Espaa, con honrosas
excepciones, no as, por ejemplo, en
Italia. As se justifica el inters en
analizar los requisitos intrnsecos de la
sentencia penal, abordando los criterios
valorativos empleados por el juez a la
hora de motivar su sentencia con base en
la prueba admitida y practicada en el
juicio oral que l ha presidido,
motivacin que es clave en el proceso
penal propio de un Estado de derecho,
porque permite controlar la labor
judicial y, sobre todo, permite a la parte
saber el porqu de su condena o
absolucin, lo que facilita la posibilidad
de interponer el recurso. El problema es
que ni la doctrina ni la jurisprudencia
han estructurado la motivacin en una
construccin dogmtica del proceso
penal, y eso minusvalora el anlisis de la
prueba como tema central del proceso.
Este ha sido y sigue siendo un problema
lgido en el tema probatorio, esto es,
cul es el mtodo que tiene el juzgador
para llegar a sopesar, valorar o apreciar
cada prueba y el peso que se le otorga a
cada una de ellas para llegar a una
conclusin final. Existen pues una serie
de
sentencias
(condenatorias
o
absolutorias) que han sido seriamente
cuestionadas, y muchas de ellas
declaradas nulas por la falta de un
sustento tctico como jurdico, es decir,
no existe una motivacin clara, lgica y
coherente.
Qu acceso tiene a los recursos de
apelacin y casacin la materia
probatoria?
Dado que estamos en un sistema de civil
law, la valoracin de la prueba es
controlable por un juez superior, tanto

374

en apelacin (sin lmites) como en


casacin (con lmites). El problema en
apelacin es que no es clara la funcin
del principio de inmediacin en este
recurso, menos aun despus de la
confusa jurisprudencia de nuestro
Tribunal Constitucional. Tampoco es
clara esta funcin en la casacin,
momento en que las posibilidades son
mucho menos reales de lo que parece al
no ser la Corte Suprema un rgano de
tercera instancia. Esto plantea la
dificultad de encontrar criterios de
unificacin en los temas ms
importantes porque, o no pueden llegar a
la casacin, o tienen muy difcil su
acceso a ella.
2.2.

LA PRUEBA EN EL NUEVO
CDIGO
PROCESAL
PENAL

Eugenio Florin448 sostiene que prueba,


en sentido jurdico, es todo aquello que
en el proceso pueda conducir a la
determinacin de los elementos
necesarios del juicio. En ese sentido,
prueba es aquello que confirma o
desvirta una hiptesis o afirmacin
precedente en el proceso. En criterio de
Roxin449, probar significa convencer al
juez sobre la certeza de la existencia de
un hecho. Mittermaier450 llama prueba a
la suma de motivos productores de la
certeza.
Entonces, en general, prueba constituye
una de las ms altas garantas contra la
arbitrariedad
de
las
decisiones
judiciales. Por ello podemos concluir en
que prueba es todo aquello que tiene el
mrito suficiente y necesario para que en
FLORIN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo II.
Temis. Bogot, 1998, p. 71.
449 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 185.
450 MITTERMAIER, Carl Joseph Anton. Tratado de la prueba
en materia criminal. Octava edicin. Reus. Madrid, 1929, p.
44.
448

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

su calidad de medio, elemento o


actividad pueda formar en el juez la
certeza de haber alcanzado la verdad
concreta que se produjo durante el
proceso451 y de este modo nicamente
desvirtuar la presuncin de inocencia.
Ahora bien, desde el contexto del Nuevo
Cdigo Procesal Penal, hay que sealar
en principio que, de acuerdo al artculo
VIII del Ttulo preliminar del NCPP, se
establece que todo medio de prueba ser
valorado solo si ha sido obtenido e
incorporado al proceso por un
procedimiento
constitucionalmente
legtimo. Carecen de efecto legal las
pruebas
obtenidas,
directa
o
indirectamente con violacin del
contenido
esencial
de
derechos
fundamentales de la persona, en ese
sentido seala el artculo 2, apartado 2
pargrafo h: de la CPE () Carecen de
valor las declaraciones obtenidas por la
violencia. Quien la emplea incurre en
responsabilidad.
De acuerdo con el artculo 155 del
NCPP, la actividad probatoria en el
proceso penal est regulada por la
Constitucin, los tratados aprobados y
ratificados por el Per y por el NCPP,
las pruebas se admiten a solicitud del
Ministerio Pblico o de los dems
sujetos procesales, el juez decidir su
admisin mediante auto especialmente
motivado, y solo podr excluir las que
no sean pertinentes y prohibidas, la ley
establecer, por excepcin, los casos en
los cuales se admitan pruebas de oficio.
En lo que concierne a la prueba
strictu sensu, sta est tratada en el
NCPP en el Libro Segundo, Seccin II,
Ttulo I, Artculos 155 al 252. Es decir,
cerca de cien artculos destinados a
regular todos los aspectos relacionados a
451

la actividad probatoria
proceso penal.

dentro

del

La prueba desde esa perspectiva, puede


ser definida en trminos simples como
un medio de verificacin de las
proposiciones de hecho que los
litigantes formulan en el juicio.
Completando este ncleo bsico, se
puede decir que la prueba es una
verificacin de afirmaciones que se
lleva a cabo utilizando los elementos o
fuentes de prueba de que disponen las
partes y que se incorporan al proceso a
travs de medios de prueba y con
arreglo a ciertas garantas452. La primera
afirmacin, que est implcita en la
definicin anterior, es que la prueba no
consiste en averiguar, sino en
verificar453
Esta constatacin resulta til para
efectuar desde ya una precisin que es
crucial para la comprensin del sistema
procesal penal de la reforma: la prueba
en el proceso penal nicamente tiene
lugar en la etapa del juicio oral454. Es
aqu donde el tribunal verifica las
afirmaciones en las cuales se basan la
acusacin y la defensa. Como veremos,
toda la actividad que precede al debate
contradictorio y que se lleva a cabo
durante la etapa de investigacin no
constituye
propiamente
actividad
COUTURE (E.), Fundamentos del Proceso, Editorial
UTHEA, Mxico DF, 1982, p. 217.
453 SENTS MELENDO atribuye la confusin entre ambos
conceptos en Iberoamrica a las Siete Partidas de Alfonso X,
que definan la prueba sealando que prueba es
averiguamiento que se tiene en juego en razn de alguna
cosa que es dudosa". SENTS MELENDO, Derecho Procesal
Penal, Editorial Astrea, Buenos Aires 2001. Pgs.. 10 y 1.
452

RAMOS MNDEZ (F.), El proceso penal, cit., p. 341. En el


mismo sentido, BINDER, refirindose a la investigacin
preliminar: "Cuando afirmamos que esta primera fase del
proceso penal es 'preparatoria', queremos decir,
fundamentalmente, que los elementos de prueba que all se
renen no valen an como 'prueba'. Hemos visto ya que
existe una garanta bsica que consiste en el juicio PREVIO.
454

Ibdem.

375

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

probatoria destinada a verificar hechos,


sino lisa y llanamente actividad de
instruccin destinada a averiguarlos, lo
que exige reconocer las diferencias
existentes entre los actos desarrollados
en cada una de dichas etapas.

de cargo y descargo, y donde los


magistrados han de formar su
conviccin para pronunciar su veredicto,
con abstraccin de la parte del sumario,
susceptible de ser reproducida en el
juicio.

El segundo aspecto que resulta necesario


destacar en esta definicin guarda
relacin con la distincin que en ella se
insina entre elementos y medios de
prueba, la que resultar de particular
utilidad al estudiar los nexos entre los
actos de investigacin y los actos de
prueba.

Por otra parte, la prueba y la actividad


tendente a conseguirla vienen regidas
por diversidad de principios que
pretenden materializar los postulados
poltico-criminales
subyacentes
al
modelo procesal penal del Estado de
Derecho,

2.3.

VALORACIN
LA PRUEBA

DE

Segn el artculo 150, inc. 1 del NCPP


En la valoracin de la prueba el Juez
deber observar las reglas de la lgica,
la ciencia y las mximas de la
experiencia, y expondr los resultados
obtenidos y los criterios adoptados. de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esto
significa que el magistrado, apreciando
segn su conciencia las pruebas
practicadas en el Juicio, las razones
expuestas por la acusacin y la defensa
y lo manifestado por los mismos
procesados, dictar Sentencia dentro del
trmino fijado en la Ley. En otros
trminos, segn nuestro NCPP, las
pruebas que han de servir de base a la
sentencia, absolutoria o condenatoria,
son las practicadas esencialmente en el
juicio oral. El juicio verdadero no
comienza sino con la calificacin
provisional y la apertura de los debates
delante del Tribunal, que, extrao a la
instruccin, va a juzgar imparcialmente,
mirando las cosas por este prisma y
aceptando la idea fundamental de que en
el juicio oral y pblico es donde ha de
desarrollarse con amplitud la prueba,
donde las partes deben hacer valer en
igualdad de condiciones los elementos

376

Estos principios son los de inmediacin,


libertad, (legalidad y pertinencia),
comunidad y carga de la prueba.
Slo puede generar conviccin judicial,
aquella actividad probatoria aquella
actividad
probatoria que
resulta
directamente aprehendida por el rgano
jurisdiccional. Por esta razn se
entiende-como regla- que solo puede ser
calificada como prueba aquella que es
recepcionada durante el juzgamiento
oral'455. El reconocimiento del principio
de inmediacin de que justamente
aprecie la actividad probatoria'"456.
Asimismo,
los
nuevos
modelos
procesales
penales
acusatorios
latinoamericanos responden a la idea de
centralidad del juicio oral. Este se
constituye en el momento central del
proceso penal y en el escenario natural
de la prctica de la prueba. Los
principios de inmediacin, publicidad,
oralidad, contradiccin r continuidad
presiden su celebracin, con la
intervencin de todas las partes, bajo el

Vase: NAKAZAKI SERVIGN, Csar. "La utilizacin de


las declaraciones producidas en el procedimiento preliminar
corno prueba en el juicio oral en caso de testimonios
contradictorios". En: Advocatus. N 13. Lima. 2006. Pg. 291.
456 REYNA ALFARO, Miguel, El proceso Penal Aplicado,
Editado por la Gaceta Jurdica, Lima 2006, Pg.
455

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

principio de igualdad de armas (art, 1.2


y 3 NCPP peruano).
Los sistemas procesales penales de
corte acusatorio o adversarial se
construyen sobre la idea de centralidad
del juicio oral, esto es, colocan al juicio
oral como eje central del proceso penal
y lo configuran como el hbitat natural
de la actividad probatoria457. El juicio
oral ya no es, como suceda en los
modelos neo-inquisitivos o mixtos, una
mera reproduccin burocratizada de lo
realizado
durante
la
fase
de
investigacin
preliminar,
Este
fortalecimiento del juicio oral como
etapa central del proceso penal es uno de
los objetivos de la reforma del sistema
de justicia penal en Amrica Latina, as
corno, tambin, del nuevo Cdigo
Procesal Penal peruano (art. 356.1
CPP). Es en este escenario del
juicio oral donde se garantizan en su
plenitud los principios ele oralidad,
inmediacin,
como
tradicin
y
publicidad. Principios elevados a la
categora de garantas integrantes del
principio del proceso debido o proceso
justo (art. 14 Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos). De entre
todos ellos cobra un especial relieve
garanta de contradiccin en la
formacin
de
la
prueba.
La
contradiccin acta no solo como
garanta procesal sino como garanta de
verdad esto es, como mtodo de
conocimiento, de descubrimiento de la
verdad en el seno del proceso,
asegurando la calidad epistemolgica de
la informacin que se obtiene. En el
mbito probatorio la contradiccin, se
traduce en la posibilidad de la refutacin
o de la contraprueba. El contradictorio
MIRANDA ESTAMPRES, Manuel, la Reforma del Sistema
de Justicia Penal, Un desafo cultural, en Temas de Derecho
procesal Penal, editado por la Academia de la Magistratura,
Lima 2008, Pg. 13.
457

es el nico mtodo que permite contestar


adecuadamente la acusacin, controlar
las pruebas ya producidas y participar
activamente en la formacin de las
nuevas458.
El proceso penal acusatorio se configura
como un verdadero proceso de partes en
donde el juez asume un rol neutral, para
garantizar su imparcialidad a modo de
tercero suprapartes. La iniciativa debe
corresponder a las partes y ello se
muestra con especial intensidad en la
actividad probatoria (art. 155.2 CPP).
Las diferencias de estilo entre el modelo
inquisitivo y el modelo acusatorio son
palmarias, En los modelos inquisitivos y
neo-inquisitivos era el propio juez el que
asuma un rol protagnico en el mbito
de la prueba. El juez era el que conduca
los interrogatorios y adoptaba incluso
pruebas de oficio sin ninguna limitacin.
Las partes, por el contrario, asuman el
papel de espectadores y, en muchas
ocasiones, de convidados de piedra, su
intervencin quedaba reducida en
muchas ocasiones al de comparsa del
juez o el Tribunal; ste ltimo era el que
ostentaba en este punto poderes casi
absolutos de configuracin procesal de
la actividad probatoria y del debate
fctico. Por el contrario, en los procesos
acusatorios son las partes las verdaderas
protagonistas. A ellas les corresponde en
exclusividad la iniciativa probatoria,
dirigir los interrogatorios, ofrecer las
pruebas, disear, en definitiva, la
estrategia probatoria que ms se ajuste a
sus respectivas pretensiones, esto es, a
su teora del Caso. Tambin les
corresponde facilitar al juez o Tribunal
los criterios racionales de valoracin del
material probatorio obtenido en el
proceso. El juez asume un papel
complementario
y
reserva
su
MIRANDA ESTAMPRES, Manuel, citando a FERRAJOLI y
Nicols GUZMN, Ob. Cit., Pg. 14.
458

377

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

intervencin al momento de la
valoracin del cuadro probatorio (art.
393.2 CPP).
3.

CUBAS
VILLANUEVA,
Vctor; DOIG DAZ, Yolanda;
y QUISPE FARFN, Fanny
Soledad. El nuevo proceso
penal: Estudios fundamentales.
Palestra, Lima, 2005.

FLORIN, Eugenio. De las


pruebas penales. Tomo II.
Temis. Bogot, 1998

JAEN VALLEJO, Manuel: La


prctica de la prueba en el
juicio penal como presupuesto
para desvirtuarla presuncin de
inocencia. En Revista General
de Derecho, n. 507 (1986)

MIRANDA
ESTAMPRES,
Manuel, la Reforma del Sistema
de Justicia Penal, Un desafo
cultural, en Temas de Derecho
procesal Penal, editado por la
Academia de la Magistratura,
Lima 2008

MITTERMAIER, Carl Joseph


Antn. Tratado de la prueba en
materia
criminal.
Octava
edicin. Reus. Madrid, 1929

NAKAZAKI
SERVIGN,
Csar. "La utilizacin de las
declaraciones producidas en el
procedimiento preliminar corno
prueba en el juicio oral en caso
de testimonios contradictorios".
En: Advocatus. N 13. Lima.
2006.

REYNA ALFARO, Miguel, El


proceso Penal Aplicado, Editado
por la Gaceta Jurdica, Lima
2006

ROXIN,
Claus.
Derecho
Procesal Penal. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2000

CONCLUSIONES

De acuerdo a nuestro NCPP, las pruebas


que han de servir de base a la sentencia,
absolutoria o condenatoria, son las
practicadas esencialmente en el juicio
oral. El juicio verdadero no comienza
sino con la calificacin provisional y la
apertura de los debates delante del
Tribunal, que, extrao a la instruccin,
va a juzgar imparcialmente, mirando las
cosas por este prisma y aceptando la
idea fundamental de que en el juicio oral
y pblico es donde ha de desarrollarse
con amplitud la prueba, donde las partes
deben hacer valer en igualdad de
condiciones los elementos de cargo y
descargo, y donde los magistrados han
de formar su conviccin para pronunciar
su veredicto, con abstraccin de la parte
del sumario, susceptible de ser
reproducida en el juicio.
Ms all, finalmente, de la disputa
doctrinaria referida al carcter taxativo o
meramente enunciativo de los medios de
prueba, el nuevo ordenamiento procesal
penal que rige en parte de nuestro pas
adhieren al segundo de esos caracteres
en cuanto, como regla, autorizan a
realizar, genricamente, las diligencias
conducentes al descubrimiento de la
verdad, debiendo regirse, los medios
probatorios
no
regulados
especficamente, por las normas
relativas al medio analgicamente ms
prximo459.
4.

BIBLIOGRAFIA

JAEN VALLEJO, Manuel: La prctica de la prueba en el


juicio penal como presupuesto para desvirtuarla presuncin
de inocencia. En Revista General de Derecho, n. 507
(1986), pp. 4.941-4.945.
459

378

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

SNCHEZ VELARDE Pablo.


Manual de Derecho procesal
Penal. Idemsa, Lima, 2004

SENTS MELENDO, Derecho


Procesal Penal, Editorial Astrea,
Buenos Aires 2001.

VZQUEZ
SOTELO:
Presuncin de inocencia del
imputado e ntima conviccin
del Tribunal. Bosch, Barcelona
1984.

VEGAS
TORRES
J.:
Presuncin de inocencia y
prueba en el proceso penal. La
Ley, Madrid 1993

379

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

380

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

ANLISIS DE LA ASOCIACIN COMO


PERSONA JURDICA SEGN LA DOCTRINA
CIVILISTA PERUANA Y EXTRANJERA Y SU
POSIBILIDAD DE CONVERSIN EN
SOCIEDAD ANNIMA

Por:
DIAZ VELEZ, SARA JUSTINA
Procuradora Pblica Municipal de Mariscal Nieto - Moquegua

381

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

382

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014

Anlisis de La
Asociacin Como

Ensayo

Persona Jurdica Segn La Doctrina


Civilista Peruana Y Extranjera Y Su
Posibilidad De Conversin En Sociedad
Annima

RESUMEN: En el presente ensayo, la autora concluye que Las personas jurdicas son sujetos de
derechos y obligaciones por disposicin de las leyes de derecho pblico y privado. Es as como se
crea por acto expreso del poder pblico, por el cual se le otorga ese carcter y por
reconocimiento de carcter general de la personalidad de todo ente jurdico, lo cual conlleva a
determinados condiciones establecidas. En consecuencia, es de suma importancia que las
asociaciones, las fundaciones y los comits sean inscritos en los registros pblicos ya que desde
su inscripcin comienza la existencia de la persona jurdica; salvo disposicin contraria de la ley.
ABSTRACT: In this essay, the author concludes that legal entities are subjects of rights and
obligations under the provisions of the laws of public and private law. Thus is created by express
act of public power, which is given in confidence and recognition of general personality of any
legal entity, which leads to certain prescribed conditions. It is therefore important that
associations, foundations and committees are registered in public records as registration begins
from the existence of the legal entity; unless otherwise stipulated by the law
Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. DESARROLLO 2.1. La Persona Jurdica En El Cdigo Civil De 1984 2.2.
Asociacin Y Sociedad 2.3. Se Puede Transformar Una Asociacin En Una Sociedad
Annima? 3. CONCLUSIONES 4. BIBLIOGRAFIA.

1.

INTRODUCCIN

arlos Fernndez Sessarego,


preguntndose a s mismo
respecto a sobre quines sean
los entes sobre los cuales recaiga la
calificacin de persona se responde de
esta forma:
Siempre hemos considerado desde
nuestra perspectiva, que los seres
humanos son los nicos entes que,
desde la realidad de la vida,
merecen dicha calificacin. Est

dems decir que se trata de todos


los seres humanos, sin excepcin, y
slo los seres humanos con
exclusin de cualquier otro ente de
la naturaleza. El ser humano, por
libre y coexistencial, es el creador,
protagonista y destinatario del
derecho. Lo hemos ya expresado en
precedencia aunque vale la pena
reiterarlo: el derecho es una
exigencia existencial del ser
humano, en cuanto libre y

383

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

coexistencial. No cabe convivencia


sin reglas de conducta460.
Por otra parte, no debe perderse de vista
que son sujetos de derecho los seres
humanos individual o colectivamente
considerados. Tradicionalmente no
haba ms sujetos de derecho que las
llamadas persona natural y persona
jurdica. En la actualidad, y siempre
desde nuestro punto de vista, la
codificacin debe otorgar la calidad de
sujeto de derecho, adems de los
indicados, a otros dos sujetos de derecho
como son el concebido o persona por
nacer y la organizacin de personas no
inscrita o de hecho, como se le viene
calificando en algunas legislaciones y
por la doctrina.

imprescindible la unidad de accin y


direccin de esfuerzos comunes, para
la consecucin de tales efectos; y de
ah la necesidad de considerar como
una personalidad jurdica el
conjunto de individuos vinculados
por determinados fines de carcter
colectivo462.
Es decir, existen cuatro sujetos de
derecho, dos sujetos de derecho
individuales, el concebido y la persona
natural, y dos sujetos de derecho
colectivos, la organizacin de personas
no inscrita o de hecho y la organizacin
de personas inscrita o persona jurdica.
En cualquiera de ellas el ser humano es
el protagonista.
El apreciar la existencia de dos
nuevos sujetos de derecho se nos
present cuando tuvimos el encargo
de redactar el proyecto de Libro
Primero del actual Cdigo civil
peruano de 1984 dedicado al
Derecho de las Personas. Fue en ese
momento en que comprendimos que,
adems de los dos sujetos de derecho
tradicionales, es decir, la persona
natural y la persona jurdica,
existan otros dos sujetos de derecho
no
reconocidos
por
los
ordenamientos
jurdicos
positivos463.

Por su parte, Jos Len Barandiarn,


sealaba ya, a propsito de su obra
comentndole Cdigo Civil de 1936:
La persona como sujeto de derecho
puede ser una persona individual,
persona natural, fsica, de existencia
visible como alguna vez se ha dicho.
Ella es tratada por nuestro Cdigo
Civil en las secciones primera y
segunda del libro primero, (art. I a
38)461. Su existencia surge con el
hecho del nacimiento. Tratndose de
la persona colectiva, social, moral,
jurdica, abstracta, incorporal, de
existencia invisible, es preciso
formular
la
disciplina
legal
correspondiente.
El
derecho
reconoce la existencia de ella en
mrito de la necesidad humana de
que
se
cumplan
importantes
finalidades
sociales,
que
individualmente no podran ser
alcanzadas.
Es
de
exigencia

En la Argentina lo haba anticipado el


maestro cordobs Alfredo Orgaz quin,
en 1946, al referirse a la persona,
manifest que se tiene que fijar con
claridad y precisin un concepto que
juega papel tan decisivo en nuestra
sistemtica jurdica464, mientras que,
un ao despus, en 1947, Ramn M.
Len Barandiarn, Jos, Tratado de Derecho Civil, Tomo
I, Edicin concordada con el Cdigo Civil de 1984, Editado
por la Gaceta Jurdica, Lima 2001, Pg. 37.
463 Fernndez Sessarego, Carlos, Ob. Cit.,, 2002, Pg. 98.
464 Orgaz, Alfredo, Personas individuales, Editorial Depalma,
Buenos Aires, 1946, Pg. 3.
462

Fernndez Sessarego, Carlos, artculo publicado en el


volumen Derecho Privado, Libro en Homenaje a Alberto J.
Bueres, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001 y en
Derecho PUC, N 53, Universidad Catlica, 2002, Pg. 97.
461 Se refiere al Cdigo Civil de 1936.
460

384

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Alsina sealaba que todo detenido


examen de la sociedad, el derecho y el
Estado, debe necesariamente girar en
torno a la persona humana, principio,
medio y fin de ellos, a punto tal que fija
su sentido y destino, como la evolucin
humana lo pone de manifiesto465
Conocemos slo dos excepciones al
respecto. La primera es la del Cdigo
civil argentino de 1869 que le concede
ciertos derechos al concebido
designado por Vlez Sarsfield como
persona por nacer - aunque sin
otorgarle, directamente y a plenitud, la
calidad de sujeto de derecho, lo que es
explicable si nos atenemos a la poca en
que se produce tal reconocimiento
siguiendo, con acierto, la huella de
Teixeira de Freitas. No obstante, el
mencionado Cdigo, como es tambin
comprensible por su longevidad, no
reconoce la calidad de sujeto de derecho
que corresponde a la organizacin de
personas no inscrita no obstante que,
a imagen y semejanza de la persona
jurdica, acta en la realidad y realiza
actos jurdicos466.
Cabe remarcar que la organizacin de
personas no inscrita realiza, como est
dicho, actos jurdicos dentro del derecho
comn. Ella, sin embargo y por ello, no
se beneficia con el rgimen de
excepcin o de privilegio derivado del
hecho formal de la inscripcin de una
organizacin de personas en un registro
pblico, mediante el cual se finge la
creacin de un centro unitario ideal al
cual se imputan derechos y deberes. Ello
supone, por consiguiente, que ninguno
de los miembros de la persona jurdica

es responsable de las obligaciones que


ella contrae, lo que no ocurre en el caso
de la organizacin de personas no
inscrita donde existe un natural
condominio sobre los bienes que
constituyen su patrimonio y son
codeudores
de
las
obligaciones
contradas.
La segunda excepcin de la que estamos
informados es la del Cdigo civil
italiano de 1942 que reconoce la calidad
de sujeto de derecho a las asociaciones y
a los comits de hecho, aunque
desconoce la calidad de sujeto de
derecho que puede tener la fundacin
intervivos, entre el momento en que el o
los fundadores ordenan el inicio de su
actividad y el instante en que se produce
su inscripcin o su reconocimiento
gubernativo, segn el caso467.
2.

DESARROLLO

2.1.

LA PERSONA JURDICA
EN EL CDIGO CIVIL DE
1984

El Cdigo civil peruano de 1984 admite


una nueva sistematizacin del sujeto de
derecho. Considera la existencia de
cuatro de ellos, dos individuales,
concebido y persona natural, y dos
colectivos, organizacin de personas no
inscrita y organizacin de personas
inscrita o persona jurdica. El sujeto de
derecho, en cualquiera de dichas
situaciones es, siempre y nicamente, el
ser humano, individual o colectivamente
considerado. Se trata de cuatro
maneras de ser, de cuatro momentos o
instantes en el devenir de la vida
humana. El segundo prrafo del artculo
En Italia, como es sabido, el inicio de las actividades de
las personas jurdicas se produce a raz de su reconocimiento
gubernativo, a diferencia de otras legislaciones donde ello
ocurre a partir de su inscripcin en un registro pblico. En
Italia se ha criticado tal solucin, pues ella atenta contra la
libertad de asociacin al dar injerencia al gobierno en un acto
que depende slo de la libertad de las personas. (N. de A.).
467

Alsina, Ramn M., en el prlogo a la obra Persona y


Derecho de David Zambrano (h), Valerio Abeledo, Buenos
Aires, 1987, Pg. 1.
466 El cdigo Civil Argentino de 1869, goz, no obstante, de
mucha acogida como modelo jurdico a nivel latinoamericano
(N. de A.).
465

385

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

1 del Cdigo civil peruano reconoce la


calidad de sujeto de derecho que
corresponde al concebido en cuanto ser
humano. En los artculos 124 a 126 se
hace referencia a la asociacin no
inscrita; en los artculos 127 a 129 se
regula la fundacin no inscrita y en los
artculos 130 a 133 se norma el comit
no inscrito. La doctrina nacional no
designa ms a estas organizaciones de
personas no inscritas como de hecho o
irregulares,
como
suceda
en
precedencia, pues ellas estn, desde
1984, reconocidas y reguladas por la ley.
Dejaron, as, de ser de hecho o
irregulares, para ser de derecho y
regulares. No obstante lo dicho en el
prrafo anterior, la Ley General de
Sociedades de 1997 design a las
organizaciones
de
personas
no
inscritas en este caso a las sociedades
- como irregulares, a pesar que la
propia ley las regula al reconocerlas
como sujeto de derecho, es decir, al
atribuirles derechos y deberes468. En
efecto, el artculo 423 de la citada ley
prescriba que:
Es irregular la sociedad que no se
ha constituido e inscrito conforme
a esta ley o la situacin de hecho
que resulta de que dos o ms
personas actan de manera
manifiesta en sociedad sin haberla
constituido e inscrito. En cualquier
caso una sociedad adquiere la
condicin de irregular.
Contrariamente a la tesis generalmente
aceptada, mi persona
no pretende
limitar o restringir lo que es la
La Seccin Quinta de la ley General de Sociedades,
publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 9 de
diciembre de 1997, estuvo dedicada a las sociedades
irregulares, cuando ellas adquirieron la calidad de
regulares desde el reconocimiento de la organizacin de
personas no inscrita como sujeto de derecho por el Cdigo
civil peruano de 1984. El peso de la tradicin apabulla, a
menudo, a los juristas.
468

386

naturaleza de la persona jurdica a tan


slo su elemento puramente formal,
como es la creacin de un centro
unitario de imputacin de derechos y
deberes de naturaleza ideal. Si bien esta
es la nota que la tipifica y determina,
pues a raz de la inscripcin formal se le
otorga un rgimen de excepcin, no
podemos por ello dejar de lado, cuando
nos referimos a su naturaleza, que ella
est integrada por personas, las mismas
que crearon libremente dicho centro
ideal. Por lo dems, para su creacin las
personas que la integran convinieron en
los valores que deberan perseguir y,
sobre todo, que ellas son las que actan
en la realidad realizando.
Jos Len Barandiarn sostiene por su
parte (Lo que fue recogido por los
redactores del Cdigo Civil de 1984),
que las personas morales de derecho
privado son: las asociaciones, las
sociedades civiles y comerciales, las
fundaciones. Adems en el Per se
reconoce otra especie: las comunidades
de indgenas. Entre las asociaciones se
debe contar a las agrupaciones y
colectividades religiosas, aunque la
Iglesia Catlica en s misma es una
persona de derecho pblico469.
Max Arias Schereiber nos dice por su
lado que: No son personas morales
porque les falta alguna de las notas
lgicas, la comunidad de bienes, la
herencia vacante, la familia, el fondo de
comercio470.
La persona social de derecho privado
necesita ser reconocida por el derecho
objetivo, y requiere un acto jurdico
fundante de aqulla. En tanto que la
persona fsica tiene su carcter como
Len Barandiarn, Jos, Ob. Cit., Pg. 39.
Arias Schereiber, Max, Exegtica del Cdigo Civil, Tomo I,
Pg. 96. Estos aspectos son tratados y cuestionados segn
el criterio actual, prrafos adelante.
469
470

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

sujeto de derecho por el solo hecho del


nacimiento, la persona colectiva tiene su
origen en una declaracin de voluntad
que determina la existencia de la misma.
El negocio jurdico del que se origina la
persona social privada (excepcin de la
comunidad de indgenas) es uno
plurilateral en cuanto atae a las
asociaciones y las sociedades y
unilateral en lo atinente a las
fundaciones. Ese acto constitutivo en lo
que respecta a las asociaciones no debe
ser confundido con el estatuto. Como
escribe Coviello471, para que exista la
corporacin, o asociacin, es necesario
ante todo el acuerdo de dos o ms
personas que se obligan a poner en
comn su actividad para obtener cierto
fin, con la intencin de dar vida a una
persona jurdica. Esto se llama acto de
constitucin, que no debe confundirse
con el estatuto, aun cuando muchas
veces los dos actos, idealmente distintos
se encuentran materialmente unidos,
dada su necesaria conexin. El estatuto,
en efecto, supone el acto de
constitucin, en cuanto tiene por objeto
establecer las reglas de conducta a que
deben someterse los miembros de la
corporacin constituida, la atribucin de
los varios poderes sociales, el sistema de
administracin del patrimonio; en suma,
lo que se llama, con una sola palabra,
organizacin. El acto de constitucin, o
sea el acuerdo de dos o ms personas
con el objeto de dar vida a una
corporacin con carcter de persona
jurdica, es siempre necesario, aun
cuando la formacin del ente sea
impuesta por la voluntad del Estado,
como ocurre con los consorcios que
tienen un fin de utilidad pblica, o por
una voluntad unilateral de un particular
que dona o lega un patrimonio con la
471

Citado por Len Barandiarn, Ibidem.

obligacin para quien lo recibe, de hacer


que nazca una corporacin con
determinado objeto. Y esto se debe a
que es caracterstica natural de la
corporacin la existencia de dos o ms
personas que quieren efectivamente
cooperar en orden a la consecucin de
un fin, efecto que no puede obtenerse
sino por acuerdo de la voluntad. No
basta la voluntad de uno solo.
El negocio jurdico generador de la
persona colectiva de derecho privado no
basta para que sta adquiera su
personalidad jurdica, segn el art. 77de
nuestro C.C472., toda vez que reza este
numeral que la existencia de la persona
jurdica privada comienza el da de la
inscripcin en el registro. La inscripcin
supone la produccin de la declaracin
de voluntad, mediante forma escrita que
sirve para la anotacin registral
respectiva. El art. 2024, C.C473 se refiere
al registro de las personas jurdicas,
indicando que se llevar tres libros: para
las sociedades civiles, para las
asociaciones y para las fundaciones. En
lo que respecta a las sociedades
mercantiles, la inscripcin es obligatoria
a tenor del art.17 del C. de Comercio.
Artculo 77.- Principio de la persona jurdica.
La existencia de la persona jurdica de derecho privado
comienza el da de su inscripcin en el registro respectivo,
salvo disposicin distinta de la ley.
La eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona
jurdica antes de su inscripcin queda subordinada a este
requisito y a su ratificacin dentro de los tres meses
siguientes de haber sido inscrita. i la persona jurdica no se
constituye o no se ratifican los actos realizados en nombre de
ella, quienes los hubieran celebrado son ilimitada y
solidariamente responsables frente a terceros.
473 Artculo 2024.- Libros del registro de personas jurdicas.
Este registro consta de los siguientes libros:
1. De asociaciones.
2. De fundaciones.
3. De comits.
4. De sociedades civiles.
5. De comunidades campesinas y nativas.
6. De cooperativas.
7. De empresas de propiedad social.
8. De empresas de derecho pblico.
9. De los dems que establece la ley.
472

387

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

La asociacin debe ser constituida por


escritura pblica (art. 80, 81, C.C.
1984)474; la fundacin por testamento o
escritura pblica; por escritura pblica,
la sociedad civil, as como la comercial
(art. 127 C. de Comercio). Es, pues,
mediante tales documentos que se
procede a la inscripcin respectiva, de
acuerdo con las normas registrales
respectivas.
La asociacin, como la fundacin y la
sociedad, se constituye por una
declaracin de voluntad, por un acto
jurdico. Tratndose de la asociacin,
como repara Castn y Tobeas, "el acto
constitutivo puede ir precedido de una
fase preliminar en la que el promotor o
promotores publican programas y
recogen adhesiones o suscripciones. De
cualquier modo que se llegue a l, la
naturaleza del acto constitutivo es la de
un acto o negocio jurdico que exige
capacidad de obrar y consentimiento
vlido de los asociados. Lo dudoso es
que pueda ser considerado como
contrato. La opinin moderna ve en l,
ms bien, un acto colectivo, es decir, un
acuerdo de varias declaraciones de
voluntad paralelas, dirigidas al mismo
fin, sin aquel entrecruzamiento u
oposicin de intereses que caracteriza
al contrato"475.
La mera declaracin de voluntad
basta. El art. 77 sigue el sistema de
Cdigos alemn, suizo y brasilero.
anotacin registral es el dato

no
los
La
de

Artculo 80.- Definicin.


La asociacin es una organizacin estable de personas
naturales o jurdicas, o de ambas, que a travs de una
actividad comn persigue un fin no lucrativo.
Artculo 81.- Estatuto de la asociacin.
El estatuto debe constar por escritura pblica, salvo
disposicin distinta de la ley.
Si la asociacin es religiosa, su rgimen interno se regula de
acuerdo con el estatuto aprobado por la correspondiente
autoridad eclesistica.
475 Castn Tobeas, citado por Max Arias Schereiber, Ob.
Cit., Pg. 102.
474

388

determinacin del nacimiento de la


persona colectiva de derecho privado.
De este modo, no rige entre nosotros el
sistema de la concesin administrativa,
como ocurre en Argentina (art. 45), y
antes de la vigencia del actual Cdigo
nacional, en el Per. Tampoco se ha
considerado conveniente instituir el
sistema de libertad absoluta en cuanto a
la constitucin a que nos venimos
refiriendo, en el sentido que basta la
simple declaracin de voluntad por la
cual se indica la formacin de la persona
moral.
El sistema de la concesin o
autorizacin estadual se apoya en dos
argumentos: "Ante todo es conveniente
distinguir la persona jurdica de otras
agrupaciones de personas, de que no
deriva un ente, sino tan slo una relacin
jurdica entre las mismas (societas); la
demarcacin se obtiene de manera
perfecta mediante el requisito de la
sancin del Estado. Por otra parte ste
tiene inters en velar sobre las
aspiraciones, y la va ms adecuada es el
control en su nacimiento. Los
inconvenientes del sistema de la
concesin estriban en que sta ocasiona
mayor dificultad para la creacin de las
asociaciones, como que as dependen del
criterio discrecional de la autoridad. Un
oportuno trmino medio se hall en el
llamado sistema de disposiciones
normativas: la ley establece los
supuestos en los cuales la asociacin
puede conseguir la capacidad jurdica; si
los cumple tiene el derecho de obtener
mediante inscripcin en un registro
especial, de suerte que alcanza al mismo
tiempo la publicidad necesaria y una
neta demarcacin entre personas
jurdicas y agrupaciones carentes de
capacidad propia. Tiene dicho sistema,
el de la concesin, el inconveniente de
subordinar la creacin de la persona

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

colectiva privada al criterio discrecional


de la autoridad, que puede obstaculizarla
por inters partidarista.
El sistema de la libertad absoluta no es
recomendable, pues precisa alguna
formalidad para que el acto declaratorio
de voluntad tenga la eficacia de hacer
surgir un ente social, por la misma
naturaleza de ste. Bevilaqua escribe:
"El registro de las personas
jurdicas es de indiscutible
conveniencia. La persona jurdica
es distinta de los individuos que la
forman o que simplemente la
dirigen. Para la seguridad de los
intereses de los que con ella tratan,
el registro declara, de modo
pblico y autntico, su constitucin,
su
capacidad adquisitiva y
obligacional, quin la representa.
Tambin es de inters de la persona
jurdica que se haya organizado su
registro.
Confirindole
personalidad, defindase de abuso
de tercero como de sus propios
rganos y representantes"476.
Conforme a la segunda parte del art. 42
[art. 77, C.C. 1984] los efectos de la
inscripcin se retrotraen a la fecha en
que la persona social practic actos de
los que le estn permitidos, o sea,
aquellos que mienta el art. 43.
Esta parte del dispositivo est inspirada
en el art. 47 del Cdigo argentino. No
obstante, nuestro art. 42 est concebido
con mayor latitud que el 47 argentino,
pues ste se concreta a un caso especial,
el de establecimientos de utilidad
pblica, en tanto que el citado art. 42 no
hace especificacin alguna.
La razn de la regla del art. 47 del C.
argentino se explica en cierto modo, por
la plausibilidad connotable que existe en
476

la creacin de establecimientos de
utilidad pblica, lo que no concurre en
otra clase de personas colectivas, como
una asociacin en general o una
sociedad. As, pues, no parece acertada
la extensin que el art. 42 [art. 77, C.C.
1984] del C. peruano da al efecto
retroactivo de la matriculacin.
De acuerdo al art. 77, C.C. se consideran
vlidos los actos practicados por la
persona social antes de su inscripcin.
Se trata de actos practicados con
terceros.
En rigor de principio, no es explicable la
solucin del dispositivo objeto de este
comentario.
Hay
en
ella
una
inconsecuencia lgica. Antes de la
inscripcin no hay sujeto jurdico, no se
ha adquirido la personalidad propia para
realizar acto alguno; de este modo no
puede hablarse de acto alguno realizado
por esa persona, que para el derecho no
exista en el momento en que aparece
realizndolo. Es sin duda en razn de
esta falta de lgica, que an acusa la
solucin del art. 47 del Cdigo de Vlez
Sarsfield, que en su reforma se ha
suprimido. El art. reformado (nmero
76) reza as: "Comenzar la existencia
de las personas jurdicas, desde el da
en que fueren autorizadas por la ley o
por el Poder Ejecutivo, cuando no
requieren, adems ser confirmadas por
el prelado, en la parte religiosa".
Es de utilidad considerar brevemente, la
situacin de las personas morales
privadas que no han alcanzado su
perfeccin jurdica porque no han
procedido an a su matriculacin,
existiendo slo como personas de hecho.
Siguiendo a Coviello, ha de decirse que
existe en tal supuesto un nexo jurdico
entre varias personas que se han
vinculado para la formacin de la
persona social. Ahora bien: lo primero

Citado por Len Barandiarn, Ob. Cit., Pg. 47.

389

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Ensayo

que hay que decir es que el patrimonio


social no puede ser reputado como
perteneciente a un sujeto distinto de los
asociados, porque precisamente aqul no
se ha constituido legalmente, de suerte
que el patrimonio pertenece a todos los
asociados, como un condominio, con la
limitacin de que no cabe proceder a la
communi dividundu. Los crditos y las
deudas sociales vienen a serlo, por una
razn analgica, crditos y deudas
divisibles y mancomunadas de todos los
vinculados en la persona social no
constituida aun legalmente. Como la
misma a travs de sus componentes
puede poseer un patrimonio, ha de
inferirse que tiene aptitud para recibir
liberalidades intervivos o testamentarias.
De acuerdo a la doctrina y la
jurisprudencia hoy dominantes, la
asociacin para contratar y comparecer
en juicio lo puede hacer por intermedio
de sus representantes.
2.2.

ASOCIACIN Y SOCIEDAD

Importante y nutrido debate, en la


Comisin Revisora, origin la lectura
del artculo primero del Proyecto de La
Nueva ley general de Sociedades,
cuando la Comisin Redactora le
present el siguiente texto:
Quienes constituyen la sociedad
convienen en aportar bienes o
servicios para el ejercicio en comn
de actividades econmicas, persigan
o no fines de lucro.
No poda pasar inadvertido. Constituir
sociedades sin propsitos lucrativos,
llamaba la atencin. Algunos lo
consideraban terico y absolutamente
irrealizable. La tradicional formacin
universitaria en las Facultades de
Derecho del pas haba forjado el
esquema
o prejuicio, que
las
instituciones mercantiles eran sinnimo
de lucro y que a las civiles no las

390

alumbraba ese animus lucrandi. Pero


como lo sostengo, ms era una
apreciacin anacrnica, apresurada y
modernamente errnea, que una
consideracin serena y reflexiva que
deba tomar en consideracin los
cambios producidos en la poca actual.
En efecto, analicemos. El Cdigo de
Comercio de 1902, utilizando la
expresin Compaas Mercantiles
indicaba en su art. 124 El contrato de
compaa, por el cual dos o ms
personas se obligan a poner en fondo
comn, bienes, industria o alguna de
estas cosas, para obtener lucro, ser
mercantil, cualquiera que fuese su clase,
siempre que se haya constituido con
arreglo a las disposiciones de este
Cdigo. Una vez constituida la
compaa
mercantil,
tendr
personalidad jurdica en todos sus actos
y contratos477.
Segn es de verse de esta norma, la
finalidad lucrativa es pretendida y
buscada por las personas que intervienen
en el contrato de compaa y ste se
califica como mercantil siempre que se
constituya
con
arreglo
a
sus
disposiciones. Segn el art. 130 del
mismo cuerpo legal, las compaas
tenan que constituirse bajo una de estas
tres formas: colectiva, comanditaria o
annima. Si la compaa se constitua
bajo una de estas tres formas, era
mercantil, sin ms; no requera acreditar
habitualidad ni realizacin de actos de
intermediacin
lucrativa.
Alfredo
ROCCO478 nos informa que:
Mientras el hombre halla en vida
multitud de fines que puede realizar
de distintos modos y en todas las
477Ricardo

Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley


General de Sociedades, Editorial la gaceta Jurdica, Lima
2002, Pg. 25.
478Rocco, Alfredo. Principios de Derecho Mercantil. Edicin
Nacional (Tratado de la Revista DJP), Mxico, 1966.

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Ensayo

formas posibles de actividad, la


persona jurdica nace para realizar
uno determina-do, y su actividad la
marca y limita a ste, que es, en
otros trminos, la ley fundamental e
inmutable de vida de la persona
jurdica. Comprndase por tanto,
que una persona jurdica sea
comerciante por el hecho slo de
constituirse con el fin de ejercitar
el comercio.
Quedaba claro que para el Cdigo de
1902, la finalidad lucrativa era
consustancial al trmino mercantil.
El Cdigo Civil de 1936 defini en su
art. 1686 el contrato de sociedad en los
trminos siguientes: Por la sociedad
dos o ms personas convienen en poner
en comn algn bien o industria, con el
fin de dividir-se entre s las utilidades.
Los conceptos respecto a sociedad, de
los cdigos citados, son iguales. Uno
hable de lucro y otro de utilidad. El
maestro Ulises Montoya Manfredi479 nos
dice que lucro y utilidad es lo mismo.
En conclusin, aun y a pesar de que
ambas sociedades (una se llamaba
asociacin) se constituan con fin
lucrativo, la forma que adoptaban
marcaba su calificacin: si se fundaban
bajo el molde de alguno de los tres
modelos permitidos por el Cdigo de
Civil,
eran
mercantiles;
bajo
cualesquiera otro, civiles.
En 1966 se dicta la Ley 16123 cuyo
artculo primero expresa: Por el
contrato de sociedad, varias personas
convienen en aportar bienes o servicios
para el ejercicio en comn de una
actividad econmica, con el fin de
repartirse las utilidades. No hay mayor
variacin: igual que los Cdigos de
Comercio de 1902 y Civil de 1936.

En 1985 se promulga el D. Leg. 311 que


bsicamente integra la Ley 16123 de
sociedades
mercantiles
con
las
sociedades civiles del Cdigo de 1936
no consideradas en el Cdigo Civil de
1984 bajo el ttulo Ley General de
Sociedades.
Compartiendo la opinin de un
importante sector de nuestra doctrina, no
debemos pasar inadvertido el cambio
producido en el artculo primero. En este
nuevo texto debo subrayar que lo central
es el ejercicio comn de una actividad
econmica, el fin lcito y el beneficio
comn de los asociados. Marginalmente,
y slo marginal, las utilidades netas, si
las hubiera, se distribuyen entre todos
los socios. Este artculo primero, ya no
focaliza el fin del contrato de sociedad
en la obtencin de lucro; ni en la
divisin de utilidades; ni en la
reparticin de utilidades, de 1902,
1936 y 1966 respectivamente. El lucro o
la utilidad pasa a un segundo plano, ya
no como fin, sino como resultado que
puede o no producirse, si las hubiera.
Qu puede llamarnos la atencin
despus de esta breve resea acerca de
cmo ha evolucionado el concepto de
sociedad en este siglo, que en 1997, en
las postrimeras de aqul, haciendo una
ley para el prximo siglo y a propuesta
de la Comisin Redactora, el legislador
decida que la sociedad sea instrumento o
vehculo para la conduccin de una
empresa: aportes y actividad econmica,
no ms, persiga o no fines de lucro. No
hay nada particular; era el itinerario y
estaba en la direccin.
Modernamente, la persona jurdica es un
instrumento reconocido por su eficiente
organizacin y tan permeable y flexible
como para ser utilizada en cualquier
proyecto empresarial, para que sea la

Montoya Manfredi, Ulises, Tratado de Derecho Comercial,


Editorial Grijley, Lima 2000, Pg. 284.
479

391

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

titular de una empresa, tenga o no fines


de lucro.
En primer lugar, cuando se alude a
empresa, no tiene por qu pensarse que
ella necesariamente se inscribe en el
mbito comercial; la palabra no tiene la
culpa que la gente la haya
mercantilizado. Empresa tambin lo es,
sin duda, cualquier plan o propsito en
las reas de educacin-cultura-artefamilia-literatura-deporte-teatro-pinturamsica, etc.
En segundo lugar, el trmino lucro
siempre fue concebido como ganancia,
rendimiento, ventaja, utilidad, beneficio
o provecho econmico que se reparte,
va dividendos, a los inversionistas. En
los ltimos dos lustros hemos apreciado
casos, en los cuales las sociedades se
transforman o fundan con abstraccin
del fin lucrativo, en la precitada
acepcin. Tal la ocurrencia de las
sociedades annimas deportivas en
Espaa, Argentina, Holanda o Italia y
aun de las organizaciones de
profesionales
constituidas
como
sociedades annimas, en Chile.
Como ejemplarizacin de este anlisis,
consideraremos la situacin de los
clubes de Ftbol en el Per, los que en
su mayora son Asociaciones, con
excepcin
del
Club
Deportivo
Universidad de San Martn de Porres
que adquiri las acciones del Coopsol y
del Sporting Cristal, que se transform
en Sociedad Annima. Clubes de gran
importancia como el Alianza Lima,
Cienciano y Universitario de Deportes
han manifestado a travs de sus
representantes su renuencia a adoptar
una
gestin
como
Sociedades
Annimas. Al tener la calidad de
Asociaciones, nuestros Clubes de Ftbol
tienen todas las caractersticas y
atribuciones que le corresponde a estas

392

Personas Jurdicas y por tanto se


encuentran dentro del marco conceptual
que hemos descrito lneas arriba, es
decir tal como las define nuestra
Constitucin y nuestro Cdigo Civil.
El tomar como objeto de estudio una
figura como la transformacin y analizar
la posibilidad de su aplicacin, como
proceso de reorganizacin, a las
Asociaciones, que son personas jurdicas
sin finalidades lucrativas y reguladas en
nuestro Cdigo Civil, nos traslada al
escenario de la confrontacin entre
civilistas y comercialistas. Esto me
hace recordar lo expresado por el
profesor de derecho civil, el jurista
espaol Federico de Castro y Bravo480,
quien sealaba, al comentar aspectos
relativos a la Sociedad Annima que:
La divisin, ya secular, entre derecho
Civil y derecho Mercantil, ha sido
respetada
meticulosa
y
hasta
excesivamente por los civilistas,
conducta despegada que pudiera
interpretarse como deseo de hasta
ignorar el extravo separatista de esta
rama del Derecho. Postura, a primera
vista, tanto ms extraa cuanto que parte
de la doctrina jurdica aceptaba, como
hecho importante y real, la recepcin
por el Derecho Civil de concepto e ideas
hijos de la doctrina mercantil, y, sobre
todo, cuando sta misma pretenda- y
sigue
intentandoensanchar
constantemente el mbito del Derecho
Comercial, y a costa del Derecho
civil.481 Contina el jurista espaol
sealando: La contraposicin hecha en
el texto entre la doctrina mercantilista y
civilista es demasiado esquemtica. Del
mismo modo que muchos civilistas
fueran influenciados por las ideas
DE CASTRO Y BRAVO, Federico. La Persona Jurdica
Editorial Civitas. Segunda Edicin 1984.
481 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Derecho civil de
Espaa, 2 Ed., 1949, pg. 124 y ss.
480

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

dominantes de la doctrina comercial, ha


habido comercialistas defensores de los
puntos de vista de la doctrina civilista
que, adems, no debe olvidarse,
coincidan con la antigua concepcin del
derecho mercantil. Tambin debe
recordarse que muchos autores han
trabajado y trabajan en ambas ramas del
derecho privado.482 Las citas antes
glosadas nos permiten colegir que, sin
perder su naturaleza esencial, muchas de
las instituciones del Derecho Civil
pueden utilizar como herramientas
jurdicas aspectos que son comnmente
observados desde la perspectiva del
derecho comercial y viceversa, por lo
que no es conveniente encapsularnos en
una visin separatista viendo los campos
jurdicos ajenos a nuestra especialidad
como reas inmunes a nuestras
inquietudes acadmicas. Esta forma de
abordar el problema nos servir para
analizar el presente asunto materia de
estudio, en donde se superponen o
entrecruzan aspectos vinculados al
Derecho Civil (especficamente al
Derecho de Personas) y al Derecho
Comercial (Derecho Societario), pues,
como veremos en el siguiente punto, se
analizar
la
factibilidad
de
transformacin (que es una figura del
derecho societario) de las Asociaciones
a Sociedades Annimas. Por lo tanto, se
utilizarn categoras pertenecientes al
Derecho Civil, al Derecho Comercial e
inclusive al Derecho Registral. Como
conclusin tenemos, que es importante
analizar las instituciones del Derecho
Privado, cuando sea necesario, con una
perspectiva multidisciplinaria. Estas
disciplinas, por ejemplo el derecho civil
y el comercial, se complementan,

colaboran en la resolucin de
incertidumbres de naturaleza jurdica y
son utilizadas no de manera aislada o
insular sino de forma coordinada, con el
fin de coadyuvar a la resolucin de
conflictos o al esclarecimiento de
determinadas instituciones jurdicas.

DE CASTRO Y BRAVO, La Persona Jurdica, Ob. cit.


p.47, nota 17 del captulo denominado Crisis de la
Sociedad Annima? Reflexiones sobre la Proyectada reforma
legislativa de la Sociedad Annima. I La opinin de los
civilistas.

483

482

2.3.

SE
PUEDE
TRANSFORMAR
UNA
ASOCIACIN
EN
UNA
SOCIEDAD ANNIMA?

La pregunta antes planteada, se tiene


que analizar a la luz de la legislacin
interna, la misma que circunscribe el
tema planteado al anlisis del Cdigo
Civil (Artculos 80 y ss.) y de la Ley
General de Sociedades (Artculo 333 y
ss. de la LGS). Es aqu en donde se ha
producido la diferencia de opinin entre
profesores de Derecho Civil y de
Derecho Comercial, los primeros
invocando una desnaturalizacin de la
Figura de la Asociacin (perdera su
finalidad no lucrativa) concluyen que no
se puede transformar una Asociacin en
una Sociedad Annima y los segundos
establecen que se trata de negocios
perfectamente viables como es el caso
de la transformacin de Asociaciones en
Sociedades Annimas.
A fin de graficar lo que opina a este
respecto la doctrina nacional, veamos lo
que seala el Dr. Juan Espinosa
Espinosa483, que es el nico que en su
libro de Derecho de las Personas se ha
preocupado por analizar esta materia484.
El reconocido docente, al tratar la
transformacin, fusin y escisin de la
persona jurdica, expresa: Nuestro
Cdigo Civil adolece de una regulacin
especial de estos supuestos en el caso de
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas.
Lima, Gaceta Jurdica Editores. Cuarta
Edicin 2004.
484 No he encontrado mencin al respecto en otros trabajos
de Derecho de Personas.

393

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

personas jurdicas no lucrativas. En


atencin a ello resulta conveniente que
el operador jurdico aplique en la
medida que ello sea posible, la
normatividad establecida en la Ley
General de Sociedades (LGS), ley
26887, del 09.12.97. Esto en virtud de
que si bien la finalidad (lucrativa o no
lucrativa) difiere entre la asociacin, la
fundacin y el comit, frente a las
sociedades, todos estos sujetos de
derecho participan de la misma esencia
de
ser
personas
jurdicas485.
Prstinamente el autor citado seala que:
La doctrina nacional comercialista ha
entendido que las personas jurdicas sin
fines de lucro se pueden transformar en
sociedades
(personas
jurdicas
lucrativas). Creo imperativo recordar
que el mismo art. 333 LGS hace la
salvedad del impedimento legal y este
se encuentra en la propia naturaleza
no lucrativa de estas personas
jurdicas, establecidas en la definicin
de la asociacin (art. 80 cc.), de la
fundacin (art. 99 cc.) y del comit
(art. 111 del cc). (...) Insisto que la
naturaleza de las personas no
lucrativas no puede cambiar a una de
carcter lucrativo. Ello entra en
manifiesto contraste con la esencia de
este tipo de personas jurdicas, por
cuanto no se explicara que, en una
opcin ms extrema, como lo es lo de la
extincin de la misma, se excluye la
posibilidad de que los miembros se
beneficien econmicamente con el saldo
resultante. (...) La finalidad no lucrativa
de este tipo de personas jurdicas se
mantiene aun despus de su liquidacin.
El transformar una persona jurdica
no lucrativa en una lucrativa hara
que los integrantes se beneficien
directamente con el patrimonio de la
persona jurdica, posibilidad que no
485

ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Ob. cit. p. 699

394

est permitida por ley, segn los


artculos citados. Esta posibilidad
queda excluida desde la constitucin
de la persona jurdica no lucrativa,
durante su vigencia (de ah que no
cabe la transformacin) e incluso,
despus de su extincin.
Esta regla admite excepciones. As, el
art. 4 de la Ley de Promocin de la
Inversin en la Educacin. D. Leg. N
882, del 08.11.96., establece que: Las
instituciones Educativas Particulares,
debern organizarse jurdicamente bajo
cualquiera de las formas previstas en el
derecho comn y en el rgimen
societario, incluyendo las de asociacin
civil, fundacin, cooperativa, empresa
individual de responsabilidad limitada y
empresa unipersonal La Segunda
disposicin transitoria de la ley bajo
comentario
precisa
que:
Las
instituciones Educativas Particulares,
bajo el mbito del Ministerio de
Educacin, constituidas y autorizadas
antes de la vigencia de la presente Ley,
se rigen por las disposiciones de sta.
Dichas
instituciones
podrn
reorganizarse o transformarse en
cualquier
otra
persona
jurdica
contemplada en el art. 4 de la presente
ley. Mediante Decreto Supremo se
establecer el plazo, procedimiento y
condiciones a fin que la indicada
reorganizacin o transformacin no se
considere una distribucin para efectos
tributarios486 (el subrayado es nuestro).
Ntese que el argumento central del Dr.
Espinoza viene a ser que la
transformacin de una persona jurdica
regulada en el Cdigo Civil a una
regulada en la LGS est proscrito por la
propia LGS en su artculo 333 cuyo
segundo prrafo comienza preceptuando
Cuando la ley no lo impida (...). Y
486

Ibdem. P. 701

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

sustenta su posicin al decir que al


transformarse se desnaturalizara la
finalidad no lucrativa de la Persona
Jurdica regulada en el Cdigo Civil,
pues se generaran ganancias o
utilidades para sus integrantes obtenidas
del patrimonio de la persona jurdica, lo
cual es incompatible con la finalidad no
lucrativa mencionada. Adiciona a su
argumentacin el hecho que el haber
neto resultante en las personas jurdicas
con finalidad no lucrativa no se
distribuye entre los integrantes, por lo
que concluye que queda vedada la
posibilidad de transformacin desde la
constitucin, vigencia y extincin de la
Persona Jurdica no lucrativa.
En contraposicin a la argumentacin
del Dr. Espinoza el desaparecido
profesor Enrique Elas Laroza en su
importante trabajo comentando la actual
Ley General de Sociedades487, al
referirse al artculo 333 de esta norma488
seala que:
Adicionalmente,
la
Ley
contempla
no
solamente
mecanismos de reorganizacin
aplicables a todas las sociedades
entre s, sino tambin con los otros
tipos de personas jurdicas, no
societarios, existentes en la
legislacin peruana489.
Haciendo mencin a la evolucin, que
en este campo ha mostrado nuestra LGS,
el Dr. Laroza, seala: De esta manera
la Ley otorga a la transformacin de las
sociedades una dimensin que antes no
LAROZA, Enrique Elas. Ob. cit.
Artculo 333. - Casos de Transformacin. Las sociedades
reguladas por esta ley pueden transformarse en cualquier
otra clase de sociedad o persona jurdica contemplada en las
leyes del Per. Cuando la ley no lo impida, cualquier persona
jurdica constituida en el Per puede transformarse en alguna
de las sociedades reguladas por esta ley. La transformacin
no entraa cambio de personalidad jurdica ( el subrayado es
nuestro)
489 Ob. cit., p. 665
487
488

tena. Adems de mantener la regulacin


de las transformaciones tradicionales,
que comprendan el simple cambio de
tipo societario, la nueva LGS incluye la
transformacin de toda clase de
personas jurdicas que, no siendo
sociedades,
adoptan
una
forma
societaria, y tambin la transformacin
de cualquier sociedad que desee
adoptar otra forma de persona jurdica
no societaria, todo lo cual implica
cambios esenciales en la naturaleza de
la persona jurdica transformada.490
Aclarando el escenario en el cual se
desenvolvera la transformacin de una
persona jurdica no lucrativa en una con
finalidad lucrativa el mismo autor,
citando a Messineo, apunta: La
sociedad transformada ser la misma
aunque organizada de diversa manera, y
aun cuando la sociedad adquiera, o
(respectivamente)
pierda,
la
personalidad jurdica; por lo tanto no
hay sucesin de una a otra sociedad
491.
Continua el extinto profesor sealando
De las citas anteriores, puede
apreciarse que Messineo sostena que,
encontrndose
de
por
medio
disposiciones
legales,
no
haba
OB. cit. P. 668
MESSINEO, Francesco. Derecho Civil y Comercial.
Ediciones Jurdicas. Buenos Aires. 1971.
Tomo V Pgs. 558 a 560, citado por Laroza Elas. Ob. cit.,
(...) Este autor posteriormente seala: A la disciplina que
gobierna los tipos singulares de sociedad, se agrega una
disciplina comn, que concierne a la modificacin de la
organizacin social, la cual sobre el presupuesto del acto
constitutivo, se acta con efecto ex nunc, mediante un
negocio particular que algn autor denomina corporativo
porque opera, desde luego, sobre la organizacin social y, de
reflejo, sobre la situacin de los socios y sobre el patrimonio
social: Tales son la transformacin y la fusin (...) En un
momento sucesivo, puede resultar til, a los socios, servirse
de un tipo social diverso; a base de los principios de
autonoma y del poder de disposicin de los socios singulares
sobre los propios intereses (que son la regla), la ley consiente
y dispone el instrumento tcnico para que los socios puedan
llevar a cabo la transformacin a fin de gozar de la nueva
organizacin social Ob. cit. Pgs. 56-57).
490
491

395

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

contradiccin
alguna
al
admitir
transformaciones
con
prdida
o
adquisicin de personalidad jurdica o
con cambios sustanciales en la
naturaleza de la persona jurdica, como
era el caso de la transformacin de las
fundaciones
o
cooperativas
en
sociedades con fines de lucro, o
viceversa. En esa misma lnea, la Nueva
Ley ha ampliado el mbito jurdico de
las
transformaciones
a
ciertas
operaciones, que sindolo en esencia, no
responden al modelo tradicional del
simple cambio de tipo societario492.
En este sentido y refirindose a las
sociedades de grupo distinto, opina
Brunetti que La transformacin entre
los tipos de sociedades pertenecientes a
grupos distintos, como hemos sealado,
debe someterse a otro rgimen. Cuando
una sociedad colectiva o en comandita
simple se transforma en sociedad por
acciones o en comandita por acciones y
de responsabilidad limitada, la primera
se extingue y en su lugar subentra un
nuevo sujeto con personalidad jurdica
propia. En el caso inverso, se extingue la
persona jurdica y se crea una sociedad
en mano comn. Dudar de la realidad de
este fenmeno equivaldra a admitir que
personalidad fsica y personalidad
jurdica son la misma cosa. No se trata
aqu de la modificacin del tipo, sino de
la creacin de una nueva persona y el
cese de la precedente493.
Felipe de Sol Caizares, al traducir la
obra de Brunetti, incorpora la siguiente
nota: Diremos tan solo que la
tendencia moderna es reglamentar la
transformacin de modo que subsiste la
misma persona jurdica bajo otra forma
sin que sea necesario disolver la
LAROZA, Elas, Ob. cit. p. 669
BRUNETTI: Tratado del Derecho de las Sociedades.
Uteha. Buenos Aires. 1960. Pgs. 747 a 752
492
493

396

sociedad para constituir otra nueva y


por otra parte la transformacin
requiere medidas de proteccin a los
accionistas
exigindose
unas
condiciones rigurosas para la validez
del acuerdo y en diversos pases
confiriendo el derecho de receso a los
socios que se hayan opuesto al acuerdo
decidiendo la transformacin494.
El proceso de transformacin societaria
no se limita, entonces, al cambio de
forma o estructura externa de la
Asociacin o Sociedad, sino que va ms
all, incluyendo, con la modificacin
externa una variacin radical y
sustantiva de las relaciones internas de
la Persona Jurdica. As, Garrigues y
Ura495, al respecto establecen: Del
contexto de los preceptos que la ley
consagra al regular la transformacin
se deduce claramente que solo quiere
referirse al cambio de forma; al trnsito
de una especie o clase de sociedad a
otra; al hecho de que una sociedad
constituida segn un determinado
patrn legal adopte un tipo diferente.
Circunscrita as la transformacin al
mero cambio de forma, sus efectos no se
limitan, sin embargo al orden
puramente externo. La forma decide la
interna estructura de la sociedad, la
organizacin de poderes en el seno de la
misma y la somete en sus relaciones con
los socios y con los terceros a un
rgimen jurdico distinto.
Al respecto ELIAS LAROZA, Ob. cit. p. 672, seala:
Tambin en este caso se producen profundas
modificaciones en la persona jurdica, que no se limitan al
cambio de forma, desde que esa variacin al parecer simple,
origina muchas otras, que pueden repercutir en distintas
relaciones entre los socios o entre la sociedad y terceros, en
la responsabilidad de los socios, en la administracin social,
y, en general, en mltiples variantes estructurales. Ello es
an ms acentuado en los casos en que la modificacin
alcanza a la naturaleza misma de la persona jurdica,
conforme lo establecen los artculos 333,394 y 395.
495 GARRIGUES URIA: Comentario a la Ley de
Sociedades Annimas. Tercera Edicin. Aguirre. Madrid.
1976. Tomo II. Pg. 691.
494

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Por su parte, una asociacin civil


que pretenda transformarse en
sociedad o en otro tipo de persona
jurdica debe hacerlo por acuerdo
de su asamblea general, de
conformidad con el artculo 84 del
Cdigo Civil y cumpliendo los
requisitos que establezca, en forma
especial,
su
escritura
de
constitucin o su estatuto, de ser el
caso.498

Bajo el perfil de la transformacin, la


sociedad aparece en el mundo del
derecho como una entidad susceptible
de adaptarse a las ms variadas
exigencias econmicas. De ah la
importancia del fenmeno que, poco
atendido por las legislaciones del siglo
XIX, es considerado con la mxima
atencin por las legislaciones y doctrina
modernas496.
Siguiendo a la doctrina comercialista
citada se puede concluir entonces: La
naturaleza
voluntaria
de
las
transformaciones de sociedades y de
otras personas jurdicas nos conducen a
las siguientes conclusiones: (I) En las
sociedades, slo la asamblea de socios o
la junta de accionistas tiene la facultad
de acordar la transformacin; (II) En las
otras formas de personas jurdicas, el
acuerdo
debe
ser
tomado,
necesariamente por los socios, en su
caso, o por el rgano que seale la ley o
el estatuto; (III) El acuerdo debe
cumplir con los requisitos legales o
estatutarios propios de cada persona
jurdica.497
Especficamente, con respecto a la
posibilidad de transformacin de una
Asociacin (dentro de las cuales estn
los Clubes de Ftbol) a una Sociedad, se
manifiesta:

Uriano y Gonzales Sociedades Annimas Estos autores


sealan:
Nos encontramos, entonces, frente a un problema de
variacin de la responsabilidad de los socios frente a las
deudas sociales, con motivo de una transformacin de la
persona jurdica. En primer lugar, si dicha responsabilidad se
convierte de limitada en ilimitada por ejemplo en la
transformacin de una sociedad annima en sociedad
colectiva. En segundo lugar, el caso inverso, que consistira
por ejemplo, en la transformacin de una sociedad colectiva
en sociedad comercial de responsabilidad limitada. En el
primero surgiran garantas subsidiarias que antes no
existan, mientras que en el segundo desapareceran las
referidas garantas (salvo disposicin en contrario de la ley).
497 ELAS LAROZA, Enrique, Ob. cit. p. 686.
496

Ntese que el profesor Laroza concluye


sealando que s se puede transformar
una asociacin en una persona jurdica
con finalidad lucrativa, para lo cual se
deber tomar el acuerdo por la
Asamblea General (Mximo rgano de
las Asociaciones) cumpliendo los
requisitos que establezca su estatuto.
Reconoce el autor y los dems
tratadistas que hemos mencionado que
la transformacin no solamente implica
un mero cambio de tipo o de forma
externa, sino que lo que aparentemente
es una variacin en su morfologa
exterior representa muchas veces un
cambio radical en el funcionamiento y
estructura interna de la Persona Jurdica
incidiendo
definitivamente
sobre
ELAS LAROZA, Enrique, Ob. cit. p. 680. Adiciona el
mencionado autor citando a URIA,
MENNDEZ y CARRION (Ob. Cit. Pgs. 36-37) El contenido
del acuerdo de transformacin ni estuvo regulado en la ley de
1951, ni lo est en la ley vigente ni en el reglamento del
registro Mercantil. Pero esta omisin generalizada puede
suplirse con una simple labor interpretativa. La trascendencia
del cambio de forma social, y el inters de los socios en
conocer las repercusiones del mismo sobre su estatuto
oposicin jurdica, permiten afirmar que el acuerdo debe ser
completo: es decir, comprensivo de la nueva forma que debe
asumir la sociedad y de las lneas bsicas de la operacin,
determinando especialmente el modo de establecer la parte
que habr de asignarse a cada socio en el capital de la
sociedad ... El mero acuerdo de cambiar la forma social sin
especificar concretamente la configuracin que haya de
adquirir la sociedad bajo la forma nueva, no puede reputarse
acuerdo vlido de transformacin a los efectos de la ley, pues
ante un acuerdo de esa ndole no podran los accionistas
decidir, con los elementos de juicio indispensables, su
postura favorable o adversa, ni, en su caso, la continuacin
en la sociedad o su separacin
498

397

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

aspectos tan importantes como la


organizacin de poderes en el seno de la
persona jurdica, el sometimiento a los
socios (en sus relaciones con terceros) a
un rgimen jurdico diferente, etc.
3.

Los bienes que integran el


Patrimonio de la asociacin (no es
estrictamente haber neto resultante,
pues en la transformacin no se
disuelve la persona jurdica) deben
ser destinados a las personas
designadas en el estatuto, con
exclusin de los asociados, o en su
defecto.

La Sala Civil de la Corte Superior


respectiva ordenar su aplicacin a
fines anlogos a los de la
Asociacin
transformada,
privilegiando a la provincia donde
tuvo su sede la Asociacin499

Para hacer operativa la nueva


Persona Jurdica con finalidad
lucrativa es necesario que los
socios de la Persona Jurdica
originaria aporten capital a la nueva
Persona Jurdica. La transformacin
se inscribe en la misma partida en
donde se encuentra inscrita la
Asociacin.

CONCLUSIONES
Las
personas
jurdicas
son
organismos que tienen como fin el
bienestar de la comunidad es as
como se organizan para trabajar en
equipo, para realizar funciones
similares a los servicios pblicos, u
obtener un resultado lcito,
realizando actividades civiles o
comerciales.
Las personas jurdicas son sujetos
de derechos y obligaciones por
disposicin de las leyes de derecho
pblico y privado. Es as como se
crea por acto expreso del poder
pblico, por el cual se le otorga ese
carcter y por reconocimiento de
carcter general de la personalidad
de todo ente jurdico, lo cual
conlleva
a
determinados
condiciones establecidas

4.

Es de suma importancia que las


asociaciones, las fundaciones y los
comits sean inscritos en los
registros pblicos ya que desde su
inscripcin comienza la existencia
de la persona jurdica; salvo
disposicin contraria de la ley.
S se puede transformar una
Persona Jurdica regulada en el
Cdigo Civil a una Persona Jurdica
normada en la Ley General de
Sociedades,
al
no
existir
impedimento legal expreso que
proscriba tal negocio.
El acuerdo de Transformacin debe
ser tomado por el rgano superior
de las Asociaciones, es decir la
Asamblea General de Asociados.

398

BIBLIOGRAFIA

ALBALADEJO
MANUEL.
Derecho civil, introduccin y
parte general. Volumen primero.
Pg 411.

ALSINA, RAMN M., en el


prlogo a la obra Persona y
Derecho de David Zambrano
(h), Valerio Abeledo, Buenos
Aires, 1987

DE CASTRO Y BRAVO, La
Persona Jurdica, op. cit. p.47,

En el Proyecto de Reforma del C.C. interviene, a fin de


determinar el destino del haber neto resultante, ante el
silencio del estatuto, la Asamblea General de Asociados. De
otro lado ya no es la Sala la que conoce primero el destino
del haber neto resultante (de no ser posible lo previsto en el
Estatuto o lo acordado por la Asamblea General), sino el
Juzgado Civil, garantizndose la Doble Instancia.
499

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

nota 17 del captulo denominado


Crisis
de
la
Sociedad
Annima? Reflexiones sobre la
Proyectada reforma legislativa
de la Sociedad Annima. I La
opinin de los civilistas.

FERNNDEZ SESSAREGO,
CARLOS Derecho de Personas,
exposicin de motivos y
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c.c. peruano.

FERNNDEZ SESSAREGO,
CARLOS, artculo publicado en
el volumen Derecho Privado,
Libro en Homenaje Alberto J.
Bueres, Editorial Hammurabi,
Buenos Aires, 2001 y en
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LEN
BARANDIARN,
JOS, Tratado de Derecho
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I,
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de 1984, Editado por la Gaceta
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MONTOYA
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ULISES, Tratado de Derecho
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RICARDO
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CALLIRGOS / Comentarios a
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Jurdica, Lima 2002

ROCCO, ALFREDO. Principios


de Derecho Mercantil. Edicin
Nacional (Tratado de la Revista
DJP), Mxico, 1966.

399

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

400

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

DELITOS DE VIOLACIN SEXUAL DE


MENOR DE EDAD ERROR DE TIPO

Por:
HERRERA VEGA, JESUS ALBERTO
Abogado

401

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

402

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Delitos de Violacin
Sexual de Menor de Edad
Error de Tipo

RESUMEN: Concluye el autor, que el error de tipo nicamente abarca el conocimiento


defectuoso de los elementos que conforman la parte objetiva de la descripcin de la conducta
prohibida por la norma penal, quedando fuera de su campo de accin los errores que recaen
sobre la ilicitud de la conducta realizada por el sujeto, supuestos que forman parte de la categora
que se conoce como error de prohibicin.
Palabras Clave: Error de tipo, violacin sexual, menor de edad, punibilidad, derecho penal.
ABSTRACT: The author concludes that the error rate only covers the defective knowledge of the
elements of the objective part of the description of the conduct prohibited by the criminal law,
being outside its scope errors that fall on the wrongfulness behavior by the subject, assumptions
that are part of the category known as forbidden error.
Keywords: Error type, sexual violation, minor criminality, criminal law.
Sumario:
I. INTRODUCCIN II. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1. El Error De Tipo 2.2. El Error De Tipo
En Los Delitos De Violacin Sexual De Menor 2.3. Jurisprudencia III.CONCLUSIONES
Y
RECOMENDACIONES IV. BIBLIOGRAFA.

I.

INTRODUCCIN

l vigente Cdigo penal peruano


de 1991 contiene, en sede del
Libro Primero, Ttulo II,
Captulo I (Bases de la punibilidad) la
siguiente regulacin en materia de error:
Artculo 14.- Error de tipo y error de
prohibicin
El error sobre un elemento del tipo
penal o respecto a una circunstancia
que agrave la pena, si es invencible,
excluye la responsabilidad o la
agravacin. Si fuere vencible, la

infraccin ser castigada como culposa


cuando se hallare prevista como tal en
la ley.
El error invencible sobre la ilicitud del
hecho constitutivo de la infraccin
penal, excluye la responsabilidad. Si el
error fuere vencible se atenuar la
pena.
Es decir, el error surge cundo el sujeto
tiene falsa representacin de la realidad
o no entiende de manera correcta su
significado social o jurdico. Ahora bien,
como se ve, el error de tipo se encuentra
regulado en el primer prrafo del

403

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

artculo catorce del Cdigo Penal trado


a colacin y este recae sobre un
elemento objetivo del tipo, el sujeto
piensa que est realizando un hecho
atpico, pero objetivamente ha realizado
una conducta de relevancia para el
ordenamiento jurdico penal.
Ahora bien, el error de tipo es de
carcter vencible si el sujeto, actuando
dentro de los parmetros de la diligencia
debida, hubiese podido darse cuenta del
defecto de apreciacin en que incurra,
es decir, es un error superable, aqu solo
se elimina el dolo pero subsiste la culpa
y el hecho sera sancionado como un
delito culposo siempre y cuando se
encuentre tipificado como tal en el
Cdigo Penal; que segn lo establece el
artculo catorce del precitado cuerpo de
leyes, el error del tipo invencible, en
cambio, se presenta cuando a pesar de la
diligencia debida el sujeto no puede
darse cuenta de su error, es decir, es un
error de carcter insuperable, en donde
el
agente
queda
exento
de
responsabilidad penal, pues se elimina
tanto el dolo como la culpa500

Para la distincin del carcter vencible o invencible del


error sobre los elementos del tipo (normativos, descriptivos)
previsto por el artculo 14 del Cdigo Penal (CP), la
jurisprudencia ha asumido de manera dominante el criterio de
la observancia de la diligencia debida en el actuar del agente,
descartando acertadamente la medida del indeterminado
criterio del hombre medio. As, esta diligencia debida debe
centrar su relevancia en aquellos elementos pertenecientes a
las circunstancias que de modo global condicionan el
comportamiento, y que resulten idneos para determinar en
una concreta situacin la posibilidad de conocimiento de la
tipicidad de la actuacin. En consecuencia, el carcter
invencible del error determinada por la prctica de esa
diligencia debida se presentar en los supuestos en que
subsista la imposibilidad para conocer que se est
ejecutando un comportando tpico, aun cuando se hubiesen
agotado todos los medios al alcance (en la situacin
concreta) del agente, con lo cual al descartarse el dolo no
puede afirmarse la responsabilidad. Por otro lado, el error
ser vencible cuando mediante la prctica de esa diligencia el
agente pudo conocer que se estaba comportando
tpicamente, y sustraerse de la situacin. De all que, en este
ltimo supuesto, subsista el reproche jurdico-penal pero por
delito imprudente, siempre que el tipo penal, de acuerdo con
500

404

Por otro lado, en los delitos de violacin


sexual de menor de edad, el error de tipo
es aqul que recae sobre alguno de los
elementos
del
tipo
penal.
Si
consideramos que el delito de violacin
de persona menor de edad -Art. 173
CP- consiste en practicar el acto sexual
u otro anlogo con una persona menor
de edad. De ah que uno de los
elementos del tipo penal es que el sujeto
pasivo sea una persona menor de catorce
aos, por tanto, un error sobre la edad
del menor se considera un error de tipo.
El error de tipo sobre la edad del menor
puede ser invencible o vencible. Es
invencible si el sujeto activo cree que el
sujeto pasivo es una persona mayor de
catorce aos, y no pudo darse cuenta de
su error, por ejemplo, porque el menor
le muestra al sujeto activo un DNI falso.
En cambio estaremos ante un error de
tipo vencible si es que el error pudo ser
superado por el sujeto activo, es decir,
los casos en que si hubiese actuado con
la diligencia debida se dara cuenta de su
error. Esta circunstancia habr de
analizarse en cada caso, debiendo
tenerse en cuenta la actitud del menor
respecto al sujeto activo, lo cual puede
deberse por ejemplo al engao que
practica el menor. Esto es indudable;
habra que tener en cuenta que, si el
sujeto activo pregunta por la edad del
menor, significa normalmente que tiene
dudas sobre su edad.
Todos estos aspectos son tratados en el
desarrollo del presente artculo enfocado
a esclarecer y dar luces ms ntidas
respecto a esta problemtica que se
presenta con mucha recurrencia en los
casos de delitos de violacin sexual de
menor.
II.

ESTADO DE LA CUESTIN

el artculo 12 del CP, habilite una sancin para esa


modalidad. (R.N. N 323-04-HUNUCO)

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Ensayo

2.1.

EL ERROR DE TIPO

Como ya adelant algo en la parte


introductoria, la doctrina ha denominado
error de tipo al error o falta de
representacin que recae sobre algn
elemento configurador del tipo penal
objetivo501 (v. gr. en el artculo 185 de
nuestro CP el tipo penal objetivo del
delito de hurto se configura con los
elementos: el que se apodera
ilegtimamente de un bien mueble, total
o parcialmente ajeno, sustrayndolo del
lugar donde se encuentra; en el artculo
106, el tipo penal objetivo del delito de
homicidio se configura con los
elementos: el que mata a otro; en el
artculo 173, el tipo penal objetivo de la
violacin sexual de menor se configura
con los elementos: el que practica el
acto sexual u otro anlogo con un menor
de catorce aos de edad). En el error de
tipo el agente obra cumplimentando los
elementos objetivos de un determinado
tipo penal, pero sin conocer el sentido
social del comportamiento que est
realizando (por ejemplo, en el caso del
hurto el sujeto puede tener una
representacin incorrecta sobre la
ajenidad del bien que sustrae del lugar
donde se encuentra, puede pensar que es
de su propiedad; en el caso del
homicidio el sujeto puede creer que
dispara sobre un animal cuando en
realidad lo hace sobre una persona,
dndole muerte; en el caso de la
violacin sexual de menor puede pensar
que la persona con la que se tiene acceso
carnal tiene ms de catorce aos de
edad). El error de tipo hace que el
sujeto desconozca el significado social
del
comportamiento
que
est
desarrollando,
por
lo
que
su

MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte


General. Traduccin de la 7g edicin alemana. Astrea.
Buenos Aires, 1994, p. 64.

concurrencia elimina la posibilidad de


afirmar la presencia del dolo.
En la doctrina nacional es criterio
mayoritario -en la jurisprudencia podra
asumirse como criterio unnime- la
conceptualizacin del dolo sobre la base
del conocimiento y la voluntad, como,
por ejemplo, lo hace VILLAVICENCIO
TERREROS cuando seala que: El
dolo es conocimiento y voluntad de la
realizacin de todos los elementos del
tipo objetivo. El dolo precisa de dos
momentos: cognoscitivo y volitivo (...)
El dolo no solo es conocimiento sino
tambin voluntad de realizacin de los
elementos que integran el tipo
objetivo.502
Sin embargo, en los
ltimos tiempos la doctrina penal
comparada ha reavivado la discusin
respecto de si el dolo debe estructurarse
nicamente sobre el conocimiento que
pueda tener el sujeto (teora cognitiva
del dolo) o si adems es necesario aadir
el querer (teora volitiva o mixta del
dolo). No es este el lugar para explicitar
los argumentos del porqu, pero debe
dejarse sentado que existen importantes
razones para optar por la primera de las
teoras nombradas.
En la doctrina se acostumbra sealar que
acta en error de tipo quien no conoce,
esto es, quien no es consciente de lo que
hace; y, en cambio, acta en error de
prohibicin, quien s conoce, s es
consciente de lo que hace pero no sabe
que su comportamiento se encuentra
prohibido. En este sentido, por ejemplo,
en el delito de violacin sexual de
menor constituye error de tipo el que
recae sobre la edad de la vctima,
cuando el agente se represent una edad
superior a los catorce aos de edad, pero
no lo constituye la creencia de que en

501

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. "Cdigo Penal


comentado". 3~ edicin. Lima, 2002.
502

405

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Ensayo

caso de menores edad, del mismo modo


que en el de los mayores, el Derecho
Penal peruano nicamente prohbe el
acceso carnal cuando se consigue por
medio de violencia o grave amenaza,
supuesto en el que nos encontraremos
frente a un error de prohibicin503.
El error de tipo puede recaer sobre
cualquiera de los elementos del tipo
penal objetivo, esto es, puede recaer
tanto sobre sus elementos descriptivos
como sobre sus elementos normativos.
Partiendo del sector de la realidad al que
se refieren, la doctrina acostumbra
distinguir en el tipo penal objetivo entre
elementos descriptivos y elementos
normativos. En el caso de los primeros,
en tanto se trata de elementos que
expresan una realidad naturalstica
aprehensible por los sentidos, la
afirmacin del dolo necesita de la simple
percepcin sensorial del elemento en
cuestin (v.gr. el otro en el delito de
homicidio, el fuego en el de asesinato,
la concurrencia de dos o ms sujetos
en el delito de violacin sexual
agravada, etc.).
Hay que darle la razn a MIR PUIG504
cuando seala que a menudo los
elementos descriptivos deben precisarse
con arreglo a criterios normativos;
siendo as que, por ejemplo, en el
elemento matar del delito de
homicidio, la precisin del momento de
la muerte (al cesar la actividad del
corazn o la del cerebro?) implica
inevitablemente una eleccin hasta
cierto punto valorativa; lo mismo que
ocurre respecto del concepto de otro,
cuya distincin respecto del feto no
parece posible, en los casos lmite, con
PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte
General. Grijley. 3ra edicin. Lima, 1997
504 MIR PUIG, Santiago. "Derecho Penal. Parte General". 4~
edicin, corregida y puesta al da con arreglo al Cdigo Penal
de 1995, pg. 177.
503

406

arreglo a exclusivos criterios biolgicos.


Pero, pasando por la advertencia de
ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR505,
quienes sealan que cuando la ley
exige algo con palabras -y no puede
menos que usar palabras- no es posible
inventar algo diferente con solo
cambiarle el nombre, so pretexto de
juridizarlo o normativizarlo, sino que
hay una realidad que debe respetarse,
deben rechazarse planteamientos como
los de PUPPE, quien partiendo de que
todos los elementos contenidos en una
norma penal requieren de una valoracin
para su comprensin, sostiene que todos
los elementos del tipo tendran la calidad
de normativos. En tanto los elementos
normativos pueden encontrarse referidos
a una realidad determinada por una
norma jurdica o por una norma social,
la doctrina los clasifica en elementos
normativos jurdicos (v.gr. el acto
anlogo en el delito de violacin de la
libertad
sexual,
el
elemento
prostitucin en el delito de trata de
personas del artculo 182 CP, los
elementos honor o reputacin en el
delito de difamacin).
De esta manera, para afirmar la
presencia de dolo respecto de los
elementos normativos de naturaleza
jurdica del tipo objetivo no se requiere
poseer las especiales condiciones de
apreciacin que solo tendra una
especialista o una persona versada en
Derecho, sino que es suficiente la
apreciacin de los hechos que pudiera
hacer un sujeto cualquiera de acuerdo a
los conocimientos que le resulten
propios al hombre medio. En este
ZAFFARONI, Eugenio Ral. "La parte general del proyecto
de Cdigo
Penal". En: Poltica Criminal (Presupuestos cientficos para la
Reforma del Cdigo Penal). Afa. Universidad Nacional Mayor
de San Marcos. Lima, 1988; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR,
Alejandro. "Derecho Penal. Parte General". 2g edicin.
Buenos Aires, 2002, pgs... 367 415.
505

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

sentido, segn la doctrina mayoritaria,


respecto de los elementos normativos,
bastar el conocimiento que se obtenga
de las circunstancias del hecho fruto de
una valoracin paralela en la esfera
del profano, puesto que el objeto del
dolo no son los conceptos jurdicos o la
antijuridicidad de la accin, sino las
circunstancias del hecho, es decir, los
hechos externos junto con su
significacin social506. Por lo dicho, el
error en la subsuncin no puede
considerase como error de tipo
(generador de la exclusin de
responsabilidad penal dolosa). Esto
debido a que en el error de subsuncin el
sujeto comprende el significado social
del hecho, por tanto, conoce lo que est
haciendo, lo nico que acontece es que
incurre en una calificacin jurdica
incorrecta de dicho suceso; por ejemplo,
en los delitos de prevaricato, cohecho,
malversacin, abuso de autoridad, entre
otros, incurre en error de subsuncin la
persona que, conociendo que su cargo
dentro de un determinado rgano del
gobierno central le da la capacidad para
tomar decisiones en nombre de la
administracin pblica, considera que
no tiene la calidad de funcionario
pblico por no haber sido nombrado por
concurso ni estar inmerso en la carrera
administrativa; en este caso, el sujeto ha
incurrido en un error sobre la definicin
del concepto jurdico de funcionario
pblico, pero dicho error no le genera un
desconocimiento o falsa representacin
de las circunstancias que hacen
socialmente reconocible que una
persona ejerce funcin pblica.
Por otro lado, un sector de la doctrina
(como, por ejemplo, ZAFFARONI,

ALAGIA Y SLOKAR)507 califica como


no necesaria la categora del error de
subsuncin, manifestando, adems, que
se trata de una denominacin
contraproducente por equvoca, sin
contar con que la subsuncin, en
principio, es tarea que compete a los
jueces.
El artculo 14 materia de comentario
solo
confiere
absolutos
efectos
excluyentes de responsabilidad criminal
al error invencible que recae sobre algn
elemento configurado del tipo penal
objetivo bsico, ms en los casos en que
dicho error fuese vencible nicamente la
posibilidad de imputar responsabilidad
penal dolosa es la que queda excluida,
pero se mantiene latente la posibilidad
de atribuir responsabilidad penal
culposa. Por ejemplo, en el tan utilizado
supuesto del cazador que dispara sobre
unos matorrales matando a otro
pensando que su accin recaa en un
animal cuando en realidad recaa sobre
la persona que para gastarle una broma
se haba ocultado en ellos; en caso de
que el error fuese invencible no se le
podr imputar la realizacin del tipo
penal doloso de homicidio ni tampoco el
culposo; ahora, en caso de que el error
fuese vencible, debido a que desconoca
el significado social de su conducta, no
se podr afirmar la presencia de dolo de
homicidio, pero se podra afirmar la
realizacin de un homicidio imprudente.
Eso s, en contra de lo que parecen creer
PEA CABRERA, VILLAVICENCIO
TERREROS, HURTADO POZO Y los
BRAMONT ARIAS508, se debe advertir
que en los supuestos de error vencible
no se puede asumir una atribucin
automtica de la tipicidad penal culposa,
Ob. Cit., p. 399.
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis. El error de tipo en el
delito de violacin de persona menor de edad. En: Dilogo
con la Jurisprudencia. N 4, Gaceta Jurdica, Lima, enero de
1997, pp. 195-202.
507
508

ROXIN, Claus. "Derecho Penal. Parte General". Tomo 1.


Traduccin de la 2da edicin alemana. Civitas. Madrid, 1997,
p. 495.
506

407

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Ensayo

sino que esta nicamente podr


afirmarse en caso de que -de
conformidad con el sistema numerus
clausus adoptado por el texto de 1991-la
conducta desplegada por el autor se
adecue a alguno de los especficos tipos
culposos previstos en nuestra legislacin
penal, lo que ineludiblemente requiere
de que el sujeto haya infringido un deber
de cuidado con su comportamiento
adems de que se den los otros
elementos que configuran esta forma de
tipicidad.
En lo que respecta al error que recae
sobre alguna de las circunstancias que
generan la agravacin del tipo, la
doctrina no reporta mayores problemas
en los casos en que se trata de una
incorrecta representacin de carcter
invencible, en estos casos el autor
responder de conformidad con la
sancin que se ha previsto para la
frmula bsica. Pero, no ocurre lo
mismo cuando el error que recae sobre
dichas circunstancias tiene el carcter de
vencible. En nuestro concepto debe
reconocrsele
razn
a
REAO
PESCHEIRA cuando sostiene que
pareciera que el precepto normativo
solo concede efectos eximentes de
agravacin al error invencible, pues -en
lo que aqu interesa- se afirma que el
error (...) respecto de una circunstancia
que agrave la pena, si es invencible,
excluye (...) la agravacin. Si fuere
vencible, la infraccin ser castigada
como culposa (...), que efectivamente,
a partir de una interpretacin literal,
podra sostenerse tericamente la
extensin de las reglas generales del
error de tipo al desconocimiento
vencible (evitable) de una circunstancia
agravante, y apreciar en estos supuestos
un concurso ideal entre el tipo bsico
consumado dolosamente y el tipo
agravado cometido imprudentemente.

408

No obstante, a favor de la solucin


contraria de carcter restrictivo, se ha
dicho que si la cualificacin no es
abarcada por el dolo y se produce solo
por imprudencia, no hay suficiente
desvalor
como
para
responder
penalmente de la misma. De este modo,
aceptar la posibilidad del concurso
implicara un doble castigo respecto a
la porcin esencial del acontecimiento,
vulnerndose el principio del ne bis in
idem, para finalizar sosteniendo que
as, la propia naturaleza de las
circunstancias agravantes les impide
fundamentar un injusto culposo
adicional al doloso que sirve de base,
por lo que debe entenderse que la
exclusin de la agravacin prevista en
el artculo 14 CP operar sin importar
la vencibilidad o invencibilidad del
error509.
Respecto a la determinacin de la
vencibilidad
o
invencibilidad
(evitabilidad o inevitabilidad) del error
en que se ha incurrido, puede asumirse
un criterio predominantemente objetivo,
tal como lo plantea en la ciencia penal
espaola LUZN PEA510, segn el
cual debe atenderse a las posibilidades
del hombre medio ideal segn la
correspondiente
posicin
jurdica,
colocado en la situacin del autor y con
los conocimientos de este; o puede
asumirse un criterio predominantemente
subjetivo, dominante en la doctrina
hispana, segn el cual deber atenderse
las circunstancias concretas en las que se
verific la actuacin del sujeto
contextualizando necesariamente dicho
juicio conforme a criterios objetivos y
subjetivos,
resultando
por
tanto
NGELES GONZALES, Fernando y FRISANCHO
APARICIO, Manuel. Cdigo Penal. Tomo 1. Ediciones
Jurdicas. Lima, 1996, p. 79.
510 Citado por MUOZ CONDE, Francisco.: Teora general
del delito. Captulo XVII, El error en el delito, Editorial Civitas,
Madrid 1989, p. 291.
509

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Ensayo

fundamental la capacidad individual del


sujeto en las circunstancias concretas de
su actuacin.
En mi concepto, la dignidad de la
persona humana junto a la clusula
constitucional de no discriminacin
hacen que se tenga que optar por la
segunda de las posiciones reseadas,
puesto que ni siquiera en el nivel de lo
injusto resulta admisible cargar a la
accin de una persona con juicios de
valor negativos cuando esta carece de
las condiciones y capacidades de
recognoscibilidad que le corresponden a
un sujeto diferente, puesto que si bien se
puede postular normativamente que las
tena el hombre medio lo cierto es que
faltaban en el sujeto que realmente haba
actuado. De esta manera, existe error de
tipo vencible cuando en el especfico
contexto en que tuvo lugar el hecho el
autor hubiese podido salir de su error
(esto es, hubiese podido reconocer que
estaba incurriendo en la conducta
descrita en el tipo penal objetivo), de
haber observado el cuidado debido.
Por el contrario, el error de tipo ser
invencible en los casos en que aun
cuando el sujeto hubiese observado el
cuidado debido no hubiese podido tener
una representacin correcta de la
situacin social en que estaba
participando. Por ejemplo, en el caso de
una enfermera que aplica una inyeccin
a un paciente causndole la muerte por
tratarse de una sustancia a la que este era
alrgico; estaremos ante un error de tipo
vencible en caso de que se tratase de una
alergia a la penicilina, puesto que
respecto de esta sustancia la enfermera
conoce que hay personas en quienes su
administracin provoca reacciones
alrgicas, estando de acuerdo al cuidado
debido realizar previamente pruebas
dirigidas a descartar dicha posibilidad;
por contra, el error de tipo ser

invencible cuando se trate de una


sustancia que no representaba riesgo,
pero respecto de la cual raramente el
paciente era alrgico.
En la generalidad de los manuales o
textos de doctrina penal se acostumbra
abordar dentro del desarrollo dedicado
al error de tipo los supuestos en que
existe un desvo esencial del curso
causal. No har lo mismo dado que
considero que se trata de un problema
que corresponde a la imputacin
normativa de carcter objetivo.
2.2.

EL ERROR DE TIPO EN
LOS
DELITOS
DE
VIOLACIN SEXUAL DE
MENOR

En esta parte no hay mayor


inconveniente para sostener que en
cuanto a la edad de la vctima, es posible
que se presente la figura del error de
tipo. Esta figura se dar, por ejemplo,
cuando el inculpado acte con la
conviccin que la vctima con la cual
efecta el acceso carnal sexual es mayor
de dieciocho aos, situacin que se
resuelve aplicando lo establecido por el
artculo 14 del Cdigo Penal que ya
estudiamos en el punto anterior,
siempre y cuando el autor no hay hecho
uso de la violencia o amenaza sobre la
vctima, pues de establecerse la
concurrencia de estos factores en el caso
concreto, el Juzgador subsumir los
hechos al acceso carnal sexual previsto y
sancionado en el artculo 170 del Cdigo
Penal. Por otro lado debemos sealar
que el Juzgador evaluar en el agente si
este se esforz por saber cul es la edad
de la vctima, no pudiendo excusar,
perse, la ignorancia o el engao, si la
existencia de otras circunstancias
hubiera imposible que en la prctica se
presente casos donde funcione de
manera podido enderezar tal conviccin,

409

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

no
es suficiente, por ello, una
credulidad pasiva.
Por otro lado, el desarrollo psicolgico
de una menor puede tener relevancia
para la apreciacin de un error de tipo en
el comportamiento del agente.
De acuerdo con el artculo 14 del
Cdigo Penal el error sobre un elemento
del tipo penal o respecto a una
circunstancia que agrave la pena excluye
la responsabilidad o la agravacin
cuando es invencible, o habilita su
sancin como infraccin culposa,
cuando sea vencible y esa modalidad
est expresamente prevista en la ley.
El precepto no hace alusin alguna a los
criterios que deben tenerse en cuenta
para determinar cundo ese error en el
que se encuentra incurso el agente es
vencible o invencible. Solo hace una
sucinta referencia al objeto sobre el que
recae ese error y sus consecuencias.
En rigor, puede afirmarse que se
encuentra en un error de tipo quien acta
desconociendo que comete el delito, esto
es, quien ignora que al actuar est
realizando los elementos del tipo o una
circunstancia agravante. Como es obvio,
esto tiene serias consecuencias para el
mbito subjetivo del tipo, pues en tal
situacin de ignorancia en la que acta
el agente, no podra afirmarse que este
actu dolosamente. Debido a ello, solo
podr sancionarse al agente, a lo sumo,
por un delito culposo cuando esta
posibilidad, por respeto al artculo 12 del
Cdigo Penal, se halla expresamente
prevista en la ley.
Tomemos como ejemplo el caso de una
menor que si bien, fsicamente, no
aparentaba tener ms de catorce aos,
psicolgicamente mostraba un desarrollo
ostensiblemente superior al promedio de
su edad e incluso cercano al de un mayor

410

de edad. No obstante, el desarrollo


psicolgico
no
constituye
una
circunstancia relevante para determinar
el error de tipo, debido a lo cual se suele
sancionar al agente como autor de
violacin sexual de menor de catorce
aos.
Esto es un error. Si bien, en la mayora
de casos la edad de una persona puede
ser calculada sobre la base de su
apariencia fsica, esto no supone que
otros criterios puedan servir para realizar
una aproximacin similar. Entre ellos,
obviamente destaca el grado de
desarrollo psicolgico, que bien puede
contribuir a que quien se interrelaciona
con otra persona suponga errneamente
que esta supera una determinada edad
(en el caso mayor o menor de catorce
aos).
De modo que, correctamente, puede
afirmarse que quien con base en el
desarrollo psicolgico yerra sobre la
edad de una persona con quien se
interrelaciona sexualmente, bien puede
alegar error de tipo y deducir con ello
alguna
de
las
consecuencias
contempladas por el artculo 14 del
Cdigo Penal.
Sin embargo, el impacto de este error
puede ser morigerado o intensificado por
el desarrollo fsico de menor,
determinando la presencia de un error
vencible o invencible. En el caso, se
seala que la menor no aparentaba
fsicamente ms de catorce aos pero
psicolgicamente era cercana a una
persona mayor de edad. Esto, puede
suponer que Vsquez haya actuado
incurso en un error, solo vencible en
tanto la divergencia entre el desarrollo
fsico y psicolgico de la menor debi
haberle llevado a asegurarse si poda
incurrir en un hecho delictivo,
posibilidad que desde luego desde.

