Aspectos relevantes da lei anticorrupo empresarial

brasileira (Lei n 12.846/2013)

Relevant features from brazilian corporate corruption law (Law 12.846/2013)
Joo Marcelo Rego Magalhes1
Resumo

A partir de uma anlise crtica da Lei n 12.846/2013, que trata da responsabilidade administrativa e civil de pessoas jurdicas pela prtica de atos contra
a administrao pblica, busca-se desenhar um panorama geral do regime
jurdico relativo aplicao das sanes em face dos atos lesivos s licitaes,
a adoo do compliance pelas empresas, a desconsiderao da personalidade
jurdica, o acordo de lenincia, a prescrio da punibilidade das infraes praticadas, e, principalmente, o regime de independncia de instncias para fins
de punibilidade, conforme previsto nos artigos 3, 18 e 30, o que possibilita a
dupla sano pelo mesmo fato ilcito.
Palavras-chave: Pessoa Jurdica. Atos lesivos. Administrao Pblica.

Abstract

From a critical review of Law 12.846/2013, which deals with civil and administrative liability of legal persons for the commission of acts against the
government, we seek to draw an overview of the legal framework on the
application of sanctions in the face of acts harmful to bids, the adoption of
compliance by companies, disregard of legal entity, the leniency agreement,
prescribing punishment of offenses committed, and especially the independence of instances for purposes of punishment, as provided in articles 3, 18
and 30, which enables the double penalty.
Keywords: Corporations. Injurious acts. public service.

1
Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza. Professor de
Graduao do Curso de Direito da Universidade de Fortaleza. Procurador do Banco Central
do Brasil.

24

REVISTA

1 Introduo
A Lei n 12.846, de 1 de agosto de 2013, tambm conhecida como
Lei Anticorrupo Brasileira, dispe sobre a responsabilizao administrativa
e civil de pessoas jurdicas pela prtica de atos contra a Administrao Pblica, nacional ou estrangeira.
A Lei n 12.846/2013 expressa em afirmar que a responsabilidade
imposta s pessoas jurdicas no exige prova de conduta culposa, sendo devida pela simples prtica de ato contra a Administrao Pblica, configurando, assim, responsabilidade por culpa objetiva.
A norma aplicvel s sociedades empresrias e s sociedades simples, personificadas ou no, independentemente da forma de organizao ou
modelo societrio adotado, bem como a quaisquer fundaes, associaes
de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial
ou representao no territrio brasileiro, constitudas de fato ou de direito,
ainda que temporariamente.
As pessoas jurdicas sero responsabilizadas objetivamente, nos mbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos, praticados em seu
interesse ou benefcio, seja exclusivo ou no.
A responsabilizao da pessoa jurdica no exclui a responsabilidade
individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partcipe do ato ilcito.
A pessoa jurdica ser responsabilizada independentemente da responsabilizao individual das pessoas naturais.
Subsiste a responsabilidade da pessoa jurdica na hiptese de alterao
contratual, transformao, incorporao, fuso ou ciso societria.
Como toda legislao recente, no houve tempo suficiente para que
a doutrina e os Tribunais assentassem os temas mais relevantes da Lei n
12.846/2013 alguns deles acompanhados de certa controvrsia na interpretao e aplicao das normas de regncia.
Assim, sem pretender esgotar o assunto, entendemos que, por ora, merece especial ateno a disciplina jurdica que a Lei adotou para os seguintes
assuntos: a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas e a responsabilidade subjetiva das pessoas fsicas; as sanes em face dos atos lesivos s
licitaes e a no extenso dos efeitos disciplina da Lei n 8.666/1993; o
compliance como medida a ser adotada pelas empresas a fim de atenuar

25

as sanes eventualmente aplicveis; a desconsiderao da personalidade

jurdica; o destacado papel conferido CGU, notadamente quanto aplicao da Lei no mbito do Poder Executivo federal e em face de atos contra a
Administrao Pblica estrangeira; o acordo de lenincia como medida que
beneficia exclusivamente as pessoas jurdicas; a prescrio da punibilidade
das infraes e a imprescritibilidade das aes de ressarcimento (art. 37,
5, da Constituio