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Ensayo

Sin embargo, esta posibilidad deber


descartarse si, analizada fsicamente la
menor, no quedaban dudas de que su
edad era inferior a los catorce aos, caso
en el cual no habra posibilidad de
apreciar un error.

carece de antecedentes penales, que


tuvo una relacin extramarital con la
agraviada, que la menor fue quien la
sedujo, que las relaciones se
produjeron con consentimiento de la
agraviada, y que la madre de menor
nunca le dijo que era menor de
dieciocho aos () Que la
agraviada era vecina del imputado
por lo que deviene sin base sostener
que desconoca su minora de edad
cuando la agredi sexualmente, tanto
ms si al declarar en el acto oral
expresamente reconoci que conoca
la edad de la perjudicada.512

De otro lado, la posibilidad de un error


vencible
(cuando
el
desarrollo
psicolgico y el fsico no permitan
apreciar con claridad si la menor
pertenece a uno u otro grupo erario)
tendr como consecuencia la impunidad
del agente en tanto el Cdigo Penal no
contempla una modalidad culposa para
este delito.
2.3.

Que es claro que el imputado


conoca de la minoridad de la
agraviada hecho evidenciado por
haber vivido en el predio de los
padres de la agraviada ms de un
ao y medio, as como de sus
limitaciones
de
entendimiento
(retraso mental leve), lo que descarta
como sugiere el acusado que ella
lo acosaba y que se senta
enamorado de l.513

JURISPRUDENCIA

Datos que deben tomarse para


descartar la concurrencia del error de
tipo con relacin a la edad de la
vctima
Que si bien, jurdicamente, el
recurso se sustenta en un error de
tipo, tal alegacin no tiene el menor
sustento probatorio, lo que se
advierte, en primer lugar, por el
hecho que las relaciones con la
agraviada no fueron ocasionales o
distantes; en segundo lugar, porque
el imputado es una persona
integrada social y culturalmente,
capaz de advertir la edad probable
de una nia; y, en tercer lugar,
porque trabaj como maestro
panadero en la panadera del padre
de la agraviada, en cuyo local
tambin resida aquella; que, por
todo ello, no resulta razonable
admitir que actu en la creencia
errnea sobre la edad de la vctima
al momento de los hechos511.

Que el agravio que el imputado hace


valer en su impugnacin, en el
sentido que desconoca la edad de la
vctima error de tipo se descarta
no solo con la declaracin de la
agraviada, quien alega que le
mencion expresamente su edad,
sino con la circunstancia de su
propia relacin sentimental, lo que
evidencia que no se trat de una
vinculacin espordica u ocasional
que pudiera tornar verosmil una
equivocacin como la denunciada;
que, adems, el imputado es un joven
urbano con secundaria y estudios
preuniversitarios, con lo que su
coartada de que desconoca que era

Que la defensa del imputado


cuestiona la entidad de la pena
impuesta aduciendo que el imputado
512
511

R.N. N 924-2004-El Santa, del 06/07/2004

513

R.N. N 2862-2004-Lima, del 25/11/2004


R.N. N 2356-2004-Cono Norte, del 05/10/2004

411

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Ensayo

delito tener trato sexual con una


menor de edad, de mutuo acuerdo y
sin violencia error de prohibicin
no resulta razonable.514
No cabe alegar error de tipo
invencible
para
justificar
su
conducta, puesto que de autos est
acreditado, por la propia versin en
juicio oral del acusado, quien
reconoce que conversaba sobre la
edad de la agraviada a quien incluso
conoca desde hace dos aos, cuando
cursaba el primer ao de secundaria,
dicho
que
es
corroborado
testimonialmente, lo que permite
colegir que no existi tal error
invencible515.
Cundo se produce un error de tipo
con relacin a la minora de edad de la
menor agraviada
Que de autos se desprende que la
agraviada en la poca de ocurridos
los hechos contaba con un poco ms
de trece aos de edad; aprecindose
adems su declaracin preventiva,
en la que esta declara y reconoce no
solo haber sido enamorada del
acusado, sino haberlo inducido a
error en cuanto a su verdadera edad,
al mentirle que contaba con diecisis
aos de edad al momento de
suscitados los hechos, agregando
inclusive que las relaciones sexuales
las mantuvieron voluntariamente y
sin ningn tipo de violencia. Estas
versiones, por lo dems, se ven
corroboradas con la declaracin
instructiva del procesado, donde
sostiene que efectivamente tuvo
relaciones sexuales con la menor
agraviada porque esta le manifest
que tena diecisis aos de edad ()

514
515

R.N. N 860-2004-Hunuco, del 15/06/2004


R.N. N 1230-2003-La Libertad, del 23/07/2003

412

declararon: no haber nulidad en la


sentencia que absuelve al acusado516.
III.

CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES

El error de tipo nicamente abarca


el conocimiento defectuoso de los
elementos que conforman la parte
objetiva de la descripcin de la
conducta prohibida por la norma
penal, quedando fuera de su campo
de accin los errores que recaen
sobre la ilicitud de la conducta
realizada por el sujeto, supuestos
que forman parte de la categora
que se conoce como error de
prohibicin.

La presencia del error de tipo


elimina en todos los casos la
posibilidad
de
afirmar
la
concurrencia del dolo respecto del
tipo penal objetivo en cuyo
elemento o elementos recae, pero como se habr podido apreciar del
desarrollo que venimos efectuandoello no quiere
decir
que
necesariamente se tenga que
concluir en la falta de relevancia
penal
del
comportamiento
realizado.

En el especfico caso del delito de


violacin sexual de menor de
catorce aos, el error de tipo hace
referencia al hecho de que el agente
desconoce que realiza la cpula (o
los actos anlogos previstos en el
artculo 173 del Cdigo Penal) con
una persona de esa edad pues
supone errneamente, sobre la base
de determinadas circunstancias, que
la supera.

IV.

516

BIBLIOGRAFA

R.N. N 63-04-La Libertad, del 01/10/2004

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

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Parte General". Tomo 1.
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San Marcos. Lima, 1988

413

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

414

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

LA IMPUGNACIN DE LA
PATERNIDAD

Por:
HOYOS RENGIFO, CLAUDIA ELENA
Abogada

415

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

416

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

La Impugnacin
De La Paternidad

RESUMEN: La autora concluye, entre otros aspectos, que la accin de impugnacin busca
acabar con el estado de hijo que una persona pueda tener frente a otra. Dentro de ese contexto, se
trata de la accin dirigida a obtener pronunciamiento judicial sobre el nexo de filiacin que
pueda existir entre padre e hijo. Tienen, pues, por finalidad acabar con un ttulo de estado de
familia del cual se posee.
Palabras Clave: Impugnacin, paternidad, filiacin, proceso, demanda.
ABSTRACT: The author concludes, inter alia, that the challenged action seeks to end the state of
child that a person may have against another. In this context, it is the action to obtain judicial
pronouncement on the nexus of affiliation that may exist between father and son. They therefore
aim to finish with a degree in family estate which is owned.
Keywords: Challenge, paternity, filiation process demand.
Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. EL ESTADO EN CUESTIN 2.1. El Reconocimiento Filial 2.2. La
Presuncin De Paternidad 2.3. La Impugnacin De La Paternidad 2.4.
La Impugnacin
De La Paternidad En El Derecho Comparado 3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 4.
BIBLIOGRAFA

1.

INTRODUCCIN

n primer lugar, recordemos que


se presume iuris tantum que el
hijo nacido al interior de un
matrimonio tiene por padre al marido de
la mujer que dio a luz (presuncin pater
es contemplada en el artculo 361 del
Cdigo Civil). En ese sentido, Alberto
es hijo matrimonial de Roberto,
establecindose, de esta manera, la
relacin paterno filial entre ellos, con
todas las consecuencias existenciales,
patrimoniales, y hereditarias que ello
conlleva.

No obstante ello, nuestro ordenamiento


jurdico permite que, tratndose de una
presuncin iuris tantum (es decir,
presuncin en la que se admite prueba
en contrario) sea posible impugnar la
paternidad atribuida a causa de la
presuncin pater is. Para ello, debe
sustentarse la demanda de impugnacin
en alguna de las causales del artculo
363 del Cdigo Civil:
1) Cuando el hijo nace antes de
cumplidos los ciento ochenta das
siguientes al de la celebracin del
matrimonio.

417

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

2) Cuando
sea
manifiestamente
imposible, dadas las circunstancias,
que haya cohabitado con su mujer
en los primeros ciento veintin das
de los trescientos anteriores al del
nacimiento del hijo.
3) Cuando est judicialmente separado
durante el mismo periodo indicado
en el inciso 2); salvo que hubiera
cohabitado con su mujer en ese
periodo.
4) Cuando adolezca de impotencia
absoluta.
5) Cuando se demuestre a travs de la
prueba del ADN u otras pruebas de
validez cientfica con igual o mayor
grado de certeza que no existe
vnculo
parental.
El
juez
desestimar las presunciones de los
incisos precedentes cuando se
hubiera realizado una prueba
gentica u otra de validez cientfica
con igual o mayor grado de certeza.
El plazo para interponer tal demanda es
de 90 das contado a partir del
nacimiento si el marido estuvo presente
o desde el da siguiente de su regreso s
estuvo ausente (artculo 364 del Cdigo
Civil).
Ahora bien, ello es lo dispuesto por la
norma y tal plazo se ha establecido en
aras de la seguridad jurdica, a fin de
que los menores no se encuentren en una
situacin de incertidumbre respecto a su
filiacin. No obstante, consideramos que
la normativa se torna en obsoleta porque
los avances de la ciencia logran
determinar con precisin casi absoluta la
filiacin. Muestra de ello es la prueba de
ADN, razn por la cual consideramos
que debera reformularse el Libro de
Familia teniendo como piedra angular
las pruebas biocientficas. Entre tanto, el
juez que observe que exista disonancia

418

entre la realidad formal y la realidad


biolgica, con buen criterio, debe hacer
primar lo real sobre lo formal, en la
medida que no se trate de una norma
imperativa o sustentada en el orden
pblico y las buenas costumbres. De lo
contrario, se generan presunciones que
resultan vetustas y fuera de lugar en la
actualidad.
Dentro de ese contexto se puede definir
a la accin de impugnacin, como
aquella que tiene por objeto cuestionar o
negar
una
concreta
filiacin,
previamente determinada, y cuya
consecuencia
principal
es
la
rectificacin del Registro civil, donde
por ministerio de la ley queda
determinada la filiacin como estado
civil, conforme a los preceptos del
Cdigo civil.
Dentro de ese orden de ideas, si bien es
cierto, la relacin filial puede
constituirse sin el nexo biolgico, como
es el caso de la adopcin, los Artculos
364, 367, 368, 372 y 400 del
Cdigo Civil, expresan un plazo de
caducidad para impugnar la paternidad y
la maternidad de 90 das. No obstante,
en la prctica jurisdiccional no es del
todo aceptado o cumplido, porque ms
all de presunciones y probabilidades de
las cuales est inmerso nuestro Cdigo
Civil en materia del Derecho de Familia,
est el derecho del justiciable a obtener
tutela jurisdiccional efectiva y al mismo
tiempo el derecho del hijo/a a validar
jurdicamente su verdadero origen.
La problemtica del presente ensayo se
ubica, precisamente, en analizar esa
situacin ambigua en nuestro Derecho
Civil, en cuanto a que el derecho a la
impugnacin de la paternidad debiera
ser expreso y taxativamente de
naturaleza imprescriptible, tal como

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

ocurre en otros ordenamientos jurdicos


como el espaol, el argentino, etc.
2.

EL ESTADO EN CUESTIN

2.1.

EL
RECONOCIMIENTO
FILIAL

La filiacin es entendida como un


atributo natural del ser humano; consiste
en el derecho a conocer nuestro propio
origen biolgico y ms all de las
consecuencias legales no slo est
orientada para generar consecuencias y
efectos
jurdicos,
sino
fundamentalmente para la concrecin
del derecho a la identidad.
Segn PRAYONES, la filiacin es la
relacin natural de descendencia entre
varias personas, de las cuales unas
engendran y otras son engendradas,
pero en el sentido ms limitado se
entiende por filiacin la relacin
existente entre dos personas de las
cuales una es madre o padre de la
otra.517
Puede
decirse
que
constituye
fundamentalmente, un vnculo biolgico
- jurdico que une a una persona con sus
progenitores,
interdependiente
y
recproco, dada la correlatividad del
estado de familia. Tiene su origen en la
generacin, hecho natural al cual el
derecho imputa un complejo de
derechos subjetivos familiares y de
deberes correlativos.
Algunos autores la conceptan como
vnculo jurdico, lo que al decir de
LPEZ DEL CARRIL518 implica
olvidar el vnculo natural o biolgico.
Sin embargo ese concepto no excluye el
nexo biolgico, que es presupuesto
indispensable de la filiacin natural. El
517Citado

por MENDEZ COSTA, Josefa, Tratado de Derecho


de Familia Tomo II, Editorial Ediar, Buenos Aires, pg. 9.
518 Citado por ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de
Familia. Astral. Buenos Aires, 1998, Pg. 315.

emplazamiento en el estado de hijo


puede no obstante derivar de un acto
jurisdiccional: la sentencia constitutiva
del estado de hijo adoptivo, que crea una
situacin similar a la filiacin biolgica
pero que es pura obra jurdica
(excepcionalmente puede tener sustento
procreacional: adopcin del hijo propio).
Clases de Filiacin:
Se suela distinguir la filiacin biolgica
de la filiacin adoptiva. Dentro de la
primera a su vez se la califica de
filiacin matrimonial o legitima si
corresponde a hijos habidos de padres
unidos en matrimonio vlido o putativo,
y filiacin extramatrimonial cuando se
trata de hijos habidos de la unin libre
de hombre y mujer.
El Derecho privilegia la procreacin
dentro de matrimonio, unin ideal tica
y jurdica que asegura estabilidad,
permanencia y exclusividad de las
relaciones sexuales y la certidumbre de
la paternidad.
La filiacin que resulta de una unin
irregular, o sea extramatrimonial o
ilegtima, ha recibido el repudio del
legislador ya desde el derecho romano,
acentundose en el cdigo civil francs
como consecuencia del voluntarismo
racionalista del individualismo, aunque
se observa desde entonces un lento
proceso tendiente a la equiparacin
jurdica de las filiaciones matrimonial y
extramatrimonial, que se ha logrado ya
en legislaciones modernas a la vez que
ha
inspirado
resoluciones
internacionales
Desde el punto de vista jurdico,
filiacin se distingue en dos clases: 1)
La filiacin matrimonial y 2) La
extramatrimonial. mal llamada por el
anterior C.C. de 1936; ilegtima. La

419

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

primera denominacin es la adoptada


por la vigente ley civil.
a)

hijo
no
quiere
decir
necesariamente que el padre de
tal hijo sea el marido de aquella
mujer casada.

Filiacin matrimonial.
b) Se ocupa de ella la vigente Ley
en el Ttulo I de la Sec. Tercera:
Arts. 361 a 376 del Libro III de
Familia. Denominada como
digo ms antes, legtima, es el
lazo existente entre el hijo y sus
padres, ligados por el vnculo
jurdico del matrimonio. Se
afirma como regla general que
el hijo habido dentro de
matrimonio es hijo matrimonial
o legtimo. Sin embargo, surgen
problemas y situaciones que no
siempre son de fcil solucin.
Por ejemplo, si nace un hijo
durante
la
vigencia
del
matrimonio entre Pedro y
Mara; se presume ser hijo de
ambos. Podra ocurrir que Mara
se cas cuando ya concibi ese
hijo, es decir, antes de la
celebracin del matrimonio con
Pedro. Otro caso, el hijo es
concebido
durante
el
matrimonio de ambos, pero
nace cuando ya est disuelto el
matrimonio. En ambos casos no
hay duda de que Mara sea la
madre, pero no hay seguridad de
que Pedro sea el padre. El que
una mujer casada alumbre un
hijo, no quiere decir que
necesariamente sea hijo de su
marido. Esto se explica por dos
circunstancias:
1) Porque hay un transcurso de
tiempo entre la concepcin y el
alumbramiento y ambos hechos
pueden no haber ocurrido
dentro del matrimonio
2) Que el hecho de que una mujer
casada conciba y/o alumbre un

420

Los trminos de esta cuestin y su


solucin, como dice CORNEJO
CHVEZ, dependen, segn que se
acepte la concepcin o el nacimiento
como el hecho determinante del
comienzo de la persona natural.519
Claro que lo regular y lo normal es que
en la mayora de los casos basta para
probar la calidad de ser hijo matrimonial
de X persona, presentar copia
certificada de su partida de nacimiento.,
en base a (a presuncin del Art. 361; de
que el hijo nacido durante el matrimonio
o dentro de los 300 das siguientes a su
disolucin, tiene por padre al marido.
Frente a tal situacin normal, hemos
indicado que pueden producirse
supuestos en que una persona que se
halla gozando de un estado que
propiamente no le pertenece, ni le
corresponde, por no tener derecho a
ellos; o, por el contrario, no goza del
estado de hijo matrimonial, pero tiene
un ttulo que lo ampara y tendr perfecto
derecho de hacer valer su verdadero
estado, como ocurre en casos de
abandono del menor, o en supuestos de
secuestro o en casos de sustitucin de
ese menor por otro.
b)

La filiacin extramatrimonial

Reconocimiento
extramatrimonial

de

un

hijo

En cambio, tratndose de un hijo


extramatrimonial,
su
filiacin
nicamente se prueba a travs del
reconocimiento que hubiera efectuado
alguno de sus progenitores o con la

CORNEJO CHVEZ, Hctor, (1987) Derecho Familiar


Peruano Vol. 2; Editorial Studium, Lima pgs. 28 a 53.
519

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

sentencia declaratoria de la paternidad o


maternidad.

tipo de conminacin o amenaza al


respecto.

El reconocimiento de un hijo
extramatrimonial, como acto jurdico
por el cual se establece o formaliza el
vnculo filial que une a dos personas
puede abarcar las siguientes clases: i) el
reconocimiento
constitutivo
de
emplazamiento, que es aquel por el cual
el vnculo filial queda acreditado a
travs de la partida de nacimiento
inscrita en el Registro de Estado Civil, el
cual otorga un ttulo de estado; y, ii) el
reconocimiento
como
presupuesto
suficiente para la constitucin del
emplazamiento, constituido por aquel
medio de prueba que permite requerir la
constitucin de un ttulo de estado, ya
sea ante el Registro del Estado Civil o a
nivel judicial; tales medios de prueba
pueden ser tanto el reconocimiento que
consta en escritura pblica como en
testamento.

En lneas generales, el reconocimiento


del hijo extramatrimonial, esto es, aquel
que fue concebido y nacido fuera del
matrimonio, es una de las formas de
probar la filiacin extramatrimonial
existente entre el hijo y sus padres, ya
sea que dicho reconocimiento lo realicen
ambos, por separado o solo uno de los
progenitores.

Requisitos de validez
Por los importantes efectos que el
reconocimiento genera, tanto para el
reconocido como para el reconociente,
este acto para su validez, conforme a lo
expresado en el artculo 388 del Cdigo
Civil, debe cumplir con las siguientes
formalidades:
a)
Debe ser un acto unilateral. En
efecto, para que se efecte el
perfeccionamiento del reconocimiento
se requiere la declaracin de voluntad
expresa de quien lo realiza, ya sea el
padre o la madre. Dicha declaracin de
voluntad es necesaria a efectos de
establecerse la relacin paterno-filial
entre el reconociente y el reconocido.
b)
Debe ser un acto voluntario. La
declaracin de voluntad debe provenir
de la propia voluntad de quien efecta el
reconocimiento, sin que medie ningn

Formas del reconocimiento


Asimismo, el artculo 390 del Cdigo
Civil ha establecido que dicho acto
puede realizarse a travs de las
siguientes formas:
a)
Ante el registro de nacimientos:
Este tipo de reconocimiento, que es el
ms cotidiano, se realiza con el
apersonamiento del padre ante el
Registro de nacimientos para reconocer
su entroncamiento filial con el nio. As,
es comn que una vez nacido el nio,
los padres acudan al Registro Civil a
inscribir su nacimiento y a reconocer su
filiacin, pero dicho acontecimiento
tambin puede realizarse por declaracin
posterior mediante acta firmada por
quien lo practique y autorizada por el
funcionario correspondiente.
El reconocimiento de un hijo
extramatrimonial puede ser realizado
por el padre y la madre conjuntamente o
solo por uno de ellos, tal como lo
establece el artculo 388 del Cdigo
Civil. No obstante, debe tenerse presente
que cuando uno de los progenitores
efecta el reconocimiento, conforme al
artculo 392 del Cdigo Civil, este
queda prohibido de revelar el nombre de
la persona con quien hubiera tenido al
hijo; en caso de incumplimiento, toda
indicacin al respecto se tendr por no
puesta.

421

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

b)
Por escritura pblica. A travs de
este documento pblico, el notario, a fin
de establecer el vnculo filial, certifica y
otorga validez al reconocimiento
efectuado por uno de los progenitores.
c)
Por testamento. A travs de este
acto jurdico de ltima voluntad no solo
se puede realizar disposiciones de
contenido patrimonial, sino que tambin
algunas
otras
de
contenido
extrapatrimonial, como por ejemplo el
reconocimiento
de
un
hijo
extramatrimonial. As, este tipo de
reconocimiento puede realizarse a travs
de cualquier forma de testamento, ya sea
ordinario o especial, siendo necesario
que el mismo sea protocolizado ante
notario a fin de que, obteniendo el
carcter de documento pblico, dicha
disposicin surta todos sus efectos.
De las formas de reconocimiento
enumeradas, el nico que constituye
constitutivo de emplazamiento del
estado paterno-filial es el que se realiza
ante el Registro de Estado Civil al
momento de inscribirse el nacimiento
del menor o a travs de declaracin
posterior. En cambio, las otras formas de
realizarse el reconocimiento de un hijo,
esto es, a travs de escritura pblica o
testamento, nicamente constituyen un
presupuesto suficiente para solicitar ante
la autoridad competente la constitucin
del emplazamiento.
2.2.

LA
PRESUNCIN
PATERNIDAD

DE

El Cdigo Civil establece la clebre


presuncin de paternidad: Pater is est
quem nuptiae demonstrant (artculo
361)520. El criterio ordinario de la

Pleno Jurisdiccional 1999, realizado en Cajamarca, en


atencin a la promulgacin de la Ley N 27048, Ley que
modifica diversos artculos del Cdigo Civil referidos a la
Declaracin de Paternidad y Maternidad. Se acord por
520

422

presuncin es el nacimiento o la
concepcin durante el matrimonio. Poco
importa que el nio haya nacido durante
los primeros das del matrimonio, o
durante los 300 das posteriores a su
disolucin. La aplicacin de la
presuncin de la paternidad supone
entonces la reunin de tres condiciones:
el establecimiento previo de la filiacin
materna, el matrimonio de la madre con
el presunto padre y la coincidencia entre
el periodo del matrimonio y el momento
de la concepcin o del nacimiento. En
suma, para que se aplique la presuncin
de paternidad es necesario, y es
suficiente, que la madre haya estado
casada en algn momento de la
gestacin.
Por un favor de la ley y con la finalidad
de
evitar,
entre
hermanos,
discriminaciones fundadas en la fecha
de la concepcin, el Derecho beneficia
de la presuncin de paternidad a todos
aquellos concebidos o nacidos durante el
matrimonio de sus padres. Tesis
sostenida vigorosamente desde el siglo
XIX por Demolombe.
La evolucin histrica del derecho sobre
filiacin demuestra que hasta tiempos
muy recientes su regulacin jurdica se
ha
basado
en
un
principio
discriminatorio, el que CASTRO
GARCA denomina "principio de
jerarqua de la filiacin"521.
Este principio se reflej con todo su
rigor en el Cdigo Napolenico que
prohiba
terminantemente
la
investigacin
de
la
paternidad,
acogiendo
as
una
moral
de
conveniencia social que era defendida
por los idelogos de la Revolucin
unanimidad considerar a la prueba de ADN como medio
probatorio vlido para determinar la filiacin.
521CASTRO GARCIA, Jaime de (1998) La investigacin de la
paternidad. Ed. Colex, Madrid, Pg. 67.

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Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Francesa. Se persegua evitar el


deshonor y la intranquilidad de la
familia, restringiendo el concepto y la
proteccin a la familia matrimonial.
Los
distintos
pases
han
ido
acometiendo
un
proceso
de
modificacin en materia de filiacin,
proceso no ultimado ya que como dice
SANCHO REBULLIDA, el objeto de la
filiacin no es una creacin tcnica
sino un esfuerzo siempre insuficiente
para regular una realidad natural que le
viene dada, caracterizndose en su
evolucin por adaptar el rgimen
jurdico de la filiacin a la realidad
biolgica522.
Es indudable que en estas reformas ha
sido trascendente la incidencia de los
Tratados Internacionales que han hecho
posible en la segunda mitad del s. XX el
reconocimiento universal del principio
de no discriminacin por razn de la
filiacin.
La Declaracin Universal de Derechos
Humanos aprobada por la ONU en 1948
establece en su Art. 25-2 que "todos los
nios nacidos de matrimonio o fuera de
matrimonio tienen derecho a igual
proteccin social". El principio 1.de la
Declaracin de Derechos del Nio de
1959 recoge: "El nio disfrutar de
todos los derechos enunciados en esta
declaracin. Estos derechos sern
reconocidos a todos los nios sin
discriminacin
por
motivos
de
nacimiento u otra condicin, ya sea del
propio nio o de su familia". En igual
sentido aparecen declaraciones en el
Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, sociales y culturales, de la
misma fecha; asimismo la Convencin
Americana de los Derechos Humanos la
LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y SANCHO REBULLIDA,
Francisco De Ass, (2000), Elementos de Derecho Civil Tomo
II, Ed. Librera Bosch. Barcelona.
522

que no admite distinciones excepciones


o discriminaciones con motivo de
nacimiento, y garantiza a todos los
nios, nacidos dentro o fuera del
matrimonio, iguales derechos a la
proteccin social. Todo ello ha
determinado su incorporacin a nivel
constitucional. Se observa en la
actualidad un cambio notable. Las
modernas legislaciones han abandonado
las calificaciones de hijo para discutir
las calificaciones de padre/madre
(gestante, gen tico O biolgico, volitivo
o por eleccin, etc.) conforme su grado
de participacin en el proceso
procreativo. Esta situacin puede
originarse de choques entre la realidad
biolgica y la as llamada "voluntad
procreacional", distinguindose las
intenciones de "solidaridad", lo que
viene complejizndose con la tcnicas
de procreacin asistida (ovodonacin,
embriodonacin, maternidad subrogada,
entre otros).
2.3.

LA IMPUGNACIN DE LA
PATERNIDAD

El reconocimiento legal de la paternidad


puede ser objeto de impugnacin por
parte del hijo menor o incapaz dentro
del ao siguiente a su mayora o a la
cesacin de la incapacidad. Nuestra ley
no precisa con cules causales se puede
negar el reconocimiento. Dice el Art.
399 El reconocimiento puede ser
negado por el padre o por la madre que
no intervinieron en l, por el propio hijo
o sus descendientes si hubiera muerto y
por quienes tengan inters legtimo, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Art. 395.
La impugnacin podra referirse a la
verdad o falsedad de la relacin paternofilial o basarse en causales que
conciernan a los elementos esenciales
del acto jurdico. Nuestra jurisprudencia
seala al respecto que

423

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

en mrito del Principio del


Inters Superior Nio antes
glosado el Estado est en la
obligacin de preservar la
identidad de los nios y es slo a
travs
de
los
rganos
jurisdiccionales
establecidos
encargados
de
administrar
justicia en el Estado de Derecho
es que se puede llegar a resolver
la litis en virtud a las pruebas
aportadas por las partes y a las
que
el
juzgador
estime
conveniente para dilucidar la
controversia, lo que ya ha sido
definido mediante la resolucin
consultada523.
El plazo es de 90 das desde cuando se
tiene conocimiento del acto y dentro de
un ao, cuando la accin la ejercita el
hijo menor o incapaz, contado desde
cuando llega a su mayora o desde
cuando cesa la incapacidad.
De acuerdo a Enrique Varsi (...) con la
aparicin de medios cientficos de
identificacin y la comprobacin del
momento exacto de la concepcin, se
deben ir dejando de lado estos criterios
de incertidumbre de la paternidad
sustentados en el riguroso conteo de los
plazos, de presunciones, pues hoy es
posible determinar de manera segura la
paternidad con las modernas pruebas de
ADN (...)524
Es preciso en este sentido, tener en
consideracin que el artculo 363, inciso
5 del Cdigo Civil establece que el
marido que no crea ser padre del hijo de
su esposa, puede negarlo (...) cuando
se demuestre a travs de la prueba del
ADN u otras pruebas de validez
CONSULTA N370-2005 CHIMBOTE Lima, dieciocho de
abril del dos mil cinco
524 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. (2000) Filiacin, Derecho
y gentica. Aproximaciones a la teora de la filiacin
biolgica. Universidad de Lima. Lima
523

424

cientfica con igual o mayor grado de


certeza que no existe vnculo parental.
El juez desestimar tas presunciones de
los incisos precedentes cuando se
hubiera realizado una prueba gentica u
otra de validez cientfica con igual o
mayor grado de certeza.
Por tanto nuestro Cdigo sigue la
tendencia actual adoptada en el Derecho
comparado, de permitir la recurrencia a
los procedimientos cientficos que se
utilicen para la investigacin y
determinacin de la paternidad4.
Esta modificatoria se dispuso a partir de
la Ley N 27048, publicada el 06 de
enero de 1999, por el cual se establece
un nuevo elemento que permita
desvirtuar la presuncin de la paternidad
matrimonial. De esta manera la prueba
de del ADN es admitida en nuestra
legislacin como una prueba que
posibilita la contradiccin a la atribucin
legal de paternidad, afirmando y
acreditando que el demandante no es el
padre del hijo que se le atribuye como
tal.
En ese orden de ideas, cabe precisar que
la doctrina distingue la accin de
negacin de la paternidad se trata de los
casos en que el hijo tenido por la
cnyuge no se encuentra amparado por
la presuncin pater is est y el marido
niega a ese hijo; en cambio en la accin
de impugnacin de paternidad es el
marido demandante quien considera
que, no obstante que el hijo tenido por
su esposa est amparado por la referida
presuncin pater is est, l considera que
no es su hijo525, En consecuencia, la
impugnacin de paternidad amparada en
la presuncin pater is est es necesaria
ser reformulada en vista de la gran
contradiccin que presenta nuestra
BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia; 2006, Cdigo Civil
Comentado; Tomo II Derecho de Familia; Lima pg. 343
525

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

legislacin en admitir, por un lado las


pruebas cientficas inequvocas para
determinar la filiacin y por otro,
limitarla mediante un plazo sumarsimo
de 90 das para ejercer la accin.,
quedando slo a criterio del Juzgador la
aplicacin de esta limitacin:
Si bien la demanda interpuesta est
sujeta a un plazo de caducidad, que
incide sobre !a validez de la relacin
procesal segn el cual el juzgador
est en la obligacin de verificar las
condiciones de la accin para
proseguir el trmite del proceso; sin
embargo, no puede perderse de vista
que el Juez debe atender a la
finalidad concreta del proceso, que es
resolver un conflicto de intereses o
eliminar una incertidumbre jurdica
que haga posible lograr la paz social
en justicia, segn lo establece el
artculo III del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil, no se
puede por tanto, en base a una
situacin
netamente
procesal,
emitirse
un
pronunciamiento
inhibitorio cuando en atencin al
inters superior del nio establecido
en el artculo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo del Nios y
los Adolescentes, el Estado est en la
obligacin de preservar la identidad
de los nios, y solo a travs de los
rganos jurisdiccionales encargados
de administrar justicia, se puede
llegar a resolver la litis en virtud a
las pruebas aportadas por las partes
y a los que el juzgador estime
conveniente actuar de oficio para
dilucidar la controversia.526
Como puede apreciarse, el criterio
jurisprudencial asumido por el Poder
Judicial respecto a los artculos 364,
367, 368, 372 y 400 del Cdigo
Expediente 2810-2006 LIMA, veintinueve de enero del
dos mil siete.526

Civil est basado en el artculo 138527


de la Constitucin que predispone el
Control Difuso como facultad de los
jueces de no aplicar aquella norma que
contradiga a la Constitucin528.
2.4.

LA IMPUGNACIN DE LA
PATERNIDAD
EN
EL
DERECHO COMPARADO

Al establecer la comparacin en la
forma de impugnar la paternidad como
tal, en el mbito del Derecho
Comparado
latinoamericano,
encontramos muchas similitudes con
nuestro ordenamiento jurdico. As
tenemos que en Colombia, el marido de
la mujer es la persona que puede
impugnar la paternidad en unos
determinados casos como lo son la
imposibilidad fsica de tener acceso a la
mujer dentro del trmino del Art. 92 del
CC, o el adulterio de la mujer a la luz de
los artculos 214 y 215 del Cdigo Civil.
Tenemos que considerar que estos casos
de impugnacin son para la filiacin
matrimonial ya que se habla de
desvirtuar el estado de un hijo nacido o
concebido dentro del matrimonio. El
marido puede ejercer la accin y dentro
del proceso debe probar estas causales.
Para
desvirtuar
la
filiacin
extramatrimonial la Ley 75 de 1968
establece que se debe hacer por medio
de la impugnacin del reconocimiento
hecho sobre ese hijo y por las causas de
los artculos 248 y 335 del CC, es decir,
Art. 138 de la C.P.: La potestad de administrar justicia
emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs
de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a
las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre
una norma constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal
sobre toda otra norma de rango inferior.
528 Debido a que las pretensiones de los ciudadanos se ven
vulneradas por el plazo de caducidad establecido en los
artculos del Cdigo Civil as como el propio derecho a la
identidad consagrado en el Artculo 2, inciso 1 de la
Constitucin Poltica del Per es pertinente dejar de aplicar
una norma que se opone a esta finalidad.
527

425

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

cuando el legitimado no ha podido tener


al padre como legitimante.
En Chile, por su parte, se establece en el
artculo 212 del Cdigo Civil que la
paternidad de un hijo concebido o
nacido dentro de un matrimonio puede
ser impugnada por el marido si prueba
que se encontraba separado de hecho de
la mujer dentro de un plazo de un ao, o
tambin lo puede hacer dentro de los
ciento ochenta das desde el que conoci
del parto. De igual manera determina
que la filiacin extramatrimonial se
puede desvirtuar por medio de la
impugnacin del reconocimiento que se
haya hecho, lo cual puede hacer la
persona que demuestre inters en ello.
La legislacin civil argentina, a su vez
en su artculo 258, que el marido puede
impugnar la paternidad de los hijos
nacidos dentro del matrimonio o dentro
de los trescientos das despus de la
disolucin o anulacin, alegando que l
no puede ser el padre o que la paternidad
no puede ser mantenida en razn a las
pruebas que lo contradicen. Tambin
regula
la
impugnacin
del
reconocimiento hecho por los padres, la
cual la puede hacer el hijo o cualquier
persona que tenga inters en ello.
Como se aprecia, el ejercicio de la
accin de impugnacin de la paternidad
es esencialmente el mismo en cada uno
de los pases de nuestro mbito
latinoamericano con diferencias de
forma ms no de fondo, ya que en todas
busca el mismo fin. Es importante
comentar que en nuestra legislacin es la
nica que ofrece las acciones de
contestacin y de negacin, las mismas
que como se sabe, atacan la presuncin
de concepcin durante el matrimonio y
la segunda directamente la presuncin
de paternidad, lo que no tienen las
legislaciones sealadas.

426

Muy distinto es el panorama espaol,


cuya legislacin solo separa la
determinacin extrajudicial de la
filiacin matrimonial y no matrimonial
mientras que la reclamacin de la
filiacin se enfoca en comn, con una
sola norma especfica para la
matrimonial que es la del artculo 132
del Cdigo Civil de ese pas. En la
reclamacin
de
la
filiacin
extramatrimonial se juzga excesivo
conceder la accin a cualquier persona
con inters legtimo mediando posesin
de estado (art. 131), propicindose la
interpretacin restrictiva del precepto.
Por otra parte, parece exageradamente
limitado que solo el hijo este legitimado
para accionar a falta de la mentada
posesin (art. 133), de manera que
implcitamente carecen de personera el
padre y la madre, cuya facultad de
reconocer
puede
tropezar
con
inconvenientes. En trminos generales,
los primeros aportes doctrinarios al
anlisis de la nueva legislacin se
muestran
inclinados
a
sealar
dificultades en su futura aplicacin por
lo que se est a la espera de la solucin
jurisprudencia] de los casos concretos.
3.

CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES

La filiacin es el estado de familia que


deriva inmediatamente de la generacin
con respecto al generado. Es una de las
notas del estado de familia, la de mayor
jerarqua dentro del parentesco y
portadora de las ms importantes
consecuencias jurdicas. Los derechos y
deberes que de ella resultan conforman
el vnculo jurdico que liga al hijo con
sus progenitores y, lgicamente, a estos
con aquel. Tradicionalmente se la
concepta como el vinculo jurdico o
el lazo de parentesco (el parentesco es
una situacin jurdica) que une al padre
con el hijo.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Por otro lado, la accin de impugnacin


busca acabar con el estado de hijo que
una persona pueda tener frente a otra.
Dentro de ese contexto, se trata de la
accin
dirigida
a
obtener
pronunciamiento judicial sobre el nexo
de filiacin que pueda existir entre padre
e hijo. Tienen, pues, por finalidad acabar
con un ttulo de estado de familia del
cual se posee (destruir el estado).
Se evidencia que el criterio de establecer
plazos para el ejercicio de esta accin es
contradictorio con el principio de
identidad refrendado por las recientes
tcnicas que permiten con fehaciencia,
establecer el nexo filial o no. Se requiere
en ese sentido, un replanteamiento
normativo de la cuestin a fin de que
terminar con esta contradiccin jurdica
en nuestro derecho.
Si a travs del proceso de impugnacin
del reconocimiento se busca demostrar
la inexistencia del vnculo biolgico
establecida en virtud del mismo, es
obvio que el objeto de prueba en este
caso
est
constituido
por
la
demostracin de un hecho negativo, esto
es, que el reconociente no es el padre o,
en su caso, la madre del reconocido. En
ese sentido, queda claro que esta accin
queda expedita para todo supuesto que
implique la inexistencia o imposibilidad
del vnculo de filiacin, siendo necesario
para ello que quien ejerce la accin
presente los medios probatorios que
considere pertinentes para acreditar tales
circunstancias.
As, cuando el impugnante que no
particip en el acto de reconocimiento
del hijo extramatrimonial, fundamente
su pretensin en la imposibilidad del
vnculo filial por causal de impotencia
absoluta, infertilidad o esterilidad de
quien haya efectuado el reconocimiento,
deber presentar nicamente aquellos

medios probatorios que sean idneos


para acreditar dicha imposibilidad.
En cambio, cuando la pretensin se
sustente en la inexistencia del vnculo, el
impugnante deber demostrar que
efectivamente no existe ningn nexo
biolgico entre el reconociente y el
reconocido. As, se entender que una de
las pruebas a plantearse para dicho
objeto sera la prueba biolgica del
ADN, la cual si bien es utilizada con
mayor frecuencia en los procesos de
reclamacin
de
la
filiacin
extramatrimonial, nada impide que ella
tambin pueda ser actuada en el de
impugnacin del reconocimiento, pues
es la adecuada a fin de negar el
reconocimiento que se hubiera realizado
por una persona que no tuviera ningn
nexo biolgico con el reconocido.
4. BIBLIOGRAFA

BUSTAMANTE
OYAGUE,
Emilia; 2006, Cdigo Civil
Comentado; Tomo II Derecho
de Familia; Lima pg. 343

CASTRO GARCIA, Jaime de


(1998) La investigacin de la
paternidad. Ed. Colex, Madrid,
Pg. 67.

CORNEJO CHVEZ, Hctor,


(1987)
Derecho
Familiar
Peruano Vol. 2; Editorial
Studium, Lima pgs. 28 a 53.

LACRUZ BERDEJO, Jos Luis


y SANCHO REBULLIDA,
Francisco De Ass, (2000),
Elementos de Derecho Civil
Tomo II, Ed. Librera Bosch.
Barcelona.

MENDEZ COSTA, Josefa,


Tratado de Derecho de Familia
Tomo II, Editorial Ediar,
Buenos Aires, pg. 9.

427

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

VARSI
ROSPIGLIOSI,
Enrique.
(2000)
Filiacin,
Derecho
y
gentica.
Aproximaciones a la teora de la
filiacin biolgica. Universidad
de Lima. Lima

ZANNONI, Eduardo. Manual


de Derecho de Familia. Astral.
Buenos Aires, 1998, Pg. 315.

428

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

LA COMPETENCIA TERRITORIAL EN EL
PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO

Por:
MALDONADO GUZMAN, VIOLETA
Abogada

429

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

430

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

La Competencia

Territorial en El Proceso
Contencioso Administrativo

RESUMEN: La autora concluye que, gracias a la aplicacin del artculo 27 del Cdigo Procesal
Civil, puede desprenderse que existe una prrroga de competencia (territorial) en el caso en que
el derecho discutido sea de carcter privado, pero si es de Derecho Pblico, no rige dicha
prrroga, lo cual sucedera en el caso del proceso contencioso-administrativo, donde una parte
por regla general es una entidad de la Administracin Pblica, y donde las pretensiones
discutidas, en su gran mayora, trascienden el Derecho Pblico.
Palabras Clave: proceso administrativo, competencia, contencioso, administrados.
ABSTRACT: The author concludes that, thanks to the application of Article 27 of the Civil
Procedure Code, may appear that there is an agreement on jurisdiction (territorial) in the case
argued that the law is private, but if Public Law this extension does not apply, which would
happen in the case of administrative litigation, where part generally is an entity of the Public
Administration, and where the claims discussed, mostly transcend public law.
Keywords: administrative process, competition, litigation, managed.
Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1.
Proceso y procedimiento. El
procedimiento como cauce formal de la funcin administrativa 2.2. Lo Contencioso
Administrativo Y Las Garantas Constitucionales 2.3. La Competencia Concepto Y
Generalidades 2.4. La Competencia Territorial 2.5. Improrrogabilidad O Prrroga De La
Competencia Territorial Para Conocer Procesos Contencioso-Administrativos? 3.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 4. BIBLIOGRAFA.

1.

INTRODUCCIN

a administracin Publica de
todo Estado, conoce, tramita, y
resuelve
a
travs
del
Procedimiento Administrativo (Ley
27444 en nuestro pas), de forma
inmediata y primaria, los reclamos e
impugnaciones de las particulares en
relacin directa a los actos, servicios,
que involucra y autorizaciones que
brinda entre sus variadas actividades,
con una tendencia a necesitar controles

que
demuestren
eficacia,
posterioridad a tales actividades.

con

Dentro de
dicho
contexto,
la
Administracin Pblica goza de una
serie de privilegios (necesidad de acto
previo, presuncin de legalidad de su
actuacin y ejecutividad de sus actos)
que no son fruto del capricho, sino el
reverso de la moneda del principio, que
se da por sentado iuris tantum, de que su
actuacin efectivamente se orienta al
inters pblico y se atiene a unas

431

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

estrictas Normas tanto en la forma como


en el fondo.

cientfico
y
profesionalpueden
trasuntar la misma significacin.

Si bien la administracin Pblica posee


adems, atributos de auto-control
demanda que por sus actos que causan
estado, deba ser juzgada por organismos
distintos a la propia administracin, es
decir, que estn fuera de su esfera,
juzgamiento que conforme, puede ser a
travs del Poder Judicial o de un
organismo independiente que puede ser
un CONSEJO DE ESTADO o una
combinacin entre el Poder Judicial y
Consejo de Estado.

La doctrina procesal seguida tambin


por un sector de administrativistas
suele diferenciar el proceso del
procedimiento sosteniendo que mientras
el primero es un concepto de naturaleza
formal, el segundo es eminentemente
teleolgico. Dentro de esta corriente el
proceso implica el hecho de que la
satisfaccin de las pretensiones sea
dirimida por un rgano imparcial o
independiente. El procedimiento sera,
en cambio, una serie de actos que se
desarrollan en forma progresiva529 que
trasuntan la instrumentalizacin del
proceso530.
De este modo habra
procedimiento dentro del proceso
judicial, caracterizndose por el
conjunto de formalidades a que deben
someterse las partes y el juez durante la
tramitacin del proceso531. Existe otra
corriente en la doctrina que es partidaria
de la asimilacin entre proceso y
procedimiento, sosteniendo que, en
definitiva, el proceso se da en todas las
funciones del Estado532.

El control y juzgamiento de dichos actos


de la administracin pblica, da origen
al nacimiento de lo que se denomina
como lo contencioso administrativo,
que dentro del contenido del Derecho
Administrativo es el tema que examino
en el presente artculo, tanto desde el
enfoque administrativo como de la
ciencia procesal civil, en vista de que
principalmente
lo
contencioso
administrativo, es un proceso que est
dentro del Derecho procesal.
2.

ESTADO DE LA CUESTIN

2.1.

PROCESO
Y
PROCEDIMIENTO.
EL
PROCEDIMIENTO COMO
CAUCE FORMAL DE LA
FUNCIN
ADMINISTRATIVA

S nos atenemos al criterio material para


definir las funciones del Estado, la
temtica que se plantea alrededor de la
diferencia entre proceso y procedimiento
encuentra una clara sustentacin real y
fundamentacin lgica. Con todo, hay
que advertir que tanto el proceso como
el
procedimiento son conceptos
anlogos y que, en el lenguaje comn y
vulgar a veces tambin en el mbito

432

Por otra parte, se ha postulado que el


criterio distintivo entre proceso y
procedimiento radica en que el proceso
se refiere a la sucesin de actos que se
NAVA NEGRETE, Alfonso, Derecho Procesal
Administrativo, pg. 70, Mxico, 1989; GONZLEZ PREZ,
Jess, Derecho Procesal Administrativo, 1.1, 2a ed., pgs. 78, Madrid, 1994; BERCAITZ, Miguel A., "Proceso y
procedimiento contencioso-administrativo", RAP, nro. 44,
pgs. 122-123, este ltimo autor sostiene, sin embargo, una
concepcin amplia acerca del proceso.
530 CARNELUTTI, Francesco, Sistema de Derecho Procesal
Civil, pg. 48 y sigs., Buenos Aires, Uthea, 1994.
531 ALSINA, Hugo, Tratado de Derecho Procesal, t. I, pg.
404, Buenos Aires, Ediar, 1996.
532 SANDULLI, Aldo M., II Procedimento Amministrativo, pg.
14 y sigs., Miln, 1999;
VILLAR Y ROMERO, Jos M., pg. 7 y sigs., Madrid, 1948.
Entre nosotros, Fiorni sostiene que el proceso se da en
todas las funciones estatales, pero aceptando que cada
proceso tiene un procedimiento que expresa las realizaciones
prcticas para su concrecin (FIORNI, Bartolom A., op. cit,
t. I, pgs. 102 y 103).
529

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

llevan a cabo ante un rgano


jurisdiccional,
comprendiendo
el
procedimiento a los dems actos
sucesivos y correlacionados entre s a
travs de los cuales se obtiene un
pronunciamiento de un rgano pblico
de otra naturaleza533.
Las posturas aqu reseadas que no
agotan por cierto todas las teoras que se
han expuesto, tienen algunas de
ellas su parte de verdad, habida
cuenta de que tanto el trmino
procedimiento como proceso
son
conceptos anlogos.
Pero la analoga est limitada al sentido
bsico y general que poseen los trminos
del lenguaje. En tal sentido, puede
sealarse una equivalencia de los
trminos utilizados en cuanto proceso y
procedimiento indican el cauce formal
de una funcin del Estado, es decir, la
serie de actos y recaudos formales que
deben cumplimentarse en el obrar de los
rganos estatales.
Sin embargo, desde el punto de vista
jurdico (y por tanto, convencional y
tcnico) la distincin se proyecta con
perfiles netos y su empleo se realiza por
parte de la doctrina, las ms de las
veces, en forma inconsciente.
En efecto, si tanto el proceso como el
procedimiento constituyen el medio
instrumental para llevar a cabo una
funcin del Estado parece evidente que
sus notas adjetivas se hallarn influidas
y determinadas por el tipo de funcin
que materialmente ejerciten en cada
caso los rganos estatales.
En este sentido, entonces, cobra
importancia la distincin para precisar

que el procedimiento administrativo


constituye la forma o el cauce formal de
la funcin administrativa u (en sentido
material).
El concepto de proceso resulta ms
adecuado referirlo al cauce formal de la
funcin jurisdiccional534, entendida sta
como la solucin de controversias (en
sentido amplio) con fuerza de verdad
legal535.
De esta manera, habr
procedimiento administrativo en el
mbito de los tres rganos esenciales del
Estado (Ejecutivo, Legislativo y
Judicial),
cuando
stos
realicen
funciones
materialmente
administrativas, y, por otro lado, habr
proceso jurisdiccional cuando cualquiera
de esos rganos en principio slo el
Poder Judicial en nuestro sistema
constitucional ejerza la funcin
jurisdiccional, en sentido objetivo.
2.2.

LO
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO Y LAS
GARANTAS
CONSTITUCIONALES

La cuestin Contenciosa Administrativa


ha experimentado el mismo proceso de
lo que sucedi con las garantas
constitucionales, pues ambas requieren
necesariamente del concurso de los
Institutos
Procesales
como
la
jurisdiccin, la accin, la competencia,
la legitimidad para obrar, el debido
proceso, las audiencias relacin jurdica
procesal; la prueba en sus diversos
aspectos que se estudian por los
procesalistas, de modo preferente; los
medios impugnatorios; la sentencia y los
efectos de cosa juzgada, con mucha ms
razn, si los intereses en colisin se da
entre particulares y la Administracin
DROMI, Jos R., Instituciones de Derecho Administrativo,
pg. 504.
535 Vase sobre este punto: ABERASTURY, Pedro (h) ClLURZO, Mara J., Curso de Procedimiento Administrativo,
pg. 17 y sigs., Buenos Aires, 1998.
534

RONDN DE SANSO, Hildegard, El Procedimiento


Administrativo, pg. 4, Caracas,1996. Vase DROMI, Jos
R., Instituciones de Derecho Administrativo, pgs. 503-508,
Buenos Aires, Astrea, 2003.
533

433

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Pblica que forma parte de uno de los


Poderes del Estado; el Poder Ejecutivo.
Las medidas cautelares y la tutela
jurisdiccin que se obtiene de modo
inmediato
y
urgente,
previo
cumplimiento de requisitos, cuya
doctrina se desarrolla modernamente
con amplitud y asimismo el instituto de
casacin que tambin se debe aplicar a
la materia Contencioso Administrativo.
Esta similitud a la que nos referimos
ms adelante, explica el empleo o uso
que realizan los particulares para
impugnar va amparo preferentemente a
los actos administrativos, que los
lesionan, pero las materias son distintas
a nivel de Derecho Comparado, y sobre
la materia Contencioso Administrativo a
nivel mundial como veremos despus en
el desarrollo de este artculo.
La subsistencia del amparo y del
Contencioso Administrativo, en relacin
a la impugnacin de actos de la
administracin pblica que lesionan a
los particulares como ocurre en los
pases de nuestra rea latinoamericana
se explicaba, porque el tema de la
jurisdiccin a nivel de doctrina y
derecho positivo no antes, haba estado
debidamente esclarecido. Sin embargo
los pases que cuentan con normas
constitucionales que permiten un mayor
desarrollo al respecto, estn en mejores
condiciones, que los que no cuentan con
tal mxima normatividad, teniendo que
recurrir para estos casos a leyes y
cdigos en estas materias que han
cobijado
a
lo
Contencioso
Administrativo,
extra
jurisdiccionalmente.
Por otra parte, desde el punto de vista
procesal, no se puede denominar al
Proceso Contencioso Administrativo
como fue en un principio, como un mero
recurso, sino que es un proceso que

434

permite otorgar la tutela jurisdiccional


efectiva que se inicia con una demanda,
contando con requisitos de admisibilidad
y procedencia;; con objetivos que se van
cumpliendo en una etapa postulatoria;
con aplicacin de audiencias y pruebas y
con medios impugnatarios que incluyen
al recurso de casacin, permitindose as
contar con una efectiva tutela
jurisdiccional bajo el Estado de derecho
a travs de la ejecucin del fallo que
tenga efectivo cumplimiento en base a
los efectos de la cosa juzgada.
2.3.

LA
COMPETENCIA
CONCEPTO
GENERALIDADES

Si la potestad jurisdiccional del Estado


es el poder de administrar justicia dentro
de las atribuciones de la soberana del
Estado, se ejerce a travs del Poder
Judicial con exclusividad y su mbito
abarca todo el territorio de la Repblica,
entonces la competencia es la facultad
del juez para conocer un asunto dado,
esto es, el medio cmo se ejerce esa
jurisdiccin por circunstancia concreta
de materia, cuanta, grado, turno o
territorio.
De ello se puede afirmar que todos los
jueces tienen jurisdiccin, pues tienen el
poder de administrar justicia, pero no
todos los jueces tienen competencia para
conocer determinados asuntos. Para Ugo
Rocco, la diferencia est en que
mientras la jurisdiccin es el poder que
compete a todos los magistrados
considerados en su conjunto, la
competencia es la jurisdiccin que en
concreto corresponde al magistrado en
singular, siendo as la competencia
aquella parte de la jurisdiccin que
corresponde en contrato a cada rgano
jurisdiccional singular, segn criterios a
travs de los cuales las normas
procesales distribuyen jurisdiccin entre

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

los distintos rganos ordinarios de


ella536.
De acuerdo con los artculos 6 y 8 de
nuestro actual Cdigo Procesal Civil537,
la competencia no solo est sujeta al
principio de legalidad (basado en la ley),
sino que tambin es irrenunciable, y se
determina por la situacin de hecho
existente al momento de la interposicin
de la demanda o solicitud, y no podr ser
modificada por los cambios de hecho o
de derecho que ocurran posteriormente,
salvo que la ley disponga expresamente
lo contrario.
Los criterios para fijar la competencia en
un proceso contencioso-administrativo
son dos: el funcional y el territorial.
Conforme lo dispone el primer y ltimo
prrafo del artculo 11 del Texto nico
Ordenado de la Ley N 27584 que regula
el proceso contencioso- administrativo,
aprobado por Decreto Supremo N 0132008-JUS, el conocimiento de un
proceso contencioso- administrativo, en
primera instancia, corresponde al juez
especializado en lo contenciosoadministrativo, y en los lugares donde
no exista juez en lo contenciosoadministrativo es competente el juez
especializado en lo civil o el juez mixto
en su caso. Este supuesto de
competencia es denominado por la ley
de la materia, como funcional538.
ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo II,
Temis-Depalma, Bogot-Buenos Aires, 1969, pp. 41-42.
537 Norma adjetiva que se aplica de manera supletoria en los
casos no previstos en el Texto nico Ordenado de la Ley
27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso
Administrativo, aprobado por Decreto Supremo N 013-2008JUS, por as disponerlo la primera disposicin final de dicho
texto.
538 La primera disposicin modificatoria de la Ley N 29364
publicado el 28 de mayo de 2009, modifica el artculo 11 del
Texto nico Ordenado de la Ley N 27584, Ley que Regula
el Proceso Contencioso Administrativo, aprobado por Decreto
Supremo N 013-2008-JUS, conforme al texto siguiente:
Artculo 11.- Competencia funcional: Son competentes
para conocer el proceso contencioso administrativo el juez
especializado y la sala especializada en lo contencioso
536

De otro lado, el artculo 10 de la norma


que regula el proceso contenciosoadministrativo prev otro tipo de
competencia cual es la territorial. Este
supuesto otorga al demandante la
facultad de elegir la circunscripcin
territorial del juez que ha de conocer el
proceso
contencioso-administrativo,
solamente entre dos opciones: a) El juez
especializado en lo contenciosoadministrativo, civil o mixto del lugar
del domicilio del demandado (fuero
personal); o, b) el juez especializado en
lo contencioso-administrativo, civil o
mixto del lugar donde se produjo la
actuacin materia de la demanda o el
silencio administrativo (fuero causal).
2.4.

LA
COMPETENCIA
TERRITORIAL

De acuerdo con el Artculo 61539 de la


Ley N 27444, la competencia de las
entidades tiene su fuente en la
Constitucin y en la Ley y es
reglamentada
por
las
normas
administrativas que de aquellas se
derivan. De otro lado, el Artculo 64540
administrativo, en primer y segundo grado, respectivamente.
En los lugares donde no exista juez o sala especializada en
lo contencioso administrativo, es competente el juez en lo
civil o el juez mixto en su caso, o la sala civil
correspondiente. Que la segunda disposicin final de la Ley
N 29364, dispone que la modificacin establecida en la
primera disposicin modificatoria entra en vigencia a los seis
(6) meses de publicada la presente ley.
539 Artculo 61.- Fuente de competencia administrativa
61.1 La competencia de las entidades tiene su fuente en la
Constitucin y en la ley, y es reglamentada por las normas
administrativas que de aqullas se derivan.
61.2 Toda entidad es competente para realizar las tareas
materiales internas necesarias para el eficiente cumplimiento
de su misin y objetivos, as como para la distribucin de las
atribuciones que se encuentren comprendidas dentro de su
competencia.
540 Artculo 64.- Conflicto con la funcin jurisdiccional
64.1 Cuando, durante la tramitacin de un procedimiento, la
autoridad administrativa adquiere conocimiento que se est
tramitando en sede jurisdiccional una cuestin litigiosa entre
dos administrados sobre determinadas relaciones de derecho
privado que precisen ser esclarecidas previamente al
pronunciamiento administrativo, solicitar al rgano
jurisdiccional comunicacin sobre las actuaciones realizadas.

435

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

de dicha Ley aduce que si durante la


tramitacin de un procedimiento, la
autoridad
administrativa
adquiere
conocimiento que se est tramitando en
sede jurisdiccional una cuestin litigiosa
entre
dos
administrados
sobre
determinadas relaciones de derecho
privado que precisen ser dilucidados
previamente
al
pronunciamiento
administrativo, solicitar al rgano
jurisdiccional comunicacin sobre las
actuaciones realizadas.
La competencia por razn de materia o
de territorio, prevalece en lo contencioso
administrativo y se tramita como
proceso abreviado.
La accin contencioso administrativa
procede contra todo acto o resolucin
impugnable, a fin de que se declare su
invalidez o ineficacia. Para la admisin
de la demanda, debe referirse a un acto o
resolucin que cause estado y que haya
sido impugnado en la va administrativa
agotando los recursos sealados en las
leyes respectivas y debe interponerse
dentro del plazo de tres meses de
notificada o publicada la resolucin
cuestionada. De otro lado, en los casos
que opere el silencio administrativo, la
demanda podr ser planteada en
cualquier momento, debiendo precisar
que la admisin de la pretensin no
interrumpe la ejecucin del acto
administrativo, excepto la aplicacin de
las disposiciones relativas a la
suspensin o medidas cautelares.

64.2 Recibida la comunicacin, y slo si estima que existe


estricta identidad de sujetos, hechos y fundamentos, la
autoridad competente para la resolucin del procedimiento
podr determinar su inhibicin hasta que el rgano
jurisdiccional resuelva el litigio.
La resolucin inhibitoria es elevada en consulta al superior
jerrquico, si lo hubiere, aun cuando no medie apelacin. Si
es confirmada la resolucin inhibitoria es comunicada al
Procurador Pblico correspondiente para que, de ser el caso
y convenir a los intereses del Estado, se apersone al
proceso.

436

Reiteramos que los actos administrativos


que agotan la va administrativa, en
aplicacin del Artculo 218541 de la Ley
N 27444, pueden ser impugnados ante
el Poder Judicial mediante el proceso
contencioso administrativo. Agotan la
va administrativa los siguientes actos:
1. El acto respecto del cual no se
permite legalmente impugnarlo ante
una autoridad u rgano superior
dentro de la jerarqua administrativa
o cuando se produce silencio
administrativo negativo, salvo que se
haya
planteado
recurso
de
reconsideracin, en cuyo caso la
resolucin que se expida o el silencio
administrativo producido con motivo
de dicho recurso impugnatorio, agota
la va administrativa;
2. El acto expedido o el silencio
administrativo producido con motivo
de la interposicin de un recurso de
apelacin en aquellos casos en que se
impugne el acto de una autoridad u

Artculo 218- Agotamiento de la va administrativa


218.1 Los actos administrativos que agotan la va
administrativa podrn ser impugnados ante el Poder Judicial
mediante el proceso contencioso-administrativo a que se
refiere el Artculo 148 de la Constitucin Poltica del Estado.
218.2 Son actos que agotan la va administrativa:
a) El acto respecto del cual no proceda legalmente
impugnacin ante una autoridad u rgano jerrquicamente
superior en la va administrativa o cuando se produzca
silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte
por interponer recurso de reconsideracin, en cuyo caso la
resolucin que se expida o el silencio administrativo
producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la
va administrativa; o
b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con
motivo de la interposicin de un recurso de apelacin en
aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u
rgano sometido a subordinacin jerrquica; o
c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con
motivo de la interposicin de un recurso de revisin,
nicamente en los casos a que se refiere el Artculo 210 de la
presente Ley; o
d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros
actos administrativos en los casos a que se refieren los
Artculos 202 y 203 de esta Ley; o
e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos
Administrativos regidos por leyes especiales.
541

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

rgano sometido a subordinacin


jerrquica;
3. El acto expedido o el silencio
administrativo producido con motivo
de la interposicin de un recurso de
revisin, si las dos instancias
anteriores fueran resueltas por
autoridades que no son de
competencia nacional;
4. El acto que declara de oficio la
nulidad o revoca otros actos
administrativos,
siempre
que
agravien el inters pblico.
5. Los actos administrativos de los
Tribunales o Consejos Regionales,
regidos por leyes especiales.
Finalmente, en aplicacin del artculo
comentado, tiene competencia para
conocer
el
proceso
contencioso
administrativo en primera instancia, a
eleccin del demandante, el Juez en lo
Contencioso Administrativo del lugar
del domicilio del demandado o del lugar
donde se produjo la actuacin materia de
la demanda o el silencio administrativo.
Es de aplicacin en este ltimo caso la
Ley N 29060.
2.5.

IMPRORROGABILIDAD O
PRRROGA
DE
LA
COMPETENCIA
TERRITORIAL
PARA
CONOCER
PROCESOS
CONTENCIOSOADMINISTRATIVOS?

Las leyes atributivas de competencia


judicial son imperativas, razn por la
cual no pueden ser dejadas de lado por la
voluntad de los justiciables, resultando
que en un mismo lugar y en un tiempo
determinado, entre todos los jueces que
integran el Poder Judicial, hay uno que
es competente en razn de las pautas de
competencia (territorio, materia, cuanta,
grado).

No se debe olvidar que la regla


general en toda competencia es la
improrrogabilidad, y la excepcin a
dicha regla es la prrroga (no al revs).
La excepcin de que se altere las pautas
de competencia se da en el mbito
territorial, permitiendo a las partes
desplazar la competencia de un juez a
otro
para
conocer
un
asunto
determinado, salvo que por disposicin
expresa de la propia ley, las reglas de la
competencia territorial no puedan ser
modificadas (esto es, que la competencia
territorial no sea prorrogable).
Ese desplazamiento de competencia que
se conoce con la denominacin de
prrroga de competencia judicial,
consiste en un acuerdo de los litigantes
en virtud del cual no presentan su litigio
ante el juez que es competente, sino ante
otro que no lo es, y tal acuerdo puede
hacerse en forma expresa (antes de
presentar el pleito) o implcita (cuando
sin mediar acuerdo previo, el actor
propone su demanda ante un juez
incompetente y a su turno el demandado
no objeta esa incompetencia, con lo cual
la acepta y la consiente).
Consideramos que en la competencia
territorial prevista en el artculo 11 del
Texto nico Ordenado de la Ley N
27584
que
regula
el
proceso
contencioso-administrativo,
aprobado
por Decreto Supremo N 013-2008-JUS,
no opera la prrroga (tcita o expresa),
por cuanto dicho dispositivo reviste ser
una norma especial de carcter
imperativo que define los alcances (con
supuestos de carcter cerrado y no
abierto) de la competencia territorial en
los
procesos
contenciosoadministrativos. Esto es que la premisa
de que la improrrogabilidad rige para
todos los criterios de determinacin de la
competencia, salvo para el criterio
territorial, no se aplica a un proceso

437

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

contencioso-administrativo, respecto a la
prrroga, por las siguientes razones:
La incompetencia puede ser declarada
de oficio por el juzgador si es por razn
de la materia, cuanta y territorio si esta
es improrrogable, sin perjuicio de que
pueda ser invocada como excepcin,
segn se desprende del artculo 35 del
Cdigo Procesal Civil542. Pero si la
competencia por razn de territorio es
prorrogable, el juzgador no podr
declarar de oficio su incompetencia,
salvo que se invoque como excepcin.
Las reglas de la competencia territorial
de carcter prorrogable pueden ser
modificadas si as lo dispone una ley
expresa, para que esa competencia
territorial se convierta en improrrogable,
segn se desprende del artculo 25 del
Cdigo Procesal Civil. Consideramos
que, si por ley expresa se ha
determinado que la competencia
territorial es prorrogable, se necesitar
otra ley para que esa competencia se
vuelva improrrogable. Sin embargo, si la
esencia y naturaleza del asunto o materia
que se ventila ha nacido como
improrrogable no requiere de ley
expresa que lo declare como tal.
La nulidad de todo lo actuado en un
proceso es el efecto si el litigio llegare a
interponerse ante el juez que no es el
competente, si la competencia territorial
es improrrogable por as establecerlo de
manera expresa el artculo 36 del
Cdigo Procesal Civil. As, siguiendo a
De la Plaza, la incompetencia absoluta
Artculo 35.- Incompetencia.La incompetencia por razn de la materia, la cuanta y el
territorio, esta ltima cuando es improrrogable, se declara de
oficio en cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio
de que pueda ser invocada como excepcin. Al declarar su
incompetencia, el Juez declarar asimismo la nulidad de lo
actuado y la conclusin del proceso. No es procedente la
excepcin para cuestionar la competencia funcional. Sin
embargo, podr ser declarada de oficio o a pedido de parte
hasta antes de expedirse el auto de saneamiento procesal.
542

438

debe declararse de oficio, pues con esa


falta de competencia de afecta un
presupuesto procesal543.
Aunque los artculos 10 y 12 del Texto
nico Ordenado de la Ley Contencioso
Administrativo544, no mencionan de
manera expresa que la competencia
territorial para conocer el proceso
contencioso-administrativo
es
improrrogable, lo cierto es que dicho
dispositivo delimita los alcances de esta
competencia, en dos supuestos, no ms,
y
sanciona
con
nulidad545
el
incumplimiento
de
esas
reglas
impartidas en esa norma legal de
carcter especial.
Esto es, el efecto que contiene el artculo
36 del Cdigo Procesal Civil para la
incompetencia por razn de territorio si
esta es improrrogable, lo captura el
artculo 12 del Texto nico Ordenado
de la Ley del proceso contenciosoadministrativo, a pesar de que este
dispositivo de carcter especial no
contemple
o
mencione
la
improrrogabilidad de manera expresa.
En virtud de la sancin de nulidad
(principio de legalidad) establecido
expresamente en el artculo 12 del Texto
nico Ordenado de la Ley del proceso
contencioso-administrativo, el juzgador
no podr asumir competencia en
DE LA PLAZA NAVARRO, Manuel. Derecho Procesal Civil
espaol. Tercera Edicin, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1951, p. 364.
544 Artculo 12.- Remisin de oficio.- En aquellos casos en
los que se interponga demanda contra las actuaciones a las
que se refiere el artculo 4, el Juez o Sala que se considere
incompetente conforme a ley, remitir de oficio los actuados
al rgano jurisdiccional que corresponda, bajo sancin de
nulidad de lo actuado por el Juez o Sala incompetente.
545 Tambin llamado en la doctrina como el Principio de
Especificidad, que invoca el precepto de pas nullite sans
texte, que significa que ningn acto procesal ser declarado
nulo si la ley no prev expresamente esa sancin. Esto es, no
basta que la ley establezca una determinada formalidad para
que su omisin genere la nulidad del acto procesal, sino que
esta sancin podr aplicarse cuando surja de manera
expresa o implcita de la ley.
543

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

supuestos distintos al previsto en el


artculo 10 de dicha norma invocada
(que prev la competencia territorial).
Lo expuesto encuentra otro sustento en
los dos ltimos prrafos del artculo 37
del Decreto Supremo N 017-2008-JUS
que aprueba el Reglamento del Decreto
Legislativo N 1068 del Sistema de
Defensa Jurdica del Estado en cuanto
seala que: Cuando el Estado sea
emplazado, los procuradores pblicos
debern considerar lo dispuesto en el
artculo 27 del Cdigo Procesal Civil, a
efectos de utilizar, de ser el caso, los
mecanismos procesales que la ley
contempla. Cuando el Estado sea
emplazado, los Procuradores Pblicos
debern ser notificados bajo cargo en el
domicilio oficial que ser publicado una
vez al ao en el diario oficial El
Peruano, dentro del horario establecido
para las actividades de las entidades
pblicas. Cualquier cambio de domicilio
deber publicarse de la misma forma.
Adicionalmente, el Ministerio de
Justicia deber mostrar esta informacin
en su pgina Web (el resaltado es
nuestro).
Para analizar dicha norma es necesario
conocer el contenido del artculo 27 del
Cdigo Procesal Civil que prev: Es
Juez competente el del lugar donde
tenga su sede la oficina o reparticin del
Gobierno
Central,
Regional,
Departamental, Local o ente de Derecho
Pblico que hubiera dado lugar al acto o
hecho contra el que se reclama. Cuando
el conflicto de intereses tuviera su
origen en una relacin jurdica de
derecho privado, se aplican las reglas
generales de la competencia. Las
mismas reglas se aplican cuando la
demanda se interpone contra rgano
constitucional autnomo o contra
funcionario pblico que hubiera actuado

en uso de sus atribuciones o ejercicio de


sus funciones.
El artculo 37 del Decreto Supremo N
017-2008-JUS
que
aprueba
el
Reglamento del Decreto Legislativo N
1068 impone a los procuradores
pblicos una obligacin y no una
facultad: que cuando el Estado tenga la
calidad de demandado en un proceso
deber considerar lo dispuesto en el
artculo 27 del Cdigo Procesal Civil.
Se desprende de este ltimo artculo, el
conflicto de intereses donde intervenga
el Estado como parte (sea sujeto activo o
pasivo), puede tener su origen en una
relacin jurdica de Derecho Pblico o
Privado coligindose lo siguiente:
a. Cuando el conflicto de intereses
tiene su origen en una relacin
jurdica de Derecho Privado se
aplica la reglas generales de la
competencia (de la norma en
comentario se desprende que
este tipo de reglas es exclusivo
para conflictos de intereses que
tienen su origen en relaciones
jurdicas privadas).
b. Si el conflicto de intereses tiene
su origen en una relacin
jurdica de Derecho Pblico, es
obvio que no se aplica las reglas
generales de la competencia,
sino las pautas impartidas en el
primer prrafo de la norma
invocada. Si bien, no hay
mencin expresa del origen de
la relacin jurdica de las partes,
se presume que es pblico.
Por tanto, en un proceso contenciosoadministrativo no se puede aplicar las
reglas impartidas en el segundo prrafo
del artculo 27 del Cdigo Procesal Civil
toda vez que el conflicto de intereses
que se ventila tiene su origen en una

439

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

relacin jurdica de derecho pblico ms


no de Derecho Privado)546. Adems, los
asuntos que se ventilan en este proceso
son de orden e inters pblico547, pues
en l se revisa la legalidad de los actos
que expide la Administracin Pblica.
El supuesto previsto en el tercer prrafo
del artculo 27 del Cdigo Procesal Civil
podra traer confusin respecto a si a un
proceso contencioso administrativo se
aplica o no las reglas generales de la
competencia. Para dilucidar dicha duda
se debe hacer mencin que el supuesto
de la norma en comentario alude a un
reclamo de dao causado por un
funcionario
pblico
u
rgano
constitucional autnomo. En un proceso
contencioso-administrativo,
dicho
supuesto se reclama a travs de la
pretensin de indemnizacin segn se
advierte del inciso quinto del artculo 5
del Texto nico Ordenado de la Ley N
27584, que debe plantearse de manera
acumulativa a cualquiera de las cuatro
pretensiones anteriores que menciona
dicho articulado, el cual deber estar
acorde a lo que dispone el artculo 238
de la Ley N 27444548. De acuerdo con
Las actuaciones de la Administracin Pblica impugnadas
en el proceso contencioso-administrativo, revisten ser
declaraciones de las entidades que son expedidas en el
marco de normas de Derecho Pblico, y que estn
destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses,
obligaciones o derechos de los administrados dentro de una
situacin concreta, segn se desprende del artculo 1 de la
Ley N 27444.
547 Artculo III del Ttulo preliminar de la Ley 27444:
Finalidad.- La presente Ley tiene por finalidad establecer el
rgimen jurdico aplicable para que la actuacin de la
Administracin Pblica sirva a la proteccin del inters
general, garantizando los derechos e intereses de los
administrados y con sujecin al ordenamiento constitucional y
jurdico en general
548 Artculo 238.- Disposiciones Generales
238.1 Sin perjuicio de las responsabilidades previstas en el
derecho comn y en las leyes especiales, las entidades son
patrimonialmente responsables frente a los administrados por
los daos directos e inmediatos causados por los actos de la
Administracin o los servicios pblicos directamente
prestados por aquellas.
238.2 En los casos del numeral anterior, no hay lugar a la
reparacin por parte de la Administracin, cuando el dao
546

440

este ltimo dispositivo acotado, el


emplazamiento para la pretensin de
indemnizacin que reclama el dao
causado, se dirige hacia la entidad
(persona jurdica). Esto es, la persona
natural que form parte del rgano
administrativo que emiti la actuacin
administrativa impugnada, no responde
en
un
proceso
contenciosoadministrativo respecto del dao
causado, concluyndose que las pautas
de la competencia a seguir respecto de la
pretensin
acumulativa
de
indemnizacin
en
un
proceso
contencioso-administrativo, derivan de
la pretensin principal.
Del numeral 6 del artculo 238 de la
Ley N 27444, se desprende que la
entidad podr repetir judicialmente
contra las autoridades y personal a su
servicio por la responsabilidad que
hubieren incurrido, siendo evidente que
el proceso judicial que se interponga no
ser uno contencioso-administrativo,
coligindose de ello que esa es la razn
por la cual el artculo 15(12) del Texto
nico Ordenado de la Ley N 27584, no
fuera consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho
determinante del administrado damnificado o de tercero.
Tampoco hay lugar a reparacin cuando la entidad hubiere
actuado razonable y proporcionalmente en defensa de la
vida, integridad o los bienes de las personas o en
salvaguarda de los bienes pblicos o cuando se trate de
daos que el administrado tiene el deber jurdico de soportar
de acuerdo con el ordenamiento jurdico y las circunstancias.
238.3 La declaratoria de nulidad de un acto administrativo
en sede administrativa o por resolucin judicial no presupone
necesariamente derecho a la indemnizacin.
238.4 EI dao alegado debe ser efectivo, valuable
econmicamente e individualizado con relacin a un
administrado o grupo de ellos.
238.5 La cuanta de la indemnizacin incluir los intereses
legales y se calcular con referencia al da en que el perjuicio
se produjo.
238.6 Cuando la entidad indemnice a los administrados,
podr repetir judicialmente de autoridades y dems personal
a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido,
tomando en cuenta la existencia o no de intencionalidad, la
responsabilidad profesional del personal involucrado y su
relacin con la produccin del perjuicio. Sin embargo, la
entidad podr acordar con el responsable el reembolso de lo
indemnizado, aprobando dicho acuerdo mediante resolucin.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

contempla
al(os)
funcionario(s)
pblico(s) como legitimados para obrar
como sujeto pasivo.
Del numeral 3 del artculo 22 del
Decreto Legislativo N 1068 que crea el
Sistema de Defensa Jurdica del Estado,
se prev como funcin de los
procuradores pblicos que se tenga ()
por conferidas todas las facultades
generales y especiales de representacin
establecidas en los artculos 74 y 75 del
Cdigo Procesal Civil, con las
limitaciones que esta ley establece (el
resaltado es nuestro). Una de las
limitaciones que alude la norma, est
consignada en el penltimo prrafo del
artculo 37 del Decreto Supremo N 0172008-JUS que aprueba el Reglamento
del Decreto Legislativo N 1068, cuyo
anlisis se ha efectuado anteriormente.
En ese contexto, se verifica que al
representante de los asuntos legales del
Estado, no le est atribuida la facultad
especial de convenir prrroga de la
competencia
territorial
alguna
(recordemos que es el acuerdo expreso
para desplazar la competencia a un juez
distinto al sealado en la norma de
carcter especial), y por ende tampoco
podra operar la prrroga tcita en un
proceso contencioso-administrativo, por
el solo hecho de no haber hecho reserva
o de dejar transcurrir los plazos sin
cuestionar la competencia. En efecto,
debido a que la competencia atribuida
por ley a un rgano jurisdiccional para
avocarse al conocimiento de un proceso
contencioso-administrativo, en el que el
demandado o sujeto pasivo es el Estado
(persona jurdica de Derecho Pblico),
est sujeta a la observancia obligatoria
del primer prrafo del artculo 27 del
Cdigo Procesal Civil (segn lo
mencionado
anteriormente),
sancionando con nulidad expresa el
incumplimiento a dichas pautas.

El Pleno Jurisdiccional Supremo en


materia
contencioso-administrativa
llevado a cabo el 27 y 28 de octubre del
2008, acord en la segunda conclusin
del tema 3, relativo a la competencia
territorial de los jueces o juezas en lo
contencioso-administrativo, que: En
materia de competencia territorial, la
regla es la improrrogabilidad y la
excepcin es la prorrogabilidad; y en
materia civil la regla general es la
prorrogabilidad. No obstante, en la ley
regula
el
proceso
contenciosoadministrativo seala que en cada caso
el juez tiene que hacer su evaluacin
(...), Opino que esa evaluacin que
tiene que efectuar el juzgador, no puede
conllevar a determinar que en materia
contencioso-administrativa,
la
competencia territorial sea prorrogable,
puesto que tal proceder, se sancionara,
de oficio, con nulidad expresa que est
contenida en la ley.
3.

CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES

La competencia no es sino el modo


o forma como el juez ejerce
vlidamente la jurisdiccin en un
caso determinado.

Para el caso del proceso


contencioso-administrativo,
conforme al Texto nico Ordenado
de la Ley 27584 Ley que regula el
Proceso
ContenciosoAdministrativo solo existen 2
tipos de competencia: funcional y
territorial.

En el proceso contenciosoadministrativo, no puede admitirse


la prrroga de la competencia
territorial, en tanto que se sanciona
la misma con nulidad, por lo que
puede entenderse que la misma
resulta improrrogable.

441

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Gracias a la aplicacin del artculo


27 del Cdigo Procesal Civil, puede
desprenderse que existe una
prrroga
de
competencia
(territorial) en el caso en que el
derecho discutido sea de carcter
privado, pero si es de Derecho
Pblico, no rige dicha prrroga, lo
cual sucedera en el caso del
proceso
contenciosoadministrativo, donde una parte por
regla general es una entidad de la
Administracin Pblica, y donde
las pretensiones discutidas, en su
gran mayora, trascienden el
Derecho Pblico.
Si bien pueden existir en la prctica
dudas sobre la prrroga de
competencia
en
materia
contencioso
administrativa,
atendiendo a qu jueces pueden
conocer este tipo de procesos (no
solo
jueces
contenciosos
administrativos,
sino
tambin
civiles o mixtos, dependiendo de la
existencia o no de los primeros en
la Corte Superior en la cual se
inicie el proceso), lo cierto es que
no puede establecerse una prrroga
de la competencia territorial en
dichos procesos, dada su especial
naturaleza.

4.

contencioso-administrativo",
RAP, nro. 44, pgs. 122-123

CARNELUTTI,
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Civil, pg. 48 y sigs., Buenos
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GONZLEZ PREZ, Jess,


Derecho
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NAVA NEGRETE, Alfonso,


Derecho
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ROCCO, Ugo. Tratado de


Derecho Procesal Civil. Tomo
II, Temis-Depalma, BogotBuenos Aires, 1969

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Procedimiento Administrativo,
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BERCAITZ,
"Proceso
y

442

Miguel
A.,
procedimiento

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

LA INCAUTACIN EN EL NUEVO
PROCESO PENAL

Por:
MENDEZ LEON, PIERRE SEGUISFREDO
Abogado

443

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

444

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

La Incautacin en el

Nuevo Proceso Penal

RESUMEN: El autor estudia la medida de incautacin a la luz del Acuerdo Plenario N 52010/CJ-116 y a su regulacin en el NCPP. As, en primer lugar, la examina como medida de
bsqueda de pruebas y restriccin de derechos, estableciendo su finalidad probatoria (el
aseguramiento y resguardo de los bienes que constituyen el objeto, instrumento o efectos del
delito), los bienes que pueden ser objeto de incautacin (mbito donde objeta la clasificacin
tripartita efectuada por el Acuerdo) y su procedimiento en tres posibles escenarios (casos de
flagrancia delictiva, peligro de demora y orden judicial).
Palabras clave: Proceso penal, incautacin, bsqueda de pruebas, restriccin de derechos.
ABSTRACT: The author studies the seizure measure in light of the Whole Agreement No. 52010/CJ-116 and its regulation in the NCPP. So, first, examines it as a means of finding evidence
and restriction of rights, setting its evidentiary purpose (securing and safeguarding the property
which is the object, instrument or effects of the crime), the goods may be subject to seizure (object
field where the tripartite classification by the Agreement) and its method in three scenarios (cases
of flagrant crime, danger and delay court order).
Keywords: criminal proceedings, seizure, search for evidence, restriction of rights.
Sumario
I. INTRODUCCIN II. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1. BIENES INCAUTADOS 2.3. El trmite
2.4. Omisin de confirmacin judicial 2.5. Intervencin judicial 2.6. Variacin y reexamen de la
incautacin 2.7. Prdida de eficacia de la incautacin III. CONCLUSIONES IV. BIBLIOGRAFA

1. INTRODUCCIN

n
principio,
partimos
recordando que en la etapa de
investigacin preparatoria de
acuerdo al nuevo Cdigo Procesal Penal,
(NCPP), se realizan diversos tipos de
actuaciones. Entre ellas, se encuentran
las de averiguacin o de investigacin
propiamente
dicha,
que
buscan
esclarecer la perpetracin de los delitos,
con todas las circunstancias que puedan
influir en su calificacin y la

responsabilidad
penal
de
los
delincuentes (artculo 321.1 del NCPP).
Ahora bien, esa nocin, como apunta
Martn y Martn, comprende dos rdenes
de diligencias: a) las encaminadas a
proporcionar por s mismas las fuentes
de investigacin (v. gr. inspeccin
judicial, declaraciones de imputados,
testigos y peritos); y, b) las encaminadas
a la bsqueda y adquisicin de las
fuentes de investigacin, que tienen un
carcter garantizador al afectar derechos
fundamentales, cuya actuacin, siempre

445

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

instrumental, permite por lo general


preconstituir prueba549.

Seccin Tercera,
artculos 316 al 320.

El NCPP acepta esta clasificacin y en


su Libro Segundo, Seccin Segunda,
Ttulo Segundo hace mencin a los
medios de prueba, mientras que en su
Ttulo Tercero (de la misma seccin y
libro) prev las actuaciones referidas a la
bsqueda de pruebas y restriccin de
derechos.

En ese sentido, el fundamento stimo


del Acuerdo precisa que la incautacin,
en cuanto medida procesal, presenta una
configuracin jurdica dual: como
medida de bsqueda de pruebas y
restriccin de derechos propiamente,
medida instrumental restrictiva de
derechos, y como medida de coercin
con una tpica funcin cautelar. En
ambos casos es un acto de autoridad que
limita las facultades de dominio respecto
de bienes o cosas relacionadas, de uno u
otro modo, con el hecho punible.

En tal sentido, entendemos por medidas


de bsqueda de pruebas y restriccin de
derechos a aquellos mecanismos que,
mediante la restriccin del ejercicio de
un derecho constitucional, buscan hallar
y asegurar el material probatorio
referido a la realizacin de un delito y a
sus presuntos implicados. Es decir,
diligencias de averiguacin directa de
fuentes de informacin tendientes a la
acreditacin de las imputaciones e
imputados, comportando limitaciones a
derechos constitucionales, derivados
directamente de la Constitucin y
sometidos a determinados principios.
En esa lnea, el 16 de noviembre de
2010, la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, en el VI Pleno Jurisdiccional
de las Salas Penales Permanentes y
Transitorias, aprob el Acuerdo Plenario
N 5-2010/CJ-116 (en adelante el
Acuerdo), donde se establecieron
determinadas reglas de interpretacin en
torno a la figura de la incautacin,
debido a que presentaba una doble
regulacin en el Cdigo Procesal Penal
de 2004: por un lado, en el Libro
Segundo, Seccin Segunda, Ttulo
Tercero, Captulo Sexto, artculos 218 al
223; y, por otro, en el Libro Segundo,

Cita tomada de SAN MARTN CASTRO, Csar.


Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos. Registros e
intervenciones corporales. En: Actualidad Jurdica. Tomo N
144, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 250.

Ttulo

Dcimo,

En el presente ensayo me aboco,


precisamente, a aclarar el panorama
respecto a la incautacin de acuerdo al
texto adjetivo del 2004 y, siguiendo al
Acuerdo Plenario mencionado.
2. ESTADO DE LA CUESTIN
2.1. BIENES INCAUTADOS
La incautacin o secuestro es una
medida cautelar real que asegura la
ejecucin de los pronunciamientos de
naturaleza penal de la sentencia que se
dicte en cuanto tengan un contenido
patrimonial550.
Tambin la incautacin es una medida
coercitiva para la adquisicin material
de la prueba. Es la aprehensin y
retencin de la cosa o efectos
relacionados con el hecho que se
investiga, limitando el derecho de uso y
goce sobre ellos con fines de prueba. El
acto en s se agota con la aprehensin de
la cosa, pero el estado coercitivo se
manifiesta en la retencin por custodia o
depsito.
Antes de la aprehensin se requiere el
hallazgo de la cosa, actividad para la que

549

446

SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal.


Editorial Grijley. Vol. II. Lima. 2001, p. 875.
550

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

pueden
utilizarse
los
medios
auxiliares.551 Por ejemplo la incautacin
de los instrumentos que han sido
empleados para elaborar drogas, o el
arma empleada para un homicidio. Esta
doble configuracin de la incautacin o
secuestro ha sido reconocida por los
jueces supremos en el Acuerdo Plenario
5-2010/CJ - 116 que conciben a la
incautacin como medida de bsqueda
de pruebas y restriccin de derechos
(Arts. 218 a 223 del NCPP) y como
medida de coercin con una tpica
funcin cautelar (Arts. 316 al 3202 del
NCPP).
La incautacin cautelar y el decomiso
tienen una relacin medio - fin: la
incautacin tendr como objeto o
finalidad ltima y futura al decomiso de los objetos, efectos, e instrumentos
del delito previstos por el Art. 102552 y
103 del Cdigo Penal553 El decomiso
tambin llamado comiso o confiscacin
como consecuencia accesoria del delito
es la privacin definitiva de los objetos,
efectos e instrumentos del delito,
dispuesto en una resolucin definitiva o
una sentencia con autoridad de cosa
juzgada, esto es con una decisin
jurisdiccional554.
Los presupuestos para la incautacin en
los Acuerdos Plenarios

CLARIA OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo


II. Rubinzal Culzoni. Argentina. 1996, p. 306.
552 El Juez resolver el decomiso o prdida de los objetos de
la infraccin penal o los instrumentos con que se hubiere
ejecutado as como los efectos, sean stos bienes, dinero,
ganancias o cualquier producto proveniente de dicha
infraccin, salvo que exista un proceso autnomo para ello.
El Juez podr disponer en todos los casos, con carcter
previo, la medida de incautacin, debiendo adems proceder
conforme a lo previsto en otras normas especiales.
(Modificado por el Dec. Leg. N9 982 publicado el 22-072007).
553 YAIPEN ZAPATA, Vctor. La incautacin como medida
cautelar en el nuevo proceso penal. Revista gaceta Penal y
Procesal Penal. N 20 Marzo. 2011, p. 229.
554 Ibdem, p. 229.
551

El Acuerdo Plenario N 7-2011


desarrolla los presupuestos para dictar la
medida de coercin real, que no difiere
de la doctrina como El fumus delicti
comissi y el Periculum in mora.
El fumus delicti comissi, consiste en la
existencia de indicios racionales de
criminalidad
-es
la
denominada
apariencia y justificacin del derecho
subjetivo, y que en el proceso penal
importa, una ...razonada atribucin del
hecho punible a
una
persona
determinada.555
El periculum in mora es el peligro o
dao jurdico derivado del retardo del
procedimiento. El Plenario precisa que
lo relevante es: ...la comprobacin de la
extensin del dao causado por el
imputado como consecuencia del delito
perpetrado y, a su vez, medir el tiempo
necesario que todo proceso, cuyo retraso
puede hacer ineficaz la respuesta
jurisdiccional si no se adoptan medidas
tendentes a mantener la situacin
presente, o a evitar maniobras lesivas
para los derechos de la vctima -en el
caso del lavado de activos, al Estadoderivadas del comportamiento del
imputado.556
En cuanto a lo que el Pleno de Jueces
denomina periculum en lo civil, este
exige una configuracin objetiva y no se
requiere necesariamente que se haya
producido cierto comportamiento del
imputado, ni menos una intencin de
este de causar perjuicio al actor. El
peligro
se
materializa
en
las
posibilidades del responsable civil,
durante el tiempo del proceso, de que se
dedique a distraer, dilapidar u ocultar
sus bienes, real o ficticiamente, para
hacer impracticable la satisfaccin de las
Citan a Gimeno Sendra. Derecho Procesal Penal, 2da.
Edicin, Editorial Colex, Madrid, 2007, p. 501
556 Dcimo noveno considerando.
555

447

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

consecuencias
jurdico-econmicas.
Salvo que la solvencia, honestidad y
arraigo del imputado -siempre en el
plano civil, que no penal- estuvieran
acreditados, decae y no se justifica su
imposicin. Citan el artculo 303.3
NCPP para fundamentar el periculum, y
que estipula que la aplicacin de
medidas de coercin se dan cuando:
...por las caractersticas del hecho o del
imputado, exista riesgo fundado de
insolvencia del imputado o de
ocultamiento o desaparicin del bien.
2.2. Registro de bienes incautados
Los bienes que van a ser objeto de
incautacin deben ser registrados con
exactitud
y
debidamente
individualizados, establecindose los
mecanismos de seguridad para evitar
confusiones. Esto evita o disminuye la
posibilidad de acciones de terceros que
posteriormente solicitan que se levanten
las medidas cautelares ya que cuentan
con documentos que acredita la
titularidad de los bienes, por ejemplo un
contrato de compraventa pero no
coinciden con los bienes registrados.
2.3. El trmite
Pueden ser incautados durante las
primeras diligencias y en el curso de la
Investigacin Preparatoria, ya sea por la
Polica o por el Ministerio Pblico.
Realizada la incautacin el Fiscal
requerir inmediatamente al Juez de la
Investigacin Preparatoria la expedicin
de una resolucin confirmatoria, la cual
se emitir, sin trmite alguno, en el
plazo de dos das. De esto se infiere que
la incautacin como medida no tiene
carcter jurisdiccional, lo puede hacer
directamente el fiscal; sin embargo se
requiere su confirmacin y el Juez
controlar la legalidad de la misma. Si
no hay peligro en la demora podr

448

entonces rechazar la incautacin. (Art.


316.1 NCPP)
2.4. Omisin de
judicial

confirmacin

La Incautacin requiere resolucin de


confirmacin judicial. La ausencia de
esto no invalida la medida como causal
de nulidad o anulabilidad. Acarrea s,
responsabilidad administrativa al Fiscal
Omiso tal como se ha precisado en el
Acuerdo Plenario 5-2010/CJ -116.
En la jurisprudencia tenemos la
resolucin del Exp. N 2008-00335-252801-JR-PE-l JIP Mariscal Nieto
Moquegua del 30 de abril del 2008 que
establece que la confirmacin del
allanamiento e incautacin slo ser
necesaria cuando se trata de una
intervencin en flagrancia o peligro
inminente de su perpetracin. Si es que
fue una medida autorizada por el Juez
no
es
necesaria
su
posterior
confirmacin.557
En el Art. 316.3 se fija como regla que
la medida a ser dictada debe tomar en
cuenta las previsiones y limitaciones
establecidas en los artculos 102 y 103
del Cdigo Penal. Una de las
limitaciones segn el Art. 102 del CP es
que el juez no podr resolver sobre lo
incautado su posterior el decomiso si es
que existe un proceso autnomo para
ello. El Art. 103 del CP bsicamente
hace referencia a la regla de
proporcionalidad, esto es que si los
efectos o instrumentos no son de ilcito
comercio y su valor no guarda
proporcin con la naturaleza y gravedad
de la infraccin penal, podr el Juez
decidir no decretar la incautacin y

QUINTERO, Mara Elosa. Expropiacin, extincin de


dominio o aplicacin de bienes?. En: Iter Criminis. N 11,
3poca, Revista de Ciencias Penales del Instituto Nacional
de Ciencias Penales, Mxico, 2007, p. 120.
557

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

menos decomiso cuando sea posible, o


puede decretarlo pero slo parcialmente.
2.5. Intervencin judicial
Si no se da el supuesto de peligro en la
demora, las partes pueden requerir al
Juez que expida la medida de
incautacin. Lo que tendr que
acreditarse es que la libre disponibilidad
de los bienes relacionados con el delito
pueda agravar o prolongar sus
consecuencias o facilitar la comisin de
otros delitos. Pinsese por ejemplo en el
delito de lavado de activos, la
incautacin de inmuebles es necesaria
porque estos bienes, habiendo sido
adquiridos para darle legalidad al dinero
mal habido, hacen que el delito
mantenga sus efectos de manera
permanente. (Art. 317.1 NCPP) Rige
para esta incautacin judicial lo
dispuesto por el Art. 316.3, respecto de
los lmites.
En la ejecucin de la medida es
necesario que se levante un acta, que
ser firmada por los participantes en el
acto. Le corresponde a la Fiscala de la
Nacin dictar las directivas para
garantizar la correccin y eficacia de la
diligencia, la fijacin del de custodia y
las reglas de administracin de los
bienes incautados. (Art. 318.1)
Si los bienes son muebles como
vehculos, artefactos, mquinas, se les
tomar bajo custodia y si es posible,
como en el caso de vehculos se
inscribir en los registros pblicos,
exactamente en el de propiedad
vehicular.
Si son bienes muebles, o derechos como
acciones, ttulos valores, igualmente
adicionalmente a su incautacin y
desposesin se anotar en los registros
respectivos. Esto tambin sirve para
cautelar y evitar transferencias a terceros

porque la inscripcin en los registros


bajo la regla de publicidad, puede evitar
ventas fraudulentas o de mala fe
desincentivando las conductas de
terceros que quieren beneficiarse o
realizar actos de obstaculizacin de la
persecucin penal. Alternativamente si
no peligran los fines de aseguramiento
que justificaron su adopcin, y si la Ley
lo permite, como la aplicacin supletoria
del Cdigo Procesal Civil en el rgimen
de medidas cautelares o leyes especiales
el bien puede ser:
Devuelto al afectado a cambio del
depsito inmediato de su valor, el que
puede ser realizado en el Banco de la
Nacin, debiendo cuidarse que sea al
precio de mercado, y adems que haya
mediado una tasacin por perito
calificado. Entregado provisionalmente
al afectado; es decir, en calidad de
custodia; pero siempre bajo reserva de
una reversin en todo momento, para
continuar utilizndolo provisionalmente
hasta la conclusin del proceso. Para
este efecto el titular del bien deber
presentar una caucin, garanta real o
cumplir determinadas condiciones.
El NCPP prev la posibilidad que un
tercero sea afectado por lo que si esta
persona alega que sobre el bien
incautado tiene un derecho de propiedad
y cuya extincin podra ser ordenada en
el caso de la incautacin o del decomiso,
se autorizar s participacin en el
proceso a efectos que sea odo,
personalmente o por escrito, y podr
oponerse a la incautacin. (318.4) Las
garantas de tutela se extiende pues a
personas que no teniendo vinculacin
con el delito no tienen por qu verse
afectadas en su patrimonio. El presunto
afectado se convierte en parte procesal
bsicamente en el tema de la incautacin
por lo que se somete a las diligencias
necesarias para el esclarecimiento de los

449

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

hechos y se le aplicarn los apremios


para testigos.
2.6. Variacin y reexamen de la
incautacin
Si hay modificacin de los presupuestos
que determinaron la imposicin de la
medida de incautacin, sta ser
levantada inmediatamente por el Juez
siendo las partes legitimadas el
Ministerio Pblico o el interesado. (Art.
319.1). Si hay debilitamiento del fumus
comissi delicti, elementos razonables
que ponga en duda que el afectado no es
autor o participe del delito el juez podr
levantar la incautacin.
Otras personas legitimadas para solicitar
el reexamen de la medida son las que se
consideren propietarias de los bienes
incautados y que no han intervenido en
el delito investigado. La finalidad es que
se levante la incautacin y se les
entregue los bienes que probadamente
son de su propiedad. El reexamen
implica la incorporacin de nuevos actos
de investigacin o elementos de
conviccin luego de la incautacin que
modifique la situacin original que la
gener tal como lo ha precisado el
Acuerdo Plenario 5-2010/CJ - 116.
La variacin y el reexamen sern
resuelta en audiencia previa oyendo a las
partes y luego se expedir el auto que
resolver sobre los pedidos. El afectado
puede apelar el auto de incautacin, y la
resolucin recurrida deber ser revisada
por la Sala Superior. Si carece de
presupuestos materiales, la apelacin se
declarar fundada y la incautacin ser
dejada sin efecto, decretndose la
devolucin al apelante.
2.7. Prdida de eficacia de la
incautacin
Si se dicta sentencia absolutoria, auto de
sobreseimiento o de archivo de las

450

actuaciones, los bienes incautados se


restituirn a quien tenga derecho, salvo
que se trate de bienes intrnsecamente
delictivos, como drogas, armas sin
licencia, vehculos cuyo propietario se
desconozca. El auto se emitir sin
trmite alguno y ser de ejecucin
inmediata.
La restitucin no ser ordenada si, a
solicitud de las partes legitimadas, hay
pendiente pagos por responsabilidades
pecuniarias del delito como das multa o
reparacin civil y las costas. (Art. 320
NCPP) Considero que en caso de
sobreseimiento y cuando est pendiente
que el juez se pronuncie sobre la
reparacin civil, no se debe levantar la
incautacin de tal forma que se asegure
el pago a futuro. En todo caso las partes
legitimadas deben solicitar que el Juez
no haga entrega del bien, lo que
implicara un nuevo auto porque el
fundamento sera distinto, aqu no habra
fumus comissi delicti sino fumus bonis
iuris es decir que el agraviado haya sido
daado por la conducta del procesado.
3. CONCLUSIONES
SUGERENCIAS

El Cdigo incurre en una imprecisin


terminolgica respecto a lo que es objeto
de incautacin en los supuestos del
artculo 316 y del artculo 218, por lo
que consideramos que es ms claro
hablar de evidencias en ambos casos,
pues en uno y otro supuesto se pueden
incautar las mismas cosas y objetos
(efectos, medios, cuerpo del delito, etc.).
Es justamente debido a su finalidad y
utilidad probatoria que la incautacin
puede practicarse en casos de urgencia o
peligro, sin orden judicial previa, pero,
una vez asegurada la evidencia, deber
ser objeto de confirmatoria judicial.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

La idea central que introduce el nuevo


Cdigo Procesal Penal es la de proponer
una investigacin ms eficiente y, para
ello, partiendo de los principios bsicos
de la Criminalstica, las pruebas deben
de asegurarse lo ms pronto que sea
posible, por el primer funcionario que
llega a la escena del delito.
Por ello, se otorga a la Polica Nacional
del Per una mayor capacidad operativa,
al autorizarla a realizar actos de
incautacin de evidencia, sin que para
ello sea necesario esperar la presencia
del fiscal. Estas mayores facultades
policiales se controlan con la
confirmatoria judicial de la evidencia
incautada, as como en el juicio oral,
donde el funcionario policial actuar
como testigo, y se llevar la evidencia
incautada y la cadena de custodia.
La diferencia entre la incautacin del
artculo 218 y la incautacin del artculo
316 est en la oportunidad en que se
practica, y en quin practica la
incautacin.
As, el artculo 218 regula la incautacin
en flagrante delito o peligro inminente
de su perpetracin. Este tipo de
incautacin se produce en el curso de las
funciones de vigilancia, patrullaje y
labores de prevencin que realiza la
Polica. En caso de flagrancia, la
incautacin es practicada por la Polica,
a travs del arresto ciudadano, o por
otros funcionarios con facultades de
incautacin, como ocurre en los delitos
fiscales.
En estos casos, debe procederse a la
inmediata incautacin y, una vez
asegurada la evidencia, se deber
realizar de inmediato la comunicacin al
fiscal, a fin de que pueda, a su vez,
requerir la confirmatoria de la
incautacin, al juez de investigacin
preparatoria. Mediante la confirmatoria

judicial de la incautacin, se controla la


flagrancia y el acto mismo de la
incautacin, promoviendo as buenas
prcticas en la intervencin e
incautacin policial y el arresto
ciudadano.
El artculo 316 regula la incautacin que
se hace en el curso de una investigacin
preliminar o preparatoria, siempre que
exista peligro por la demora. A
diferencia del caso anterior, esta
incautacin es ms especializada, pues
lo puede realizar solo el fiscal penal y la
Polica que tiene a cargo la
investigacin. El trabajo coordinado
entre la Polica y el Ministerio Pblico
es clave en este tipo de incautacin, que
se realiza sin orden judicial previa,
justificada por la urgencia o peligro de
que se pierda la evidencia.
Aqu, la comunicacin de la Polica con
la Fiscala es ms rpida, lo que debe
permitir el inmediato requerimiento
fiscal de confirmatoria judicial. La
confirmatoria judicial tendr por
finalidad controlar la necesidad y
razonabilidad del acto de investigacin y
la inminencia del peligro de que se
pierda la evidencia (eficacia y garanta).
Primero se incauta la evidencia, y luego
se confirma judicialmente.
Es en esencia una medida que tiene de
ambas finalidades, pues emplea la fuerza
(coercin) para realizar la incautacin de
una evidencia y as cautelar el xito de la
investigacin.
En algunos casos, el bien incautado con
fines de investigacin puede ser
utilizado tambin como un bien que
garantice la futura reparacin civil;
siempre que se trate de un bien
susceptible de devolucin a su
propietario y no sea objeto de decomiso.
4. BIBLIOGRAFA

451

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

CLARI OLMEDO, Jorge.


Derecho Procesal Penal. Tomo
II. Rubinzal Culzoni. Argentina.
1996

GIMENO SENDRA. Derecho


Procesal Penal, 2da. Edicin,
Editorial Colex, Madrid, 2007

QUINTERO, Mara Elosa.


Expropiacin, extincin de
dominio o aplicacin de
bienes?. En: Iter Criminis. N
11, 3poca, Revista de Ciencias
Penales del Instituto Nacional
de Ciencias Penales, Mxico,
2007

SAN
MARTN
CASTRO,
Csar. Bsqueda de pruebas y
restriccin
de
derechos.
Registros
e
intervenciones
corporales. En: Actualidad
Jurdica. Tomo N 144, Gaceta
Jurdica, Lima, 2005

SAN
MARTN
CASTRO,
Cesar. Derecho Procesal Penal.
Editorial Grijley. Vol. II. Lima.
2001

YAIPEN ZAPATA, Vctor. La


incautacin
como
medida
cautelar en el nuevo proceso
penal. Revista gaceta Penal y
Procesal Penal. N 20 Marzo.
2011

452

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

LA PRESUNCIN DE LABORALIDAD
EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL
TRABAJO

Por:
MEZA ESPINOZA, LUIS ALBERTO
Abogado

453

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

454

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

La Presuncin de

Laboralidad en La Nueva Ley


Procesal del Trabajo
RESUMEN: De acuerdo al autor, la presuncin de liberalidad en la nueva ley procesal del
trabajo miso y dedicacin, dejando de lado el recurso al documento por la palabra, obviando
formalismos innecesarios con la finalidad de agilizar la resolucin de los casos y hacer realidad
el derecho a la tutela judicial efectiva, pues muchas veces la excesiva demora de los procesos
judiciales ha tornado en irreparable el dao, restando total efectividad a nuestro sistema de
justicia.
Palabras Clave: Oralidad, Proceso laboral, presuncin, magistrado, trabajador.
ABSTRACT: According to the author, the presumption of benefit in new procedural law of miso
work and dedication, rather than on the use of the word document, obviating unnecessary
formalities in order to expedite the resolution of cases and realize the right to effective judicial
protection, because sometimes the excessive delay of court proceedings has become irreparable
damage, subtracting complete effect to our justice system.
Keywords: Orality, labor process, presumption, judge worker.
Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1. La Subordinacin Como Nota Esencial
An Vigente De La Relacin Laboral 2.2. El Principio De Primaca De La Realidad Como
Herramienta Jurdica Para Calificar Una Relacin Como Laboral A Partir De La Presencia De
La Subordinacin 2.3. Presuncin De Laboralidad A Favor De Los Locadores De Servicios 3.
CONCLUSIONES 4. BIBLIOGRAFA

1.

INTRODUCCIN

l 15 de enero del 2010 se


public en el Diario Oficial El
Peruano la Ley N 25497,
Nueva Ley Procesal del Trabajo la que,
de acuerdo a lo establecido en la Novena
Disposicin Complementaria de la Ley,
entrar en vigencia a los seis meses de
su publicacin, es decir, el 15 de julio
del 2010. Esta norma derogar la actual
Ley Procesal del Trabajo (LPT), Ley N
26636.

El cambio en la concepcin del proceso


laboral que supone la entrada en
vigencia de la Nueva Ley Procesal del
Trabajo es fundamental, porque no solo
supone un cambio normativo en sus
reglas
sino
adems
toda
una
modificacin en el sistema del litigio. La
norma procesal apunta a introducir la
oralidad al proceso laboral, es decir,
otorgar un rol muy activo al magistrado
a efectos que se involucre totalmente
con el expediente y sea el director del
proceso, y procurar que los procesos

455

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

sean ms giles y se resuelvan en el


menor tiempo posible. En suma,
modernizar nuestra justicia laboral y
colocarla a la altura de los
ordenamientos procesales de otros
pases de nuestra regin.
Lo anterior implicar que tanto las
partes, sus abogados y los magistrados
afronten de manera distinta el proceso
laboral, con mayor compro
La presuncin de liberalidad en la nueva
ley procesal del trabajo miso y
dedicacin, dejando de lado el recurso al
documento por la palabra, obviando
formalismos innecesarios con la
finalidad de agilizar la resolucin de los
casos y hacer realidad el derecho a la
tutela judicial efectiva, pues muchas
veces la excesiva demora de los
procesos judiciales ha tornado en
irreparable el dao, restando total
efectividad a nuestro sistema de justicia.
En estricto, como afirma Priori, supone
un cambio en la cultura del litigio que ha
imperado en el Per en los ltimos
aos y, aade, como si fuera poco,
supone invertir dinero no solo en
capacitacin de los magistrados, sino en
la incorporacin de tecnologa nueva en
los juzgados558. En efecto, para que la
Nueva Ley Procesal del Trabajo sea real
y no permanezca en el plano ideal
solamente, ser indispensable dotar de
presupuesto suficiente al Poder Judicial
para reestructurarse y poder implementarla. Lo que nos llama la atencin
es que a poco ms de un mes de su
entrada en vigencia an no se advierta
ninguna medida de avance, salvo la
conformacin de comisiones al interior
del Poder Judicial.

Adems de este gran cambio en lo que


venimos entendiendo como proceso
laboral en el pas, la Nueva Ley Procesal
del Trabajo trae consigo una serie de
innovaciones ms. En el presente trabajo
estudiaremos la relativa a la presuncin
de laboralidad contemplada en su
artculo 23.2, el cual seala que
acredita la prestacin personal de
servicios, se presume la existencia del
vnculo laboral a plazo indeterminado,
salvo prueba en contrario. Este artculo
viene a revolucionar el sistema
probatorio imperante en el proceso
laboral peruano, pues con la an vigente
Ley Procesal del Trabajo (Ley N
26636), se exige al trabajador probar la
existencia del vnculo laboral, lo cual
supone que deber demostrar principalmente que sus servicios han sido de
naturaleza subordinada559.
A fin de estudiar la presuncin de
laboralidad, iniciaremos el presente
ensayo con un anlisis de la
subordinacin, la cual no ha dejado de
ser el elemento esencial por excelencia
de la relacin laboral, para luego
comentar el clsico principio de
primaca de la realidad. En tercer lugar
abordaremos
la
presuncin
de
laboralidad y las razones tcnicas para
su regulacin desde nuestro punto de
vista, y finalmente esbozaremos algunas
reflexiones sobre el particular.
2.

ESTADO DE LA CUESTIN

2.1.

LA
SUBORDINACIN
COMO NOTA ESENCIAL
AN VIGENTE DE LA
RELACIN LABORAL

Es importante comentar que el Anteproyecto de Ley


General de Trabajo tambin contempl una presuncin de
laboralidad en su Ttulo Preliminar. Lamentablemente dicha
norma an no es una realidad.173 Doctrina y anlisis sobre la
nueva ley procesal del trabajo
559

PRIORI
POSADA,
GIOVANNI.
http://www.enfoquederecho.com/?q=node/3069
558

456

En:

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

La exaltacin capitalista de los primeros


liberales
condujo
a
resultados
lamentables en perjuicio de la clase
trabajadora, como jornadas de trabajo de
sol a sol, condiciones laborales
precarias, ambientes insalubres, y
explotacin del trabajo femenino, de
nios y adolescentes. Se haba llegado
en suma, a la explotacin sistemtica del
proletariado industrial, que vea
socialmente amenazado su propio
mantenimiento histrico como grupo
social diferenciado560.
Esta cuestin social tuvo como
respuesta, por un lado, la organizacin y
movilizacin del proletariado industrial
a partir de una conciencia de clase y
por otro lado, la intervencin Estatal
mediante la dacin de una legislacin
protectora del trabajo asalariado.
La problemtica social imperante y las
respuestas a la misma son hitos a tener
en cuenta en el surgimiento del Derecho
Laboral, el cual en palabras de
Palomeque, tiene su fundamento
histrico, su razn de ser, en (...) servir
al proceso de juridificacin del conflicto
entre el trabajo asalariado y el
capital561.
Es as que se inicia un fenmeno
intervencionista por parte de los Estados
en la relaciones de produccin, el cual se
materializa en una legislacin obrera
que reconoce ciertos derechos a la clase
trabajadora debido a la constatacin de
que la igualdad de las partes en la
relacin laboral proclamada por la ley
no era tal en la realidad, donde se
presentaba un marcado desequilibrio a
favor del capitalista, cuya voluntad
predominaba de manera absoluta en la

relacin de trabajo. En las primeras


leyes obreras de la mitad del siglo XIX
se percibe, ya con nitidez, el germen
esencial de ese cuerpo unitario de
normas y principios que con el tiempo
habra de llegar a ser el Derecho del
Trabajo562.
Esta intromisin estatal en relaciones
interpersonales, cuyos rasgos marcados
eran la existencia de una prestacin
personal del trabajo, una subordinacin
del trabajador hacia su patrn y el pago
de una remuneracin por los servicios
prestados, alcanza su clmax en la
constitucionalizacin de los derechos de
los trabajadores, punto mximo de
desarrollo proteccionista que surge en el
contexto
del
desarrollo
del
constitucionalismo social.
El Derecho del Trabajo entonces, se
basa en un conjunto de principios
rectores y normas positivas que buscan
proteger a una de las partes, el
trabajador, para alcanzar una igualdad
sustantiva entre las mismas. De los
referidos principios podemos resaltar al
Principio Protector, que en palabras de
Pl563 se refiere al criterio fundamental
que orienta el derecho
En ese sentido, para que la prestacin
personal remunerada se site bajo la
gida del Derecho del Trabajo es
necesario que dicha prestacin sea de
tipo laboral, es decir que se encuentre
presente
la
subordinacin.
La
subordinacin se constituye en el
elemento calificador de una relacin
jurdica personal como laboral.

Ob. cit. p. 67
La presuncin de laboralidad en la nueva ley procesal del
trabajo del trabajo, ya que ste, en lugar de inspirarse en un
propsito de igualdad, responde al objetivo de establecer un
amparo preferente a una de las partes: el trabajador.
(OJEDA AVILS, Antonio. Derecho sindical. Editorial Tecnos,
7a Ed., Madrid, 1995, p. 405).
562
563

560.JIMNEZ

LLERENA. Alicia. El dao moral como


consecuencia del despido discriminatorio. En: Laborem N
15. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, diciembre de 2011, pg 51..
561 Citado por JIMNEZ LLERENA. Alicia, Ob. Cit., p. 54.

457

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Sin embargo, la subordinacin no ha


sido ajena a cuestionamientos desde
antao, por un lado buscando proponer
otros criterios como calificadores de una
relacin como laboral (ajenidad,
insercin en organizacin empresarial,
etc.), o nuevos cuestionamientos que no
tienen por objeto proponer otra
herramienta que reemplace a la
subordinacin sino, ms bien, cuestionar
al Derecho del Trabajo en su conjunto.
Como afirma el profesor Ermida564,
algunas de estas tendencias que cuestionan a la subordinacin son la fuga del
Derecho del Trabajo, los efectos de la
educacin y la formacin, la reduccin
del tiempo de trabajo y las nuevas
formas de organizacin del trabajo.
En cuanto a la denominada fuga o huida
del derecho del trabajo, Ermida sostiene
que se entiende que el Derecho del
Trabajo se fuga o huye cuando se
presentan figuras que buscan ocultar la
subordinacin o se relaciona dicha
dependencia inocultable con otro
empleador565.
Ejemplos de situaciones fugadas o
excluidas de la subordinacin, y por
ende, del mbito de aplicacin del
Derecho del Trabajo, proporcionados
por Ermida, son las siguientes:
La utilizacin del contrato de
arrendamiento de servicios, conocido en
nuestro medio como contrato de
locacin de servicios, cuya validez
supone que la prestacin personal se
efecte en forma autnoma. Muchas
veces se verifica en la realidad una
utilizacin fraudulenta de este tipo de
contrato que da lugar a que la relacin
ERMIDA URIARTE, OSCAR y HERNNDEZ LVAREZ,
OSCAR.
Crtica
de
la
subordinacin.
En:
http://www.bibliojuridica.org/
565 ERMIDA URIARTE, OSCAR y HERNNDEZ LVAREZ,
OSCAR. Ob. cit., p.278.
564

458

aparentemente autnoma sea calificada


por la autoridad566 como subordinada y
por ende, laboral.
La constitucin de trabajadores como
empresas unipersonales, que celebran
contratos de servicios civiles o
mercantiles con el empleador.
Esta situacin es legalmente vlida si el
servicio es realmente empresarial y no
existe subordinacin. El trabajador,
titular de la empresa unipersonal, deber
incorporar en planillas a la fuerza
laboral que considere necesaria para el
cumplimiento de los servicios contratados con el empleador, pudiendo
acogerse al rgimen especial de las
micro y pequeas empresas, el cual
otorga
facilidades
administrativas,
tributarias y laborales567.
La constitucin de cooperativas que
contratan con el empleador, que segn
lo seala Ermida, puede ser lcita y
objetivamente fundada o no, pero que
revela su finalidad de desresponsabilizar
al empleador cuando dichos servicios
son permanentes y propios del giro de la
empresa empleadora y ms an, cuando
la cooperativa se constituye con ex
trabajadores subordinados de la empresa
(.)568. Recordemos que en nuestro
pas la regulacin de la provisin de
personal para actividades principales y
permanentes de la empresa usuaria pas
de una amplia permisividad, pudiendo
llegar a ser el 50% del total del personal
de la misma, a una prohibicin expresa,
En el trmino genrico de autoridad se encuentra
comprendido el Poder Judicial (Jueces Laborales y
Constitucionales), la Autoridad Administrativa de Trabajo, la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
(SUNAT), el Tribunal Fiscal, y el Instituto de Defensa de la
Competencia y la Propiedad Intelectual (INDECOPI).175
Doctrina y anlisis sobre la nueva ley procesal del trabajo
567 Rgimen previsto en la Ley N 28015, modificada por el
Decreto Legislativo N 1086.
568 ERMIDA URIARTE, OSCAR y HERNNDEZ LVAREZ,
OSCAR. Op.cit., p. 282.
566

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

pues la Ley N 27626 que regula la


actividad de las empresas especiales de
servicios y de las cooperativas de
trabajadores, seala expresamente en su
artculo 3 que los trabajadores
destacados a una empresa usuaria no
pueden prestar servicios que impliquen
la ejecucin permanente de la actividad
principal de dicha empresa.
La subcontratacin, siempre vista con
desconfianza por el Derecho del
Trabajo, y la contratacin a travs de
empresas de trabajo temporal, que en
nuestro ordenamiento contienen una
regulacin, en el primero de los casos,
flexible en virtud a una ilegal norma
reglamentaria, y en el segundo,
totalmente restrictiva.
El staff-leasing y el pay-rolling,
formas degenerativas de los servicios
prestados por empresas de trabajo
temporal que consisten en la colocacin
de trabajadores en la planilla de trabajo
de otra empresa, cuya nica funcin es
la asuncin del pago de remuneraciones
y dems obligaciones derivadas de la
relacin laboral que se entabla en forma
directa entre el trabajador y la empresa
principal.
El teletrabajo, definido por Thibault569
como una forma de organizacin y/o
ejecucin del trabajo realizado en gran
parte o principalmente a distancia, y
mediante el uso intensivo de tcnicas
informticas y/o
Vemos pues que las formas antes
descritas, entre otras que plantea el
citado autor, evidencian como primera
impresin relaciones jurdicas carentes
de tutela por el Derecho del Trabajo o en
algunos casos una tutela disminuida que
se deriva de una relacin laboral con el
THIBAULT ARANDA, JAVIER. La presuncin de
laboralidad en la nueva ley procesal del trabajo, Ediciones
Jurdicas, Lima 2012, pg. 24.
569

contratista y no con el empleador


principal.
Respecto a la educacin en general y la
formacin profesional en particular, el
autor sostiene que el trabajador educado
y calificado ve aminorada su
dependencia fctica. Ello es cierto pues
se advierte que si el trabajador es un
empleado clave en la organizacin, el
ejercicio del poder de direccin por
parte del empleador ser menor hacia l.
Como lo seala Sanguineti570 la estricta
direccin tcnica solamente acompaa a
la subordinacin jurdica cuando se trata
de labores manuales que requieren poco
o ningn nivel de preparacin ()
Conforme se intelectualiza la labor, se
va diluyendo la subordinacin.
En relacin a la reduccin del tiempo de
trabajo, aade Ermida, que la misma
provocar liberacin de tiempo hasta
entonces dedicado al trabajo o tiempo de
dependencia o subordinacin jurdica
del empleador, disminuyendo, as, el
alcance
cuantitativo
de
la
subordinacin571.
Sobre las nuevas formas de organizacin
del trabajo qu duda cabe que los
advenimientos tecnolgicos y su uso
intensivo en el seno de la empresa
generan cambios a la configuracin del
clsico binomio taylorista trabajadorempleador, por el cual el primero se
encontraba supervisado en forma
inmediata, cuasi presencial, por el
segundo; laboraba a tiempo indefinido
en el centro de trabajo y durante una
jornada completa.

SANGUINETI RAYMOND, WILFREDO Derecho del


Trabajo. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho
de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1995, p.
861.
571 ERMIDA URIARTE, OSCAR y HERNNDEZ LVAREZ,
OSCAR. Ob. cit., p. 279.177
570

459

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Ahora los trabajadores laboran con


mayor autonoma funcional, pudiendo
hacerlo fuera del centro de trabajo, por
horas o en forma parcial. Esta mayor
presencia del factor tecnolgico ha
ocasionado, a nuestro entender, un
cambio en el paradigma de la relacin
de trabajo, generando una inversin en
lo hasta hace un tiempo era considerada
como la relacin de trabajo tpica versus
aquella atpica. Lo tpico ahora lo
constituye lo semi autnomo, remoto,
por horas y flexible, y lo atpico es lo
rgido, lo clsico.
Ahora bien, sin dejar de afirmar que
estas figuras han cuestionado a la
subordinacin en sus cimientos,
creemos, como dice Ermida, que dicho
Doctrina y anlisis sobre la nueva ley
procesal del trabajo pilar de nuestra
disciplina contina siendo una pauta
vlida para aplicar la tutela laboral
clsica, si la misma se interpreta en
forma amplia, agresiva y creativa572. En
efecto, el Derecho del Trabajo es una
disciplina viva que se transforma y que
se adapta la realidad cambiante, por lo
que
resulta
esencial
que
la
subordinacin tambin se adapte a los
cambios.
Al finalizar este primer acpite de este
trabajo es nuestra intencin dejar
sentada la siguiente reflexin: pese a los
mltiples cuestionamientos de la que
puede ser objeto la subordinacin,
somos de la opinin que la misma se
mantiene como el elemento que
evidencia por excelencia que nos
encontramos ante una relacin laboral.
Distinto es el caso de, como se analizar
despus, los excesos cometidos al
ocultar fraudulentamente su existencia
que den como resultado la legitimidad
de la presuncin de laboralidad a partir

de la sola acreditacin de la prestacin


de servicios.
2.2.

II.1. Concepcin del principio


Como se seal en el acpite anterior,
para que la prestacin personal
remunerada se site bajo la gida del
Derecho del Trabajo es necesario que
dicha prestacin sea de tipo laboral, es
decir que se encuentre presente el
elemento de la subordinacin.
Para efectos de la calificacin de una
relacin contractual como de naturaleza
laboral podemos emplear a uno de los
principios rectores del Derecho del
Trabajo denominado Principio de
Primaca de la Realidad.
Dicho principio, de acuerdo al profesor
Amrico Pl Rodrguez573, supone que
en caso de discordancia entre lo que
ocurre en la prctica y lo que surge de
los documentos o acuerdos suscritos
entre las partes, debe otorgarse
preferencia a lo primero, es decir, a lo
que sucede en el terreno de los hechos.
En la misma lnea el profesor Javier
Neves574 considera que Ante cualquier
situacin en que se produzca una
discordancia entre lo que los sujetos
dicen que ocurre y lo que efectivamente
sucede, el derecho prefiere esto sobre
aquello. Un clsico aforismo del
Derecho Civil dice que las cosas son lo
PL RODRIGUEZ, AMRICO. (1998). Op.cit. p. 243.
NEVES, JAVIER. (2000), p. 35.178 La presuncin de
laboralidad en la nueva ley procesal del trabajo
573
574

572

Ibid. p.297.

460

EL
PRINCIPIO
DE
PRIMACA
DE
LA
REALIDAD
COMO
HERRAMIENTA JURDICA
PARA CALIFICAR UNA
RELACIN
COMO
LABORAL A PARTIR DE
LA PRESENCIA DE LA
SUBORDINACIN

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

que su naturaleza y no su denominacin


determinan. Sobre esta base, el Derecho
del Trabajo ha formulado el llamado
principio de primaca de la realidad.
Para que opere el mencionado principio
resulta importante acreditar en los
hechos que la relacin que vincula a las
partes es laboral. Tengamos en cuenta
que la misma presupone la existencia de
tres elementos esenciales, a saber, los
siguientes:

Prestacin
personal.
Segn
Sanguineti575, la prestacin de servicios
es la obligacin del trabajador de poner
a disposicin del empleador su propia
actividad laborativa la cual es
inseparable de su personalidad, y no un
resultado de su aplicacin que se
independice de la misma.
Remuneracin. Atendiendo al
carcter oneroso del contrato de trabajo,
podemos definir a la remuneracin
como la obligacin del empleador de
abonar
al
trabajador
una
contraprestacin,
generalmente
en
dinero, a cambio de la actividad que ste
pone a su disposicin.
Subordinacin. Neves se refiere a la
subordinacin como un vnculo jurdico
entre el deudor y el acreedor del trabajo,
en virtud del cual el primero ofrece su
actividad al segundo y le confiere el
poder de conducirla. Sujecin de un
lado, y direccin del otro, son los dos aspectos centrales del concepto.
As, cuando nos encontremos frente a
una relacin contractual en la cual se
presenten estos elementos podremos
concluir, en aplicacin del citado
principio, que la misma es de naturaleza
laboral, independientemente de la
denominacin que le hayan dado las
partes.

Ahora bien, no es menos cierto que al


realizar el anlisis casustico para
identificar si nos encontramos frente a
una relacin laboral, los elementos
esenciales de la misma no se presentan
de manera evidente, situacin que se
agudiza y dificulta nuestra calificacin
cuando
alguna
de
las
partes,
generalmente el empleador, pretende
encubrir la existencia del vnculo laboral
para evitar el cumplimiento de sus
obligaciones frente al trabajador.
En estos casos, la doctrina sugiere
recurrir a los rasgos sintomticos de la
relacin laboral. Los rasgos sintomticos
podran ser definidos como un
conjunto de elementos de hecho de lo
ms diversos, que permiten decidir a
quin efecta la calificacin, muchas
veces indirectamente y por va de
presuncin, sobre la existencia de un
vnculo de subordinacin jurdica, no
necesariamente porque sean evidencia
de un mando efectivo, sino indicios de la
presencia del derecho de mandar y la
obligacin de obedecer576.
Algunos de estos rasgos sintomticos
son:
La incorporacin del trabajador en el
proceso productivo de la empresa, es
decir, estar incorporado en la
organizacin del empleador.
El lugar de ejecucin del contrato,
siendo un indicio de subordinacin que
el servicio se preste en las instalaciones
del empleador.
El cumplimiento de un horario de
trabajo.
La exclusividad, es decir, que
solamente preste servicios a una sola
persona.
SANGUINETI (2000). Op. cit., p. 115 y ss.179 Doctrina y
anlisis sobre la nueva ley procesal del trabajo
576

575

SANGUINETI (2000). Op. cit., p. 117

461

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

El control efectivo del trabajador.


La continuidad y la permanencia.
Es posible como lo seala Sanguinetti577
que uno solo de estos rasgos
sintomticos no revelen necesariamente
la existencia de un contrato de trabajo,
ya que la mayora podra explicarse
dentro del contexto de una relacin
autnoma (el cumplimiento de la
prestacin se efecta dentro del horario
de trabajo porque es necesario el
contacto con los trabajadores de la
empresa, por ejemplo, en el caso de un
auditor independiente, o una relacin
continua puede ser manifestacin de un
contrato de locacin de servicios).
En buena cuenta, la conjuncin de
algunos de estos rasgos puede servir
para determinar la existencia o no de
una relacin de trabajo. En esa medida,
cada indicio funciona como una pieza de
un rompecabezas, que debe ser
analizada en conjunto con las dems
piezas.
II.2. Regulacin del principio
Nuestra normatividad laboral no es
ajena al Principio de Primaca de la
Realidad pues se encuentra presente en
el artculo 4 del Texto nico Ordenado
del Decreto Legislativo N 728, Ley de
Productividad
y
Competitividad
Laboral, aprobado mediante Decreto
Supremo N 003-97-TR, al establecer
que (...) en toda prestacin personal de
servicios remunerados y subordinados,
se presume la existencia de un contrato
de trabajo a plazo indeterminado. (...).
La norma citada es muy clara al sealar
que independientemente de lo acordado
por las partes o suscrito por las mismas
en documentos, basta que el servicio sea
Ibid.180 La presuncin de laboralidad en la nueva ley
procesal del trabajo
577

462

prestado en forma subordinada, personal


y remunerada para que se presuma la
existencia de una relacin de trabajo
entre las partes.
Creemos que, siendo el Principio de
Primaca de la Realidad, en palabras del
Tribunal Constitucional578, una regla
rectora que informa la elaboracin de las
normas de carcter laboral, amn de
servir de fuente de inspiracin directa o
indirecta en la solucin de conflictos,
sea
mediante
la
interpretacin,
aplicacin o integracin normativas, su
plasmacin de manera positiva en
nuestra Constitucin Poltica refuerza su
aplicabilidad en su ordenamiento pero
sin constituir un requisito para ello.
Vemos hasta aqu que el Principio de
Primaca de la Realidad despliega sus
efectos
una
vez
detectada
la
subordinacin, permitiendo que la
autoridad califique a la relacin
independiente bajo anlisis como
laboral. En otras
palabras, la
subordinacin es el detonante de la
aplicacin del principio toda vez que, la
sola presencia de una prestacin
personal de servicios o de una
retribucin no genera como inmediata
consecuencia que la relacin contractual
se entienda como laboral. Sin embargo,
como lo estudiaremos en el numeral
siguiente, puede haber situaciones en
que es socialmente necesario quebrar
esta regla y acoger una presuncin de
laboralidad en un ordenamiento
determinado. Volviendo al Principio de
Primaca de la Realidad podemos
afirmar que el principio y la

Vase la sentencia recada en el Proceso de


Inconstitucionalidad seguido por Juan Jos Gorriti y ms de
5,000 ciudadanos contra la Ley N 28175, Expediente N
008-2005-PI/TC, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
17 de septiembre del 2005.181 Doctrina y anlisis sobre la
nueva ley procesal del trabajo
578

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

subordinacin
indisoluble.

forman

una

dupla

II.3. Aplicacin prctica del principio


La aplicacin del Principio de Primaca
de la Realidad no es privativa de la
judicatura laboral ni constitucional, sino
tambin ha sido recogido legalmente o
aplicado por otras autoridades, en todos
los casos -qu duda cabe-, para tutelar
derechos laborales.
II.3.1. En el Poder Judicial
En lo que se refiere a la aplicacin del
principio por el Poder Judicial es
importante comentar que no solamente
los jueces que conocen procesos de
naturaleza laboral lo recogen en sus
pronunciamientos
sino
tambin
magistrados
constitucionales
que
tramitan procesos de amparo a travs de
los cuales los trabajadores persiguen su
reposicin.
La Ley Procesal del Trabajo actual
establece en su artculo 27.1 que corresponde al trabajador demostrar la
existencia del vnculo laboral que alega,
por lo que si se encontr indebidamente
fuera de planillas deber utilizar indicios
para cubrir con esta carga probatoria y
esperar a que el juez voltee la mirada
y exija al empleador demostrar que ha
cumplido con el pago de los beneficios
sociales a los que legalmente se
encontraba obligado.
A guisa de ejemplo de los
pronunciamientos en sede laboral
ordinaria podemos citar a la Casacin
N 2404-98 SANTA en la cual la Corte
Suprema de Justicia seal que (...) los
derechos laborales son irrenunciables,
siendo de aplicacin el principio de
primaca de la realidad, (...) que toda
prestacin personal de servicios es
remunerada y subordinada, presumiendo

la existencia de un contrato de trabajo a


plazo indeterminado (...)
La Segunda Sala Laboral ha recogido
este criterio en la Resolucin de 24 de
marzo del 2003 recada en el Expediente
N 2414-2002 BE (A/S) al establecer
que
() la aplicacin del Principio de
Primaca de la Realidad, por el cual,
conforme a reiterada y uniforme
jurisprudencia laboral, lo que ocurra en
la prctica es ms importante y de
mayor relevancia que lo que las partes
han pactado en documento; que de
acuerdo a dicha conviccin tambin corresponde sostener que los recibos por
honorarios de fojas cinco a sesenticinco
distorsionaban y encubran en esencia el
pago de las remuneraciones, careciendo
por ello de toda relevancia el hecho de
no haberse efectuado los descuentos que
proceden
por
todo
pago
de
remuneraciones, si la razn fundamental
de la defensa de la demandada es negar
que mantuvo vnculo laboral con el actor
(...).
La Primera Sala Laboral ha sostenido el
mismo criterio en la resolucin del 19 de
diciembre del 2000 recada en el
expediente N 3661-2002-IND (S) al
sealar que:
(...)Tercero: (...) al respecto cabe decir
que este colegiado define el contrato de
trabajo como un acuerdo de voluntades
por el cual una de las partes llamada
trabajador se compromete a prestar
personalmente sus servicios en relacin
de subordinacin a favor de la otra
llamada empleador quien a su vez se
obliga a pagarle la remuneracin,
reconociendo adems como elementos
esenciales de esta clase de contrato la
prestacin personal del servicio, la
subordinacin y la remuneracin;
cuarto: que, la prestacin personal 182

463

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

La presuncin de laboralidad en la
nueva ley procesal del trabajo del
servicio y la subordinacin se prueba
con los documentos que obran a fojas 07
y 08, los cuales demuestran que la
accionante
reciba
rdenes
de
funcionarios de la demandada (...).
Quinto: que, la percepcin de una
remuneracin se acredita con los recibos
que corren a fojas 27 y 28 debiendo
tenerse presente que aun cuando la
emisin de recibos por honorarios
profesionales
se
ha
efectuado
cumpliendo las formalidades exigidas
por la legislacin tributaria, esto no los
convierte en prueba de una relacin de
carcter civil, sino por el contrario son
un indicador que el demandante perciba
una retribucin por sus servicios
personales y subordinados; sexto: que,
de conformidad con el artculo 4 del
Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo
N
728-Ley
de
Productividad
y
Competitividad
Laboral- aprobado por Decreto Supremo
N 003-97-TR, en toda prestacin de
servicios remunerados y subordinados,
se presume la existencia de un contrato
de trabajo a plazo indeterminado, razn
por la cual de acuerdo a lo discernido en
los considerandos cuarto y quinto y a la
luz del principio de primaca de la
realidad (...) podemos concluir que
existi un contrato de trabajo entre las
partes del presente proceso. (...).
Es interesante comentar que la
aplicacin del principio de primaca de
la realidad ha sido objeto de un Pleno
Jurisdiccional realizado por los Vocales
de las Salas Laborales del pas el ao
2000 en la ciudad de Tarapoto. En dicha
reunin acordaron por unanimidad que
si el juez constata la existencia de una
relacin laboral a pesar de la celebracin
de un contrato de servicios civil o
mercantil, deber preferir la aplicacin

464

de los principios de primaca de la


realidad y de irrenunciabilidad sobre el
de buena fe laboral que preconiza el
Cdigo Civil, para reconocer los
derechos laborales que correspondan.
Como se indic anteriormente el mbito
procesal constitucional, y puntualmente
el proceso de amparo, no es ajeno a este
principio. Recordemos que, a partir de la
sentencia recada en el Expediente N
0206-2005-PA/TC, proceso de amparo
seguido por Csar Antonio Bayln
Flores contra la E.P.S. Emapa Huacho
SA., en adelante Caso Bayln,
precedente vinculante579, la judicatura
constitucional conoce de las demandas
de amparo que cuestionen la amenaza o
la violacin del Derecho del Trabajo
cuando ocurra un despido sin causa justa
establecida por ley, un despido nulo o un
despido fraudulento.
As, frente a demandas de amparo en las
que se cuestionaba el trmino de una
relacin formalmente civil cuando en la
realidad de los hechos su naturaleza era
laboral, el Tribunal Constitucional (TC),
en aplicacin del citado principio, ha
dispuesto la reposicin de los trabajadores demandantes por considerar
que la conclusin unilateral del vnculo
civil fue en la prctica un despido
arbitrario. Es indudable que siendo el
amparo
un
proceso
judicial
conceptualmente sumario frente al
proceso laboral y que carece de una
estacin probatoria definida, existe una
mayor
exigencia
probatoria
al
demandante, en este caso de la
subordinacin y de la conculcacin a su
Derecho al Trabajo.
Vase la sentencia recada en el Proceso de
Inconstitucionalidad seguido por Juan Jos Gorriti y ms de
5,000 ciudadanos contra la Ley N 28175, Expediente N
008-2005-PI/TC, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
17 de septiembre del 2005.183 Doctrina y anlisis sobre la
nueva ley procesal del trabajo
579

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

En reiterada y uniforme jurisprudencia


el Tribunal Constitucional ha sostenido
que el Principio de Primaca de la
Realidad es un elemento implcito en
nuestro ordenamiento jurdico y,
concretamente, impuesto por la propia
naturaleza
tuitiva
de
nuestra
Constitucin, este Colegiado ha
precisado que en mrito de este
principio (...) en caso de discordancia
entre lo que ocurre en la prctica y lo
que fluye de los documentos, debe darse
preferencia a lo primero, es decir, a lo
que sucede en el terreno de los
hechos580.
Podemos citar las resoluciones recadas
en los Expedientes N 0833-2004AA/TC, N 2040-2004-AA/TC, N
1869-2004-AA/TC, N 3071-2004AA/TC, N 2491-2005-PA/TC, N 24912005-PA/TC, N 1259-2005-PA/TC y
N 03710-2005-PA/TC en las que el
Tribunal Constitucional se ha basado en
el Principio de Primaca de la Realidad
para calificar una relacin civil como
laboral, y disponer la reposicin del
trabajador afectado por el despido
arbitrario.
En dichas resoluciones, el Tribunal
Constitucional ha sealado que un
contrato civil en que la relacin es de
naturaleza
subordinada
debe
considerarse como un contrato de
trabajo de duracin indeterminada, por
lo que cualquier decisin del empleador
de dar por concluida la relacin laboral
slo podra sustentarse en una causa
justa establecida por la ley y
debidamente comprobada, de lo
contrario se configurara un despido
arbitrario.

Expediente N 1944-2002-AA/TC184 La presuncin de


laboralidad en la nueva ley procesal del trabajo cuenta la
finalidad restitutoria del proceso de amparo constitucional,
procede la reincorporacin del trabajador demandante.
580

Asimismo, el Colegiado afirma que la


ruptura del vnculo laboral, sustentada
en una utilizacin fraudulenta de una
modalidad de contratacin civil
configura un despido arbitrario, por lo
que, teniendo en cuenta la finalidad
restitutoria del proceso de amparo
constitucional, procede la
reincorporacin del trabajador
demandante.
II.3.2. Autoridad Administrativa de
Trabajo
Adems del Poder Judicial, la Autoridad
Administrativa de Trabajo, en el marco
de una actuacin inspectiva, se
encuentra facultada para aplicar el
principio. En efecto, la Ley N 28806,
Ley General de Inspeccin del Trabajo
dispone en su artculo 2 que el Principio
de Primaca de la Realidad constituye un
principio ordenador del Sistema de
Inspeccin del Trabajo. La Ley seala
que, en caso de discordancia, entre los
hechos constatados y los hechos
reflejados en los documentos formales
debe siempre privilegiarse los hechos
constatados. La redaccin del principio
nos invita a reflexionar de que la pauta
para su aplicacin es lo que el inspector
laboral constate en la diligencia
inspectiva y no lo que indiquen las
partes involucradas.
El Reglamento de la Ley General de
Inspeccin del Trabajo, el Decreto
Supremo N 009-2006-TR reitera que el
principio bajo comentario rige el
funcionamiento y la actuacin del
Sistema de Inspeccin de Trabajo, as
como de los servidores pblicos que lo
integran.
Dada la existencia de mltiples
situaciones fraudulentas que se cometen
contra los trabajadores, el Ministerio de
Trabajo implement en el ao 2008 el
Plan RETO, Registro de Trabajadores

465

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Obligatorio, cuyo objetivo es lograr la


regularizacin
de
un
nmero
significativo de trabajadores en planilla
en los prximos tres aos. A partir del
plan RETO se emiti la Directiva
Nacional N 08-2008- MTPE/2/11.4,
que contiene informacin a tener en
cuenta para la adecuada formalizacin
de trabajadores en la planilla electrnica.
Esta Directiva presume que existe
vnculo laboral cuando:
No existe definicin de la naturaleza
jurdica del vnculo laboral entre el
sujeto inspeccionado y el personal
verificado en la visita inspectiva, sin que
el mismo se encuentre registrado en la
planilla electrnica del centro de
labores.
El personal realiza una labor o presta
servicios en un cargo, similar o
equivalente al de otro trabajador
registrado en la planilla electrnica.
Habiendo concluido el plazo
contractual pactado para cualquier
modalidad
formativa
laboral,
o
superados los lmites legales, la persona
contina prestando servicios para el
empleador que lo contrat.185 Doctrina
y anlisis sobre la nueva ley procesal del
trabajo
La labor realizada por el personal se
encuentra dentro de un puesto de trabajo
que califica como laboral o de carcter
subordinado, pudiendo utilizarse las
directivas internas u organigramas que
definan los puestos de trabajo
subordinados.
Cuando la empresa usuaria o principal
no acredita que el personal destacado o
desplazado a su centro de labores lo
hace bajo un contrato de intermediacin
laboral o tercerizacin de servicios.

466

II.3.3. Superintendencia Nacional de


Administracin Tributaria y Tribunal
Fiscal
Por Ley N 27334 del ao 2000 se
ampliaron las facultades de la Superintendencia
Nacional
de
Administracin Tributaria (SUNAT)
encargndole tambin la administracin
de la contribucin a EsSalud y de los
aportes al Sistema Nacional de
Pensiones, los cuales como sabemos
gravan a las remuneraciones.
Debido a lo anterior, el ente recaudador
fiscal se encuentra facultado para
recaudar los tributos antes indicados,
pudiendo efectuar fiscalizaciones a los
empleadores para determinar si vienen
cumpliendo con sus obligaciones
tributario-laborales. En el caso de la
contribucin a EsSalud, recordemos que
el empleador debe abonar directamente
un aporte equivalente al 9% de las
remuneraciones que pague a su personal
(Ley N 26790), mientras que para el
Sistema Nacional de Pensiones, deber
retener el 13% de las remuneraciones
que abone a sus trabajadores y trasladar
dicho monto a la Oficina de
Normalizacin Previsional (ONP).
La aplicacin del Principio de Primaca
de la Realidad por parte de este ente
recaudador, que en el Cdigo Tributario
se encuentra regulado como el principio
de la realidad econmica (Norma
VIII)581, se da cuando se detecta que el
empleador
contrata
indebidamente
locadores de servicios (autnomos) que
en
los
hechos
se
encuentran
subordinados a aqul. En estos casos la
Cdigo Tributario. Norma VIII: Realidad Econmica: Para
determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
SUNAT tomar en cuenta los actos, situaciones y
relaciones econmicas que efectivamente realicen, persigan
o establezcan los deudores tributarios.186 La presuncin de
laboralidad en la nueva ley procesal del trabajo
581

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

SUNAT considerar que existe una


relacin laboral y requerir al
empresario el pago del tributo omitido,
ms intereses legales, imponiendo las
multas correspondientes.
Debemos precisar que esta actuacin de
la SUNAT es la que ha servido como un
mayor incentivo para que las empresas
dejen de lado conductas informales en
relacin a la contratacin de personal.
Los empleadores son conscientes que es
ms probable que los visite un inspector
de SUNAT que uno de la Autoridad
Administrativa de Trabajo, debido a los
mayores recursos con los que cuenta la
entidad tributaria, as como al temor de
que si se descubre la informalidad
relativa a la contratacin laboral, se
inicie una auditora general en materia
de tributos que gravan las rentas
empresariales (Impuesto a la Renta) o
las ventas (IGV).
Es interesante comentar que el Tribunal
Fiscal, al resolver las apelaciones de los
administrados contra pronunciamientos
de SUNAT que aplicaban el Principio de
la Realidad Econmica, haya reconocido
que la subordinacin es un elemento
determinante de la relacin laboral
(Resolucin N 342-1-98 del 06 de
mayo de 1998), y que existe la
necesidad que SUNAT acredite en
forma fehaciente y caso por caso la
existencia de una relacin laboral
(Resolucin N 6433-93 de 22 de
octubre de 1997, N 881-4-97 de 14 de
agosto de 1997, N 1561-5-96 de 22 de
agosto de 1996 y N 919-5-97).
2.3.

PRESUNCIN DE
LABORALIDAD A FAVOR
DE LOS LOCADORES DE
SERVICIOS

De acuerdo con lo previsto por la


legislacin, la celebracin de un contrato
de trabajo para la ejecucin de una

determinada prestacin de servicios no


es una decisin que pueda ser asumida
libremente por las partes, sino que es
impuesta por la Ley.
La existencia del contrato de trabajo no
depende del acuerdo entre las partes ni
del texto del contrato si lo hubiere, sino
de las caractersticas de la prestacin
que se lleve a cabo. A ello habra que
agregar que si las partes otorgan una
denominacin distinta a una prestacin
que constituye un contrato de trabajo, el
trabajador se encuentra facultado a
solicitar en la va judicial que se declare
que la relacin que mantiene con su
empleador es de carcter laboral y,
adems, requerir el pago de todos los
beneficios sociales que no le hubieran
sido abonados.
Para que exista una relacin laboral
deben estar presentes tres elementos
esenciales:
i) Prestacin personal de servicios
Significa que la labor debe ser realizada
por un trabajador determinado. Si bien,
como se ha indicado, la prestacin
personal de servicio es un elemento
esencial del contrato de trabajo, tambin
lo es del contrato de locacin de
servicios. Por lo tanto, aun cuando en el
caso
dicha
prestacin
personal
efectivamente existi por la naturaleza
del encargo, su presencia no demuestra
por s sola la existencia de un contrato
de trabajo.
ii) Remuneracin
Aun cuando el trmino remuneracin es,
en nuestro ordenamiento, relacionado
directamente con los vnculos laborales,
este se refiere concretamente a la
contraprestacin que una persona recibe
por sus servicios y por lo tanto, tambin
est presente en el contrato de locacin
de servicios.

467

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

iii) Subordinacin jurdica


Como se desprende de lo indicado hasta
aqu, el nico elemento que distingue el
contrato de trabajo del de locacin de
servicios es si los servicios se prestan en
relacin de subordinacin o de manera
independiente, es decir, la subordinacin
jurdica.
Cabe resaltar aqu que, conforme a lo
dispuesto por el artculo 9 de la Ley de
Productividad
y
Competitividad
Laboral, se considera que la prestacin
de servicios se lleva a cabo de manera
subordinada, cuando quien recibe el
servicio se encuentra en posibilidad de
dirigir la prestacin que le es brindada,
dando rdenes o directivas al respecto;
fiscalizar la forma en la cual se presta el
servicio y sancionar a la persona que lo
presta en caso de que incumpla con
cualquiera de sus obligaciones. La
existencia de estas facultades puede
evidenciarse con: (i) la inclusin de la
labor
desarrollada
dentro
del
organigrama de la empresa, (ii) el envo
de rdenes, (iii) la imposicin de
sanciones, (iv) la posibilidad de que la
persona que presta el servicio ordene,
fiscalice o sancione a otras personas
contratadas por la empresa, entre otros
supuestos.
La caracterstica esencial que distingue a
un contrato de trabajo de uno de
locacin de servicios es la subordinacin
con la que se lleva a cabo la prestacin
de servicios. En el caso del locador de
servicios, este no est sujeto a
fiscalizacin del empleador, sino que
nicamente se compromete a desarrollar
un servicio en determinadas condiciones
bajo su propia direccin. Es decir, presta
un servicio de manera independiente.
Ahora bien, los jueces por aplicacin del
principio de primaca de la realidad
venan calificando como laboral una

468

relacin contractual que cuenten con los


tres elementos sealados en los prrafos
anteriores aun cuando las partes hayan
pactado llamarla de un modo distinto.
La ahora antigua Ley Procesal del
Trabajo establece, en relacin con la
carga de la prueba, que era el trabajador
quien deba probar la existencia de la
relacin laboral. Por lo que, en un
proceso en el cual un locador de
servicios alegaba la existencia de un
vnculo laboral, este deba aportar las
pruebas o indicios necesarios para
evidenciar la presencia de uno de los
elementos esenciales del contrato de
trabajo: la subordinacin jurdica. Ello
debido a que, como se ha mencionado,
la prestacin personal de servicios y la
remuneracin (contraprestacin) son
elementos comunes al contrato de
trabajo y al contrato de locacin de
servicios.
Es decir, atendiendo a que los dos
primeros elementos esenciales de la
relacin laboral, a saber: (i) la prestacin
personal de servicios y (ii) la
remuneracin se encuentran presentes en
el contrato de locacin de servicios
como al contrato de trabajo, la actividad
probatoria dentro de un proceso en el
que se pretenda el reconocimiento de la
relacin de trabajo, estaba encaminada a
probar la existencia de la subordinacin.
La novedad normativa en relacin con la
carga de prueba en la Nueva Ley
Procesal del Trabajo est contenida en
el artculo 23.2, como se detalla a
continuacin:
Artculo 23.- Carga de la Prueba
23.2. Acreditada la prestacin personal
de servicios se presume la existencia del
vnculo laboral a plazo indeterminado,
salvo prueba en contrario.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Como se puede apreciar la norma


transcrita contempla una presuncin
iuris tantum respecto a la existencia del
vnculo laboral a plazo indeterminado
cuando se acredite la prestacin personal
de servicios.
Tal como se seal lneas arriba, la
prestacin personal de servicios es uno
de los elementos esenciales de la
relacin laboral, pero que tambin est
presente en las relaciones civiles
(locacin de servicios). Ello quiere decir
que en aplicacin de lo dispuesto en la
Nueva Ley Procesal del Trabajo, todo
locador de servicios que demande a su
contratante alegando la existencia de un
vnculo laboral, tendr a su favor la
presuncin antes mencionada. Por lo que
tendr que ser el comitente demandado
quien revierta la presuncin, aportando
medios probatorios que evidencien no se
ejerci sobre el demandante los poderes
de direccin, de fiscalizacin y sancin.
3.

CONCLUSIONES y
SUGERENCIAS

Es evidente que la dinmica de un


proceso escrito es bastante lenta, que
responde a las demoras propias de la
radicacin y envo de correspondencia, a
lo que se suma que la calidad de las
decisiones puede verse perjudicada
porque se depende de la capacidad de
descripcin y argumentacin escrita de
las partes y de la interpretacin
adecuada que hagan los jueces.
Lo que se pretende con el proceso oral
no es solo que las cosas, en vez de
presentarse por escrito, se verbalicen,
sino que todo el trmite se realice en
audiencia, con la presencia protagnica
del juez, quien es el encargado de
dirigir, orientar y conducir todas las
actuaciones, que deben llevarse a cabo.

La oralidad tiene impacto procesal:


sobre la forma como se adelantan los
trmites de impulso del proceso y sobre
los aspectos sustantivos de este.
La direccin del proceso por parte del
juez tiene adems la virtud de poner
orden y eficacia a las actuaciones de las
partes. En efecto, es este quien puede
detectar e impedir de manera inmediata
prcticas dilatorias que en ocasiones son
usadas por las partes para generar
demoras en el proceso.
Al tener un contacto directo con las
partes y con el proceso el juez tambin
puede
advertir
y
oficiar,
en
consecuencia, sobre las deficiencias de
las instituciones pblicas al momento de
enviar la informacin necesaria para la
toma de decisiones.
La norma busca la celeridad y establece
reglas novedosas sobre el desarrollo de
las audiencias y la tramitacin de los
recursos impugnatorios. Para ello se
requiere la utilizacin de equipos de
audio y video (a fin de evitar la
tramitacin escrita), as como de la
comunicacin y notificacin electrnica.
Es por ello que imitando las
experiencias de otros pases de la
Regin como Colombia, Chile, Ecuador,
Venezuela, que ya cuentan con un
proceso laboral oral, el nuevo sistema se
va a ir implementando paulatinamente.
Para ello se ha previsto la entrada en
vigencia de la norma dentro de los seis
meses de su publicacin y su aplicacin
se har de forma progresiva.
Por ltimo, cabe destacar que esta nueva
forma de tramitacin del proceso, no
solo exige una inversin importante por
parte del Estado sino que requiere una
profunda capacitacin para el juez, sus
auxiliares, los abogados, los litigantes,
quienes tendrn un mayor grado de
participacin.

469

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

4.

BIBLIOGRAFA

ERMIDA URIARTE, OSCAR y


HERNNDEZ
LVAREZ,
OSCAR.
Crtica
de
la
subordinacin.
En:
http://www.bibliojuridica.org/

OJEDA AVILS, Antonio.


Derecho sindical. Editorial
Tecnos, 7a Ed., Madrid, 1995,
p. 405).

SANGUINETI
RAYMOND,
WILFREDO
Derecho
del
Trabajo.
Servicio
de
Publicaciones de la Facultad de
Derecho de la Universidad
Complutense
de
Madrid,
Madrid, 1995,

THIBAULT
ARANDA,
JAVIER. La presuncin de
laboralidad en la nueva ley
procesal del trabajo, Ediciones
Jurdicas, Lima 2012.

470

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS

Por:
MORALES ZAPATA, FLORENTINO
Abogado, en la Oficina de Control Interno en el Ministerio Publico de
Piura.

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Ensayo

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Ensayo

El Delito de Trata
de personas

RESUMEN: La Constitucin Poltica del Per en su artculo 1 seala que la defensa de la


persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado,
disponiendo que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que
ella no prohbe, proscribiendo toda tipo de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos
previstos por la ley, prohibiendo la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en
cualquiera de sus formas. La carta magna, al igual que la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos y otros instrumentos internacionales brindan un marco de proteccin a nuestra libertad
e integridad. No obstante, debido a diversos factores como son lo econmico, lo cultural, lo
poltico, entre otros, el fenmeno de la trata de personas cada da se extiende ms y ms,
afectando tanto a las personas que se convierten en sus vctimas as como a todos los Estados.
PALABRAS CLAVES: Trata de personas, delito, vctima, tratante, Estados, fenmeno.
ABSTRACT: The Political Constitution of Peru in Article 1 of which states that the defense of the
human person and respect for their dignity are the supreme goal of society and the State,
providing that no one is obliged to do what the law does not require or prevented to do what it
does not prohibit , outlawing all other restriction of personal liberty except in the cases provided
by law , prohibiting slavery , servitude and trafficking in human beings in any form . The
constitution , like the Universal Declaration of Human Rights and other international instruments
provide a framework to protect our freedom and integrity. However, due to various factors such as
economic, cultural, political, among others , the phenomenon of human trafficking every day is
extended more and more , affecting both people who become victims as well as all States.
KEYWORDS : Human trafficking , crime , victim, trafficker States phenomenon.

I. INTRODUCCIN

omo todo fenmeno social, la


trata de personas como tal no
resulta ajena a los fenmenos
histricos que rigen nuestra sociedad,
constituyendo un problema mundial y
uno de los delitos ms vergonzosos que
existen toda vez que se priva de su
dignidad a millones de personas en todo
el mundo, degradndolas a la calidad de

cosas o mercancas, no hay lugar donde


la delincuencia dedicada a este ilegal
negocio deje de operar, convirtindose
en el tercer delito ms difundido,
despus del narcotrfico y la venta ilegal
de armas, estimndose que genera
ingresos anuales de aproximadamente
9500 millones de dlares, siendo uno de
los delitos ms rentables a nivel
mundial. Hoy en da la trata de personas
es considerada como la esclavitud

473

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

moderna,
habiendo
alcanzado
dimensiones inimaginables e implicando
la compra y venta de personas, donde la
vctima est sometida a la autoridad de
otra persona; ya no se utilizan antiguas
formas de explotacin
crueles,
inhumanas y degradantes, por el
contrario actualmente las personas o
bandas dedicadas a este delito han
perfeccionado sus tcnicas y las han
reemplazado por formas ms sutiles,
pero igual de perversas e inhumanas de
antao. En el Per la trata de personas es
cada vez ms evidente y se devela como
una problemtica nacional dado que no
solamente afecta a nuestros compatriotas
sino que adems pone en riesgo la
propia seguridad del pas por sus
vinculaciones con otros delitos como el
narcotrfico o el lavado de activos.
Debido a su gravedad y al creciente
nmero de vctimas de su comisin,
especialmente nios y mujeres que
constituyen la poblacin ms vulnerable
de este delito, el Estado peruano se ha
empezado a interesar en el tema,
promulgando leyes, modificando las
penas en el Cdigo Penal y firmando
Convenciones Internacionales.
II. DEFINICIN
Por trata de personas se entender la
captacin, el transporte, el traslado, la
acogida o la recepcin de personas,
recurriendo a la amenaza o al uso de la
fuerza u otras formas de coaccin, al
rapto, al fraude, al engao, al abuso de
poder o de una situacin de
vulnerabilidad o a la concesin o
recepcin de pagos o beneficios para
obtener el consentimiento de una
persona que tenga autoridad sobre otra,
con fines de explotacin. Esa
explotacin incluir, como mnimo, la
explotacin de la prostitucin ajena u
otras formas de explotacin sexual, los

474

trabajos o servicios forzados, la


esclavitud o las prcticas anlogas a la
esclavitud, la servidumbre o la
extraccin de rganos582.
Esta definicin concuerda con varios
documentos del derecho internacional,
tales como el artculo 2 del Convenio
29 de la OIT referido al trabajo forzoso
(1930)583; el artculo 4 de la
Declaracin Universal de los Derechos
Humanos (1948)584; el artculo 6 de la
Convencin Americana de los
Derechos Humanos (1969)585; el
artculo 6 de la Convencin para la
eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer
(1980)586; el artculo 35 de la
Convencin sobre los derechos del
nio (1989)587; el artculo 2 de la
Convencin Interamericana sobre
trfico internacional de menores
(1994)588; entre otros. Como se puede
Artculo 3 del Protocolo para prevenir, reprimir y
sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y
nios, que complementa la Convencin de las Naciones
Unidas contra la delincuencia organizada transnacional
(Protocolo de Palermo)
583 Artculo 2.- Todo trabajo o servicio exigido a un individuo
bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho
individuo no se ofrece voluntariamente.
584 Artculo 4.- Nadie estar sometido a esclavitud ni a
servidumbre; la esclavitud y la trata de esclavos estn
prohibidas en todas sus formas.
585 Artculo 6.- Proteccin de la esclavitud y servidumbre.Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre; y
tanto stas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres
estn prohibidas en todas sus formas.
586 Artculo 6.- Los Estados partes tomarn las medidas
apropiadas, incluso de carcter legislativo, para suprimir
todas las formas de trata de mujeres y explotacin de la
prostitucin de la mujer.
587 Artculo 35.- Los Estados partes tomarn todas las
medidas de carcter nacional, bilateral y multilateral que sean
necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de
nios para cualquier fin o en cualquier forma.
588 Artculo 2.- Esta Convencin se aplicar a cualquier
menor que se encuentre o resida habitualmente en una
Estado Parte al tiempo de la comisin de un acto de trfico
internacional contra dicho menor. Para los efectos de la
presente Convencin: a) Menor significa todo ser humano
cuya edad sea inferior a dieciocho aos; b) Trfico
internacional de menores significa la sustraccin, el traslado
o la retencin, o la tentativa de sustraccin, traslado o
retencin de un menor con propsitos o medios ilcitos; c)
582

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

apreciar, la comunidad internacional


ha sido consciente respecto a la
problemtica social de la trata de
personas.
En definitiva, la trata de personas se
puede definir como aquel delito que
consiste en promover, solicitar,
ofrecer, facilitar, conseguir, trasladar,
entregar o recibir, para s o para un
tercero, por medio de la violencia
fsica o moral, engao o el abuso de
poder a una persona, para someterla a
explotacin sexual, trabajos o servicios
forzados, esclavitud o prcticas
anlogas a la esclavitud, servidumbre,
o a la extirpacin de un rgano, tejido
o sus componentes.
III. ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS
DEL
DELITO DE TRATA DE
PERSONAS
De la definicin ofrecida por el
Protocolo para prevenir, reprimir y
sancionar la trata de personas,
especialmente mujeres y nios, que
complementa la Convencin de las
Naciones
Unidas
contra
la
delincuencia organizada transnacional,
se pueden advertir la existencia de tres
elementos que constituyen el tipo
penal de la trata de personas:
1.
La accin tpica (qu se hace).Captar, transportar, trasladar, acoger,
recibir o retener a una o ms personas
con fines de explotacin.
2.
La utilizacin de medios
coercitivos que privan la libertad o
vician el consentimiento de la vctima
(cmo se hace).- Con el propsito de
facilitar las conductas criminales, el
tratante puede recurrir a diferentes
Propsitos ilcitos incluyen, entre otros, prostitucin,
explotacin sexual, servidumbre o cualquier otro propsito
ilcito, ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o
en el Estado Parte en el que el menor se encuente.

medios: Amenaza, violencia, uso de la


fuerza, coaccin, rapto, fraude,
engao, privacin de la libertad, abuso
de poder y de situaciones de
vulnerabilidad, o pagos o beneficios a
una persona con autoridad sobre la
vctima.
3.
Los fines de explotacin (para
qu se hace).- La finalidad delictiva
del tratante es la explotacin de la
vctima e implica la violacin de sus
derechos humanos. Esta explotacin
incluir las siguientes formas: la
compra y venta de nios y de
adolescentes, mendicidad, matrimonio
servil, explotacin de la prostitucin
ajena, explotacin sexual, trabajos
forzados, esclavitud o prcticas
anlogas a la esclavitud y extraccin o
trfico de rganos o tejidos humanos.
IV. CONSECUENCIAS DE LA
TRATA DE PERSONAS
Las consecuencias que se derivan del
delito de trata de personas son variadas
y diversas, afectando tanto a las
vctimas del mismo as como a los
pases de origen, de trnsito y destino.
Consecuencias para las vctimas:
- La primera consecuencia grave es
la violacin de sus derechos
humanos.
- Genera deterioro fsico y muerte.
Muchos nios, hombres y mujeres
pierden la vida cuando son
enviados al exterior por el
tratante, cuando son asesinados
por negarse a ser sometidos o al
tratar de escapar.
- Abuso fsico y/o sexual y/o
psicolgico.
- Dao fsico prolongado o
permanente.
- La mayora de las vctimas
requieren tratamiento psicolgico
ante el trauma que sufren al ser

475

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

sometidos a altos niveles de


presin, por la coercin, por los
actos que se ven obligados a hacer
y por la depresin que padecen
,entre otros.
Las vctimas de trata padecen
enfermedades de transmisin
sexual
e
infecciones
y
enfermedades generadas por la
deficiente
alimentacin,
los
abortos inducidos y por las
precarias condiciones de higiene y
seguridad a las que estn
expuestas.
Debido a que son inducidas u
obligadas a consumir alcohol y
drogas, tambin pueden presentar
dependencia a esas sustancias.
Causa la desintegracin de la
familia, ante la prdida del
entorno social, ya que las vctimas
terminan alejadas de su hogar y
cuando pueden regresar a l no lo
hacen por temor a ser rechazadas
o estigmatizadas.
Cosificacin de las personas.
Dificultades de reintegracin.

V.

Consecuencias para los pases:


Incremento en la migracin
irregular en los pases de trnsito
y destino.
Proliferacin y diversificacin de
organizaciones
criminales
comprometidas
en
diversas
actividades
criminales,
incluyendo
drogas,
robo,
explotacin de la prostitucin,
etctera.
Desestabilizacin de los mercados
sexual y laboral, generando
competencias
desleales
(particularmente en aquellos
Estados donde la industria del
sexo no se penaliza).

Costos por recuperacin de las


vctimas.
Riesgos de afectacin a la salud
pblica (VIH / Sida, Hepatitis B y
C)
Lavado de dinero.
Aumento de la corrupcin.
Violacin de las legislaciones
nacionales existentes (leyes contra
la explotacin sexual, leyes
laborales, leyes migratorias, leyes
de derechos humanos, etc.)

FIGURAS AFINES A LA
TRATA DE PERSONAS
1)
Violacin sexual.- Este hecho
delictivo se produce con la realizacin
del acto sexual por parte del sujeto
activo en contra de la voluntad de la
vctima589. Este delito consiste en la
vulneracin del derecho a la libertad
sexual del sujeto pasivo, la cual es
transgredida cuando el sujeto activo
trata de imponer a la vctima un acto
de contenido sexual contra su voluntad
fsica o psicolgica.
2)
Favorecimiento
de
la
prostitucin.- En este caso la norma no
sanciona la prostitucin sino las
activas conexas a ella, efectuadas por
otras personas que sirven de
mediadoras o encubridoras. Siendo as,
el favorecer debe entenderse como la
conducta dirigida a vencer los
obstculos que se presentan en el curso
de la actividad ya establecida para que
se contine ejerciendo.
3)
Usuario cliente.- Este ilcito
penal constituye una prohibicin a
tener acceso carnal con una persona de
catorce aos y menor de dieciocho
aos de edad, mediante una prestacin
econmica o ventaja de cualquier
naturaleza.

Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral, Delitos contra la


libertad e intangibilidad sexual, Idemsa, Lima 2007.
589

476

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

4)
Rufianismo.- En este caso se
reprocha la explotacin de las
ganancias obtenidas por una persona
que ejerce el meretricio de manera
voluntaria Para le perpetracin de este
delito no se requiere el empleo de
violencia o amenaza sobre la vctima.
5)
Proxenetismo.- En este supuesto
la vctima es entregada a otra persona
para que tenga acceso carnal en contra
de su voluntad. El sujeto activo realiza
actos que comprometen, seducen o
sustraen a la vctima para luego
entregarla a un tercero con fines de
acceso carnal, bajo un precio y/u otra
ventaja.
6)
Turismo sexual infantil.- En este
caso se reprocha el ofrecimiento
comercial de relaciones sexuales a
travs
de
diversos
soportes
informticos (visuales, auditivos), es
decir, a travs de medios electrnicos
que facilitan la interconexin con
numerosos clientes potenciales.
7)
Pornografa Infantil.- En este
caso se sanciona la participacin de
menores de edad en materiales de
ndole sexual, dado que se busca
tutelar la indemnidad sexual de las
vctimas, de manera tal que para que
para consumarse el delito no es
necesario que el material pornogrfico
haya sido efectivamente difundido al
pblico.
8)
Exposicin a peligro de persona
dependiente y/ o menor de edad.- La
ley protege la vida, salud, seguridad e
integridad fsica de una persona
dependiente. Por ello, para su
configuracin, es necesario que exista
una relacin de dependencia entre el
sujeto activo y la vctima (curatela,
patria potestad, relacin laboral, etc)
9)
Intermediacin onerosa de
rganos y tejidos.- A travs de este
tipo penal se pretende proteger un bien

jurdico de naturaleza supraindividual,


constituido por el derecho a la paz y a
la tranquilidad pblica, siendo el
agraviado el Estado. El titular del
rgano extrado es sujeto pasivo del
delito de lesiones graves.
10) Secuestro agravado para la
obtencin de tejidos somticos.- Este
delito se consuma cuando el sujeto
pasivo es privado de su libertad para
movilizarse, ya sea mediante violencia,
amenaza o engao por parte del sujeto
activo, quien acta necesariamente con
el conocimiento y la voluntad de
impedir el ejercicio del derecho a la
libertad ambulatoria de la vctima, sin
que medie para ello motivo de
justificacin o propsito.
VI. DIFERENCIA
ENTRE
TRATA DE PERSONAS Y
TRFICO DE PERSONAS
La trata y el Trfico de personas son
dos figuras que suelen estar
ntimamente
relacionadas.
Sin
embargo, son esencialmente diferentes.
En ese sentido, tal como ha sido
establecido en el Protocolo para
prevenir y sancionar la Trata de
personas, especialmente mujeres y
nios,
complementario
de
la
Convencin de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, se entiende por trata
de personas la captacin, el
transporte, el traslado, la acogida o la
recepcin de personas recurriendo al
uso de la fuerza u otras formas de
coaccin, el rapto, el fraude, el
engao, al abuso de poder o de una
situacin de vulnerabilidad o a la
concesin o recepcin de pagos o
beneficios
para
obtener
el
consentimiento de una persona que
tenga autoridad sobre otra para
propsitos de explotacin. Esa

477

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

explotacin incluir como mnimo, la


explotacin de la prostitucin ajena u
otras formas de explotacin sexual, los
trabajos o servicios forzados, la
esclavitud o las prcticas anlogas a
la esclavitud, la servidumbre o la
extraccin de rganos. En tanto que
el trfico de personas consiste en la
facilitacin de un cruce de frontera sin
cumplir los requisitos legales o
administrativos, con el fin de obtener
directa o indirectamente un beneficio
financiero u otro de orden material.
En
consecuencia,
teniendo
en
consideracin las definiciones dadas,
las diferencias entre ambas figuras,
bsicamente son:
En la trata de personas las
vctimas no consienten la trata o, si lo
hicieron en un principio, ese
consentimiento pierde su valor por la
coaccin, el engao o el abuso de los
tratantes. Mientras que en el trfico de
personas, se produce un contacto
directo entre el migrante y la persona
que facilitar el cruce de la frontera.
La trata de personas puede ser
nacional o transnacional; el trfico de
personas es internacional toda vez que
siempre implica el cruce de fronteras.
La trata de personas tiene un
efecto prolongado en el tiempo,
implica una persistente explotacin de
las vctimas, la relacin entre el
tratante y la vctima es ms prolongada
que en el trfico, ya que generalmente
se inicia o contina una vez que la
vctima llega a destino; en el caso del
trfico de personas, este delito se
consuma cuando el migrante ingresa
irregularmente a otro Estado, en ese
momento termina la relacin del
migrante con el traficante.
La trata de personas constituye
un delito contra la dignidad y los

478

derechos de la persona; en tanto el


trfico de personas es un delito contra
el Estado.
VII. LA TRATA DE PERSONAS
EN EL PER
En nuestro pas, las redes
de
delincuencia dedicadas a la trata de
personas se encuentran presentes a lo
largo de todo el territorio nacional,
operando
con
una
estructura
organizada y con la complicidad, en
muchos casos, de las autoridades. La
explotacin de personas se inicia
desde muy temprana edad; desde el
nacimiento de los nios, hasta la
madurez y recae tanto en hombres
como en mujeres.
De otro lado, al haber suscrito el
Protocolo de Palermo el 14 de
diciembre del 2000, el Per se vio
obligado a modificar la legislacin
interna a fin de adecuarla a la
definicin
otorgada
por
dicho
Protocolo. Dentro de ese contexto, la
legislacin penal peruana incorpor en
el Cdigo Penal el delito de trata de
personas a travs de la Ley N 28950,
del 15 de enero del 2007, para cuyo
efecto modific los artculos 153 y
153-A
del
Cdigo
Penal,
comprendidos en el Captulo I,
Violacin de la Libertad Personal, del
Ttulo IV, Delitos contra la libertad,
del Libro Segundo, en los siguientes
trminos:
Artculo 153.- Trata de personas
El que promueve, favorece, financia o
facilita la captacin, transporte,
traslado,
acogida,
recepcin
o
retencin de otro, en el territorio de la
Repblica o para su salida o entrada
del pas, recurriendo a: la violencia, la
amenaza u otras formas de coaccin, la

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Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

privacin de libertad, el fraude, el


engao, el abuso del poder o de una
situacin de vulnerabilidad, o la
concesin o recepcin de pagos o
beneficios, con fines de explotacin,
venta de nios, para que ejerza la
prostitucin, someterlo a esclavitud
sexual u otras formas de explotacin
sexual,
obligarlo a mendigar, a
realizar trabajos o servicios forzados, a
la servidumbre, la esclavitud o
prcticas anlogas a la esclavitud u
otras formas de explotacin laboral, o
extraccin o trfico de rganos o
tejidos humanos, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de
ocho ni mayor de quince aos.
La captacin, transporte, traslado,
acogida, recepcin o retencin de nio,
nia o adolescente con fines de
explotacin se considerar trata de
personas incluso cuando no se recurra
a ninguno de los medios sealados en
el prrafo anterior.
Artculo 153-A.- Formas agravadas
de la Trata de personas
La pena ser no menor de doce ni
mayor de veinte aos de pena privativa
de libertad e inhabilitacin conforme al
artculo 36 incisos 1, 2, 3, 4 y 5
del Cdigo Penal, cuando:
1. El agente comete el hecho abusando
del ejercicio de la funcin pblica;
2. El agente es promotor, integrante o
representante
de
una organizacin social, tutelar
o
empresarial, que aprovecha de esta
condicin y actividades para perpetrar
este delito;
3. Exista pluralidad de vctimas;
4. La vctima tiene entre catorce y
menos de dieciocho aos de edad o es
incapaz;

5. El agente es cnyuge, conviviente,


adoptante, tutor, curador, pariente
hasta
el
cuarto
grado
de
consanguinidad o segundo de afinidad,
o tiene a la vctima a su cuidado por
cualquier motivo o habitan en el
mismo hogar.
6. El hecho es cometido por dos o ms
personas.
La pena ser privativa de libertad no
menor de 25 aos, cuando:
1. Se produzca la muerte, lesin grave
o se ponga en inminente peligro la vida
y la seguridad de la vctima.
2. La vctima es menor de catorce aos
de edad o padece, temporal o
permanentemente,
de
alguna discapacidad fsica o mental.
3. El agente es parte
organizacin criminal".

de

una

De lo expuesto precedentemente, se
puede inferir que el bien jurdico
protegido por el delito de trata de
personas es la moral sexual social, la
referida moral est en contra de todo
trfico de personas que tenga por
objeto destinarlas a la prostitucin u
otras formas de explotacin sexual. No
obstante, tampoco se puede negar que
se protege la libertad sexual individual.
El sujeto activo puede ser cualquier
persona; en la realidad son varias las
personas que actan organizadamente,
cumpliendo una serie de labores como
el reclutamiento, la documentacin
ilegal, el acompaamiento a la vctima,
entre otras acciones propias de las
organizaciones criminales. El sujeto
pasivo puede ser cualquier persona,
hombre o mujer. En cuanto a la
tipicidad subjetiva, se requiere la

479

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

existencia del dolo, esto es, la accin


debe realizarse con conocimiento y
voluntad. La tentativa se admite en
este tipo penal. Las modalidades de
trata de personas que se presentan en el
Per son muy variadas, que van desde
las promesas de trabajo, estudios,
intercambio cultural hasta el modelaje
y cyber novios. Los pases de destino
frecuentemente son Italia, Inglaterra,
Japn, Francia, Estados Unidos, etc.

VIII. CONCLUSIONES
El delito de trata de personas es un
fenmeno que tiene antecedentes
histricos tan antiguos como la
esclavitud, el comercio y la trata de
esclavos, as como la trata de mujeres
o de blancas. Hoy en da, los diversos
procesos histricos y jurdicos han ido
construyendo un nuevo concepto de la
trata de personas y ahora dicho
fenmeno es muy frecuente en nuestro
pas y tambin en el extranjero. Los
tratantes engaan a mujeres, hombres
y nios de todos los rincones del
planeta y los someten diariamente a
situaciones de explotacin. La trata de
personas constituye un fenmeno
complejo que toca mltiples ngulos:
la violencia contra la mujer y la niez
y la violacin extrema de sus derechos,
la explotacin sexual y laboral,
tendiendo
a
desestabilizar
los
mercados internos, la migracin
frecuentemente de forma irregular, las
redes
criminales
nacionales
y
trasnacionales que son una afrenta para
la procuracin de justicia, la seguridad
pblica y la investigacin policial, la
educacin en especial de los
adolescentes y ms en general la salud
fsica y mental de las sociedades. En
ese sentido, el delito de trata de
personas es un mal que afecta a todas

480

las sociedades al poseer una inmensa


dimensin en donde participan muchas
redes criminales, siendo visto como un
negocio tan lucrativo que actualmente
rinde
ganancias
similares
al
narcotrfico y a la venta de armas. Es
por ello que la cooperacin
internacional es clave para sumar
esfuerzos en la lucha contra la trata de
personas toda vez que propicia el
cumplimiento de los acuerdos suscritos
por los pases que han firmado y
ratificado el Protocolo de Palermo.
Finalmente, se debe sealar que el
delito de trata de personas viola los
derechos humanos y atenta contra la
dignidad y libertad de las personas,
reducindolas a cosas al tratarlas como
mercancas.
IX. SUGERENCIAS
Como primera sugerencia, debe
plantearse que el gobierno organice
campaas de informacin para la
ciudadana en general, especialmente
para los adolescentes y jvenes, toda
vez que uno de los problemas que ha
originado que esta prctica se expanda
es la desinformacin. En ese sentido,
se podran organizar charlas en los
colegios y universidades estatales.
Asimismo, se propone que se inicien
campaas de prevencin del delito de
trata de personas, las cuales estn
dirigidas a la ciudadana en general as
como a los funcionarios y servidores
pblicos.
Que, mediante los diversos medios de
comunicacin
se
difundan
documentales dedicados especialmente
a dar a conocer cmo operan las
bandas criminales que se dedican a la
trata de personas, especialmente de

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

qu mtodos y tecnologa se sirven


para poder captar a sus vctimas, como
sucede con el caso del internet,
brindando consejos para evitar que este
fenmeno se siga expandiendo.
Que se realicen mayores controles en
todos los terminales terrestres, as
como en los diferentes aeropuertos del
pas. Que en dichos establecimientos
se cuenten con tecnologa de alta
generacin para que se pueda detectar
si los documentos (DNI, pasaportes)
que presentan los viajeros son
autnticos. En caso de que se detecte
alguna adulteracin de los documentos
se comunique inmediatamente as
como a la Fiscala de Familia
respectiva.

www.new.pensamientopenal.co
m.ar
VLEZ
FERNNDEZ,
Giovanna, El delito de trata de
personas en el Per Un
problema
de
seguridad.
Disponible
en:
www.congreso.gob.pe

BIBLIOGRAFA
Constitucin Poltica del Per.
Cdigo Penal.
PEA CABRERA FREYRE,
Alonso Ral, Delitos contra la
libertad e intangibilidad sexual,
Idemsa, Lima 2007.
RIVERA, Gastn, Trata de
personas. Esclavitud moderna
en todas sus dimensiones, Tetis
Graf, Lima 2009.
POLANA MOLINA, Fanny,
La trata de personas. Un
fenmeno antiguo que cobra
visas de actualidad, Lima 2004.
ROMERO PACHECO, Miluska
M., La investigacin del delito
de
trata
de
personas.
Disponible
en:
www.mpfn.gob.pe
ULLOA DAZ, Csar Humberto
y ULLOA GAVILLANO, Jos
Rubn, El delito de trata de
personas en el Cdigo Penal
Peruano.
Disponible
en:

481

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Ensayo

482

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Ensayo

DERECHO CONSTITUCIONAL
- COMUNIDADES NATIVAS

Por:
PAREDES RODRIGUEZ, MARTIN ROSELI
Abogado. Fiscal Adjunto de la Segunda Fiscala Provincial
Penal de Rioja.
Ministerio Pblico del Distrito Judicial de San Martn

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Ensayo

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Ensayo

Derecho Constitucional
- comunidades nativas

1.

PLANTEAMIENTO DE LA
PROBLEMTICA

a actual Constitucin Poltica


mantiene
vigente
el
reconocimiento per se de la
existencia legal y personera jurdica de
las comunidades (Constitucin de 1993,
artculo 89) y, tal como afirma
ENRIQUE BERNALES590, cuando se
habla de comunidades campesinas y
nativas, se trata de un concepto que
incluye contenidos sociales, culturales,
econmicos, territoriales y jurdicos y
estos ltimos, en su caso, no son otra
cosa que el reconocimiento de una
realidad humana integral existente y el
Derecho se inclina ante una realidad que
no puede desconocer.
Pero, cabe preguntarnos: realmente se
est
generando
el
escenario
constitucional adecuado con respecto a
las comunidades nativas y los
mecanismos ad hoc para hablar de una
verdadera integracin? Acaso la
institucionalizacin de un solo sistema
jurdico de naturaleza estandarizada
previsto en el inc. 1 del Art. 139 de la
misma Constitucin no desnaturaliza lo
expresado en el inc. 19 del Art. 2 del
mismo cuerpo normativo?
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de
1993-Anlisis comparado. Constitucin y Sociedad ICS
Editores. Segunda edicin. Lima, 1996
590

A travs de este ensayo analizaremos


cada uno de estos aspectos a fin de
contrastar realidades y escenarios y
poder
responder
con
adecuado
fundamento esta problemtica planteada.
2.

LA
DIVERSIDAD
CULTURAL
Y
LA
CONSTITUCIN

Uno de los mayores mritos de la


Constitucin de 1993 (pero, a la vez,
uno de los menos difundidos) es el
hecho de que consagre, por primera vez,
el derecho a la identidad.
Si bien la norma bajo comentario se
refiere a la identidad "tnica y cultural",
no puede negarse que el derecho a la
identidad
encuentra
aqu
una
consagracin
constitucional,
recogindose
as
este
derecho
fundamental,
originado
en
la
jurisprudencia italiana, y que tuvo en
nuestro medio como su gran propulsor al
distinguido maestro universitario Carlos
FERNNDEZ SESSAREGO591.
Vale decir, como antecedente, que en el Anteproyecto
original de la Constitucin de 1993 no apareca este derecho,
razn por la que en un artculo periodstico publicado en el
diario oficial El Peruano el 08 de febrero de 1993, bajo el
ttulo Constitucin: Las primeras modificaciones,
sealbamos que exista en la propuesta planteada en el
Congreso Constituyente Democrtico, "una omisin
sustancial al no haberse reconocido expresamente el
'derecho a la identidad', magistralmente desarrollado en
Latinoamrica por el doctor Carlos Fernndez Sessarego y
591

485

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Ensayo

Cabe decir que este derecho va ms all


de la simple proteccin del nombre
(incluyendo, por cierto, al seudnimo) o
de la integridad sicosomtica, pues se
refiere al derecho de cada uno a su
propio ser, distinto del resto, concepto
estrechamente vinculado tanto con la
dignidad como con la libertad de la
persona.
La existencia legal de nuestros pueblos
amaznicos ha sido ignorada por el
Estado peruano hasta bien avanzado el
siglo XX. La Ley N 15037, de 21 de
mayo de 1964 las consider "tribus
aborgenes" y dispuso la adjudicacin en
propiedad de las tierras que ocupaban.
Recin reconocidos con el nombre de
comunidades nativas por el Decreto Ley
N 20653, Ley de Comunidades Nativas
y de Promocin Agropecuaria de las
Regiones de Selva y Ceja de Selva,
ampliado por el Decreto Ley N 21175,
Ley de Comunidades Nativas y
Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de
Selva, de 21 de mayo de 1978, que
desconoci su pleno domino sobre las
tierras con aptitud forestal de su
territorio, han sido sometidas al mismo
rgimen
que
las
comunidades
campesinas por las Constituciones de
1979 y 1993; Y se encuentran
amparadas por el Convenio 169 de la
OIT, ratificado por el Congreso peruano
ello de diciembre de 1995.
Como bien se ha dicho "El territorio
representa para los pueblos indgenas
de la Amazonia su fuente de vida y su
cultura"592.
A primera vista, pareciera paradjico
hablar de identidades locales cuando el
que es un nuevo derecho a incorporar en el texto
constitucional".
592
AROCA MEDINA, Amrica Javier. Comunidades
campesinas y nativas en el nuevo contexto nacional. Editorial
CAAAP, Lima, 1993, p. 188

486

mundo va siendo ganado cada vez ms


por la globalizacin; sin embargo, la
cuestin es al revs, pues la vorgine de
la globalizacin es lo que precisamente
ha llevado a aflorar a las identidades y
ponerlas a prueba.
En la diversidad de lo universal, el
hombre busca sus propias referencias
personales que le permitan encontrarse,
siendo de tener presente aquella frase
del genial pintor cataln Joan Mir: solo
se puede participar de lo universal a
travs de lo particular.
Como explica Peter DRUCKER593,
justamente la globalizacin, con su
tendencia
homogenizante
y
masificadora, hace que los hombres
sientan ms la necesidad de reforzar sus
races y encontrarse a s mismos; la
misma razn acaso pueda explicar, al
menos en parte, la vuelta a un nuevo
debate religioso, expresado en casos
extremos en peligrosas tendencias
fundamentalistas.
No corresponde a un texto de carcter
jurdico como este detenerse en ciertos
temas existenciales para el Per, mas no
puede dejarse de hacer presente que el
tema de la identidad nacional sigue
siendo un punto en nuestra agenda social
pendiente y sin cuya consideracin no
podemos proyectamos como nacin.
Tener
identidad
significa
saber
reconocerse; si no somos capaces de
asumir y apreciar lo que somos, no es
posible hablar de desarrollo real alguno.
Es esencial, como dicen Antoni
BIAMS y Jordi XUCL tener presente
que "en plena era de la homogenizacin
cultural (que a menudo es simplemente
imposicin del american stile of life) Y
del mestizaje de culturas, la persona
DRUCKER, Peter. La sociedad postcapitalista. Editorial
Norma, Bogot, 1993.
593

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Ensayo

necesita ms que nunca dotarse de una


identidad claramente definida, desde la
cual pueda abrirse y dialogar con el
mundo"594.
La Constitucin es ms que una ley de
leyes, pues define el proyecto poltico y
social de una nacin. En ese marco,
aunque para Touraine la idea de nacin
es ms poltica que cultural o
comunitarista595, la presencia del Estado
con un sustento jurdico que no respete
la identidad cultural de las comunidades,
afecta la propia legitimidad del mismo
(cuando no su legalidad). El Per sigue
siendo una nacin en formacin, un pas
adolescente que se va recreando a s
mismo; empero, queda clara nuestra
naturaleza pluritnica y multicultural; en
este aspecto, bien vendra ponemos a
pensar en un desarrollo ms preciso del
inciso bajo comentario, adecuando
nuestro Cdigo Civil a los parmetros
institucionales, teniendo en cuenta la
realidad de nuestras comunidades
campesinas, nativas y tambin pueblos
jvenes.
Con relacin al desarrollo de esta
norma, es de resaltar la expedicin de la
Directiva
N
012-2000PROMUDEH/SETAI, de fecha 21 de
junio de 2000, "Directiva para promover
y asegurar el respeto a la Identidad
tnica y Cultural de los Pueblos
Indgenas, Comunidades Campesinas y
Nativas a nivel nacional", la cual define
a la identidad tnica y cultural como el
conjunto
de
valores,
creencias,
instituciones y estilos de vida que
identifican a un pueblo indgena,
comunidad campesina o comunidad
BIARNS, Anroni y UCL, Jordi. LiberalismoNacionalismo: dos caras de la misma moneda. En: "Permes
Liberales", N 57, Fundacin Friedrich Naumann, Mxico,
enero/febrero, 1998.
595 TOURAINE, Alain. Podremos vivir juntos? Fondo de
Cultura Econmica, Buenos Aires, 1997.

nativa; agrega, asimismo, que el respeto


a su identidad tnica y cultural,
comprende: el derecho a decidir sobre su
propio desarrollo; el respeto a sus
formas de organizacin; el derecho a ser
escuchados y consultados en forma
previa a toda accin o medida que se
adopte y que pueda afectarles; el
derecho a participar en la formulacin,
diseo,
ejecucin,
monitoreo
y
evaluacin de los planes, programas y
proyectos que pueda afectarles; el
derecho a no ser discriminados; el
derecho a expresarse en su propia
lengua; el respeto a su pertenencia a un
determinado grupo tnico; el respeto a
sus estilos de vida, a sus costumbres y
tradiciones, y cosmovisin; el derecho al
reconocimiento, revaloracin (sic) y
respeto
de
sus
conocimientos
tradicionales y prcticas ancestrales;
entre otros, incluyendo el derecho a que
se respete su condicin de aislamiento
voluntario, en los casos en que as
proceda.
No cabe duda de la noble inspiracin
que motiva a esta directiva; no obstante,
deber tenerse siempre presente en su
prudente aplicacin la preservacin de la
unidad del Estado, la primaca de los
derechos humanos y la Constitucin596,
as como el innegable hecho de que cada
da las comunidades estn cada vez ms
integradas al entorno del pas, lo que
hace discutible el reconocer a veces el
estatus de comunidad originaria que
muchas nunca lo han tenido o que,
acaso, ya lo perdieron. En este punto,
conviene tener presente que si bien el
Estado protege la pluralidad tnica y
cultural, debe tenerse cuidado en no caer

594

Para un mayor detalle respecto a las normas aplicables a


estas comunidades, vase el comentario al artculo 149 de la
Constitucin en esta misma obra.
596

487

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

en proteccionismos que, a la larga,


afectan a las propias comunidades.
El inciso 19 del artculo 2 de la
Constitucin naci bajo la pretensin de
ser un puente que nos permita preservar
nuestro pasado; quien sabe si, con el
tiempo, ser una norma por la que
deberemos de transitar para poder
definir nuestro futuro.
El reconocimiento de estos derechos es
un aporte novedoso de la Constitucin
de 1993. La Carta de 1979 no consign
estos asuntos como derechos formales.
Cada persona tiene un conjunto de
caractersticas propias que constituyen
su identidad, es decir, lo que ella siente
ser y la define como un ser nico en
relacin a los dems.
Algunos elementos de la identidad son
individuales y exclusivos de la persona
(sus rasgos genticos, su apreciacin de
los valores, sus preferencias en todos los
mbitos de la vida, sus convicciones,
etc.). Otros son elementos de su
identidad que comparte con otros seres
humanos y que la hacen formar parte de
grupos ms amplios. Tales los casos de
su identidad tnica y de su identidad
cultural.
La identidad tnica se refiere a los
rasgos de raza que son propios del sujeto
y que comparte con los dems que
pertenecen a ella. Desde luego, tambin
las razas se entremezclan y entonces
aparecen muchas personas que tienen
pertenencia tnica a diversas formas de
mestizaje. La raza mestiza particular
ser tambin la identidad cultural de
quien pertenece a ella.
El concepto de identidad tnica tiene dos
componentes fundamentales. El primero
consiste en que cada ser humano tiene
derecho a mantener sus rasgos tnicos
como un valor propio, tanto en s mismo

488

como en relacin a todos los dems


seres humanos que los comparten. El
segundo, es que tiene derecho a que su
etnia sea considerada como un valor
particular y distinto, perteneciente al
acervo de valores de la humanidad, tanto
en la sociedad en la que vive como en el
mundo entendido globalmente.
La primera dimensin de la identidad
tnica es de contenido correspondiente a
quienes la comparten: es subjetiva de
cada uno de ellos. La segunda est
referida al respeto que los dems deben
tener de las etnias a las que no
pertenecen y est muy conectada al
principio de no discriminacin tambin
contenido en la Constitucin597.
3.

IDENTIDAD CULTURAL E
IDENTIDAD TNICA

La identidad cultural es anloga a la


identidad tnica, pero se refiere esta vez
a la pertenencia cultural de la persona,
es decir, a su cosmovisin de la vida. La
cultura es en definitiva la manera de
vivir y, como tal, forma parte esencial
de la persona, de su libertad de opinin
y de expresin, as como tambin de la
cabal formacin de su personalidad.
Como hemos dicho ya al comentar otras
disposiciones constitucionales, existen
diversos conceptos de cultura. Para los
efectos de su inclusin como asunto
constitucionalmente
reconocido
y
protegido, debe entenderse como la
visin global de la vida y del entorno
que rodea a cada persona, contribuyendo
a definir elementos bsicos de su
identidad personal y de su armnica
inclusin social.
La cultura se hace en la historia y su
acumulacin es bsicamente social. Es
la sociedad a la que pertenecen los
597

Constitucin Poltica, arto 2, inc. 2.

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Ensayo

individuos; cada cual recibe y toma los


elementos que contribuyen a su
identidad, razonabilidad y socializacin.
En esa perspectiva, identidad nacional y
cultura
son
dos
cuestiones
intrnsecamente vinculadas. Son las
diversas aportaciones populares surgidas
en un espacio comunitario las que van
configurando, en el tiempo, la identidad
nacional. La solidez de sta guarda
relacin directa con los grados y formas
de adhesin y reconocimiento a los
productos culturales que vienen de la
creacin individual y grupal, siendo
aceptados como elementos de comn
identidad598.
Establecida esta concepcin global,
consideramos que lo dicho sobre la
identidad tnica es correspondiente a la
identidad cultural: la dimensin
subjetiva que pertenece a cada uno de
quienes comparten dicha cultura, y la
del respeto de los dems para cada
cultura a la que no pertenecen, lo que a
su vez tiene conexin con el principio de
no
discriminacin
establecido
constitucionalmente.
El Per es un pas pluritnico y
pluricultural desde su nacimiento
republicano, y los elementos esenciales
de esta conformacin los hered ya
desde la Colonia espaola. En su
formacin participaron y participan aun
activamente varias tradiciones culturales
provenientes de diversos pueblos
nativos, del espaol y de otros que,
como la poblacin africana y la china,
inmigraron en diversas pocas. Durante
siglos, nuestro pas ha sufrido
fenmenos de discriminacin tnica y
racial y, si bien en los ltimos aos se
notan procesos sociales tendientes a
superar este fenmeno, estudios
BERNALES, Enrique: Cultura, Identidad y Violencia en el
Per Contemporneo. Op. cit.
598

recientes demuestran que el racismo est


an presente en nuestro medio con
mucha fuerza y que, por la
configuracin particular de nuestra
sociedad,
racismo
significa
simultneamente discriminacin tnica y
cultural.
Gonzalo PORTOCARRERO sostiene
que en el Per el racismo engloba dos
hechos concretos: la desvalorizacin de
las culturas no occidentales y la
deshumanizacin de las personas de
color. En esa medida, "el prejuicio
etnocntrico est mucho ms extendido
que el racismo, y no se refiere a la
inferioridad de una raza sino a la
superioridad de la cultura modernaoccidental: mientras que el prejuicio
racial reproduce la desintegracin
social, el etnocntrico puede llevar a la
fusin de grupos en un contexto de
subordinacin o desaparicin de las
culturas tradicionales"599.
Los estudios sobre pacificacin en esta
materia recogen como opcin ms
adecuada para el desarrollo de
sociedades plurales en etnia y cultura, el
lograr una convivencia de mutuo respeto
a las diferenciasl29. No se debe
pretender que un da todos y cada uno de
los peruanos compartan la misma raza y
la misma cultura, sino que respetando
diferencias, se interacte creativamente,
produciendo nuevas sntesis que
enriquezcan a la sociedad peruana y por
ende a la humanidad.
Debe tenerse presente para este punto
dos documentos internacionales de
vigencia incontestable. El primero de
ellos es la Declaracin sobre la raza y
los prejuicios raciales, aprobada por la
Conferencia General de la UNESCO el
PORTOCARRERO, Gonzalo: Violencia Estructural en el
Per: Sociologa. APEP, Lima, julio de 1990
599

489

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Ensayo

27 de noviembre de 1978, cuyo art. 2.1.,


afirma: "Toda teora que invoque una
superioridad o inferioridad intrnseca de
grupos raciales o tnicos que d a
algunos el derecho de dominar o
eliminar a los dems, presuntos
inferiores, o que haga juicios de valor
basados en una diferencia racial, carece
de fundamento cientfico y es contraria a
los principios morales y ticos de la
humanidad"600
El segundo documento es la Declaracin
sobre las personas pertenecientes a
minoras nacionales o tnicas, religiosas
o lingsticas, aprobado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su
Resolucin 47/135 del 18 de diciembre
de 1992. El art. 1 de la Declaracin dice
a la letra: "Los Estados protegern la
existencia y la identidad nacional o
tnica, cultural, religiosa y lingstica de
las minoras dentro de sus territorios
respectivos
y
fomentarn
las
condiciones para la promocin de esa
identidad"601.
En este contexto, resulta acertada la
norma que dice: "El Estado reconoce y
protege la pluralidad tnica y cultural de
la Nacin". Que el Estado la reconozca
quiere decir que acepta su valor como
En su Recomendacin NQ 18, la Comisin Especial de
Pacificacin del Senado sostena lo siguiente: La Comisin
no puede ignorar que las diferencias culturales, la
marginacin del indio, sus tradiciones, lengua, usos y
costumbres, el choque entre una cultura que domina y se
impone a la otra avasallndola, es una forma de violencia
desde hace cinco siglos practicada en el Per, pero que en
las circunstancias actuales de crisis social, anomia y
escenarios de violencia activa, se ha hecho ms visible y
generadora de tensiones que no dejan de estar presentes en
las motivaciones invocadas por los grupos alzados en armas,
para conseguir apoyo social en el campesinado andino. El
Per es un pas de sntesis y mestizaje; pero hay que
iluminar ese proceso y reconocer que la esencia de ste y
por lo tanto de la identidad del Per, es su carcter de pueblo
y nacin andina.
601 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas:
Recopilacin de Instrumentos Internacionales. Volumen 1,
Primera Parte. Ginebra, 1994, pp. 137.
600

490

un aporte a la sociedad en su conjunto.


Que la proteja quiere decir que debe
desarrollar polticas de diverso tipo que
permitan, precisamente, que todos
alcancen un plano de igualdad y de
mutuo respeto en los ms diversos
terrenos de la vida social.
La dominacin del castellano es un
hecho del cual derivan situaciones de
desventaja para quienes no hablan este
idioma.
En el caso de los extranjeros se les
permite utilizar su propio idioma
mediante intrprete, pero slo cuando
son citados por la autoridad602. El
beneficio no est extendido, como en el
caso de los peruanos, para cuando ellos
recurran voluntariamente a la autoridad.
4.

MULTICULTURALIDAD Y
DERECHO

La sociedad multicultural
Es un lugar comn en los estudios
jurdicos relativos al Derecho desde la
perspectiva de la interrelacin entre las
diversas etnias que componen nuestra
nacin, acometidos de un tiempo a esta
parte aludir a la multiculturalidad o al
multiculturalismo que impregnan la
actual sociedad peruana603. Podemos
entender por tal el fenmeno de la
sociedad de nuestros das que exige al
Derecho la toma en consideracin de la
identidad cultural de los individuos y de
los grupos sociales para el desarrollo de
la funcin que le es propia.

Ley N 26807, del 14 de junio de 1997, mediante la cual se


modifica el arto 241 del Cdigo Procesal Civil en la forma
siguiente: Los documentos en idioma distinto del castellano
sern acompaados de su traduccin oficial o de perito
comprendido en el arto 268, sin cuyo requisito no sern
admitidos.
603 Tratndose en ambos casos de vocablos no recogidos en
el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola; ni
siquiera lo estn la races culturalidad o culturalismo.
602

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Las causas remotas que configuraron el


marco jurdico y poltico en cuyo seno
emergi y se desarroll la sociedad
multicultural en nuestro pas, con
valores y costumbres diferentes, se
hallan -ha explicado P. ABARCA
JUNCO- en el fenmeno de la
transformacin del Derecho tras los
Cambios
sociales
experimentados,
principalmente, a partir de la segunda
mitad del Siglo XX y, sobremanera,
influenciado por las corrientes europeas
post guerra que replantearon el
problema de la Multiculturalidad dentro
de un Estado; fenmeno manifestado en
la desaparicin del formalismo jurdico
(que ha vuelto a dotar al Derecho de un
contenido concreto de justicia), en la
importancia otorgada a los derechos
humanos (que, constitucionalizados, han
impregnado al Derecho de un contenido
tico) y en la aparicin del Estado social
de Derecho (que ha asumido como
responsabilidad el bienestar de sus
ciudadanos)604.
Las causas cercanas que han provocado
la necesidad de adecuar los sistemas
jurdicos a las exigencias de la nueva
sociedad multicultural derivan de la
conjuncin de dos factores: la
transformacin de las instituciones particularmente afectadas por los
cambios acaecidos en la sociedad
occidental- y la consolidacin de una
inmigracin a zonas citadinas y
occidentalizadas,
procedentes de
zonas
geogrficas
culturalmente
dispares y enajenadas, como son
esencialmente de la regin amaznica
ABARCA JUNCO, "La regulacin de la sociedad
multicultural", en A. L. CALVO CARAVACA y J.L. IRIARTE
NGEL (eds.), Estatuto personal y multiculturalidad de la
familia, Colex, Madrid, 2000, pg. 164. Sobre el desarrollo
sociolgico de la cuestin en el continente americano, vase
LAMO DE ESPINOZA, E. (ed.), Culturas, Estados,
ciudadanos (Una aproximacin al multiculturalismo en
Europa), Fondo de Cultura Econmica, 1996, Pg. 17.
604

que haba mantenido poco o ningn


contacto con la cultura predominante del
Estado. El resultado de ello ha sido la
aparicin de frecuentes situaciones
marcadas por un desencuentro cultural
entre sus componentes, en las que, como
se ha sealado, se da la peculiaridad de
la colisin de las reglas impuestas por el
ordenamiento jurdico dominante con las
costumbres jurdicas de naturaleza tribal
y comunitaria muy dismiles entre s en
cuanto a fundamentos y valores"605.
Desde un planteamiento sociolgico o,
si se prefiere poltico, la actitud de los
poderes pblicos y de la sociedad civil
frente a esta realidad, en principio, fue
de rechazo e imposicin de las leyes del
Estado sobre sectores poblacionales que
no entendan, el contexto de esas
disposiciones a las que, simplemente,
ignoraban, en cuanto reflejaba una
realidad totalmente yuxtapuesta a la
propia.
"Los aspectos culturales son muy
importantes. La diversidad cultural es
una caracterstica propia de la Amrica
democrtica
y
pluralista.
La
inmigracin procedente de regiones
alejadas aporta mayores elementos a
nuestra
diversidad,
enriqueciendo
culturalmente nuestras sociedades. La
cultura no puede ser entendida como
algo inamovible, sino que debe verse
como algo en permanente evolucin que
se enriquece con las ms variadas
aportaciones. Con esta visin dinmica
de nuestro desarrollo cultural debern
integrarse las aportaciones culturales
ABARCA JUNCO, "La regulacin de la sociedad
multicultural", cit., pg. 167. Acerca de los nuevos modelos
de familia y su regulacin por el Derecho internacional
privado vanse J.M.a ESPINAR VICENTE, Ensayos sobre
605

teora general del Derecho internacional privado (Breve


introduccin al Derecho internacional privado, con especial
referencia al tratamiento de las relaciones de familia), Civitas,
Madrid, 1996.

491

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Ensayo

que hacen las personas inmigradas, ms


an que pertenecen a nuestras propias
bases de identificacin nacional, tnica
y territorial"606.
As las cosas, las polticas de integracin
han de dirigirse a dos mbitos: el de la
sociedad receptora para, inter alia,
favorecer el intercambio cultural con los
inmigrantes, y el de stos, que deben
asimismo adoptar una actitud positiva,
favorable a la integracin, para lo que es
conveniente el conocimiento de la
lengua, las leyes y las costumbres del
pas del que son ciudadanos.
Peculiar relieve adquiere la cuestin
lingstica en orden a la integracin de
los inmigrantes en las sociedades de
acogida: si bien es cierto, como se ha
reseado, que el inmigrante debe
realizar un esfuerzo por aprender el
castellano607, no lo es menos que el
respeto al uso de la propia lengua es un
indicador del respeto a la identidad
cultural: "La lengua materna de las
personas inmigrantes es un valor
cultural para las personas que la utilizan
y para la sociedad receptora, por lo que
su enseanza y utilizacin deben ser
promovidas por los poderes pblicos en
un sistema educativo"608.
Las consecuencias: la consagracin de
un derecho a la identidad cultural y la
aparicin de conflictos jurdicos
En la configuracin de la tesis del
respeto a la multiculturalidad de la
sociedad actual han jugado un papel
particularmente relevante tres factores:
uno poltico, otro subjetivo y un tercero
objetivo.
MACERA, Pablo, Multiculturalidad y Derecho nativo,
Editado por la PUCP; Lima 1991, Pg. 23.
607 Sobre la importancia de las lenguas como indicador de
identidad cultural vanse V. PIERGIGLI, Lingue minoritarie e
identit culturali, Giuffr, Miln, 2001
608 MACERA, Pablo, Ob. Cit., Pg. 25.
606

492

1. Desde una perspectiva poltica cabe


afirmar que uno de los pilares de la
teora de la necesaria adaptacin de los
sistemas jurdicos a la realidad
multicultural de la sociedad de nuestros
das es el reconocimiento del derecho a
la proteccin cultural del individuo,
erigida sobre diversos instrumentos
internacionales relativos a la proteccin
de derechos humanos y asumida en las
Constituciones nacionales. Como ha
apuntado E. JAYME, este concepto,
asentado en manifestaciones externas
tales como la lengua, la religin, las
costumbres y las dems tradiciones de la
comunidad a la que un individuo est
unido por fuerte sentimiento de lealtad,
tiene asimismo un reflejo en materia de
Derecho de personas y de familia, a
menudo inspirado en convicciones
religiosas609.
En esta lnea, y en lo que concierne a
supuestos desarrollados en el interior de
un Estado, por una parte se busca
proteger colectivamente la cultura y los
elementos esenciales de identidad (a
saber, religin, lengua, tradiciones y
patrimonio cultural) de las minoras que
residen en el territorio de un Estado y
que posean su nacionalidad, a la vez que
por otra se trata de extender tal
proteccin a la esfera privada de los
individuos que conforman esas minoras
reconocindoles de ese modo el derecho
a un estilo de vida al permitirles
manifestar
su
religin
y
sus
convicciones, as como admitindoles
crear
instituciones
religiosas,
organizaciones y asociaciones, tal como
nuestra Constitucin en su Art. 2, inc. 19
lo prescribe.
2. Un segundo factor decisivo en la
construccin multicultural del Derecho

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es de ndole personal o subjetivo y, ms


concretamente, religioso. En efecto, el
factor religioso goza de un especial
relieve en la sociedad multicultural610,
debiendo tenerse presente que a menudo
utilizamos el eufemismo conflicto
cultural para referirnos a un autntico
conflicto religioso. Y es que no cabe
negar que las religiones marcan
sobremanera la actitud vital de las
personas pues, "adems de constituir
sistemas de creencias particulares y
prcticas colectivas, promueven cdigos
morales y de conducta que orientan en
gran medida la vida de las personas y
muy especialmente la de los miembros
de
las
distintas
comunidades
611
religiosas" .
3. El tercer factor bsico en la
configuracin actual de la citada tesis,
de naturaleza material u objetiva, atae a
la materia sobre la que se proyectan los
conflictos culturales o jurdicos. En este
sentido no es extrao apuntar que las
mayores disfunciones jurdicas se
produzcan en aquellos supuestos de ms
susceptible influencia jurdica, esto es,
los que conciernen al estatuto personal o
a las relaciones de familia, bien afecten
a un nativo aisladamente (v. gr.,
determinacin de la capacidad para
determinados actos), bien afecten a un
nativo amaznico y a un no nativo
amaznico [lo cual ocurre, por ejemplo,
en casi todo el vasto campo del Derecho
de familia y, ms concretamente, en
sede de matrimonio612].
La confluencia de estos tres factores
sobre una realidad material pone de
manifiesto que los supuestos que mayor
Ibdem
Ibdem
612 SNCEZ OTROLA, El conflicto de las comunidades
nativas en el Alto del Ro Orinoco. Editorial Jurdica
Carabobo, Caracas 1999, Pg. 22
610
611

conflictividad suscitan en orden a la


aplicacin del Derecho en funcin de la
identidad cultural de los individuos son
los propios del trfico interno, esto es,
aquellos en los que existe un elemento
de base personal613. Ahora bien, como
un dato innegable de esta compleja
realidad no puede ignorarse que las
situaciones multiculturales en las
relaciones de familia estn dejando de
ser situaciones de trfico interno strictu
sensu en lo que atae al elemento
personal de tales situaciones como
consecuencia, a su vez, de dos factores a
menudo vinculados entre s: la extensin
del reconocimiento del derecho al
respeto de la identidad cultural del
individuo a los ciudadanos nacionales
(que ejercen cada vez con mayor
frecuencia
ese
derecho
como
consecuencia de una mayor libertad
religiosa individual), y la adquisicin del
conocimiento de la constelacin de
valores sociojurdicos impuestos por el
Estado dominante.
5.

LA COSTUMBRE COMO
FUENTE DEL DERECHO

La costumbre, para muchos autores, es


la forma milenaria, nacida al impulso de
individuos que realizan determinados
actos, que a fuerza de repetirse por
necesidad o tradicin se convierten en
direccin comn. Para otros, es un uso
que existe en el grupo social que expresa
el sentir jurdico de los que componen
ese grupo.
El estudio de esta fuente del Derecho,
trae aparejado una serie de conclusiones
que difieren en cada uno de los autores
que lo han tratado. Tema apasionante, da
pie a polmicas ardorosas, dejando de
lado en varias ocasiones el objetivo y.
profundo anlisis que su importancia
613

Ibdem

493

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Ensayo

requiere. En este acpite de nuestro


Marco Terico, trataremos de reflejar la
importancia que algunos autores le han
concedido y la evolucin que ha sufrido
su contenido, a la par que expondremos
las diversas teoras que las escuelas del
Derecho han desarrollado.
El problema de la Costumbre como
fuente del Derecho viene precedido del
problema del origen del Derecho. Suele
considerarse que el Derecho ha nacido
inconscientemente y que su concrecin
material se realiz a impulsos de
resortes religiosos; otros autores
explican que el Derecho naci porque la
inteligencia de un jurista genial lo
concibi para darlo a los dems; otros,
que su origen se debe a la lucha
entablada para lograr la libertad.
Diversos pontos de vista que encierran
verdades y errores, y en cuyos
postulados
encontraremos
races
comunes y parecidos fines.
Pero lo esencial, lo Importante, queda
develado en el problema sobre el origen
del Derecho, ya que sabemos
positivamente que el Derecho naci
cuando hubo un grupo de hombres sobre
la tierra. Grupo con necesidades
biolgicas, que al intentar cumplirlas
debi cuidar el no perjudicar al prjimo.
En ese cuidado, en ese respeto al
semejante, estaba la explicacin del
sentimiento de justicia que conform al
Derecho. El hombre, al defender su
vida, defenda la de los dems. Por lo
tanto no podramos hablar de Derecho,
fuera de la esfera humana, ni
considerarlo como normativo de la
conducta de una sola persona. Al decir
de Geny, la verdadera fuente del
Derecho es el sentir de la colectividad.
Sin colectividad no existira Derecho614.
A su vez DEL VCENLO deca "donde hay hombres hay
sociedad, y donde hay sociedad hay Derecho".
614

494

Son innumerables los mtodos jurdicos


que pretenden explicar los orgenes y la
evolucin del Derecho a travs de la
historia.
En los orgenes de todo pueblo, fue la
costumbre la que consagr la prctica
jurdica diaria, la que impuso un modus
vivendi que se hizo imprescindible a
todos615.
Es verdad que las teoras que justifican
su primaca en la antigedad y su
fundamento como fuente del Derecho,
no estn acordes en sus conceptos y
difieren en sus conclusiones, sin
embargo, no por ello se deja de observar
a la costumbre como la mano rectora del
Derecho, pues siempre reflej un estado
de necesidad del grupo social, para
plasmarlo por fin en la norma escrita
que lo rigiera. Norma que primero fue
transmitindose oralmente y que
despus se asent en copiosas
legislaciones que no fueron otra cosa
como lo prueba la ley de las XII
Tablas que una compilacin de usos y
costumbres
practicadas
hasta
el
momento. El perodo monrquico
romano fue prdigo en demostrarnos a
la costumbre como principal fuente del
Derecho.
La formacin del Derecho de modo
consuetudinario es sntoma de los
tiempos antiguos. Aparece all donde
predomina la accin espontnea de un
grupo social. Los grupos sociales
primitivos se caracterizaron lo mismo
que los actuales por poseer diversos
(Fundamentos Jurdicos del Derecho, Editorial Santander,
Madrid 1962, Pg. 89).
615 JELLLNEK en su recort general del Estado establece que
los hechos tienen cierta fuerza normativa. Cuando un hbito
Social se prolonga, acaba por convertirse en obligatorio,
basado en la creencia que los individuos tienen de su
Imperio. As lo acostumbrado transformase en lo debido.
(Teora del Estado, Editorial Clarn, Buenos Aires 1969, Pg.
212).

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sentimientos que supieron exteriorizar


en sus prcticas cotidianas. Uno de ellos,
y quiz el ms importante es el
sentimiento de justicia616 que se va
imponiendo en lento pero seguro
avance. Sentimiento que si bien fue
relegado en muchas ocasiones a un
segundo plano, dando paso a instintos
malsanos, siempre estuvo latente en la
conciencia humana. No olvidemos que
el Derecho es un producto del espritu
humano. De esa manera tendremos la
visin clara para explicarnos su
evolucin jurdica. Dice Fehr 617 que si
bien el Derecho consuetudinario nace en
el seno del pueblo, slo llega a
formularse en normas fijas, a travs de
algunos de sus componentes.
Clases de costumbres.
Es clsica la enumeracin de tres formas
da costumbres jurdicas relacionadas de
una u otra manera con la ley.
Permtasenos apuntar que para lograr
una neta diferencia entre costumbre y
ley, es necesario tener presente que la
costumbre es una manifestacin
espontnea del Derecho, mientras que la
ley, es manifestacin reflexiva y mediata
del mismo.
La clasificacin anunciada es la que
sigue: Costumbre segn ley, costumbre
fuera de ley y costumbre contra ley. La
costumbre segn ley es aquello que
realiza una constante aplicacin de la
norma legal, sin contradecir sus
exposiciones y ajustndose a su letra. La
Costumbre fuera de ley tiene como
norte, el corregir los errores o
deficiencias que presenta la norma legal.
Debe prever aquello no previsto por la
ley.
Ya Aristteles habla destacado ese sentido, confundido a
veces con la tica. (Obras Completas, Editorial El Ateneo,
Buenos Aires 1978, Pg. 277
617 SNCEZ OTROLA, Ob. Cit., Pg. 37.
616

La Costumbre contra ley es aquella que


puede derogar la ley perjudicial. Garca
Maynez618, a su vez, describe tres clases
o formas del Derecho consuetudinario:
el delegante, el delegado y el
derogatorio. El primero se da cuando
por medio de una norma jurdica no
escrita se autoriza a una determinada
instancia para crear Derecho. El
Derecho consuetudinario delegado es el
que se halla subordinado al Derecho
escrito. Prevalece en aquellos casos en
que la ley remite a la costumbre para
dilucidar determinadas controversias. El
Derecho consuetudinario delegado no
puede ser contrario a los preceptos de la
ley. La ltima forma es la que aprueba
que la costumbre pueda desenvolverse
en sentido contrario a la ley. Es el caso
de la costumbre derogatoria. Como
podemos observar, tales distinciones, si
bien ofrecen inters, hoy en da su valor
ha disminuido y en la posible aplicacin
que puedan tener sobre nuestra
legislacin en particular, es tema que
trataremos ms adelante.
Elementos de la costumbre.
Al referirnos al origen de la costumbre,
explicamos implcitamente algunos
elementos que conforman a la misma.
Para su mejor comprensin y teniendo
en cuenta la variedad de elementos,
podemos dividirlos, como ha hecho la
opinin moderna, en Elemento Interno o
psicolgico y Elemento Externo o
material. Creemos que en esta simple
divisin se encierra con inteligencia
todo lo referente a los elementos
primarlos y secundarios de la costumbre.
En un principio fue la aprobacin tcita
de los individuos de un grupo social la
que originaba el Derecho llamado
consuetudinario. Luego fue el soberano
GARCA MAYNEZ, Introduccin al estudio del Derecho, t.
1, Editorial Colex, Madrid 1998, pgs. 45 y 46.
618

495

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Ensayo

el que detent esa funcin creadora.


Ahora es nuevamente el grupo social de
una Nacin, pero por intermedio de las
Cmaras Legislativas. De manera que el
elemento interno sera en este caso el
consentimiento del pueblo dado por sus
representantes legales: las Cmaras
Legislativas. Otros han dicho que el
elemento interno de la costumbre deba
buscarse no en el consentimiento tcito
del pueblo, sino en la conviccin
jurdica del pueblo. Es la teora
presentada por la Escuela Histrica del
Derecho, y que ms polmicas ha
levantado, pues si bien estableci que la
conciencia social colectiva era intuidora
de Derecho, olvid explicar cmo
ocurra ese hecho. Juristas posteriores,
pero de la misma Escuela, establecieron
dos tipos distintos de regmenes
consuetudinarios: el Volkrec, o sea el
Derecho de honda raigambre popular y
el Juristenrecht, o sea el Derecho que es
conocido por el pueblo mediante la
prctica de los Tribunales y de la
doctrina. Aqu es la forma la que
desplaza al espritu. Ya no ve en el
conglomerado social un hlito de
sabidura o de intuicin sino que es el
jurisconsulto el que crea mediante la
jurisprudencia un Derecho que ya no
intuye la masa. Una realidad se impone:
el adelanto de la especializacin. Pero el
campo no es difcil de esclarecer.

se aplicar determinada regla. El


conjunto de acciones que se realicen
dentro del orbe jurdico necesita de una
norma que los regule con precisin. La
repeticin de determinados usos necesita
la exteriorizacin formal de una norma.
El Derecho positivo ensea que toda
regla de Derecho debe manifestarse en
una forma. La Escuela Histrica ha
negado importancia al elemento externo,
expresando su conformidad nicamente
con el elemento interno. Aunque
negado, el elemento externo juega papel
importante.

El elemento interno de la costumbre


jurdica se encuentra enclavado en el
sentimiento Jurdico de los grupos
sociales (es un sentimiento dijimos
anteriormente de justicia, de equidad,
que a pesar de olvidarse a veces,
siempre ser el mejor patrimonio de las
civilizaciones) actuado y fijado en forma
de normas por los Tribunales de Justicia.

Fuerza de la costumbre. Las, opiniones


son encontradas en este punto y las
teoras que tratan de explicar su mayor o
menor fuerza son considerables. Pero
tngase presente que ninguna puede
negar que la costumbre ha tenido una
fuerza grande sobre los destinos del
Derecho,
aunque
despus
fue
debilitndose por el an constante

Veamos ahora el elemento externo. Es


necesario conocer a qu clase de actos

496

Para los autores franceses Baudry619, la


costumbre rige la consecuencia de tres
condiciones esenciales. En primer lugar
se encuentra el elemento material de la
costumbre que es el uso largo y
constante.
Este elemento denominado consuetudo
requiere a su vez tres caracteres que son:
formacin espontnea prctica regular y
constante y duracin ms o menos larga.
Como segunda condicin aparece el
elemento psicolgico. Es decir, que
consiste en la conviccin del carcter
jurdicamente obligatorio del uso.
La tercera y ltima condicin consiste a
que esa costumbre no sea contraria a los
principios fundamentales de nuestra
organizacin poltica o econmica.

Citado por MUOZ CONDE, Derecho Penal y Derecho


consuetudinario, Editorial Civitas, Madrid 1991, Pg. 74.
619

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

desarrollo de la legislacin. Lo que


debemos considerar con precisin es si
la fuerza de la costumbre tiene en
nuestros das la misma importancia que
tuvo otrora.
Si, a pesar de ser la Ley fuente
primordial de Derecho en esta poca, la
costumbre conserva su fuerza. Es
evidente que la contestacin al tema
planteado no puede ser uniforme para
todas las ramas que conforman el
Derecho. Se impone destacar la distinta
fuerza que la costumbre ejerce en las
diversas disciplinas jurdicas. La
evolucin de cada una de ellas traer
aparejada una mayor o menor
intervencin de la costumbre como
originadora de derechos. En lneas
posteriores estudiaremos la influencia
sealada.
Sentado que la costumbre tuvo y tiene
fuerza aunque en una graduacin
distinta a travs del tiempo, observemos
cul es el fundamento .de la misma.
Cuando la ley desplaz a la costumbre,
la pregunta que apareca en primer lugar
era, por qu obligaba la costumbre sin
ser ley. Los textos romanos fueron los
primeros en contestar por boca de los
glosadores a esta cuestin: no habla
problema porque lo mismo resulta
cuando el pueblo manifiesta su voluntad
por actos que cuando lo hace por votos
(era el tacitus consensus populis).
Argumento ste, fcil de rebatir puesto
que slo tiene una aplicacin en los
nicos y contados casos en que el
pueblo legislaba. La Escuela Histrica,
explic esta cuestin, basando el
fundamento de la fuerza de obligar de la
costumbre en el elemento interno de
sta, que vimos anteriormente. La cosa
juzgada, es decir, aqulla cuestin
jurdica discutida y resuelta por

sentencia firme, es para otros, la base de


la fuerza de la costumbre.
Como observamos, no hay acuerdo
dentro de las diversas teoras que tratan
de fundamentar la fuerza que ostenta la
costumbre. Pero dejando de lado toda
polmica doctrinaria, el fundamento de
la fuerza obligatoria de la costumbre
est asentado en toda manifestacin
espontnea del orden jurdico que tiene
su fuerza en la ley natural que la anima.
Que puede o debe ser elevada a ley, es
otro aspecto, tambin importante, pero
que la ley Natural es la que le da fuerza,
es la verdadera y nica explicacin que
fundamente este tpico.
La Escuela histrica y el concepto de la
costumbre. La Escuela histrica del
Derecho le cupo un importante papel en
la investigacin de esta fuente del
Derecho que tratamos. La teora de Vico
referente a que el Derecho nace del
fondo de la conciencia popular, de la
sapienza volgare, fue un antecedente
directo de la Escuela arriba indicada.
Antes del ius scriptum se encuentran en
Roma normas no escritas que nacidas en
el seno del pueblo y aplicadas en un uso
constante, valan por conviccin general
de los ciudadanos, como reglas
obligatorias. Con el correr del tiempo
como ya explicamos fue la Ley quien se
impuso como fuente de Derecho. El
Estado con sus poderes empez a crear
Derecho para cumplir uno de sus
importantes fines: la convivencia
armnica que permita asegurar la
felicidad de todos. El Estado cuando
nace ya recibe su existencia de un orden
de Derecho que le es anterior. Muchas
teoras del Estado, visto desde el punto
de vista del Derecho Natural, han
pretendido explicar ese orden anterior.
No lo han conseguido. Pero lleg un
momento en que se crey descubrirlo en

497

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

el Derecho consuetudinario, naciendo


as la teora, que sustent la Escuela del
Derecho. Veamos si -consiguieron sus
.fines. Savigny, expositor de la escuela,
establece que el derecho es en su
origen, esencialmente consuetudinario,
su fundamento es la conviccin comn
del pueblo, es puro sentimiento de
necesidad interna que excluye todo
pensamiento en un origen accidental y
arbitrario620. El Derecho es el resultado
inconsciente de la voluntad popular.
De igual manera que el lenguaje, el
Derecho nace inconscientemente en el
pueblo, pues vive latente en su entraa.
Savigny
fue
contrario
a
toda
codificacin, bpues considera que la
dinmica del Derecho queda fosilizada
en esos textos deteniendo la evolucin
jurdica (recurdese el opsculo De la
vocacin de nuestro tiempo para la
legislacin
y
la
jurisprudencia
publicado en ocasin de la clebre
polmica que sostuvo con el apologista
de la codificacin Thibaut). Para
Savigny el Derecho es un fenmeno de
cultura, condicionado histricamente,
producido por el espritu popular. Es la
conviccin jurdica del pueblo621, su
nico origen. El jurisconsulto slo debe
recoger esta conviccin y mantenerla
para que sea practicada. El soberano
slo debe hacer valer las normas
consuetudinarias y producirlas en leyes,
aunque (seguimos a Savigny) muchas
veces no conviene porque la legislacin
con su rigidez entorpecera el desarrollo
del Derecho. Puchta, otro de los notables
de la Escuela histrica, establece en su
Kursus der Institutionem (I, pg. 24,
1841): El Derecho humano presupone
como su fuente una conciencia comn.
SAVIGNY, K. Fundamentos de la Escuela Histrica del
Derecho, Trad. Por Alonso Tardo, Editorial Tiran lo Blanch,
Valencia, 1991, Pg. 383.
621 Ibdem
620

498

Un precepto de Derecho lo es en virtud


de ser reconocido como tal en la
conviccin comn de aquellos para
quienes rige. El Derecho .es la voluntad
comn de los miembros de una sociedad
jurdica. Por medio de sta conciencia
jurdica comn, como por un idioma
comn; Concepcin sta derivada del
historicismo filosfico de Schelling y
Hegel, una comn religin, aun cuando
sea religin natural, estn unidos los
miembros de un pueblo... El espritu del
pueblo es la fuente del Derecho humano
o natural, de las convicciones jurdicas
que se manifiestan en los individuos.
La palabra de este jurista expone con
ms precisin el pensar de la Escuela
que representa. Llega a afirmar que es el
espritu del pueblo el que produce el
Derecho, como as tambin el Estado.
Este espritu popular, capaz de producir
Derecho se manifiesta en el uso o
costumbre y determina el nacimiento del
Derecho consuetudinario. Est en esa
maravillosa intuicin popular la
responsabilidad de crear Derecho y crear
Estado. Para Puchta en sntesis, toda
sociedad es un organismo que posee un
espritu. Este espritu es el que crea las
costumbres mientras que la voluntad
consciente del individuo forma el
Estado. Puchta, Savigny y los dems
expositores tratan de dejar bien aclarado
que no es la voluntad de los individuos
la que da origen al Estado, sino que es la
voluntad del pueblo. Diferenciacin que
explica poco.
Gustavo Hugo sostiene que en la
totalidad de los pueblos el Derecho
natural se ha formado fuera de la
autoridad legislativa. Para Hugo, el
Derecho no nace en la ley, sino que nace
de aquellas fuentes que se encuentran
detrs de la ley y que son la costumbre y
la tradicin. En su obra Son las leyes
las nicas fuentes de las reglas jurdicas?

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Ensayo

hace la comparacin entre el Derecho y


el lenguaje. El Derecho se ha ido
desarrollando, impulsado por la
necesidad
de
los
pueblos
y
perfeccionndose a travs del tiempo.
El Derecho consuetudinario, no consiste
en modo alguno en una concesin del
legislador; es una fuente jurdica,
sustantiva, directa, originaria. Es
evidente que esta Escuela, si bien se
propuso un fui determinado, no obtuvo
el resultado deseado.
6.

LA
UNIDAD
JURISDICCIONAL Y LA
CONTRADICCIN CON EL
RESPETO
DE
LA
AUTONOMA
DE
LAS
COMUNIDADES NATIVAS
Y
EL
DERECHO
CONSUETUDINARIO.

A la jurisdiccin se le atribuyen varios


significados, pero nosotros la estamos
tomando en el sentido que puede
deducirse de los antecedentes expuestos.
De estos diversos signif1cados, el ms
compatible con el concepto que venimos
desarrollando es el que conduce a
entenderlo como competencia, pero
competencia
de
los
rganos
jurisdiccionales por la territorialidad,
por su especialidad, por las materias y
en razn de su grado y jerarqua.
El inc. 1 del artculo 139, que motiva
este comentario, plantea como premisa
fundamental, la unidad y exclusividad
de la funcin jurisdiccional, la que debe
entenderse referida a la que ejerce el
Poder Judicial, con las excepciones que
la misma norma establece y referidas a
la jurisdiccin militar y a la arbitral, a la
que deben agregarse la electoral y la
constitucional.

la estructura orgnica y jerarquizada del


Poder Judicial, en cuyo vrtice se ubica
la Corte Suprema de Justicia con
competencia sobre todo el territorio de
la Repblica, las Cortes Superiores de
Justicia en el mbito territorial de los
respectivos Distritos Judiciales, los
Juzgados
de
Primera
Instancia,
cualquiera que sea su competencia por
razn de la materia, en las capitales de
las provincias, y los Juzgados de Paz
Letrados con competencia en los
distritos municipales. Esta estructura no
comprende a los Juzgados de Paz N o
Letrados, que tienen la competencia que
les atribuye la ley pero que no forman
parte del Poder Judicial.
La prohibicin, a mi entender no es
congruente con el enunciado de la
unidad y exclusividad de la funcin
jurisdiccional con respecto a las
comunidades nativas que se rigen por un
derecho consuetudinario que muchas
veces colisiona con los valores y
principios que defiende el sistema
jurisdiccional peruano. Si entendemos
que el Estado reconoce a estas
comunidades en cuanto son la expresin
de la diversidad tnica y cultural que
puebla nuestro territorio, no es posible
que se les someta a un marco legal que
se divorcia de esa lnea de pensamiento
para encasillarlos dentro de un modelo
totalmente ajeno a su realidad jurdica.
7.

CONCLUSIONES

Toda persona tiene su propia identidad,


la que tiene tanto una dimensin esttica
como tambin dinmica, abarcando en
su amplio espectro al derecho a la
identidad gentica, a la identidad sexual,
a la identidad religiosa, a la identidad
poltica, a la identidad racial, a la
identidad social, etc.

La unidad y exclusividad de la
jurisdiccin se entiende, entonces, como

499

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Ensayo

La Costumbre puede ser perfectamente


regla de Derecho aunque la voluntad del
legislador no la consagre. Lo que ha
ocurrido es un desdoblamiento respecto
de las fuentes posibles de Derecho, al
que
luego
se
agregaran
la
jurisprudencia y la doctrina. Si bien hoy
predomina la ley porque es la que
resume en su espritu toda necesidad
jurdica del pueblo cuya satisfaccin es
necesaria, tambin la costumbre
presenta un papel orientador qu ningn
Poder legislador debe desechar.
Basados en estas premisas no es posible
admitir un sistema jurdico totalitario
que el Estado impone sobre el conjunto
de naciones que pueblan su territorio.
Es, hasta cierto punto, una perversin
jurdica exaltar por un lado los derechos
de los pueblos indgenas a mantener su
cultura y su identidad y, por otro lado,
obligarlos a someterse a un solo marco
jurisdiccional echando por tierra todo
respeto a su marco jurdico de naturaleza
consuetudinario y una clara vio0lacin
de los derechos de esos sectores
sociales.
Si queremos hablar de unidad jurdica
tenemos que enfocarla desde un punto
de vista integrativo y no en base a un
sistema unitario, autrquico e impositivo
que lacera totalmente los derechos de las
minoras tnicas a preservar sus
tradiciones culturales dentro del campo
de lo jurdico.

8.

Derecho internacional
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500

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Ensayo

502

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ACCIDENTES DE TRNSITO

Por:
PEREZ ALMANZA, ZERIDAN
Juez de Paz Letrado (S) de la Provincia de
Antabamba - Apurmac,

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Ensayo

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Accidentes
de Trnsito

RESUMEN
El peatn infractor en los accidentes de trnsito, en los ltimos meses ha surgido un tema que, en
diversas ocasiones, ha sido objeto de sendas discusiones: la responsabilidad del peatn en los
accidentes automovilsticos. En esta lnea, es importante resaltar que no es un secreto el hecho de
que los accidentes de trnsito son portada de muchos diarios y peridicos nacionales, toda vez
que no hay da en que no ocurra uno de estos fatales accidentes. De este modo, la importancia del
tema nos ha llevado a escribir el presente artculo, que pretende, desde la perspectiva del derecho
penal, informar y analizar esta problemtica.
ABSTRACT
The offender pedestrian traffic accidents in recent months there has been an issue on several
occasions, has been the subject of separate discussions: the responsibility of pedestrians in car
accidents. In this regard, it is noteworthy that it is no secret that traffic accidents are cover of
many newspapers and national newspapers, since there is no day that does not happen one of
these fatal accidents. Thus, the importance of the issue has led us to write this article, which seeks,
from the perspective of criminal law, report and analyze this problem.
Palabra clave:
Delito,accidentes, trnsito, responsabilidad.
Key Word:
Crime, accidents, transit, responsibility.

Sumario:
I. INTRODUCCIN II. LAS ESTADSTICAS DEL 2013 EN LOS ACCIDENTES DE TRNSITO
III. EL ANLISIS JURDICO IV. LA NUEVA LEY QUE MODIFICA LOS ARTCULOS 111,
124 Y 274 V. NUESTRO CDIGO PENAL DISTINGUE ENTRE 3 TIPOS DE LESIONES VI.
SUGERENCIA VII. CONCLUSIN VIII. BIBLIOGRAFA

I.

INTRODUCCIN

l presente artculo Titulado


delito culposo en los accidentes
de trnsito es que el objetivo de
estas lneas es destacar los elementos
que deben considerarse, ante un
accidente de trnsito, para determinar si
existe responsabilidad penal y, en su

caso, qu grado de responsabilidad le


cabe al autor del hecho, a ttulo culposo
o doloso. Para ello, es necesario precisar
la conformacin del delito culposo, por
cierto ilcito ms habitual en el tema que
nos convoca.
A su vez, en atencin al reclamo social
basado en la reiteracin y gravedad de
hechos de sta naturaleza, que ha

505

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

desembocado en una nueva tendencia


por calificarlos como delitos dolosos,
considero oportuno, hablar sobre la
importante diferencia entre el delito
culposo y el doloso.
II.

LAS ESTADSTICAS DEL


2013 EN LOS ACCIDENTES
DE TRNSITO

En el Per el 90 por ciento de casos que


tramitan los juzgados de trnsito en el
Per son delitos por conducir en estado
de ebriedad que Hasta el momento en el
2013 el Juzgado de Trnsito de la Corte
Superior de Justicia del Per, registra
una carga procesal muy alta de
expediente en todas las provincias,622 de
los cuales 84% son procesos penales y
de stos el 87% (73 causas)
corresponden al delito de conduccin en
estado de ebriedad y el restante 13% se
distribuye entre delitos de homicidio
culposo, lesiones culposas y fuga por
accidentes de trnsito.
Con estas estadsticas, se revela
claramente que la mayor incidencia de
delitos corresponde a peligro comn
(conduccin en estado de ebriedad). En
este caso el 90% se aplic el principio
de oportunidad en sede fiscal, donde el
imputado acept los cargos y se oblig
al pago de un acuerdo reparacin civil.
Es importante mencionar que del total
de casos sentenciados por el delito de
conduccin en estado de ebriedad, un
promedio del 60% la cantidad de alcohol
encontrado en el examen de dosaje
etlico supera el 1.5 grs./lt.; vale decir
que, el conductor se encontraba en un
estado de ebriedad absoluta, conforme a
la tabla de alcoholemia aprobada por
Ley 27753, el otro 40% no supera dicho

622Luz

mbar. (2013. P.34). Cuadro comparativo de Vctimas


de accidentes de Trnsito Editorial Ariel. Per

506

lmite que equivale a un estado de


ebriedad alto.
Asimismo es relevante mencionar que
en el 100 por ciento de casos por
conduccin en estado de ebriedad, se ha
producido la conclusin anticipada del
juicio oral, considerando que el acusado
en forma libre y voluntaria admite ser
autor del delito imputado y reconoce los
hechos que lo sustentan, as como la
responsabilidad civil.
Asimismo, en virtud a la conclusin
anticipada del juicio oral, en todos estos
casos, las partes proponen al juzgado un
acuerdo sobre la pena y reparacin civil,
conforme
al
principio
de
la
"conformidad premiada" que acoge el
Art. 372 del Cdigo Procesal Penal; por
tal razn, en ninguno de stos procesos
se ha dictado una pena efectiva sino
suspendida en su ejecucin, en otros
casos pena de multa y en la mayora una
reserva de fallo condenatorio, pero
condicionada a la aplicacin de la
mxima pena (un ao) en caso de
inobservancia de las reglas de conducta
impuestas.
El Juzgado de Trnsito, no registra una
mayor incidencia de casos civiles,
presumiblemente porque los usuarios
piensan que el SOAT cubre los daos y
perjuicios derivados de un accidente de
trnsito y que aparte de lo desembolsado
por la asegurada no tienen derecho
adicional
para
solucionar
una
indemnizacin.
III.

EL ANLISIS JURDICO

Despus de haber culminado la anterior


etapa ilustrativa proseguiremos al
anlisis, desde el derecho penal, la
presente problemtica. Es as que
buscaremos responder la siguiente
pregunta: El resultado acaecido en un
accidente
automovilstico
con

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Ensayo

responsabilidad del peatn le es


imputable al conductor? Para responder
esta pregunta es necesario, en primer
lugar, dar el concepto de imputacin
objetiva.
Esta teora requiere en los delitos de
accin transente y que el resultado
haya sido causado por la conducta en
relacin de causalidad, pero aade,
adems, la exigencia de una determinada
relacin de riesgo entre el resultado y
una conducta peligrosa 623
En esta lnea, podremos definir a la
imputacin objetiva como una creacin
doctrinal que permite imputar un
resultado a una conducta utilizando
como criterio la creacin de un riesgo no
permitido. Pretendiendo analizar si el
resultado muerte o lesiones provenientes
de un accidente de trnsito, ocurrido por
responsabilidad del transente, le es
imputable al comportamiento del
conductor del vehculo. Teniendo dicho
objetivo trazado, en la participacin de
una propia puesta en peligro dolosa 624 o
una accin a propio riesgo para poder
encontrar la respuesta al problema del
la conducta del transente ante el
conductor que ocasiono el accidente.
Los casos en dnde la vctima realizan
conscientemente un comportamiento
riesgoso en cruzar imprudentemente que
lleva a la realizacin un resultado de un
accidente
por
imprudencia
del
transente que ocasiona al conductor.
Las acciones del transente para el
conductor a propio riesgo han de
agruparse todos aquellos casos en los el
autor favorece, crea o facilita una
situacin en la cual el propia titular del
PUIG, Santiago.(2004 p. 241). Derecho Penal Parte
General. Editorial Saris. Stima editorial Reppertor.
Barcelona
624 ROXIN, Claus. (1997 p. 132 143). Imputacin Objetiva en
el Derecho Penal. Editorial IDEMSA.Lima.

bien jurdico que es la vctima realiza


una accin peligrosa para sus propios
bienes siendo accidentado por el
conductor 625
Es una problemtica, ya que la vctima
realiza una accin riesgosa, violando su
deber de autoproteccin, hecho que
ocasiona como resultado un accidente
automovilstico que lleva por resultado
la muerte o lesiones del peatn
negligente. Es as que el resultado se le
debe imputar al transente, toda vez que
l ha creado conscientemente el riesgo
que se ha producido en el resultado. A
partir de esto es correcto indicar que el
fin de proteccin de la norma penal
referente a no matar o no lesionar
no extiende su radio de accin a los
resultados ocurridos por la propia
exposicin al riesgo. Aqu cabe la
siguiente pregunta: cundo crea un
peatn un riesgo que puede producir
como
resultado
un
accidente
automovilstico?
Consideramos que la forma de delimitar
una conducta riesgosa del transente es
a travs de las normas de cuidado.
Dichas normas, en el caso de seguridad
vial, estn contenidas en el Reglamento
Nacional de Trnsito. A partir esto
llegamos a la conclusin que el
transente que cruza una avenida en
estado de ebriedad o atraviesa
intempestivamente una avenida de alta
velocidad
est
realizando
un
comportamiento riesgoso, que en un
virtual accidente automovilstico lo
volvera responsable de su propia
muerte o lesiones. Siguiendo esta
corriente, nuestra Jurisprudencia ha
resuelto lo siguiente:

623MIR

625LPEZ

DAS, Claudia. (2006. p. 249). Acciones a propio


riesgo. editorial talleres de la Universidad del Externado de
Bogot; Colombia.

507

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Ensayo

El accidente de trnsito en el cual se


produjo la muerte del agraviado tuvo
como factores preponderantes el estado
etlico en que ste se encontraba, el que
segn el Certificado del Dosaje Etlico
alcanzaba los dos puntos cincuenta g/l
unido al hecho que manejaba su
bicicleta sin frenos en sentido contrario
al del trnsito y sin que en modo alguno
est probado que el procesado hubiera
actuado imprudentemente. 626

no se tiene derecho de paso. A su vez el


Art. 63 seala que no se tiene derecho
de paso cuando se cruza diagonalmente.
Del mismo modo, el Art. 69 dispone que
el peatn debe cruzar a travs de puentes
o cruces subterrneos en los casos de
vas de acceso rpido.

Tanto nuestra jurisprudencia como la


doctrina nacional e internacional
consideran que las acciones a propio
riesgo son imputables a la propia
vctima. No obstante, creamos que para
una mejor interpretacin de lo explicado
hasta aqu es necesario un ejemplo:

- Resultado: Muerte de M

El transente M decide cruzar la


carretera Panamericana Sur pese a
encontrarse a unos pocos metros de un
puente peatonal. Es preciso mencionar
que M se encuentra en estado etlico.
En tal situacin, M cruza intempestiva
y
diagonalmente
la
carretera
Panamericana en el preciso momento en
que el conductor S maneja su
vehculo. De este modo, pese a que S
frena fuertemente, el tiempo de reaccin
y la distancia con M impide que S
pueda detener su auto a tiempo, de
forma que el peatn muere vctima del
atropello.
Elementos:
-Vctima: M
-Tercero: S
- Norma de Cuidado: Art. 297 del
Reglamento Nacional de Trnsito que
tipifica como falta grave el cruzar en
estado etlico la calzada, as como cruzar
intempestivamente una avenida cuando
626Ejecutora

Superior del 25 de febrero de 1997. Exp.1789-

96 Lima.

508

- El Comportamiento Riesgoso de
transente: al Cruzar en estado de
ebriedad e intempestivamente en la
Panamericana
De este modo, a partir de los elementos
identificados podemos afirmar que M
ha creado una conducta riesgosa que se
produce en el resultado. Hecho que nos
lleva a imputarle a la vctima el
resultado.
IV.

LA NUEVA
LEY QUE
MODIFICA
LOS
ARTCULOS 111 , 124 Y
274

La ley que modifica los artculos 111 ,


124 y 274 del cdigo penal referidos al
homicidio culposo, lesiones culposas y
conduccin en estado de ebriedad o
drogadiccin y el artculo 135 del
cdigo procesal penal, sobre mandato de
detencin.
- El cdigo penal artculo 111627
El cdigo penal en su artculo 111 indica
que El que, por culpa, ocasiona la
muerte de una persona, ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor
de dos aos o con prestacin de
servicios comunitarios de cincuenta y
dos a ciento cuatro jornadas.
La pena privativa de la libertad ser no
menor de cuatro aos ni mayor de ocho
aos
e
inhabilitacin,
segn
Romero castellanos Cesar augusto (2009 p.23).
accidentes de trnsito Editorial Aries. Lima
627

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Ensayo

corresponda, conforme al Artculo 36


incisos 4), 6) y 7), cuando el agente haya
estado conduciendo un vehculo
motorizado
bajo el efecto de
estupefacientes o en estado de ebriedad,
con presencia de alcohol en la sangre en
proporcin mayor de 0.5 gramos-litro, o
cuando sean varias las vctimas del
mismo hecho o el delito resulte de la
inobservancia de reglas tcnicas de
trnsito.
La pena ser no mayor de cuatro aos si
el delito resulta de la inobservancia de
reglas de profesin, de ocupacin o
industria y cuando sean varias las
vctimas del mismo hecho, la pena ser
no mayor de seis aos."
Las penas se agravaron en mrito a la
alta tasa de accidentes de trnsito, pero
los accidentes de trnsito siguen
sucediendo y en aumento, es el mismo
problema que sucede con los delitos
contra la libertad sexual, en que las
penas aumentaron en la cantidad de aos
de sancin, pero los delitos han
aumentado en cantidad ascendente.
Se han tomado algunas medidas a
efectos de prevenir estos accidentes de
trnsito, como los operativos de
TOLERANCIA CERO, que es realizada
tanto por los funcionarios del Ministerio
de Transporte y Comunicaciones, as
como por la Fiscala de Prevencin del
Delito. En el caso de Lima, estas se
realizan en las garitas de ANCON,
PUCUSANA y CORCONA.
Tambin se realizan los operativos de
alcoholemia, donde participan los
miembros de la Polica Nacional del
Per as como Fiscales de Prevencin
del Delito, que se encargan de verificar

si un conductor de un vehiculo ha estado


o no tomando bebidas alcohlicas.628
Otro avance ha sido la obligatoriedad de
que los vehculos sean revisados en la
revisin tcnica a efectos de encontrar
fallas mecnicas que los hagan no aptos
para la circulacin vial, de manera
peridica.
Pero a pesar de todas estas medidas,
siguen sucediendo los accidentes de
trnsito por lo que a continuacin
proponemos las siguientes propuestas
para que sean tomadas en cuenta, en esta
coyuntura:629
1.-En cuanto a la posible modificatoria
de los artculos relacionados con los
accidentes de trnsito en el Cdigo
Penal, no estamos de acuerdo por cuanto
la agravacin de las penas tendr el
mismo efecto que en los delitos de
libertad sexual, el problema no es la
norma sino su eficacia, y ese problema
lo deben de resolver los operadores
jurdicos (abogados, polica, Fiscala y
Poder Judicial).El artculo 111 del
Cdigo penal provee penas entre cuatro
aos y ocho aos e inhabilitacin a las
personas que conduzcan vehculos en
estado de ebriedad, es decir si existe
prisin efectiva para este tipo de delitos.
2.- Que se modifique los artculos
correspondientes al Cdigo de Ejecucin
Penal a efectos de que este tipo de
delitos
no
tengan
beneficios
penitenciarios, ese es uno de los motivos
por el cual las personas encarceladas por
este tipo de delitos estn libres despus
de algn tiempo en prisin.
3.- Que se realice una agresiva campaa
en la sociedad a efectos de recuperar el
EL COMERCIO. (2010 p 9) Peatones son culpables del
40% de accidentes de trnsito fatales. El Comercio. Lima,
629 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. (2009). Derecho
Penal Parte General. Editorial Grijley. Lima- Per
628

509

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

respeto a la autoridad, muy venida a


menos en estos tiempos y una de las
causas por la cual los conductores no
respetan las normas de transito.
4.- Esta campaa en la sociedad tambin
debe de resaltar los valores de respeto al
prjimo y a las normas de transito, como
mostrar en spots publicitarios imgenes
de accidentes de trnsito, tal como se
hizo hace poco en Lima, esta campaa
se debe de dar en las escuelas, en el
trabajo, en la calle, en la televisin, entre
otros.
5.- Los operativos de tolerancia cero se
deben de realizar con mayor frecuencia
no solo en las maanas y en las tardes,
sino tambin en las noches y en las
madrugadas, hora en que se suscitan la
mayor cantidad de accidentes de
trnsito, no solo en los camiones de
carga y vehculos de transporte pblico,
sino tambin en los vehculos privados.
6.- En cuanto a los operativos de
alcoholemia, se deben de modificar la
normatividad respectiva, que haga
posible que mediante mecanismos
legales se haga obligatorio el examen de
dopaje etlico.
7.- Los conductores cada cierto tiempo
deben de pasar por pruebas fsicas, y
psicolgicas para comprobar su buen
estado de salud fsico y mental, para que
conduzcan los vehculos de manera
adecuada, pues no es un secreto que
manejar por las calles de Lima ocasiona
stress, y las causas de los delitos no solo
tienen un origen biolgico sino tambin
psicolgico y social.
8.- Deben de realizarse inspecciones en
las compaas de trasporte a efectos de
verificar que los conductores de los
vehculos hayan tenido el suficiente
descanso para que no se queden

510

dormidos en la carretera y produzcan


accidentes de trnsito.
9.- La creacin de Juzgados Especiales
de Transito ser tambin un acierto a
efectos de que estos juzgados se hagan
cargo de los procesos concernientes a
los accidentes de trnsito y expidan las
resoluciones judiciales de un modo
rpido.
10.- Los conductores que tengan una
determinad cantidad de sanciones graves
sean inhabilitados por un largo tiempo o
de manera permanente para que se
respeten las normas de transito.
11.- Se prohba la importacin de
vehculos usados, pues no solo daan el
medio ambiente sino tambin que se les
debe de cambiar el timn y otras
modificaciones (los buses camin,), lo
que altera su funcionalidad (el centro de
gravedad entre otras), lo que produce
accidentes de trnsito, as tambin el
parque automotor que ya tenga una gran
antigedad debe de ser puesto fuera de
circulacin en nuestras pistas. Estas son
algunas sugerencias entre otras, para que
se tomen en cuenta y de esta manera se
prevenga o se sancione la comisin de
estos delitos
- Artculo 124.- Lesiones Culposas
El que por culpa causa a otro un dao en
el cuerpo o en la salud, ser reprimido,
por accin privada, con pena privativa
de libertad no mayor de un ao y con
sesenta a ciento veinte das-multa.
La accin penal se promover de oficio
y la pena ser privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de dos aos y de
sesenta a ciento veinte das-multa, si la
lesin es grave.
La pena privativa de la libertad ser no
menor de tres aos ni mayor de cinco
aos
e
inhabilitacin,
segn

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

corresponda, conforme al artculo 36


incisos 4, 6 y 7, cuando el agente haya
estado conduciendo un vehculo
motorizado
bajo el efecto de
estupefacientes o en estado de ebriedad,
con presencia de alcohol en la sangre en
proporcin mayor de 0.5 gramos-litro, o
cuando sean varias las vctimas del
mismo hecho o el delito resulte de la
inobservancia de reglas tcnicas de
trnsito.
La pena ser no mayor de tres aos si el
delito resulta de la inobservancia de
reglas de profesin, de ocupacin o
industria y cuando sean varias las
vctimas del mismo hecho, la pena ser
no mayor de cuatro aos.
- Artculo 274.- Conduccin en
estado de ebriedad o Drogadiccin
El que encontrndose en estado de
ebriedad, con presencia de alcohol en la
sangre en proporcin mayor de 0.5
gramos-litro, o bajo el efecto de
estupefacientes, conduce, opera o
maniobra
vehculo
motorizado,
instrumento, herramienta, mquina u
otro anlogo, ser reprimido con pena
privativa de la libertad no mayor de un
ao o treinta das-multa como mnimo y
cincuenta das-multa como mximo e
inhabilitacin,
segn
corresponda,
conforme al artculo 36, incisos 6 y 7.
Cuando el agente presta servicios de
transporte pblico de pasajeros o de
transporte pesado, la pena privativa de
libertad ser no menor de uno ni mayor
de dos aos o cincuenta das-multa
como mnimo y cien das-multa como
mximo e inhabilitacin conforme al
artculo 36 incisos 6 y 7.
- El artculo 2.- Modifica el artculo
135 del Cdigo Procesal Penal

Modifcase el artculo 135 del Cdigo


Procesal Penal que quedar redactado en
los siguientes trminos:
El Juez puede dictar mandato de
detencin si atendiendo a los primeros
recaudos acompaados por el Fiscal
Provincial sea posible determinar:
Que existen suficientes elementos
probatorios de la comisin de un delito
que vincule al imputado como autor o
partcipe del mismo. No constituye
elemento probatorio suficiente la
condicin de miembro de directorio,
gerente, socio, accionista, directivo o
asociado cuando el delito imputado se
haya cometido en el ejercicio de una
actividad realizada por una persona
jurdica de derecho privado.
Que la sancin a imponerse sea superior
a los cuatro aos de pena privativa de
libertad; y, Que existen suficientes
elementos probatorios para concluir que
el imputado intenta eludir la accin de la
justicia o perturbar la accin probatoria.
No constituye criterio suficiente para
establecer la intencin de eludir a la
justicia, la pena prevista en la Ley para
el delito que se le imputa.
En todo caso, el juez penal podr
revocar de oficio el mandato de
detencin previamente ordenado cuando
nuevos actos de investigacin pongan en
cuestin la suficiencia de las pruebas
que dieron lugar a la medida.
- El Artculo 3.- Tasas de alcoholemia
en aire espirado
Las tasas de alcoholemia en aire
espirado, que se efecten como parte de
la actividad preventiva policial sern
indiciarias y referenciales en tanto se
practique al intervenido el examen de
intoxicacin alcohlica en la sangre.
- Artculo 4.- Tabla de Alcoholemia

511

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Incorporase como anexo la tabla de


alcoholemia cuyo valor es referencial y
forma parte de la presente Ley. Deber
ser expuesta obligatoriamente en lugar
visible donde se expendan bebidas
alcohlicas.

V.

NUESTRO CDIGO PENAL


DISTINGUE
ENTRE
3
TIPOS DE LESIONES

a) Lesiones Leves: son aquellas que no


producen en la persona que la padece
lesiones graves o gravsimas y que no
van a repercutir en el futuro en su fsico
(Ej.: un esguince de tobillo). Todo dao
en el cuerpo o en la salud que no se
encuentre previsto en los arts. 90 y 91
del Cdigo Penal conformaran lesiones
leves. El art. 80 nos dice se impondr
prisin de un mes a un ao al que
causare a otro, en el cuerpo o en la
salud, un dao que no est previsto en
otra disposicin de est cdigo .
Generalmente las lesiones leves no
demoran ms de 30 das en su curacin.
b) Lesiones Graves: generalmente
producen una debilitacin permanente y
funcional en la salud de quien la padece,
no queriendo decir por ello que sea para
el resto de su vida.
El art. 90 del Cdigo penal. dice se
impondr reclusin o prisin de uno a
seis aos, si la lesin produjere una
debilitacin permanente de la salud, de
un sentido, de un rgano, de un
miembro o una dificultad permanente de
la palabra o se hubiere puesto en peligro
la vida del ofendido, le hubiere
inutilizado para el trabajo por ms de un
mes o le hubiere causado una
deformacin permanente en el rostro.
Una fractura que demande un tiempo de
curacin mayor a los 30 das, ser

512

considerada grave ( ej.: fractura de tibia


).
c) Lesiones Gravsimas: son aquellas
que producen la prdida de un sentido,
de un miembro, de un rgano ( ej. la
prdida de una pierna).El art. 91 del C.P.
dice se impondr reclusin o prisin de
tres a diez aos si la lesin produjere
una enfermedad mental o corporal cierta
o probablemente incurable la inutilidad
permanente para el trabajo la prdida de
un sentido de un rgano de un miembro
del uso un rgano o miembro de la
palabra o de la capacidad de engendrar o
concebir

VI.

SUGERENCIA

La nueva Modificado de la ley 27753


del 09 de junio del 2003. Prueba
suficiente. El cual da inciso al segundo
artculo 135 no se refiere a la pena
conminada pena prevista para el delito,
sino se refiere a la pena a imponerse, lo
que significa que el Juez tiene que
calcular las posibilidades de la pena que
podra aplicarle al imputado y para ello
analizar
los
antecedentes,
las
condiciones personales, el grado de
participacin en el delito.
Ya que hay un criterio cuantitativo en el
inciso 2 del artculo 135 del Cdigo
Procesal Penal, ya que a mayor pena
mayor es el peligro que el proceso
cumpla sus fines; por ello, siempre se
rechaza el encarcelamiento previo para
delitos
que
merezcan
penas
correccionales y condicional, de modo
que se trata de eludir los efectos
negativos de las penas cortas y de evitar
que se frustre por anticipado los
objetivos perseguidos por la condena
condicional.

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Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

VII. CONCLUSIN
El
accidente
automovilstico
ocasionado por un comportamiento
peatonal contrario al Reglamento de
Trnsito de la norma del cuidado se
encuentra dentro del concepto de accin
en propio riesgo, hecho que nos lleva a
imputar el resultado del accidente a la
propia vctima y considerar atpico el
comportamiento del conductor.
- Como ya hemos visto, los accidentes
de trnsito ocasionado por peatones son
un problema latente en nuestra sociedad.
Dicha realidad nos llevo a plantearnos la
siguiente pregunta: El resultado
acaecido
en
un
accidente
automovilstico con responsabilidad del
peatn le es imputable al conductor? Es
as que con la ayuda de la doctrina y
jurisprudencia penal hemos encontrado
la siguiente respuesta a nuestra
interrogante: el peatn infractor es el
responsable de su propio perjuicio
ocasionado por el accidente, toda vez
que ha realizado una accin a propio
riesgo que vulnera su deber de
autoproteccin. Pero, Cundo crea el
peatn un riesgo que lo vuelve
responsable de su propia desgracia?
Creemos que la respuesta se encuentra
en el Reglamento Nacional de Trnsito,
el cual expresa una serie de normas de
cuidado que el peatn diligente debe
cumplir.
- Finalmente, debemos resaltar la
importancia del Decreto Supremo 0402010. De este modo, pensamos que
dicha norma promueve, a travs de
multas y sanciones, el respeto peatonal
al Reglamento Nacional de Trnsito,
norma que ha sido letra muerta para la
mayora de transentes de nuestro pas.
Ms an, debemos aplaudir el fin
preventivo especial positivo que
presenta dicho reglamento, expresado a

travs del curso de educacin vial y los


servicios comunitarios gratuitos que
buscan reeducar al infractor.
- La imprudencia de los peatones es la
principal causa de accidentes de trnsito
y atropellos en el Per.
- El inciso 3 del artculo 135 del Cdigo
Procesal Penal establece el sustento de
la medida cautelar de detencin, como
es el peligro procesal, es decir que sea
previsible que el imputado por sus
antecedentes y otras circunstancias,
rehya el juzgamiento o perturbe la
actividad probatoria.
- El Juez Penal es el nico que puede
ordenar la detencin, se comprende
como tal una medida cautelar grave que
importa el encarcelamiento. No debe
confundrsele con otras medidas
coercitivas menos graves, que no
signifiquen encarcelacin como por
ejemplo la conduccin compulsiva que
puede
ser
ordenada
por
el Fiscal conforme al Cdigo Procesal
Penal.
- El artculo 136 establece la
fundamentacin como uno de los
requisitos del mandato de detencin,
para ello se tendr los fundamentos de
hecho y de derecho, es decir, las razones
necesarias que justifiquen dicha medida.
Dicha motivacin tiene que guardar
estrecha relacin con los requisitos del
artculo 135 y si fuera necesario con los
principios que orientan la aplicacin de
las medidas coercitivas cautelares.
VIII.
-

BIBLIOGRAFA
Ejecutora Superior del 25 de
febrero de 1997. Exp.1789-96
Lima.

513

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

EL COMERCIO. (2010 p 9)
Peatones son culpables del 40%
de accidentes de trnsito fatales.
El Comercio. Lima.

Luz mbar. (2013. P.34). Cuadro


comparativo de Vctimas de
accidentes de Trnsito Editorial
Ariel. Per

MIR PUIG, (2004). Santiago.


Derecho Penal Parte General.
Stima
edicin.
Editorial
Reppertor. Barcelona;

LPEZ DAS, Claudia. (2006).


Acciones a propio riesgo.
Editorial
talleres
de
la
Universidad del Externado de
Bogot; Colombia.

ROXIN,
Claus.
(1997).
Imputacin Objetiva en el
Derecho
Penal.;
Editorial
IDEMSA. Lima

Romero castellanos Cesar augusto


(2009 p.23).accidentes de trnsito
Editorial Aries. Lima

VILLAVICENCIO TERREROS,
Felipe. (2009). Derecho Penal
Parte General. Editorial Grijley.
Lima- Per

514

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

TRATAMIENTO DE LA COAUTORA EN
EL CDIGO PENAL DE 1991

Por:
PINEDA VARGAS, WILLIE MARTIN
Abogado

515

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

516

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Tratamiento De La

Coautora En El Cdigo Penal De 1991

RESUMEN: El autor estudia diversos aspectos relativos a la coautora como forma de


realizacin del delito, y a la asuncin en nuestro sistema penal del concepto restrictivo de autor y
de la teora del dominio del hecho, en su vertiente de dominio funcional. Asimismo, precisa los
requisitos objetivo (realizacin conjunta del hecho) y subjetivo (mutuo acuerdo o decisin comn)
de la coautora, abordando igualmente el problema del inicio de la tentativa delictiva (donde se
acoge a la tesis de la solucin global).
Palabras Clave: Coautora, autor, delito, doctrina, derecho penal.
ABSTRACT: The author examines various aspects of authorship as embodiment of the crime, and
the assumption in our penal system restrictive concept of copyright and the domain theory fact, in
its aspect of functional domain. It specifies the requirements objective (joint realization of the fact)
and subjective (mutual agreement or joint decision) of authorship, also addressing the issue of
initiation of criminal attempt (which is covered by the thesis of the global solution).
Keywords: Co-authoring, author, crime, doctrine, criminal law.
Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1.
Concepto, Estructura Y Elementos
2.2. Los Sistemas De Autora En El Derecho Penal 2.3. La Teora Del Dominio Del Hecho 2.4.
Exceso De Un Coautor 2.5. Coautora En Delitos Especiales 2.6.
Coautora
En
Casos
Especialmente Debatidos 3. CONCLUSIONES 4. BIBLIOGRAFA

1.

INTRODUCCIN

n la realidad de los hechos


criminales, la lesin o puesta en
peligro de uno o ms bienes
jurdicos no necesariamente estn
ligados a la autora individualizada de
una sola persona (autor), sino que en el
actual escenario social los delitos cada
vez reflejan una mayor participacin de
varias personas en su planeamiento y
ejecucin. As, por ejemplo, el caso del
homicidio de Alicia Delgado o el del
crimen de la empresaria Myrian Pfeffer

son el reflejo de situaciones en las


cuales sus muertes han sido cometidos
mediante la intervencin de varios
sujetos. La aparicin de estos casos hace
necesaria la intervencin del Derecho
penal, a travs del cual tendrn que
distinguirse quienes actan como
autores y partcipes.
Ahora bien, en la Legislacin y en la
Doctrina se pueden distinguir dos
sistemas
fundamentales
en
el
tratamiento de la participacin. Estos
sistemas son: el Unitario, fundado en
criterios puramente causalistas, y el

517

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Diferenciador,
individualizadores.

de

fines

El
presente
Ensayo
enfoca,
precisamente, esta problemtica y repasa
la dogmtica penal existente sobre estas
teoras en relacin con la coautora,
principalmente la del dominio del
hecho, considerada actualmente como
doctrina dominante.
2.

ESTADO DE LA CUESTIN

2.1.

CONCEPTO, ESTRUCTURA
Y ELEMENTOS

Son coautores los que, de forma mediata


o inmediata, realizan conjuntamente y
de mutuo acuerdo un hecho630. El
coautor es verdadero autor, porque
realiza, con otros, un hecho propio y no
ajeno631; como consecuencia, entre los
coautores no rige la accesoriedad. Como
el coautor es autor, la delimitacin del
concepto de coautor depende de la
posicin que se mantenga en torno al
concepto de autor.
Por su parte, el Cdigo Penal en el Art.
23, seala: El que realiza por s o por
medio de otro el hecho punible y los que
lo cometan conjuntamente sern
reprimidos con la pena establecida para
esta infraccin. Esto iimplica la
concurrencia de varios individuos que
mediante el reparto del trabajo, realiza
cada quien diversas funciones que
buscan en comn la obtencin de la
meta delictiva. Este enfoque admite la
realizacin parcial del hecho tpico por
varios sujetos, incluso permite otorgar el
A, funcionario, induce a un extrao, B, a que cometa un
delito que slo pueden realizar funcionarios (delito especial
propio); B no puede ser castigado porque su comportamiento
no es tpico; como consecuencia, tampoco A, puesto que no
hay ningn hecho al que vincular su induccin
(GIMBERNAT, Autor y cmplice en Derecho Penal, Edit. Ariel
Madrid, 1966)
631 DIAZ Y GARCIA CONLLEDO, La autora en Derecho
penal, Edit. Bosch, Barcelona, 1991
630

518

carcter de coautor a quien aporta una


contribucin
que
se
considera
indispensable para la comisin del
delito.
La estructura de la coautora se basa, en
consecuencia, en el principio de la
divisin del trabajo, entendida como
interdependencia funcional entre cada
uno de los que conjuntamente
intervienen en el proceso directo de
ejecucin del delito632. Los elementos
estructurales de la coautora son la
resolucin comn de ejecutar el delito o
mutuo acuerdo, del que resulta una
divisin del trabajo y una asignacin de
funciones que convierte en partes de un
plan global las contribuciones de cada
coautor, y la realizacin conjunta del
hecho, conforme al acuerdo de divisin
del trabajo, y que es lo que permite
hablar de una accin conjunta formada
por actos parciales. Lo particular de la
coautora es, pues, que la ejecucin del
delito no resulta de la suma de las
colaboraciones
hechas por
cada
interviniente a ttulo de autor, sino que
la conducta que realiza el tipo es la del
colectivo que interviene en su ejecucin,
de tal manera que, siendo esencial para
la ejecucin la contribucin prestada por
cada coautor, el delito resulta de la
confluencia de todas ellas. En todo caso,
conforme al criterio definidor de la
autora que se expuso en su momento,
para que pueda hablarse de coautora, la
accin conjunta debe ser la accin tpica
nuclear, que determina objetiva y
positivamente el hecho633.
Ibdem
DIAZ Y GARCIA CONLLEDO, La autora en Derecho
penal, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires 2001, pg. 677.
Cuando no aparezca evidente que uno, varios o todos los
intervinientes dominan positivamente el hecho, deber
procederse de la siguiente manera: se comprobar primero si
la conducta de alguno de los intervinientes tiene el dominio
positivo (A B C D); si no fuera as, se ir comprobando
si la conjuncin de dos de las acciones ya lo determina (A+B,
632
633

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

La actuacin de los partcipes se rige por


el principio de la imputacin recproca,
de acuerdo con el cual lo que haga
cualquiera de los coautores es imputable
a los dems; cada uno responde de la
totalidad del hecho, como si lo hubiera
llevado a cabo por s; supone, en
definitiva, la aceptacin por todos de lo
que va a hacer cada uno de ellos634.
Para la coautora es necesario el acuerdo
previo, pues slo toma parte en la
ejecucin
quien
se
inscribe
conscientemente en el plan global,
sabiendo que su intervencin constituye
una parte del mismo; en definitiva quien
es consciente de su posicin objetiva de
ser parte del todo. La exigencia de ese
plan comn se deriva del propio
principio de culpabilidad, porque al
sujeto no se le puede hacer responder
(por lo menos dolosamente) de lo que no
conoce o no quiere.
El acuerdo puede ser anterior o coetneo
(autora sucesiva) y expreso o tcito.
Cuando el sujeto sabe que otros estn
realizando el delito y contribuye a l por
propia iniciativa se integrar la coautora
si los dems advierten y aceptan, aunque
sea tcitamente, la colaboracin; no la
A+C, A+D, B+C, etc.); en su defecto, tres (A+B+C, etc.), y as
sucesivamente (pg. 678).
634 El principio de la imputacin recproca marca la diferencia
ltima entre la coautora y la participacin, regida por el
principio de la accesoriedad de la participacin, de acuerdo
con el cual el partcipe slo responde, en la medida de su
participacin, cuando existe un hecho antijurdico del autor;
cfr., PEARANDA RAMOS, La participacin, cit., pgs. 284 y
ss.; MIR PUIG, Derecho penal, Parte General, cit., pg. 413,
por todos. En los sistemas unitarios, la coautora aparece
como una suerte de autora nica plural, que ve
aisladamente la conducta de cada interviniente, y en la que
las acciones de los dems actan como simples aportaciones
causales entre la conducta de cada uno de los otros
intervinientes y el resultado comn, siempre desde una
valoracin aislada de la conducta de cada participante, lo que
conduce a la negacin del principio de imputacin recproca y
a la solucin individual en el tratamiento de la tentativa de
participacin (el cmplice puede entrar en el estadio de
tentativa, mientras el autor est en fase de preparacin),
PEARANDA RAMOS, La participacin, cit., pg. 279.

habr si los dems no lo saben o no la


admiten. RODRIGUEZ MOURULLO
considera que el sujeto que se incorpora
a la ejecucin debe responder de todo lo
que aparezca como consecuencia de la
accin conjunta, a partir del momento de
su intervencin; manifiesta sus dudas, en
cambio, sobre la posibilidad de que el
coautor que se incorpora al hecho pueda
responder de lo que previamente ha
realizado el primer autor635.
La importancia del acuerdo previo, sin
embargo, no permite entender que todos
los que participan en el hecho son
coautores, cualquiera que sea la
importancia de su contribucin objetiva
al mismo. As lo viene entendiendo la
teora del acuerdo previo, que por eso
resulta censurable, como vimos en otro
lugar. Por el contrario, resulta
imprescindible que los coautores
intervengan en la fase de ejecucin del
delito, lo que significa que las
colaboraciones
que
signifiquen
meramente actos preparatorios son
conductas de participacin y no de
coautora.
Desde el punto de vista objetivo, pues,
sern coautores todos los que realizan
una conducta que se corresponde
totalmente con la descripcin tpica,
aunque no es preciso que la conducta de
cada uno de los intervinientes pueda
subsumirse ntegramente en el tipo: no
es preciso que el coautor lleve a cabo
RODRIGUEZ MOURULLO, Comentarios, I, cit., pgs. 837838, porque ello supondra apelar a una culpabilidad
subsecuente, que la parece inadmisible. No obstante, su
posicin no queda clara, puesto que tras advertir que para
fundamentar la responsabilidad del coautor en ningn caso
bastar el simple conocimiento de lo realizado por el
primero, aade que es necesario una autntica ratificacin
de lo parcialmente ejecutado ya por el otro sujeto, unida a un
aprovechamiento y explotacin de la situacin previamente
creada con objeto de que, sumndole el propio esfuerzo, se
pueda proseguir la realizacin del hecho, camino de la
consumacin (pg. 838).
635

519

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

por s mismo todas las caractersticas del


tipo; para la coautora basta con que,
consideradas en conjunto, las distintas
aportaciones conformen todos los
elementos del tipo de injusto. Tambin
hay coautora cuando uno de los
intervinientes realiza completamente el
tipo y los dems slo parte del mismo.
La realizacin parcial del tipo por todos
los intervinientes dar lugar a la
coautora de una tentativa de delito.
Cuando los dems intervinientes no
conocen o no aceptan la colaboracin de
otro, aparece la autora accesoria, que
no es verdadera autora, por lo que su
contribucin debe valorarse de forma
independiente636. La autora accesoria
se produce, pues, cuando dos o ms
sujetos, actuando cada uno por s e
independientemente de los dems,
producen el resultado tpico; aunque hay
objetivamente una cooperacin en la
produccin del resultado, falta el
acuerdo entre ellas que permitira hablar
de coautora. Como consecuencia, debe
valorarse
independientemente
la
conducta de cada uno de los sujetos que
han contribuido con sus actos ejecutivos
a la produccin del resultado.
Respecto de la tentativa de coautora, se
mantienen dos posturas: la solucin
global, que considera que la tentativa
comienza para todos cuando uno de los
coautores alcanza con su conducta el
estadio de la tentativa, aunque los dems
no hayan realizado actos de ejecucin, y
la solucin individual, que, por el
contrario, entiende que la tentativa slo
alcanza a todos, cuando todos los
coautores hayan realizado acciones
RUIZ ANTON, El agente provocador, cit., pgs. 172-173.
Son coautores quienes en un atraco a un banco se dividen el
proceso ejecutivo, de forma que uno amenaza a los clientes,
otro maniata al cajero y otro toma el dinero; tambin si el que
inmoviliza al cajero es el mismo que toma el dinero.
636

520

calificables cada una de ellas de


tentativa. De acuerdo con la concepcin
mantenida, es evidente que el principio
de imputacin recproca impone optar
por la solucin global: cuando un
coautor realiza actos que en s mismos
son calificables de tentativa, ello vale
para todos. La razn es clara: si los
coautores no cometen un hecho cada
uno por s solo, sino que cometen todos
conjuntamente un hecho global, la
tentativa se inicia en el mismo momento
en que, si hubiera un solo autor, hubiera
dado comienzo. Si es preciso, en
cambio, que la aportacin que integra la
tentativa se haya llevado a cabo en
ejecucin del plan concertado por todos,
de forma que no habr coautora si el
acto ejecutivo se realiza al margen del
mismo o sin el apoyo funcional de los
dems intervinientes.
No es aceptable, sin embargo, la autora
moral o intelectual: si quien iba a ser
coautor no ha empezado a realizar su
contribucin, pero su intervencin en el
acuerdo ha servido para reforzar la
voluntad de realizacin del hecho de los
otros, podr castigrsele como partcipe
moral y, en el peor de los casos, como
conspirador, pero no como coautor
moral637.
Es perfectamente posible la coautora
por omisin a un comportamiento activo
En contra, en cambio, otra opinin
considera que cuando concurran unos
sujetos que actan positivamente y otros
omisivamente, debe considerarse al
omitente como partcipe (cooperador) de
un delito de comisin activa. Frente al
criterio de que no es aceptable la
coautora en los delitos de omisin
porque es posible que varios sujetos
omitan "simultneamente", pero no cabe
DIAZ Y GARCIA CONLLEDO, La autora en Derecho
penal, cit. pg. 656, nota 386.
637

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

decir que han omitido "conjuntamente",


en el sentido de la coautora, una
determinada accin, no encuentro
dificultades en admitirla.
2.2.

LOS
SISTEMAS
AUTORA
EN
DERECHO PENAL

DE
EL

Existen dos grandes sistemas de autora


que diferencian la intervencin del
sujeto interviniente en un hecho punible
y que han sido sistematizados por la
doctrina comparada del Derecho Penal.
Se trata de los denominados sistemas
unitario y diferenciador.
1.

El concepto unitario de autor

Se caracteriza por considerar como autor


del hecho punible a todo aquel que lleva
a cabo un aporte imputable. Justamente,
se denomina unitario porque todos los
intervinientes en la realizacin del hecho
punible son considerados, en principio,
autores, sin tomar en cuenta la
importancia material de su contribucin
al hecho delictivo. De este modo, todas
las formas de intervencin se engloban
dentro del concepto de autor638.
Las caractersticas principales de este
sistema aluden (i) a un sistema monista,
donde no hay diferencia entre los
intervinientes; (ii) a que a todos los
intervinientes se les aplica el mismo
marco penal, y solo cuando se impone la
pena se atiende a las peculiaridades de
cada uno; y (iii) a la autonoma de los
intervinientes, es decir, cada uno
responde de forma autnoma por su
propio injusto y su culpabilidad. El
rasgo que distingue este sistema, seala
Daz y Garca Conlledo, es el rechazo a
GUTIRREZ RODRGUEZ, Mara. La responsabilidad
penal del coautor. Fundamento y lmites. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2001, pp. 492-493; en la doctrina nacional, vase:
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte
general. Grijley, Lima, 2006, p. 489.
638

considerar unas formas de intervencin


como dependientes de otras639.
2.
El
autor

concepto

restrictivo

de

Segn l, solo sern autores aquellos


sujetos que encajen en la definicin de
los tipos previstos en el CP, por lo tanto,
a diferencia del unitario, no todos los
intervinientes en hecho punible son
responsables
penalmente
como
autores640. Afirma que autor es solo
quien realiza el tipo, posibilitando el
castigo de los partcipes mediante las
normas contenidas en la parte general
del CP641. De este modo, el concepto
restrictivo de autor distingue entre
autores y partcipes, siendo el que mayor
aceptacin ha alcanzado en la doctrina
penal.
El concepto restrictivo de autor estima la
presencia de la autora cuando el sujeto
activo del delito ha colmado por
completo la descripcin del tipo penal;
en consecuencia, es autor de un delito
quien adecua su comportamiento a la
descripcin tpica de la norma penal642.
Este concepto de autor se basa en la
DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel. La autora en
Derecho Penal. Promociones y Publicaciones Universitarias,
Barcelona, 1991, p. 117, resalta que el rechazo de la
accesoriedad de ciertas formas de intervencin es el rasgo y
consecuencia fundamental de este sistema.
640 GARCA DEL BLANCO, Mara Victoria. La coautora en
Derecho Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 155,
afirma que el resto de intervinientes solo pueden ser
considerados penalmente responsables en virtud de la
existencia de preceptos especficos contendidos en el Libro I
del CP refirindose al CP espaol, mediante causas de
extensin de la tipicidad, y cuya responsabilidad ser
accesoria a la del autor.
641 DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel. Autora y
participacin. En: Revista de Estudios de Justicia. Ao 2008,
N 10, p. 14, precisa que este concepto restrictivo de autora,
con la nota de la accesoriedad limitada de la participacin, es
el preferible sobre todo por permitir un mejor recorte o
determinacin de lo tpico y adaptarse por ello en mayor
grado a los principios propios de un Estado de Derecho.
642 DAZA GMEZ, Carlos. Autora y participacin. En:
<www.mariocafiero.com/ar/lesa/Art.Dr.CarlosDazaGomez.pdf
> (18/10/2011).
639

521

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

diferencia entre autor y partcipe y, a


diferencia de los conceptos unitario y
extensivo, que parten del supuesto en
que todos los sujetos que participan en
un hecho punible son autores, considera
que solo algunos de los intervinientes en
el delito son autores, mientras que los
otros son castigados como partcipes.
Este concepto de autor parte de la idea
de que los tipos de la parte especial solo
describen el comportamiento del autor643
y, por el contrario, en la parte general
del CP se establecen los preceptos que
castigan las otras formas de intervencin
distintas a la autora644: la de los
partcipes que en nuestro ordenamiento
penal son los cmplices e inductores en
el hecho cometido por el autor, cuya
responsabilidad penal se halla regulada
como una causa de extensin de la
punibilidad645.
La doctrina especializada ha identificado
dentro del concepto restrictivo de autor
diversas corrientes, tales como las
teoras objetivo-formales, que abarca las
tesis de la autora como realizacin de la
accin ejecutiva y de la autora como
realizacin del tipo; y las teoras
objetivo-materiales, que comprende las
tesis de la necesidad, de la
simultaneidad, de la causalidad fsica, de
la causalidad psquica, de la teora de la
supremaca del autor y, la principal, la
del dominio del hecho.
2.3.

LA TEORA DEL DOMINIO


DEL HECHO

1.

Es la ms importante de las teoras


material-objetivas.
Presupone
una
concepcin que no se basa en la
causacin de efectos de las acciones de
los partcipes en el mundo exterior, sino
en la realizacin de un fin, que es el
resultado de una eleccin entre diversas
alternativas y posibilidades de accin
con relacin al fin que el agente se
propone.
En la doctrina espaola, Bacigalupo
Zapater sostiene que la concepcin
moderna del dominio del hecho ofrece
diversas posibilidades de articulacin
terica respecto a los aspectos objetivos
y subjetivos del comportamiento, pero
que la frmula ms aceptada se expresa
de la siguiente manera: el dominio del
hecho se debe manifestar en una
configuracin real del suceso y quien no
sabe que tiene tal configuracin real en
sus manos carece del dominio del
hecho646.
Segn esta teora, es autor quien domina
el hecho, quien decide la realizacin y la
cumple de acuerdo con esa decisin
teniendo tambin la posibilidad de
interrumpir su curso causal. Muoz
Conde seala que, segn este criterio, es
autor quien domina finalmente la
realizacin del delito, es decir, quien
decide en lneas generales el s y el
cmo de su realizacin647. Por su parte,
Daz y Garca Conlledo explica que el
Ibdem, p. 360.
MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes.
Derecho Penal. Parte general. 5 edicin, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2002, p. 448, aaden que este concepto del
dominio del hecho, siendo ambiguo, es el ms apto para
delimitar quin es autor y quin es partcipe, porque, por ms
que sea a veces difcil precisar en cada caso quin domina
realmente el acontecimiento delictivo, est claro que solo
quien tenga la ltima palabra y decida si el delito se comete o
no debe ser considerado autor; y que con ayuda de este
criterio (que) podemos comprender mejor dos formas
especficas de autora: la autora mediata y la coautora.
646

BACIGALUPO, Enrique. Principio de Derecho Penal. Parte


general. 4 edicin. Akal, Madrid, 1997, p. 355.
644 SUREZ SNCHEZ, Alberto. Autora y participacin.
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1998, p. 129,
seala que las reglas sobre participacin son consideradas
como causales de extensin de lo tpico y de la punibilidad,
que permiten abarcar como tpicas conductas que sin ellas no
seran punibles. Aade que frente a un concepto restrictivo
de autor, la ausencia de preceptos sobre participacin, hara
que esta no tuviere relevancia jurdico-penal.
645 BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 355.
643

522

Antecedentes

647

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

autor que tiene el dominio del hecho


dirige el proceso que desemboca en
dicha produccin648.
Roxin afirma que fue Hegler el primero
que emple la expresin dominio sobre
el hecho649, pero circunscribindola
para referirse a los requisitos materiales
de la culpabilidad, no obstante, es uno
de los precursores de la teora de la
autora mediata, ya que afirmaba que el
instrumento no tena dominio del
hecho mientras que el sujeto de atrs
era el seor del hecho.
Sin embargo, Welzel es considerado el
fundador de la teora del dominio del
hecho, pues perfil sus contornos,
vinculando el concepto de dominio con
su doctrina de la accin final, para
sintetizarla en su tesis del concepto
final de autor. Dicho autor se aparta del
normativismo neokantiano y adopta una
posicin ontolgica, al afirmar que la
autora y la participacin son
manifestaciones caractersticas del
actuar final dentro del mundo social.
Welzel no formula una sola concepcin
de autor, sino que diferencia la autora
segn se trate de delitos culposos o
dolosos, combinando lo objetivo y lo
subjetivo: en los delitos dolosos la
fundamenta en la idea de la finalidad, en
tanto que en los delitos culposos postula
un concepto unitario de autor, segn el
cual es autor quien es causa del
resultado.
Maurach, al igual que Welzel, acude a la
teora final de la accin para elaborar su
DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel. La autora en
Derecho Penal. Promociones y Publicaciones Universitarias,
Barcelona, 1991, p. 117, resalta que el rechazo de la
accesoriedad de ciertas formas de intervencin es el rasgo y
consecuencia fundamental de este sistema.
649 DONNA, Edgardo. La autora y la participacin criminal.
Comares, Madrid, 2008, pp. 30-31, de igual forma coincide en
que fue Hegler el primero que utiliz dicha expresin, pero sin
asignarle el significado que tiene hoy en da.
648

concepto de dominio del hecho, que solo


es utilizable en los delitos dolosos,
donde el autor tiene las riendas del
acontecer tpico, esto es, la posibilidad,
conocida por el agente, de dirigir
finalmente la configuracin del tipo.
Dominio del acto lo tiene todo
cooperador que se encuentra en la
situacin real, por l percibida, de dejar
de correr, detener o interrumpir, por su
comportamiento, la realizacin del tipo.
Todas las formas de participacin se
caracterizan, frente a la autora, por la
circunstancia de faltarle al cooperador el
dominio del hecho650.
Jakobs considera que, adems del
dominio del hecho formal, que se lleva a
cabo mediante la realizacin de la
accin ejecutiva, se debe considerar el
dominio del hecho a travs de la
decisin sobre si se realiza el hecho
(dominio del hecho material como
dominio de la decisin) y el dominio
del hecho a travs de la configuracin
del hecho (dominio del hecho material
como dominio de la configuracin).
Sostiene que la autora hay que
definirla ms bien como dominio en al
menos uno de los mbitos de
configuracin, decisin o ejecucin del
hecho, no siendo relevante el hecho del
dominio per se, sino en tanto que
fundamente una plena responsabilidad
por el hecho651.

DONNA, Edgardo. Ob. cit. pp. 33-34.


Vase tambin GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de
Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2008, pp. 558559, quien, por otra parte, afirma que la formulacin de la
teora del dominio del hecho ms exitosa es la realizada por
Roxin, que goza de la adhesin de buena parte de la doctrina
penal, y que, en el caso de la jurisprudencia nacional: la
propia Corte Suprema se ha decantado por asumir esta
teora para explicar las distintas formas de autora
expresamente reguladas en el artculo 23 del CP. Cfr. MIR
PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 365: la teora del dominio del
hecho constituye la opinin dominante en la doctrina alemana
actual.
650
651

523

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

2.
El dominio del hecho segn
Roxin
Roxin sostiene la idea de que el autor es
la figura central del acontecer en forma
de accin y la eleva a la categora de
principio rector de su teora. Considera
que este es un concepto abierto para
facilitar el desarrollo de esta tesis y
determinar quin es autor conforme a su
teora y qu lo dota de contenido
material.
No se trata de un concepto
indeterminado ni de una definicin
exacta, sino de una descripcin que
permite acomodarse al contenido del
sentido de los diversos casos que se
presenten en la jurisprudencia, por lo
cual es perfectamente posible el
descubrimiento
de
formas
de
cooperacin que hasta ahora son
ignoradas, pues no existen frmulas
acabadas para llenar el concepto de
descripcin, que siempre ser
cambiante, lo cual es aplicable a la
delimitacin de las diferentes formas de
autora ya sea directa, mediata o
coautora.
El dominio del hecho puede presentarse
como dominio de la accin en la autora
unipersonal o inmediata, como dominio
de la voluntad en la autora mediata, y
como dominio funcional en la
coautora652.
2.1.

El dominio de la accin

En nuestra jurisprudencia nacional esta teora tiene


reconocimiento, por ejemplo en el R.N. N 299-2004-Santa,
de fecha 16 de junio de 2004: Los procesados Garca
Escudero y Minchola Escudero, se encuentran en calidad de
autores del hecho delictivo por cuanto han realizado de
propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que
configuran el tipo penal de homicidio calificado, lo que
permite afirmar, a la luz de la moderna teora del dominio del
hecho, que los citados encausados han sostenido las riendas
del acontecer tpico o la direccin final del acontecer,
habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado
652

524

Segn esta forma de dominio, es autor


quien de forma libre y de propia mano
realiza los elementos sealados en el
tipo penal. Roxin afirma que solo aquel
que realiza todos los presupuestos del
injusto es autor y cuando los realiza lo
es sin excepcin653.
En esta forma de dominio, quien realiza
el tipo de propia mano coincide con la
descripcin legal del autor. Por eso se
considera como autor a quien de modo
inmediato, de propia mano y
cumpliendo todos los requisitos
sealados por el tipo, ya sean objetivos o
subjetivos, realiza la accin tpica,
teniendo en consecuencia el dominio
del hecho.
2.2.

El dominio de la voluntad

En esta forma de dominio, que


caracteriza a la autora mediata654, se
ponen de relieve casos donde falta
precisamente la accin ejecutiva del
sujeto de atrs, por lo que el dominio del
hecho se basa en el poder de la voluntad
rectora. Roxin, al elaborar esta teora,
dividi su tesis del dominio de la
voluntad en cuatro grupos: i) dominio de
la voluntad en virtud de coaccin; ii)
En nuestra jurisprudencia nacional esta teora tiene
reconocimiento, por ejemplo en el R.N. N 299-2004-Santa,
de fecha 16 de junio de 2004: Los procesados Garca
Escudero y Minchola Escudero, se encuentran en calidad de
autores del hecho delictivo por cuanto han realizado de
propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que
configuran el tipo penal de homicidio calificado, lo que
permite afirmar, a la luz de la moderna teora del dominio del
hecho, que los citados encausados han sostenido las riendas
del acontecer tpico o la direccin final del acontecer,
habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado
654 Existe autora mediata cuando el sujeto de atrs (el autor
mediato) domina la voluntad del sujeto de adelante, el
instrumento. Este ltimo realiza la accin, pero su voluntad
esta dominada y el titular de ese dominio de la voluntad (el
hombre de atrs) es el nico autor. Esta actuacin delictiva
por medio de otro se explican a travs de diversos criterios
materiales, como la existencia de coaccin sobre el
instrumento o el aprovechamiento o provocacin de error,
pero tambin puede tratarse de casos de inimputabilidad o de
la utilizacin de aparatos de poder organizados.
653

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

dominio de la voluntad por error en el


instrumento; iii) dominio de la voluntad
por utilizacin de inimputables y
menores, y iv) dominio de la voluntad
en virtud de estructuras organizadas de
poder.
2.3.

El dominio funcional

Segn esta teora, cada sujeto que


participa en el hecho codomina el
acontecer global en cooperacin con los
dems, sin que por s solo tenga el
dominio total del hecho ni ejerza un
dominio parcial. En este sentido, Roxin
precisa
que
es
coautor
todo
interviniente cuya aportacin en la fase
ejecutiva representa un requisito
indispensable para la realizacin del
resultado pretendido, esto es, aquel con
cuyo comportamiento funcional se
sostiene o se viene abajo lo
emprendido655.
En esta forma de dominio el coautor no
tiene el dominio de la voluntad ni el
dominio de la accin, sino que cada
uno de los que intervienen en el hecho
domina el acontecer global en
cooperacin con los dems. Es decir, el
coautor no tiene por s solo el dominio
del hecho; el dominio completo del
acontecer se halla en las manos de
varios intervinientes, de tal forma que
estos solo pueden actuar conjuntamente,
teniendo cada uno de ellos el destino del
hecho global.
2.4.

EXCESO DE UN COAUTOR

Cuando uno de los intervinientes se


excede por su cuenta del plan acordado
sin que los dems lo consientan, en
principio el exceso no puede imputarse a
los dems: ms all del acuerdo mutuo

655

ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 306.

no hay imputacin recproca656.


Respecto del exceso no responden los
dems intervinientes, porque supondra
hacerles responder por lo que no han
conocido o querido, con violacin del
principio de culpabilidad657. No hay
exceso, cuando la forma de ejecucin y,
en general, el hecho ejecutado es
equivalente al que se haba planeado,
teniendo presente que basta con que la
resolucin conjunta comprenda los
rasgos generales, dejando a cada
partcipe un cierto grado de libertad en
orden a la ejecucin de su accin. Sin
embargo, el dolo eventual respecto a la
produccin del resultado ms grave es
suficiente
para
fundamentar
la
responsabilidad de los coautores por el
exceso cometido, que en realidad ya no
es tal; en todo caso, no es correcto
identificar el dolo eventual con la
posibilidad de presumir racionalmente
el evento no previsto, como en
ocasiones hace la jurisprudencia.
2.5.

COAUTORA EN DELITOS
ESPECIALES

Lo que ahora tratamos es si al coautor


extraneus658, coejecutor del hecho que
realiza como propio -por tanto, autntico
autor-, puede inclursele en el tipo
especial que realiza junto con el coautor
intraneus (si se considera que la
coautora, como la autora, se encuentra
recogida directamente en los tipos) o,
tambin como coautor, en el art. 23 del
CP (bien porque se entienda que autor y
coautor estn recogidos en l, bien
porque se mantenga que slo acoge la
MIR PUIG, Derecho penal, PG, cit., pg. 421.ar (189) As:
MIR PUIG, Derecho penal, PG, cit., pg. 420; RODRIGUEZ
MOURULLO, Comentarios, I, cit., pg. 841; GOMEZ
BENITEZ, Teora jurdica del delito, cit., pg. 141.
657 En el mismo sentido, DIAZ Y GARCIA CONLLEDO, La
autora en Derecho penal, cit. pg. 656.
658 "Extraneus") Pal. Latina. Se aplica a la persona que no
pertenece al grupo, familia, nacin, crculo, etc.
656

525

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

coautora directa). La cuestin no se


plantea, pues, en relacin a inductores,
cooperadores necesarios y cmplices, ni
a quienes consideran al Art. 23 un
supuesto de participacin, puesto que en
estos casos se trata de participacin y no
de coautora en delitos especiales659. La
cuestin queda reducida, pues, a los
supuestos de autntica coautora.
El criterio hoy dominante es el que
entiende que como la coautora es
realizacin del tipo, en los delitos
especiales slo puede ser coautor el
interviniente que rene las condiciones
personales necesarias para ser autor
(intraneus660):
los
sujetos
no
cualificados (extraneus) slo pueden ser
partcipes661.
La posicin tradicional mayoritaria
diferencia segn se trate de delitos
especiales propios o impropios. En los
primeros, el coautor extraneus no puede
ser coautor del delito especial y quedar
impune salvo que -segn las distintas
posiciones- pueda ser incluido en el art.
23 o ser considerado inductor,
cooperador necesario o cmplice, cuya
responsabilidad como partcipes no
ofrece problemas. En los delitos
especiales impropios, el intraneus debe
responder como autor del delito especial
y el extraneus como autor del delito
comn correspondiente.
La excepcin a estas reglas slo podra
darse en los delitos compuestos por
varios actos (violacin: fuerza o
intimidacin y acceso carnal) en los que
slo uno de los intervinientes requiere
especiales condiciones del sujeto y en
QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales, cit., pgs.
79-80, en lo relativo a la coautora material, partcipe
incluible en el art. 23.
660 "Intraneus") Pal. Latina. Se aplica a la persona que
pertenece al grupo, crculo, familia, nacin, etc.
661 As la posicin mayoritaria: MIR PUIG, Derecho penal, PG,
cit., pg. 420.
659

526

los cuales, por tanto, aunque se discute,


podra ser coautor quien no puede ser
autor nico.
2.6.

COAUTORA EN
ESPECIALMENTE
DEBATIDOS

CASOS

Ms all de las reglas generales que


acabamos de exponer, la determinacin
de la calificacin que corresponde a
algunos supuestos precisa de una
consideracin
particularizada.
La
solucin concreta que se d a cada uno
de ellos depende en gran medida de
cmo se interpreta la conducta tpica del
tipo delictivo que corresponda y de que
determinadas actuaciones se consideren
como actos ejecutivos o no, lo que est
directamente
conectado
con
la
concepcin que se mantenga de los
mismos y que aqu no podemos abordar
con detenimiento. Con esta advertencia,
y sin nimo exhaustivo, merecen ser
tratados especficamente los siguientes
supuestos que, en general, representan
grupos de casos que merecen una
solucin semejante a la que en cada caso
se exponga:
1. Casos en los que el tipo recoge una
sola accin tpica que no es realizada
completamente por ningn sujeto, sino
parcialmente por varios de ellos.
Quienes entienden que el autor se recoge
directamente en los tipos de la parte
especial, por considerar que slo son
incluibles en el mismo quienes realizan
completamente la accin tpica, se
encuentran con el siguiente problema:
como la ejecucin parcial de acciones
tpicas no sera directamente subsumible
en el tipo, y el art. 23 debe quedar
reservado a la participacin en el hecho,
se producira el absurdo de que
resultaran impunes los intervinientes,
pues su ejecucin parcial no cabra ni en
el tipo ni en el art. 23, puesto que ste,

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

como modalidad de participacin,


requiere una accin tpica y antijurdica
del verdadero autor que aqu faltara662.
La dificultad desaparece si se piensa,
como creo correcto, que tambin quien
realiza parcialmente la accin tpica est
incluido en el tipo, pues (concurriendo
naturalmente sus requisitos) ya se
tratara de casos de verdadera coautora
y no de simple co-ejecucin del art. 23
En este sentido, DIAZ Y GARCIA
CONLLEDO advierte que la prohibicin
tpica no se dirige directamente al autor
individual que obra de propia mano,
sino que la frecuente referencia a el
que
comprende
gramaticalmente
tambin a los que la lleven a cabo.
Para decidir quines son autores, lo que
importa es identificar cul es la accin
tpica (la que el tipo quiere ms
directamente
prohibir),
resultando
indiferente que sta se realice por uno
directa e inmediatamente, mediatamente
a travs de otro o junto con otros. Si en
algn caso el tenor literal de los tipos
impidiera esta solucin, estos coautores,
verdaderos coautores, podran incluirse
en el art. 23, junto a los coejecutores
partcipes (cooperadores ejecutivos) que
recoge.
2. Casos en que el sujeto realiza una de
las dos o ms acciones descritas en el
tipo: violacin en la que un sujeto
realiza la fuerza o intimidacin y otro el
acceso carnal; robo con violencia o
intimidacin o fuerza en las cosas, en el
que uno realiza el apoderamiento y el
otro lleva a cabo la violencia sobre la
persona o la fuerza en las cosas663. En
estos casos, las opiniones estn
DIAZ Y GARCIA CONLLEDO, La autora en Derecho
penal, cit. pg. 457, ampliando el problema que plantea
VIVES ANTON, Libertad de prensa y responsabilidad
criminal, cit., pg. 181.
663 VIVES ANTON, Libertad de prensa y responsabilidad
criminal, cit., pgs. 180-181

divididas. Un sector doctrinal piensa que


quien realiza parte de la accin tpica es
verdadero coautor. Otro sector considera
que quien no accede carnalmente es
partcipe. La solucin depende, en
realidad, de cmo se interpreten los
tipos en los que se describen dos o ms
acciones, en relacin a la identificacin
de cul es la accin ms directamente
prohibida y cul o cules tienen un valor
instrumental, porque slo la realizacin
de la primera dar lugar a la autora en
sentido estricto.
3. Casos en los que junto a quien
realiza completamente la accin tpica
interviene otro, que realiza acciones
ejecutivas no tpicas: el primero ser
autor; el segundo, coautor ejecutivo,
partcipe y no verdadero autor, incluible
en el art. 23 del CP. Especialmente
debatido es el caso del que sujeta en el
homicidio o en las lesiones mientras otro
apuala o golpea directamente a la
vctima. Desde el punto de vista
doctrinal, esto se califica normalmente
como coautor. Lo correcto es, sin
embargo, entender que quien clava el
cuchillo o golpea es autor (coautores si
las heridas mortales las infieren varios),
y que quien sujeta realiza un acto
ejecutivo no claramente tpico que le
convierte en co-ejecutor ejecutivo del
Art. 23664
4. Casos en que un sujeto realiza actos
tpicos no nucleares: normalmente se
tratar de supuestos de cooperacin
ejecutiva del art. 23, porque autor es
quien realiza la accin tpica nuclear,
determinacin que debe hacerse en

662

GIMBERNAT, Autor y cmplice, cit., pg. 108: sujetar es


una accin ejecutiva, porque est conectada inmediata e
ntimamente en el tiempo y en el espacio con la accin tpica
de matar o lesionar, hasta el punto de que no hay otra ms
cercana a la accin tpica que la de sujetar al sujeto;
664

527

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

atencin a cada tipo665. Particular


atencin merecen los casos del vigilante
en un delito, especialmente contra la
propiedad,
de
quien
entrega
instrumentos para la realizacin del
delito y del jefe de la banda.
As mismo, se considera normalmente
que el vigilante en un robo es coautor; la
doctrina, en cambio, que es cmplice.
Como autor es el que toma la cosa, ser
siempre partcipe; como su intervencin
no es un acto ejecutivo, no puede
calificarse de cooperador ejecutivo del
Art. 23; ser, segn los casos,
cooperador necesario o cmplice. En
estos casos, los actos ejecutivos son los
inmediatamente anteriores de los sujetos
que escalan, fracturan o toman la cosa
por s mismos, o los de quienes les van a
ayudar en esas acciones concretas; el
vigilante no est en ninguno de ellos.
El cerebro de la banda que no realiza
los actos criminales directamente y no
integra una autora mediata, ser
siempre partcipe: inductor, si hizo nacer
en los dems la resolucin delictiva, o
cooperador necesario; no es autor
porque la ejecucin queda en manos de
otro u otros666.
5. Casos de autora alternativa: el
acuerdo previo contempla que ejecute el
hecho por s slo el primero de los
intervinientes que pueda: A y B
acuerdan matar a C: como no saben si
pasar por la calle 1 2 se apostan cada
uno en una de ellas, siendo A el que le
causa la muerte. Las opiniones estn
divididas. Algunos autores aprecian la
coautora, en base a la necesidad ex ante
de ambas contribuciones. La solucin
ms correcta probablemente sea
DIAZ Y GARCIA CONLLEDO, La autora en Derecho
penal, cit. pgs. 680-681.
666 DIAZ Y GARCIA CONLLEDO, La autora en Derecho
penal, cit. pg. 683.
665

528

entender que A es autor porque es el que


mata (y quien tiene el dominio positivo
del hecho); B no es ni autor ni partcipe
ejecutivo -esperar por si viene no es una
accin ejecutiva en el sentido de la
tentativa-, sino cooperador necesario; si
se negara la causalidad entre la muerte y
la accin de B, podra considerrsele
cooperador necesario moral, porque
refuerza la disposicin a matar de A667.
6. Agresiones en grupo: varios sujetos,
de acuerdo y con nimo de matar,
agreden conjuntamente a X, que fallece
como consecuencia del ataque conjunto.
La solucin depender de qu herida o
heridas causaron la muerte: si fueron
todas conjuntamente, todos sern
coautores, porque quienes las infligieron
dominaron positiva y conjuntamente el
hecho; si fue slo una o varias las
lesiones que causan la muerte, con
sujetos identificados, sern autor o
coautores quien o quienes las causaron;
los dems sern partcipes (cooperadores
necesarios o cooperadores ejecutivos del
art. 23.
Si no se sabe quin o quines causaron
las heridas mortales, se puede considerar
que si hubo acuerdo previo todos son
coautores. La solucin correcta, sin
embargo, es otra: si se sabe que todos
realizaron actos ejecutivos, y se
desconoce
slo
quin
caus
materialmente la muerte, todos son
cooperadores ejecutivos, pues como
mnimo cualquiera de ellos es incluible
en el art. 23; si se ignora quin consum
el delito y se sabe que alguno (pero no
cul de ellos) realiz actos preparatorios,
todos son cmplices en base al in dubio
pro reo: si se considerara a todos
coautores alguno sera castigado por lo
que no ha hecho (como autor cuando no
667

Ibdem

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

ha realizado actos ejecutivos), mientras


que considerndolos a todos cmplices,
aunque quienes han realizado actos
ejecutivos se ven beneficiados (en
realidad, deberan ser considerados
cooperadores ejecutivos), tenemos la
seguridad de que no condenamos a nadie
en exceso668.
3.

CONCLUSIONES

La coautora pretende enfrentar formas


delictivas cometidas por varias personas,
integrantes de organizaciones criminales
o en supuestos de criminalidad
empresarial, donde, como apunta
Retegui Snchez, se constituye en un
engranaje presidido por la divisin del
trabajo y el reparto de competencias
funcionales, donde el producto final es
el resultado de las actuaciones de
distintos sujetos
Ahora bien, en principio, son coautores
quienes a pesar de haber desempeado
funciones que por s mismas no
configuren el delito, han actuado como
copartcipes de una empresa comn comprensiva de uno o varios hechosque, por lo mismo, a todos pertenece
como conjuntamente suya; y sern
cmplices quienes, sin haber realizado
accin u omisin por s misma
constitutiva de delito o delitos en que
participan, prestan colaboracin o ayuda
en lo que consideran hecho punible
ajeno.
As, DIAZ Y GARCIA CONLLEDO, La autora en Derecho
penal, cit. pg. 686. Un supuesto especfico de este grupo de
casos se presenta en la que se denomina coautora aditiva:
con el fin de asegurar el resultado, varios sujetos disparan
simultneamente sobre X, sin que se sepa qu bala o qu
balas han producido la muerte. La diferencia con el caso
anterior se encuentra en que all la muerte se espera como
consecuencia de la conjuncin de las agresiones o heridas,
mientras que aqu cada accin realiza por s completamente
el tipo y es capaz de consumar por s sola el delito: sern
todos cooperadores necesarios o cooperadores ejecutivos
(DIAZ Y GARCIA CONLLEDO, La autora en Derecho penal,
cit. pg. 687).
668

Cuando son varias las personas que


mancomunadamente ejecutan el hecho
punible, reciben la calificacin de
coautores, en cuyo caso lo que existe,
obviamente, es una pluralidad de
autores. Por manera que llamar autores a
los
coautores
no
constituye
incongruencia alguna, ni sustancial
error.
La coautora en el mbito de la
participacin criminal no puede
entenderse como fenmeno jurdico que
integre hasta confundir en uno solo los
actos ejecutados por los diversos
autores...El coautor sigue siendo autor,
aun cuando hipotticamente se suprima
otra participacin.
4.

BIBLIOGRAFA
-

DIAZ
Y
GARCIA
CONLLEDO, La autora en
Derecho penal, Edit. Bosch,
Barcelona, 1991

GIMBERNAT,
Autor
y
cmplice en Derecho Penal,
Edit. Ariel Madrid, 1966.

GOMEZ BENITEZ, Teora


jurdica del delito, Editorial de
la Universidad Complutense de
Madrid, Madrid 1998.

MIR PUIG, Derecho penal,


Parte
General,
Editorial
HAMMURABI, Buenos Aires,
2001

PEARANDA RAMOS, La
participacin, Editorial Tirant
Lo Blanch, Valencia 2000

VIVES ANTON, Libertad de


prensa
y
responsabilidad
criminal, Editorial CIVITAS,
Madrid 1994.

529

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Ensayo

530

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Ensayo

EL PRINCIPIO DE IMPUTACIN
NECESARIA
Por:
POMA COCHACHI, JAIME MAURICIO
Fiscal Adjunto de la Fiscala Especializada en
delitos de Corrupcin de Funcionarios

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Ensayo

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Ensayo

El Principio de
Imputacin Necesaria

RESUMEN: El autor examina diversos aspectos del principio de imputacin necesaria en el


NCPP, sealando como el mayor problema para su efectividad la determinacin del momento en
que se inicia su proteccin, lo que, a su juicio, ocurre desde la emisin de la disposicin fiscal de
continuacin y formalizacin de la investigacin.
Palabras Clave: Imputacin, autor, imputado, proceso penal, garantas.
ABSTRACT: The author examines various aspects of the principle of imputation required in the
NCPP, pointing as the biggest problem for determining the effective time protection starts, which,
in his view, occurs from the issuance of the tax provision continuation and formalization of the
research.
Keywords: Allocation, author, accused, judicial guarantees.
Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. DESARROLLO 2.1. El principio de imputacin necesaria y su
vigencia en el modelo acusatorio-adversarial 2.2. La Imputacin y el Estatuto del imputado
2.3. Investigar (conocer) para juzgar: la dimensin gnoseolgica 2.4. La concrecin
constitucional del principio de imputacin necesaria. Sus requisitos 3. CONCLUSIONES Y
RECOMENDACIONES 4. BIBLIOGRAFA.

1.

INTRODUCCIN

a cuestin que se plantea en


este momento, puesta de
relieve en el presente ensayo,
es la de la enorme laguna legal que se
origina en relacin al modo en que ha de
llegarse a la "concrecin" de la
imputacin, es decir, a cmo se
determinar su contenido y la identidad
del sujeto contra quien deba dirigirse.
Evidentemente,
en
determinadas
manifestaciones delictivas, como ocurre,
por ejemplo, con los delitos contra la

vida humana, en los que, generalmente,


su autor es plenamente identificado y,
por
consiguiente,
perfectamente
determinado, la concrecin de la persona
imputada que deba hacer el Fiscal y, en
su caso, las dems partes acusadoras, no
plantea mayores dificultades.
Ahora bien, dada la relacin tan extensa
de figuras delictivas que, en lo sucesivo,
van a formar parte del mbito
competencial del fiscal y de los
magistrados, las dificultades para iniciar
todo el trmite y, sobre todo, para que
pueda concretarse la imputacin van a

533

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

ser notables. Pensemos, a mero ttulo


ejemplificador, en la supuesta comisin
de un delito contra el medio ambiente.
Pues bien, si para concretar la
imputacin es necesaria una doble
valoracin del hecho como constitutivo
de un delito de los del mbito de la
competencia del Jurado, y que, adems,
se determine con exactitud la persona o
personas que presuntamente lo hayan
cometido, qu ocurrir en aquellos
supuestos en que, sobre todo, no pueda
determinarse inicialmente con la
exactitud que exige el precepto la
identidad de los participantes en el
hecho?
El tema del principio de la imputacin
necesaria, pues, no ha sido analizado de
manera muy prdiga por parte de
nuestros procesalistas quienes ms han
incidido en aspectos procedimentales de
nuestro nuevo modelo procesal penal.
No
obstante,
nuestro
Tribunal
Constitucional
ha
enfatizado
su
importancia en varias resoluciones como
la que establece que, la obligacin de
motivacin del Juez penal al abrir
instruccin, no se colma nicamente con
la puesta en conocimiento al sujeto
pasivo de los hechos denunciados y del
tipo penal atribuido, sino que comporta
la ineludible exigencia de se lleve a cabo
un juicio de subsuncin de los hechos en
el tipo penal que se imputa, a fin de no
limitar o impedir, ilegtimamente, a los
procesados un pleno y adecuado
ejercicio constitucional del derecho de
defensa.669
Y es que, imputar, en sentido tcnico, no
slo es la accin de un sujeto
institucional consistente en sealar a
alguien como posible autor de una
STC N 7181-2006-PHC/TC, (FERNANDO CANTUARIAS
SALAVERRY Y OTROS
669

534

accin delictiva, poniendo, en principio,


sta a su cargo, sino que trata de un tipo
de intervencin que, obviamente, no
puede ser arbitraria, ni responder a
meras sensaciones o golpes de intuicin,
sino que ha de contar necesariamente
con un soporte de datos o indicios,
dotados de la objetividad precisa para
que resulten comunicables a terceros y
susceptibles de comprobacin en un
proceso penal. Pues toda imputacin
est preordenada a la apertura de un
trmite de esta clase. A ello se agrega
todo un conjunto de garantas explcitas
constitucionalmente e implcitas por el
propio ordenamiento jurdico y el
derecho natural que asiste a toda persona
humana, y por las cuales el ciudadano
puede ser tutelado y puede defenderse
ante cualquier emplazamiento jurdico
que se haga de sus actos.
En otros trminos, la imputacin no
puede ser arbitraria quiere decir, que ha
de suscitar reflexivamente un tema de
decisin sobre el que alguien tendr que
pronunciarse. Este versar sobre un
hecho que debe ser descrito, ya desde el
inicio, con un mnimo de plasticidad y
precisin. La imputacin tiene que ser
verosmil, es decir, lo que en ella se
afirma debe conformar una hiptesis
plausible segn el orden normal de las
cosas670. Hiptesis que ha de aparecer
prima facie como susceptible de
comprobacin.
En el presente ensayo se analizan todos
estos aspectos con el propsito de
precisar el tema de la imputacin
necesaria, no slo como principio, sino
como una unidad coherente en cuanto a
la
sindicacin
como
a
su
fundamentacin y marco legal a la que
se debe constreir.
TARUFFO, M. La prueba de los hechos, trad. de J. Ferrer
Beltrn, Trotta, Madrid, 2002, pp. 183 y ss.
670

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

2.

DESARROLLO

2.1.

El principio de imputacin
necesaria y su vigencia en el
modelo acusatorio-adversarial

La orientacin del NCPP es otorgar


igualdad de garantas y derechos al
imputado, tan iguales como los derechos
y facultades inherentes al Ministerio
Pblico.
Esto est normado en el artculo I.3 del
ttulo preliminar del NCPP, que seala:
Las partes intervendrn en el proceso
con iguales posibilidades de ejercer las
facultades y derechos previstos en la
Constitucin y en este Cdigo. Los
preservarn el principio de igualdad
procesal, debiendo allanar todos los
obstculos que impidan o dificulten su
vigencia.
Bajo este contexto es que encontramos
serios problemas de aplicacin del
principio de imputacin necesaria o
concreta en las etapas iniciales del
proceso, los que podemos resumir en
dos:
- En primer lugar, el tema del
principio de imputacin necesaria
est ligado al tema del plazo
(razonable) en las diligencias
preliminares, sobre todo cuando el
NCPP seala que el fiscal puede
establecer un plazo distinto de
acuerdo a la complejidad,
caractersticas y circunstancias del
caso (artculo 334.2), de modo
que este plazo podra ser distinto
a los 20 das, sin preso
preventivo, de acuerdo con la
Casacin N 02-2008-Libertad,
que ha trado como consecuencia
no solo el tema de saber cul es el
plazo
(razonable)
de
las
diligencias preliminares en casos
complejos, sino tambin el

problema adicional de que las


diligencias
preliminares
constituyen una etapa totalmente
autnoma y previa a la
investigacin
preparatoria
formalizada, lo que crea un
problema para la aplicacin del
principio de imputacin necesaria.
- En segundo lugar, el principio de
imputacin necesaria est ligado a
que el Ministerio Pblico es el
director de la primera parte del
nuevo proceso penal, es decir, de
la
llamada
investigacin
preparatoria, conforme a los
artculos 60.2, que seala: El
fiscal conduce desde el inicio la
investigacin del delito (), y
322 que precisa: El fiscal dirige
la investigacin preparatoria (...).
Pero tambin, siguiendo esta
misma lnea, el artculo 330
ubicado dentro del ttulo referido
a las diligencias preliminares
expresa: El Fiscal puede, bajo su
direccin, requerir la intervencin
de la Polica o realizar por s
mismo diligencias preliminares de
investigacin para determinar si
debe formalizar la investigacin
preparatoria. Es decir, el fiscal
de la investigacin preparatoria
ser el encargado de direccionar
el desarrollo tanto de las
diligencias preliminares como de
la investigacin preparatoria
formalizada, aunque en esta
ltima
su
actuacin
ser
controlada y supervisada por el
juez de investigacin preparatoria.
En otras palabras, la imputacin penal
de manera formal la realiza el Fiscal
Provincial o el Ministerio Pblico tanto
en los procesos sumarios como en los
ordinarios antes de la emisin del auto

535

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

apertorio de instruccin, es decir, al


trmino de la investigacin preliminar.
Teniendo en cuenta que el fiscal es el
director de la investigacin preparatoria
en el nuevo proceso penal, cabe
preguntarnos: desde dnde comienza la
imputacin penal del Ministerio Pblico
en el nuevo proceso penal? Ms an, si
tenemos en cuenta que el artculo 87 del
NCPP seala que antes de la declaracin
del denunciado/imputado el fiscal debe
detallar el objeto de la imputacin.
Entonces, si la declaracin se produce
en la fase de las diligencias
preliminares, es en dicha fase donde la
imputacin debe hacerse de manera
concreta para precisamente custodiar el
derecho de defensa. Esto es as?
A mi juicio, debemos distinguir dos
temas puntuales. Dentro del proceso
penal, una cosa es la investigacin671 y
otra la imputacin. Pero si bien son
conceptos diferentes, estn ligados en
una secuencia lgica y complementaria.
En primer trmino, el fiscal investiga los
hechos que han llegado a su
conocimiento mediante la noticia
criminal o de oficio durante un plazo
legal determinado, para luego, sobre la
base de dicha investigacin, realizar una
debida imputacin en forma concreta,
precisamente sobre el hecho y la posible
vinculacin del investigado. Ntese que
se alude a vinculacin y no a
responsabilidad, ya que el primer
Como es sabido, la investigacin siendo indiferente si se
trata de las diligencias preliminares o de la investigacin
preparatoria formalizada es una actividad procesal
eminentemente creativa, mediante la cual se trata de superar
un estado de incertidumbre respecto a los hechos y a la
vinculacin del denunciado/imputado con ellos, a travs de la
bsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la
informacin que termine con dicho estado de incertidumbre.
Se trata de una actividad que encuentra o detecta los medios
que servirn de prueba en el juzgamiento, lo que no implica
que dichos medios de prueba sean obtenidos mediante
procedimientos no permitidos por la ley.
671

536

trmino est ligado a indicios, por


tratarse de instancias iniciales del
proceso penal, en tanto que el trmino
responsabilidad est ms bien ligado a
la certeza y a instancias finales del
proceso penal.
As las cosas, es en la primera parte del
nuevo proceso penal en que empiezan
los problemas para el principio de
imputacin
necesaria.
Pues
la
investigacin preparatoria tiene una
subetapa
llamada
diligencias
preliminares, cuyo objetivo (realizar
diligencias urgentes, inaplazables con
aseguramiento en la escena del
crimen672) y plazo (20 das sin preso, 24
horas con preso o el plazo distinto que
fije el fiscal de acuerdo a la complejidad
del caso) al parecer son autnomos y
distintos a los de la investigacin
preparatoria propiamente dicha.

Los actos iniciales de investigacin los realiza el fiscal


cuando tenga conocimiento o la sospecha de la comisin de
un hecho que reviste los caracteres de delito (artculo 329.1).
Luego inicia los actos de investigacin a fin de determinar si
la noticia del delito resulta fundada o infundada. El fiscal
puede, bajo su direccin, requerir la intervencin de la Polica
o realizar por s mismo diligencias preliminares de
investigacin para determinar si debe formalizar la
investigacin preparatoria (artculo 330.1). En todo caso, la
intervencin de la Polica est supeditada a la decisin del
fiscal. En ese sentido, tan pronto la Polica tenga noticia de la
comisin de un delito, lo pondr en conocimiento del
Ministerio Pblico por la va ms rpida y tambin por escrito,
indicando los elementos esenciales del hecho inicialmente
recogidos, as como la actividad cumplida, sin perjuicio de dar
cuenta de toda la documentacin que pudiera existir (artculo
331.1). En los actos iniciales de investigacin rige el principio
de investigacin oficial, en virtud del cual el fiscal es el
dueo de las actuaciones que all se realizan, como ente
persecutor del delito, debiendo realizar la comprobacin del
delito y la identificacin de los presuntos sospechosos. De
ah que la culminacin de la investigacin se encuentra sujeta
a una decisin fiscal de archivo, de abstencin del ejercicio
de la accin penal, o de formalizacin de la investigacin
preparatoria, la que desencadena el inicio formal del proceso.
El juez de la investigacin preparatoria asume jurisdiccin de
tal forma que toda decisin que implique el fin de la instancia
o del procedimiento requiere de su decisin (jurisdiccional).
Ello en el caso de que el juzgador convalide los criterios de
oportunidad, dicte el auto de sobreseimiento (previa solicitud
fiscal) o ampare un medio de defensa tcnico.
672

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

En ese sentido, si tomamos como punto


de referencia que las diligencias
preliminares no forman parte de la
investigacin preparatoria formalizada,
es decir, no son una subetapa de la
investigacin
preparatoria,
pues
culminan cuando se produce la
imputacin (formal), siempre y cuando
el fiscal contine y formalice la
investigacin preparatoria de acuerdo
con el artculo 336 del NCPP.
Como es sabido, la formalizacin de la
investigacin preparatoria, por parte del
persecutor pblico (fiscal), trae consigo
consecuencias jurdicas de suma
importancia. Primero, faculta a los
sujetos legitimados a solicitar la
adopcin de medidas correctivas, as
como la prctica de prueba anticipada.
Segundo, delimita el contenido de la
imputacin delictiva, en cuanto a los
cargos que han de sostenerse sobre las
figuras delictivas que son recogidas en
la disposicin respectiva. Tercero, los
plazos
de
prescripcin
son
interrumpidos segn lo previsto en el
artculo 83 del Cdigo Penal, no
obstante que en el artculo 339.1 el
legislador ha empleado el trmino
suspensin, el cual no resulta correcto
conforme con la naturaleza de una y otra
institucin. Cuarto, toma lugar la
relacin adversarial entre el persecutor
pblico y la defensa del imputado.
As las cosas, la imputacin (formal)
comienza cuando el fiscal, emite la
disposicin
de
continuacin
y
formalizacin de la investigacin
preparatoria. En consecuencia, es ah
donde comienza a custodiarse el
principio de imputacin necesaria, ya
que deben cumplirse los requisitos que
prev el artculo 336.1 del NCPP.
2.2.

La Imputacin y el Estatuto
del imputado

Como sealara en la introduccin de


este ensayo, el Tribunal Constitucional
ha elaborado una jurisprudencia bastante
slida respecto a la condicin del
imputado. De acuerdo a ella, por
ejemplo, la STC 4726-2008-PHC/TC:
expresa
enfticamente
que
la
motivacin del auto de apertura de
instruccin debe ser analizada teniendo
en cuenta la gravedad y complejidad de
los delitos imputados. Adems, debe
tomarse en cuenta que la finalidad de
dicha resolucin es simplemente dar
inicio al proceso penal, por lo que no
puede exigirse en dicha instancia el
mismo grado de exhaustividad en la
descripcin de los hechos que s es
exigible en una sentencia, que es el
momento en el que recin se determina
la responsabilidad penal del imputado,
luego de haber realizado una intensa
investigacin y de haber actuado las
pruebas presentadas por las partes673
Es decir, coloca a la imputacin como
un procedimiento que va de la mano con
la gravedad o complejidad de los hechos
incriminantes y que, obviamente, siendo
construida sta sobre una hiptesis que
ha de ser probada durante el desarrollo
del proceso, no requiere el mismo grado
de exhaustividad que la resolucin de
sentencia cuya fundamentacin sintetiza
todo un conjunto de medios probatorios
aportados durante el juicio que prueban
o disprueban la responsabilidad del
imputado.
Es decir, el que imputa est obligado a
fundar ya su afirmacin en datos. As,
no sirve como base para la imputacin
una sospecha imprecisa por ejemplo, por
razn de olfato que no cuente con apoyo
en una informacin verbalizable e
intersubjetivamente valorable.
673

fundamento 12).

537

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Esto nos lleva a plantear que el derecho


a una imputacin concreta responde una
triloga de garantas constitucionales:
legalidad de la conducta, motivacin de
resoluciones y defensa del imputado. Se
trata de tres elementos integrados
sistemticamente y que dotan al proceso
penal de la legitimidad esencial que
requiere para su desarrollo. Si alguno de
ellos faltare, entonces estaramos ante un
proceso
irregular,
arbitrario,
inconstitucional y lesivo de los derechos
fundamentales de la persona; en sntesis,
este trpode garantista es, a su vez,
piedra angular del propio estado de
derecho674.
Lo sealado se expresa en el hecho de
que el imputado, por su status de sujeto
afectado por el ejercicio de un poder que
se presta al abuso, debe gozar de un
rgimen de garantas. Debe ser
informado de inmediato de los trminos
de la imputacin y de los derechos que
le asisten, en concreto de que no est
obligado a declarar. No puede ser
detenido ms que de conformidad con la
ley, que ha de ser interpretada
restrictivamente, y durante el tiempo
estrictamente necesario. Y, si lo fuera,
deber poder comunicar su situacin a
quien l decida y gozar de efectiva
asistencia letrada y de asistencia mdica.
Cuando, como ocurre con la mayor
frecuencia, la primera intervencin no
sea judicial, el afectado por ella tendr
que ser puesto tan pronto como sea
posible, y, desde luego, dentro del plazo
legal, a disposicin judicial. En este
punto es necesario salir al paso de un
tpico muy extendido. Me refiero a la
tendencia,
frecuente
en
medios
policiales, y no slo, a actuar como si
DEL OLMO DEL OLMO, Jos Antonio; Garantas y
Tratamiento del Imputado en el Proceso Penal. Edigrafos.
Madrid, 1999. Pg. 47.
674

538

existiera una suerte de derecho a


disponer discrecionalmente de todo un
plazo legal de detencin; cuando lo
cierto es que lo nico que legitima el
mantenimiento de la medida es la
permanencia de la necesidad de realizar
actuaciones que constitucional y
legalmente la justifiquen en el supuesto
concreto.
Producido el traslado al juez de la
denuncia o de la imputacin policial y,
con ello, la apertura de un proceso
verdadero y propio, el estatuto del
imputado se articula en torno a garantas
que constituyen otros tantos derechos:

A una inicial valoracin racional y


conforme a la ley por parte del juez,
de los datos de que disponga.

A la comunicacin inmediata del


resultado de sta.

A ser ilustrado de forma suficiente


sobre el contenido de la imputacin.

A ser odo sobre la misma, sin


obligacin de declarar.

A no decir la verdad.

A defenderse en todas las fases del


proceso.

A intervenir activamente en ste y a


comunicarse con el juez.

A que no se alteren los trminos de


la imputacin sin que se proceda en
todo caso con las garantas propias
de sta.

Al sobreseimiento de la causa
cuando no existan mritos para
mantenerla abierta.

A no ser acusado sin que exista


imputacin previa.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

A que no se produzca la apertura del


juicio si la acusacin carece prima
facie de viabilidad.

A contestar la acusacin.

A proponer prueba.

A la prctica de sta conforme a la


ley.

A pronunciarse sobre el resultado de


la misma.

A la ltima palabra.

A recurrir las resoluciones que le


afecten.

En el contexto de los que acaban de


enumerarse, tiene particular relevancia
el derecho a guardar silencio, con su
implicacin del derecho a mentir. Y esto
porque en ambos se expresa un cambio
de paradigma en el modo de concebir el
proceso penal. En efecto, en el proceso
penal acusatorio, el imputado deja de ser
mero objeto de investigacin o de
enjuiciamiento, para convertirse en
sujeto con derechos en el marco de la
causa. En este contexto, es esencial el de
no declarar contra s mismo, que
convierte el interrogatorio de aqul en
un medio de defensa, que l puede
administrar, y no en un medio de prueba
y, menos an, en el de prueba por
excelencia.
Con ello se da satisfaccin a una
elemental exigencia de humanidad,
derivada de la calidad de instrumento de
adquisicin de conocimiento de carcter
contra natura, que caracteriza a las
declaraciones
autoinculpatorias,
cargadas adems de connotaciones
religiosas de neto sabor inquisitorial. Y
es, a la vez, un modo de evitar toda
forma de presin ilegtima (de tortura, al

fin), dirigida
imputado675.

hacer

hablar

al

Se ha hablado de derechos, cabra


hacerlo tambin de obligaciones del
imputado? La respuesta es no. Y la
razn, que ste tiene la condicin de tal
porque se halla sometido al ejercicio de
la potestad jurisdiccional. As, su status
es
el
resultado
de
una
decisin/imposicin ajena, por tanto, de
sujecin, y no efecto de una opcin que
pudiera o no hacerse en el uso de la
propia autonoma. Obviamente, tampoco
es de su mbito de responsabilidad el
dar impulso a la causa, ni siquiera en
propio beneficio; puesto que el rgano
pblico encargado de la persecucin, en
ausencia de datos que la justifiquen,
tendra que poner fin a sta por falta de
presupuestos legales para mantenerla en
vigor.
No obstante, como obligaciones se han
sealado: la de responder a la pregunta
sobre las generales de la ley, en
cualquier
caso,
obligacin
no
susceptible de ejecucin forzada, y
carente de consecuencias. Y tambin la
de no hacer declaraciones injuriosas ni
calumniosas, que no parece que fuera
una obligacin especfica del imputado.
S puede decirse que sobre el imputado
pesa el deber de no alterar el orden en la
sala del juicio, que est conminado con
la expulsin del aula. Si cabra hablar,
Sobre este principio, puede verse a MAIER, J. B. J.
Derecho procesal penal. I Fundamentos, Ediciones del
Puerto, Buenos Aires, 1996, pp. 664 y ss. La garanta
representada por el nemo tenetur est experimentando un
progresivo vaciamiento de su contenido por obra de las
modernas tcnicas de investigacin, que permiten ingresar
en el mbito privado del imputado sin que l lo sepa. Es el
caso
de las interceptaciones telefnicas y otras, reservadas
inicialmente para los delitos ms graves y hoy en trance de
generalizacin indiscriminada. Sobre este preocupante
aspecto del asunto, tambin ver a MAIER, J. B. J. Derecho
procesal II. Parte general. Sujetos procesales, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2002, pg. 132.
675

539

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

en cambio, de cargas procesales, en la


medida en que el imputado puede
hallarse en situaciones que le exijan la
adopcin de una determinada iniciativa
conforme a la ley, si quiere obtener un
cierto resultado dentro del proceso. Por
ejemplo, si en un cierto momento
quisiera ser odo nuevamente, tendra
que solicitarlo; o estar en el proceso si
tiene inters en defenderse en l; y de
formalizar un recurso si quisiera
beneficiarse del derecho a la doble
instancia.
2.3.

Investigar (conocer) para


juzgar:
la
dimensin
gnoseolgica

Pertenece a la propia naturaleza y


cometido institucional del proceso la
distincin, dentro de l, de las dos fases
tradicionales, impuesta por la necesidad
determinar, con carcter previo, si se
dan las condiciones precisas para abrir el
juicio verdadero y propio.
La experiencia procesal-penal en sentido
amplio, es decir, comprendida la
investigacin policial cuando se da,
comienza a partir de un hecho que
rompe gravemente la normalidad, al
punto de interesar al derecho penal. En
el origen de cualquier actuacin de esa
clase, para que no sea arbitraria, tiene
que existir lo que aparece, prima facie,
como resultado de una accin humana
que pudiera ser criminalmente relevante.
Es, pues, el criterio de la relevancia
jurdica lo que, a partir de un cierto dato
fctico, desencadena el proceder
institucional.
Este debe arrancar de ese resultado para
remontarse racionalmente a su causa,
siguiendo un procedimiento que aqu
est legalmente pautado, pero que, en
esquema, es el propio de cualquier
indagacin sobre hechos. Se trata de

540

razonar hacia atrs, en la terminologa


de Sherlock Holmes. En efecto, el
polica, ya en el escenario del delito,
aparte de tomar eventuales medidas
cautelares para limitar sus consecuencias
daosas, formular una hiptesis, es
decir, un primer intento de explicacin
de lo sucedido, que le servir como gua
para orientar su actuacin ulterior. Ser,
pues, una hiptesis de trabajo,
probablemente elemental si los datos no
dan para ms, pero sin la cual la realidad
observada sera muda para l. La
particularidad es que, tratndose del
proceso penal, la hiptesis, si sugiere la
intervencin de un sujeto en el hecho, es
ya una imputacin de delito, lo que hace
que junto a las implicaciones
epistmicas
(de
obtencin
de
conocimiento)
plantee
otras
de
naturaleza jurdico-constitucional y
procesal; puesto que el objeto de la
investigacin es un sujeto con derechos,
cuya inocencia se presume. Estas
ltimas se presentan como un lmite o
regla de uso de las primeras.
El indicado es tambin el modo de
operar del investigador judicial (juez de
instruccin o fiscal), que normalmente
se har cargo de la hiptesis formulada
en sede policial, con objeto de evaluar
su calidad y, en su caso, desarrollarla en
y mediante la investigacin preparatoria.
As, si la misma es suficientemente
explicativa y puede ser apoyada con
medios de prueba susceptibles de
utilizacin, aqul solicitar la apertura
del juicio. En otro caso, deber optar
por el sobreseimiento. En el juicio, la
hiptesis se presenta sub specie de
acusacin, en la que, con apoyo en el
resultado que se espera obtener de los
medios de prueba ofrecidos, se pone la
accin delictiva a cargo de algn sujeto,
aqu ya acusado, en sentido formal. Este
puede disponer, a su vez, de una

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Ensayo

hiptesis alternativa, con la que tratar de


explicar lo sucedido; o bien, limitarse a
negar. En cualquier caso, el juicio es un
foro de debate sobre una o varias
hiptesis acerca de un hecho. Debate,
idealmente regido por las reglas del
discurso racional. El expuesto, bajo un
prisma epistmico es, en realidad, el
modelo procesal conocido como proceso
acusatorio, sujeto al principio de
contradiccin; que se resume en la
formulacin
(ya
en
rgimen
contradictorio) de una hiptesis, en el
debate sobre ella, y en la decisin
motivada a cargo de un sujeto imparcial.
Para que tal debate sea efectivo y de
calidad, es preciso que concurran dos
grupos de garantas. Las del primero
podran llamarse estructurales y son:
imparcialidad del juez; carga de la
prueba sobre el acusador; plenitud de
derecho de defensa. Las del segundo, de
carcter instrumental y funcionales a la
efectividad de las primeras son:
conocimiento (no secreto) por la defensa
de todas las cartas de la acusacin;
posibilidad efectiva de contradecir y de
alegar; legalidad de las actuaciones;
motivacin de las decisiones.
Las leyes procesales de inspiracin
liberal suelen responder, al menos
tendencialmente, a este esquema ideal.
En efecto, en materia de investigacin
rige, por lo general, el paradigma
indiciario: no se debe proceder en
ausencia de indicios mnimamente
objetivables. Y la investigacin debe
ajustarse a determinadas reglas:
conservar y documentar adecuadamente
los vestigios del delito; identificar con
rigor a los implicados; indagar la
autenticidad de la eventual confesin del
imputado;
evitar
las
preguntas
contaminantes en los interrogatorios;
dejar constancia de las fuentes de
conocimiento de los datos relevantes.

2.4.

La concrecin constitucional
del principio de imputacin
necesaria. Sus requisitos

El principio de imputacin necesaria


tiene una serie de requisitos desde el
punto de vista fctico, lingstico y
jurdico.
1)

Requisitos fcticos

El requisito fctico del principio de


imputacin necesaria debe ser entendido
como la exigencia de un relato
circunstanciado y preciso de los hechos
con relevancia penal que se atribuyen a
una persona.
La imputacin o la entrega de hechos
que realiza el fiscal al rgano
jurisdiccional para la calificacin
jurdica de la denuncia debe de ser
efectuada de manera precisa y de la
manera ms minuciosa que fuera
posible. Ello quiere decir que ha de
describirse el hecho denunciado en su
aspecto esencial, que desde la
perspectiva fiscal posee relevancia
penal.
El cumplimiento del principio de
imputacin necesaria pasa por respetar
lo ms escrupulosamente posible los
elementos estructurales del tipo penal.
Por lo tanto, debe cumplirse con las
exigencias
del
tipo
objetivo
describindose sus elementos como la
precisin del: a) autor o partcipe; b)
comportamiento (accin u omisin); c)
resultado (lesin o puesta en peligro) d)
la relacin de causalidad o la imputacin
objetiva
cuando,
sea
posible
establecerla.
Tambin, por mandato del principio de
legalidad, debe cumplirse con describir
el elemento subjetivo del tipo penal, ya
sea dolo o culpa. En el caso del dolo ha
de enfatizarse que, ya se considere al

541

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

dolo como un hecho o como una


imputacin, se debe establecer la
necesaria precisin del presunto y/o
probable conocimiento que tuvo la
persona del riesgo tpicamente relevante
en la situacin concreta.
En tal lnea, la descripcin del hecho
debe abarcar la precisin lo ms acabada
posible del comportamiento imputado
segn un tipo penal concreto y en el que
necesariamente se debe comprender el
resultado y la concreta conducta humana
(accin u omisin) que lo provoca o la
causa. Es indistinto si la imputacin
comienza con la accin o con el
resultado. Lo importante es que se
consigne ambos extremos.
Hay que remarcar que si bien la
presencia del resultado puede inferirse
de la imputacin concreta v. gr.
perjuicio en la estafa, muerte en el
homicidio, es indispensable que la
accin y omisin que se atribuye a una
persona se encuentre lo suficientemente
detallada y explcita.
Entonces, han de incorporarse aqu la
correspondiente
clase
de
comportamiento tpico (accin u
omisin), su delimitacin temporal
(cundo se realiz, fecha, da y de ser
posible la hora); el modo de ejecucin:
v. gr. matar por la espalda o mientras la
vctima dorma (alevosa), en la
oscuridad (durante la noche), etc.; el
grado de desarrollo del iter criminis
(acto preparatorio, acto ejecutivo o
consumacin), el medio utilizado (v. gr.
Arma de fuego, cuchillo, piedra, veneno,
etc.). A ello alude la doctrina penal
cuando al referirse al principio de
imputacin necesaria se exige la

542

precisin de las circunstancias


tiempo, modo y lugar676.

de

En este sentido, debe recordarse la


exigencia del Tribunal Constitucional
cuando en la sentencia recada en el
EXP. N. 8125-2005-PHC/TC Lima
Jeffrey Immelt y otros ha establecido
que: la acusacin ha de ser cierta, no
implcita, sino, precisa, clara y expresa;
es
decir,
una
descripcin
suficientemente detallada de los hechos
considerados punibles que se imputan y
del material probatorio en que se
fundamentan. En este caso, como en
otros
similares,
el
Tribunal
Constitucional peruano ha entendido la
referencia a la acusacin como sinnimo
de imputacin, contenida en la
formalizacin de denuncia fiscal677.
Cuando el comportamiento [accin u
omisin] tpico no se encuentra lo
suficientemente detallado, ya sea por no
MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal argentino.
Vol. I. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000. Pgs. 317 y
318.
677 El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el
EXP. N. 8125-2005-PHC/TC Lima Jeffrey Immelt y otros ha
establecido que:
Esta interpretacin se condice con el artculo 14, numeral 3),
literal b del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, que a este respecto, comienza por reconocer que:
Durante el proceso, toda persona acusada de un delito
tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas
mnimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que
comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas
de la acusacin formulada contra ella. Con similar
predicamento, el artculo 8, numeral 2), literal a de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, dispone
que: Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las garantas mnimas:...b) Comunicacin
previa y detallada de la acusacin formulada. Reflejo de este
marco jurdico supranacional es el artculo 139, inciso 15) de
nuestra Norma Fundamental, que ha establecido: El principio
que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por
escrito, de las causas o razones de su detencin. Se debe
sealar que, a pesar del tenor de esta norma constitucional,
de la que pareciera desprenderse que el derecho del
imputado se limita al momento de su propia detencin, lo
cierto es que esta toma de conocimiento, constituye la
primera exigencia del respeto a la garanta constitucional de
la defensa que acompaa a lo largo del proceso en todas las
resoluciones del mismo.
676

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

encontrarse su descripcin, porque esta


es insuficiente o porque adolece de
imprecisin, no se cumple con las
exigencias del principio de imputacin
necesaria. Aqu es posible acudir a una
accin de garanta.
De igual modo, cuando falta la
descripcin precisa y acabada del
concreto comportamiento tpico que se
atribuye estamos ante una imputacin
imprecisa, o insuficiente, lo que
contraviene el artculo 77 del Cdigo de
Procedimientos Penales y la exigencia
constitucional a ser informado de la
acusacin.
Por otro lado, se ha de significar que la
descripcin de la relacin de causalidad
o de la imputacin objetiva que media
entre el comportamiento y el resultado,
ms que estar ya probada, debe por lo
menos ser razonable; de tal modo que la
vulneracin del principio de imputacin
necesaria solo se dar cuando la relacin
de causalidad o de imputacin objetiva
que se destaca manifiestamente no se
configura o es irracional.
2)

Requisitos lingsticos

El principio de imputacin necesaria


debe cumplir tambin con determinados
presupuestos lingsticos. No basta que
se establezca el hecho contenido de la
concreta imputacin. Puede estar el
hecho, pero no cumplirse con el
principio de imputacin necesaria.
Ello ocurre, por ejemplo, cuando la
imputacin que si bien se funda en un
hecho es ms amplia que este no se
encuentra formulada de manera clara,
inequvoca y lo suficientemente
explcita.
La imputacin debe ser formulada en un
lenguaje claro, sencillo y entendible,
sabiendo que si bien constituye un

trabajo tcnico-jurdico, est dirigida y


va a ser conocida por los ciudadanos
contra quienes se dirige la imputacin.
A ello alude el Tribunal Constitucional
cuando en la sentencia recada en el
Exp. N. 8125-2005-PHC/TC Lima,
Jeffrey Immelt y otros, ha fijado que: la
acusacin ha de ser cierta, no implcita,
sino, precisa, clara y expresa.
Asimismo, en la sentencia recada en el
Exp. N. 3390-2005-PHC/TC Lima,
Jacinta Margarita Toledo Manrique, el
Tribunal Constitucional ha dicho que:
es derecho de todo procesado el que
conozca de manera expresa, cierta, e
inequvoca los cargos que se formulan
en su contra.
Uno de los aspectos que contribuye a la
claridad de la imputacin es el necesario
orden con el que el rgano
correspondiente del Ministerio Pblico
plantea la imputacin y que debe
respetar en la medida de lo posible la
cronologa de los hechos, el nivel de
intervencin, entre otras variables.
El requisito lingstico del principio de
imputacin
necesaria
supone
la
existencia
de
una
narracin
circunstanciada, que se efecta de
manera clara, explcita.
3)

Requisitos normativos

Los requisitos normativos o jurdicos del


principio de imputacin necesaria
supone el cumplimiento previo de los
presupuestos fcticos y lingsticos,
antes descritos.
El requisito normativo del principio de
imputacin
necesaria
puede
descomponerse en los siguientes
elementos, que actan como sus
manifestaciones y exigencias:
a)

Que se describan o enuncien de


manera precisa la concreta

543

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

modalidad tpica que conforman


los hechos que sustentan la
denuncia

hechos concretos, o sobre una


modalidad delictiva determinada
y, con ello, la posibilidad de
aportar pruebas concretas que
acrediten la inocencia que
aduce.

Con la descripcin precisa y suficiente


del hecho materia de denuncia (requisito
fctico) no siempre se respeta el
principio de imputacin necesaria. En
algunos
casos
es
indispensable
descender an ms al detalle y
especificar la concreta modalidad tpica
de comportamiento o, en general, del
hecho imputado.

Esta omisin ha generado un


estado de indefensin que
incidir en la pena a imponerse
y en la condicin jurdica de la
procesada, lo cual demuestra
que el proceso se ha tornado en
irregular
por
haberse
transgredido
los
derechos
fundamentales que integran el
debido proceso, esto es, el
derecho de defensa; ello, a su
vez,
ha
determinado
la
afectacin
de
la
tutela
jurisdiccional,
ambos
garantizados por la Norma
Constitucional ()
Por
consiguiente, este Tribunal
considera que se ha transgredido
el Principio Acusatorio, pues la
beneficiaria no tiene la ocasin
de defenderse de todos y cada
uno de los elementos de hecho
que componen las modalidades
delictivas previstas para el delito
que se le instruye, las mismas,
que no pueden convalidarse por
la
circunstancia
que
la
favorecida est asistida por un
abogado defensor.

Ello reviste especial trascendencia en los


casos de tipos alternativos en donde se
enuncian dos o ms comportamientos (v.
gr. lavado de activos, hurto o robo
agravado en cualquiera de sus
modalidades, etc.).; o es necesario
especificar el concreto objeto de la
accin en el que recae la conducta (v. gr.
El documento pblico o privado del
delito de falsedad material, art. 417).
EL Tribunal Constitucional del Per en
la sentencia recada en el EXP. N33902005-PHC/TC Lima Jacinta Margarita
Toledo Manrique ha sealado que:
En el caso de autos, el juez
penal
cuando
instaura
instruccin por el delito por
falsificacin de documentos en
general, omitiendo pronunciarse
en cul de las modalidades
delictivas
presumiblemente
habra incurrido la imputada, y
al no precisar si la presunta
falsificacin de documentos que
se imputa a la favorecida est
referida a instrumentos pblicos
o privados, lesiona su derecho a
la defensa, toda vez que, al no
estar informada con certeza de
los cargos imputados, se le
restringe la posibilidad de
declarar y defenderse sobre

544

b)

Que en caso de pluralidad de


imputaciones o de imputados se
determine cada hecho y su
correspondiente
calificacin
jurdica
(imputacin
individualizada)

El principio de imputacin necesaria


demanda que todas y cada una de las
imputaciones planteadas se encuentren
completa
y
suficientemente

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Ensayo

circunstanciadas con el fin de garantizar


el derecho de defensa. Es necesaria una
motivacin individualizada.
No se cumple con el test de
constitucionalidad cuando, por ejemplo,
se denuncia un delito sumamente grave
en el que se precisa la imputacin de
modo circunstancial y detallado, y, por
el otro lado, se denuncia tambin un
delito leve o sencillamente menos grave
y no se cumple con circunstanciar el
hecho, bajo el entendido de que solo los
delitos graves deben cumplir con el
mandato constitucional del principio de
imputacin necesaria.
Tambin los delitos de bagatela o de
gravedad intermedia deben respetar con
el mandato y las exigencias del principio
de imputacin necesaria. La regla se
puede construir de la siguiente manera:
todos los delitos que conforman la
imputacin
fiscal
deben
ser
circunstanciados de manera precisa y
suficiente. No hay distinciones en
funcin de su gravedad, tiempo o
relevancia penal.
Todo hecho y su calificacin jurdica o,
mejor dicho, cada delito que se imputa y
se denuncia debe necesariamente
cumplir con la exigencia de un relato
fctico preciso y circunstanciado. Al
respecto no hay excepcin alguna.

fundamentales. Dicho deber se extiende


tambin de modo inexorable a las
actuaciones del Ministerio Pblico, en la
medida que ninguna autoridad estatal, al
momento de aplicar el ius se escapa al
deber de motivar y explicar las razones
de su decisin.
La
exigencia
de
motivacin
individualizada nace de la consagracin
constitucional (art. 1 de la Constitucin)
y legal de que la responsabilidad penal
es personal e intransferible (art. VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Penal) y no
comn y solidaria como, por ejemplo,
ocurre con la legislacin civil (v. gr.
reparacin civil solidaria).
En efecto, no es posible sostener, por un
lado, de que desde el punto de vista
constitucional la responsabilidad penal
es personal y, por el otro, afirmar que se
tolera que la fundamentacin pueda
realizarse de manera genrica.
c)

Que en caso de pluralidad de


imputados se describa de
manera adecuada cada una de
las acciones con presunta
relevancia
penal
y
su
correspondiente
nivel
de
intervencin, ya sea como autor
o partcipe

Ello se basa en el respeto a la vigencia


del derecho de defensa, en donde cada
delito que se imputa debe tener de modo
obligatorio su correlato en la precisin
de un hecho determinado.

Junto al deber de motivacin


individualizada de cada imputacin es
necesario que el acto de imputacin
fiscal establezca desde el punto de vista
jurdico-penal el concreto y especfico
nivel de autora o participacin penal de
cada persona interviniente en el hecho.

La problemtica de la variedad de
imputaciones o de imputados tiene su
correlato en la necesidad de que se
cumpla con el deber constitucional de
motivacin individualizada de las
resoluciones estatales en la que se
afectan,
en
general,
derechos

La necesidad de individualizacin
requiere, como la ley misma lo
establece, que se especifique y valore de
manera adecuada el concreto nivel de
intervencin en el hecho imputado, ya
sea como autor o partcipe, en
cualquiera de sus modalidades. No basta

545

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

con la fijacin de la conducta, sino


tambin la precisin adicional y de igual
trascendencia de la condicin de autor o
de partcipe.
Por lo tanto, el principio de imputacin
necesaria no solo debe cumplir con
describir el hecho, la especfica
modalidad de conducta, o ante
pluralidad de imputaciones o imputados
precisar cada uno de sus aportes, sino
que debe necesariamente cumplir con
establecer la distincin entre los autores
(los que ostentan el dominio del hecho o
infringen el deber institucional) y los
partcipes, cmplices o instigadores, que
lesionan al bien jurdico de modo
accesorio.
No basta cumplir con la exigencia de
circunstanciar de modo preciso un hecho
y atribuirlo a una determinada persona,
es necesario que se establezca, aun
cuando se realice de modo provisional,
una calificacin y/o imputacin acerca
de si se le atribuye una concreta
modalidad de autor, ya sea autor directo,
autor mediato o coautor; o si se trata de
una de las formas de participacin
criminal: instigacin o complicidad.
Cada asignacin de un hecho debe ir
precedido de la valoracin y/o
calificacin del aporte: autor o partcipe.
La necesaria precisin del hecho
individual debe ir acompaada de la
valoracin jurdica de cada aporte, pues
no todos hacen lo mismo ni todos tienen
el mismo grado de responsabilidad.
La necesidad de establecer una concreta
y especfica imputacin, en cualquiera
de las modalidades tpicas de autor o
partcipe, no es una exigencia ni un
reclamo dogmtico procesal, sino que es
un imperativo que deriva de la propia
vigencia del principio de legalidad de
los delitos y la propia estructura y

546

organizacin de las reglas de autora y


participacin que en nuestro Derecho
Penal se decantan por un sistema
diferenciado (restrictivo678 de autor y no
por un sistema unitario de autor [art. 23,
24 y 25 del CP).
En efecto, la no vinculacin del
principio de imputacin necesaria con
las reglas de autora y participacin solo
tendra pleno sentido si y en la medida
que el ordenamiento jurdico peruano
consagrase un sistema unitario de autor
y no un sistema restrictivo en el que
desde el punto de vista jurdico se
distinguen los aportes, entre autores y
partcipes.
La posible objecin de que en nuestro
sistema legal al autor directo, al autor
mediato, al coautor, al instigador o al
cmplice primario se le asigna la misma
pena carece de sentido cuando se
recuerda que dichas formas de
intervencin comparten entre s solo el
mismo marco abstracto de pena, pero no
el mismo marco concreto de pena.
Incluso, se recuerda que si algn sentido
posee la diferenciacin entre autores y
partcipes desde la perspectiva de
justicia material es justamente plantear
la distincin en cuanto al tratamiento
penolgico entre los mismos.
Por otro lado, y finalmente, ha de
enfatizarse que la distincin entre
autores y partcipes desde la perspectiva
del principio de imputacin necesaria no
solo tiene sentido formal sobre la base
de la vigencia del principio de legalidad,
sino que responde a una particular
estructura normativa que hace que cada
nivel de intervencin posea sus
caractersticas particulares.
HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. PG
I. 3 ed. Grijley. Lima, 2005. Pg. 856; VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe. Lecciones de Derecho Penal. PG.
Grijley. Lima; 2006. Pg. 264.
678

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

As, por ejemplo, en la autora directa


bastar la realizacin personal de todos
los elementos del tipo; en la autora
mediata, la instrumentalizacin de una
persona que obra atpicamente (objetiva
o subjetiva) situacin que supone
lgicamente por lo menos dos personas;
en la coautora, la divisin del trabajo; el
acuerdo previo y el codominio
funcional, en la instigacin la creacin
de la decisin criminal en el autor; y en
la complicidad, un aporte objetivo a la
comisin del hecho punible.

jurdica hecha por la acusacin; en


cuanto a la clase de delito, si este fue
o no consumado, el grado de
participacin del acusado y las
circunstancias agravantes, que han de
estar recogidas en la acusacin, de
modo que en la sentencia no puede
condenarse ms gravemente que lo
que
legalmente
corresponda
conforme a todos esos elementos
concretados por el fiscal; (.).
El Tribunal Constitucional ha tenido
la oportunidad de pronunciarse
tambin sobre este extremo en la
sentencia recada en el Exp. N.
8125-2005-PHC/TC Lima Jeffrey
Immelt y otros y ha dicho que: (.)
al momento de calificar la denuncia
ser necesario, por mandato directo e
imperativo de la norma procesal
citada, controlar la correccin
jurdica del juicio de imputacin
propuesto por el fiscal, esto es, la
imputacin de un delito debe partir
de una consideracin acerca del
supuesto aporte delictivo de todos y
cada uno de los imputados.

Al respecto y sobre la conexin del


principio de imputacin necesaria y las
formas de autora y participacin, la
Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia del Per ha tenido
la oportunidad de sealar en la sentencia
recada en el R.N. N 730-2004 de fecha
2 de agosto del 2004 que:
Que, precisamente el principio
acusatorio y, por efecto - reflejo, el
propio principio de contradiccin,
circunscribe el rol del tribunal
respecto al hecho penal, en cuya
virtud le est vedado incorporar un
hecho o una circunstancia que no ha
sido especficamente incorporada
como tal en la acusacin fiscal; que,
como lo postula la doctrina
procesalista, dos elementos vinculan
al juzgador en aras de la necesidad de
congruencia: a) el hecho por el que
se acusa, es decir, el conjunto de
elementos fcticos en los que se
apoya la realidad o clase de delito, el
grado de perfeccin del mismo, la
participacin concreta del acusado,
las circunstancias agravantes sean
genricas o constitutivas del tipo y,
en definitiva, todos aquellos datos de
hechos de los que ha de depender la
especfica responsabilidad penal que
se imputa; y, b) La calificacin

Justamente,
cuando
el
Tribunal
Constitucional establece que: la
imputacin de un delito debe partir de
una consideracin acerca del supuesto
aporte delictivo de todos y cada uno de
los
imputados
est
justamente
refirindose a las reglas de autora y
participacin.
d)

Que se establezca los indicios y


elementos de juicio que
sustentan cada imputacin

La necesidad de motivacin de la
imputacin en todos sus elementos y
requisitos
estructurales
es
un
presupuesto constitucional indiscutible.
No solo debe haber y exigirse
fundamentacin en la aplicacin de las

547

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

medidas cautelares personales. La


obligacin constitucional se extiende
tambin a la determinacin y precisin
exhaustiva de los indicios suficientes679
o los elementos de juicio reveladores
que acreditan con probabilidad, tanto la
comisin de un hecho delictivo y la
probable intervencin, ya sea como
autor o partcipe.
Quien imputa (el fiscal) debe expresar
las razones que determinan su decisin y
pronunciamiento680.
En caso se
formalice denuncia sin un mnimo
indicio racional de la comisin de un
delito, ello supone la violacin de la
tutela judicial efectiva681. Por ello se
recomienda hacer mencin las piezas
que justifican el procesamiento penal682.
La obligacin de motivar deriva no solo
del mandato constitucional expreso (art.
139 inc. 5 de la Constitucin), sino del
respeto al principio de presuncin de
inocencia y la tutela judicial efectiva. De
all que la resolucin correspondiente
debe mostrar de manera adecuada el
razonamiento lgico acerca de la
probabilidad alcanzada sobre los
indicios suficientes que acrediten la
comisin del delito y la probable
responsabilidad del autor o del partcipe.
El Tribunal Constitucional del Per en la
sentencia recada en el Exp. N. 53252006-PHC/TC (caso Jimnez Sardn) ha
sealado que:
() Resulta conforme al
derecho de todo ciudadano
reconocido por la Constitucin
OLMO DEL OLMO, Jos Antonio. Garantas y tratamiento
del imputado en el proceso penal. Pg.101
680 VLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal.
T II. Editorial Civitas, Madrid, 2003, Pg. 365.
681 GMEZ DE LIAO GONZLEZ, Fernando. El proceso
penal. Tratamiento jurisprudencial. 5ta. Ed. Forum. Madrid,
1995. Pg. 163.
682 CLARI OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal
Penal; T IV; Editorial Astrea, Buenos Aires 2002, Pg. 358.
679

548

Poltica del Estado la exigencia,


para que la acusacin sea cierta,
no implcita sino precisa, clara y
expresa, es decir todo auto de
ampliacin ha de contener en la
motivacin una descripcin
suficientemente detallada de los
hechos nuevos considerados
punibles que se imputan y del
material probatorio o de los
indicios que justifican tal
decisin.
En el presente caso se advierte
que la imputacin penal materia
del auto ampliatorio cuestionado
adolece de falta de conexin
entre los hechos que configura
las conductas ilcitas penales
atribuidas al beneficiario y las
pruebas que se aportan como
sustento de cargos. No se
advierte en dicho auto la
delimitacin concreta y precisa
de la relacin de causalidad que
denote la verosimilitud de las
imputaciones que se incriminan
al afectado, lo cual perjudica
ostensiblemente un adecuado
ejercicio de su derecho de
defensa, ms an si el
favorecido ha sido pasible de
una medida coercitiva que
restringe su libertad individual,
situacin que legitima su
reclamacin
de
tutela
constitucional urgente.
La obligacin de motivar los indicios
suficientes por parte de quien formula la
imputacin debe distinguirse, por ser
actos completamente diferentes, de la
discrecionalidad vinculada en la
valoracin de dichos indicios que como

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

competencia exclusiva se reconoce al


Ministerio Pblico o al Poder Judicial.683
La relacin de los hechos imputados sin
la explicitacin de los indicios
suficientes convierte a la resolucin
judicial (auto) en nula. Lo mismo ocurre
si la motivacin se remite a los
considerandos sean amplios, precisos o
rigurosos de la denuncia de parte.
3.

CONCLUSIONES

La imputacin correctamente formulada


es la llave que abre la puerta de la
posibilidad
de
defenderse
eficientemente, pues permite negar
todos o algunos de sus elementos para
evitar o aminorar la consecuencia
jurdico-penal, ella no puede reposar en
una atribucin ms o menos vaga o
confusa de malicia o enemistad con el
orden jurdico, esto es, en un relato
impreciso y desordenado de la accin u
omisin que se pone a cargo del
imputado, y mucho menos en una
abstraccin (cometi homicidio o
usurpacin), acudiendo al nombre de la
infraccin, sino que, por el contrario,
debe tener como presupuesto la
afirmacin
clara,
precisa
y
circunstanciada de un hecho concreto,
singular de la vida de una persona. Ello
significa describir un acontecimiento
que se supone real con todas las
circunstancias de modo, tiempo y lugar
que lo ubiquen en el mundo de los
hechos (temporal y espacialmente) y le
proporcionan su materialidad concreta.
En ese sentido, el trasfondo del principio
de imputacin necesaria reposa en el
marco garantistas que la Constitucin
ofrece a travs de la interpretacin de
los artculos 2 inciso 24 pargrafo d y
139 inciso 14, pues la imputacin
OLMO DEL OLMO, Jos Antonio. Garantas y tratamiento
del imputado en el proceso penal. Pg. 110.
683

necesaria es una manifestacin del


principio de legalidad y del principio de
la defensa procesal.
En consecuencia, la imputacin
necesaria ofrece una estructura tridica
que incluye tres aspectos muy precisos:
legalidad de la conducta, motivacin de
resoluciones y defensa del imputado,
todas ellas estructuradas de tal forma
que el proceso adquiere su legitimidad,
precisamente en el respeto de esos tres
aspectos, sin los cuales, simplemente el
proceso se enviciara y carecera de
justificacin.
4.

BIBLIOGRAFA
-

CLARI
OLMEDO,
Jorge.
Tratado de Derecho Procesal
Penal; T IV; Editorial Astrea,
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549

Edicin 2, Febrero 2014


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VLEZ MARICONDE, Alfredo.


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550

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

LA IMPGNACIN EN EL NUEVO
PROCESO PENAL

Por:
QUISPE PACHECO, WILMER FERNANDO
Juez Supernumerario Del Segundo Juzgado De Paz Letrado Laboral De
Ica, Ex Administrador Del NCPP Y Ex Especialista De La Sala De
Apelaciones De Ica

551

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Ensayo

552

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

La Impgnacin en el
Nuevo Proceso Penal

RESUMEN: A criterio de la autor, el rgimen de recursos tiene una importancia fundamental


dentro del sistema procesal penal, porque est en directa relacin con los principios que la
inspiran y resulta particularmente descriptivo de la organizacin del poder del Estado.
Palabras Clave: Impugnacin, proceso penal, instancia, debido proceso.
ABSTRACT: In the opinion of the author, the system resources is of fundamental importance in
the criminal justice system, because it is directly related to the principles that inspire and is
particularly descriptive of the organization of state power.
Keywords: Challenge, judicial, instance, due process.
Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1. Naturaleza de la impugnacin 2.2.
Clases de errores o vicios 2.3.
Admisibilidad 2.4. Gravamen 2.5. La Adhesin 2.6.
Legitimados Para Impugnar 2.7. Fundamentacin Del Agravio 2.8. Desistimiento 2.9. Los
Medios Impugnatorios En El Cdigo Procesal Penal De 2004 3.CONCLUSIONES 4.
BIBLIOGRAFA
.

1.

INTRODUCCIN

n el presente ensayo har un


estudio sobre los principales
aspectos relacionados a la
impugnacin desde el punto de vista del
nuevo proceso penal, su fundamentacin
terica, a partir, tanto en la doctrina
nacional como extranjera, y de cuya
revisin podremos apreciar que los
medios impugnatorios son en buena
cuenta mecanismos procesales, que le
permiten a los sujetos legitimados a
solicitar el reexamen de una decisin
jurisdiccional, que puede estar o no
contenida en una resolucin judicial que
le ha causado perjuicio. El reexamen y
el perjuicio o agravio son conceptos que

subyacen a la definicin misma de


medio impugnatorio.
Los
medios
impugnatorios
son
mecanismos procesales establecidos
legalmente que permiten a los sujetos
legitimados procesalmente peticionar a
un Juez o a su superior reexamine un
acto procesal o todo un proceso que le
ha causado un perjuicio, a fin de lograr
que la materia cuestionada sea parcial o
totalmente anulada o revocada.
Constituyen pues mecanismos de
revisin de resoluciones judiciales o de
los procesos mismos, y a travs de ellos,
tal como seala Binder, se cumple con el
principio de control, que constituye un
principio esencial no slo del proceso

553

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

mismo sino incluso del sistema de


justicia en general (sobre el principio de
control ahondaremos al tratar el tema de
la naturaleza jurdica de los medios
impugnatorios).
2.

ESTADO DE LA CUESTIN

2.1.

NATURALEZA
IMPUGNACIN

DE

LA

Los medios de impugnacin son actos


procesales de la parte que se estima
agraviada por un acto de resolucin del
juez o tribunal, por lo que acude al
mismo o a otro superior, pidiendo que
revoque o anule el o los actos gravosos.
Es la continuidad de la fuerza de la
primitiva accin y de su desarrollo en la
pretensin, las cuales no se agotan con
la resolucin gravosa684. Estos recursos
aparecen con el objetivo de evitar la
posibilidad de que el error de un juez o
tribunal ocasione una resolucin injusta
afectando a una de las partes, as lo
considera Calamandrei685.
Para Couture recurso quiere decir,
literalmente, regreso al punto de partida.
Es un recorrer, correr de nuevo, el
camino ya hecho. Jurdicamente la
palabra denota tanto el recorrido que se
hace
nuevamente
mediante
otra
instancia,
como
el
medio
de
impugnacin por virtud del cual se
recorre el proceso686.
Para Sada Contreras recurso es un medio
de defensa que el legislador otorga a los
litigantes, para ser usado en contra de
resoluciones que lesionen los intereses
de ellos, o dicho en otros trminos, al
recibir una resolucin contraria a los
intereses de los litigantes, stos pueden
FAIRE GUILLEN Vctor. Teora General del Derecho
Procesal. UNAM. Mxico, 1992, p. 481.
685 Ibdem, p. 481.
686 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal
civil. Depalma. 3ra edicin. Buenos Aires. 1958, p. 340.

defenderse de dicha resolucin por


medio de los recursos que la ley
concede687.
La doctrina italiana encarnada en
Carnelutti y Calamandrei destac que la
cuestin impugnativa se relaciona con
modos de fiscalizacin, tendiendo, en
definitiva, a establecer mtodos de
contralor del decisorio jurisdiccional y a
evitar, dentro de lo posible y segn las
condiciones legales, los excesos
discrecionales, la arbitrariedad, el error
o la injusticia. El recurso de apelacin
estructura una nueva relacin procesal,
entre la parte apelante que se considera
afectada y el juez que dict la
resolucin95. Indirectamente, siempre
estn latentes en este escenario los
derechos de la otra parte que ha sido
favorecida por la resolucin y puede
oponerse con argumentos a la apelacin.
A contrario de esta relacin entre
apelante y juez apelado, Chiovenda
considera que la apelacin no es la
reclamacin contra el juez inferior, sino
simplemente el medio de pasar el
examen del pleito de uno a otro. Y el
pleito en este doble examen conserva su
unidad y la sentencia es nica y es la
que se ha dictado en la apelacin. El
sustento ideolgico del recurso lo
hallamos en uno de los principios
judiciales establecidos por la Revolucin
francesa que fue el doble grado, esto es
que los pleitos normalmente puedan
pasar por el conocimiento de dos
tribunales sucesivamente (principio del
doble grado de jurisdiccin). El doble
grado puede reglamentarse de diversas
maneras: o equiparando totalmente el
segundo al primero o limitando el
segundo grado por ejemplo disponiendo

684

554

SADA CONTRERAS, Carlos Enrique. Apuntes


elementales de Derecho Procesal Civil. Universidad
Autnoma de Nuevo Len. Mxico, 2000. p. 143.
687

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

que no puedan producirse nuevas


pruebas o que deba estimarse el hecho
tal cual fue establecido por el primer
juez. El sistema francs e italiano
responde al primer criterio.
El recurso es un instituto jurdicoprocesal que tiene por objeto provocar
una reconsideracin o revisin de una
resolucin judicial por el mismo rgano
que la dict o por otro superior, segn el
caso, con la finalidad de que se la deje
sin efecto en todo o en parte, esto es que
se la revoque o se la reforme.688
Para Ibrico son mecanismos procesales
establecidos legalmente que permite a
los sujetos legitimados procesalmente
peticionar a un juez o el superior que
reexamine un acto procesal todo el
proceso que le ha causado perjuicio con
el fin de obtener que la materia en
cuestin sea parcial.689
2.2.

CLASES DE ERRORES O
VICIOS

Sobre las clases de agravios que pueden


justificar la impugnacin, la doctrina ha
distinguido desde antiguo entre el
denominado error in iudicando (referida
al mrito de la decisin) y el llamado
error in procedendo (relacionado con la
regularidad del procedimiento). En
cuanto a al error in iudicando, se han
separado los errores referentes a la
ponderacin de los hechos y los
concernientes a la aplicacin del
derecho.690
Faire seala que la posicin del jurista
alemn Hellwig vino causando dudas
sobre si realmente el derecho de
impugnacin no era sino una accin
IBERICO CASTAEDA, Fernando. Cdigo Procesal
Penal. Manuales Operativos. Editado por AMAG. Lima, 2007,
p. 59.
689 Ibdem
690 Ibdem
688

impugnatoria independiente (con su


propio lxico). Para Hellwig se trataba
de un medio independiente de obtener la
variacin de un estado jurdico procesal,
y de ah tal accin impugnatoria. Esta
posicin
fue
combinada
por
Calamandrei, el cual ya estableci la
diferencia con la accin impugnatoria,
entre otras razones, por la fundamental
de que, realmente, tal estado jurdico
an no se haba perfeccionado por la
firmeza y efectos de la cosa juzgada de
la sentencia, en tanto fueran posibles los
llamados recursos ordinarios (apelacin
y casacin). Las posibilidades de apelar
y de recurrir en casacin son momento o
fases de la posibilidad constituida por el
llamado derecho procesal de accin
(Lang, Philippi, Ugo Rocco). Se
insinuaba que la accin, desarrollada por
la pretensin, extiende su alcance, no
solamente a una primera instancia, sino
a la segunda, tercera si existiere y
casacin, y aun a la ejecucin de la
sentencia; su fuerza solamente queda
neutralizada por la cosa juzgada691.
Salvo que en materia procesal penal se
trate de un recurso de revisin.
2.3.

ADMISIBILIDAD

La
admisibilidad
del
recurso
generalmente la decide el tribunal
originario, denegndolo si no cumple
con los requisitos de interposicin. La
procedencia del recurso la determina el
tribunal de alzada, cuando revisa la
impugnacin concedida por el tribunal
recurrido, antes de pronunciarse sobre la
cuestin de fondo.692 Sobre este aspecto
es de tener en cuenta la necesidad de
uniformizar el uso de conceptos como
FAIRE GUILLEN, Vctor. Derecho, Teora General del
Proceso
penal,
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=965, p. 501
692 LEVENE, Ricardo. Manual de Derecho Procesal Penal.
Tomo II. 2da edicin. Depalma. Buenos Aires. 1993, p. 654.
691

555

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

admisibilidad y procedencia.
La
primera va dirigida a examinar el
cumplimiento de requisitos y que
pueden ser subsanados, por ejemplo
falta de firma de abogado, la
representacin, la ausencia de arancel,
otorgndose un plazo razonable. La
improcedencia versa sobre requisitos
vinculados a la legitimidad, o el plazo.
El Superior tambin se constituye en
filtro de la inadmisibilidad o de la
declaracin de improcedencia, previo a
pronunciamiento de fondo. Una
declaracin de inadmisibilidad por sala
superior podr concluir en la nulidad del
concesorio y la devolucin del caso al a
quo para que conceda un plazo,
generalmente de tres das de notificado.
La sala superior puede revisar si se ha
cumplido los requisitos de procedencia
como el plazo, y si no declararlo
improcedente y nulo el concesorio.
2.3.1.

Legitimidad activa

Para interponer recurso est legitimado


en primer lugar, y sin considerar su
capacidad civil el imputado, su defensor,
y aun en contra de su representante
legal. La facultad de desistimiento pasa
por el propio imputado.693 La fiscala
est facultada para recurrir con la misma
amplitud que el imputado y tambin a
favor del imputado694. En el derecho
procesal alemn se le asigna esta
posibilidad al Fiscal quien lejos de ser
una maquinaria de persecucin debe ser
objetivo cuando se trata de defender la
legalidad en la que no puede discriminar
a su perseguido. Puede darse en el caso
que por error jurdico se sanciona a una
persona con una pena mayor a la
conminada en el tipo penal.

ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal, Editorial Themis,


Bogot 2009., p. 447.
694 Ibdem, p. 448.
693

556

Tambin la parte civil y el tercero civil


pueden impugnar la resolucin que los
agravia.
2.4.

GRAVAMEN

Quien no es afectado por una decisin


que lo perjudica no tiene un inters
jurdicamente protegido en su correccin
por cuya causa no tendra que
concedrsele un recurso. La existencia
de un gravamen es un presupuesto
material de la interposicin de recursos.
Esto justifica y le da la legitimidad
necesaria a la parte apelante puesto que
no tiene sentido que alguien apele si la
resolucin no le afecta.
Es de considerar que los recursos
impugnatorios se rigen bajo el principio
de legalidad, esto es que deben estar
previamente definidos en la ley. No se
admite recursos fuera de este contexto y
se interponen ante el Juez que emiti la
resolucin impugnada porque este debe
pronunciarse por la inadmisibilidad, su
procedencia o su improcedencia.
El NCPP consagra un principio de
legalidad respecto de los medios
impugnatorios a los que hay que acudir
en el modo y forma fijado por la ley.
(Art. 404.1) Fuera de estos sealados
expresamente no es posible generar
recursos no previstos legalmente. Los
medios impugnatorios pueden ser
parciales o totales. La parte de la
sentencia que no ha sido impugnada en
el tiempo y modo que establece la ley
adquiera la calidad de cosa juzgada de
carcter parcial mientras que la otra
parte de la sentencia queda a resultas de
lo que resuelva el grado superior. Esto
es importante toda vez que no se puede
supeditar toda la decisin en la nulidad
de un extremo.
La facultad de impugnar la tiene aquella
parte a la que la ley le confiere

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

capacidad procesal para hacerlo. Si no


hace distincin entre los sujetos que
pueden impugnar puede hacerlo
cualquiera de ellos.
La parte debe estar legitimada para
poder apelar, es decir debe tener el
derecho
para
ejercitar
medio
impugnatorio. En el caso del agraviado
por ejemplo, estar constituido en actor
civil (404.2 NCPP) Si apela a travs de
abogado
debe
haberle
delegado
representacin sino se declarar
inadmisible dndole un plazo de
subsanacin.
El defensor podr recurrir directamente
en favor de su patrocinado, quien
posteriormente si no est conforme
podr desistirse.
(Art. 402.3) El
desistimiento requiere autorizacin
expresa de abogado defensor. Esta es
una extensin del artculo 290 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial que faculta
al abogado defensor a apelar una
resolucin que agravia a su cliente sin la
necesidad de intervencin de ste. Si se
desiste entonces debe existir una
autorizacin expresa para que el
abogado defensor se desista. Esto es por
ejemplo para darle mayor fiabilidad,
siendo un derecho vinculado al de
defensa que el imputado se desista
legalizando su firma ante el secretario.
En la legislacin argentina el recurso
interpuesto y el concedido ya, tanto
estando todava la causa en sede del
rgano judicial de origen como
habiendo arribado ya al de la alzada y en
cualquier estado del trmite, antes de
dictada la resolucin que resuelva la
impugnacin, puede ser desistido. Este
desistimiento puede ser asumido por
cualquiera de los titulares de los
recursos concedidos. En el caso de un
recurso interpuesto en favor de un
procesado, el defensor para desistirse

debe tener mandato expreso de su


representado. El Fiscal puede desistir de
sus propios recursos.
El efecto del desistimiento es el cierre
de la instancia para el que ha desistido
en lo que hace a su peticin. Si todos
estn de acuerdo y todos desisten, la
resolucin de primera instancia queda
firme y la causa se devuelve a su origen,
con imposicin de las costas. Si slo uno
o unos desisten, la instancia queda
abierta para los que no lo hayan hecho,
pues no pueden perjudicarse.695
2.5.

LA ADHESIN

Los sujetos procesales, cuando tengan


derecho de recurrir, podrn adherirse,
antes que el expediente se eleve al
superior
jerrquico,
al
recurso
interpuesto por cualquiera de ellos,
siempre
que
cumpla
con
las
formalidades de interposicin. (Art.
402.4 NCPP)
No hay mayores alcances respecto de la
adhesin en el NCPP por lo que
debemos acudir al derecho comparado
para entender cmo debe operar en el
proceso penal peruano.
Chiovenda se refiere a la adhesin como
apelacin incidental. Seala el ilustre
maestro que cada parte puede apelar por
su cuenta, dentro del trmino, de
cualquier parte de la sentencia que le es
desfavorable; despus de la apelacin
adversaria, el apelado puede proponer
apelacin principal, si todava no ha
transcurrido el trmino. La apelacin del
apelado tiene vida y desarrollo
autnomos, salvo que vendr unida (si
bien no necesariamente) a la apelacin
del adversario para ser decidida con
sta. El apelado, puede impugnar las
MORAS MON, Jorge. Manual de Derecho Procesal
Penal, Editorial Ediar, Buenos Aires 2002, p. 375.
695

557

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

partes de la sentencia, que le son


desfavorables con una apelacin
incidental, injertada en la principal y
dependiente de ste. La funcin
principal de esta forma de apelacin es
permitir la reproduccin integral de la
contienda ante el juez de apelacin; de
tal manera que est destinada a servir
principalmente a quien no apela sino en
cuanto ha apelado el adversario696. La
apelacin incidental es necesaria cuando
el apelado quiera obtener una reformatio
in peius contra el apelante697. Es una
suerte de contrataque y valida la
posibilidad que el recurso sea resuelto a
favor del apelado.
Montero Aroca seala que en el derecho
espaol el recurso de apelacin
interpuesto por una de las partes, al que
llama apelante principal, puede ser
aprovechado por la parte inicialmente
apelada para interponer un segundo
recurso de apelacin contra la misma
resolucin.
Este
supuesto,
que
tradicionalmente se ha conocido como
de adhesin a la apelacin, se mantiene
en la LEC/2000, aunque en ella se evita
la palabra adhesin. Si resolucin
judicial es en parte favorable y
desfavorable a las dos partes puede
ocurrir que:
Las dos partes, en el plazo concedido
por la Ley, formulen recurso de
apelacin, con lo que ya existen dos
apelaciones principales que han de
tramitarse conjuntamente y que darn
lugar una nica sentencia de apelacin.
Slo una de ellas formule recurso de
apelacin, en el plazo legal, y que, ya en
la tramitacin del mismo, cuando se da

CHIOVENDA, Jos Principios de Derecho Procesal Civil.


Tomo II. Traduccin de Jos Casasis Santalo. Tercer Edicin.
Reus. Madrid. 1925, p. 504. 108 Ibdem, p. 505.
697 Ibdem

traslada del escrito de interposicin del


recurso a la otra, esta:
a) Se limite a presentar escrito de
oposicin al recurso
b) Adems presente escrito de
impugnacin de la resolucin
apelada en lo que de la misma le
resulte desfavorable con lo que se
convierte, por un lado en apelado
y, por otro, en apelante.
Por la adhesin se produce, lo mismo
que con la apelacin, la existencia de
dos recursos que se tramitarn
conjuntamente y que darn lugar a una
nica sentencia. Se trata aqu tambin
de dos recursos que tengan sustantividad
propia, de modo que el segundo no
depende del primero, no es una
adhesin ste, lo que supone que la
extincin de uno, por ejemplo por
desistimiento, no implica la extincin
del otro, que debe seguir su curso.698
La adhesin en el sistema legal
argentino se le considera como un
recurso de antigua existencia en la ley
procesal penal de dicho pas. Su antiguo
Cdigo nacional lo instituy en su Art.
522 el que regulaba su procedencia,
cuando en la alzada al apelado (es decir
al contrario no apelante) se le corra
traslado de la expresin de agravios.
Este sujeto procesal que no haba
recurrido (porque se le venci el trmino
o porque estaba satisfecho con el
resultado a su favor), se converta as en
parte de la nueva instancia, la que
tambin se abra para l y sus
pretensiones. Este recurso de adhesin
tuvo incidencia en un caso de la Cmara
del Crimen de la Capital de Argentina
en el que habindose dictado sentencia

696

558

MONTERO AROCA, Juan, Derecho Jurisdiccional II


Proceso Civil. Tirant Lo Blanch, 10 edicin, Valencia, 2001,
p. 433 - 434.
698

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

condenatoria en primera instancia


coincidente con la peticin del agente
fiscal, ste no apel. El imputado s
apel la condena con la aspiracin de
que se revoque. Habindose corrido
traslado de la expresin de agravios se
adhiri el fiscal de cmara, quien
manifest los suyos, y pidi aumento de
la pena impuesta y la cmara sobre la
base de la apertura de la instancia,
confirm la condena; pero aument la
pena de doce a dieciocho aos de
prisin. Tiempo despus este recurso fue
suprimido del Cdigo nacional en una
de sus reformas699. Este recurso entonces
puede inclinar la balanza a favor de
quien no apelo aprovechando como
palanca la adhesin.
El ejercicio del derecho de adherir
estaba sujeto a exigencias cuyo
incumplimiento se sancionaba con la
inadmisibilidad, como la obligacin de
expresar motivos para adherirse al
recurso700.
2.6.

LEGITIMADOS
IMPUGNAR

PARA

La apelacin ser presentada por quien


resulte agraviado por la resolucin,
tenga inters directo y se halle facultado
legalmente para ello. El Ministerio
Pblico puede recurrir incluso a favor
del imputado. (Art. 405.1.a. NCPP)
Aqu hay una excepcional intervencin
del Ministerio Pblico como defensor de
la legalidad, esto es que si observa que
hay una resolucin que agravia al
imputado puede recurrir a favor de este.
El Ministerio Pblico si bien tiene una
vinculacin estricta a la persecucin del
delito bajo la regla de interdiccin o
prohibicin de la arbitrariedad puede
MORAS MON, Jorge. Manual de derecho procesal penal.
Op. cit., p. 371.
700 Ibdem, p. 372.
699

incluso defender no al acusado en


concreto sino al ser guardin de la
legalidad que est por encima de las
partes del proceso y que tienen amparo
constitucional, defender a este si
considera que sus derechos han sido
conculcados.
La regla es que se interponga por escrito
y en los plazos legalmente establecidos.
Sin embargo tambin puede presentarse
oralmente si se trata de resoluciones
expedidas en audiencia. Se interpondr
en el acto en que se lee la decisin. (Art.
405.l.b) El apelante debe referirse a los
agravios desde los hechos o del derecho
que lesiona un inters. Debe concluir
solicitando ser revoque o se declare
nula. Si hay condena se puede solicitar
absolucin, o si hay una pena
desproporcionada que se modifique y se
disminuya. Tambin puede solicitar que
el procesado absuelto sea condenado por
la instancia superior.
2.7.

FUNDAMENTACIN
AGRAVIO

DEL

El Cdigo Procesal Civil seala que


quien
interpone
apelacin
debe
fundamentarla, indicando el error de
hecho o de derecho incurrido en la
resolucin, precisando la naturaleza del
agravio y sustentando su pretensin
impugnatoria. (Art. 366).
En la jurisprudencia mexicana Se
entiende por agravio, la lesin de un
derecho cometida en una resolucin
judicial,
por
haberse
aplicado
indebidamente la ley, o por haberse
dejado de aplicar la que rige el caso; por
consiguiente, al expresarse cada agravio,
debe el recurrente precisar cul es la
parte de la sentencia que lo causa, citar
el precepto legal violado, y explicar el
concepto por el cual fue infringido, no
siendo apto para ser tomado en

559

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

consideracin, en consecuencia, el
agravio que carezca de estos requisitos
Apndice al Tomo CXVIII, Tesis 936.
Tesis 261 de la Compilacin 19171965.112 701
En el CPC se establece la estructura de
la fundamentacin del agravio; y se
precisa que el error puede ser de hecho o
de derecho en la resolucin. El apelante
debe precisar naturaleza del agravio es
decir la esencia de este y que efectos
negativos le genera. Adems debe
sustentar su pretensin impugnatoria,
esto es que busca cuando solicita que se
declare fundado su recurso, cual es el
efecto favorable que quiere conseguir.
(Art. 366 CPC) La expresin de
agravios es un requisito de admisin del
recurso. As lo seala el Art. 367 del
CPC que en su segundo prrafo dice que
la apelacin que no tengan fundamento
o no precisen el agravio, sern de plano
declaradas inadmisibles. Esto es para l
A quo y el A quem que tambin puede
declarar inadmisible o improcedente la
apelacin, si advierte que no se han
cumplido los requisitos para su
concesin. Tambin declarar nulo la
resolucin que concedi la apelacin
para que sea vista en el siguiente grado.
Debe entenderse la fundamentacin o
expresin de agravios cuando se expresa
claramente el acto u omisin que lesiona
un derecho del apelante, el mismo debe
estudiarse por el tribunal que conozca
del recurso.
A falta de agravio o fundamentacin al
calificarse el recurso puede ser causal de
improcedencia. Podra estarse ante el
supuesto agravio insuficiente que
consiste: Cuando en los agravios
SADA CONTRERAS, Carlos Enrique. Op. cit., p. 150. 113
Citado por SADA CONTRERAS, Carlos Enrique. Apuntes
elementales de Derecho Procesal Civil. Universidad
Autnoma de Nuevo Len. Mxico, 2000, p. 150.
701

560

aducidos por la recurrente no se precisan


argumentos tendientes a demostrar la
ilegalidad de la sentencia, ni se atacan
los
fundamentos
legales
y
consideraciones en que se sustenta el
sentido del fallo, se impone confirmarlo
en sus trminos por la insuficiencia de
los propios agravios Jurisprudencia 116
de la Sptima poca, visible en el
Apndice 1917-1988, Segunda Parte
Pgina 189702 La Sala Penal Superior
que conoce el recurso tiene la facultad
de rechazar de plano la apelacin si la
estima inadmisible. La parte afectada
podr impugnar el auto con un recurso
de reposicin, que se tramitar conforme
al artculo 415703. (Art. 421.2) Los
recursos interpuestos oralmente contra
las resoluciones finales expedidas en la
audiencia se formalizarn por escrito en
el plazo de cinco das, salvo disposicin
distinta de la Ley. Esta disposicin
implica entonces que no es obligatorio
fundamentar en audiencia la apelacin,
pero tampoco se niega que se haga y se
registre en la misma audiencia por una
suerte de celeridad procesal. (Art. 405
NCPP)
La Corte Suprema en la Casacin 332010704 Puno del 11 de noviembre del
2010 respecto a apelaciones de
resoluciones orales expedidas en
audiencia de tutela de derecho en un
caso en el que la Fiscala intent
impugnar un auto condicionando a la
entrega de un audio, ha sealado lo
siguiente: la fiscal no impugn
La reposicin se prev para decretos segn el Art. 415, sin
embargo se reconoce en este por excepcin al auto. Si el
juez advierte que el auto o la reposicin es inadmisible la
rechazar sin trmite. Si no se trata de una decisin dictada
en una audiencia, el recurso se interpondr por escrito con
las formalidades ya establecidas. Si el Juez lo considera
necesario, conferir traslado por el plazo de dos das.
Vencido el plazo, resolver con su contestacin o sin ella. El
auto que resuelve la reposicin es inimpugnable.
703 SADA CONTRERAS, Carlos Enrique. Op. cit., p. 152.
704 Ibdem
702

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Ensayo

expresamente el auto por lo que no hay


voluntad claramente consignada. No
basta decir no estando conforme, pues
se requiere que la parte legitimada se
pronuncie clara y contundentemente. La
decisin oral se da por notificada en el
mismo momento de su expedicin en
presencia de las partes. Y no puede
condicionarse un acto procesal a que
haga entrega del audio puesto que el
Ministerio Pblico estuvo representado
en el acto de la audiencia y conoca de
los sucedido y decidido.
El juez ante el que se interpone el
recurso ser quien en primera instancia
se pronuncie sobre la admisin del
recurso, esto es, calificar que se haya
interpuesto con los requisitos de
admisibilidad. (Art. 405.3) El NCPP
seala los plazos pero no desarrolla ms
como si lo hace el Art. 367 del CPC que
puede ser aplicado supletoriamente en lo
que corresponda como la presentacin
de tasas aplicables a las acciones
privadas. Se puede subsanar en el plazo
de cinco das si es que hay defecto en la
tasa, la autorizacin del recurso por
Letrado Colegiado o en la firma del
recurrente. Si no se subsanarse la
omisin o defecto, se rechazar el
recurso y ser declarado improcedente.
2.8.

DESISTIMIENTO

Es la renuncia que hace una persona de


impugnar una resolucin pero con el
presupuesto que ya lo interpuso ante el
rgano jurisdiccional. As lo declara el
art. 406.1 del NCPP, el que se desiste
debe expresar sus fundamentos. Si bien
el abogado conforme a Ley Orgnica del
Poder Judicial Art. 290 puede interponer
recursos impugnatorios sin necesidad de
firma de su cliente. El Art. 406.2 le pone
un lmite respecto del desistimiento, que
en este caso no podr hacerlo sin

mandato expreso de su patrocinado,


posterior a la interposicin del recurso:
Respecto de las costas el desistimiento
no perjudicar a los dems recurrentes o
adherentes, pero el desistido cargar con
las costas. En tanto rige para los
recursos el principio dispositivo si es
que el apelante se desiste es bajo su
cuenta y riesgo, y adems porque tiene
la
capacidad
de
suicidarse
jurdicamente.
2.9.

LOS
MEDIOS
IMPUGNATORIOS EN EL
CDIGO
PROCESAL
PENAL DE 2004

A diferencia del texto de 1940, el


Cdigo Procesal Penal de 2004, s ha
establecido en un captulo la regulacin
de la impugnacin penal. En ese sentido,
los medios impugnatorios establecidos
en el CPP de 2004 son:
a) Recurso de reposicin.
b) Recurso de apelacin.
c) Recurso de casacin.
d) Recurso de queja.
e) Accin de revisin.
Ello, sin mencionar que, en lo que
respecta a las decisiones de archivo del
fiscal, el CPP de 2004 ha reemplazado el
mecanismo de la queja de derecho por el
de apelacin; de esta manera, se
naturaliza el medio de impugnacin que
tiene el agraviado contra la decisin de
archivo dispuesto por el representante
del Ministerio Pblico, a fin de que el
superior jerrquico la revoque o la
declare nula.
1. Las reglas en torno a la legitimidad
para impugnar El artculo 404 del
CPP de 2004 ha sealado las

561

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

siguientes reglas generales en torno a


la legitimidad para impugnar:

y se halle facultado legalmente


para ello.

1) Las resoluciones judiciales son


impugnables solo por los medios
y en los casos expresamente
establecidos por la ley.

b) El Ministerio Pblico puede


recurrir incluso a favor del
imputado.

2) Los recursos impugnatorios se


interponen ante el juez que
emiti la resolucin recurrida.
3) El derecho de impugnacin
corresponde solo a quien la ley
se lo confiere expresamente.
4) Si la ley no distingue entre los
diversos sujetos procesales, el
derecho corresponde a cualquiera
de ellos.
5) El defensor podr recurrir
directamente en favor de su
patrocinado,
quien
posteriormente si no est
conforme podr desistirse. El
desistimiento
requiere
de
autorizacin expresa del abogado
defensor.
6) Los sujetos procesales, cuando
tengan derecho de recurrir,
podrn adherirse antes de que el
expediente se eleve al juez que
corresponda
al
recurso
interpuesto por cualquiera de
ellos, siempre que cumpla con
las
formalidades
de
interposicin.
2. Las reglas en torno a las
formalidades para impugnar El
artculo 405 del CPP de 2004 ha
sealado las siguientes reglas
generales en torno a las formalidades
para impugnar:
a) Que sea presentado por quien
resulte
agraviado
por
la
resolucin, tenga inters directo

562

c) Que sea interpuesto por escrito y


en el plazo previsto por la ley.
1) Tambin puede ser interpuesto
en forma oral cuando se trata de
resoluciones expedidas en el
curso de la audiencia, en cuyo
caso el recurso se interpondr en
el mismo acto en que se lee la
resolucin que lo motiva.
d) Que se precisen las partes o
puntos de la decisin a los que se
refiere la impugnacin, y se
expresen los fundamentos, con
indicacin especfica de los
fundamentos de hecho y de
derecho que la apoyen.
El
recurso
deber
concluir
formulando
una
pretensin
concreta.
e) Los
recursos
interpuestos
oralmente contra las resoluciones
finales expedidas en la audiencia
se formalizarn por escrito en el
plazo de cinco das, salvo
disposicin distinta de la ley.
f) El juez que emiti la resolucin
impugnada se pronunciar sobre
la admisin del recurso y
notificar su decisin a todas las
partes, luego de lo cual
inmediatamente
elevar
los
actuados al rgano jurisdiccional
competente. El juez que deba
conocer la impugnacin, aun de
oficio, podr controlar la
admisibilidad del recurso y, en su
caso, podr anular el concesorio.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Ensayo

3. Las reglas en torno al mbito y


extensin
de
los
recursos
impugnatorios Segn los artculos
407 y 408 CPP de 2004, las reglas en
torno al mbito y extensin de los
recursos impugnatorios son:
1) El imputado y el Ministerio
Pblico
podrn
impugnar,
indistintamente, el objeto penal
o el objeto civil de la resolucin.
2) El actor civil solo podr recurrir
respecto al objeto civil de la
resolucin.
3) Cuando en un procedimiento
hay
coimputados,
la
impugnacin de uno de ellos
favorecer a los dems, siempre
que los motivos en que se funde
no
sean
exclusivamente
personales.
4) La impugnacin presentada por
el imputado favorece al tercero
civil.
5) La impugnacin presentada por
el tercero civil favorece al
imputado, en cuanto no se haya
fundamentado
en
motivos
exclusivamente personales.
4. Las reglas en torno a la competencia
del tribunal revisor Segn el artculo
409 del CPP de 2004, las reglas en
torno a la competencia del tribunal
revisor son:
1) La impugnacin confiere al
tribunal competencia solamente
para
resolver
la
materia
impugnada, as como para
declarar la nulidad en caso de
nulidades
absolutas
o
sustanciales no advertidas por el
impugnante.

2) Los errores de derecho en la


fundamentacin de la decisin
recurrida que no hayan influido
en la parte resolutiva no la
anular, pero sern corregidos.
De igual manera se proceder en
los casos de error material en la
denominacin o el cmputo de
las penas.
3) La impugnacin del Ministerio
Pblico permitir revocar o
modificar la resolucin aun a
favor
del
imputado.
La
impugnacin
interpuesta
exclusivamente por el imputado
no permite modificacin en su
perjuicio.
5. Las reglas en torno a la impugnacin
diferida Segn el artculo 410 del
CPP de 2004, las reglas en torno a la
impugnacin diferida son:
1) En los procesos con pluralidad de
imputados o de delitos, cuando
se
dicte
un
auto
de
sobreseimiento
estando
pendiente el juzgamiento de los
otros, la impugnacin que se
presente, si es concedida,
reservar la remisin de los autos
hasta que se pronuncie la
sentencia que ponga fin a la
instancia, salvo que ello ocasione
grave perjuicio a alguna de las
partes.
2) En este ltimo caso, la parte
afectada podr interponer recurso
de queja, en el modo y forma
previsto por la ley.
6. Las reglas en torno a la ejecucin
provisional Segn el artculo 412 del
CPP de 2004, las reglas en torno a la
ejecucin provisional son:

563

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Ensayo

1) Salvo disposicin contraria de la


ley, la resolucin impugnada
mediante recurso se ejecuta
provisionalmente, dictando las
disposiciones pertinentes si el
caso lo requiere.
2) Las impugnaciones contra las
sentencias y dems resoluciones
que dispongan la libertad del
imputado no podrn tener efecto
suspensivo.
7. Las reglas en torno al desistimiento
de los medios impugnatorios Segn
el artculo 406 del CPP de 2004, las
reglas en torno al desistimiento de los
medios impugnatorios, son:
1) Quienes hayan interpuesto un
recurso pueden desistirse antes
de expedirse resolucin sobre el
grado,
expresando
sus
fundamentos.
2) El defensor no podr desistirse
de los recursos interpuestos por
l sin mandato expreso de su
patrocinado, posterior a la
interposicin del recurso.
3) El desistimiento no perjudicar a
los
dems
recurrentes
o
adherentes, pero cargarn con las
costas.
8. Las reglas en torno a la libertad del
imputado Segn el artculo 411 del
CPP de 2004, las reglas en torno a la
libertad del imputado, son:
1) Los imputados que hayan
sobrepasado el tiempo de la
pena impuesta por una
sentencia
pendiente
de
recurso, sin perjuicio que este
sea resuelto, sern puestos en
inmediata libertad.

564

2) El juzgador est facultado


para dictar las medidas que
aseguren la presencia del
imputado.
3.

CONCLUSIONES
SUGERENCIAS

La Ley procesal penal establece


mecanismos a favor de las partes para
expresar su disconformidad con las
resoluciones dictadas por los rganos
jurisdiccionales, estos son pues, en
simples trminos, los llamados medios
impugnatorios.
Los intervinientes en un proceso judicial
tienen derecho a impugnar las
decisiones judiciales que los afectan.
Este derecho se sustenta en la
pluralidad de instancia, el debido
proceso y la tutela jurisdiccional
efectiva.
A
pesar
de
las
innumerables
clasificaciones que se han propuesto,
nos adherimos a las ms sencilla y fcil.
En
tal
sentido,
los
medios
impugnatorios son el gnero que
engloba tanto a los remedios y
recursos. Siendo los remedios una clase
de medios impugnatorios que se dirigen
a
atacar
actos
procesales
no
comprendidos en una resolucin
judicial; mientras que los recursos
permiten a la parte agraviada solicitar
revisin de una decisin contenida en
una resolucin que an no adquiere la
calidad de firme.
En el Cdigo Procesal Penal del 2004
en el libro referente la impugnacin no
distingue los tipos de medios
impugnatorios,
sino
regula
genricamente el tema de los recursos
mencionando
los
siguientes:
Reposicin, Apelacin, Casacin y
Queja (art. 413).

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Dentro del Libro de Impugnacin, en


la Seccin VII, el Cdigo regula la
Accin de Revisin que no es en
estricto un medio impugnatorio, sino,
una Accin de Impugnacin que sirve
para objetar sentencias firmes, que han
adquirido la calidad de Cosa Juzgada,
es decir, es el ejercicio de una nueva
Accin que origina una nuevo proceso,
slo en casos taxativamente enunciados
por la ley.
4.

BIBLIOGRAFA
-

CHIOVENDA, Jos Principios de


Derecho Procesal Civil. Tomo II.
Traduccin de Jos Casasis
Santalo. Tercer Edicin. Reus.
Madrid. 1925

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FAIRE GUILLEN Vctor. Teora


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GUILLEN,
Vctor.
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IBERICO
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LEVENE, Ricardo. Manual de


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Juan,
Derecho Jurisdiccional II Proceso
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MORAS MON, Jorge. Manual de


Derecho Procesal Penal, Editorial
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ROXIN, Claus. Derecho Procesal


Penal, Editorial Themis, Bogot
2009.

SADA CONTRERAS, Carlos


Enrique. Apuntes elementales de
Derecho
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Civil.
Universidad Autnoma de Nuevo
Len. Mxico, 2000.

565

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Ensayo

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Ensayo

ANLISIS DEL ART. 409-B


REVELACIN INDEBIDA DE
IDENTIDAD

Por:
REYES CALDERON, PEDRO MIGUEL
Fiscal Provincial (provisional) Especializada en delitos de
Corrupcin de Funcionarios del Distrito Judicial del Santa.

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Anlisis del Art. 409-B


Revelacin Indebida de Identidad
RESUMEN: El autor concluye, entre otros puntos, que las consideraciones punitivas reflejadas
en el contexto del artculo 409-B del Cdigo Penal, no hacen sino poner a salvaguarda aquello
procederes que redundan en beneficio de la persecucin del crimen organizado y que requieren
por lgica compensacin la proteccin del Estado y sus instituciones para quienes se encuentran
vulnerables por el accionar que desarrollan o las actividades que despliegan.
Palabras Clave: Identidad, indebida, revelacin, delito, agente encubierto.
ABSTRACT: The author concludes, inter alia, that punitive considerations reflected in the context
of Article 409-B of the Penal Code, but do not put that safeguarding procedures that are beneficial
to the prosecution of organized crime and requiring logically compensation protection state and
its institutions for those who are vulnerable by developing actions or activities that unfold.
Keywords: Identity, misuse, disclosure, crime, undercover agent.

Sumario:
1.- INTRODUCCIN; 2.- ESTADO DE LA CUESTIN 2.1.- Revelacin De Identidad, Secretos O
De Informacin; 2.2.- La Naturaleza Del Agente Encubierto; 2.3.- Sujetos Activo Y Pasivo; 1.5.Conducta Tpica; 2.4.- Aspecto Subjetivo; 2.5.- Formas De Aparicin Del Delito; 2.6.- La
Agravacin Del Prrafo Segundo Del Artculo 409B; 2.7.-Uso De Secretos O De Informacin
Privilegiada; 3.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 4.- BIBLIOGRAFA.
Artculo 409-B.- Revelacin indebida de identidad
El que indebidamente revela la identidad de un colaborador eficaz, testigo, agraviado o
perito protegido, Agente Encubierto o especial, o informacin que permita su identificacin,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos.
Cuando el Agente es funcionario o servidor pblico y por el ejercicio de su cargo tiene
acceso a la informacin, la pena ser no menor de cinco ni mayor de siete aos, e
inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 4.

1.

INTRODUCCIN

entro del moderno concepto


de poltica criminal en su
lucha contra el crimen
organizado, se han diseado una serie de
estrategias tendientes a reprimir esta
clase de actividades. Por un lado se ha
optado por una estrategia activa
mediante los denominados agentes

encubiertos o infiltrados que se


incorporan a estas organizaciones para
actuar como agentes provocadores
dentro de las mismas.
Existen tambin una lnea ms pasiva
que demanda la participacin de los
denominados arrepentidos, los que
encuadrados dentro de una derecho
premial actan de colaboradores

569

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Ensayo

eficaces proporcionando informacin


vital de estas organizaciones delictivas.
Asimismo existen especialistas o peritos
cuyo testimonio es de gran significado
pues son conocedores tcnicos de
muchas de las actividades ilcitas de
estas organizaciones.
Como vemos, estamos ante una
constelacin de personajes que requieren
todo un sistema de proteccin
especializado por parte del Estado y sus
instituciones. Siendo el Estado el
directamente beneficiado con el xito de
estas polticas criminales tiene el deber
igualmente de proteger a estas personas
en lo que concierne a sus identidades.
Toda esta informacin conlleva el
carcter de secreto, pues en ello est la
garanta de la vida de estos personajes,
por lo tanto su proteccin es altamente
confidencial y especializada. Dentro del
contexto del artculo 409 B se ha creado
el mecanismo penal justo y adecuado
para tutelar estos bienes jurdicos puesto
en peligro. Se trata de un artculo
especializado con el propsito de dar el
marco tutelar necesario a fin de disuadir
cualquier intento de vulnerar esta
confidencialidad.
Para ello se ha instrumentado dos
hiptesis
perfectamente
definidas
concernientes a la puesta en peligro de
bienes jurdicos fundamentales. As
tenemos que la primera hiptesis de la
norma plantea la ejecucin de los actos
delictivos por parte de particulares en el
develamiento de estas identidades que
acceden a informacin respecto a esta
materia.
En la segunda hiptesis de la norma se
configura la forma agravada cuando son
funcionarios o servidores pblicos que
acceden a esta informacin valindose
de su posicin opuestos.

570

Puede decirse que no son los intereses


colectivos los tutelados en esta norma,
pues al fin y al cabo se puede considerar
que estas personas como entes
individuales no se configuran dentro del
encuadre de un inters comn. No
obstante esta apreciacin es errnea en
la medida de que representan
actividades y quehaceres especializados
de cuyo resultados si va a surgir un
inters colectivo tutelado as tenemos
por ejemplo que la factura y
desmantelamiento de una organizacin
criminal posee un beneficio directo a la
sociedad en cuanto su tranquilidad y
estabilidad. En consecuencia no
podemos hablar de intereses particulares
en este contexto jurdico. Muy por el
contrario, se trata de una norma pernal
perfectamente delineada y con un
propsito especfico de gran relevancia
para la seguridad jurdica del Estado.
2.

ESTADO DE LA CUESTIN

2.1.

REVELACIN
DE
IDENTIDAD, SECRETOS O
DE INFORMACIN

A) Bien jurdico protegido


Es usual comenzar el estudio de un
delito con la bsqueda y determinacin
del bien jurdico protegido que, como es
sabido, no puede llevarse a cabo sin un
examen detenido de la norma estudiada.
Y es el examinarla cuando se aprecia la
dificultad de fijar el objeto de
proteccin, sin previamente delimitar los
conceptos de secreto y de informacin,
pues slo conocindolos podr afirmarse
con visos de acierto qu se ha lesionado
cuando aquellos han sido revelados.
En primer trmino, hay que precisar que
en nuestro ordenamiento procesal penal,
el legislador ha introducido varios
instrumentos procesales que tiendan a
facilitar la consecucin de los elementos

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Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

incriminatorios que permitan una eficaz


represin de las graves conductas
delictivas que genera el crimen
organizado, y entre estos podemos
mencionar: a) la entrega vigilada b) el
agente encubierto; c) el mejor
tratamiento
punitivo
a
quienes
implicados en el crimen organizado
facilitan su persecucin aportando datos
e informacin de lo que conocen, como
son los supuestos de arrepentimiento y
el derecho premial; y d) la proteccin de
los testigos y peritos del riesgo de
represalias por sus declaraciones y
dictmenes e impedir que se produzcan
situaciones que condicionen la veraz y
libre manifestacin de testigos y peritos.
Ahora bien, el obvio carcter de reserva
que se tiene que tener respecto a las
identidades de estas personas claves,
sean agentes, testigos o peritos,
demanda una serie de mecanismos de
proteccin que el Estado tiene que
facilitar a fin de salvaguardar la vida y la
integridad fsica de estas personas, as
como la de sus familiares que puede
verse amenazados. Todo ello dentro de
un contexto de secreto absoluto y al que
slo pueden acceder determinadas clases
de funcionarios que gozan de la
confianza del Estado para asumir el
manejo de dicha informacin.
Por secreto suele entenderse aquello
cuyo conocimiento se guarda entre un
reducido nmero de personas con
cuidado de que no trascienda a las
dems; mientras que en la doctrina penal
suele operarse a partir del concepto de
Frank, con unos u otros matices. El
citado autor defina el secreto como
hecho sabido solamente en un crculo
limitado de personas, respecto del cual
el afectado no quiere, conforme a un
inters, que sea conocido de otros.
Definicin, como se ha dicho,

generalmente aceptada705 y que viene a


conjugar
las
dos
posiciones
tradicionalmente enfrentadas a la hora
de calificar algo como secreto: la que lo
haca en atencin a la voluntad del
sujeto o sujetos que compartan su
conocimiento y deseaban mantenerlo
reservado; y la que se fijaba en la
existencia de un inters objetivo en
conservarlo as.
Precisamente, en lnea con esta segunda
corriente se ha subrayado la necesidad
de ese inters objetivo. Es el caso de
MUOZ CONDE cuando define el
secreto como algo conocido por pocas
personas que, conforme al inters
pblico o privado, no debe ser dado a
conocer706. Tambin el de BAJO, al
decir: el hecho de que un determinado
conocimiento reservado deba quedar
oculto por imperio del Derecho, depende
del bien jurdico protegido que puede ser
la seguridad del Estado, intereses
pblicos de la Administracin, la esfera
de la intimidad del sujeto particular o
intereses comerciales o industriales707. Y
el de LOPEZ BARJA DE QUIROGA
para quien el calificativo de secreto
depende, en primer lugar, del hecho de
que se trate de un dato conocido por un
circulo limitado de personas; en segundo
lugar, de la voluntad del particular; y, en
tercero, de que el inters del particular o
de la Administracin en la no difusin

LANDROVE DIAZ, G., Descubrimiento y revelacin de


secretos, en III Jornadas de Derecho Penal, Santiago, 1976,
pgs. 186 y ss.; JORGE BARREIRO, A., Descubrimiento y
revelacin de secretos. Un estudio de Derecho Penal espaol
(art. 497-99 del Cdigo penal espaol), en R.D.P., 1982,
pg. 254; MUOZ CONDE, F. Derecho Penal, Parte
Especial. Tirant lo Blanch Valencia 1993, pg. 772;
CARBONELL MATEU, J.C. y GONZALEZ CUSSAC, J. L.
Derecho Penal, Parte Especial, de Vives Antn, T.S. y otros,
Tirant lo Blanch, Valencia 1993, pgs. 764-765.
706 MUOZ CONDE. Derecho Penal, cit., pg. 772.
707 BAJO FERNANDEZ, M., Derecho Penal econmico,
Madrid, 1978, pg. 281.
705

571

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

del dato sea objetivamente reconocible y


jurdicamente aceptable y protegible708.
A partir de las opiniones sintetizadas,
con las que, en buena medida, se
concuerda, parece oportuno realizar
algunas consideraciones, comenzando
por las ms obvias:
a)

Es de todo punto evidente que no


puede denominarse secreto lo que
es conocido o puede serlo sin
dificultad por la generalidad de las
personas o por un buen nmero de
ellas. Por tanto, primer rasgo
individualizador del secreto: su
natural restringido. Ha de ser
conocido por una sola o por un
crculo reducido de personas.

b)

Quienes lo conocen han de querer


conocerlo de manera exclusiva y
excluyente. Ahora bien, puede
haber conocedores legtimos del
secreto y tambin ilegtimos,
incluyendo en este segundo grupo a
los que se han enterado del mismo
accidental o torticeramente. Estos
ltimos pueden desear, conforme a
su conveniencia, la prolongacin
del sigilo, sin que su deseo venga a
sumarse al de los genuinos
conocedores ni les convierta en sus
"copartcipes".
Sobre
su
responsabilidad
criminal
volveremos ms adelante.

c)

El conocimiento exclusivo de algo


puede denominarse secreto en el
lenguaje usual, pero eso por s slo,
no lo dota de proteccin penal, por
ms que quieran quienes lo
comparten mantenerlo lo ms
recndito posible. Absurdo sera
que el ordenamiento punitivo
descendiera a tutelar minucias o

LOPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Manual de Derecho


penal, parte especial III, Madrid, 1999, pg. 264.
708

572

extravagancias,
en
flagrante
contradiccin con su carcter
fragmentario.
d)

El inters en apartar a la
generalidad de las personas del
conocimiento de algo puede
proceder de particulares o de
instancias oficiales, cambiando de
un caso a otro el bien jurdico
protegido, lgicamente. Y as, el
Tribunal Supremo ha manifestado
que "el elemento descriptivo del
`secreto' puede derivar tanto de una
transmisin de informacin que
participa por propia naturaleza de
tal condicin, como por una
regulacin especfica.

e)

Si el ordenamiento jurdico
dispensa proteccin al secreto -de
forma asistemtica e incompleta,
por descontado-, ello ha de
obedecer al propsito de tutelar un
valor distinto, pues poco juicioso
sera que se tutelara el secreto por
el secreto mismo.

En sintona con las anteriores


reflexiones cabe reputar secreto lo que
es sabido por una o por pocas personas
que, celosamente, desean guardarlo para
s. Dicho secreto satisfar las exigencias
tpicas de alguna de las figuras delictivas
antes enunciadas en tanto se acomode a
la descripcin legal y en tanto su
desvelamiento lesione el bien jurdico
protegido en el respectivo precepto.
Bien jurdico que ha de determinarse a
partir de lo dicho. A tal efecto, resulta
palmario que el castigo de la revelacin
de determinados secretos responde a la
idea de preservar algo que no puede ser,
en este caso, la vida y la seguridad de
todas aquellas personas que por el
carcter especializado de su funcin
(agentes encubiertos), o por la

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

trascendencia de la informacin que


conocen (testigos especiales) o por el
dominio o manejo de informacin
tcnica especializada referida al crimen
organizado (peritos), requieren que se
salvaguarde sus identidades, pues en ello
est su propia vida y las de sus
familiares.
Este es el objeto formal del Art.
estudiado, la seguridad, pero nicamente
por lo que hace a la revelacin de
secretos de un funcionario, previsto en
el prrafo segundo del artculo 409 B.
Claramente se aprecia que la seguridad
no puede ser el nico bien jurdico
amparado cuando de la revelacin de
secretos o de informaciones oficiales se
trata, con el considerando que la labor o
colaboracin de dichas personas es de
enorme importancia para la propia
seguridad jurdica del Estado y del buen
funcionamiento de la Administracin de
Justicia. En suma, este ltimo bien
jurdico es el prius sobre el que reposa
esta clase de figuras penales, entendido
esto como el mecanismo ms ptimo
para los fines de seguridad jurdica y
tranquilidad ciudadana. Y en el artculo
409B se sanciona sta de manera
especial, pues si explcitamente en su
prrafo primero se tipifica la revelacin
indebida de un particular, es porque en
el primero, los secretos y la informacin
aludidos han de ser de carcter oficial y
de extrema reserva para que se configure
el delito en s.
Secreto, en el mbito oficial, no puede
ser algo radicalmente distinto del secreto
de un particular ms que en lo material.
De modo que habr de reunir iguales
requisitos en cuanto al corto nmero de
sus conocedores y a la voluntad de
tenerlo a buen recaudo y, por supuesto,
precisar algo ms, junto a su
trascendencia, habr de recaer sobre

cuestiones relevantes y de inters


pblico, merecedoras de estar bajo el
abrigo penal. Ha de evitarse a toda costa
en
este
punto
un
concepto
extremadamente dilatado de secreto,
favorecedor del obscurantismo en la
Administracin, en la que, antes al
contrario,
debe
prevalecer
la
transparencia, la diafanidad, y el sigilo
slo est indicado cuando convenga a
los intereses generales. Y es en estos
supuestos, nicamente en stos, cuando
el Derecho penal despliega su eficacia
protectora. Pero en lo concerniente a las
identidades guardadas en secreto, este si
tiene que ser de alto nivel y de gran
seguridad.
Lo que, a su vez, plantea el problema de
si la consideracin de secreto oficial se
adquiere solamente a partir de la
vigencia de una ley que as lo establezca
o si viene dada por la propia naturaleza
del asunto.
En la doctrina se ha sostenido que
nicamente existe secreto cuando una
ley orgnica lo establezca de forma
especfica; o que el carcter de secreto
(oficial)
viene,
normalmente,
determinado por la naturaleza del hecho
y sobre la base de una ley o disposicin
de carcter general. No obstante, siendo
la labor del agente encubierto, una
actividad compleja y de alto riesgo,
cualquier informacin, resolucin en ley
especfica, tiene que hacerse bajo los
mismos considerandos de secreto.
2.2.

LA NATURALEZA DEL
AGENTE ENCUBIERTO

El agente encubierto estar exento de


responsabilidad criminal por aquellas
actuaciones que sean consecuencia
necesaria del desarrollo de la
investigacin, siempre que guarden la
debida proporcionalidad con la finalidad

573

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

de la misma y no constituyan una


provocacin al delito.
Para poder proceder penalmente contra
el mismo por las actuaciones realizadas
a los fines de la investigacin, el Juez
competente para conocer la causa
deber, tan pronto tenga conocimiento
de la actuacin de algn agente
encubierto en la misma, requerir informe
relativo a tal circunstancia de quien
hubiere autorizado la identidad supuesta,
en atencin al cual resolver lo que a su
criterio proceda.
La infiltracin policial o el agente
encubierto
como
tcnica
de
investigacin
criminal
viene
utilizndose desde hace muchos aos y
vena amparada en la causa de
justificacin de obrar en cumplimiento
de un deber o en el ejercicio legtimo de
un derecho, oficio o cargo. Pero no cabe
duda que la incorporacin de esta figura
al ordenamiento procesal y su estricta
regulacin aporta seguridad jurdica y
est en consonancia con otros pases que
ya vienen usando, con especfico apoyo
legal, estos instrumentos que pueden
reportar una mayor eficacia en la lucha
contra graves manifestaciones del
crimen organizado.
Cuando el agente encubierto o infiltrado
incita a perpetrar la infraccin a quien
no tena previamente tal propsito,
originando as el nacimiento de una
voluntad criminal en supuesto concreto,
delito que de no ser por tal provocacin
no se hubiere producido, no existe en el
provocado culpabilidad ya que no
hubiera actuado de la manera que lo
hizo si no hubiere sido por la
provocacin previa y eficaz del agente
incitador. La impunidad es entonces
absoluta. No hay dolo criminal
independiente y autnomo, como
tampoco hay verdadera infraccin penal,

574

slo el esbozo de un delito imposible ya


que la completa o compleja ejecucin
debe resultar prcticamente imposible
por la prevista intervencin ab initio de
la fuerza policial. Como el agente
provocador no persigue la consumacin
del hecho principal estando por
consiguiente ausente el dolo de
consumacin,
salvo
supuestos
excepcionales, no debe ser punible la
tentativa
de
delito
que
este
comportamiento, en estos casos de
exceso, pueda implicar.
2.3.

SUJETOS
PASIVO

ACTIVO

Sujeto activo del delito:


En su figura bsica, es cualquier persona
que tenga acceso a la informacin de las
identidades de un colaborador eficaz,
testigo, agraviado o perito protegido,
Agente Encubierto o especial, o
informacin
que
permita
su
identificacin.
En su figura agravada, el sujeto activo es
funcionario o servidor pblico que por el
ejercicio de su cargo tiene acceso a la
informacin.
Sujeto pasivo:
Colaborador eficaz, testigo, agraviado o
perito protegido, Agente Encubierto o
especial, el particular cuando de sus
secretos se trata, y la comunidad en los
dems casos.
2.4.

CONDUCTA TPICA

La conducta tpica estriba en revelar un


secreto respecto a una identidad o
cualquier informacin; esto es, en
comunicarlos a personas no autorizadas
para conocerlos. Delimitados los
conceptos de ambos, procede aadir que
el particular (en el caso del tipo base),
funcionario pblico o la autoridad han

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

de ser custodios de los mismos, han de


conocerlos por razn de su oficio o
cargo. Surge aqu un problema en torno
a si slo integra el delito del artculo 405
la conducta del funcionario que revela
aquello que ha sabido por su cargo o si
tambin da lugar a l, la revelacin del
secreto conocido por azar o por una
indiscrecin o confidencia.709
Desde luego, si se piensa en el dao para
la causa pblica o para la seguridad,
parece preferible decantarse por la
incriminacin de tales hiptesis. Sin
embargo,
dicha
respuesta
sera
demasiado simplificadora. Es preciso
distinguir y matizar: a) si un funcionario
recibe la informacin del que la conoce,
por razn de su oficio o cargo, por una
indiscrecin ..., ser este ltimo quien
incurrir en responsabilidad criminal; b)
el funcionario al que se ha transmitido
indebidamente cometer el delito si la
noticia o el dato tienen que ver con sus
funciones, pues, de ser por completo
ajenos a sus competencias, no podr ser
inculpado; c) si el conocimiento del
secreto es fruto de la casualidad, de
nuevo habr de comprobarse si
perteneca a la clase de los que el
funcionario o la autoridad poda
conocer.
En suma, el artculo 409B requiere que
se sepa el secreto o la informacin por
razn del oficio o del cargo. De no ser
as, el ulterior descubrimiento del
secreto o de la informacin no satisfar
el tenor del texto positivo y ser atpico,
con una salvedad, que, de alguna
manera, aqullos "pertenezcan" a la
categora de los que el funcionario o la
autoridad podran conocer por razn de
su oficio o cargo y estn relacionados
EGSQUIZA CHVEZ, Mara, Control de la informacin
de la Administracin Pblica, Editorial Porra, Mxico D.F:
1999, Pg. 17.
709

con
las
funciones
encomendadas.

que

tienen

Por otra parte, tal como est articulada la


descripcin del comportamiento tpico,
ste podr llevarse a cabo, tanto por
desvelamiento directo, activo, del
secreto o de la informacin, como
omisivo, permitiendo el acceso al objeto
que los contiene.
En fin, parece indistinto que el secreto o
la informacin se transmitan a una o a
varias personas. Se castiga la revelacin
genricamente; por tanto, en ambos
supuestos habr un slo delito, aunque
puede variar la gravedad del dao710.
2.5.

ASPECTO SUBJETIVO

En orden a la culpabilidad se ha
admitido por algn autor la comisin
culposa, si media una indiscrecin no
disculpable. Sin embargo, ms bien
parece que la revelacin de secretos o
informaciones se aviene slo con la
comisin dolosa711. Pues, aunque es
cierto, un secreto o una informacin
pueden trascender por negligencia del
obligado a preservarlos, no parece que
ello
sea
punible,
porque,
conceptualmente, revelar un secreto
requiere
algo
ms
que
un
comportamiento descuidado y porque no
se tipifica expresamente.
2.6.

FORMAS DE APARICIN
DEL DELITO

a) La consumacin del delito tendr


lugar cuando el secreto o la informacin
lleguen a conocimiento de persona no
autorizada. En cuanto a la necesidad de
que de ello se siga un grave dao para la
causa pblica, o para tercero, se ha
apuntado que no cabe deducir de la
MUOZ CONDE. Derecho Penal, cit., pg. 772
BAJO FERNANDEZ, M., Derecho Penal econmico,
Madrid, 1978, pg. 281.
710
711

575

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

cualificacin del prrafo segundo del


artculo 409B que en el delito del
prrafo primero no se requiera dao de
aquella especie, pues la revelacin del
secreto implica, al menos, un eventual
dao a la causa pblica o a un
particular.712 En este caso, la revelacin
de la identidad afecta directamente al
identificado como tal y sobre l pesa la
gravedad de su situacin.
Desde luego el prrafo segundo viene en
aplicacin cuando se deriva un grave
dao para la causa pblica, lo que lejos
de dar a entender que la revelacin de
secretos del prrafo precedente no
implica causacin de dao alguno,
simplemente seala que el dao que se
ocasione es de mayor gravedad, en
cuanto y en tanto, sean precisamente los
funcionarios o servidores pblicos los
agentes comisivos del delito de la
revelacin indebida de identidad o de
informacin Menos simple resulta la
determinacin de cundo el dao es
grave y cundo no lo es, sujeta a la
apreciacin judicial.
Es pensable la verosimilitud de la
tentativa cuando fracasa el intento de
comunicacin del secreto o de la
informacin.
En tanto que delito especial, la autora
slo es atribuible a funcionarios
pblicos o autoridades, rigindose la
eventual participacin por las reglas
generales. La intervencin de un
particular, encuadrable "prima facie" en
el artculo 409B, nicamente es
incriminable dentro de los alcances del
primer prrafo del tipo referido. Ahora
bien, si su contribucin encaja en la
coautora, al no poder responder por el
citado delito, su conducta ser atpica si
no tiene cabida en el descubrimiento y
712

ibdem

revelacin secretos. Con todo, no dejara


de ser chocante que fuera punible la
participacin por una actividad de
cmplice, v.gr., y no la constitutiva de
coautora que comporta un mayor grado
de implicacin en el hecho. De ah que
sea oportuno pensar en la calificacin de
cooperador
necesario
para
tales
supuestos.
2.7.

En el prrafo segundo del artculo 409B


se contiene una agravacin para cuando
de la revelacin del secreto o de la
informacin resultare grave dao para la
causa pblica o para tercero, que se ha
considerado como una cualificacin por
el resultado, respecto del cual se precisa,
al menos, imprudencia en el funcionario
o la autoridad713. Opinin que puede
compartirse en tanto que el grave dao sujeto a valoracin judicial- es
susceptible de ser apreciado o no, y que
el funcionario o la autoridad tal vez
hayan pensado que no iba a verificarse;
y porque la revelacin de un secreto o de
una informacin, teniendo en cuenta el
carcter doloso de dicha conducta,
implica de alguna manera la conciencia
del dao potencial que dicho proceder
desencadena.
Este prrafo, por otro lado, propicia
alguna confusin que conviene despejar.
De entrada y tras una lectura apresurada
cabra pensar que la revelacin de
secretos del prrafo precedente, la figura
bsica, no requiere la causacin de dao
alguno. Idea que podra aceptarse si por
dao se entendiera nicamente algo
distinto de la lesin del bien o de los
bienes jurdicos tutelados. Cuando el
Agente es funcionario o servidor pblico
713

576

LA AGRAVACIN DEL
PRRAFO SEGUNDO DEL
ARTCULO 409B

MUOZ CONDE. Derecho Penal, cit., pg. 775

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

y por el ejercicio de su cargo tiene


acceso a la informacin, la condicin de
gravedad del mal uso que pueda hacer
de ella lo coloca en una condicin de
mayor riesgo, aunado a las implicancias
subjetivas derivadas del ejercicio de su
cargo, lo que conlleva la lealtad y el
compromiso tico y moral que debe
tener para con la Administracin
Pblica.
En sntesis; tanto a la revelacin del
prrafo primero, como a la seguida de
grave dao del prrafo segundo del
artculo 409B les es inmanente el ataque
al bien jurdico protegido. La agravacin
vendr en aplicacin cuando a resultas
de la revelacin del secreto o de la
informacin se realiza por fuente de la
propia administracin del Estado. En
otras palabras, procede la agravacin
cuando la causa pblica o un particular
reciban
un
dao
superior
al
consubstancial a la revelacin. Criterio
impreciso, como imprecisa es la
formulacin del repetido prrafo
segundo.
2.8.

USO DE SECRETOS O DE
INFORMACIN
PRIVILEGIADA

A) Planteamiento
No es la revelacin de secretos o de
informaciones la que se castiga en el
artculo 409B, sino el uso de los
mismos; uso que, por su propia esencia,
normalmente andar reido con la
revelacin que, a buen seguro, frustrara
las expectativas del sujeto y, como ya
seal, pone en grave riesgo la garanta
de seguridad y la vida de los sujetos
considerados dentro de los alcances del
artculo.
En cambio, s es procedente detenerse
en la definicin de informacin
privilegiada: "toda informacin de

carcter concreto que se tenga


exclusivamente por razn del oficio o
cargos pblicos y que no haya sido
notificada, publicada o divulgada"714. La
definicin transcrita nos permite
distinguir los siguientes componentes: a)
carcter concreto; b) la informacin ha
de tenerse por razn del oficio o cargo;
c) falta de divulgacin; d) aunque no de
manera explcita, s est implcito en la
definicin otro rasgo: su conocimiento
ha de representar una ventaja en orden a
obtener un beneficio econmico.
De hecho, es el ltimo elemento el nico
que, en apariencia, facilita la
delimitacin entre la informacin
privilegiada
y
la
informacin
contemplada en el artculo 409B. Pero,
si bien se piensa, no sirve de criterio
diferenciador, en el mbito aplicativo,
por cuanto la informacin revelada -el
hecho de revelar la informacin integra
el delito del artculo acabado de citar-,
puede ser privilegiada y usada por un
tercero con beneficio econmico para s,
sin dar lugar a la aplicacin del artculo
409B. Y, en lo tocante a distinguir una
informacin de otra, tampoco ayuda a
trazar una ntida bisectriz el mencionado
criterio, debido a que la revelacin
puede recaer sobre secretos o
informaciones susceptibles de aportar un
beneficio econmico a aqul a quien ha
sido transmitido, si hace uso del mismo.
Lo que s es posible asegurar es que las
identidades protegidas y la informacin
privilegiada o el secreto del artculo
409b han de ser idneos para reportar un
beneficio econmico al ser usados. Bien
entendido que no debe confundirse sta
con la posibilidad, en principio siempre
abierta, de obtener una ddiva a cambio
del secreto o de la informacin revelada.
OCTAVIO DE TOLEDO, E., La prevaricacin del
funcionario pblico, Madrid, 1980, pg. 237.
714

577

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

As que el dato esencial sobre el que se


asienta la aplicacin del artculo 409B,
se contraer a la mera revelacin y al
uso de esa informacin. No hay, por
tanto, un deslinde claro entre los objetos,
pues, de una forma o de otra, ambos
participan de idnticos rasgos: habrn de
ser concretos, se tendrn por razn del
cargo u oficio, no habrn sido dados a
conocer y sern susceptibles de generar
beneficios, caso de ser usados.
3.

propios como son la lealtad, la


reserva y el compromiso moral del
cargo que desarrollan como
funcionario del Estado.
4.

BIBLIOGRAFA
-

BAJO
FERNANDEZ,
M.,
Derecho
Penal
econmico,
Madrid, 1978

BARREIRO,
JORGE
A.,
Descubrimiento y revelacin de
secretos. Un estudio de Derecho
Penal espaol (art. 497-99 del
Cdigo penal
espaol), en
R.D.P., 1982

CARBONELL MATEU, J.C. y


GONZALEZ CUSSAC, J. L.
Derecho Penal, Parte Especial, de
Vives Antn, T.S. y otros, Tirant
lo Blanch, Valencia 1993

EGSQUIZA CHVEZ, Mara,


Control de la informacin de la
Administracin Pblica, Editorial
Porra, Mxico D.F: 1999

LANDROVE
DIAZ,
G.,
Descubrimiento y revelacin de
secretos, en III Jornadas de
Derecho Penal, Santiago, 1976

LOPEZ BARJA DE QUIROGA,


J., Manual de Derecho penal,
parte especial III, Madrid, 1999

MUOZ CONDE, F. Derecho


Penal, Parte Especial. Tirant lo
Blanch Valencia 1993

OCTAVIO DE TOLEDO, E., La


prevaricacin del funcionario
pblico, Madrid, 1980

CONCLUSIONES

De lo visto a lo largo de este artculo se


deducen dos consecuencias importantes
respecto al artculo 409 B del Cdigo
Penal:
a. La primera se inscribe dentro de lo
que racionalmente el Estado puede
prever para dar seguridad jurdica a
quienes por su labor o colaboracin
con las instituciones del orden
redundan en beneficio de la
tranquilidad y la seguridad jurdica
de la sociedad.
b. Las consideraciones punitivas
reflejadas en el contexto del
artculo referido no hacen sino
poner el salvaguarda aquello
procederes que redundan en
beneficio de la persecucin del
crimen organizado y que requieren
por lgica compensacin la
proteccin del Estado y sus
instituciones para quienes se
encuentran vulnerables por el
accionar que desarrollan o las
actividades que despliegan.
c. Consideran dentro de la forma
agravada
el
accionar
de
funcionarios pblicos no hacen ms
que enfatizar el doble significado
del accionar delictivo de esta clase
de agentes que lesionan tambin
valores fundamentales que le son

578

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

AL RESPECTO DE LA NULIDAD
RELATIVA Y ABSOLUTA DEL
EXPEDIENTE FISCAL Y JUDICIAL EN
EL NUEVO PROCESO PENAL

Por:
SAENZ MORENO, KOHLER GUIDO
Abogado.

579

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

580

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Al Respecto de la
Nulidad Relativa Y Absoluta Del
Expediente Fiscal Y Judicial En El
Nuevo Proceso Penal

RESUMEN
La nulidad alude a la inobservancia de las formas establecidas por la ley para el cumplimiento de
un acto procesal. Por ello es que el presente artculo se refiera expresamente a la inobservancia
de las disposiciones establecidas para las actuaciones procesales. Pero se diferencia claramente
de la inexistencia pues, mientras que el acto inexistente no es propiamente un acto procesal sino
que tan solo tiene la apariencia de l; en cambio, el acto nulo si es un acto procesal, aun cuando
defectuoso, que puede ser declarado sin valor pero que tambin puede ser subsanado 715.
ABSTRACT
The nullity alludes to the nonobservance of the forms established by the law for the fulfillment of a
procedural act. For it is that the present article refers expressly to the nonobservance of the
dispositions established for the procedural actions. But it differs clearly from the nonexistence so,
whereas the non-existent act is not properly a procedural act but only it has the appearance of
him; on the other hand, the void act if it is a procedural act, even if defective, that can be declared
without value but that also can be corrected.
PALABRAS CLAVES:
Nulidad relativa, nulidad absoluta, expediente fiscal, expediente judicial, proceso penal, formas,
acto procesal, inobservancia.
KEY WORDS:
Relative nullity, absolute nullity, fiscal process, judicial process, penal process, forms, procedural
act, nonobservance.

715

GALVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino / RABANAL PALACIOS, William/ CASTRO TRIGOSO, Hamilton; El Cdigo Procesal
Penal: comentarios descriptivos, explicativos y crticos. Edicin corregida y aumentada. Instituto Derecho y Justicia
Editores. Lima 2009. Pg. 334.

581

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

I.

INTRODUCCION

omo ya se haba perfilado en


el Cdigo Procesal Penal de
1991 y a diferencia del
Cdigo de Procedimientos Penales de
1940, el codificador de 2004 ha incluido
el tpico de la nulidad dentro del Libro
reservado a la actividad procesal. Esta
decisin es coherente con aquella
postura que considera que la cuestin
concerniente
a
la
nulidad
no
corresponde, strictu sensu, a los medios
de impugnacin o a los recursos, sino a
la teora general de los actos
procesales.716
La vulneracin de los cauces
establecidos por el proceso penal, que
afecten a los sujetos procesales, ya sea
por incumplimiento de alguna de las
partes, o de los operadores judiciales;
deben ser corregidas, a fin de que estas
emplean con los requisitos exigidos y/o
las formas procesales, pudiendo tratarse
aquellas de una simple irregularidad, de
un vicio de escasa importancia o de un
cumplimiento defectuoso por error
disculpable, en donde el rgano judicial,
puede conceder la oportunidad de
subsanar tales defectos, si se trata de
alguna causal de anulabilidad717.
Pero si se da la inobservancia del
procedimiento sealado, para realizar
determinada actuacin procesal, esta
acarrea la nulidad de dicho acto,
entonces se trata de una sancin legal, la
COUTURE, Eduardo; Fundamentos del Derecho procesal
Civil. Ediciones Depalma. Lima, 1993. Pg. 373.
717 CACERES J. Roberto E./IPARRAGUIRRE N., Ronald D.;
Cdigo Procesal Penal Comentado. Jurista Editores. Lima,
2011. Pg. 216.
716

582

mxima sancin, para el acto que se


celebra
con
perturbaciones
o
distorsiones, puesto que lo priva de su
existencia, validez y eficacia, por tanto
la actuacin procesal es considerada
como si no se hubiera realizado718.
El presente trabajo tiene por finalidad el
estudio de la nulidad absoluta y
anulabilidad del expediente fiscal y
judicial,
configuradas
como
inobservancias en los actos procesales
que afectan a los sujetos procesales.
II.

CUESTIONES
PRELIMINARES

El fenmeno de la nulidad, en realidad,


no es privativo del Derecho Procesal
sino que atraviesa todo el Derecho. As,
el apartamiento de ese conjunto de
formas necesarias establecidas por la
ley que es la nulidad719, se manifiesta
en los mbitos del Derecho Pblico y
del Derecho Privado. Sin embargo, es en
el Derecho Procesal donde alcanza
ribetes especiales debido a que en el
proceso las formas tienen una
importancia singular720.
Tradicionalmente los estudios sobre la
nulidad procesal han aplicado conceptos
extrados del mbito relativo a los actos
jurdicos ineficaces. De all que,
CACERES J. Roberto E./IPARRAGUIRRE N., Ronald D.;
Cdigo Procesal Penal Comentado. Jurista Editores. Lima,
2011. Pg. 216.
719 COUTURE, Eduardo; Fundamentos del Derecho procesal
Civil. Ediciones Depalma. Lima, 1993. Pg. 374.
720
GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino/ RABANAL
PALACIOS, William/ CASTRO TRIGOSO, Hamilton; El
Cdigo Procesal Penal: comentarios descriptivos, explicativos
y crticos. Edicin corregida y aumentada. Instituto Derecho
y Justicia Editores. Lima 2009. Pg. 343.
718

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

especialmente tratndose de la nulidad


en el proceso civil, los autores hayan
abundado sobre conceptos como
inexistencia, nulidad absoluta, nulidad
relativa, anulabilidad, etc., imitando el
modelo del acto jurdico civil.721 En
materia procesal penal este importante
tpico, por lo menos en nuestro pas, es
una tarea absolutamente pendiente, pues
los diversos autores, en la mayora de
los casos, obvian por completo un
mnimo tratamiento de esta trascendente
problemtica. Por ello es que
compartimos la idea acerca de la
necesidad de la elaboracin de una
teora de la nulidad propia del Derecho
Procesal y no basada sobre categoras
iusprivatistas.722
Al respecto de la nulidad, CREUS
menciona, que postulan que la nulidad
es una sancin de invalidez que recae
sobre un acto procesal realizado sin
observar las formas establecidas por la
ley o, en otras palabras, sera una
amenaza que pendera sobre actos
defectuosos y que se resolvera en su
ineficacia procesal. En todo caso, lo
relevante del asunto es determinar tanto
su naturaleza como sus consecuencias.
En ese sentido, resulta claro que, a la luz
de la doctrina tradicional de la nulidad,
la naturaleza o contenido de esta viene
dada por el apartamiento de las formas
obligatorias establecidas por la ley.
Mientras que su consecuencia es
VILELA CARBAJAL, Karla Patricia Maribel; Nulidades
procesales civiles y sentencia firme. Editorial Palestra
Editores. Lima, 2007. Pg. 22.
722 VILELA CARBAJAL, Karla Patricia Maribel; Nulidades
procesales civiles y sentencia firme. Editorial Palestra
Editores. Lima, 2007. Pg. 21.
721

precisamente el que los actos viciados


de nulidad no deberan producir efectos
vlidos. Esta ltima afirmacin, sin
embargo, no parece corresponder a la
nulidad relativa que, como veremos ms
adelante, si admite convalidacin y, por
tanto, en tal caso el acto afectado si
puede llegar a producir efectos
vlidamente.723
III.

PRINCIPIO
DE
TAXATIVIDAD
La inobservancia de las disposiciones
establecidas para las actuaciones
procesales es causal de nulidad slo en
los casos previstos por la ley (Artculo
149 del CPP de 2004)
El artculo 149 del CPP, consagra el
principio de taxatividad, especificidad o
legalidad de la nulidad. Por taxatividad,
la nulidad solo podr ser declarada por
causal expresamente establecida en la
ley. De all se deduce que no existen
nulidades
por
analoga
o por
724
extensin.
IV. NULIDAD ABSOLUTA
En material de nulidad existe una
gradacin relacionada con la entidad de
la afectacin del acto procesal realizado.
En este artculo se regula la llamada
nulidad absoluta que est vinculada con
la existencia de graves irregularidades
que han sido taxativamente sealadas y
que acarrean irremediablemente la
ineficacia del acto procesal viciado.
Despus de la inexistencia, (), le sigue
CREUS, Carlos; Derecho Procesal Penal. Editorial
Astrea. Buenos Aires, 1996. Pg. 487.
724 COUTURE, Eduardo; Fundamentos del Derecho procesal
Civil. Ediciones Depalma. Lima, 1993. Pg. 373.
723

583

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

una escala de mayor a menor, la nulidad


absoluta, que tiene su origen en un acto
procesal gravemente afectado por
defectos concernientes a los tpicos
mencionados en los cuatro literales del
artculo 150 del Cdigo Procesal Penal,
por cuya razn debe ser invalidado
inclusive sin necesidad de pedido de
parte, es decir de oficio725. El artculo
150 del Cdigo Procesal Penal, dispone
lo siguiente:
No ser necesaria la solicitud de
nulidad de algn sujeto procesal y
podrn ser declarados an de oficio, los
defectos concernientes:
a) A la intervencin, asistencia y
representacin del imputado o de
la ausencia de su defensor en los
casos en que es obligatoria su
presencia;
b) Al nombramiento, capacidad y
constitucin de Jueces o Salas;
c) A la promocin de la accin
penal, y a la participacin del
Ministerio Pblico en las
actuaciones
procesales
que
requieran
su
intervencin
obligatoria;
d) A la inobservancia del contenido
esencial de los derechos y
garantas previstos por la
Constitucin.
Con respecto al literal a), el imputado es
la persona sobre la cual acta el

iuspuniendi que se hace efectivo a travs


del proceso penal. No hay proceso sin
imputado. De all que en el presente
literal se haya previsto un supuesto de
nulidad absoluta vinculado con la
intervencin, asistencia y representacin
del imputado, de tal manera que, si el
acto procesal presentara algn defecto
relacionado con tales situaciones, nos
encontraramos en presencia de un acto
viciado de nulidad absoluta y, por tanto,
ineficaz. De igual modo, la defensa
tcnica por abogado es la expresin del
derecho fundamental a la defensa,
consagrada en el artculo 139.4 de la
Constitucin Poltica del Estado. A
manera de ejemplo puede mencionarse
que si el Juez de la investigacin
preparatoria llevase a cabo la audiencia
para determinar la procedencia de la
prisin preventiva (artculo 271.1), sin la
presencia del defensor del imputado, se
tratara de un acto absolutamente
nulo.726
El literal b), tiene que ver directamente
con la consideracin segn la cual la
jurisdiccin y la competencia se erigen
como los fundamentales presupuestos
del proceso penal. La premisa es que
para que exista un proceso valido,
primeramente el juez o la sala que se
encargaran del juzgamiento debern
haber sido debidamente constituidos o
nombrados, de conformidad con los
GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino/ RABANAL
PALACIOS, William/ CASTRO TRIGOSO, Hamilton; El
Cdigo Procesal Penal: comentarios descriptivos, explicativos
y crticos. Edicin corregida y aumentada. Instituto Derecho
y Justicia Editores. Lima 2009. Pg. 346.
726

GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino/ RABANAL


PALACIOS, William/ CASTRO TRIGOSO, Hamilton; El
Cdigo Procesal Penal: comentarios descriptivos, explicativos
y crticos. Edicin corregida y aumentada. Instituto Derecho
y Justicia Editores. Lima 2009. Pg. 345.
725

584

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

requisitos
establecidos
en
el
ordenamiento jurdico. Pero, adems,
debern ser competentes para conocer el
asunto puesto en su conocimiento. En
buena cuenta la capacidad del rgano
jurisdiccional est en funcin de su
competencia para conocer determinado
caso. De no ser as, los actos
desplegados en el marco del proceso
estaran viciados de nulidad desde su
origen.727
De acuerdo con el literal c), GLVEZ
VILLEGAS, RABANAL PALACIOS y
CASTRO TRIGOSO, la esencia del
modelo
acusatorio
con
rasgos
adversativos que impone el Cdigo es
justamente la precisa delimitacin de las
funciones del Juez y del Fiscal. En
efecto, al Fiscal le corresponde la
funcin de investigar y al Juez la
funcin de juzgar. En ese sentido, el rol
del Ministerio Publico en el proceso
penal acusatorio es fundamental porque
sienta las bases sobre las cuales se
erigir el juzgamiento. Si no interviene
el Ministerio Publico no hay proceso
penal. Es por esa razn que se entiende
perfectamente
que
los
defectos
concernientes a la promocin de la
accin penal, cuyo titular es el
Ministerio Publico, y la participacin
obligatoria
del
fiscal,
acarrear

irremediablemente la nulidad absoluta


del acto o actos procesales afectados.728
La causal de nulidad absoluta regulada
en el literal d), es de la mayor
importancia. En efecto, la doctrina del
contenido esencial de los derechos
fundamentales, cuyo desarrollo inicial se
debe
a
los
alemanes,
estuvo
primigeniamente destinada a servir de
lmite a la potestad limitadora ejercida
por el legislador sobre los derechos. En
esta concepcin, el contenido esencial
de los derechos fundamentales es una
suerte de ncleo duro indisponible que
no puede ser violentado o rebasado por
el legislador. Sin embargo, un desarrollo
posterior en Espaa, a travs del artculo
53.1 de su Constitucin, entendi que el
contenido esencial no slo es un lmite
de lmites sino un lmite a la regulacin
de ejercicio de los derechos y libertades
fundamentales.729
V. NULIDAD RELATIVA
La nulidad relativa alude a defectos
menos graves de aquellos que, de
conformidad con el artculo anterior, dan
lugar a la nulidad absoluta. Como seala
COUTURE, la formula sera la de que
el acto relativamente nulo admite ser
invalido y puede ser convalidados.730

GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino/ RABANAL


PALACIOS, William/ CASTRO TRIGOSO, Hamilton; El
Cdigo Procesal Penal: comentarios descriptivos, explicativos
y crticos. Edicin corregida y aumentada. Instituto Derecho
y Justicia Editores. Lima 2009. Pg. 346.
729 MARTINEZ-PUJALTE, Antonio Luis; La garanta del
contenido esencial de los derechos fundamentales. Tabla
XIII editores. Trujillo. 2005. Pg. 24.
730 COUTURE, Eduardo; Fundamentos del Derecho procesal
Civil. Ediciones Depalma. Lima, 1993. Pg. 379.
728

GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino/ RABANAL


PALACIOS, William/ CASTRO TRIGOSO, Hamilton; El
Cdigo Procesal Penal: comentarios descriptivos, explicativos
y crticos. Edicin corregida y aumentada. Instituto Derecho
y Justicia Editores. Lima 2009. Pg. 346.
727

585

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

La actividad procesal, cabe de nulidad


relativa, ser aquella que rene los
elementos esenciales o requisitos de
validez, que en un principio, lo hace
eficaz, pero por adolecer de un vicio
formal sealado por una de las partes,
puede devenir en nulo, pudiendo ser
subsanados de parte o declarado
anulable por el juzgador.731 El artculo
151, con respecto a la nulidad relativa,
expresa lo siguiente:
1. Excepto en los casos de defectos
absolutos, el sujeto procesal
afectado deber instar la nulidad
por el vicio, cuando lo conozca.
2. La solicitud de nulidad deber
describir el defecto y proponer la
solucin correspondiente.
3. La
solicitud
deber
ser
interpuesta dentro del quinto da
de conocido el defecto.
4. La nulidad no podr ser alegada
por quien la haya ocasionado,
haya concurrido a causarla o no
tenga inters en el cumplimiento
de la disposicin vulnerada.
Tampoco podr ser alegada luego
de la deliberacin de la sentencia
de primera instancia o, si se
verifica en el juicio, luego de la
deliberacin de la sentencia de la
instancia sucesiva.

haya sido alegado por el sujeto procesal


afectado, debiendo considerarse para tal
efecto a toda irregularidad o defectos en
los actos procesales que no estn
comprendidos en los supuestos de
nulidad absoluta del anterior.732
Con respecto al numeral 1), se establece
que la nulidad relativa no puede ser
declarada de oficio sino que ser
necesario que el sujeto procesal afectado
la deduzca expresamente. Esto es as por
tres razones: a) el origen de la nulidad
relativa es un defecto del acto d menor
entidad que el que da lugar a la nulidad
absoluta; b) el acto viciado admite
convalidacin si es que el afectado no
insta su nulidad; y, c) normalmente en
los supuestos de nulidad relativa
aparecen
comprometidos
aspectos
particulares del interesado, en cambio en
la nulidad absoluta se ve comprometida
un inters pblico que los rganos
jurisdiccionales
o
fiscal
deben
733
proteger.
Al decir del numeral 2), como quiera
que las causales de nulidad relativa no
estn taxativamente previstas, es
necesario, tal como lo dispone el
presente numeral, que en la solicitud de
nulidad el afectado describa lo que
GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino/ RABANAL
PALACIOS, William/ CASTRO TRIGOSO, Hamilton; El
Cdigo Procesal Penal: comentarios descriptivos,
explicativos y crticos. Edicin corregida y aumentada.
Instituto Derecho y Justicia Editores. Lima 2009. Pg.
347.
733 GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino/ RABANAL
PALACIOS, William/ CASTRO TRIGOSO, Hamilton; El
Cdigo Procesal Penal: comentarios descriptivos,
explicativos y crticos. Edicin corregida y aumentada.
Instituto Derecho y Justicia Editores. Lima 2009. Pg.
348.
732

El artculo bajo comentario no enuncia


las causales de nulidad relativa, por lo
que esta deber ser examinada y
establecida en cada caso concreto que
CACERES J. Roberto E./IPARRAGUIRRE N., Ronald D.;
Cdigo Procesal Penal Comentado. Jurista Editores. Lima,
2011. Pg. 218.
731

586

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

considera viciado o defectuoso, pero,


adems de ello, deber proponer la
solucin correspondiente.734

nemoauditurpropiamturpitudinem
allegans (nadie puede alegar su
propia culpa).

De acuerdo con el numeral 3), se


prescribe el plazo de cinco das,
contados a partir del conocimiento del
defecto, para presentar la solicitud de
nulidad relativa. Esta frmula del plazo
debidamente prefijado nos parece
mucho mejor que la utilizada en el
proceso civil (artculo 176) donde el
pedido de nulidad se plantea en la
primera oportunidad que el perjudicado
tuviera para hacerlo, frmula sta que
podra generar en el proceso discusiones
sobre lo que debe entenderse por
primera oportunidad.735

b) Por quien no tenga inters en el


cumplimiento de la disposicin
vulnerada.- Aquel sujeto que no
tiene inters en el cumplimiento
de la disposicin vulnerada
simplemente no ha sido afectado
ni ha sufrido perjuicio por el acto
defectuoso. Esto es resultado de
considerar los principio de
trascendencia y de proteccin
aplicables a la nulidad. En efecto,
por el principio de trascendencia
no existe nulidad si es que no se
acredita que el vicio alegado
trasciende sobre las garantas de
defensa en juicio (no hay nulidad
sin perjuicio. Por el principio de
proteccin, se entiende que
cuando se deduce la nulidad lo
que se pretende es proteger los
intereses jurdicos lesionados, de
lo que se deduce que no hay
nulidad
sin
afectacin
de
intereses.

Por su parte el numeral 4) contiene tres


supuestos en los que la nulidad no podr
ser alegada, a saber:736
a) Por quien haya ocasionado o
haya concurrido a causarla.- Es
razonable que el que haya
causado o concurrido a causar el
defecto no puede alegar la nulidad
del acto viciado. Esto es
consecuencia de la aplicacin del
axioma
jurdico
GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino/ RABANAL
PALACIOS, William/ CASTRO TRIGOSO, Hamilton; El
Cdigo Procesal Penal: comentarios descriptivos,
explicativos y crticos. Edicin corregida y aumentada.
Instituto Derecho y Justicia Editores. Lima 2009. Pg. 348.
735 GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino/ RABANAL
PALACIOS, William/ CASTRO TRIGOSO, Hamilton; El
Cdigo Procesal Penal: comentarios descriptivos,
explicativos y crticos. Edicin corregida y aumentada.
Instituto Derecho y Justicia Editores. Lima 2009. Pg. 348.
736 GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino/ RABANAL
PALACIOS, William/ CASTRO TRIGOSO, Hamilton; El
Cdigo Procesal Penal: comentarios descriptivos,
explicativos y crticos. Edicin corregida y aumentada.
Instituto Derecho y Justicia Editores. Lima 2009. Pg. 348.
734

c) Luego de la deliberacin de la
sentencia de primera instancia o
luego de la deliberacin de la
sentencia de la instancia
sucesiva.- ello est vinculado con
el principio de preclusin.
Resultara contraproducente que
los sujetos del proceso pudieran
alegar nulidades relativas en
cualquier
momento.
La
deliberacin de la sentencia

587

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

implica haber cerrado el debate en


el juicio oral y lo nico que cabe
esperar es la emisin del fallo. Lo
mismo puede decirse tratndose
de la sentencia de la instancia
sucesiva.
VI.

CONVALIDACION

Los supuestos de validacin de los actos


procesales anulables, por defecto o
vicio, pueden ser convalidados, siempre
que no atentes contra el derecho de
defensa, contra el derecho de rplica, o
contra el debido proceso. Siendo esto
as, la convalidacin proceder, siempre
y cuando las partes procesales no hayan
esgrimido argumento alguno contra el
acto anulable, ya sea que, por
desconocimiento o conocindolo, no se
hayan
opuesto,
ya
que
dicha
convalidacin no modifica el proceso, ni
perjudica a ninguna de las partes.737 De
acuerdo con lo expresado en el artculo
152 del Cdigo Procesal Penal:
1. Salvo los casos de defectos
absolutos, los vicios quedarn
convalidados
en
los
siguientes casos:
a) Cuando el Ministerio
Publico o los dems
sujetos procesales no
hayan
solicitado
oportunamente
su
saneamiento;

CACERES J. Roberto E./IPARRAGUIRRE N.,


Ronald D.; Cdigo Procesal Penal Comentado.
Jurista Editores. Lima, 2011. Pg. 218.
737

588

b) Cuando quienes tengan


derecho a impugnarlo
hayan aceptado, expresa
o tcitamente, los efectos
del acto;
c) S, no obstante su
irregularidad, el acto ha
conseguido
su
fin
respecto
de
los
interesados o si el defecto
no ha afectado los
derechos y las facultades
de los intervinientes.
2. El saneamiento no proceder
cuando el acto irregular no
modifique,
de
ninguna
manera, el desarrollo del
proceso ni perjudique la
intervencin
de
los
interesados.
VII. SANEAMIENTO
Los defectos debern ser saneados,
siempre que sea posible, renovando el
acto, rectificando el error o cumpliendo
con el acto omitido, de oficio o a
instancia del interesado (artculo 153.1
del Cdigo procesal Penal).
Bajo pretexto de renovacin del acto,
rectificacin del error o cumplimiento
del acto omitido, no puede retrotraerse
el proceso a perodos ya precluidos,
salvo los casos expresamente previstos
por este Cdigo. (artculo 153.2 del
Cdigo Procesal Penal).
En el caso de defectos del acto procesal
anulable, debe en lo posible ser
renovado, solo donde se cometi el error
o vicio procesal, sea a pedido de parte u

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

oficio, sin que sea posible solicitar la


retroactividad de la etapa procesal
precluida, salvo en los actos previstos
por el Cdigo.738

reapertura de sta. Asimismo,


las nulidades declaradas
durante el desarrollo del
juicio oral no retrotraern el
procedimiento a la etapa d
investigacin o a la etapa
intermedia.

VIII. EFECTOS DE LA NULIDAD


Los efectos de la nulidad, se encuentran
expresados en el Artculo 154 del
Cdigo Procesal Penal, el cual dispone
lo siguiente:
1. La nulidad de un acto anula
todos los efectos o actos
consecutivos que dependen de
l. El juez precisar los actos
dependientes
que
son
anulados.
2. Los defectos debern ser
subsanados, siempre que sea
posible, renovando el acto,
rectificando su error o
cumpliendo el acto omitido.
3. La declaracin de nulidad
conlleva la regresin del
proceso al estado e instancia
en que se ha cumplido el acto
nulo. Sin embargo, no se
podr retraer el proceso a
etapas ya precluidas salvo en
los casos en los que as
correspondiere de acuerdo
con las normas del recurso de
apelacin o de casacin.
4. La declaracin de nulidad de
actuaciones
realizadas
durante la Investigacin
Preparatoria, no importar la
CACERES J. Roberto E./IPARRAGUIRRE N.,
Ronald D.; Cdigo Procesal Penal Comentado.
Jurista Editores. Lima, 2011. Pg. 219.
738

IX.

CONCLUSION

La nulidad es una sancin de invalidez


que recae sobre un acto procesal
defectuosos, realizado sin observar las
formas establecidas por la ley. La
nulidad, se relaciona con la naturaleza o
contenido de las formas obligatorias
establecidas por la ley.
Cuando hablamos de nulidad absoluta,
existe una gradacin relacionada con la
entidad de la afectacin del acto
procesal realizado, este tipo de nulidad,
se refiere a los actos procesablemente
graves, por la cual deben ser
invalidados, ya sea de oficio o a pedido
de parte.
Con respecto a la nulidad relativa alude
a defectos menos graves de aquellos que
los referidos a la nulidad absoluta. En la
nulidad relativa, se rene los elementos
esenciales o requisitos de validez, pero
por adolecer de un vicio formal sealado
por una de las partes, puede devenir en
nulo. La nulidad relativa, puede ser
subsanado de parte o declarado anulable
por el juzgador.
X. BIBLIOGRAFA

589

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

CACERES
J.
Roberto
E./IPARRAGUIRRE N., Ronald
D.; Cdigo Procesal Penal
Comentado. Jurista Editores.
Lima, 2011.

COUTURE,
Fundamentos
del
procesal
Civil.
Depalma. Lima, 1993.

CREUS, Carlos; Derecho Procesal


Penal. Editorial Astrea. Buenos
Aires, 1996.

GALVEZ VILLEGAS, Toms


Aladino/ RABANAL PALACIOS,
William/ CASTRO TRIGOSO,
Hamilton; El Cdigo Procesal
Penal: comentarios descriptivos,
explicativos y crticos. Edicin
corregida y aumentada. Instituto
Derecho y Justicia Editores. Lima
2009.

MARTINEZ-PUJALTE, Antonio
Luis; La garanta del contenido
esencial
de
los
derechos
fundamentales.
Tabla
XIII
editores. Trujillo. 2005.

VILELA
CARBAJAL,
Karla
Patricia
Maribel;
Nulidades
procesales civiles y sentencia
firme. Editorial Palestra Editores.
Lima, 2007.

590

Eduardo;
Derecho
Ediciones

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

LA TENTATIVA COMO DERECHO


PENAL DE ACTO Y NO DE AUTOR,
EN EL CDIGO PENAL DEL 2004.

Por:
TITO QUIROZ, REY PIO
Abogado

591

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

592

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

La Tentativa Como

Derecho Penal De Acto y No de Autor,


en el Cdigo Penal del 2004.
RESUMEN:
La tentativa como una institucin jurdica de desvalor de la accin, tuvo y tendr muchas
cuestiones problemticas por su extenso criterio dogmtico. Es as, que la historia nos demuestra
que la tentativa no siempre fue diferenciada con la consumacin; pero el avance de la
globalizacin, hicieron que los conceptos cambien y el Derecho Penal avance de manera
acelerada. Sin embargo, an existe muchos temas debatibles sobre todo si la tentativa es un
Derecho Penal de acto y no de autor teora subjetiva-.
ABSTRACT
Attempt as a legal institution desvalor of action, and have had many issues problematic for its
extensive dogmatic approach. So, that history shows us that the attempt was not always
differentiated with the consummation; but the advance of globalization, made the change concepts
and the Criminal Law of accelerated progress. However, there are still many debatable issues
especially if the attempt is an act criminal law and not copyright-subjective theory.
Sumario:
1. Introduccin. 2. Origen de la tentativa. 3.Concepto de tentativa. 4. Fundamentos
de
la
tentativa. 5. Elementos de la tentativa. 6. Formas de la tentativa. 7. Penalidad. 8. Conclusiones.
9. Bibliografa.

1. INTRODUCCIN.

El

iter criminis presenta una


fase intermedia, compuesta
por la ideacin y la fase
externa integrada por los actos
preparatorios,
la
tentativa,
la
consumacin y el agotamiento. De estas
etapas de realizacin del delito, la
tentativa se ubica, en la fase externa
comprendida
entre
los
actos
preparatorios y la consumacin.
2.- ORIGEN DE LA TENTATIVA.
No siempre fue diferenciada la tentativa
del delito consumado (resultado). El

resultado producido por el agente, fue


considerada la nica y bsica razn de
ser de la pena. Se imputaba y castigaba
la produccin del resultado. La punicin
del resultado, es anterior al surgimiento
del concepto de manifestacin de
voluntad, en el Derecho Penal. La
primitiva imputacin del resultado, va
desplazndose a la imputacin ms
evolucionada, que es la manifestacin de
voluntad. La tentativa es fruto de una
evolucin largar del Derecho Penal y
corresponde, el surgimiento de la
tentativa a un derecho que alcanza cierto
grado de evolucin. Es as, Mezger
expresa es un hecho cierto que la

593

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

tentativa, se ha desarrollado poco a


poco, antes de tener el sentido que le
damos en la actualidad739.
2.1. En el derecho medieval.
Es cierto que la tentativa no exista
como tal en el primitivo derecho
romano, fue incorporndose luego bajo
la influencia de las ideas griegas, lo que
tambin sucedi en el derecho medieval.
Jescheck740 se remonta al Derecho
germnico, sealando que en l slo se
conoca algunos supuestos tpicos de
tentativa, como por ejemplo: Acechar a
la vctima, desenvainar la espalda y en la
tentativa de homicidio, estableci reglas
muy amplias.
La tentativa como describe Von Liszt741,
es una elaboracin muy posterior,
concretamente es obra de los prcticos
italianos en la Edad Media. La doctrina
penal medieval italiana que domin
hasta el siglo XIX, influy en la
Constitucin Criminal Carolina de 1532,
en su artculo 178 donde se describe,
una definicin general de la tentativa.
Definicin que se califica de un gran
rango cientfico, en el tratamiento de la
tentativa.
2.2. Dogmtica penal en el siglo XIX.
La historia jurdico penal del siglo XIX
se esforz sobre todo por analizar el
problema de la inclusin de los actos
preparatorios en la tentativa punible y la
cuestin de la tentativa inidnea. Las
respuestas a estas cuestiones variaban
segn se viera el fundamento penal de la
tentativa en la voluntad criminal del reo,
MEZGER EDMUND. Derecho Penal Parte General.
Traduccin del 6 ed. Alemana por el DR. Conrado A. Finzi,
Buenos Aires-Argentina, pg. 276.
740 JESCHECK Hans. Tratado de Derecho Penal Parte
General. 5ta Edicin. Universidad de Granada 2002, pg.
527.
741 Citado por LPEZ BORJA
DE QUIROGA, Jacobo.
Derecho Penal Parte General T II, Lima 2004, pg. 16.

o en la puesta en peligro del objeto de la


accin protegido por el tipo. Las teoras
ms antiguas admitan la punibilidad de
los actos preparatorios. Posteriormente
bajo el influjo del pensamiento liberal
que pretenda limitar el poder punitivo
del Estado, se impuso la tesis contraria
de no punir los actos preparatorios742. La
tentativa, como describe Von Liszt743, es
una
elaboracin
muy
posterior,
concretamente es obra de los prcticos
italianos de la edad media.
Desde la Constitucin Criminal Carolina
de 1532, la tentativa se regulada como
forma especial del delito junto al delito
consumado. El Cdigo Penal Francs de
1810 en el artculo 2, consagra la
frmula comienzo de la ejecucin
bajo la expresin principio de
ejecucin, para delimitar la preparacin
de la ejecucin del delito. Desde ese
cuerpo legal, se ha venido desarrollando
en las legislaciones posteriores la no
punibilidad de los actos preparatorios y
la tentativa absolutamente inidnea,
como es el Cdigo Penal prusiano de
1851.
2.3. La tentativa en la legislacin
peruana.
En el primer proyecto del Cdigo Penal
Peruano, escrito en Cusco en 1812 y
publicado en Puerto Prncipe (Boston)
en 1822, por el jurista Manuel Lorenzo
Vidaurre y Encalada, no aparece
expresamente prevista la figura de la
tentativa. En el proyecto sin distinguir la
preparacin de la tentativa, se propuso la
sancin de los actos preparatorios Ley
N 17: Ninguno puede ser juzgado por

739

594

MEZGER EDMUND. Derecho Penal Parte General.


Traduccin del 6 ed. Alemana por el DR. Conrado A. Finzi,
Buenos Aires-Argentina, pg. 278.
743 Citado por LPEZ BORJA
DE QUIROGA, Jacobo.
Derecho Penal Parte General T II, Lima 2004, pg. 16.
742

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

conversaciones, que no preparen hecho,


si se dirigen a ese fin
El Cdigo Penal Sud Peruano,
promulgado en Cusco, el 20 de junio de
1836, define a la tentativa Articulo 4.La tentativa de un delito es la
manifestacin del designio de delinquir,
hecha por medio de algn actor exterior
que de principio a la ejecucin del delito
o la prepare Al delinquir la tentativa de
los actos preparatorios, acude a la
frmula principio de ejecucin. No
obstante realizar esta diferencia, en la
definicin incluye errneamente la
preparacin en la tentativa.
En el primer Cdigo Penal Peruano
derogado de 1863 describe a la tentativa,
est normado en los artculos 3744 y 4745.
El legislador peruano, sigui los
parmetros de los Cdigos Penal de su
poca, particularmente influenciado por
el Cdigo Espaol de 1848 y 1850,
acudiendo a la frmula comienzo de la
ejecucin, al hacer la diferencia entre
preparacin y la tentativa. Hace clara
diferencia entre el delito frustrado y el
conato o tentativa.
Estableci sancin para la tentativa en
condiciones iguales para el delito
consumado. Jos Silva Santisteban746 al
Artculo 3.- Hay delito frustrado, cuando perpetrado el
hecho criminal, no produce el mal que propuso el culpable,
por causas independientes de su voluntad.
Hay conato o tentativa, cuando se comienza y se concluye la
ejecucin directa del hecho criminal.
Hay actos preparatorios, cuando antes de dar principio a la
ejecucin directa del delito, practica el culpable algunos
hechos como medios para perpetrarlo.
Hay confabulacin, cuando algunas personas se conciertan
para cometer el delito celebrando con tal fin dos o ms
reuniones.
744

Artculo 4.- Merecen pena, a ms del delito consumado, el


frustrado y la tentativa.
La merecen tambin los actos preparatorios, cuando media
confabulacin.
Las faltas solo la merecen, cuando han sido consumadas.
746 SILVA SANTISTEBAN, Jos. Curso de Derecho Penal,
Lima 1863, pg. 32.
745

comentar el Cdigo Penal Peruano de


1863, sostiene que la tentativa sea
sancionada con pena atenuada la
alarma social y el ms fsico, son de
mucha mayor consideracin en del
delito consumado que el frustrado: no
debe castigarse en efecto con tanto rigor
al que solo causo una enfermedad con el
envenenamiento, como al que dio la
muerte.
En el Cdigo Penal vigente de 1991,
seala que las reglas de la punicin de la
tentativa aparecen en los artculos 16,
17, 18 y 19. Estas normas tienen por
fuentes el Cdigo Penal brasileo de
1984, el Cdigo Penal Portugus de
1982 y la parte general del Cdigo Penal
Alemn de 1975. La frmula casi
universalmente aceptada del comienzo
de ejecucin se impuso en nuestros 3
Cdigo Penales para diferenciar los
actos preparatorios y la tentativa. Esta
frmula, no colma la delimitacin de la
preparacin y la tentativa. Contina
siendo problema de la doctrina y la
jurisprudencia, la determinacin de la
correcta diferencia. El comienzo de la
ejecucin, es un punto de debate en la
dogmtica penal desde su consagracin
en el Cdigo Francs de 1810.
3. CONCEPTO DE TENTATIVA.
Las diversas concepciones, confluyen
sealando que en la tentativa la
ejecucin del delito, es incompleta al no
alcanzarse la produccin del resultado.
Para el maestro Claus Roxin747,
determinar que la tentativa es
esencialmente no consumacin del
delito, lo que significa que el tipo de
delito no se ha realizado en su totalidad.

CLAUS ROXIN, visto en ROJAS VARGAS, Fidel. Actos


preparatorios, tentativa y Consumacin del Delito, Lima
1997, pg. 191.
747

595

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

As tambin seala el maestro Gunther


Jacobs748, la tentativa es la fase del
quebrantamiento de la norma manifiesta,
prxima al tipo.
EL concepto legal de la tentativa,
nuestros tres Cdigos Penales, han
definido la tentativa. El vigente en el
artculo 16: En la tentativa el agente
comienza la ejecucin de un delito, que
decidi cometer sin consumarlo.
El deslinde de la existencia o no de la
tentativa, en los delitos de pura
actividad delitos de peligro; y delitos
preterintencionales, no es pacfico, por
ofrecer cada caso, caractersticas
distintas en el contenido y deslinde. El
profesor Zaffaroni afirma que en el
delito imprudente no hay tentativa,
porque no se puede intentar aquello que
no se quiere obtener como resultado.
Es as que el delito culposo, se tipifica
por la defectuosa (violacin del deber de
cuidado) de obtener el fin y por ello, no
es posible la presencia de la tentativa.
4. FUNDAMENTOS
TENTATIVA.

DE

LA

El artculo 16 del Cdigo Penal,


establece que la tentativa se sanciona,
con pena disminuida prudencialmente,
cuando se comienza la ejecucin del
delito que se decidi cometer, sin
consumarlo. En la tentativa hay un
elemento subjetivo (el dolo); sin la
voluntad delictiva, no hay tentativa, no
puede ser igual que para el delito
consumado. Cul de los dos extremos, el
elemento subjetivo o el objetivo o
ambos, fundamentan la punibilidad de la
tentativa. Las razones de la imposicin
de la pena, explican las teoras que la

GUNTHER JACOBS. visto en ROJAS VARGAS, Fidel.


Actos preparatorios, tentativa y Consumacin del Delito,
Lima 1997, pg. 192.

doctrina las agrupa


objetivas y mixtas.

en

subjetivas,

4.1. Teoras objetivas.- Sostienen que la


razn del castigo es la puesta en
peligro del bien jurdico protegido.
De acuerdo con esta concepcin, se
tiene que tomar en cuenta el grado
de peligroso que genera el bien
jurdico, cada una de las etapas de la
fase externa del iter criminis, son los
actos preparatorios (en los casos en
que la ley sancione), la tentativa y la
consumacin. El acercamiento del
peligro al bien jurdico, es de
distinto grado en cada una de ellas y
no puede ser, de la misma jerarqua.
El peligro ser mayor en el
consumado, que en la preparacin
punible y por tanto, tambin ser
menor en la tentativa749.
4.2. Teoras subjetivas.- Los defensores
de esta teora traen como base de
punicin de la tentativa, la voluntad
criminal. El agente con su acto ha
manifestado una voluntad orientada
a la comisin de un delito. Los actos
exteriores,
constituyen
la
manifestacin de la resolucin
criminal; por consiguiente, son
expresin de la peligrosidad
personal del agente.
Se cuestiona a estas teoras, por
estar circunscritas al derecho penal
de autor, que pone de relieve al
punir la tentativa la peligrosidad del
autor y desde la ptica poltica,
corresponden a estar concepciones
autoritarias del Estado.
4.3. Teora objetivo-subjetiva o teora
intermedia.- Postula la combinacin
de ambas teoras. Parte de las
subjetivas, adoptando la voluntad

748

596

MIR PUIS, Santiago. Derecho Penal Parte General,


Espaa 1998, pg. 327.
749

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

criminal y la peligrosidad del autor


como fundamento de la sancin de
la tentativa y toma como criterio
limitador la puesta en peligro del
bien jurdico (objetiva), que
produzca una conmocin de la
colectividad (teora de la impresin
o conmocin)
Jescheck750 al sustentar la sancin de
la tentativa, bajo la concepcin de
esta teora intermedia, acude a la
teora de la impresin. A la teora
subjetivo-objetivo, se une el
elemento adicional que debe
fundamentar el merecimiento de una
pena de la tentativa. De acuerdo con
esta va, la voluntad puesta en
marcha frente a la norma de
comportamiento es, ciertamente
fundamento de la tentativa; sin
embargo el merecimiento de la pena
de la accin dirigida al hecho slo es
afirmado si con sta se ve afectada
la confianza de la colectividad
jurdica, pudindose menoscabar as
la paz jurdica (teora de la
impresin). El merecimiento de la
pena de la tentativa tambin es
basado sobre la peligrosidad del
autor, con lo que se destaca que la
puesta en peligro del objeto de la
accin protegido reside en su
voluntad del hecho (teora del
autor).
5. ELEMENTOS
DE
LA
TENTATIVA.
El tipo de tentativa, es un tipo
dependiente por genrico y abstracto.
Los dos elementos de la tentativa,
descritos en el artculo 16 del Cdigo
Penal, dependen de los tipos de dolos
determinados en el Cdigo Penal. La
JESCHECK Hans. Tratado de Derecho Penal Parte
General. 5ta Edicin. Universidad de Granada 2002, pg.
552.
750

tentativa depende de los delitos de


homicidio, lesiones, hurto, robo, etc., En
consecuencia, la tentativa tiene como
elementos el subjetivo llamado dolo- y
el elemento objetivo-comienzo de la
ejecucin del delito y la falta de
consumacin.
5.1. Elemento subjetivo.
El primer elemento de la tentativa,
es el dolo y puede ser directo o
eventual. El texto del artculo 16 del
Cdigo Penal el dolo est presente
bajo la expresin: decisin de
cometer el delito. El agente al
decidir cometer, comienza la
ejecucin
del
delito
con
conocimiento y voluntad elementos
del dolo- de consumar el delito.
Cuando no exista decisin de
delinquir, no puede existir la
tentativa. Las etapas de la fase
interna y externa del iter criminis, se
presentar exclusivamente en los
delitos dolosos. La tentativa es
propia de los delitos dolosos, en los
tipos culposos no hay tentativa.
5.2. Elemento objetivo.
El aspecto objetivo de la tentativa,
est constituido por el comienzo de
la ejecucin del delito, y la falta de
consumacin. En consecuencia, el
comienzo de la ejecucin viene a
ser, el elemento central del aspecto
objetivo de la tentativa. El comienzo
de ejecucin, est presente en
nuestros tres Cdigos Penales para
delimitar la tentativa de los actos
preparatorios. Es el lmite inferior
mnimo a partir del cual se
desarrollan los actos ejecutivos,
dirigidos a alcanzar la consumacin.
En ese desarrollo de los actos
ejecutivos, habr tentativa cuando
slo se llego hasta los actos

597

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

ejecutivos, habr tentativa cuando


slo se llego hasta actos ejecutivos
superiores
cercanos
a
la
consumacin.
6. FORMAS DE TENTATIVA.
En la doctrina se manejan diversas
especies
de
tentativa:
tentativa
inacabada, tentativa acabada, tentativa
inidnea o delito imposible, tentativa
irreal o supersticiosa. Nuestro Cdigo
recoge varias de ellas: tentativa inidnea
o delito imposible, en el artculo 17;
desistimiento voluntario, en el artculo
18, arrepentimiento activo, en el artculo
18.
6.1. Tentativa inacabada.
Cuando el autor de acuerdo al plan
delictivo comienza la ejecucin y no
logra continuar la realizacin de los
sucesivos actos hasta obtener el
resultado (consumacin), por la
presencia de dos posibilidades: a)
Por propia voluntad del agente se
interrumpe, la continuacin de los
actos ejecutivos (desistimiento
voluntario); o b) por circunstancias
accidentales, ajenas a la voluntad
del agente (tentativa propiamente
dicha o tentativa imperfecta. La
interrupcin del proceso ejecutivo
del delito, puede presentarse al
momento
de
comenzarse
la
ejecucin o en el transcurso del
desarrollo ejecutivo751.
6.2. Tentativa acabada.
Se da cuando el autor lleva a cabo
todos los actos que de acuerdo a su
plan delictivo, son indispensables
para la produccin del resultado. La
consumacin del delito no se
produce ya sea por intervencin
ROY FREYRE, Luis. Derecho Penal Parte Especial; visto
en, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Lecciones de
Derecho Penal Parte General Lima 1990, pg. 176.
751

598

voluntaria
del
agente
(arrepentimiento activo) o debido a
circunstancias accidentales (delito
frustrado)752.
7. PENALIDAD.
El Cdigo establece disminucin
obligatoria y disminucin prudencial de
la pena, para las formas punibles de la
tentativa.
a) Disminucin obligatoria, en
consecuencia debe ser por
debajo del mnimo de la pena
conminada para cada delito. Por
ejemplo en el artculo 121 las
lesiones
graves
estn
sancionadas con pena privativa
de libertad no menor de 3 aos
ni mayor de 8 aos. La
disminucin obligatoria, tendr
que ser por debajo de los 3 aos,
que es el extremo mnimo.
b) Disminucin prudencia, es la
que
debera
operar,
a
continuacin de la obligatoria.
El juez de acuerdo a su prudente
criterio, una vez establecido el
mnimo legal de la pena,
efectuar la disminucin por
debajo
de
ese
lmite.
Corresponde preguntarse hasta
cunto de pena se disminuir
por debajo del mnimo legal. La
rebaja es unos meses (hasta
cuantos meses) o tambin en
aos (hasta cuntos aos). Es
necesario en consecuencia, se
deben regirse bajo el principio
de proporcionalidad y legalidad
y el prudente criterio, seran los
que sustente la determinacin
judicial de la pena.

ROY FREYRE, Luis. Derecho Penal Parte Especial; visto


en, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Lecciones de
Derecho Penal Parte General Lima 1990, pg. 177.
752

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

8. CONCLUSIONES.
Determinar que la tentativa, es
esencialmente no consumacin
del delito, lo que significa que el
tipo de delito no se ha realizado
en su totalidad.
Es altamente cuestionable la
teora subjetiva de la tentativa,
puesto que se circunscribe a un
derecho penal de autor, que
pone de relieve al punir la
tentativa la peligrosidad del
autor, y desde la ptica poltica,
corresponden a concepciones
autoritarias del Estado; los
cuales podran sancionar de
manera indiscriminada cualquier
acto.
Existe un gran crtica a las
teoras objetivas subjetivas;
puesto que la crtica radica en
que violentan los principios de
intervencin
mnima
y
antijuridicidad.
La tentativa, tiene como
penalidad una rebaja por debajo
del mnimo de la pena
establecida; es decir, que se
adopta la teora establecida por
Jos
Silva
Santisteban,
adoptndose
que
la
consumacin no est en
igualdad de condiciones que la
tentativa.

LPEZ
BORJA
DE
QUIROGA, Jacobo. Derecho
Penal Parte General T II, Lima
2004.

SILVA SANTISTEBAN, Jos.


Curso de Derecho Penal,
Lima 1863.

CLAUS ROXIN, visto en


ROJAS
VARGAS,
Fidel.
Actos preparatorios, tentativa y
Consumacin del Delito, Lima
1997.

GUNTHER JACOBS. visto en


ROJAS
VARGAS,
Fidel.
Actos preparatorios, tentativa y
Consumacin del Delito, Lima
1997.

MIR PUIS, Santiago. Derecho


Penal Parte General, Espaa
1998.

ROY FREYRE, Luis. Derecho


Penal Parte Especial; visto en,
VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe. Lecciones
de
Derecho
Penal Parte
General Lima 1990

9. BIBLIOGRAFA.

MEZGER EDMUND. Derecho


Penal
Parte
General.
Traduccin del 6 ed. Alemana
por el Dr. Conrado A. Finzi,
Buenos Aires-Argentina.

JESCHECK Hans. Tratado de


Derecho Penal Parte General.
5ta Edicin. Universidad de
Granada 2002.

599

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

600

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

LA CONDENA DEL ABSUELTO EN


NUESTRO CDIGO PROCESAL
PENAL

LA CONDENA DEL ABSUELTO

Por:
TORRES MONTOYA, HEBERT
Juez del 1er Juzgado Penal Unipersonal de Tambopata

601

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

602

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

La Condena del
Absuelto en Nuestro
Cdigo Procesal Penal

RESUMEN: El autor analiza el polmico tema de la condena en segunda instancia del absuelto
en primera instancia, sealando que, de acuerdo al modelo mixto de apelacin del NCPP, ello es
posible siempre que en segunda instancia se respeten ciertas condiciones esenciales (inmediacin,
oralidad, contradiccin, admisin limitada de medios probatorios); y que la tesis de la doble
conformidad es ajena a nuestro sistema procesal, adems de implicar la instauracin de una
segunda tercera instancia que convertira a la impugnacin en una suerte de regressus in
infinitum.
ABSTRACT: He discusses the controversial topic of the sentence on appeal the acquittal at first
instance, noting that, according to the mixed model of Appeal NCPP, it is always possible that in
the second instance certain essential conditions (immediacy, orality contradiction respect , limited
forms of evidence) admission, and that the thesis of the "double line" is alien to our judicial
system, and involve the establishment of a "second third instance" that would turn the challenge
into a sort of regressus in infinitum.
Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. DESARROLLO 2.1. EL RECURSO COMO GARANTA PROCESAL 2.2.
EL RECURSO DE APELACIN 2.2.1. EL Sistema de Apelacin peruano 2.2.2. Modelo de
apelacin en el Cdigo Procesal Penal peruano de 2004 2.3. ANTECEDENTES
DE
LA
CONDENA DEL ABSUELTO 2.3.1. El origen del double jeopardy. 2.3.2.
La condena del
absuelto. argumentos en pro y en contra 2.3.3. Argumentos en contra de la condena del absuelto,
pues se estara lesionando garantas fundamentales emanadas desde la propia Constitucin,
Pactos y Convenciones Internacionales y el sistema procesal. 2.3.4. Argumentos en contra de la
condena del absuelto pues no lesiona garantas bsicas del sistema procesal 3. CONCLUSIONES
4. PROPUESTA: 5. BIBLIOGRAFA.

1.

INTRODUCCIN

n el presente ensayo se analiza


la problemtica respecto a la
denominada
condena
del
absuelto en el nuevo proceso penal,
figura que hace referencia a la
posibilidad de que en segunda instancia
se pueda condenar a un procesado
absuelto en primera instancia, supuesto

que encuentra amparo legal en el


artculo 425, inciso 3, literal b) del
Cdigo Procesal Penal de 2004753;
siendo conscientes que la que propondr
ser una de las muchas interpretaciones
En este sentido, el artculo 419.2 regula algo similar, al
sealar como facultades de la Sala Penal Superior: (...) El
examen de la Sala Penal Superior tiene como propsito que
la resolucin impugnada sea anulada o revocada, total o
parcialmente. En este ltimo caso, tratndose de sentencias
absolutorias podr dictar sentencia condenatoria (...).
753

603

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

que se pueden realizar en su favor754 o


en su contra. Para cumplir dicha
finalidad, debemos delimitar el eje del
presente estudio, el cual girar en torno
de las siguientes pautas:
-

El derecho a los recursos y su


configuracin legal en nuestro
ordenamiento jurdico.

Precisiones conceptuales de lo
que significa la apelattio en el
Cdigo Procesal Penal de 2004.

La condena del absuelto, as


como
su
control
de
constitucionalidad
y
de
convencionalidad,
en
su
vertiente prctica, punto en el
cual haremos referencia a la
Consulta
N
2491-2010Arequipa, Sala de Derecho
Constitucional
y
Social
Permanente
de
la
Corte
Suprema.

Si se considera, que la premisa de que la


finalidad inmediata del proceso penal es
formar la conviccin suficiente en el
juzgador respecto a los hechos probados
por las partes con el fin de esclarecer el
hecho delictivo. No obstante, la decisin
judicial que se pronuncia sobre la
solucin al conflicto puede estar errada
o contener vicios, los que pueden ser
errores in procedendo tanto por defecto
procesal de trmite o por defectos
estructurales en la motivacin, o errores
in iudicando755, es decir, aquellos que se
producen por defectos sustantivos que se
aprecian en la inaplicacin, aplicacin
indebida o interpretacin errnea de una
No debe olvidarse que este tema fue materia de debate
de los Jueces Supremos, en el ltimo Acuerdo Plenario, sin
embargo, debido a la falta de consenso, no pudo llegarse a
un acuerdo.
755 As se dice tambin que existen tanto errores in iure
(problemas de subsuncin) como errores in facto (apreciacin
y valoracin probatoria).
754

604

norma
de
Derecho
material;
justificndose por ello la existencia de
los medios de impugnacin, habida
cuenta que si alguna de las partes alega
haber sufrido un agravio, podr solicitar
un segundo examen, anlisis o revisin
de la mencionada decisin judicial756;
mxime si uno de los fundamentos
existenciales de los medios de
impugnacin es la falibilidad de los
rganos jurisdiccionales757.
Lo que se desarrollar en el presente
ensayo es el supuesto en que el
imputado que ha sido absuelto por el a
quo ante lo cual el Ministerio Pblico
y/o la parte civil, ejerciendo su derecho
de impugnacin, interpone recurso de
apelacin, es condenado por el ad
quem. La pregunta emerge por si sola:
con dicha facultad se vulnerara el
principio de la doble instancia del
condenado, quien no podr recurrir?
En ese sentido, algunos jueces estn
emitiendo sentencias758 conforme a los
artculos 419.2 y 425.2.b) del CPP de
2004759. Al respecto existe controversia,
pues de condenarse en segunda instancia
a un imputado que fue absuelto en
De ah la importancia de los medios de impugnacin, la
misma que se pone de manifiesto a travs de su regulacin
en instrumentos normativos de la ms alta jerarqua, tales
como la Constitucin Poltica del Per (artculo 139 inciso 6),
y en el mbito internacional, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (artculo 14 inciso 5); la
Convencin Americana de San Jos de Costa Rica (artculo 8
inciso 2 h) y otros Convenios Internacionales sobre Derechos
Humanos.
757 VILLA STEIN, Javier. Los recursos procesales penales.
Gaceta Jurdica, Lima, 2010
758 Sentencia de Segunda Instancia, Exp. N 2008-01403-87Huacho, de fecha 6 de octubre de 2009 (delito de atentado
contra el pudor), en el que, por mayora, se revoc la
sentencia absolutoria y se conden al acusado a siete aos
de pena privativa de la libertad y al pago de dos mil nuevos
soles por concepto de reparacin civil.
759 Artculo 419.2 del CPP de 2004: El examen de la Sala
Penal Superior tiene como propsito que la resolucin
impugnada sea anulada o revocada, total o parcialmente. En
este ltimo caso, tratndose de sentencias absolutorias podr
dictar sentencia condenatoria.
756

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

primera instancia, no existira una nueva


segunda instancia en la cual el
procesado pudiera hacer valer su
derecho al doble conforme.

2.

DESARROLLO

2.1.

EL
RECURSO
COMO
GARANTA PROCESAL

Maier precisa: a) El recurso contra la


sentencia de los tribunales de juicio se
debe elaborar como una garanta
procesal del condenado que tiene
derecho a que su sentencia sea revisada
por un tribunal superior; b) El recurso
contra la sentencia ya no puede ser
concebido como una facultad de todos
los intervinientes en el procedimiento
que corresponde tambin a los
acusadores, en especial al acusador
pblico (fiscal) para remover cualquier
motivo de injusticia de la sentencia;
transformndose
en
un
derecho
exclusivo del condenado a requerir la
doble conformidad con la condena,
condicin de la ejecucin de una pena
estatal, ello equivale a decir que solo la
condena penal dictada por un tribunal de
juicio es recurrible y solo lo es por el
condenado: la absolucin y la condena
no recurrida a favor del imputado
quedan
firmes
por
su
solo
pronunciamiento
y
cualquier
persecucin penal posterior debe ser
considerada un bis in idem; conceder
recurso al acusador, en especial, al
acusador pblico, contra la sentencia
que no concede aquello que l pretenda
de ella significa sin duda una nueva
instancia que, en caso de transformar la
absolucin originaria en una condena,
como la que pretende el acusador, ser
sin duda, una condena de primera
instancia, es decir, la primera condena
que, en el procedimiento, soporta el
recientemente condenado. Contra esa
condena, no hay duda, entra en

funcionamiento su derecho al recurso,


su posibilidad de reclamar la prueba de
la doble conforme760.
Los medios impugnatorios se basan en
la garanta institucional del derecho a la
instancia plural (artculo 139.6 de la
Constitucin Poltica del Per de 1993),
que se materializa en el derecho de
recurrir; en tal contexto se debe respetar
tambin el principio de interdiccin de
la reformatio in peius, es decir la
prohibicin de la reforma de la sentencia
en perjuicio de los sentenciados, cuando
estos son los nicos impugnantes761.
Los medios impugnatorios pueden
dividirse en intra o extraproceso. Los
primeros se subdividen en recursos y
remedios (oposicin, tacha); mientras
que entre los segundos que proceden
contra resoluciones judiciales firmes
cuestionadas a travs de un nuevo
proceso encontramos a la revisin.
Otra clasificacin, esta vez segn las
formalidades exigidas, es en medios
impugnatorios
ordinarios
y
extraordinarios. La interposicin de los
primeros no necesita fundarse en causa
legal y, por lo tanto, cabe alegar la
totalidad de errores judiciales o vicios,
materiales y formales, sufridos en la
sentencia o en las actuaciones de
primera instancia; tampoco impiden al
juez ad quem se pronuncie sobre la
totalidad de la cuestin litigiosa. Los
medios impugnatorios extraordinarios
solo proceden contra determinadas
resoluciones, por motivos tasados y se
exigen mayores formalidades para su
interposicin. Ejemplos representativos
de cada uno de los medios
impugnatorios
ordinarios
y
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho
Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 855.
761 Acuerdo Plenario de los Vocales Superiores de la
Repblica N 6/2000.
760

605

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

extraordinarios son la apelacin y la


casacin, respectivamente. Los recursos
(apelacin, reposicin, casacin y queja)
segn el nuevo Cdigo Procesal Penal
del 2004 (en adelante, NCPP) puede
plantearlos la parte legitimada cuando
esta considere que existen vicios o
errores en las resoluciones judiciales,
por lo que buscan que estas se anulen o
revoquen. Hemos de recordar que los
vicios (o tambin llamados errores in
procedendo) pueden ser tanto por
defecto procesal de trmite o por
defectos estructurales en la motivacin;
mientras que los errores (in iudicando)
son defectos sustantivos que se aprecian
en la inaplicacin, aplicacin indebida o
interpretacin errnea de una norma de
derecho material, as se dice tambin
que existen tanto errores in iure
(problemas de subsuncin) como errores
in facto (apreciacin y valoracin
probatoria).
Dentro de los efectos que pueden
originar los recursos estn: el
devolutivo, suspensivo y extensivo. El
primero de ellos importa que tanto el
trmite como la resolucin del recurso
estn a cargo de un rgano jurisdiccional
de superior jerarqua, que se encargar
de reexaminar lo dispuesto por la
instancia inferior y de resolver dentro de
los lmites de lo apelado. El efecto
devolutivo opera automticamente para
todos los recursos, a excepcin del
recurso de reposicin, pues en este
ltimo el competente para hacer el
reexamen es el mismo juez que emiti la
resolucin impugnada.
El efecto suspensivo de los recursos
implica que se detenga la ejecucin o
cumplimiento de la resolucin recurrida.
El artculo 412 del NCPP recoge el
efecto no suspensivo de los recursos,
siendo una de las excepciones a la regla

606

lo sealado en el artculo 418: El


recurso de apelacin tendr efecto
suspensivo contra las sentencias y los
autos de sobreseimiento, as como los
dems autos que pongan fin a la
instancia.
Cuando en los procesos exista una
pluralidad de imputados, en principio, el
juez ad quem est facultado para
extender los efectos de la impugnacin
de cualquiera de ellos a los dems,
siempre y cuando les favorezca y los
fundamentos del medio impugnatorio no
respondan a criterios exclusivamente
personales. He aqu donde se aprecia el
efecto extensivo de los recursos.
Por ltimo, en el artculo 410 del NCPP
tambin se consagra el efecto diferido de
los recursos. Este consiste en que en los
procesos con pluralidad de imputados o
de delitos, cuando se dicte auto de
sobreseimiento y estando pendiente el
juzgamiento
de
los
otros,
la
impugnacin que se presente si es
concedida reservar la remisin de los
autos hasta que se pronuncie la sentencia
que ponga fin a la instancia, salvo que
ello ocasione grave perjuicio a alguna de
las partes.
2.2.

EL
RECURSO
APELACIN

DE

El recurso de apelacin constituye un


recurso ordinario, en tanto su mbito de
conocimiento acoge una gran variedad
de situaciones. El objeto de este recurso
consiste en lograr que un tribunal
superior en grado al que dict la
resolucin impugnada, tras un nuevo
examen de las cuestiones de hecho y
derecho, y en la medida de los agravios
reclamados, disponga la revocacin o la

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

nulidad de aquella as como, en su caso,


la de los actos que la precedieron762.

escritos en los que se basa la actuacin


del proceso765.

Como seala Lino763, a travs del recurso


de apelacin cabe, por consiguiente, no
solo la reparacin de cualquier error de
juicio (error in iudi-cando), con
prescindencia de que se haya producido
en la aplicacin de las normas jurdicas
(error in iure) o en la apreciacin de los
hechos o valoracin de la prueba (error
in facio), sino tambin la de cualquier
tipo de errores in procedendo,
comprendiendo, en consecuencia, tanto
a los que afectan directamente a la
resolucin impugnada cuanto a aquellos
que afectan a los actos anteriores al
pronunciamiento de la decisin.

Esto podra tener una influencia notable


en lo que respecta a nuestro sistema
procesal penal, toda vez que el juez de
segunda instancia no tiene a su
disposicin las mismas actuaciones que
el de la primera instancia, as como las
posibilidades de conocimiento no son
las mismas.

Esta gran amplitud tiene que ver con el


origen mismo de la apelacin. Binder764
seala que la apelacin naci en el
Derecho Romano tardo, en el que se
consolidaron las estructuras imperiales y
la jurisdiccin empez a ser concebida
como un poder delegado del emperador,
quien poda recuperarlo a travs de una
cadena sucesiva de funcionarios, de
modo tal que se fortaleca no tanto la
idea de control de las partes sobre el
fallo, sino la idea de control del Estado
sobre la labor de los jueces.

2.2.1. EL Sistema
peruano

Apelacin

Neyra Flores766 precisa que el legislador


nacional no ha sido ajeno a la
configuracin mixta de ambos sistemas,
optando por un modelo de apelacin
limitada
pero
con
aplicaciones
moduladoras del modelo de apelacin
plena. As tenemos que la apelacin,
segn la regulacin implementada por el
CPP de 2004, est configurada de la
siguiente forma:
-

Por ello, la apelacin goza de una gran


amplitud, pues tiene una ligazn a
sistemas procesales en los cuales no se
respeta totalmente la inmediacin, ya
que en ellos el recurso de apelacin
tiene que ver con que el tribunal de
apelacin se limite a leer los registros o
PALACIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 55.
763 Citado por DOIG DAZ, Yolanda. "El sistema de recursos
en el proceso penal peruano: Hacia la generalizacin de la
doble instancia y la instauracin de la casacin" En: Anuario
de Derecho Penal: La reforma del proceso penal peruano.
Lima, 2004
764 BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal.
Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 268.

de

762

En
cuanto
a
la
primera
caracterstica, tenemos que la
apelacin en el CPP de 2004 se
concibe como una continuacin del
juicio de primera instancia,
estatuyndose
una
verdadera
segunda instancia, la cual se
realizar cumpliendo las garantas
de la oralidad, contradiccin,
inmediacin, etc., porque se
establece el juicio de apelacin,
en el caso que se haga valer el
derecho al recurso. Esto a
diferencia del C de PP de 1940, an
vigente en Lima, que concibe la
apelacin como un juicio de
revisin
de
la
resolucin
impugnada y no como una

BINDER, Alberto. Ob.Cit., p. 268.


NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo
proceso penal y de litigacin oral. Idemsa, Lima, 2010, p.
366.
765
766

607

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

de la existencia de una audiencia


de apelacin y la posibilidad de
aportar nuevos medios probatorios
con las limitaciones sealadas.

continuacin del juicio de primera


instancia, por ello no se realiza
audiencia de apelacin.
-

En cuanto a la posibilidad de
introduccin de medios probatorios
ante el juez ad quem, es flexible y
cercana al sistema pleno sin llegar a
acogerlo por completo, en el
sentido que se permite la
introduccin de nueva prueba, pero
limitada a aquella que no se pudo
aportar y/o actuar, por causa
atribuible al sujeto que impugna;
perdiendo sentido las crticas
formuladas al sistema pleno por la
plena valga la redundancia
libertad de aportacin y actuacin
de medios probatorios reconocidos
en l. Esta caracterstica constituye,
a la vez, otra diferencia con la
regulacin del C de PP de 1940,
que limita seriamente la posibilidad
de
introduccin
de
medios
probatorios ante el juez ad quem,
tal como lo seala San Martn
Castro: la actuacin de pruebas no
est expresamente permitida, salvo
el
caso
de
la
prueba
documental767; con lo cual se
omite la caracterstica ms saltante
del sistema pleno.
Finalmente, con relacin a la
tercera caracterstica, tambin en
este sistema se permite que el juez
ad quem tenga competencia no solo
para revisar la legalidad de la
resolucin tomada, sino tambin
para convertirse en juez de mrito,
con la diferencia respecto a la
regulacin vigente que el juez
revisor tiene amplias facultades de
decisin,
pudiendo
incluso
condenar al absuelto; ello se deriva

SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal.


Volumen I, Grijley, Lima, 1999, p. 974.
767

608

Tal como se puede apreciar, nos


encontramos ante una etapa de
transicin de un sistema mixto con
preeminencia del sistema limitado hacia
un sistema mixto con preeminencia del
sistema pleno; sin embargo, no est
claro si dicho sistema, tal como se halla
regulado en el CPP de 2004, respeta el
derecho a la doble instancia reconocido
por los tratados internacionales y
nuestra Constitucin Poltica del Estado.
2.2.2. Modelo de apelacin en el
Cdigo Procesal Penal
peruano de 2004
Si se analizan las normas que regulan el
sistema de impugnacin en el Cdigo
Procesal Penal (artculos 404 al 445), y
en especial los artculos 416 al 426
(apelacin), podemos llegar al consenso
de que el legislador acogi un modelo
mixto, con caractersticas propias:

La apelacin se concibe como una


continuacin del juicio de primera
instancia,
configurndose
una
segunda instancia, donde priman
los
principios
de
oralidad,
contradiccin e inmediacin.

Si bien es cierto no se acoge un


modelo amplio de aportacin de
medios probatorios en segunda
instancia, dicha posibilidad se
muestra flexible. Esto es as pues se
permite la introduccin de nueva
prueba, pero limitada a aquella que
no se pudo aportar y/o actuar por
causa no atribuible al sujeto que
impugna768.

NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 389;


SNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal.
768

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

2.3.

Nuestro modelo permite que el


Tribunal que conoce la causa, no
solo pueda revisar la legalidad de la
decisin impugnada, sino que tiene
amplias facultades de decisin,
pudiendo incluso condenar al
absuelto. Ello se deriva de la
existencia de la audiencia de
apelacin y la posibilidad de
aportar nuevos medios probatorios
con las limitaciones sealadas769.
ANTECEDENTES DE LA
CONDENA DEL ABSUELTO

2.3.1. El origen del double jeopardy.


La llamada quinta enmienda de la
Constitucin de los Estados Unidos de
Amrica consagra que: No person shall
be held to answer for a capital, or
otherwise infamous crime, unless on
presentment or indictment of a Grand
Jury, except in cases arising in the land
or naval forces, or in the Militia, when
in actual service in time of War or
public danger; nor shall any person be
subject for the same offense to be twice
put in jeopardy of life or limb; nor shall
be compelled in any criminal case to be
a witness against himself, nor be
deprived of life, liberty, or property,
without due process of law; nor shall
private property be taken for public use,
without just compensation770.
Idemsa. Lima, 2009, pp. 415-420; CUBAS VILLANUEVA,
Vctor. El nuevo proceso penal peruano. Teora y prctica de
su implementacin. Palestra, Lima, 2009, p. 521.
769 NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 389.
770 Nadie estar obligado a responder de un delito castigado
con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no
lo denuncia o acusa, a excepcin de los casos que se
presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia
nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo
de guerra o peligro pblico; tampoco se pondr a persona
alguna dos veces en peligro de perder la vida o algn
miembro con motivo del mismo delito; ni se le compeler a
declarar contra s misma en ningn juicio criminal; ni se le
privar de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido
proceso legal; ni se ocupar su propiedad privada para uso
pblico sin una justa indemnizacin.

De ello se ha establecido en ciertas


legislaciones que el imputado tiene
derecho a promover una impugnacin de
una sentencia condenatoria, pero que el
persecutor no tiene el mismo derecho771.
Otra es la inteligencia del problema en
el Derecho anglosajn. All, en general,
una interpretacin ms estricta de la
prohibicin de la mltiple persecucin
penal ne bis in idem, principio
formulado como la prohibicin de
someter al imputado a un riesgo
mltiple de sufrir una consecuencia
jurdico-penal
(double
jeopardy),
auxiliada por la inteligencia que reciben
otros
principios
bsicos
del
procedimiento penal, el juicio pblico
ante jurados y la concepcin del recurso
del imputado contra la condena como
una garanta procesal penal, impide
conceder al acusador ms de una
oportunidad para perseguir penalmente
y lograr la condena, oportunidad
sintetizada en el juicio ante el jurado.
Tal circunstancia implica, bsicamente,
negacin del recurso para obtener un
nuevo juicio, por injusto que puede ser
presentado, en apelacin, el veredicto
final del primero772.
() el derecho a la doble instancia
goza de un reconocimiento especial para
el imputado13, pues se entiende que
toda persona contra la que se ha
decidido una sancin punitiva tiene
derecho a un control de legalidad y
justicia del pronunciamiento, lo que
lleva a la idea de que, en realidad, los
recursos en materia penal operan
especialmente a favor del imputado; sin
embargo, no ocurre lo mismo para los
dems sujetos procesales, ya que en
MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos.
Editorial Del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 708.
772 MAIER, Julio. La impugnacin del acusador: un caso de
ne bis in idem?. En: <http://www.cienciaspenales.
org/REVISTA%2012/maier12.htm>.
771

609

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

otras legislaciones el derecho a la doble


instancia es restringido y en algunos
casos no tienen ese derecho, como el
fiscal en Estados Unidos, que no puede
apelar de la sentencia absolutoria; o el
actor civil que solo puede apelar el
extremo reparatorio, etc. 773. b) Esta
raigambre explica por qu la
formulacin del derecho se ha
estructurado pensando en el sentenciado,
y no en otros sujetos procesales774. Pero
comoquiera que fuese, el derecho
digamos primario, es del sentenciado.
Sin perjuicio (y nunca mejor dicha esta
expresin) del desarrollo que puedan
darle
las
diversas
legislaciones
nacionales.
2.3.2. La

condena

del

absuelto.

VARGAS YSLA, Roger Renato. La condena del absuelto


en el CPP y sus implicancias en el ordenamiento jurdico:
tutela judicial efectiva vs. doble instancia (un pequeo gran
sacrificio). En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 35,
Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2012, pp. 267 y 268. La nota
al pie N 13 tiene este contenido: En este sentido, la
posibilidad de recurrir ante un tribunal superior que reviste la
razn y la legitimidad del anterior pronunciamiento
condenatorio, aparece como una garanta contra eventuales
arbitrariedades o excesos o contra una defectuosa aplicacin
del derecho vigente; de tal forma que es al condenado al que
especialmente le asiste la instancia revisora. La nota al pie
N 14 expresa lo siguiente: Los medios impugnatorios en el
Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Gaceta Penal &
Procesal Penal. Gaceta Jurdica, 2010, p. 14: La parte citada
de esta obra colectiva corresponde al captulo 1 (Teora
general de la impugnacin en materia penal), subcaptulo ii
(Derecho a impugnar las resoluciones judiciales). La nota al
pie N 15 se cita infra.
774 El basamento anglosajn tambin explica el artculo
14.3.e, que consagra como derecho del procesado: A
interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a
obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que
estos sean interrogados en las mismas condiciones que los
testigos de cargo. Desde una perspectiva europeo
continental uno se preguntara: y por qu solo testigos?
qu hay de las pruebas pericial, documental y material? Ello
se explica porque para el proceso anglosajn todas las
pruebas son testigos. La pericia no vale como hoja de papel
escrita con el informe pericial, sino como el perito que acude
a declarar en juicio. Los documentos y las evidencias
materiales no caen del cielo, mencionadas por el litigante;
sino que deben venir a colacin a propsito del interrogatorio
de un testigo o de un perito. Por ello, el artculo 14.3.e, al
referirse a testigos alude en verdad a pruebas, sin ms. Y
as debe entenderse.
773

610

argumentos en pro y en contra


El Libro IV del Cdigo Procesal Penal
recoge
normas
referidas
a
la
impugnacin en general y, en particular,
a las clases de recursos que se pueden
interponer. Ahora bien, en los artculos
419, inciso 2, y 425, inciso 3, literal b;
se permite condenar al absuelto
previamente en segunda instancia sin
posibilidad de impugnar el fallo (va
recurso ordinario). Al respecto existen
las siguientes posiciones:
2.3.3. Argumentos en contra de la
condena del absuelto, pues se
estara lesionando garantas
fundamentales
emanadas
desde la propia Constitucin,
Pactos
y
Convenciones
Internacionales y el sistema
procesal.

Tal precepto contraviene el


mandato del artculo 14, inciso 5,
del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos. En ese sentido,
Una lectura literal de la CADH
(art. 8.2.h) y, de modo ms claro,
del PIDCP (art. 14.5) nos inducira
a pensar que el recurso solo est
previsto contra las sentencias
condenatorias y a favor del
imputado, nunca para el acusador,
de suerte que las sentencias
absolutorias seran irrecurribles.
() A mi juicio, es claro que los
pases pueden estructurar un
sistema de recursos segn sus
propias
necesidades
y
valoraciones, aunque el mnimo
exigible sera la incorporacin de
un recurso impugnatorio contra
sentencias
definitivas
condenatorias y que se reconozca
al imputado la debida legitimacin
para interponerlo y que el Tribunal
lo admita si se cumple tal

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

exigencia,
vista
la
propia
naturaleza de los Tratados
Internacionales en materia de
Derechos Humanos.775

La sentencia emitida en dicho


supuesto no tiene un mecanismo
ordinario de revisin, solo puede
ser impugnada va casacin en
supuestos excepcionales.

El juicio de apelacin permite la


condena no se ajusta a las
exigencias de la segunda instancia;
existiendo graves afectaciones a los
principios de oralidad, inmediacin,
contradiccin y aportacin de
pruebas.

La Sala Superior Penal de Arequipa


asumi esta postura, originando la
Consulta N 2491-2010. As, en el caso
Jorge Ccanahuire, dicho
Tribunal
Superior enfatiz que: la pluralidad de
instancias constituye una garanta
consustancial del debido proceso,
mediante el cual se persigue que lo
resuelto por un juez de primera
instancia pueda ser revisado por un
rgano funcionalmente superior, y de
esa manera se permita que lo resuelto
por aquel, cuando menos, sea objeto de
un doble pronunciamiento; por lo
expuesto, la Sala Superior declarva
control difuso inaplicable el artculo
425.3 del nuevo Cdigo Procesal Penal,
en tanto se habilite una instancia
suprema de juzgamiento en revisin776.
Lo que se pretende es que el derecho a
recurrir del condenado se mantenga
como una garanta fundamental, no que
se prohba que otras partes puedan

SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. Estudios de


Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 466.
776 NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit.
775

tambin recurrir777. De modo que si va a


haber hipocresa, ella consistira en que
se diga que solamente el persecutor
puede impugnar, pero no el imputado.
De modo que un estado normativo de
cosas en que el imputado tenga
inclume su derecho al recurso contra la
condena, y los dems sujetos procesales
(todos o algunos, para ciertos supuestos
o todos) es compatible con el marco
garantista que imponen los tratados
mencionados.
2.3.4. Argumentos en contra de la
condena del absuelto pues no
lesiona garantas bsicas del
sistema procesal
Desde esta postura se argumenta la no
existencia de afectacin constitucional,
dado que la pluralidad de instancias se
cumple con el doble grado de
jurisdiccin, no siendo este principio
ilimitado en un Estado de Derecho.
A su vez, se sostiene que la condena del
absuelto se construye a partir de la
realizacin de una audiencia pblica,
donde priman los principios de
inmediacin, oralidad, contradiccin y

Sobre la conveniencia de conferir esta potestad al fiscal,


Nicols DAlbora, repasa el sistema norteamericanodonde
la regla es la imposibilidad de que el acusador recurra un
veredicto de no culpabilidad y da cuenta de la existencia de
una recomendacin realizada por el Departamento de
Justicia en 1987, por la cual en los casos de juzgamiento de
delitos donde no interviene un jurado, debera habilitarse al
Estado a impugnar absoluciones si la correccin de la
errnea interpretacin de la ley permitira un veredicto de
culpabilidad sin la necesidad de realizar un nuevo juicio
(Facultades recursivas del acusador en los sistemas
procesales estadounidense y argentino: el lmite de la doble
persecucin penal, Cuadernos de Casacin. N 2, Ad-Hoc,
p. 575. Solimine , Marcelo A. El derecho fundamental del
ciudadano a querellar y su facultad recursiva / Derivaciones
de los estndares fijados por la Comisin Interamericana de
DD.HH., y de las garantas de tutela judicial efectiva y
doble instancia, p. 7. Ponencia para el Congreso nacional
sobre el rol de la vctima. La Plata, 7 al 9 de octubre de 2004.
En: <http://www.docstoc.com/docs/55204329/DERECHO-ALRECURSO-DEL-QUERELLANTE-EN
MATERIADEMEDIDAS>. Consulta del 08/05/2012.
777

611

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

publicidad;
debindose
dichas garantas.

maximizar

Se pregona la no interpretacin literal


del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos.
Al
respecto,
no
se
encuentra
jurisprudencia nacional que se decante
por esta posicin; sin embargo, en el
Derecho Comparado s es acogida,
ejemplos de ello son Italia, Alemania y
Espaa.778
El mito del recurso ad infintum.- La
posibilidad de recurrir contra la
condena, incluso si ella proviene de la
segunda instancia, ha trado entre sus
detractores la imputacin de que ello
supondra abrir el sistema de recursos
hasta el infinito.
[E]l acusador, en caso de que obtenga
un fallo condenatorio del Tribunal ad
quem, esta sera una condena de
primera instancia, contra la cual el
imputado tiene derecho al recurso para
reclamar el doble conforme, lo que
implicara una tercera instancia y, en
buena cuenta, regressus in infintum779.
El profesor Neyra Flores rescata una tercera postura, la
cual se refiere que en va de apelacin de la sentencia se
debe optar por la anulacin. De tal manera, seala que en la
sentencia emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones
de La Libertad, en el Exp. N 5097-2008-60, se plante una
solucin ante las apelaciones de sentencias, estableciendo
que se respetara la garanta de la pluralidad de instancias
siempre que el juez ad quem tenga la posibilidad de escuchar
los audios del debate probatorio en el juicio oral, verificando
as si se cumpli o no con la legalidad del proceso y
garantizando el derecho de defensa de las partes.
779 San Martn Castro, Csar Eugenio. Ob. cit., pp. 466 y 467.
Es curioso que estas palabras sean una parfrasis de los
argumentos de Julio Maier en contra de la condena del
absuelto, en el sentido de que abrir la posibilidad de que el
acusador impugne, sera abrir por exigencia del derecho
humano fundamental que aqu analizamos tambin la
impugnacin del imputado, lo que generara en su temor
ese bucle sempiterno de recursos contra los resultados de un
recurso. No obstante, la idea de que es legtimo que haya
condena solo en segunda instancia es propugnada por el
propio profesor San Martn Castro, en la misma obra: la
decisin de condena que pueda surgir del Tribunal Superior
habra sido tomada precisamente en un segundo
778

612

En realidad, dentro de la posibilidad de


que el imputado recurra de la primera
condena que le impusiera una segunda
instancia, no hay riesgo alguno para
generar un rizo infinito de recursos
contra resultados de recursos, como se
puede apreciar en el diagrama de flujos.
El que el fiscal y la vctima no tengan la
posibilidad de recurrir tras una primera
absolucin dada en segunda instancia,
no pueden compararse ni por asomo con
la situacin del procesado que pasa por
una primera condena en segunda
instancia.
i. Desde el punto de vista del fiscal.
Recordemos que detrs de la decisin
fiscal de hacer persecucin penal, no
hay en estricto un derecho vulnerado.
Las instituciones pblicas y los
funcionarios pblicos en tanto que
tales no tienen derechos. Pueden
tener obligaciones, potestades y
atribuciones; pero no derechos, salvo
como sujetos procesales (pueden
demandar,
presentar
pruebas,
contradecir, contar con defensa
tcnica, impugnar). De esta forma,
detrs de la potestad persecutoria del
Estado hay una atribucin o rol
constitucional del Ministerio Pblico,
pero ningn derecho780. Por ello, no
se puede equiparar lo que pierde un
fiscal al no poder impugnar (ms),
con lo que pierde un imputado si no
puede impugnar.
Este pierde
mucho ms que aquel.

enjuiciamiento, que es el ncleo esencial de la previsin del


PIDCP (p. 469).
780 Afirmar que detrs de una funcin estatal existen los
derechos de las personas beneficiadas por tal funcin hara
intil la distincin entre potestades y derechos, pues en
realidad, toda actuacin del Estado tiene como trasfondo la
defensa de los derechos e intereses de las personas:
iuspropter hominem (= el derecho est en funcin del ser
humano).

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Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

ii. Desde el punto de vista del agraviado


(inclusive si es acusador particular en
los delitos de persecucin privada y
en las faltas). Recordemos que a la
parte civil No le est permitido
pedir o referirse a la sancin penal
(art.
57.2
del
Cdigo
de
Procedimientos Penales), y al actor
civil No le est permitido pedir
sancin (art. 105 del CPP de 2004).
De modo que si el agraviado
constituido en parte procesal ve que
el imputado sale absuelto (o
sobresedo)
ello
no
es
(jurdicamente) de su inters, en lo
absoluto. Tanto menos cuanto que:
La sentencia absolutoria o el auto de
sobreseimiento no impedir al rgano
jurisdiccional pronunciarse sobre la
accin civil derivada del hecho
punible vlidamente ejercida, cuando
proceda (art. 12.3 del CPP de
2004)781.
3. CONCLUSIONES
La sentencia absolutoria emitida por el a
quo que no exponga suficientemente las
razones que sustentan la absolucin,
infringe el deber de motivacin de las
resoluciones judiciales previsto en el
artculo 139.5 de la Constitucin
En lo que se refiere al menos a la responsabilidad civil
extracontractual, los artculos 1971 (principalmente para la
responsabilidad subjetiva del art. 1969) y 1972 (para la
responsabilidad objetiva del art. 1970) del Cdigo Civil,
establecen eximentes de responsabilidad que se asemejan
mucho a los supuestos del artculo 20 del Cdigo Penal. De
esta manera, que no haya responsabilidad penal casi
siempre lleva a la inexistencia de una responsabilidad civil.
Los supuestos en que se pueda dar reparacin civil a pesar
de no haber responsabilidad penal son ms bien escasos.
Por ejemplo, que se impute un delito doloso a una accin
culposa; que el imputado haya actuado por un estado de
necesidad exculpante; o que una accin tpica, antijurdica y
culpable tenga una excusa absolutoria. No obstante, va a
haber al menos dos instancias en los que se pueda discutir si
hubo un dao civilmente reparable, y le corresponde al
agraviado constituido en parte procesal demostrar no que el
hecho es delito y que el imputado es responsable, sino que el
imputado le ha infligido un dao.
781

Poltica. El deber de motivacin no solo


es exigible cuando se dicta una sentencia
condenatoria, sino tambin cuando esta
es absolutoria, pese a que la presuncin
de inocencia pareciere indicar la falta de
necesidad de argumentacin.
El juzgador debe realizar una
argumentacin suficiente para: a) dar a
conocer las razones de su decisin; b)
controlar la actividad jurisdiccional; y c)
permitir a los sujetos procesales recurrir
y fundamentar sus agravios.
Por ello, y con base en una
interpretacin a contrario sensu de los
criterios a considerar al momento de
realizar la motivacin de una sentencia
condenatoria,
al
argumentar
la
absolucin del imputado se debe incidir
en: a) la ausencia de adecuacin tpica
del hecho atribuido o en su caso la
concurrencia de alguna causa de
justificacin,
exculpacin,
excusa
absolutoria o ausencia de condicin
objetiva de punibilidad; y b) la
insuficiencia incriminatoria de los
elementos probatorios incorporados al
proceso para sustentar la imputacin,
esto es, sustentar por qu en el caso
concreto aquellos carecen de la fuerza
requerida para fundamentar una
sentencia condenatoria.
Por su parte, tal como se seal al
comienzo, para plantear el tema de la
posibilidad de condenar a un procesado
en segunda instancia, que previamente
ha sido absuelto, el raciocinio que se
haga no debe circunscribirse en sentido
estricto a las normas que regulan la
impugnacin; sino que resulta necesario
concebirlas como parte de un todo de
normas que entroncan un sistema ms
dinmico; esto en razn que la
organizacin del sistema de recursos es
algo que depende de cada sistema

613

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Ensayo

procesal y que debe ser analizado con la


totalidad del proceso penal.
De tal manera, debe precisarse que en la
actualidad no hay derechos ni principios
que sean absolutos, incluida la
pluralidad de instancia. El Cdigo
Procesal Penal de 2004 acoge el
principio de doble de instancia para
ambas partes en condiciones de
igualdad, en ese sentido debe recordarse
que las normas que regulan la apelacin
no tienen vida propia sino que
pertenecen a una sola existencia
procesal, lo que conlleva a plantear que
el texto normativo en sus distintas
disposiciones maximiza garantas pero
en otras las minimiza (o limita); siendo
tales ambivalencias el equilibrio entre
la eficacia del ius puniendi (y por ende
de tutela judicial de las vctimas) y el
garantismo.
Por ltimo, el ad quem deber revocar la
sentencia absolutoria a condenatoria
siempre que: a) en el juicio realizado en
primera instancia existan suficientes
actos de prueba o elementos de
conviccin sobre el hecho y la
responsabilidad del absuelto, y el aquo
por ignorancia, error o arbitrariedad
hubiera absuelto al imputado; o b) que el
tribunal en la audiencia de apelacin
haya admitido y actuado ms pruebas
que permitan enervar la presuncin de
inocencia del imputado, siendo una
buena opcin haber restringido este
extremo a los supuestos que prev el
artculo 422 del CPP de 2004.
4. PROPUESTA:
En esta lnea, se debe habilitar
normativamente una tercera instancia
que revise de manera final (en tanto que
instancia; es decir, sin perjuicio de la
casacin, cuando corresponda) la
condena del absuelto. Le debera

614

corresponder a ella lo mismo que a la


segunda instancia: limitarse a examinar
la prueba actuada en primera instancia.
No ver actas (como papeles escritos) que
jams reflejarn lo acontecido en el
juicio oral
5. BIBLIOGRAFA

BINDER, Alberto. Introduccin


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absuelto en el CPP y sus
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Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

616

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Ensayo

LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL
PENAL

Por:
TRELLES BURNEO, JACK MILTON
Abogado Defensor Publico de La Defensora
Publica de La Provincia de Talara

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Ensayo

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Ensayo

La Investigacin Preparatoria En El
Nuevo Cdigo Procesal Penal

RESUMEN: La Investigacin Preparatoria constituye la primera etapa del proceso penal,


orientada a que el Fiscal pueda obtener una serie de datos de informacin que le permitan
determinar la existencia de un hecho delictivo as como el autor o autores del mismo,
constituyendo la etapa, si bien inicial, ms importante del proceso penal ya que dota a ste de los
cimientos necesarios para dar lugar al Juzgamiento y posterior imposicin de pena. Es por ello
que el Fiscal debe actuar en esta etapa de manera objetiva y sin incurrir en excesos al momento
de buscar las pruebas que sustenten su acusacin, pues lo contrario implicara la vulneracin de
los derechos fundamentales del investigado, contraviniendo la Constitucin y la ley.
PALABRAS CLAVES: Fiscal, Polica Nacional, diligencia, imputado, Cdigo Procesal Penal,
Investigacin Preparatoria, Juez de la Investigacin Preparatoria, agraviado
ABSTRACT
The Research School is the first stage of the criminal process, aimed at the Prosecutor to obtain a
series of data and information necessary to determine the existence of a crime and the author
thereof, constituting the stage, although initial most important of the criminal process as it gives
the foundation necessary to give the Prosecution and subsequent sentencing. That is why the
prosecutor should act at this stage objectively and without incurring excessive when seeking the
evidence to support his accusation, otherwise this would imply the violation of fundamental rights
of
the
subject,
in
contravention
of
the
Constitution
and
the
law.
KEYWORDS: Attorney, National Police, diligence, defendant, Code of Criminal Procedure,
preliminary investigation, Judge of the preliminary investigation, victim

I.

INTRODUCCIN

l nuevo modelo procesal penal,


instaurado progresivamente en
nuestro ordenamiento jurdico
con la entrada en vigencia del Cdigo
Procesal Penal del 2004, Decreto
Legislativo N 957, se caracteriza
fundamentalmente por ser un sistema
adversarial garantista en donde se
produce una clara separacin de poderes
de los operadores jurdicos, es decir,
cada quien cumple un rol dentro del
proceso penal. Ciertamente, ahora le
corresponde al Fiscal, en armona con la

polica, llevar a cabo todo el proceso de


investigacin, esto es, detectar, proteger
e identificar los elementos materiales
que servirn de prueba, as como
obtener la informacin en general sobre
la conducta delictiva, a efectos de
consolidar una teora del caso. La
polica de investigacin, bajo la
direccin, control jurdico, coordinacin
y verificacin tcnico cientfica del
Fiscal, asume buena parte de la
responsabilidad por la investigacin de
conductas punibles toda vez que a la
Polica se le encarga todas las labores de
campo. Por su parte, el juez acta como

619

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

un control de garantas que adoptar las


decisiones que impliquen limitacin de
derechos fundamentales, teniendo a su
cargo adems el control de legalidad
(formal y material) de las acusaciones de
la fiscala y de la polica. Por tanto, tal
como se puede apreciar, los roles de
cada operador jurdico estn claramente
delimitados, siendo que en el caso del
Fiscal , en su calidad de titular de la
accin penal, acta de oficio, a instancia
de la vctima, por accin popular o por
noticia policial, donde al tener una
noticia respecto a la comisin de un
ilcito penal, conduce desde su inicio la
investigacin del mismo, actuando en el
proceso penal con independencia de
criterio, adecuando sus actos a un
criterio objetivo, rigindose por la
Constitucin y la ley. Asimismo, tiene a
su cargo la Investigacin Preparatoria,
donde practicar u ordenar practicar los
actos de investigacin que considere
convenientes para determinar la
responsabilidad del inculpado o, si
corresponde, exculparlo de la misma.
Desde este ltimo punto se desarrollar
el presente ensayo, teniendo en cuenta
que la Investigacin Preparatoria es
clave para el desarrollo o no del proceso
penal.
II.

EN QU CONSISTE LA
INVESTIGACIN
PREPARATORIA?
El Fiscal inicia los actos de
investigacin ante el conocimiento o la
sospecha de la realizacin de un hecho
que reviste el carcter de delictivo, ello
toda vez que en virtud del Principio de
Iniciacin de la persecucin, la
investigacin preliminar que lleva a
cabo,
tiene
como
requisito
procedimental la existencia de indicios
de comisin de un delito (fumus
commisi delicti) y de indicios para la

620

atribucin de un delito a una persona en


particular (fumus delicti tributi). En ese
sentido, la investigacin constituye una
actividad
eminentemente
creativa,
mediante la cual se trata de superar un
estado de incertidumbre a travs de la
bsqueda de todos aquellos medios que
puedan aportar la informacin que acabe
con esa incertidumbre. Se trata pues de
la actividad que encuentra o detecta los
medios que servirn de prueba. Pero ello
no implica que dichos medios de prueba
sean obtenidos mediante procedimientos
no permitidos por la ley782, dado que lo
que se quiere es que el Fiscal tenga claro
que la denuncia que l formula tenga
peso
probatorio
suficiente
para
determinar
judicialmente
la
responsabilidad
de
la
persona
denunciada. El Fiscal no debe de
denunciar cuando slo tiene leves
indicios y carencia de pruebas idneas y
suficientes de la comisin del ilcito
penal783. As las cosas, la Investigacin
Preparatoria, se convierte en una de las
etapas, si bien inicial, ms importantes
del proceso penal ya que dota a ste de
los cimientos necesarios para dar lugar
al Juzgamiento; si se tiene una
investigacin endeble, sin elementos de
prueba suficientes, la investigacin no
tendr xito y culminar en un
requerimiento de sobreseimiento. En ese
sentido, se puede definir como la
actividad que se realiza desde que se
tiene conocimiento de la comisin de un
hecho delictivo, con el exclusivo
objetivo de buscar, recolectar y reunir
los elementos de conviccin de cargo y
descargo que al final permitirn al Fiscal
responsable de su conduccin, decidir si
Cceres J., Roberto E. e Iparraguirre N., Ronald D.,
Cdigo Procesal Penal Comentado D, Leg. 957, Editorial
JURISTAS, 1er. Edicin, Lima Mayo 2007.
783 Torres Caro, Carlos Alberto, El Fiscal y la Prctica
Procesal Penal, JURISTAS Editores, Lima 2004.
782

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

formula acusacin o si solicita al Juez su


sobreseimiento.
La investigacin
preparatoria reemplaza en la prctica a
la etapa de instruccin del Cdigo de
Procedimientos Penales y constituye la
fase siguiente de la Investigacin
Preliminar, de tal manera que culminada
sta, el Fiscal, dado cumplimiento de los
presupuestos que exige la ley, da inicio
formal al proceso mediante la
expedicin
de
una
Disposicin,
continuando con su labor investigadora.
Una vez formalizada, la Investigacin
Preparatoria
persigue
reunir
los
elementos de conviccin, de cargo y de
descargo, que permitan al Fiscal decidir
si formula o no acusacin y, en su caso,
al imputado preparar su defensa. Tiene
por finalidad determinar si la conducta
incriminada
es
delictuosa,
las
circunstancias o mviles de la
perpetracin, la identidad del autor o
partcipe y de la vctima, as como la
existencia del dao causado784.

caprichosa, vaga e infundada


desde una perspectiva jurdica.

CARACTERSTICAS DE LA
INVESTIGACIN
PREPARATORIA
De la lectura del articula que regula la
investigacin preparatoria, se pueden
advertir que la misma presenta las
siguientes caractersticas:
- El Ministerio Pblico conduce la
investigacin.- En efecto uno de
los avances ms importantes en
reforma procesal, es haber
delimitado las funciones de
investigar y juzgar, en tal sentido
el Ministerio Pblico dirige la
etapa
de
investigacin
preparatoria, pero su actividad no
es ilimitada sino que debe respetar
los derechos fundamentales del
imputado, evitando la actividad

Es
una
actividad
no
jurisdiccional.- Toda vez que, tal
como se ha sealado en el prrafo
precedente,
est
bajo
la
conduccin o direccin del Fiscal
y no del Juez de la investigacin
preparatoria. Los medios o
elementos de prueba recogidos en
esta fase no sirven para fundar la
sentencia, pero s para emitir
resoluciones dentro de la misma
investigacin y en la etapa
intermedia. La doctrina es
unnime en considerar que los
actos de investigacin actuados
por el Ministerio Pblico, no
tienen contenido jurisdiccional.
As todo material recogido
durante
la
investigacin
preparatoria tiene un carcter
provisional, no definitivo y
destinado a preparar el ulterior
juicio oral785.

Es preparatoria.- Busca reunir los


elementos de cargo o de descargo
que permitan al Fiscal acusar o
no, y al imputado preparar su
defensa. En esta etapa no
corresponde al Fiscal probar el
delito y la responsabilidad penal
del imputado, de ah que las
actuaciones fiscales solo tengan
eficacia
interna
en
la
investigacin y en la etapa
intermedia ms no en el juicio
oral, salvo los casos de prueba
anticipada
o
actos
irreproducibles.

III.

Cubas Villanueva, Instruccin e Investigacin


Preparatoria, Gaceta Penal & Procesal Penal, Primera
Edicin, Octubre 2009.
785

784

Artculo 321 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal.

621

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Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Est
sujeta
a
control
jurisdiccional.- Para evitar que se
violen derechos fundamentales
del imputado; consecuentemente,
el imputado que se considere
agraviado por la actividad del
Ministerio Pblico pude recurrir
al juez para hacer respetar sus
derechos. En ese sentido, el Juez
de la Investigacin Preparatoria
controla que las diligencias que
realiza la Polica o el Fiscal no
lesionen o pongan en peligro los
derechos
fundamentales
del
imputado, caso contrario, si ste
se queja, el Juez puede imponer
medidas
de
correccin
o
proteccin. Es por eso que la
restriccin de los derechos
fundamentales en la investigacin
preparatoria
est
sujeta
a
autorizacin previa, convalidacin
y control de parte del Juez de la
Investigacin Preparatoria.

Es flexible.- Las diligencias


preliminares no se repiten pero
pueden ampliarse. Adems, no
siempre
se
formalizar
investigacin preparatoria. Bajo
ciertas circunstancias (flagrancia,
prueba evidente, confesin) el
Fiscal
puede
formular
directamente acusacin.

Es reservada.- nicamente las


parte involucradas en el conflicto
pueden tomar conocimiento del
contenido pero deben guardar la
debida reserva, tal como lo
establece el artculo 324 inciso 1
del Cdigo Procesal Penal.

Privilegia la eficacia.- Con la


investigacin preparatoria se
busca procesar con xito los

622

casos, stos se priorizan segn su


trascendencia social, reduciendo
la impunidad, frustracin y
demoras
que
suscitan
excarcelaciones o prescripciones.
Para garantizar la eficacia de su
funcin en la investigacin
preparatoria, el Fiscal podr hacer
uso
de:
Video
vigilancia,
pesquisas,
intervenciones
corporales,
allanamiento,
exhibicin e incautacin de
bienes, actuaciones y documentos
no privados, interceptacin o
intervencin
postal
y
de
comunicaciones
o
telecomunicaciones, entre otros
medios probatorios.
-

Privilegia salidas alternativas.En la investigacin preparatoria


se busca un flujo adecuado de
casos por medio del uso constante
de las salidas alternativas,
pudiendo el Fiscal: a) no iniciar la
investigacin, indicando que no
procede formalizar y continuar
sta, archivando lo actuado; b)
aplicar
el
principio
de
oportunidad y los acuerdos
preparatorios, bajo criterios de
mediacin y privilegiando la
reparacin;
c)
sugerir
la
terminacin anticipada mediante
un acuerdo con el imputado o
negociando con l la pena,
reparacin y dems consecuencias
accesorias.

En ella se da una activa


participacin de la defensa del
imputado.- El derecho de defensa
permite, dentro del nuevo
escenario procesal, participar en
la actuacin de cualquier acto de

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

investigacin dispuesto por el


Ministerio Pblico, adems tiene
la potestad de solicitar al
Ministerio Pblico se acten los
actos de investigacin a favor de
sus intereses.
-

IV.

Tiene un plazo lmite.- Sin duda


que el derecho a ser juzgado
dentro de un plazo razonable
implica que un imputado viva un
estado permanente de zozobra o
sospecha, actualmente el plazo
para la investigacin preparatoria
es ciento veinte das 120 das, con
una prrroga de sesenta das,
justificndose los motivos para su
ampliacin, para el caso de los
procesos complejos el plazo es de
ocho meses, pudiendo ser
duplicados por el mismo trmino.

FINALIDAD

Tal como se ha sealado, el artculo


321 del Cdigo Procesal Penal
establece
que
la
investigacin
preparatoria tiene como finalidad
determinar si la conducta incriminada es
delictuosa, las circunstancias o mviles
de la perpetracin, la identidad del autor
o partcipe y de la vctima, as como la
existencia del dao causado. Para
conseguir su finalidad, la Polica y sus
rganos de criminalstica, el Instituto de
Medicina Legal, el Sistema Nacional de
Control y los dems organismos
tcnicos del Estado que por su
naturaleza puedan aportar medios tiles
para el mejor esclarecimiento de los
hechos y a la determinacin de
responsabilidades, estn obligados a
prestar apoyo al Fiscal.
Otra finalidad de la investigacin
preparatoria es determinar si la conducta

incriminada
es
delictuosa,
las
circunstancias o mviles de la
perpetracin , la identidad del autor o
participe y de la vctima; uno de los
requisitos para la formalizacin de la
investigacin preparatoria es la debida
identificacin e individualizacin del
imputado, pues dicho sujeto procesal,
puede ser objeto de medidas de coercin
procesal: detencin, prisin preventiva ,
impedimento de salida del pas,
suspensin preventiva de derechos,
embargo, entre otras medidas reales.
V.

FASES
DE
LA
INVESTIGACIN
PREPARATORIA
La
Investigacin
Preparatoria
comprende la sucesin sucesiva de dos
momentos:
1) La Investigacin Preliminar.- Esta
fase se inicia con la denuncia que es
el acto mediante el cual una persona
que ha tenido noticia de un hecho
que considera delictivo, lo pone en
conocimiento de alguno de los
rganos estatales encargados de la
persecucin
penal
(Polica,
Ministerio Pblico), de manera
verbal o escrita. De otro lado, la
finalidad de la Investigacin
Preliminar es realizar los actos
urgentes e inaplazables, destinados a
determinar si han tenido lugar los
hechos y si tiene caractersticas de
delito, as como asegurar los
elementos materiales de su comisin
e individualizar a los presuntos
autores o partcipes, agraviados y
testigos. Las diligencias preliminares
las puede realizar directamente el
Fiscal
en
su
despacho
o
encomendarlas a la Polica Nacional;
sin embargo, existen ocasiones en
que la Polica toma conocimiento de
un acto delictivo antes que el Fiscal,

623

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

ante
lo cual
deber
poner
inmediatamente en su conocimiento
por la va ms rpida y tambin por
escrito, sin perjuicio de realizar las
diligencias
de
urgencia
o
imprescindibles para impedir sus
consecuencias. De otro lado, durante
esta etapa se recibirn las
declaraciones de la vctima, testigos,
imputado (s), se solicitarn los
exmenes
mdico
legales
correspondientes y otras pericias de
ser el caso, asimismo se efectuarn
inspeccione, registros, etc. El plazo
de duracin de esta etapa es de veinte
das, salvo que medie detencin del
imputado, en cuyo caso el plazo es de
veinticuatro horas. El Fiscal puede
fijar un plazo distinto, segn las
caractersticas del hecho investigado.
Esta investigacin concluye con la
disposicin emitida por el Fiscal: a)
Declarando
que
no
procede
formalizar y continuar con la
investigacin
preparatoria,
al
considerar que el hecho denunciado
no constituye delito, no es justiciable
penalmente o se presentan causas de
extincin previstas por ley; b)
Ordenar que la Polica contine con
la investigacin preliminar tendiente
a la identificacin del autor o
partcipe en aquellos casos que el
hecho fuera delictuoso, la accin no
hubiere prescrito pero faltare la
identificacin
del
mismo;
c)
Disponer
la
formalizacin
y
continuacin de la investigacin
preparatoria, cuando de la denuncia,
informe policial o diligencias
preliminares que se han realizado,
aparecen indicios reveladores que el
hecho constituye delito, que la accin
penal no ha prescrito, se ha
individualizado al imputado o
imputados, as como a los partcipes

624

y, de ser el caso, se ha satisfecho los


requisitos de procedibilidad.
2) La Investigacin Preparatoria
propiamente dicha.-Se inicia con la
disposicin fiscal de formalizacin
y continuacin de la investigacin
preparatoria
contra
persona
determinada. En esta etapa, el
Fiscal realizar las diligencias de
investigacin
que
considere
pertinentes, toda vez que las
diligencias que se practicaron
preliminarmente forman parte de la
investigacin preparatoria, por lo
cual no podrn repetirse. Los
elementos de conviccin que recoja
el Fiscal durante esta etapa slo
tendrn valor para fundamentar su
acusacin o requerimiento de
sobreseimiento, en su caso, ello en
razn de que la prueba slo se
produce en juicio oral, a excepcin
del caso de la prueba anticipada. En
esta etapa, corresponde al juez de la
investigacin preparatoria, entre
otras funciones, hacer efectivos los
derechos del imputado y dems
personas sobre las que recaen
medidas limitativas de derechos o
requerimientos del Fiscal; le
compete controlar el plazo de las
diligencias
preliminares,
pronunciarse
sobre
los
requerimientos solicitados por el
Fiscal respecto de las medidas
limitativas de derechos, confirmar o
reexaminar la procedencia de una
diligencia solicitada por un sujeto
procesal y denegada por el Fiscal,
autorizar la constitucin de partes,
resolver excepciones, cuestiones
previas y prejudiciales, etc. De otro
lado, el personal del Instituto de
Medicina Legal se convertir en
apoyo fundamental del Fiscal

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

durante esta etapa procesal, por


cuanto
participar
en
el
levantamiento
de
cadver,
necropsia, examen de vscera y
materias sospechosas, examen de
lesiones, examen en caso de aborto,
entre otros. Esta etapa puede
concluir: O bien con la acusacin
formulada por el Fiscal que es el
dictamen emitido por el mismo
cuando, segn su conviccin se ha
determinado la responsabilidad del
inculpado, solicitando la apertura
de juicio; o bien con el
requerimiento de sobreseimiento
de la causa, el cual se produce
cuando
se
ha
determinado
fehacientemente que el investigado
no es el autor del hecho o que el
hecho punible no ha existido en la
realidad. Finalmente, se debe
sealar que los efectos de la
formalizacin de la investigacin
preparatoria son: Suspende la
prescripcin de la accin y el Fiscal
perder la facultad dr archivar lo
actuado sin intervencin judicial.
ACTOS ESPECIALES DE
INVESTIGACIN
De conformidad con los artculos 340 y
341 del Cdigo Procesal Penal, el
Fiscal puede realizar los siguientes actos
especiales durante la investigacin
preparatoria:
1) Circulacin y entrega vigilada de
bienes delictivos.-Estos actos
suponen que tanto la Fiscala
como la Polica, teniendo
conocimiento de que se est
realizando un hecho delictivo,
permite que ste prosiga, bajo una
estricta vigilancia, con la finalidad
de llegar a determinar cul es el
destino final del mismo, y as
establecer quin es el verdadero

dueo, cabecilla o, en trminos


policiales, el denominado pez
gordo. Tal como lo establece el
Cdigo, la circulacin o entrega
vigilada consiste en permitir que
remesas ilcitas o sospechosas de
bienes delictivos circulen por
territorio nacional o salgan o
entren en l sin interferencia de la
autoridad o sus agentes y bajo su
vigilancia, con el fin de descubrir
o identificar a las personas
involucradas en la comisin de
algn delito, as como tambin
prestar auxilio a autoridades
extranjeras en esos mismos
fines786. Asimismo el cdigo
habla de interceptacin y apertura
de envos postales, estableciendo
que ello necesariamente debe
realizarse previa autorizacin
judicial, y fijando una lista
cerrada respecto de los casos en
los que procede esta institucin.
2) Agente encubierto.- El agente
encubierto o topo es aquel
polica que se disfraza de
delincuente para infiltrarse en
alguna banda u organizacin
delictiva, con el fin de determinar
quin es el cabecilla, cmo
funciona la organizacin, cules
son sus contactos, entre otros
datos que puedan servir de prueba
fehaciente de la comisin de un
acto delictivo. Asimismo, se
prev que los actos ilegales que
realice el agente encubierto no
sern sancionados debido a la
labor que realiza, siempre y
cuando guarden proporcin o
relacin con la labor o misin que
se le ha encomendado. La norma
autoriza la creacin de un

VI.

786

Artculo 340 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal.

625

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

documento de identidad falso para


el agente encubierto con la
finalidad de crearle una identidad
falsa que el permita infiltrarse en
una determinada organizacin
criminal.
VII.

CONCLUSIONES

La promulgacin del Nuevo Cdigo


Procesal Penal Decreto Legislativo N
957 marca el inicio del nuevo modelo
procesal con tendencia acusatoria y con
ello la transformacin del sistema de
justicia penal. Este nuevo sistema
procesal penal se caracteriza por afirmar
los principios bsicos de un proceso
penal respetuoso de los derechos
humanos y protector de la seguridad
ciudadana. Siendo un sistema que deja
de lado el modelo inquisitivo en el cual
las funciones
de
acusacin y
enjuiciamiento se encuentran reunidas
en una sola persona, el Juez, frente al
cual el agente se encuentra en situacin
de inferioridad. Dentro de ese contexto,
en el Nuevo Cdigo Procesal Penal
separa claramente las funciones de
persecucin e investigacin, las cuales
recaen en el Ministerio Pblico, con el
apoyo tcnico especializado de la
Polica Nacional y las de decisin que
recaen en el Poder Judicial, ello con el
objeto de dar pleno cumplimiento al
principio acusatorio y a la garanta de
imparcialidad del juzgador. En ese
sentido, la investigacin preparatoria es
dirigida por el Ministerio Pblico, quien
debe actuar con objetividad indagando
los elementos de cargo y descargo que
permitan decidir su frmula de
acusacin o el sobreseimiento del
proceso, consecuentemente el lmite de
dicha actividad fiscal es el respeto a los
derechos fundamentales del imputado.

626

VIII.
SUGERENCIAS
- Teniendo en consideracin que la
investigacin
preparatoria
constituye el eje central del
proceso
penal
ya
que,
dependiendo de los actos que en
ella se realicen, se activar la
maquinaria procesal propiamente
dicha, una sugerencia radica en
que
el
Fiscal
est
obligatoriamente presente en
todas las diligencias que se lleven
a cabo con la finalidad de
determinar la realizacin de un
hecho delictivo, pues en muchos
casos el Fiscal delega est funcin
en la Polica y, como es bien
sabido, actualmente se han dado
muchos casos en los cuales
miembros de sta forman parte de
organizaciones criminales.
- En relacin a la institucin del
agente encubierto, y siendo que
con el avance de la tecnologa las
organizaciones criminales pueden
obtener una consulta de la
RENIEC consiguiendo determinar
que la identidad del agente es
falsa, resulta necesario que se
establezcan sistemas por los
cuales se pueda crear al agente
una identidad falsa sin que ste
pueda ser descubierto por las
bandas y as proteger su
integridad fsica.
IX.
BIBLIOGRAFA
CCERES J. ROBERTO E. E
IPARRAGUIRRE N. RONALD
D., Cdigo Procesal Penal
Comentado D. Leg. N 957,
JURISTA editores, 1er. Edicin,
Lima 2007.
TORRES CARO, Carlos Alberto,
El Fiscal y la Prctica Procesal

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Penal, JURISTAS Editores,


Lima 2004.
CUBAS VILLANUEVA, Vctor,
Instruccin
e
Investigacin
Preparatoria, Gaceta Penal &
Procesal Penal, Primera Edicin,
Octubre 2009.
PEA CABRERA FREYRE,
Alonso, El Nuevo Proceso Penal
Peruano, Gaceta Jurdica SA,
Empresa Editorial El Bho,
Primera Edicin, Enero 2009.
CUBAS VILLANUEVA, Vctor,
Instruccin
e
Investigacin
Preparatoria. Lo nuevo del
Cdigo Procesal Penal del 2004,
sobre la etapa de la Investigacin
Preparatoria del delito, Gaceta
Jurdica, Lima Octubre 2009.
ROSAS
YATACO,
Jorge,
Derecho Procesal Penal con
aplicacin del Nuevo Proceso
Penal Dec. Leg. N 957,
JURISTA Editores
E.I.R.L.,
Primera Edicin, Mayo 2009.

627

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

628

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

LOS SUSTENTOS
CONSTITUCIONALES DEL NCPP Y
SUS ASPECTOS CONTROVERSIALES

Por:
VALLADARES PEDRAZA, NESTOR
Abogado

629

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Ensayo

630

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Ensayo

Los Sustentos
Constitucionales del NCPP y sus
Aspectos Controversiales
Resumen: Un anlisis sobre la constitucionalidad del proceso penal a partir de dos figuras muy
concretas: la terminacin anticipada el principio de oportunidad, ambos seriamente cuestionados
por trasgredir garantas fundamentales de la Carta Magna.
Palabras Clave: Constitucin, proceso penal, terminacin anticipada oportunidad.
Abstract: An analysis of the constitutionality of the criminal process from two very specific
figures: early termination the opportunity principle, both seriously questioned by transgressing
fundamental guarantees of the Constitution.
Keywords: Constitution, criminal prosecution, termination anticipada opportunity .
Sumario:
I. INTRODUCCIN II. SUSTENTO CONSTITUCIONAL DEL NUEVO PROCESO PENAL III.
PUNTOS CONTROVERSIALES IV. CONCLUSIONES V. BIBLIOGRAFA.

I.

INTRODUCCIN

travesamos en la actualidad
por unos momentos de
profunda reflexin acerca del
proceso penal adoptado en nuestro pas a
travs del NCPP del 2004 y en la
mayora de los pases de Amrica Latina
y Europa, esencialmente desde una
doble consideracin, que debe hacerse
de una forma complementaria: por una
parte, se discute sobre la eficacia del
proceso penal, como instrumento de
poltica criminal, que debe dar una
respuesta cumplida, gil y eficaz a las
infracciones contra los bienes jurdicos
ms preciados por el conjunto de la
sociedad, que son los que el Derecho
penal protege. Por otra parte, se
cuestiona la adecuacin del proceso
penal al respeto a las exigencias

constitucionales, o, dicho de otro modo,


se analiza si el proceso actual respeta las
garantas procesales que se han ido
construyendo tanto en las normas
constitucionales,
como
en
las
resoluciones que las interpretan y en los
textos internacionales sobre derechos
humanos.
Esta doble aproximacin a la reforma
del proceso penal en el Per coloca el
punto de mira en diferentes aspectos del
actual enjuiciamiento penal, tales como
la introduccin del principio de
oportunidad en nuestro pas, la
responsabilidad de la investigacin de
los delitos o el modelo de proceso penal
y del sistema de recursos.
El proceso penal probablemente
representa el principal campo de
tensin entre la seguridad ciudadana y

631

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

el derecho a la libertad de quien se ve


sometido al proceso. Cuando alguien es
llamado como imputado a un proceso
aparece
su
libertad
seriamente
amenazada, y el valor poltico que
representa la libertad, o el conjunto de
derechos que conforman las libertades
civiles, se ponen en riesgo, tanto en
razn de las medidas cautelares que
puedan
adoptarse
durante
la
sustanciacin del proceso, como por la
definitiva imposicin de sanciones en
una
eventual
sentencia
condenatoria787.
Pero tambin es cierto que, frente al
derecho a la libertad, representa tambin
un valor digno de especial proteccin la
seguridad pblica, la seguridad en la
pacfica
convivencia,
en
la
imperturbabilidad de la tranquilidad
personal y en el disfrute de las propias
libertades.
Pues bien, la seguridad pblica cuenta
como uno de sus ms importantes
elementos con el proceso penal,
precisamente como elemento de cierre
de la lucha contra la criminalidad y de
las medidas de poltica criminal de
diversa ndole que deben adoptar los
poderes pblicos, de modo que se
atribuye
al
Poder
Judicial
la
administracin del medio a travs del
cual imponer la sancin penal que
corresponda al responsable de la accin
delictiva.
El proceso penal es sin duda el
instrumento ltimo de la poltica pblica
de seguridad, por lo cual el inters y la
responsabilidad de los gobernantes en el
diseo del proceso penal, que atiende
desde luego a la mejor represin de las
conductas
delictivas,
pero
sin
MORENO CTENA, Fundamentos del Derecho Procesal
Penal, Editorial Civitas, Madrid 2008, pg. 74.
787

632

menoscabo alguno al debido respeto de


las libertades individuales, es uno de los
momentos de equilibrio ms delicados
de Estado democrtico.
Por otro lado, institutos procesales de
evidente influencia anglosajona como el
Proceso Especial de
Terminacin
Anticipada
y
el
Principio
de
Oportunidad, si bien es cierto han
mejorado la celeridad y economa del
proceso, desvirtan principios y
garantas
constitucionales
muy
concretas, como el caso, por ejemplo del
principio de inocencia y el derecho de
defensa.
En el presente ensayo pretendo
examinar precisamente los fundamentos
que le son propios al Nuevo Cdigo
Procesal Penal del 2004 y de acuerdo a
ello, determinar la pertinencia y
resonancia de este cuerpo legal con la
Constitucin a travs de estas dos
figuras en cuestin.
II.

SUSTENTO
CONSTITUCIONAL
PROCESO PENAL

DEL

El proceso penal existe porque existe el


poder coercitivo del Estado para
imponer una pena estatal. Sin embargo,
la imposicin de una pena no puede ser
de modo alguno irracional en un Estado
de
Derecho,
es
necesario
el
establecimiento de medios que canalicen
la vigencia del poder punitivo. As, se
requiere que, para la imposicin de una
pena, se cuide observar pasos y
garantas preestablecidas a fin de que, si
se decide imponer una pena, sta
corresponda realmente al imputado.
DAVIS ECHEANDA refiere que el
Derecho Procesal nace desde el
momento en que los grupos sociales
prohben a sus integrantes aplicar
justicia por su propia mano, y nos habla

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Ensayo

de las tres grandes contribuciones


histricas del Derecho Procesal: i) la
tutela de los individuos frente a otros
individuos; ii) la proteccin de los
protegidos contra sus protectores, es
decir, la regulacin de las acciones de la
autoridad evitando la arbitrariedad; iii)
la creacin de jueces distintos a quienes
ejercen el gobierno. Estas tres tutelas
son la base de la creacin de principios e
instrumentos procesales a los que, por su
importancia, se les ha dado rango
constitucional788.
Ms an en un proceso penal donde se
involucra la libertad de una persona, la
realizacin de los instrumentos que
garantizan un proceso justo es el
termmetro de la administracin de
violencia punitiva del Estado y, por
consiguiente, del modelo de Estado; y
citando
nuevamente
a
DAVIS
ECHEANDA diremos que es en los
procesos donde el Derecho en general
adquiere vida, con benfico acierto si
aquellos son realmente justos o con
desafortunado desacierto en el caso
contrario. Si fracasan los procesos
judiciales, fracasa todo el derecho y con
ste la organizacin total de las
sociedades, que indispensablemente es
jurdica y la humanidad quedara sujeta
a la barbarie ()789.
Al ser el Estado de Derecho un modo de
limitar y ordenar el ejercicio del poder
pblico, crea un sinnmero de reglas y
mecanismos para que los derechos que
l mismo consagra se respeten790. Estos
DAVIS ECHEANDA, Hernando. El Derecho Procesal
como tutela de los Derechos Humanos. En: Jornadas
Internacionales de Derecho Procesal. Revista Peruana de
Derecho Procesal, Lima, 1997, pp. 13 y 14.
789 DAVIS ECHEANDA, Hernando. El Derecho Procesal
como tutela de los Derechos Humanos. Ob. cit., p. 19.
790 MIXN MASS, Florencio. El Modelo Acusatorio Garantista
regulado por el Cdigo Procesal Penal de 1991. En: Revista
de Derecho y Ciencia Poltica. Volmenes 51 y 52, N. 1,
Lima, 1994, p. 128.
788

mecanismos
son
las
garantas
procesales. Los Derechos Humanos y
las diferentes declaraciones sobre ellos
han sido establecidos frente al Estado y
solo l puede lesionarlos. Por eso, las
garantas del individuo son un lmite a
la actividad del Estado y su violacin
afecta directamente a los derechos y
libertades que le han sido reconocidos
al individuo791.
El principal derecho fundamental que
tutelan las garantas procesales es la
libertad. Se construye as todo un
mecanismo para que la limitacin o
prohibicin de la libertad de una persona
en un Estado de Derecho sea con el
mnimo margen de error. Es decir, que
se garantice que una persona inocente no
sufra pena alguna. Incluso Robert
NOZICK792, al plantear un sistema penal
de ndole liberal, nos dice que es
necesario garantizar que el menor
nmero de personas inocentes sufra
castigo.
En la Constitucin se tratan de plasmar
las garantas procesales como especie de
escudos protectores de la dignidad
humana y de la libertad, segn la
expresin
del
profesor
Alberto
BNDER. Para esta tutela es necesario
que existan normas situadas en la
cspide del orden jurdico positivo a
nivel constitucional que sirvan de
directiva obligatoria para la elaboracin
de las leyes procesales, de la
jurisprudencia y de la doctrina793. En
nuestros das, la constitucionalizacin de
las garantas es una de las exigencias del
Estado de Derecho. Los principios
procesales son, como explican ROXIN y
BUSTOS RAMREZ, Juan. Estado y Control: La ideologa
del Control y el Control de las ideologas. En: Revista
Criminolgica. Volumen II, Temis, Bogot, 1983, p. 25.
792 NOZICK, Robert. Anarqua, Estado y Utopa. F.C.E.,
Mxico, 1988.
793 Citado por DAVIS ECHEANDA, Hernando. Ob. cit., p. 19.
791

633

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

TIEDEMANN794, fundamentales para


comprender el funcionamiento del
Derecho Procesal Penal y su unin con
el Derecho Constitucional, pues el confl
icto entre poder punitivo y ciudadano es
un
problema
del
Derecho
Constitucional. Recapitulando, diremos
que los modos como acta la
Constitucin en el proceso son:

Honor y la buena reputacin, el


Progreso, la Nacionalidad, la Seguridad
Personal y dentro de este rubro
encontramos las siguientes principios
y/o derechos procesales:
1)

Principio de legalidad (inciso d):


Nadie
ser
procesado
ni
condenado por acto u omisin que
al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la Ley de
manera expresa e inequvoca como
infraccin punible, ni sancionado
por pena no prevista en la Ley.

2)

Derecho a la presuncin de
inocencia (inciso e): Toda persona
es considerada inocente mientras no
se haya declarado judicialmente su
responsabilidad.

3)

Derecho a la libertad fsica (inciso


f): Nadie puede ser detenido sino
por
mandamiento escrito y
motivado del juez o por las
autoridades policiales en flagrante
delito. Se exceptan los casos de
terrorismo, espionaje y trfico
ilcito de drogas, en los que las
autoridades
policiales
pueden
efectuar la detencin preventiva de
los presuntos implicados por un
trmino no mayor de quince das
naturales con cargo de dar cuenta al
Ministerio Pblico y al juez, quien
puede asumir jurisdiccin antes de
vencido el trmino.

4)

Derecho a no ser incomunicado


(inciso h): Nadie puede ser
incomunicado sino en caso
indispensable
para
el
esclarecimiento de un delito y en la
forma y el tiempo previstos por la
Ley. La autoridad est obligada
bajo responsabilidad a sealar sin
dilacin el lugar donde se halla la
persona detenida; inciso g)

a) Recogiendo en su articulado
principios
y
garantas
procesales.
b) Aplicando directamente sobre el
proceso dichos principios y
garantas cuando no han sido
desarrollados
por
sus
correspondientes leyes, pues son
normas de aplicacin directa.
c) En la creacin de un Tribunal
Constitucional que vele por la
constitucionalidad de las leyes y
del proceso795.
En nuestro pas, el punto de partida para
la reforma del sistema procesal penal fue
la Constitucin Poltica de 1979, al
introducir cambios radicales que tenan
incidencia directa en el mbito de la
administracin de justicia penal. Al
respecto, en la Constitucin de 1993,
dichas disposiciones no han variado. Los
constituyentes, siguiendo las nuevas
corrientes doctrinarias, declararon en el
artculo primero de la Constitucin que
La defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad, son el fin
supremo de la sociedad y del Estado y
en el artculo segundo enumeraron los
derechos fundamentales de la persona,
entre los que tenemos: la Vida, la
Libertad, la Igualdad, la Propiedad, el
ROXIN, Claus, ARTZ Gnther y Klaus TIEDEMANN.
Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal,
Ariel, Barcelona, 1989.
795 FAIRN GUILLN, Vctor. Doctrina General del Derecho
Procesal, Librera Bosch, Barcelona, 1990, p. 57.
794

634

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Carecen de valor las declaraciones


obtenidas por la violencia. Quien la
emplea incurre en responsabilidad.
El artculo 3 establece expresamente que
la enumeracin de los derechos
reconocidos en este captulo no excluye
los dems que la Constitucin garantiza,
ni otros de naturaleza anloga o que se
fundan en la dignidad del hombre, o en
los principios de soberana del pueblo,
del Estado Democrtico de Derecho y
de la forma republicana de gobierno;
y, en la cuarta disposicin final y
transitoria, dispone que Las normas
relativas a los derechos y a las
libertades que la constitucin reconoce
se interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Per.
Las normas sobre Derechos Humanos y
las garantas procesales, se elevaron al
rango constitucional para que no puedan
ser modificadas por leyes ordinarias
dictadas por los gobiernos de turno, es
decir, para que no estn sujetas a los
vaivenes polticos, porque, como
sabemos, aqullas solo pueden ser
modificadas siguiendo el procedimiento
especial que establece la misma
Constitucin.
Desde 1980, en el texto constitucional se
ha sentado las bases de un Estado de
Derecho en el que estn claramente
definidas las funciones y atribuciones de
cada uno de sus rganos y asegurada
plenamente la vigencia de los derechos
fundamentales de la persona. Por estas
razones, se regula el funcionamiento del
Poder
Judicial,
reconocindole
independencia en el ejercicio de la
funcin jurisdiccional y adems
facultades de control constitucional
difuso (artculos 138 y 51). Por otro

lado, se reconoce rango constitucional a


los principios y derechos de la funcin
jurisdiccional, que segn el artculo 139
son los siguientes:
1) La unidad y la exclusividad de
la funcin jurisdiccional. No
existe ni puede establecerse
jurisdiccin
alguna
independiente, con excepcin de
la militar y la arbitral.
2) La independencia en el ejercicio
de la funcin jurisdiccional.
Ninguna
autoridad
puede
avocarse a causas pendientes
ante el rgano jurisdiccional ni
interferir el ejercicio de sus
funciones. Tampoco puede dejar
sin efecto resoluciones que han
pasado en autoridad de cosa
juzgada.
3) La observancia del debido
proceso
y
la
tutela
jurisdiccional. Ninguna persona
puede ser desviada de la
jurisdiccin predeterminada por
la
ley
ni
sometida
a
procedimientos distintos de los
previamente establecidos, ni
juzgada por tribunales de
excepcin
o
comisiones
especiales creadas al efecto,
cualquiera
que
sea
su
denominacin.
4) La publicidad en los juicios
penales (...). Los procesos
judiciales por responsabilidad
de funcionarios pblicos, por los
delitos cometidos por medio de
la prensa y los que se refieren a
derechos
fundamentales
garantizados por la Constitucin
son siempre pblicos.
5) La motivacin escrita de las
resoluciones judiciales en todas

635

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

las instancias (...) con mencin


expresa de la ley aplicable y de
los fundamentos de hecho en
que se sustentan.
6) La pluralidad de instancias y el
derecho de formular anlisis y
crticas de las resoluciones y
sentencias judiciales (...).
7) La indemnizacin en la forma
en que determine la ley, por los
errores judiciales en los
procesos penales y por las
detenciones arbitrarias (...).
8) El principio de no dejar de
administrar justicia por vaco o
defi ciencia de la ley y el
principio de inaplicabilidad por
analoga de la ley penal y de las
normas que restrinjan derechos.
9) El principio de no ser penado sin
proceso
judicial,
ni
ser
condenado en ausencia.
10) La aplicacin de lo ms
favorable al procesado en caso
de duda o de conflicto en el
tiempo entre leyes penales.
11) El principio de no ser privado
del derecho de defensa en
ningn estado del proceso. Toda
persona
ser
informada
inmediatamente y por escrito de
la causa o razones de su
detencin. Tiene derecho a
comunicarse personalmente con
un defensor de su eleccin y a
ser asesorada por ste desde que
es citada o detenida por
cualquier autoridad.
12) El derecho de los reclusos y
sentenciados
de
ocupar
establecimientos adecuados y el
principio que el rgimen
penitenciario tiene por objeto la

636

reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la
sociedad.
Todos ellos son postulados que guan la
realizacin del proceso penal como
instrumento para realizar el derecho del
Estado a imponer las consecuencias
jurdicas derivadas de los actos humanos
tipificados en la ley como delitos o
faltas.
Son
tambin
criterios
orientadores de los sujetos procesales, y
constituyen elementos valiosos de
interpretacin; adems facilitan la
comprensin del espritu y los
propsitos de la jurisdiccin penal34.
En consecuencia, en el desarrollo de un
proceso penal, pueden invocarse las
garantas procesales y los principios y
derechos para la administracin de
justicia, aunque ellos no estn
estipulados expresamente en ninguna ley
ordinaria, pues estn vigentes por
imperio de la Constitucin que tiene
primaca sobre cualquier otra norma de
inferior jerarqua.
Durante el proceso penal tambin
pueden alegarse las normas contenidas
en los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos suscritos por el
Per, porque forman parte del Derecho
positivo peruano, tales tratados son los
siguientes:
1) La Declaracin Universal de
Derechos Humanos, suscrita y
proclamada en Pars el 10-12-48
por la Asamblea General de la
O.N.U.
y
aprobada
por
Resolucin Legislativa N.
13282 del 15-12-59.
2) El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos
(PIDCP), adoptado y abierto a la
firma, ratificacin y adhesin
por la O.N.U. mediante

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Ensayo

resolucin N. 2200 A (XXI) de


16-12-66 aprobado por Decreto
Ley N. 22128 (12-04-78).
3) La Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del
Hombre, aprobada en la novena
Conferencia
Internacional
Americana Bogot, el 02-05-48.
4) La Convencin Americana
sobre
Derechos
Humanos
Pacto de San Jos de Costa
Rica, suscrito el 22-11-69,
aprobada por Decreto Ley N.
22231 del 11-07-78.
5) La Convencin contra la
Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles,
Inhumanos
o
Degradantes, adoptada y abierta
a la firma, ratificacin y
adhesin por la Asamblea
General de la O.N.U el 10-1284 y aprobada por Resolucin
Legislativa N. 24815 del 12-0588.
6) La Convencin Americana para
Prevenir y Sancionar La
Tortura, suscrita en Cartagena
de Indias, Colombia, el 09-1285 y aprobada por Resolucin
Legislativa N. 25286 del 04-1290.
Adems, en 1980 se cre el Ministerio
Pblico como un rgano constitucional
autnomo, un rgano extrapoder; y, la
Constitucin de 1993 le reconoce la
funcin persecutoria, con la facultad de
conducir
desde
su
inicio
la
investigacin del delito, para lo cual
contar con el apoyo de la Polica
Nacional que est obligada a cumplir los
mandatos del Ministerio Pblico en el
mbito de su funcin.

Finalmente, tanto en 1979 como en


1993, se ha legislado sobre los procesos
constitucionales entre las cuales tenemos
la accin de hbeas corpus y la accin
de amparo, como procedimientos
sumarsimos tendientes a restablecer
prontamente
los
derechos
constitucionales violados; adems se
cre el organismo de control de la
Constitucin:
El
Tribunal
Constitucional, al cual le corresponde:
1) Conocer en instancia nica la
accin de inconstitucionalidad.
2) Conocer en ltima y definitiva
instancia
las
resoluciones
denegatorias de hbeas corpus,
amparo, hbeas data y accin de
cumplimiento.
3) Conocer los conflictos de
competencia o de atribuciones
asignadas por la Constitucin
conforme a ley.
El nuevo CPP de 2004, aprobado por
Dec. Leg. 957 se ha tenido que adaptar a
las normas constitucionales antes citadas
que las recoge en su Ttulo Preliminar
como normas rectoras del proceso penal.
El Tribunal Constitucional peruano ha
sealado que no existen derechos sin
garantas para tutelarlos, afirmando que
la Constitucin, al tiempo de reconocer
una serie de derechos constitucionales,
tambin ha creado diversos mecanismos
procesales con el objeto de tutelarlos. A
la condicin de derechos subjetivos del
ms alto nivel y, al mismo tiempo, de
valores
materiales
de
nuestro
ordenamiento
jurdico,
le
es
consustancial el establecimiento de
mecanismos encargados de tutelarlos,
pues es evidente que derechos sin
garantas no son sino afirmaciones
programticas, desprovistas de valor

637

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

normativo796.
En el escenario del
proceso penal, durante mucho tiempo,
en el proceso inquisitivo, se estim que
la persona sometida a una imputacin
careca de derechos, por lo que era
considerada un objeto de indagacin.
Con la superacin de dicha concepcin y
la revalorizacin de la persona y su
dignidad, era necesario establecer un
proceso que garantice la vigencia de los
derechos de las personas en la
persecucin penal. Las garantas
procesales son las seguridades que se
otorga para impedir que el goce efectivo
de esos derechos (los fundamentales)
sea conculcado por el ejercicio del poder
estatal, ya en la forma de limitacin de
ese poder o de remedio especfico para
repelerlo797.
Hablar de garantas es hablar de
mecanismos jurdicos que impiden un
uso arbitrario o desmedido de la
coercin penal798. Las nicas armas de
los individuos frente al Estado son las
garantas que, como dice FERRAJOLI,
son garantas de libertad799.
Nuestra Carta Magna ha incorporado
un conjunto de garantas genricas y
una extensa relacin de garantas
especficas. Se trata, en ambos casos, de
una vasta relacin de clusulas de
relevancia constitucional que definen los
aspectos orgnicos de la jurisdiccin
penal, la formacin del objeto procesal y
rgimen de actuacin de las partes
(proceso), as como de la actuacin
formal de la pretensin punitiva y de su
Exp. N 1230-2002-HC/TC, Caso Tineo Cabrera, 20 de
junio de 2002, Fundamento 4.
797 MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal Argentino,
Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p.
798 BNDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal,
Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 54.
799 FERRAJOLI, Luigi. Justicia Penal y democracia en el
contexto extraprocesal. En: Revista Captulo Criminolgico,
N. 16, Instituto de Criminologa de la Universidad de Zulia,
Maracaibo, 1990, p. 9.
796

638

resistencia hasta la sentencia definitiva


(procedimiento)800.
Como garantas genricas se consideran:
la presuncin de inocencia, el derecho
de defensa, el debido proceso y el
derecho a la tutela jurisdiccional; estas
garantas refuerzan e incluso dan origen
a las garantas especfi cas como la
garanta del juez legal, la publicidad, la
pluralidad de instancia, la cosa juzgada,
etc.
Los aportes de este siglo para consolidar
los principios que inspiran el derecho de
la dignidad humana y que, en su mayor
parte,
responden
al
contenido
constitucional de la presuncin de
inocencia, son: a) Lmites del
encarcelamiento
procesal,
(plazo
mximo y plazos para el control
peridico de su necesidad).
b)
Prohibiciones probatorias c) Separacin
de jueces de las funciones inquisidoras.
d) Accin penal a manos del Ministerio
Pblico. e) Incorporacin de un debate
separado para medir la reaccin del
Estado (juicio sobre la pena).
Actualmente con autonoma propia:
f) Protagonismo de la vctima. g)
Investigacin a cargo del Ministerio
Pblico. Muerte a la fi gura del juez
instructor. h) La seleccin de los casos
penales.
III.

PUNTOS
CONTROVERSIALES

Los aspectos controversiales respecto a


los fundamentos constitucionales que
debe observar el Nuevo Cdigo procesal
penal se ubican en los siguientes
aspectos:
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal.
Volumen I, Grijley, Lima, 1999, p. 50. 40 Cfr. MAIER, Julio.
La reforma del Proceso en el marco del Sistema Penal. En:
Justicia Penal y Sociedad. Ao 1, N. 0, Guatemala, enero de
1991.
800

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

a)

En primer trmino, en el plano del


principio de presuncin de la
inocencia, y del derecho de
defensa, los cuales son afectados de
manera evidente a travs del
proceso especial de Terminacin
Anticipada.

La presuncin de inocencia es la
mxima garanta del imputado y uno de
los pilares del proceso penal acusatorio,
que permite a toda persona conservar un
estado de no autor mientras no se
expida una resolucin judicial firme. La
afirmacin que toda persona es inocente
mientras no se declare judicialmente su
responsabilidad, es una de las ms
importantes conquistas de los ltimos
tiempos.
Este derecho est reconocido por el
artculo 2 inciso 22 apartado e) de la
CPE y los Tratados Internacionales,
pues lo encontramos en la Declaracin
Universal de Derechos Humanos,
artculo 11: toda persona acusada de
delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad, conforme a la ley y en
juicio pblico en el que se le hayan
asegurado
todas
las
garantas
necesarias para su defensa. En el
PIDCP, artculo 14.2: Toda persona
acusada de un delito tiene derecho a
que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad conforme a
la ley. En la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos o Pacto de
San Jos de Costa Rica, artculo 8.2:
Toda persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad (). El CPP lo reconoce
expresamente en el artculo II del Ttulo
Preliminar al establecer que Toda
persona imputada de la comisin de un
hecho punible es considerada inocente,

y debe ser tratada como tal, mientras no


se demuestre lo contrario y se haya
declarado su responsabilidad mediante
sentencia firme debidamente motivada.
Para estos efectos, se requiere de una
suficiente actividad probatoria de
cargo, obtenida y actuada con las
debidas garantas procesales ().
La presuncin de inocencia significa,
primero, que nadie tiene que construir
su inocencia; segundo, que solo una
sentencia declarar esa culpabilidad
jurdicamente construida que implica
la adquisicin de un grado de certeza;
tercero, que nadie puede ser tratado
como culpable, mientras no exista esa
declaracin judicial; y cuarto, que no
puede haber ficciones de culpabilidad: la
sentencia absolver o condenar, no
existe otra posibilidad801.
Los efectos de
inocencia son802:

la

presuncin

de

A nivel extraprocesal: es un derecho


subjetivo por el cual al sindicado se
le debe dar un trato de no autor, es
decir, que nadie, ni la Polica, ni los
medios de comunicacin, pueden
sindicar a alguien como culpable
hasta que una sentencia lo declare
como tal, a fi n de respetar su
derecho al honor e imagen.

A nivel procesal: el mismo trato de


no autor hasta que un rgimen de
pruebas obtenidas debidamente
produzca condena.

En lo que concierne al derecho de


defensa, ste hace posible que el
imputado pueda acceder a los dems
derechos y garantas procesales. Si no
BNDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal.
Ob. cit., p. 120.
802 QUISPE FARFN, Fany Soledad. El Derecho a la
presuncin de inocencia. Palestra Editores, Lima, 2002, p.
40.
801

639

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

est garantizada la defensa en juicio, el


imputado pierde la posibilidad de
utilizar todas las facultades que el
proceso penal le otorga, junto con la de
vigilar para que, efectivamente, exista
un juicio previo, se respete el principio
de inocencia, etc.803.
El derecho de defensa constituye la
esfera intangible que tiene todo
ciudadano a defenderse de los cargos
que se le imputan, mereciendo el respeto
de todos los poderes pblicos, en
especial el Poder Judicial; ese derecho
se ejerce presentando alegaciones,
pruebas y contradiciendo los cargos que
se imputen; para lo cual es esencial
conocer el contenido de la denuncia y de
las disposiciones que respecto a ella
emita el fiscal. Los rganos encargados
de administrar justicia deben facilitar los
medios que permitan ejercer dicho
derecho, cuyo ejercicio no se limita a
contar con una defensa tcnica, a la
designacin de abogado defensor;
implica tambin contar con los medios
razonables que permitan un mejor
estudio del expediente, una mejor
preparacin y ordenacin de la
informacin contenida en l, el anlisis
sobre la oportunidad y conveniencia de
ofrecer y pedir que se acten pruebas de
descargo.
El juez penal, garante del ejercicio de
los derechos fundamentales de la
persona, debe brindar todas las
facilidades para el ejercicio de este
derecho constitucional, proporcionando
los instrumentos que posibiliten su
mejor y ms adecuado ejercicio. No solo
se debe exigir una vez que se conozca la
imputacin que el imputado cuente con
un abogado defensor, sino que tanto la
persona como su abogado puedan contar

con los medios necesarios para preparar


la defensa, permitindole el acceso al
expediente y la entrega de copias de los
mismos. El no posibilitar el acceso a los
actuados, al expediente fi scal o judicial,
o la no disposicin de los medios
adecuados para la preparacin de la
defensa, no solo supone la nulidad de
dicha actuacin, sino que abre el camino
para plantear una accin de hbeas
corpus por vulneracin del derecho de
defensa, as est previsto en los
apartados 1, 2 y 12 del artculo 25 del
Cdigo Procesal Constitucional cuando
establece taxativamente los derechos
protegidos por el hbeas corpus804
En el proceso Especial de Terminacin
Anticipada, al despojarse el imputado de
su condicin de inocente antes de
haberse dictado sentencia en su contra y
en su decisin voluntaria de no
continuar el proceso a cambio de una
frmula negociada de naturaleza
transaccional, se lesiona gravemente el
principio de presuncin de inocencia as
de su legtimo derecho de defensa en la
medida que el imputado se ve
compulsado por las fuerzas que
intervienen dentro del proceso penal, a
despojarse de esas garantas a cambio de
una solucin de carcter premial.
Otro aspecto controvertido y que an
genera cuestionamientos, es respecto al
roce que se da entre el principio de
legalidad y el principio de oportunidad
FENECH805, seala al respecto que, "es
preciso impedir que los funcionarios
encargados de la persecucin penal
posean potestad discrecional para
apreciar la oportunidad de iniciar un
proceso penal, siempre que se den las
BNDER, Alberto. Ob. cit., p. 30.
FENECH, Curso elemental de derecho procesal penal, I,
Trad. Emilio Goytizolo, Editorial Colex, Madrid 1985, pg. 27
804

GIMENO SENDRA, Vicente. Constitucin y Proceso,


Tecnos. Madrid, 1988, p. 89.
803

640

805

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

circunstancias objetivas previstas en las


normas aplicables... En todo caso, el
Estado debe precaverse contra unas y
otras
razones
de
oportunidad,
prohibiendo a sus funcionarios y a sus
rganos jurisdiccionales el uso de
ninguna facultad discrecional en este
sentido". Tambin lo excluye del
proceso penal JIMENEZ ASENJO806
afirmando del principio de legalidad
"que representa el triunfo de los
principios puros sobre las conveniencias
prcticas, impera en todos los regmenes
legales de tipo constitucional del siglo
pasado", mientras que pone como
ejemplo de la "resurreccin de los
principios de arbitrio absoluto" el
principio de oportunidad que "ha sido
plasmado en el Cdigo penal ruso"807.
Esta ltima afirmacin en el sentido de
que el principio de legalidad es propio
de los regmenes constitucionales,
mientras que el principio de oportunidad
es propio de los pases totalitarios, "cae
por su base".

posible y necesario introducirlo para


agilizar la justicia penal.
En la misma lnea, VIVES ANTON809
defiende que "la ley podra otorgar un
margen al principio de oportunidad. Y
ese margen no tendra por qu ser
constitucionalmente ilegtimo", llegando
a afirmar que dicho principio "es un
aspecto del principio constitucional de
proporcionalidad o prohibicin de
exceso". Si bien aade que el ejercicio
del principio de oportunidad y la
posibilidad de negociar la conformidad
tienen que estar sujetos a lmites, pues
para que "rindan el beneficio que de
ellos puede esperarse, en orden a la
agilizacin de procesos, sin convertirse
en mecanismos destructores de las
garantas constitucionales, o en fuentes
de "chantajes" legalizados, es preciso
regularlos de modo que todos esos
escollos puedan salvarse".
IV.

Lo cierto es que en la actualidad puede


constatarse en el derecho comparado
una importante y consistente difusin
del principio de oportunidad e incluso de
institutos basados en l. En Espaa
concretamente
se
estudia
la
conveniencia o no de su importacin.
As, GIMENO SENDRA808 analiza los
eventuales obstculos a la instauracin
en la legislacin espaola de este
principio. Distingue este autor, entre
obstculos constitucionales y obstculos
orgnicos, y una vez expuestos concluye
que, sin perjuicio del cumplimiento de
determinadas garantas procesales, es

JIMENEZ ASENJO, Derecho procesal penal, I Editorial


Civitas, Madrid 2001, Pg. 104.
807 Ibdem
808 GIMENO SENDRA, Fundamentos del derecho Procesal,
Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1981, Pg. 194.

CONCLUSIONES
El proceso diseado por el
nuevo Cdigo, busca que exista
un equilibrio entre el valor
garanta y el de seguridad,
brindando
un
serie
de
posibilidades para que el
imputado afronte el proceso
dentro del marco de las
garantas que establecen la
Constitucin y los tratados
internacionales de derechos
humanos, pero al mismo tiempo
posibilitando al sistema de
justicia penal, la utilizacin de
las herramientas necesarias para
redefinir los conflictos penales y
cumplir con la obligacin del

806

VIVES ANTON, "Doctrina constitucional y reforma del


proceso penal" en Anuario de Derecho Penal, Nmero LXXII,
Pg. 205.
809

641

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Estado
de
garantizar
seguridad ciudadana.

V.

la

No obstante ello, si bien es


cierto la Constitucin de 1993
dota del marco pertinente para
la instalacin de un modelo
procesal
de
naturaleza
acusatoria como el asumido por
el NCPP, lamentablemente hay
aspectos como el caso del
proceso
de
terminacin
Anticipada y el Principio de
Oportunidad, que trastocas
principios
y
garantas
constitucionales a todas luces
contradictorios
con
estas
frmulas de justicia negociada
instauradas en el NCPP.
Por estas razones, sugiero la
necesidad de replantear estos
institutos procesales a fin, no de
eliminarlos pues es bien sabido
los logros que con ello se ha
alcanzado en una administracin
de justicia ms eficaz, pero s de
adecuarlos de forma ms
coherente
con
el
marco
garantista
que la
propia
Constitucin defiende.
BIBLIOGRAFA

1) BNDER, Alberto. Introduccin


al Derecho Procesal Penal, Ad
Hoc, Buenos Aires, 1993
2) BUSTOS RAMREZ, Juan.
Estado y Control: La ideologa
del Control y el Control de las
ideologas.
En:
Revista
Criminolgica. Volumen II,
Temis, Bogot, 1983
3) DAVIS
ECHEANDA,
Hernando. El Derecho Procesal
como tutela de los Derechos
Humanos.
En:
Jornadas

642

Internacionales de Derecho
Procesal. Revista Peruana de
Derecho Procesal, Lima, 1997
4) FAIRN GUILLN, Vctor.
Doctrina General del Derecho
Procesal,
Librera
Bosch,
Barcelona, 1990
5) FENECH, Curso elemental de
derecho procesal penal, I, Trad.
Emilio Goytizolo, Editorial
Colex, Madrid 1985
6) FERRAJOLI, Luigi. Justicia
Penal y democracia en el
contexto extraprocesal. En:
Revista Captulo Criminolgico,
N.
16,
Instituto
de
Criminologa de la Universidad
de Zulia, Maracaibo, 1990
7) GIMENO
SENDRA,
Fundamentos
del
derecho
Procesal, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia 1981
8) GIMENO SENDRA, Vicente.
Constitucin y Proceso, Tecnos.
Madrid, 1988
9) JIMENEZ ASENJO, Derecho
procesal penal, I Editorial
Civitas, Madrid 2001
10) MAIER, Julio. La reforma del
Proceso en el marco del Sistema
Penal. En: Justicia Penal y
Sociedad. Ao 1, N. 0,
Guatemala, enero de 1991.
11) MAIER,
Julio.
Derecho
Procesal Penal Argentino,
Hammurabi, Buenos Aires,
1989
12) MIXN MASS, Florencio. El
Modelo Acusatorio Garantista
regulado por el Cdigo Procesal
Penal de 1991. En: Revista de
Derecho y Ciencia Poltica.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Volmenes 51 y 52, N. 1,
Lima, 1994
13) MORENO
CTENA,
Fundamentos
del
Derecho
Procesal
Penal,
Editorial
Civitas, Madrid 2008
14) NOZICK, Robert. Anarqua,
Estado y Utopa. F.C.E.,
Mxico, 1988.
15) QUISPE
FARFN,
Fany
Soledad. El Derecho a la
presuncin
de
inocencia.
Palestra Editores, Lima, 2002
16) ROXIN, Claus, ARTZ Gnther
y
Klaus
TIEDEMANN.
Introduccin al Derecho Penal
y al Derecho Procesal Penal,
Ariel, Barcelona, 1989.
17) SAN
MARTN
CASTRO,
Csar. Derecho Procesal Penal.
Volumen I, Grijley, Lima, 1999
18) VIVES ANTON, "Doctrina
constitucional y reforma del
proceso penal" en Anuario de
Derecho Penal, Nmero LXXII

643

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

644

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Ensayo

LA INVESTIGACION PRELIMINAR EN
EL NUEVO CODIGO PROCESAL
PENAL

Por:
VALVERDE VILLAR, NYDIA VERONICA
Abogada

645

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Ensayo

646

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Ensayo

La Investigacion
Preliminar En El Nuevo Codigo
Procesal Penal
RESUMEN: Un anlisis de la Primera Etapa del Proceso bajo el marco del NCPP; un estudio
comparativo con el antiguo sistema del C de PP y una perspectiva personal sobre las importancia
que tiene esta fase en la propia constitucin del Proceso Penal.
Palabras clave: proceso penal, etapas, investigacin preparatoria, investigacin preliminar,
sujetos procesales.

ABSTRACT: An analysis of the first stage under the framework of the NCPP, a comparative study
with the old system of C of PP and a personal perspective on the importance of this phase in the
very constitution of Criminal Procedure
Keywords: criminal process, stages, preliminary investigation, preliminary investigation,
procedural subjects.
Sumario:
1. INTRODUCCION 2. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1. La Nueva Estructura De La Fase
Preliminar Del Proceso Penal Peruano 2.2. Delimitacin Conceptual Y Funcional De La
Investigacin E Instruccin 2.3. El Rol De La Fiscala En El Nuevo Cdigo Procesal Penal 2.4.
Diligencias Preliminares 2.5. Plazo Para La Actuacin De Las Diligencias Preliminares 2.6. El
Rol De La Polica Nacional Y Su Participacin Dentro De La Investigacin Preliminar De
Acuerdo Al NCPP 3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 4. BIBLIOGRAFA.

1.

INTRODUCCION

al vez no resulte muy correcto


adelantar en las primeras lneas
de un artculo, la conclusin del
mismo. Pero si alguna vez ese proceder
est justificado, consideramos, que tanto
por razones de claridad expositiva como
de posicionamiento de la idea que se
defiende, sta, es una de ellas.
La justificacin de tan categrico aserto
estriba en que nos encontramos ante un

tema archirecurrente, en el que casi todo


est dicho y sin embargo, siguen
discutindose cuestiones de delimitacin
conceptual, mbitos competenciales y,
especialmente, sobre el tema-estrella
durante todos estos aos: quin debe
instruir. Pues bien, para conseguir un
proceso operativo, es decir, garantista y
eficaz al tiempo, en estos momentos lo
que nos parece verdaderamente esencial
no es tanto quien investiga sino cmo se
debe investigar.

647

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

En efecto, ante el panorama del Derecho


comparado, cuyas soluciones al
respecto, varan notablemente, tanto por
razones de orden general como la
pertenencia a uno u otro sistema
procesal, como por cuestiones internas
relacionadas con enfoques especficos
de poltica criminal, el factor
organizativo se relativiza, en tanto
alcanza nueva significacin, la calidad
jurdica del trabajo a realizar. Esta
situacin, viene reforzada por un factor
novedoso, que justifica, sin duda, un
estudio
actualizado
de
esta
problemtica: la decisin poltica de
haber conformado un nuevo proceso
penal, en el marco de lo que se conoce
como el Nuevo Cdigo Procesal Penal,
el cual, promulgado el 2004 y entrado
en vigencia progresiva en el territorio
del pas desde el 2006, se encuentra ya
en un 50% de su plenitud.
Investigar, instruir pero no a cualquier
precio, no de cualquier manera. Trabajar
de modo equilibrado, instalando una
serie de controles en la fase de estudio y
preparacin del juicio oral, - si es que se
llega a l-, de modo que se combinen
garantas y celeridad, pues como ya
afirmara
Bnder:
"La
brevedad,
compatible con la claridad, exactitud y
fijeza de datos (constituye), la condicin
ms recomendable de todo sumario".810
Esta tarea, no se nos oculta, se inscribe
en el proyecto ms ambicioso de un
nuevo proceso penal tipo, y de una
organizacin de la Justicia Penal que
permita que tan loables propsitos
puedan ser realidad, algn da. Por eso,
no queremos limitarnos a una
aproximacin estrictamente tcnica del
tema en cuestin, sino que dadas sus
BINDER (A.), Perspectivas de la reforma procesal penal
en Amrica Latina, en Justicia penal y Estado de derecho,
Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 201 y SS
810

648

conexiones e interrelacin con todo el


proceso penal, cuyo cuestionamiento, a
la vista de sus resultados, es obvio,
aprovecharemos esta ocasin para tratar
de ubicar armonizadamente, dentro del
sistema
global
penal,
las
consideraciones y propuestas que al
respecto, haremos.
2.

ESTADO DE LA CUESTIN

2.1.

LA NUEVA ESTRUCTURA
DE LA FASE PRELIMINAR
DEL PROCESO PENAL
PERUANO

Uno de los rasgos principales de la


reforma del Proceso Penal peruano es la
nueva estructura de la fase de
investigacin de los hechos a que da
lugar la notitia criminis. En el nuevo
sistema, ella deja de estar en manos del
juez del crimen y pasa a constituirse en
la funcin esencial del ministerio
pblico811.
Acontecido un hecho delictuoso, la
sociedad y los agraviados buscan
justicia; con la finalidad de que el
culpable o culpables del delito sean
sancionados conforme a ley; y, el o los
agraviados encuentren la reparacin del

BINDER (A.), Perspectivas de la reforma procesal penal


en Amrica Latina, en Justicia penal y Estado de derecho,
Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 201 y SS. Tambin,
Funciones y disfunciones del Ministerio Pblico penal en
Poltica criminal: de la formulacin la praxis, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1997, pp. 161 y SS. Para este autor, el sistema
inquisitivo exacerba la mediatizacin de la informacin a
travs de la formalizacin y el sistema de registros (Quod non
est in acta non est in mundo), circunstancia que tiene como
explicacin histrica la funcionalidad de la escritura en el
fenmeno de la centralizacin del poder que tiene lugar con
el nacimiento del Estado absoluto. Es as como se consolida
una burocracia al servicio de la centralizacin del Estado, en
el contexto de una Europa analfabeta y de gran tradicin oral;
la sacralizacin de las formas se convierte en el lenguaje del
poder.
811

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

dao y la
perjuicios812.

indemnizacin

de

los

Hay que precisar que la etapa de


investigacin preliminar se prolongar
hasta que el fiscal, mediante un acto,
formalice la investigacin preparatoria,
pudiendo
darse
el
caso,
que
inmediatamente
concluidas
dichas
diligencias, el Representante del
Ministerio Pblico se encuentre en
condiciones de presentar su acusacin,
lo que implica, que con una sola
actuacin policial regular se pueden
tener armados los casos, listos para ser
judicializados, slo a partir de
diligencias preliminares, lo cual explica
la necesidad de su estudio813.
2.2.

DELIMITACIN
CONCEPTUAL
FUNCIONAL
DE
INVESTIGACIN
INSTRUCCIN

Y
LA
E

Una vez explicados algunos aspectos


principales del tema, nos vemos en la
necesidad de desarrollar sus contenidos,
y en especial la investigacin, a fin de
diferenciar dos funciones procesales,
(investigacin e instruccin), que pasan
por sinnimas, y que se emplean de
modo confuso e impreciso, a todos los
niveles: legislativo, jurisprudencial...

GUILLN SOSA, Henry, Derecho procesal Penal, Editado


por la Fundacin Luis Taboada y Bustamante, Universidad
Catlica de Santa Mara, Arequipa 2001, Pg. 46.
813 En el mbito de la investigacin preliminar, lo primero que
tenemos que sealar -en un marco constitucional
ciertamente- es si desde la Constitucin se le encomienda al
Fiscal la conduccin del delito, de la investigacin del delito;
es obvio, que conduce la etapa de la investigacin preliminar
donde se va a calificar si es que el hecho que se ha
denunciado que se investigue de oficio tiene esa
caracterstica. De tal manera, que la investigacin preliminar
tiene desde el punto de vista de la investigacin anterior al
proceso una naturaleza de investigacin administrativa.
(SNCHEZ VELARDE, Pablo, Gaceta del Tribunal
Constitucional N 2, Abril Junio 2006, Lima).
812

Seguidamente, nos referiremos al tema


de la asignacin competencial de tales
funciones, dando una ojeada al Derecho
comparado, para concluir, ante lo
relativo de las soluciones al respecto, en
que lo verdaderamente importante no es
qu rgano desempea la funcin sino
cmo se realiza, en particular, cul es el
papel que se concede a las partes, y si se
efecta un adecuado control judicial del
cumplimiento de las garantas y
derechos del proceso. Cuestiones estas
ltimas, que abordaremos en el siguiente
epgrafe.
Delimitacin conceptual
Investigacin. Desde el punto de vista
del lenguaje, el trmino "investigar"
tiene un doble significado. En su
primera acepcin es "hacer diligencias
para descubrir una cosa" y en la
segunda,
"realizar
actividades
intelectuales y experimentales de modo
sistemtico con el propsito de aumentar
los
conocimientos
sobre
una
determinada materia"814.
La investigacin, en esta primera
aproximacin a su semntica, es el
conjunto de actos que se emplean para
descubrir o conocer algo sobre una
determinada cuestin, y en concreto,
empleando la inteligencia y la
experiencia de modo sistemtico cientfico-.
Etimolgicamente, investigare proviene
de la palabra vestigium (vestigio, es la
seal, huella o rastro que queda de algo)
y supone el descubrir lo que est oculto,
a travs de los medios que permitan
alcanzar dicha informacin. Uno de los
grandes investigadores de la historia, el
Nobel Santiago Ramn y Cajal,
enumeraba
las
cualidades
del
SERRA DOMNGUEZ, Manuel en "Instruccin", NEJ, pg.
117, Tomo XIII, Ed. Francisco Seix SA, Barcelona, 1968
814

649

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

investigador: tenacidad, independencia


personal y curiosidad insaciable.
El investigador -prosegua Ramn y
Cajal- tiene que ejercer su labor con una
"honradez del entendimiento" que le ha
de llevar a "estudiar a fondo las cosas y
saber cambiar desinteresadamente de
opinin"815
La obtencin de la informacin deseada,
en nuestro caso, del autor de un hecho
delictivo y de las circunstancias en que
lo cometi, es algo distinto a su
valoracin, y es, fundamentalmente, una
actividad emprica, realizada sobre el
terreno y proyectada sobre objetos
materiales, que primero como fuentes de
prueba y despus, en su caso, como
pruebas vlidas, servir para obtener el
factum del caso, al que aplicar la
calificacin jurdica y sus consecuencias
correspondientes.
La investigacin, en este contexto, nos
interesa dejarlo claro, es una actividad
previa
y
prctica,
que
busca
proporcionar una informacin relevante
para el proceso, y que se constituye
como presupuesto del ejercicio del ius
puniendi del Estado816.
En el marco de un Estado de Derecho, la
investigacin penal es pblica u oficial,
entregada a agentes del mismo, dado el
inters pblico y trascendentes intereses
que subyacen en la misma, y ello, con
independencia de que puede coexistir
con una aportacin investigadora de
parte, la cual, no obstante, se encuadra
en aqulla, dentro de la superior
direccin que se atribuye el propio
Estado, la cual ejerce a travs de sus
DE LA OLIVA SANTOS, Andrs en Jueces imparciales,
Fiscales "investigadores" y nueva reforma para la vieja crisis
de la Justicia Penal, PPU, 1988.
816 DE LLERA SUREZ-BRCENA, Emilio en El modelo
constitucional de investigacin penal, pg. 17, Ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2001
815

650

servidores. Esta actividad se conecta con


la iniciacin del proceso, el cual
comienza con un acto de puesta en
conocimiento de la autoridad legalmente
competente para incoar formalmente un
proceso (sumario o diligencias), unos
hechos, notitia criminis, que pueden
tener relevancia jurdico-penal.
Lo normal es que sea un particular quien
ponga en conocimiento de la Polica, el
Juez o el Fiscal, la noticia de un hecho
presuntamente
delictivo,
independientemente de su mayor o
menor elaboracin (denuncia, querella).
Pero tambin puede ser la Polica a
travs de sus propias investigaciones o
algunas
autoridades,
las
que
comuniquen al Juez o al Fiscal, la
existencia de datos e informaciones con
posible relevancia penal.
Y es que, sin ninguna duda, podemos
afirmar que "el mayor acopio de
elementos fcticos realizado en el
proceso penal lo realiza la Polica
Judicial en el atestado"817, al tiempo que
"la investigacin realizada por sujetos
diferentes del Juez Instructor, no slo se
revela como la verdaderamente eficaz
para la averiguacin del hecho delictivo
y la individualizacin del delincuente
sino que,..., responde a un modelo (ms)
respetuoso con el derecho a un proceso
con todas las garantas"818.
Esta idea se clarifica un poco ms, si
tenemos en cuenta que "El Juez no se
puede desentender de la investigacin,
aunque no sea l quien la lleve a cabo,
porque debe conocer sus detalles para
decidir si el proceso procede -es decir,
817 CAMPOS

NAVAS, Daniel en "Iniciativa, acopio y obtencin


de los medios de prueba en el proceso penal: garantas
necesarias". Ponencia presentada al Curso Garantas del
imputado en el proceso penal del CEJAJ, pendiente de
publicacin. Mayo 2002
818 DE LA OLIVA SANTOS, en ob. cit. 95.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

si se sigue adelante- y para decidir


nuevos
actos
de
investigacin:
intervenir correspondencia y telfonos o
conceder orden de entrada y registro,
etc."819.
La razn de ello, es que el viejo C. de
P.P., se eriga al juez en un papel de
controlador del proceso de instruccin,
velando, desde una posicin de
imparcialidad,
porque
en
la
investigacin se respeten las garantas
procesales, pero sin que sea el rgano
judicial el que directamente se implique
en la investigacin. En todo caso, ya sea
una investigacin inicial o posterior de
tipo ampliatorio, se trata de una
actividad de conocimiento, distinta de la
que podemos denominar "instruccin".
En cuanto al contenido de la
investigacin, se concretar en cada
caso, si bien su objeto gira en torno a lo
que se denomina el "cuerpo del delito" y
la averiguacin de las circunstancias de
ocurrencia del hecho delictivo y de la
identidad de sus autores.
Y as, como concretos actos de
investigacin, podemos sealar como
ms importantes: la inspeccin ocular de
la "escena del crimen"; la recogida de
vestigios materiales; su examen con las
ms modernas tcnicas de la polica
cientfica, (dactiloscopia, balstica,
acstica forense, anlisis qumico de
sustancias,
etc.);
la
toma
de
declaraciones a sospechosos y testigos;
tasaciones
econmicas;
informes
tcnicos varios...
Instruccin. A diferencia de la
"investigacin", la instruccin tiene un
significado de corte ms formal, pues
por un lado, instruir equivale a ensear,
informar o comunicar y, por otro,
MARTN Y MARTN, Jos Antonio en La Instruccin
Penal, Marcial Pons, 1999
819

supone la formalizacin de un proceso o


expediente, conforme a una serie de
reglas preestablecidas. La Instruccin,
por tanto, consiste en el "caudal de
conocimientos adquiridos" sobre una
materia o cuestin determinada, y el
"curso que sigue un proceso o
expediente que se est formando o
instruyendo"820.
Se trata de la actividad inicial del
proceso, la primera etapa o fase, que
incorpora el material fctico y jurdico
necesario para que "se instruyan" el Juez
y las partes procesales, y, a tenor de ello,
decidir la apertura del juicio o el cierre y
archivo del proceso. Es la fase
preparatoria del ncleo decisorio del
proceso: el juicio oral o, en su caso, la
evitacin del mismo, al decretarse el
cierre o clausura del proceso.
La instruccin se opone a las otras fases
del proceso, las de conocimiento, fallo y
ejecucin de lo resuelto, y consiste en la
actividad en la que se acopia y deja
constancia del material probatorio y de
las medidas de aseguramiento de
personas y cosas, referentes a una causa
penal821.
Ciertamente estamos ante un concepto
que la legislacin procesal penal,
identifica con el "sumario", si bien
podramos indicar que ste es el
instrumento en el que se plasma el
ejercicio de dicha actividad. Esto es, el
sumario es el cauce en el que se
documenta y canaliza, toda la actividad
procesal de la primera fase del proceso.
Y tiene la importancia de que, con el

JESCHECK, H en "El Derecho comparado como


fundamento de la reforma del proceso penal" en Zeitschrift fr
die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1974, nm. 86 pg.
765.
821 CALDERN/CHOCLN en Derecho Procesal Penal, pg.
546, Editorial Dykinson, 2002.
820

651

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Ensayo

conocido aforismo, lo que no est en los


autos, no est en el mundo.

c. Formalizar directamente la denuncia


por ante el Juez Penal.

Despus de lo dicho, parece evidente


extraer dos conclusiones: que la funcin
instructora ha de atribuirse, nicamente,
a un rgano de formacin jurdica, capaz
de desarrollarla con la independencia
suficiente; y que se trata de algo distinto
de la investigacin, actividad previa, o
coincidente con ella, pero contenida en
la instruccin, y cuyo resultado ha de
ponerse a disposicin del Juez o Fiscal
competente.

Ahora bien, el Nuevo Cdigo Procesal


Penal no hace referencia a la
investigacin preliminar en tales
trminos, sino que sta se halla inmersa
dentro de las dos fases que constituyen
la investigacin preparatoria, bajo la
nomenclatura
de
Diligencias
Preliminares. Para ello, establece una
diferenciacin de lo que se denominan
Diligencias Preliminares definindolas
como un estadio previo a la denominada
investigacin preparatoria. De esta
forma, se tiene que el tiempo de las
diligencias preliminares empieza a
correr, segn los casos, a partir de los
primeros
actos
de investigacin
efectuados por el personal policial luego
de recepcionada por estos una denuncia,
o cuando las mismas verificaciones
fueran realizadas por personal policial
por disposicin del Representante del
Ministerio Pblico823.

De acuerdo al an vigente Cdigo de


Procedimientos Penales slo pueden
proceder a la accin penal el
representante del Ministerio Pblico
(Fiscal Provincial) Accin Pblica; Art.
11 y Art. 12 de la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico y los agraviados en
los delitos que los afecten y por accin
privada los delitos perseguibles por ley;
por el procedimiento de querella
(difamacin, calumnia e injuria)822.
Entre las atribuciones del Fiscal
Provincial
tiene
las
siguientes
alternativas
a. Abrir una investigacin preliminar
directa (ante el Despacho del Fiscal o
Sede del Ministerio Pblico).
b. Abrir investigacin preliminar por
medio de la P.N.P. por disposicin
del Fiscal, mediante resolucin, plazo
30
das
para
elaborar
el
correspondiente Atestado Policial.

Un importante desafo en la configuracin de la instruccin


criminal consista en determinar los mecanismos idneos
para conferir eficacia y agilidad a la actividad persecutoria
estatal con el fin de superar el ritualismo y la burocratizacin
tpicos del sumario inquisitivo. La creacin de una
organizacin flexible de fiscales, que dispone de una serie de
mecanismos legales para llevar a cabo una investigacin
dinmica, desformalizada
822

652

2.3.

EL ROL DE LA FISCALA
EN EL NUEVO CDIGO
PROCESAL PENAL

Quin es el responsable de la
Investigacin Preliminar? Si asumimos
ya desde el marco de la Constitucin
que el Fiscal tiene la necesidad y la
responsabilidad
de
calificar
la
investigacin, es obvio que l asume esa
responsabilidad y lo va hacer mas an
con el NCPP porque ah si se le delega,
no solamente por la Constitucin sino
por el mismo Cdigo, la conduccin y
direccin de la investigacin y su
calificacin. En la actualidad esta
responsabilidad es asumida de manera
compartida por la polica y por la
Tales diligencias podran iniciar a partir del descubrimiento
e intervencin policial en delitos flagrantes o desde que
encontraran elementos de prueba a partir de pesquisas,
intervenciones u otro acto policial.(N.de A.).
823

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Ensayo

fiscala; no obstante, quien realiza la


calificacin siempre es el Fiscal, en
consecuencia, si el Fiscal califica mal la
investigacin o la denuncia, es su
responsabilidad.824 En atencin a la
importancia que posee esta institucin,
estimo pertinente para enriquecer el
presente artculo, ahondar respecto a los
orgenes constitucionales del Ministerio
Pblico.
Marcial RUBIO sostiene que el
Ministerio Pblico es un rgano
autnomo del Estado, esto es,
independiente en sus decisiones, que
tiene por finalidad principal velar por la
adecuada administracin de justicia en
representacin de la sociedad. No es un
contralor ni un censor de la labor de los
tribunales y juzgados, pues no tiene
capacidad de imponerles decisiones ni
de pedir sanciones para ellos. Cumple
sus labores realizando investigaciones,
acompaando permanentemente
el
trabajo de los magistrados, y ejercitando
derechos diversos de intervencin dentro
de los procesos825.
Desde el mbito de sus competencias, el
Ministerio Pblico evolucion como
institucin, desde ser parte del Poder
Judicial por muchos aos hasta adquirir
su propia autonoma frente a ste bajo el
marco constitucional de la Carta de 1979
Art. 60 del NCPP: El Ministerio Pblico es el titular del
ejercicio de la accin penal. Acta de oficio, a instancia de la
vctima, por accin popular o por noticia policial. El Fiscal
conduce desde su inicio la investigacin del delito. Con tal
propsito la Polica Nacional est obligada a cumplir los
mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin.
825 RUBIO CORREA, Marcial: El Sistema Legislativo en la
Constitucin de 1993. En La Constitucin de 1993 - Anlisis y
Comentarios. Tomo 1.. p. 165 A contracorriente de lo
anotado, el profesor espaol Luis Mara DIEZ-PICAZO
sostiene una tesis sugerente, mediante la cual afirma no
existen razones empricas y axiolgicas por las que el
Ministerio Pblico deba estar dotado de genuina
independencia en un moderno Estado liberal-democrtico. La
argumentacin que expone se basa en que no estando
siempre en juego los intereses del Ejecutivo, no es necesario
que el Ministerio Pblico sea independiente de l.
824

reafirmada en la Constitucin de 1993 y


en donde se otorga al Fiscal la facultad
de vigilancia e intervencin en la
Investigacin Preliminar, a fin de
orientarla en cuanto a la prueba.
No obstante a ello, el mantenimiento del
viejo Cdigo de Procedimientos Penales
de 1940, gener el que se desarrollen
para un mismo hecho la existencia de
tres Investigadores: Por un lado puede
Investigar La Polica por delegacin y
bajo la supervisin del Fiscal, por otro
tambin lo puede hacer el Fiscal
directamente en su despacho y ms
adelante el Juez en el Juzgado, quien, a
pesar de la denominacin de Juez Penal,
asume en la prctica la condicin de
magistrado Investigador en la etapa de la
Instruccin.
Ahora bien, de acuerdo a las
atribuciones que le ha conferido la
Constitucin Poltica de 1993 y la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico, el
Fiscal es el Director de la Investigacin
Preliminar, ya que a l se le ha asignado
la encomienda de conducir desde su
inicio la investigacin del delito. En ese
sentido, la Polica Nacional est
obligada a cumplir sus mandatos en el
mbito de su funcin.
No obstante, las relaciones entre estas
dos instituciones no han estado ausentes
de problemas, desde la creacin del
Ministerio Pblico en el ao 1979, pues
antes de la mencionada Carta Poltica,
era la polica la que directamente
desarrollaba la investigacin dando
cuenta de sus resultados directamente al
Juez, quien a su vez calificaba y
determinaba si deba o no abrir
instruccin, quedando la condicin de la
fiscala en el plano de un mero impulsor
de la accin penal.

653

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

La ausencia de direccin de la
investigacin ha sido un problema
tradicional de los sistemas inquisitivos.
El juez penal, agobiado por la
sobrecarga de trabajo jurisdiccional y
administrativo y limitado por la rigidez
de su funcin, no tiene capacidad para
establecer
una
estrategia
de
investigacin para cada delito que es
denunciado en su tribunal. En muchos
casos, la polica recibe las instrucciones
del tribunal sin tener contacto con el
juez y sin conocer el propsito de las
mismas, si es que lo tienen, y responde
por escrito y ritualmente las rdenes de
investigar remitidas826.
Para subsanar este problema es que el
NCPP constituye al Fiscal en el Director
de la Investigacin Preliminar o etapa
previa al proceso, variando su rol
protagnico cuando se da inicio al
Proceso Penal, pues aqu es donde el
Juez en la etapa de la Instruccin
judicial se constituye en el Director de
esta, asumiendo el Ministerio Pblico
una nueva funcin, consistente en
representar en juicio a la sociedad, velar
por la independencia de los rganos
judiciales y por la recta administracin
de justicia, perseguir la reparacin civil,
controlar el proceso, y ejercer las dems
atribuciones que le confiere ley.
La transformacin de un sistema de
instruccin de carcter judicial a uno
que
podramos
denominar
En un planteamiento extremo, que refleja un problema
especialmente crtico en los sistemas de justicia criminal
latinoamericanos, BINDER se pregunta: Quin investiga?
Y la respuesta es: Nadie. Hay una especie de rito, una
especie de liturgia de la investigacin. Pero tenemos que
sincerarnos en este espacio: nadie est investigando.
Muchos dicen: En nuestros pases hay una gran impunidad.
Yo me pregunto: Cmo no va a haber impunidad si nadie
est investigando? La impunidad no nace por generacin
espontnea sino por una crisis profunda del modelo de juez
de instruccin, BINDER (A.), Justicia penal: de la tradicin
inquisitiva al ideal republicano, cit. p. 222
826

654

administrativo
con
control
jurisdiccional tiene la ventaja de liberar
al juez de la carga de gestionar la
persecucin penal, funcin para la cual
no se encuentra llamado polticamente
ni
adaptado
estructural
ni
funcionalmente, permitindole dedicarse
en forma exclusiva a tareas clsicamente
jurisdiccionales827. En efecto, en el
diseo
de
las
constituciones
republicanas el concepto de jurisdiccin
descansa en la idea de control de ciertos
actos que, por experiencia histrica,
ponen en peligro o afectan derechos
fundamentales de los ciudadanos. La
atribucin de la funcin de investigacin
a los jueces compromete seriamente esta
tarea y afecta inexorablemente su
imparcialidad a la hora de resolver
De acuerdo a las competencias
actualmente delegadas al Ministerio
Pblico, tras tomar conocimiento de un
hecho
ilcito
puede
optar
alternativamente por iniciar una
investigacin preliminar en su propio
despacho o disponer que la misma sea
realizada
por
personal
policial,
disponiendo adems las diligencias que
debern actuarse, debindose tener en
cuenta que en esta etapa no existe plazo
alguno que obligue al Representante del
Ministerio Pblico a parametrar sus
investigaciones
preliminares
cronolgicamente, lo que ha conllevado
a que las investigaciones preliminares
tengan duracin que en muchos casos
caen en la exageracin, y que adems de
los plazos ordinarios establecidos para la
tramitacin de los procesos ante el
rgano
jurisdiccional
hacen

Se citan entre otras razones, la rigidez y formalizacin de


la posicin del juez, derivadas de las exigencias de
independencia e imparcialidad, y la ausencia de movilidad, de
adiestramiento en tcnicas de investigacin criminal, de
mediacin con el rgano policial, etc.(N. de A.).
827

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Ensayo

interminables las investigaciones de las


conductas ilcitas828.
Con la implementacin del Nuevo
Cdigo Procesal estas realidades varan,
pues en principio ya no existe
formalmente una etapa de investigacin
preliminar, habindose establecido
solamente la existencia de tres etapas
procesales consistentes en: la etapa de
investigacin
preparatoria,
etapa
intermedia y etapa de juzgamiento;
siendo que dentro de la primera de ellas,
etapa preparatoria, se incluye la
actuacin de diligencias preliminares
que cuentan ahora s con un plazo
mximo establecido legalmente e
inmediatamente, si el caso lo amerita, el
Ministerio
Pblico
proceder
a
formalizar
la
correspondiente
investigacin preparatoria con las
caractersticas propias de la misma; por
lo que, vlidamente podemos afirmar
que con el nuevo Cdigo Procesal Penal
se faculta a los miembros del Ministerio
Pblico a efectuar una selectividad de
casos, mediante la cual solamente sern
materia de investigacin y posterior
juzgamiento aquellos casos que en
realidad ameriten llegar a dichos
estadios procesales, luego de haberlo
determinado as una
verdadera
investigacin exhaustiva.

Asimismo, en consonancia con la cultura inquisitiva


imperante, actualmente, se realizan investigaciones
preliminares en la gran mayora de casos que llegan a los
despachos fiscales, situacin que muchas veces genera
falsas expectativas en los usuarios de la administracin de
justicia, y que finalmente terminan siendo archivadas de
modo definitivo por cuanto se advierte que el hecho
denunciado no es constitutivo de delito, o se evidencia la falta
de algn requisito de procedibilidad, etc., hecho que ha
generado malestar en los referidos usuarios del sistema de
justicia generando una especie de frustracin en los mismos
.(N. de A.).
828

2.4. DILIGENCIAS
PRELIMINARES
Siguiendo a Pedro Arana Angulo,
podemos decir que Las diligencias
preliminares comprenden tanto un lapso
temporal inicial muy corto de la
investigacin del delito como a un
conjunto de diversas actuaciones,
algunas pensadas y planificadas y otras
circunstanciales, previas a la apertura
formal de investigacin, mediante las
cuales de confirmar o descartar la
existencia del ilcito.829
El Nuevo Cdigo Procesal Penal delega
al Fiscal la obligacin de promover la
investigacin de oficio, en el caso de
delitos de persecucin pblica o por
denuncia de parte de la presunta
comisin de un hecho delictuoso, en
concordancia con nuestra Constitucin
Poltica vigente que seala que el Fiscal
es el titular de la persecucin penal
pblica y la vigencia de los principio de
oficialidad y legalidad.830
Estas diligencias preliminares, permiten
al Ministerio Pblico o al personal
policial, bajo su direccin, realizar
labores investigativas que no impliquen
restricciones o limitaciones de los
ARANA ANGULO, Pedro Miguel. Texto Indito, extrado
del material del II Mdulo del Seminario de Actualizacin de
Derecho procesal Penal, Facultad de Derecho de la PUCP,
Lima 2007.
830 En este sentido, el Ministerio Pblico aparece como un
rgano constitucional autnomo promotor de la accin de la
justicia con funcin requirente, el fiscal no es juez, sus
decisiones son distintas a las decisiones de los jueces, no
hay obviamente una igualdad en el trato constitucional, ni
tampoco en la funcin que ejerce. Las funciones de ellos se
complementan, uno es requirente y el otro es decisor. Las
funciones que prev la Constitucin en el articulo 159 son
las siguientes: promover de oficio, o a peticin de parte, la
accin de la justicia en defensa de la legalidad; velar por la
independencia de los rganos jurisdiccionales; representar en
los procesos judiciales a la sociedad; conducir desde su inicio
la investigacin del delito; ejercitar la accin penal de oficio o
a peticin de parte; emitir dictamen previo a la resoluciones
judiciales; tener iniciativa en la formulacin de leyes. (N. de
A.).
829

655

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

derechos fundamentales, es decir, la


bsqueda de los elementos de prueba, la
obtencin, aseguramiento y preservacin
de la evidencia fsica, la identificacin
de sospechosos y los agraviados,
entrevistas, interrogatorios y otras
actividades que lo conduzcan a
determinar a prima facie si se cometi
alguna conducta punible y la identidad
de los presuntos responsables, que le
permitan dar inicio al ejercicio de la
accin penal. En suma, las diligencias
preliminares tienen como objetivo el
inmediato desarrollo de actos urgentes o
inaplazables, con el propsito que el
Fiscal
determine
si debe o no
formalizar investigacin preparatoria.
De esta forma, la intervencin del Fiscal
reviste su trascendencia, por cuanto debe
constituirse inmediatamente al lugar de
los hechos con el personal y medios
especializados necesarios e iniciar un
examen con la finalidad de establecer la
realidad de los hechos, y si el caso lo
requiriera, impedir que el delito genere
consecuencias ulteriores y que se altere
la escena del crimen
Ahora bien, no en todos los casos, el
Fiscal va a encargar al personal policial
el la puesta en prctica de diligencias
preliminares, a excepcin cuando se
acredite la comisin de un hecho
delictuoso y en los que no se ha
identificado al presunto autor. En el
resto de casos el Fiscal debe evaluar y
valorar la complejidad de los hechos
denunciados y la magnitud de los
mismos y, de acuerdo a ello, tomar la
determinacin de la participacin o no
de la Polica Nacional. Por otro lado,
cuando es la Polica la que toma
conocimiento del hecho criminal, est
obligado a dar cuenta inmediatamente al
Ministerio Pblico, por la va ms rpida
y por escrito, brindando la informacin
esencial del hecho y de los elementos

656

inicialmente recogidos, as como las


acciones que se han tomado o las
actividades que ha realizado, tras lo cual
podr continuar con los actos de
investigacin por delegacin del Fiscal,
y culminada la misma debern elaborar
su informe policial.
Las diligencias preliminares no forman
parte de una etapa diferenciada de la
investigacin, por esta razn es que la
decisin
de
realizar
diligencias
preliminares es discrecional, lo que se
deduce de los Arts. 330 y 334 del
Nuevo Cdigo Procesal Penal, quedando
a consideracin del Fiscal el considerar
que los hechos materia de denuncia son
suficientes para proceder a la
formalizacin de la investigacin o el
archivamiento del caso831.
2.5. PLAZO
PARA
ACTUACION
DE
DILIGENCIAS
PRELIMINARES

LA
LAS

Las diligencias preliminares tienen por


finalidad determinar si se debe o no
formalizar investigacin preparatoria, el
plazo para su actuacin es de veinte
das, salvo en los casos en los que
existen personas detenidas en que se
deber
realizar
las
diligencias
preliminares dentro de las 24 horas que
establece la ley o 15 das en aquellos
delitos de Trfico Ilcito de Drogas y
Terrorismo.
Cabe aclarar que este plazo es
susceptible de ser ampliado por el
Puede ocurrir que no exista necesidad fctica de que se
acten diligencias preliminares y ello no significa que sea
irregular
el que no habindose actuado diligencias
preliminares se proceda a aperturar formalmente la
investigacin preparatoria contra alguna persona, as lo
seala el Art. 336 del acotado al indicar que de la sola
denuncia podran aparecer los requisitos mnimos que
justificaran ello; por esta razn, debemos sealar que las
diligencias preliminares slo se realizarn si aparece
razonablemente la necesidad de su actuacin.
831

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Fiscal, cuando considere que las


caractersticas,
complejidad
y
circunstancias de los hechos objeto de
investigacin precisan de una prrroga;
empero, si una de la partes no est de
acuerdo con la ampliacin del plazo
dispuesta por el Fiscal, puede solicitarle
que d trmino y dicte la disposicin
que corresponda, en caso que el Fiscal
no acepte la solicitud del afectado o fija
un plazo irrazonable, quien se considere
perjudicado est facultado para acudir al
Juez de la Investigacin Preparatoria
quien en mrito a su funcin de Juez de
Garanta determinar si el Fiscal se ha
excedido en el plazo para la actuacin
de las diligencias preliminares, para ello
celebrar una audiencia con la presencia
del Fiscal y del solicitante, de lo que se
infiere que el Juez de la Investigacin
preparatoria puede intervenir antes de la
formalizacin de la investigacin, sin
que por ello el Fiscal quede obligado a
disponer la formalizacin, por lo que
vlidamente el Fiscal puede disponer el
archivo definitivo de la investigacin sin
intervencin judicial hecho que no ser
posible en el caso que el Fiscal haya
procedido a formalizar investigacin
2.6.

EL ROL DE LA POLICA
NACIONAL
Y
SU
PARTICIPACIN DENTRO
DE LA INVESTIGACIN
PRELIMINAR
DE
ACUERDO AL NCPP

El artculo 67 del NCPP, en el numeral


1, seala que La Polica Nacional en su
funcin de investigacin debe, inclusive
por
propia
iniciativa,
tomar
conocimiento de los delitos y dar cuenta
inmediata al Fiscal, sin perjuicio de
realizar las diligencias de urgencia e
imprescindibles para impedir sus
consecuencias, individualizar a sus
autores y partcipes, reunir y asegurar

los elementos de prueba que puedan


servir para la aplicacin de la Ley
Penal., con lo cual se establece con
bastante precisin la funcin de
investigacin de la Polica Nacional. No
obstante, delega al Fiscal la direccin de
la investigacin, pues el numeral.3, del
art. 65 as lo expresa taxativamente; an
ms, el numeral 2 del referido art.
reafirma la condicin obligatoria de
apoyo al Ministerio Pblico por parte de
la PNP.
La polica es un sujeto procesal no
interviniente del procedimiento penal,
aunque tiene el carcter de auxiliar o de
rgano colaborador en las tareas de
investigacin criminal, no cabe duda de
que su funcin es central en la fase de
investigacin preparatoria de los delitos.
Su posicin en los sistemas comparados
de justicia criminal es de tal entidad, que
se la define como verdadera gestora de
la investigacin, destacando su
dominacin fctica de la fase
preparatoria del proceso y su amplia
autonoma del ministerio pblico, a
pesar que, en general, el texto del NCPP
lo subordina, ya sea orgnica y/o
funcionalmente al ministerio pblico.
As, el Artculo 68 del NCPP establece
las atribuciones de la Polica,
precisando,
no
obstante,
su
subordinacin al Fiscal en lo
concerniente a las distintas diligencias a
llevar a cabo dentro del proceso de
investigacin entre las que resaltan: a)
Recibir las denuncias escritas o sentar
las actas de las verbales, as como tomar
declaraciones de los denunciantes.; b)
Vigilar y proteger el lugar de los hechos,
a fin de que no sean borrados los
vestigios y huellas del delito; c)
Practicar el registro de las personas, as
como prestar el auxilio que requieran las
vctimas del delito; d) Recoger y

657

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

conservar los objetos e instrumentos


relacionados con el delito, as como todo
elemento material que pueda servir a la
investigacin; e) Practicar las diligencias
orientadas a la identificacin fsica de
los autores y partcipes del delito; f)
Recibir las declaraciones de quienes
hayan presenciado la comisin de los
hechos; g) Levantar planos, tomar
fotografas, realizar grabaciones en
video y dems operaciones tcnicas o
cientficas; h) Capturar a los presuntos
autores y partcipes en caso de
flagrancia, informndoles de inmediato
sobre sus derechos; i) asegurar los
documentos privados que puedan servir
a la investigacin.; j) Allanar locales de
uso pblico o abiertos al pblico; k)
Efectuar, bajo inventario, los secuestros
e incautaciones necesarios en los casos
de delitos flagrantes o de peligro
inminente de su perpetracin; l) Recibir
la manifestacin de los presuntos
autores o partcipes de delitos, con
presencia obligatoria de su abogado
defensor.; m) Reunir cuanta informacin
adicional de urgencia permita la
criminalstica para ponerla a disposicin
del fiscal, y, n)Las dems diligencias y
procedimientos
de
investigacin
necesarios para el mejor esclarecimiento
de
los
hechos
investigados;
observndose que esta ltima atribucin
asigna a la Polica Nacional un rol
importante e imprescindible para el
logro de los objetivos de la funcin de
investigacin, por cuanto es abierta y
deja a la imaginacin del investigador
policial la utilizacin de procedimientos
policiales adecuados con el fin de llegar
a la verdad.
Todas estas diligencias, sern sentadas
las actas detalladas correspondientes, las
mismas que sern entregadas al Fiscal
quedando claramente determinada una

658

relacin de dependencia con el


Ministerio Pblico por parte de la PNP.
3.

CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES

Para concluir, deseamos exponer una


serie de reflexiones a partir de todo lo
indicado, y que se dirigen a resumir las
ideas esenciales y a destacar algunas de
las propuestas que consideramos ms
significativas.
Primera.-Debemos convenir que la
primera fase del proceso penal, llamada
Investigacin
Preparatoria,
se
caracteriza no tanto por "preparar" el
juicio como por realizar un estudio y
prctica de las primeras diligencias
investigatorias y de las resoluciones de
naturaleza instructora, correspondientes,
a fin de resolver si se archiva o si se
pasa a la siguiente fase del proceso.
Segunda.-Se hace evidente que en esta
primera fase o etapa del proceso, consta
de dos actividades o funciones que es
preciso distinguir: las diligencias
preliminares
y
la
investigacin
preparatoria propiamente dicha. Se trata
de actividades distintas, ya que la
primera tiene un componente emprico,
fctico, de realizaciones directas sobre el
objeto de las averiguaciones, en tanto la
instruccin, supone, esencialmente, una
actividad de valoracin de hechos y
situaciones, de naturaleza jurdica.
Tercera.-No existe unanimidad en el
Derecho comparado, sobre a quin
atribuir las funciones integrantes de la
fase preparatoria del proceso, si bien en
los pases anglosajones la polica no slo
investiga sino que tiene facultades para
aportar pruebas y acusar, y en Europa
Continental y Latinoamrica, por el
contrario, la polica investiga, dirigida
por el Ministerio Fiscal, y entrega los
resultados de su investigacin, al Fiscal

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

-Italia, Alemania, Chile, Argentina- o al


Juez de Instruccin -Espaa, Francia o
Grecia, Honduras, Brasil-.
Cuarta.-Ha de subrayarse la existencia,
no obstante, de un movimiento de
convergencia, en el que el Fiscal dirige
la investigacin, por s o encargando
concretas diligencias a la Polica,
instruye las causas menos graves y, por
ser quien gestiona el principio de
oportunidad es el eje sobre el que pivota
la fase preparatoria del juicio. De ese
modo, el Juez de Investigacin, controla
el material que se aporta al proceso,
resuelve las cuestiones en que haya
discrepancia entre Fiscal y partes y
adopta las decisiones relativas a las
garantas de los implicados. En este
punto, es fundamental articular la
autonoma/dependencia de la Polica
respecto al Ministerio Fiscal, lo cual
requiere propuestas, estructuras y
recursos para hacerlo efectivo. En esta
lnea, es fundamental el control judicial,
que asegure la contradiccin y el respeto
de las garantas a lo largo de esa primera
fase preparatoria.
Quinta.-Sin embargo, en esta primera
fase, por mucha participacin que se
conceda a las partes, -acusadas y
acusadoras no oficiales- nunca puede
llegarse a que se pongan en peligro la
confidencialidad y lgica reserva de las
primeras investigaciones, por lo que
siempre ser necesario "convalidar" esa
actividad policial-fiscal, ante el rgano
judicial, quien, de un modo o de otro,
acabar asumiendo la instruccin pudiendo ordenar la prctica de nuevas
diligencias o anulando las que estime
realizadas con vulneracin de algn
derecho fundamental-, y resolviendo, en
ltimo trmino, si se abre o no el juicio
oral, y en qu condiciones (imputados,
pruebas, medidas cautelares...).

4.

BIBLIOGRAFA

ARANA ANGULO, Pedro


Miguel. Texto Indito, extrado
del material del II Mdulo del
Seminario de Actualizacin de
Derecho
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Facultad de Derecho de la
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659

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

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Tomo XIII, Ed. Francisco Seix
SA, Barcelona, 1968

660

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

EL CONCEPTO DE VENGANZA
COMO CRITERIO INICIAL DE
JUSTICIA PENAL

Por:
VERA SANTAMARIA, HECTOR JESUS
Fiscal Adjunto Provincial de la Fiscala
Especializada en Materia Ambiental-Ancash

661

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

662

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

El Concepto de Venganza
Como Criterio Inicial
de Justicia Penal
RESUMEN: A criterio del autor, la nueva visin del derecho penal, impone un criterio
humanista, donde la justicia no est unida a la pena, sino que la finalidad de ella es prevenir la
realizacin del mismo, para ello se sustenta en la disuasin de la norma, la coercin del estado, el
implemento de nuevas medidas de resocializacin, de dar una nueva oportunidad de reintegrarse
a la sociedad; sociedad que muchas veces es la causante de la violencia.
Palabras Clave: Derecho penal, justicia, venganza, ley de Talin.
ABSTRACT: According to the author, the new vision of criminal law imposes a humanist
approach, where justice is not attached to it, but the purpose of it is to prevent the completion of
the same, for it is based on deterrence the standard state coercion, implement new measures of
rehabilitation, to give a new opportunity to reintegrate into society; society that is often the cause
of violence.
Keywords: criminal law, justice, revenge, retaliation law
Sumario
1. INTRODUCCIN 2.ESTADO DE LA CUESTIN 2.1. Vindicta privada.- 2.2. LA LEX
TALIONS.- 2.3. La Ley Del Talion Como Reglamentacin De La Venganza Privada.- 2.4. Lex De
Talionis Como Justicia Retributiva.- 2.5. El Planteamiento de Hegel.- 2.6. El planteamiento de
kant. 2.7. Las teoras preventivas de la pena y la extincin del concepto venganza. 3.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 4. BIBLIOGRAFA.

1.

INTRODUCCIN
a palabra justicia proviene de
la voz griega (dke)832
que significa justicia, mientras

Cndida Martnez Lpez.- Las Mujeres y La Paz en la


Historia.- Eirne, la Paz, nace en la antigua Grecia como una
diosa, fruto de la unin de Temis, la diosa que rige las leyes
eternas, y el poderoso Zeus. All donde ella reina florece el
bienestar y la prosperidad. Pero Eirne no es una diosa
aislada sino que forma parte de un conjunto, de uno de los
coros de diosas que pululan entre los mortales. Pertenece al
grupo de las Horas o de las Estaciones, que junto con ella
componen Dke, la Justicia, y Eunoma, la equidad o el buen
gobierno.
832

que la palabras venganza deriva de la


voz (ekdke), siendo un
prefijo,
que denota una accin o
condicin del verbo.
Para el reconocido profesor del idioma
griego Mariano Arnal833, afirmando
Mariano Arnal, nacido en Espaa, licenciado en latn y
griego.- profesor de estas materias desde 1970. En 1998
crea en Internet la pgina EL ALMANAQUE dedicada en
especial
al
lxico
Espaol. http://www.elalmanaque.com/Agosto/10-8-eti.htm
833

663

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

respecto a este punto que para los


griegos la venganza es la justicia ms
completa y ms absoluta fundndose
en aquello luego del anlisis gramatical
de las voces griegas, respecto a una
justicia relativa y otra absoluta a,
"justicia total" ekdke, concluyendo este
lingista que para la justicia en la
concepcin griega era canalizacin de la
venganza. Ahora bien respecto al
trmino venganza esta deriva del latn
vindicatio.
2.
2.1.

ESTADO DE LA CUESTIN
VINDICTA PRIVADA.-

Segn la Real Academia de la Lengua


Espaola la venganza es la Satisfaccin
que se toma del agravio o dao
recibido es decir no tiene relacin con
la legtima defensa y surge en un
momento posterior a ste (esta ltima se
acta en forma inmediata sin lapsus de
tiempo e instintivamente con los
medios que se tengan en la escena, con
la finalidad de salvaguardar los bienes
jurdicos que son atentados por un hecho
ilcito no previsible) en cambio la
venganza privada o auto justicia, es
consciente, planificada y racional, por
lo que existe un intervalo de tiempo
entre el evento en cual se sufrido el dao
venganza 2.- http://www.elalmanaque.com/julio/6-7-eti.htm.venganza 2. .Ms an, en este caso el prefijo ek tiene
toda la pinta de funcionar de refuerzo de dke, con lo que es
ms que probable que al formar la palabra, los griegos
estuvieran pensando que en realidad la venganza es la
justicia ms completa y ms absoluta. Y esto es as porque la
propia (dke) es polismica. Significa al mismo tiempo y
con la misma legitimidad justicia y venganza (y al mismo
tiempo el significado anterior a justicia, que es "uso,
costumbre"). Al alejarse los contenidos de la justicia y de la
venganza, necesitaron crear una palabra distinta para cada
una de ellas. Y qu hicieron? Pues que a la justicia la
llamaron "justicia" a secas, (dke y a la venganza, "justicia
total" ekdke. Eso es lo que da de s el anlisis lxico. No se
menciona explcitamente la fuerza como en el latn vindicatio,
de donde sali nuestra venganza, pero determina que la
mxima justicia es la venganza. Es, por tanto, oficio de la
justicia el de canalizar la venganza.

664

y el tiempo que se pretende remedir o


castigar al ofensor por parte de la propia
vctima o por interposita persona, ya que
es planificado, pensado y meditado por
su autor. La Justicia solo se alcanzara
cuando se haba restablecido el honor de
la persona y de la tribu, que haba sido
mancillada por el accionar de un tercero,
es decir la concepcin de Justicia est
unida a la venganza.
2.2.

LA LEX TALIONS.-

Derivada del latin talis, que significa


tal, igual, semejante. (Algunos usos:
talionem imponere -pagar en la misma
moneda, sine talione -sin que le hagan
lo mismo, id tale est -esto es as, esto es
tal) y de nis, que es un sufijo que
denota accin o efecto, lo que significa
accin igual o semejante. La Real
Academia de la Lengua espaola define
su primera acepcin 1. m. Pena que
consiste en hacer sufrir al delincuente
un dao igual al que caus. Lo
relevante de esta ley que incorpora un
concepto que hasta antes era
desconocido el de un incipiente
principio de proporcionalidad de la
pena, que previene una respuesta
desproporcionada por la venganza.
EN MESOPOTAMIA.Artculo 196.
Si un hombre libre vaci el ojo de un
hijo de hombre libre, se vaciar su ojo
Artculo 197.
Si un hombre si quebr un hueso de un
hombre, se quebrar su hueso.
Artculo 229.
Si un arquitecto hizo una casa para
otro, y no la hizo slida, y si la casa que
hizo se derrumb y ha hecho morir al
propietario de la casa, el arquitecto ser
muerto.

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

EN LA NACION JUDIA.xodo 21:22-25:


"Si en una ria los contendientes
golpean a una mujer encinta, y la hacen
abortar pero sin poner en peligro su
vida, se les impondr la multa que el
marido de la mujer exija y que en
justicia le corresponda.
"Si se pone en peligro la vida de la
mujer, sta ser la indemnizacin: vida
por vida, ojo por ojo, diente por diente,
mano por mano, pie por pie, quemadura
por quemadura, golpe por golpe, herida
por herida.
ROMA.La ley 2 de la tabla VII, se legisla si
membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio
esto834 es decir que ante la lesin de
una parte del cuerpo y no hay arreglo,
recin se aplica el Talin. Para Los
Mazeaud, la legislacin romana
representa una poca de transicin
entre la fase de la composicin
voluntaria y la de la composicin legal
obligatoria: la vctima de un delito
privado est en libertad, unas veces para
satisfacerse mediante el ejercicio de la
venganza personal o por la obtencin de
una suma de dinero, cuyo importe fijada
libremente; y obligada, en otras por
suma fijada en la ley.
Pero, como tambin razonan Los
Mazeaud, esta composicin es en buena
cuenta el precio de lo que se debe pagar
por no hacerse auto justicia, es decir
una poena. El derecho romano no
llegar nunca a librarse completamente
de esa idea, a hacer de la condena civil

lo que es en la actualidad: una


indemnizacin.835
2.3.

LA LEY DEL TALION


COMO
REGLAMENTACION
DE
LA VENGANZA PRIVADA.-

La Ley del talin, tena como principal


objetivo, terminar con el libertinaje del
ejercicio de la venganza, se produjo en
consecuencia la captura por parte poder
del estatal con carcter exclusivo y
excluyente, es decir se produjo la
transicin
del
sistema
de
autocomposicin
-resolucin de
conflicto por las propias partes al
sistema de heterocomposicin
resolucin de conflictos por parte de un
tercero;
donde el Estado o la
organizacin para Estatal, se irrogaba a
nombre de los sbditos o administrados
la justicia a nombre de todos (de la
vctima, de la sociedad y de la
organizacin).
Pero la captura de la venganza por
decir lo propio, por s misma no tiene
ningn sentido, sino en la medida en la
cual se dicten reglas que determinen los
hechos sujetos a tutelas y las
consecuencias a las infracciones de la
ley. Es decir el Estado no sanciona una
conducta por porque lo desee sino por
vulnerar las normas de la convivencia
social, que en definitiva es la condicin
para la existencia del Estado, ya que una
organizacin sin reglas o con
multiplicidad de reglas, est destinado
no solo al caos sino a la desintegracin
de la propia organizacin, para eso se
reviste de poder coercitivo por el cual se
haga cumplir las normas, es decir se
Mazeaud Henri y Len; Tunc Andr, Tratado terico
prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual,
trad. de Alcal-Zamora y Castillo, Buenos Aires, 1977, T.I. p.
39
835

Jansen, Nils, Estructura de un derecho europeo de daos.


Desarrollo histrico y dogmtica moderna NOTA 24,
Barcelona, abril de 2002, en www.indret.com
834

665

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

pasa de una violencia privada a una


sancin organizada.

la justicia ejercida por la administracin


pblica.

Histricamente, constituye el primer


intento
por
establecer
una
proporcionalidad entre dao recibido en
un crimen y el dao producido en el
castigo, siendo as el primer lmite a la
venganza libre.

La existencia del estado y la formas de


organizacin
para-estatales,
tenan
justificacin existencial en la medida
que eliminaba la violencia privada,
reservndose dicho derecho de castigar
a quienes infringan las normas, dadas
con la finalidad de asegurar la paz social
y la continuidad del rgimen de
gobierno del estado, es decir a partir de
ahora el estado ejerce el monopolio de la
violencia legal, el determina lo que es
punible o sancionable, lo que es legal o
ilegal, lo que es delito o no, para ello la
organizacin se organiza en diferentes
entidades encargadas de dicha labor, de
dar leyes, de administrar justicia y de
hacerlas cumplir, lo que configura el ius
puniendi del estado.

2.4.

LEX DE TALIONIS COMO


JUSTICIA RETRIBUTIVA.-

La Ley del talin, fue el primer


acercamiento objetivo a la obtencin de
la justicia travs de retribucin de una
pena o castigo por cada infraccin o
delito cometido, as la pena o retribucin
que deba recibir el infractor no est
sujeta al honor aspecto subjetivo de
acuerdo al leal saber y entender de la
personalidad de la vctima o las
costumbres del clan- sino a la gravedad
de los daos, as por ejemplo un crimen
con suma crueldad era tratado con igual
crueldad, es decir a mayores males
mayores penas, que se traduce en la
expresin ya mencionada, siendo as los
acciones ilcitas que configuraban robo,
violacin o daos, no poda tener igual
sancin que la del sujeto que daba
muerte a otra persona; este sistema
establece un sistema de penas
diferenciadas, que van desde muerte, la
mutilacin, el castigo fsico y la
compensacin por el dao.
Las
primeras
legislaciones,
establecieron esta forma de justicia, con
la finalidad de unificar el grupo social,
apareciendo los primeros estados y
formas de organizacin avanzadas, con
el objetivo de uniformizar y mantener la
unidad del Estado a travs de una ley
nica para todos y de un solo rgano
estatal u organizacional, que resolvera
los conflictos existentes, dejando de lado
la justicia por propia mano para pasar a

666

Pero la existencia de una estructura


organizada con recursos para dar y hacer
cumplir las leyes, pone en desventaja al
particular frente al estado, es as como la
paz, en muchos aspectos se convirti en
un exceso del estado o del ejercicio de
esta violencia pblica, casos de
genocidios a raz de la segunda guerra
mundial por parte de los estados, han
hecho que de nuevo se replante el
concepto de la vindicta pblica, para
ello se tiende a la universalizacin e
internacionalizacin de los derechos
humanos, la que se puede ejercer dentro
de un irrestricto derecho de defensa del
inculpado e igualdad de condiciones o
armas, principio al contradictorio,
defensa irrestricta y una nueva visin de
la imposicin de la pena como
preventiva, han reducido a la mnima
expresin la violencia pblica como
ltima ratio.
2.5.

EL PLANTEAMIENTO DE
HEGEL.-

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Hegel, asume partido por una teora


retributiva de la pena, su tesis se
resumen en su conocida frase la pena
es la negacin de la negacin del
Derecho836
Para Hegel la pena solo se justifica si
la voluntad general es negada por la
voluntad del delincuente, habr que
negar esta negacin a travs del castigo
penal para que surja de nuevo la
afirmacin de la voluntad general837.
Segn, Hegel, el Derecho es expresin
de la voluntad racional y la libertad son,
pues, la base del Derecho, luego, el
delito,
entendido
bajo
este
planteamiento como la negacin del
Derecho, es la manifestacin de una
voluntad
irracional
voluntad
particular- con lo que se viene a cumplir
esa comn contradiccin entre dos
voluntades838. Una vez que se da la
voluntad irreal o nula que es la del
delincuente, el delito es aniquilado,
negado, expiado por el sufrimiento de la
pena, que de ese modo restablece el
Derecho lesionado839.
La pena que se impone al delincuente es
la retribucin por la vulneracin de la
ley, es decir cada accin tiene como
consecuencia una sancin, solo as se
reafirma la existencia de un estado de
derecho, en este sentido Hegel, seala
slo mediante la pena se trata al
delincuente como un ser racional y
libre; nicamente as se le honra
dndole no ya algo justo en s, sino su
Klug, ulrich, Para una crtica de la filosofa penal de Kanty
Hegel, trad. De E. Bacigalupo, en el libro homenaje al
profesor Jimnez de sa, Ed. Panedille, Buenos Aires, 1970,
p. 37, nos advierte a propsito de la frase de Hegel sta
frmula, citada a menudo, de todos modos no puede hallarse
en los ya citados Grundlinien der Philosophie des Rechts,
(adiciones a las lecciones universitarias de Hegel).
837 Mir Puig, Derecho penal..., p. 36.
838 Bustos Ramrez, Manual de Derecho..., p. 23.
839 Roxin, Sentido y lmites..., p. 12; Bustos Ramrez,
Manual de Derecho..., p. 23
836

Derecho: a diferencia del inadmisible


modo de proceder de quien propugnan
principios preventivos, conforme a los
cuales se amenaza al hombre como
cuando se le muestra un palo a un
perro, y el hombre por su honor y su
libertad, no debe ser tratado como un
perro.840
Hegel, si bien se aparta de una justicia
de contenido talional de la pena, se
sustenta en la equivalencia, no elimina
la naturaleza de la misma, ya que
existir una identidad valorativa de la
lesin del Derecho por obra de la
voluntad del delincuente, y de la lesin
de la voluntad del delincuente (con la
pena) a travs de la justicia
administrada por el Estado841.
2.6.

EL PLANTEAMIENTO DE
KANT.

Para Kant la pena debe aplicarse slo


porque se ha infringido la ley. Su
objetivo es, nada menos, que realizar la
justicia porque cuando la justicia es
desconocida, los hombres no tienen
razn de ser sobre la tierra.

842

Kant elaboro el siguiente ejemplo: si una


sociedad civil llegase disolverse por el
consentimiento general de todos sus
miembros, como si, ejemplificando, el
pueblo que habitase una isla decidiera
abandonarla y dispersarse, el ltimo
asesino tenido en prisin debera ser
ejecutado antes de la disolucin, con el
fin de que cada uno sufriese la pena de
su crimen, y que el homicidio no
recayese sobre el pueblo que descuidase
D Toledo, Sobre el concepto..., p. 202.
Etcheverry, Alfredo, La controversia filosfica sobre la
pena de muerte en el Boletn de la Comisin Andina de
Juristas, nm. 12, Octubre, Lima, Per, 1986, p. 48; Klug,
Para una crtica..., p. 37; Bustos Ramrez, manual de
Derecho..., p. 23
842 Kant, Principios metafsicos..., p. 167.
840
841

667

Edicin 2, Febrero 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

imponer este castigo, porque entonces


podra ser considerado como cmplice
de esta violacin pura de la justicia.
Kant razonando sobre la pena que
debera de corresponder al delincuente
sealo el mal no merecido que haces a
otros de tu pueblo, te lo haces a ti
mismo; si lo deshonras, te deshonras a ti
mismo; si le maltratas o le matas, te
maltratas o te matas a ti mismo843.
Es evidente que la doctrina de Kant se
sustenta en contenido talionado de la
pena, ya que solo retribuyendo al
delincuente con una sancin por la
infraccin a la ley, se preestablecera
justicia; no existe para el autor en la
pena una funcin preventiva especial.
Ya que el derecho lo que busca es que la
ley se cumpla y a la sociedad que estas
se acaten para la existencia de una
convivencia pacfica; Para Kant en la
Lex talionis, no se castiga a los
culpables de un delito para que otros
potenciales delincuentes se abstengan de
transgredir la ley; porque ello sera
asumir la legitimidad del trato a los
hombres como bestias que slo
responden al mecanismo de estmulo y
respuesta, precisa adems La dignidad
humana requiere que los culpables de un
delito sean tratados como personas, esto
es, sujetos responsables de sus actos. En
ese sentido el castigo va dirigido a
restaurar la reciprocidad quebrantada.
2.7.

LAS
TEORIAS
PREVENTIVAS
DE
LA
PENA Y LA EXTINCIN
DEL
CONCEPTO
VENGANZA.

La teora retributiva de la pena, que


impuso la lex talioni, ha dejado de tener
vigencia en la mayora de legislaciones,
843Kant,

Principios metafsicos..., p. 167. . 168

668

basndose en un derecho ms
humanista, donde no solo se deben
respetar los derechos humanos como la
vida, la libertad, sino principalmente la
dignidad de la persona humana, la
misma que no se extingue por haber
cometido un delito; para estas nuevas
teoras el fin de la pena no es castigar
sino prevenir el delito denominndose
teoras relativas.
La teora preventiva de la pena no
pretende retribuir el hecho delictivo
cometido, sino prevenir su comisin. En
la teora absoluta de la pena la sancin
es impuesta quia peccatur est, slo por
el hecho de haber cometido el delito,
mientras tanto en la relativa la pena se
impone impoen ut ne peccetur, para los
efectos de que no se delinca. Segn
Platn refiere que Sneca sentencio
Nemo prudens punit quia peccatum est
sed ne peccetur, lo que traducido indica
que ninguna persona razonable castiga
por el pecado cometido, sino para que
este no se vuelva a cometer.
Para, la teora preventiva de la pena, con
la finalidad de quitar de ella todo atisbo
de venganza, no se sustenta en la idea
de la justicia en la imposicin de la
pena, sino que buscar inhibir la
comisin de hechos delictivos.
La prevencin especial, busca evitara
tambin la comisin de nuevos delitos,
pero los alcances de sta se le limitan a
una parte del total de los infractores o
delincuentes, por lo general aquellos que
son proclives a no cometer nuevos
delitos.
Esta nuevas teora, desechan el concepto
de venganza como elemento de la
imposicin de una pena, el estado no
sanciona
en
venganza
del
incumplimiento de una norma o como
retribucin por su incumplimiento, sino

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

que el objetivo del estado al imponer


una pena es que los delitos no se
realicen.
3.

CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES

Roxin, por ejemplo, ha sealado


tres aspecto crticos en contra la
teoras retributivas o de
venganza impuesta por la ley
talionis. As tenemos las
siguientes objeciones:

La teora retributiva de la pena,


no explica en absoluto cundo
se tiene que penar, sino que dice
tan solo: Si imponis con los
criterios que sea- una pena, con
ella tenis que retribuir un
delito, con lo que una cuestin
importantsima
queda
sin
solucin, la de saber bajo qu
presupuestos de la culpabilidad
humana autoriza al Estado a
castigar.

La posibilidad de la culpabilidad
humana presupone la libertad de
voluntad (el libre albedro), y su
existencia, como conceden
incluso los partidarios de la idea
de
la
retribucin,
es
indemostrable

Una tercera objecin considera


que una idea retributiva de la
pena slo es comprensible como
un mero acto de fe, la razn de
lo dicho est en que no se puede
comprender de modo racional
cmo es posible eliminar un mal
(el delito) con otro mal (la
pena).

finalidad de ella es prevenir la


realizacin del mismo, para ello
se sustenta en la disuasin de la
norma, la coercin del estado, el
implemento de nuevas medidas
de resocializacin, de dar una
nueva
oportunidad
de
reintegrarse a la sociedad;
sociedad que muchas veces es la
causante de la violencia. Estado
que es pronto a reprimir, pero
lerdo en buscar la causas y
soluciones a dicha violencia, se
limita a sancionar, pero no
implementa polticas adecuadas,
de salud, vivienda, educacin,
originado el descontento social
que se traduce en pobreza y en
frustraciones que es caldo de
cultivo de la delincuencia.

La nueva visin del derecho


penal, impone un criterio
humanista, donde la justicia no
est unida a la pena, sino que la

4.

En pleno siglo XXI el concepto


de
dignidad
humana
transciende y no deja de tener
vigencia, pese a los propios
conflictos internos de la persona
y de los errores que sta haya
cometido, por lo tanto buscar
venganza a travs de la justicia
es deshumanizar al hombre,
aceptar tal tesis es un indicio de
que el ser racional no ha
aprendido nada, luego de las
graves conflictos sociales del
siglo XX.
BIBLIOGRAFA

ARNAL, Mariano nacido en


Espaa, licenciado en latn y
griego.- profesor de estas
materias desde 1970. En 1998
crea en Internet la pgina EL
ALMANAQUE dedicada en
especial
al
lxico
Espaol. http://www.elalmanaq
ue.com/Agosto/10-8-eti.htm
venganza
2.-

669

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

http://www.elalmanaque.com/ju
lio/6-7-eti.htm.- venganza 2

BUSTOS RAMREZ, Manual


de Derecho Penal, Editorial
Civitas, Madrid 1998.

ETCHEVERRY, Alfredo, La
controversia filosfica sobre la
pena de muerte en el Boletn de
la Comisin Andina de Juristas,
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1986

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un derecho europeo de daos.
Desarrollo
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y
dogmtica moderna NOTA 24,
Barcelona, abril de 2002, en
www.indret.com

KLUG, ULRICH, Para una


crtica de la filosofa penal de
Kanty Hegel, trad. De E.
Bacigalupo,
en
el
libro
homenaje al profesor Jimnez
de Asa, Ed. Panedille, Buenos
Aires, 1970

MARTNEZ LPEZ Cndida.Las Mujeres y La Paz en la


Historia. Fondo de Cultura
Econmica, Mxico 1999.

MAZEAUD Henri y Len;


TUNC Andr, Tratado terico
prctico de la responsabilidad
civil delictual y contractual,
trad. de Alcal-Zamora y
Castillo, Buenos Aires, 1977,
T.I.

MIR PUIG, Derecho penal,


Editorial Colex, Madrid 2001.

ROXIN, CLAUS, Sentido y


lmites del Derecho Penal,
Editorial Ediar, Buenos Aires
2001

670

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES
DE LA LEGITIMIDAD PROCESAL
ADMINISTRATIVA

Por:
VILLENA SANTOS, YOLANDA GEMA
Abogada

671

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

672

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Fundamentos
Constitucionales

De La Legitimidad Procesal
Administrativa
RESUMEN: La autora concluye en que la legitimacin procesal es la consideracin especial en
que tiene la ley, dentro de cada proceso a las personas que se hallan en una determinada relacin
con el objeto del litigio y, en virtud de la cual, exige, para que la pretensin procesal pueda ser
examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en el
proceso.
Palabras Clave: Legitimacin, proceso administrativo, Constitucin, debido proceso.
ABSTRACT: The author concludes that the standing is special consideration in having the law,
within each process to people who are in a certain relation to the subject-matter, and under which,
requires, for the claim procedure can be examined on the merits, which are those persons listed as
parties to the proceedings.
Keywords: Legitimacy, administrative process, Constitution, due process
Sumario:
I. INTRODUCCIN II. LA CONSTITUCIN Y LAS NORMAS RELATIVAS A LA
LEGITIMACIN EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO III. EL
DERECHO AL DEBIDO PROCESO 3.1. Definicin y mbito de aplicacin 3.2. Contenido
del derecho al debido proceso IV. LA LEGITIMIZACIN EN EL PROCESO CONTENCIOSO
4.1. Relacin jurdica sustantiva y relacin jurdica procesal 4.2. La legitimacin para obrar.
V. LOS INTERESES COLECTIVOS Y LOS INTERESES DIFUSOS 5.1. Derechos difusos e
intereses difusos en la jurisprudencia Constitucional VI. CONCLUSIONES VII.
BIBLIOGRAFA.

I.

INTRODUCCIN

o van a ser tratadas aqu todas


las cuestiones que suscita la
legitimacin
en
nuestros
procesos contencioso - administrativos.
Me voy a limitar a exponer algunas
reflexiones sobre los problemas que la
incidencia del texto constitucional
produce sobre la legitimacin.

Nada mejor, para empezar, que recordar


algunos conceptos esenciales y para ello
basta dejar la palabra GARCA DE
ENTRERRA844 quien nos dice qu
debe entenderse por legitimacin:
Tanto en la doctrina cientfica como en
la jurisprudencia emanada han sido
GARCIA DE ENTERRIA, La Constitucin como norma
Jurdica en vol. col. (dirigido por GARCIA DE ENTERRIAPREDIERI) La Constitucin espaola de 1978. Estudio
sistemtico, Madrid, Civitas, 1980, pgs. 91 ss.
844

673

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

decididamente definidos los siguientes


conceptos: a) capacidad para ser
parte, equivalente a la capacidad
jurdica y atribuible a quienes tengan la
aptitud para ser titulares de derechos u
obligaciones, capacidad procesal
equivalente a la capacidad de obrar, de
actuar de un modo genrico en el
proceso, y que la ostentan quienes se
hallen en el pleno ejercicio de sus
derechos; y b) legitimacin que es la
capacidad para actuar en un concreto
proceso (cada una de las expresadas
aptitudes presupone, lgicamente, la
concurrencia de las anteriores);
distinguindose, dentro de la ltima, la
legitimacin ad processum que se
refiere de manera exclusiva al proceso
(a la relacin jurdico - procesal) que
consiste, simplemente, en la facultad de
promover la actividad del rgano
jurisdiccional (cuya carencia equivale a
lo que la antigua jurisprudencia
denomina falta de personalidad y la
legitimacin ad causam, relativa al
derecho con que se litiga (cuya carencia
equivale a lo que la antigua
jurisprudencia denominaba falta de
accin; diferencindose en ambos
tipos la legitimacin la activa y la
pasiva, referentes a la posibilidad
jurdica de intervenir como actor o
como demandado (o coadyuvante en un
determinado proceso.
Baste recordar, respecto a la capacidad
procesal,
el
talante
claramente
innovador que -en su momento- tuvo la
Ley reguladora de lo contencioso
administrativo
espaola
(LJCA)
respecto a la mujer casada, reflejado en
la diccin de su art. 27 que (en fecha tan
lejana para la condicin de la mujer
espaola como 1956) prescindi de la
llamada licencia marital y vino a
reconocerle capacidad procesal sin la
asistencia del marido para defender los

674

derechos cuyo ejercicio estuviera


permitido por el ordenamiento jurdico administrativo845. La evolucin de la
cultura hace que ese precepto sea hoy
mera curiosidad histrica, pero ilustra de
la posicin de vanguardia que lo
contencioso - administrativo represent
en su momento en Espaa y que, en
nuestro pas, se replante a partir del
Cdigo Civil de 1984 y el Cdigo
Procesal de 1991, ambos emanados del
marco de la Constitucin de 1979.
II.

LA CONSTITUCIN Y LAS
NORMAS RELATIVAS A LA
LEGITIMACIN EN EL
PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

En general.
Es preciso recordar -a modo de prlogola trascendencia de los arts. 139 (incs. 3,
13, 14 y 16) 846 y 148847 de nuestra
ENTRENA CUESTA, en vol. col. Comentarios a la
Constitucin (dirigidos por F. GARRIDO FALLA), Madrid,
Civitas, 1980, pgs. 1650 s
846 Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
(.)
3. La observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento
distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por
rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones
especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominacin.
4. La publicidad en los procesos, salvo disposicin contraria
de la ley.
Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios
pblicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y
los que se refieren a derechos fundamentales garantizados
por la Constitucin, son siempre pblicos.
5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en
todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite,
con mencin expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan.
6. La pluralidad de la instancia.
7. La indemnizacin, en la forma que determine la ley, por los
errores judiciales en los procesos penales y por las
detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a
que hubiere lugar.
8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o
deficiencia de la ley.
845

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Constitucin. Son, sin exageracin


alguna, las normas esenciales del
sistema
peruano
de
garantas
constitucionales,
connaturales
al
principio democrtico y conformadoras
de los deberes del Estado peruano
exaltados en el Art. 44 de la
Constitucin.848
Una norma equivalente al art. 148 de la
Constitucin,
que
reconoce
la
impugnabilidad universal de las
resoluciones administrativas, ha sido
calificada por la doctrina alemana como
la
Reina
de
las
normas
constitucionales. El primer intento de
perversin del ordenamiento jurdico
que ensaya un rgimen dictatorial es
precisamente el de establecer mbitos
exentos del control jurisdiccional. Pues
bien, este precepto bsico se une,
mediante
una
tupida
red
de
conexiones, a la tutela judicial efectiva
()
13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con
resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el
sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los
efectos de cosa juzgada.
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en
ningn estado del proceso. Toda persona ser informada
inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su
detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con
un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde
que es citada o detenida por cualquier autoridad.
()
16. El principio de la gratuidad de la administracin de justicia
y de la defensa gratuita para las personas de escasos
recursos; y, para todos, en los casos que la ley seala.
847 Artculo 148.- Accin contencioso-administrativa
Las resoluciones administrativas que causan estado son
susceptibles de impugnacin mediante la accin contenciosoadministrativa.
848 Artculo 44.- Deberes del Estado
Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana
nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su
seguridad; y promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado de la Nacin.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la
poltica de fronteras y
promover la integracin,
particularmente latinoamericana, as como el desarrollo y la
cohesin de las zonas fronterizas, en concordancia con la
poltica exterior.

que dimana
Constitucin.

del

art.

139

de

la

El derecho a ser odo ante los Tribunales


que -en los pases del common-law- se
encuentra ya reconocido en la an
vigente Carta Magna del Rey Juan Sin
Tierra (1225)849, ha tenido singular
fortuna en todos los ordenamientos no
anglosajones en que se ha reconocido
formalmente, lo que explica que en el
Per la mayor parte de los recursos de
amparo que se interponen ante el
Tribunal Constitucional invoquen el art.
139 de la Constitucin. No es este el
lugar para examinar la trascendencia que
el art. 139 de la Constitucin ha tenido
para el Derecho peruano850.
III.

EL DERECHO AL DEBIDO
PROCESO

3.1.

Definicin
aplicacin

mbito

de

El debido proceso es una formulacin


que se origina en el sistema del common
law, teniendo como antecedente al law
of the land, que era una garanta de
legalidad que subordinaba la validez de
un juicio al respeto de la ley del Reino, y
que fue concedida a los nobles ingleses
en la Carta Magna de 1215.
Del Derecho ingls, la nocin del law of
the land pas a la Constitucin de los
Estados Unidos, bajo el trmino de dues
process of law, a travs de la
incorporacin de las Enmiendas V y
XIV, con las cuales se instaura la
garanta de que nadie podr ser privado
de su propiedad o su libertad sin un
GIMENO SENDRA, V.; GARBERI LLOBREGAT, J., y
GONZLEZ-CULLAR SERRANO, N.: Derecho Procesal
Administrativo. Tiran lo Blanch, Valencia, 1991, p. 144.
850 Refirindose al smil de la Constitucin espaola, Art. 24,
obviamente sin la extensin de nuestro Art. 139. GARCA DE
ENTERRA, E., y FERNNDEZ RODRGUEZ, T. R.: Curso
de Derecho Administrativo, tomo II, ttulo VIII, captulos
XXIV y XXV. Tercera edicin. Madrid, 1991.
849

675

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

debido proceso legal. Luego, tuvo un


gran desarrollo en la jurisprudencia
norteamericana, donde paso de ser una
garanta procesal de la libertad a una
garanta sustantiva, por la cual se limita
tambin
al
rgano
legislativo,
convirtindose as en un medio para
controlar la racionalidad de las leyes,
que permita a los jueces verificar la
validez constitucional de los actos
legislativos851.
En el Derecho peruano, el nomen juris
de debido proceso se positivizo, por
primera vez, en 1977, con el Decreto
Legislativo N 767 (Ley Orgnica del
Poder Judicial), y recin con la Carta de
1993 (inciso 3 del artculo 139) esta
denominacin
alcanz
rango
constitucional. Sin embargo, esto no
implica que el Estado no la hubiere
incluido en nuestro ordenamiento, pues
muchos de los principios que contienen
el debido proceso fueron asimilados y
defendidos desde inicios de la
Repblica852.
Al estar regulada en el captulo referente
al
Poder
Judicial
de
nuestra
Constitucin, el debido proceso siempre
ha sido circunscrito al mbito
jurisdiccional, y usualmente definido
como un derecho humano y fundamental
que tiene toda persona que le faculta a
exigir del Estado un juzgamiento
responsable, imparcial y justo, pues el
Estado no solo est obligado a proveer
la prestacin jurisdiccional (cuando se
ejercitan los derechos de accin o
contradiccin) sino a proveerla bajo
determinadas garantas mnimas que le

BERAUN, Max y MANTARI, Manuel. Visin tridimensional


del debido proceso, definicin e historia. En:
http://www.justiciaviva.org.pe.
852 MIXAN MASS, Florencio. Categoras y actividad
probatoria en el procedimiento penal. Ediciones B.G.L. Lima.
1996. Pg. 121.
851

676

aseguren un juzgamiento imparcial y


justo853.
Sin embargo, al tener la categora de
derecho fundamental, el debido proceso
tiene una doble dimensin. Por un lado,
es un derecho subjetivo y particular
exigible por una persona y, por otro
lado, es un derecho objetivo en tanto
asume una visin institucional valorativa
a ser respetada por todos, debido a que
lleva implcito fines sociales y
colectivos de justicia; lo cual hace que el
debido proceso sea oponible ante todos
los poderes del Estado y las personas
jurdicas854.
Es decir, el derecho fundamental al
debido proceso es un derecho que ha de
ser observado en todo tipo de procesos y
procedimientos, cualquiera que fuese su
naturaleza; tal como lo seala el
Tribunal en la sentencia materia de
anlisis, el debido proceso es un
derecho cuyo mbito de irradiacin no
abarca exclusivamente el campo
judicial, sino que se proyecta, con las
exigencias de su respeto y proteccin,
sobre todo rgano, pblico o privado,
que ejerza funciones formal o
materialmente jurisdiccionales. Por
ello, tanto su respeto como su proteccin
no solo deben ser observados en el
mbito estrictamente judicial, sino
deben ser observados en todos los
procesos o procedimientos en los que se
diluciden los derechos e intereses de las
personas, sean estas personas jurdicas
de derecho privado, rganos y tribunales
administrativos,
Tribunal
Constitucional, Jurado Nacional de
Elecciones, Consejo Nacional de la
TICONA POSTIGO, Vctor. Anlisis y comentarios al
Cdigo Procesal Civil. Tomo I. Tercera edicin aumentada.
GRIJLEY. Lima. 1999. Pg. 8.
854 LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal
Constitucional. Tomo I. Primera edicin. Palestra. Lima,
2003. Pg. 196.
853

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Magistratura, Congreso de la Repblica


(en materia de juicio poltico y
antejuicio constitucional), tribunales
arbitrales, etc.
3.2.

Contenido del
debido proceso

derecho

al

Ahora bien, habiendo concluido que el


debido proceso es un derecho que no
solo se circunscribe al mbito
jurisdiccional sino que se irradia a todos
los mbitos del Derecho, se podra
pensar que su contenido lo podemos
hallar delimitado en el segundo prrafo
del inciso 3 del artculo 139 de la
Constitucin de 1993. Sin embargo,
debemos sealar que en esta norma solo
se hace mencin a una serie de
requisitos mnimos que debe tener un
proceso, debiendo ser entendida esta
relacin
como
meramente
ejemplificativa y no taxativa, porque
observamos que las manifestaciones del
debido proceso se desarrollan a travs de
todo el artculo 139 de la Constitucin y
en otros instrumentos jurdicos de
nuestro ordenamiento. Es decir, la
Constitucin establece un minimun y no
un mximo, que ineludiblemente debe
aparecer en un proceso para que se le
repute como tutelador efectivo de
derechos subjetivos, esto es, como un
debido proceso legal. Por lo tanto, la
relacin de garantas constitucionales no
se agota en s misma y es susceptible de
ampliacin
doctrinaria
o
855
interpretativa .
Al respecto, el Tribunal, en la sentencia
bajo
comentario,
ha
precisado
correctamente que el debido proceso es
un derecho que comprende, a su vez,
diversos derechos fundamentales de
QUIROGA LEN, Anbal. El debido proceso legal en el
Per y el Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos
Humanos. Editorial Jurista editores. Lima-Per, 2003. Pg.
55.
855

orden procesal y que, en ese sentido, se


trata de un derecho, por as decirlo,
continente. En efecto, su contenido
constitucionalmente
protegido
comprende una serie de garantas,
formales y materiales, de muy distinta
naturaleza, que en conjunto garantizan
que el procedimiento o proceso en el
cual se encuentre inmerso una persona,
se realice y concluya con el necesario
respeto y proteccin de todos los
derechos que en l puedan encontrarse
comprendidos856.
Sin embargo, se debe hacer hincapi que
en la sentencia en cuestin el Tribunal
marca un lmite a esta vocacin
expansiva del derecho al debido proceso
cuando precisa que, aun cuando el
debido proceso tenga una vocacin
expansiva ms all del terreno
exclusivamente judicial, no quiere decir
que todos los derechos que lo conforman
puedan ser susceptibles de ser
titularizados, sin ms, en cada uno de
esos mbitos ajenos al estrictamente
judicial, los derechos que lo conforman,
varan, segn se trate de un proceso
penal o de uno civil857. Es decir, si bien
el contenido del debido proceso
comprende una serie de garantas
(formales y materiales) de muy distinta
naturaleza,
existirn
procesos
y
procedimientos en los cuales no podrn
ser aplicados algunos de estos por razn
de la materia que regulan. As por
ejemplo,
existirn
determinadas
garantas y derechos que integran el
debido proceso que podrn ser aplicados
en el proceso civil pero que no podrn
ser aplicados de ninguna manera en el
proceso
penal.
Sin embargo, el hecho de que puedan
Fundamento jurdico 5 de la sentencia EXP. 7289-2005PA/TC
857 Fundamento jurdico 6 de la sentencia EXP. 7289-2005PA/TC
856

677

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

existir diversas clasificaciones858 sobre


el contenido del debido proceso no debe
disminuir la importancia de este
derecho, sino que debemos, tal como
sucede en el common law, dejar a la
jurisprudencia nacional que desarrolle
creativamente su contenido, pudindose
utilizar, incluso, para determinar el
contenido de este derecho en el caso
concreto el mismo criterio que usa la
jurisprudencia norteamericana para el
mismo propsito; es decir, el criterio
justicia la equidad o la rectitud si se
quiere que se desprende del anlisis de
la tramitacin del mismo juicio859.
Finalmente, se debe sealar, siguiendo
al Tribunal en la sentencia EXP. 72892005-PA/TC, que el debido proceso, por
su naturaleza de derecho continente,
no tiene un mbito constitucionalmente
garantizado en forma autnoma, sino
que su lesin se produce como
consecuencia de la afectacin de
cualesquiera de los derechos que lo
comprenden, por lo cual no se puede
invocar de manera abstracta sin sealar
cul es el derecho que ha sido
vulnerado860. Por ende, cuando se
invoque la violacin del debido proceso,
siempre se debe sealar cul es el
derecho o garanta que se est violando,
pues la simple invocacin del derecho es
per se irrelevante y sin contenido.
IV.

LA LEGITIMIZACIN EN
EL
PROCESO
CONTENCIOSO

Sobre las diversas clasificaciones que existe en la doctrina


sobre este tema se puede apreciar, a manera de ejemplo, la
tabla que aparece en: RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de
la Constitucin Poltica de 1993. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1999. Pg. 59.
859 CAROCCA PREZ, Alex. Las garantas constitucionales
del debido proceso y de la tutela judicial efectiva en Espaa.
En: Revista Jurdica del Per. Vol. 46. N 2. Normas Legales.
Trujillo, abril/junio de 1996. Pg. 69.
860 Fundamento jurdico 6 de la sentencia EXP. 7289-2005PA/TC
858

678

4.1.

Relacin jurdica sustantiva y


relacin jurdica procesal

Para entrar de lleno al tema de la


legitimidad e inters para obrar que es
materia del presente captulo, creemos
muy importante hacer un breve repaso
sobre la relacin jurdica sustantiva y la
relacin jurdica procesal para poder
entender mejor el concepto de los
presupuestos procesales de fondo.
La existencia de un conflicto de
intereses con relevancia jurdica produce
desde-la perspectiva del derecho civil
una relacin jurdica sustantiva, relacin
que desde el punto de vista del derecho
procesal se transformar en relacin
jurdica procesal cuando una de las
partes decida acudir al proceso para
obtener la solucin de Este conflicto.
Sin embargo, para efectos procesales
ser necesario que esta relacin procesal
se encuentre dotada de validez, a fin
obtener un fallo justo y vlido para las
partes; por lo que ser necesario establecer la existencia de una relacin
jurdica procesal vlida, que se
producir cuando en el proceso se haya
verificado que se han cumplido con las
condiciones de la accin y los presupuestos procesales.
4.2.

La legitimacin para obrar.

El requisito de la capacidad, en su doble


grado de capacidad para ser parte y de
capacidad procesal de obrar, resuelve el
problema de la aptitud para figurar y
actuar como parte en un proceso. Pero,
por el mismo sentido de esta exigencia,
tal aptitud se refiere a cualquier proceso
en general y a ninguno en particular,
Para poder figurar y actuar eficazmente
como parte, no ya en un proceso
cualquiera, sino en un: determinado, no
basta con disponer de esta aptitud
general sino que es necesario una

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

condicin
ms
precisa,
referida
precisamente al litigio de que se trate.

la relacin jurdica a juzgar como lo


haca la antigua doctrina.

Tal condicin que afecta al proceso, no


en su dimensin comn, sino en lo que
tiene de individual y determinado, es la
que recibe el nombre de legitimacin en
causa o legitimacin procesal, concepto
sobre el cual existen posiciones muchas
veces contrapuestas, desde aquellas que
consideran al tema de la legitimacin
como "un esfuerzo superfluo y vano
para tratar de asegurar la presencia en
el proceso, desde su iniciacin de!
verdadero titular del derecho discutido
en el juicio"861, as como un concepto
innecesario en el mbito procesal; hasta
aquellos que la conceptualizan como la
exacta "identidad de la persona del actor
con la persona a la cual la ley le otorga,
en el caso concreto, el poder de obrar.

Tambin la designacin elegida para ella


de legitimacin para la causa
(legitimacin activa de parte del
demandante y pasiva de parte del
demandado), si bien se ha mantenido
corriente en general. parece no ser ya
apropiada; porque legitimacin para la
causa no es otra cosa que el aspecto
subjetivo de la relacin jurdica
controvertida, la competencia para el
derecho, que debe ser separada
absolutamente de la facultad de gestin
del proceso; ella es un presupuesto de
fundamento de la demanda; la facultad
de gestin lo es, en cambio, de su
procedencia", correspondiendo esta
ltima .por lo regular al titular de la
relacin jurdica controvertida; en forma
excepcional, a un tercero (extrao al
derecho) en su lugar".

En este ltimo sentido De la Plaza,


citado por Carlos Matheus, la
conceptualiza como "la aptitud para ser
sujeto de derechos, respecto a una
determinada controversia, esto es, que,
as como la capacidad implica la
facultad de poder ser sujeto de una
relacin la legitimacin supone la de
serio en realidad, y en tal sentido, "se
encuentre respecto al objeto del litigio
en una determinada relacin que
asegure la eficacia de la decisin
jurisdiccional que se pretende sobre el
mismo"862.
Existe incluso una posicin sui generis
sobre el particular, defendida por
Rosenberg863, el cual seala que "ya no
es acertado considerar como las partes
verdaderas al sujeto activo y pasivo de

Sin embargo, la doctrina mayoritaria ha


elaborado un concepto ya firme y
tcnico de la legitimacin, segn la regla
en virtud de la cual nadie puede en
nombre propio, accionar o ser
demandado a contradecir en juicio sino
por una relacin de la cual se atribuya, o
se le atribuya a l, la subjetividad activa
o pasiva siendo as condicin necesaria
y suficiente para que competa la
legitimacin, la subjetividad no de la
relacin sino de la pretensin.
Dado ello por infundada o aun temeraria
que sea la afirmacin del actor de la
subjetividad activa propia (y pasiva del
demandado) de la relacin deducida en
juicio, ello no induce carencia de
legitimacin, sino falta de fundamento
de la demanda.

861MATHEUS

LPEZ, CARLOS, Determinacin Jurdica de


las partes a partir de la legitimizacin para obrar en el Litis
consorcio necesario, Editorial Arao, Lima 1989, Pg. 77
862 Ibdem
863Citado por MATHEUS LPEZ, CARLOS, Ob. Cit., Pg. 78.

679

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

En ese mismo sentido Calamandre864


nos recuerda que "no hay que olvidar
que, para proponer una demanda en
juicio, no es necesario que el proponente
tenga realmente el derecho que alega o
la legitimacin para accionar que
afirme: en el momento que se inicie el
proceso, el derecho y la legitimacin son
simples afirmaciones, no todava hechos
comprobados, y el proceso se instruye,
precisamente, para llegar a comprobar si
existe el derecho afirmado y si el sujeto
activo del proceso est o no legitimado
para hacerla valer". Con igual parecer
Rocco seala que "Los criterios bsicos
para establecer la legitimacin para
accionar, hay que buscarlos en un
conjunto de circunstancias, condiciones
y cualidades de ciertas categoras de
sujetos en orden a la relacin jurdica o
al estado jurdico sobre los cuales
determinado sujeto pide una providencia
cualquiera.
Dichas
condiciones,
circunstancias o cualidades. en orden al
estado jurdico o a la relacin jurdica,
se determinan, las ms de las veces, por
el hecho de ser sujeto o de afirmarse, lo
cual, con respecto a la legitimacin,
viene a ser lo mismo: titular de una
determinada relacin jurdica o estado
jurdico"865,
constituyendo
esta
titularidad efectiva o slo afirmada el
criterio bsico para determinar a los
sujetos legitimados en un proceso
especifico, pues "se est litigando sobre
la base, no de la "existencia" de tales
relaciones
jurdicas,
sino
sobre
apariencias' de relacin de cada una de
las personas partes en concreto con el
objeto material y jurdico de cada
proceso en concreto; estas "apariencias"
perduran hasta que se las desvanezca
ROCCO, citando a Calamandrei, Tratado de Derecho
Procesal, Tomo I, Editorial Bosch, Barcelona 1982, Pg. 122.
865MONTERO AROCA, JUAN, La Legitimizacin en el
Proceso Civil, Madrid, Civitas S.A., 1994, Pg. 44.
864

680

judicialmente. o bien se las consagre por


su identidad con la relacin jurdico
materia, As, cuando yo afirmo ser
propietario o acreedor, y resulta luego
que no lo soy, sino que lo es, en cambio,
otro, no me falta la legitimacin para
accionar, lo que me falta es el derecho.
En este sentido la legitimacin no sera
otra cosa ms que una "posicin
habilitante para formular la pretensin y
para que contra alguien se formule, que
se resuelve normalmente en las
afirmaciones, por el actor de la
titularidad del derecho subjetivo y en la
imputacin al demandado de la
titularidad de la obligacin", puesto que,
"para que pueda haber proceso y tutela
jurdica, deber haber legitimacin para
accionar pero esta legitimacin no es
ms que un medio para lograr el fin; ella
misma no es ni el objeto ni el fin del
proceso"866 .
Ahora, si stos son los cnones normales
de la legitimacin hay tambin cnones
excepcionales. En otras palabras, si la
regla es que la afirmacin de una
relacin como propia del actor y del
demandado sea necesaria y suficiente
para la existencia de la legitimacin para
accionar, puede, por excepcin ocurrir
que aquella afirmacin no sea necesaria
o no sea suficiente.
En este sentido "si la legitimacin
ordinaria se basa en la afirmacin de la
titularidad del derecho subjetivo o de la
obligacin, existen otros casos en los
que las normas procesales admiten
expresamente la posibilidad de que se
interponga la pretensin sin necesidad
de esa afirmacin".
Distinguindose as la legitimacin
ordinaria o directa, en la que quien
demanda se afirma titular del derecho
866

MONTERO AROCA, Ob. Cit., Pg. 45.

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subjetivo e imputa la titularidad pasiva


al demandado, de la extraordinaria o
indirecta, en la que quien demanda no
afirma ser titular del derecho subjetivo o
no imputa la titularidad pasiva al
demandado. Adicionalmente al tomar en
cuenta a "quien acta y quien
contradice867
La legitimacin en causa es una cualidad
o propiedad del derecho privado; es una
condicin para la sustentabilidad o
fundamentacin material - en derecho
sustantivo del derecho (o accin) en la
persona del actor y contra el
demandado, o, en otros trminos, es uno
de los hechos de que depende la
resolucin favorable al actor.
Siendo por ello necesario salir de los
lmites del proceso para determinar
cules son las partes que en cada asunto
concreto deben figurar si se quiere que
sea til. Y es el derecho material el que
nos dice que en el proceso han de estar
como partes los sujetos que, por la
relacin en que se hallen respecto del
objeto de ese proceso, son los llamados
a ejercer la accin (esto es a demandar)
o a defenderse, como parte activa o parte
pasiva respectivamente.
Por ello la legitimacin, de tal
naturaleza o con tales efectos,
corresponde, pues, a quien es parte de la
litis o del negocio deducido en la
demanda
o bien representante o
sustituto de la parte, As se aclaran las
relaciones entre parte en sentido
material y parte en sentido procesal,
buscndose "evitar de este modo la
Rosenberg, Ob. Cit. Por MATHEUS Carlos, dice a este
respecto, que aqu se puede observar que el error de
concepcin del autor, pues es fcil advertir que tal distincin
entre facultad de gestin y legitimizacin de la causa, no slo
es ilusoria, sino porque adems es inapropiada, dado que el
concepto que esgrime como de facultad de gestin, en
definitiva, no es otro ms que la legitimizacin en causa
misma
867

apertura de la actividad jurisdiccional


en el vaco; actuaciones que no tengan
posibilidad de solventar un conflicto
jurdico entre quienes han sido los
litigantes en un proceso"868, puesto que
la legitimacin, en el fondo lo que indica
es a "las personas que deben estar
presentes a fin de que el juez pueda
proveer sobre un determinado objeto,
porque solo en presencia de dos
derechos interesados puede el juez
examinar si el inters formulado por el
actor existe efectivamente y presenta los
requisitos necesarios.
Se desprende de lo visto, que hoy la
doctrina aunque discuta en torno al
concepto de la legitimacin para obrar,
est de acuerdo en que es un tema de
fondo, pues, a "diferencia de la
capacidad para ser parte y de la
capacidad procesal, la legitimacin no
tiene naturaleza procesal, no se trata de
un presupuesto procesal, sino de un
elemento de la fundamentacin, de la
pretensin que impide resolver la
cuestin de fondo"869.
Perteneciendo esta figura ms que a los
presupuestos
procesales,
a
las
condiciones de la accin Aunque es
preciso sealar que existen posiciones
muy particulares al respecto, como la
del Redenti, el cual afirma sobre la
legitimacin ad causam que "no es pues
ni un presupuesto procesal. ni una
condicin de la accin (es decir en otros
trminos condicin para la emanacin
de una sentencia favorable al actor),
sino pertenece a un tertium genus
intermedio que se podra llamar de las
condiciones o de los presupuestos de la
decisin en mrito (es decir en otros
trminos: presupuestos a fin de que el
juez se pronuncie, acogiendo o
868
869

MONTERO AROCA, Ob. Cit., Pg. 48.


MONTERO AROCA, Ob. Cit., Pg. 49.

681

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Ensayo

rechazando !a demanda); tertium genus


que nuestra doctrina ms reciente
olvida o no pone en suficiente relieve y
cuya diferenciacin terica es aun
esencial para la construccin del
proceso, porque la cosa existe en la
realidad practica de nuestro derecho
procesal positivo".
Finalmente, podemos definir a la
legitimacin para obrar como la
cualidad que corresponde a los sujetos
de la relacin jurdica sustancial, cuando
esta ltima sea deducida en juicio, para
ser parte activa y pasiva respectivamente
en la relacin jurdica procesal que se
forme, pues slo cuando estas personas
figuren como partes en el proceso, la
pretensin procesal podr ser examinada
en cuanto al fondo. Siendo necesario
salir del derecho procesal para saber que
sujetos han de figurar como partes en un
proceso, puesto que la legitimacin
viene ms bien regulada por el derecho
sustancial. Buscndose con ello lograr
que el proceso sirva a su objetivo final y
se evite la actividad jurisdiccional en el
vaco870.
V.

LOS
INTERESES
COLECTIVOS
Y
LOS
INTERESES DIFUSOS

La cuestin que revestir mayor inters


en la jurisprudencia de los prximos
aos ser, sin duda, la referente a la
legitimacin en defensa de los
denominados intereses colectivos, de
categora, supraindividuales o difusos.
La concesin de un status activus
processsualis mediante la ampliacin
de la legitimacin a este tipo de
intereses es obligada por los problemas
Sin embargo, dado que la existencia o no de dicha
titularidad solo resultar de la sentencia en definitiva, la
legitimacin, la mayora de las veces se resolver en la mera
afirmacin de esta titularidad activa por el actor, imputndole
la titularidad pasiva al demandado.
870

682

que afectan a la Administracin social


contempornea871, a los que fue sensible
la Constitucin que -en correspondencia
al modelo de Estado social y
democrtico de derecho y al mandato de
propiciar el pluralismo poltico y social,
que emana del espritu de su textoreconoce una posicin individualizada a
determinados
grupos
sociales
protegiendo
sus
intereses,
garantizndoles la audiencia en los
asuntos que les afectan o fomentando las
organizaciones en que se vertebran.
El modelo ms completo que, a este
respecto, disea la Constitucin es el de
los consumidores (en el art. 65)872 de la
Norma Fundamental) pero no estn lejos
del mismo las referencias a otros grupos
como la familia y las madres cualquiera
que sea su estado civil (art. 4)873, los
colegios profesionales874, la religin
practicada en forma asociada (Art. 2 inc.
3)875 etc., etc.

ROCCO, Ob. Cit., Pg. 247.


Artculo 65.- Proteccin al consumidor
El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios.
Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los
bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el
mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la
seguridad de la poblacin.
873 Artculo
4.- Proteccin a la familia. Promocin del
matrimonio
La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al
adolescente, a la madre y al anciano en situacin de
abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el
matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos
naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separacin y de
disolucin son reguladas por la ley
874 Artculo 20.- Colegios Profesionales
Los colegios profesionales son instituciones autnomas con
personalidad de derecho pblico. La ley seala los casos en
que la colegiacin es obligatoria.
875 Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona
Toda persona tiene derecho:
3. A la libertad de conciencia y de religin, en forma individual
o asociada. No hay persecucin por razn de ideas o
creencias. No hay delito de opinin. El ejercicio pblico de
todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la
moral ni altere el orden pblico
871
872

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Edicin 2, Febrero 2014


Ensayo

Es claro que los intereses colectivos


caen dentro del mbito del derecho a la
tutela judicial efectiva que proclama el
art. 139, inc. 3 de la Norma
Fundamental lo que -ms en la doctrina
que en la jurisprudencia comparada- se
puede conseguir por vas que ya ha
comenzado
a
ensayar
nuestro
ordenamiento a travs de diversas
sentencias como las sealadas a
continuacin.
5.1.

Campesinas
y/o
las
Comunidades Nativas en cuya
jurisdiccin se produce el dao
ambiental o al patrimonio
cultural y las asociaciones o
instituciones sin fines de lucro
que segn la Ley y criterio del
Juez, este ltimo por resolucin
debidamente motivada, estn
legitimadas para ello (...).

3. Conforme a ello, los derechos

Derechos difusos e intereses


difusos en la jurisprudencia
Constitucional

difusos tienen una caracterstica


especial, que le otorgan una
particularidad: nadie en particular es
titular exclusivo y al mismo tiempo
todos los miembros de un grupo o
categora determinada son sus
titulares876.

1. El Cdigo Procesal Constitucional


peruano en su artculo 40, segundo
prrafo, dice que:
Puede interponer demanda de
amparo
cualquier persona
cuando se trata de amenaza o
violacin del derecho al medio
ambiente u otros derechos
difusos
que
gocen
de
reconocimiento constitucional,
as como las entidades sin fines
de lucro cuyo objeto sea la
defensas de los referidos
derecho.

En este orden de ideas, el


Parque o Bosque Ramn
Castilla de Lince, no solo, es un
parque metropolitano, sino
que, tiene la condicin de bien
de
uso
pblico.
Consecuentemente,
su
proteccin
implica
tutelar
bienes
e
intereses
constitucionales de carcter
difuso, toda vez, que lo
titularizan todas y cada una de
las personas.877

2. Cabe sealar que el artculo 82 del


Cdigo Procesal Civil seala que:

Que la Empresa de Servicios


de Agua y Alcantarillado de
Lima (SEDAPAL) interpone
demanda de amparo en tutela de
los derechos al medio ambiente
adecuado y equilibrado, la
propiedad y el derecho a la vida
e integridad fsica y psquica de
los pobladores circundantes al

Inters difuso es aquel cuya


titularidad corresponde a un
conjunto indeterminado de
personas, respecto de bienes de
inestimable valor patrimonial,
tales como el medio ambiente o
el patrimonio cultural o
histrico o del consumidor.
Pueden promover o intervenir
en este proceso, el Ministerio
Pblico,
los
Gobiernos
Regionales,
los
Gobiernos
Locales,
las
Comunidades

FERRER MAC-GREGOR Eduardo. Juicio de Amparo e


Inters Legtimo: La Tutela de los Derechos Difusos y
Colectivos Mxico Editorial Porra 2003. p. 14
877 Fundamento 16 de la Sentencia EXP. N.1757-2007PA/TC
876

683

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Colector Costanero. Es decir,


no acta en el presente proceso
en defensa de un inters
subjetivo propio o derecho
fundamental
afectado
directamente a dicha empresa
como consecuencia de la
ejecucin de las decisiones
judiciales que refiere, sino en
defensa de un inters difuso y la
proteccin de los derechos
fundamentales
de
los
pobladores que se veran
afectados por el colapso del
Colector Costanero. En este
sentido, es necesario tener en
cuenta que de acuerdo al
artculo 40 del C.P.Const.,
puede interponer demanda de
amparo
cualquier persona
cuando se trate de amenaza o
violacin del derecho al medio
ambiente u otros derechos
difusos
que
gocen
de
reconocimiento constitucional,
as como las entidades sin fines
de lucro cuyo objeto sea la
defensa de los derechos
referidos.878
La jurisprudencia del Tribunal Supremo
viene admitiendo, as, la legitimacin de
los Colegios Oficiales, Sindicatos,
Cmaras, Asociaciones y dems
Entidades con amplitud, pero siempre
que las entidades accionantes ostenten
un inters personal y legtimo y
defiendan intereses distintos del de
mera legalidad.
La
jurisprudencia
del
Tribunal
Constitucional ha sido siempre reacia a
una interpretacin restrictiva del
concepto inters directo a la hora de
enjuiciar la concurrencia de este
878

EXP. N. 05111-2008-PA/TC

684

presupuesto procesal, pero tambin ha


tenido buen cuidado en resaltar que la
legitimacin activa no debe confundirse
con el mero inters de legalidad, que
slo legitima para el ejercicio de la
accin contencioso - administrativa en
aqullos campos de la actuacin
administrativa en que por Ley est
reconocida una accin pblica, lo que no
ocurre en este caso.
Otra variante legitimadora, la sustitutiva
de la individual, en defensa de intereses
que permiten una individualizacin,
aunque insertos en un mbito que tiene
una trascendencia colectiva, es una
tcnica que aunque con algunos
ejemplos singulares en nuestro derecho,
no se ofrece con los caracteres de
generalidad que en el mbito
contencioso - administrativo tiene la
legitimacin colectiva, o, en su caso,
corporativa879.
Esta segunda tcnica es la que plantea
verdaderos
problemas
en
la
admisibilidad de la legitimacin de los
intereses difusos. Frente a un posible
vaco de garanta jurisdiccional -que se
producira de mantener la configuracin
tradicional del inters legtimo como
una categora exquisitamente individual,
y que posiblemente vulnerara el art.
139, inc. 3 de la Constitucin- es posible
tratar de extender la esfera del inters
legtimo (aprovechando la fuerza
expansiva
que
dimana
de
su
configuracin como categora elstica
que va desde el derecho subjetivo hasta
la accin popular) llevndolo tambin a
proteger el inters colectivo.
Pero no hay que olvidar que este artculo
-al que indudablemente hay que
reconocer el mrito de la admisibilidad
de los intereses colectivos- concluye en
879

FERRER MAC-GREGOR Eduardo. Ob. Cit.,. p. 22

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una forma que puede tambin parecer


restrictiva de los mismos intereses que
parece reconocer:
Para la defensa de estos ltimos -de los
intereses colectivos- se reconocer la
legitimacin de las corporaciones,
asociaciones y grupos que resulten
afectados o que estn legalmente
habilitados para su defensa y promocin.
VI.

CONCLUSIONES

A los efectos que ahora interesan el


principio de tutela judicial efectiva es,
sin duda, el parmetro imprescindible
para interpretar y enjuiciar toda norma
procesal sobre legitimacin. El art. 139
de la Constitucin contiene un mandato
implcito al legislador -y al intrpreteconsistente en promover la defensin, en
la medida de lo posible.
Por otro lado, el debido proceso debe ser
definido ya no como un derecho
circunscrito solamente al mbito
jurisdiccional, sino como el derecho
fundamental que busca el cumplimiento
de todas las garantas, requisitos y
normas de orden pblico que deben
observarse en las instancias procesales
de todos los procedimientos, incluidos
los administrativos, a fin de que las
personas estn en condiciones de
defender adecuadamente sus derechos
ante cualquier acto del Estado que pueda
afectarlos880. Por lo cual, cualquier
actuacin u omisin de los rganos
estatales, dentro de un proceso, sea este
administrativo o jurisdiccional, debe
respetar el debido proceso legal.
La legitimacin procesal es la
consideracin especial en que tiene la
ley, dentro de cada proceso a las
personas que se hallan en una
determinada relacin con el objeto del
880

STC 02508-2004-AA/TC, Fund. Jur. 1.

litigio y en virtud de la cual, exige, para


que la pretensin procesal pueda ser
examinada en cuanto al fondo, que sean
dichas personas las que figuren como
partes en el proceso.
Ahora, frente a esta legitimacin que
llamaremos ordinaria, existe una
extraordinaria, la cual se concede a
sujetos que no fueron parte de la
relacin jurdica material o los cuales
no afirman la titularidad de esta ltima;
Desprendindose de lo expuesto que la
legitimacin es un tema de fondo, el
cual pertenece propiamente a las mal
llamadas condiciones de la accin.
Por ltimo, es importante sealar que de
acuerdo al Pleno Jurisdiccional de
Trujillo del 1 2011, la legitimidad para
obrar pasiva, en el proceso Contencioso
Administrativo cuando el administrado
demanda la invalidez o ineficacia de una
actuacin administrativa, corresponde la
impugnacin
contra
la
entidad
administrativa que emiti la resolucin
cuestionada en ltima instancia.
VII.

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mtodos de observacin o medicin, etc.), resultados relevantes con sus medidas
estadsticas (si corresponde), el tipo de anlisis y las principales conclusiones.
Introduccin
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e importancia del problema o fenmeno bajo estudio.
En los estudios cualitativos, se recomienda incluir con subttulos el marco terico o
conceptual que gua el estudio y explica cmo los autores posicionan al mismo dentro del
conocimiento previo. La Introduccin tambin debe contener los propsitos, objetivos y
las hiptesis o supuestos de trabajo.
Las conclusiones deben estar directamente relacionadas con los datos obtenidos y se
deben evitar afirmaciones que no se desprendan directamente de stos.
Se recomienda presentar los hallazgos ms importantes y ofrecer explicaciones posibles
para ellos, exponiendo los alcances y las limitaciones de tales explicaciones y
comparando estos resultados con los obtenidos en otros estudios similares.

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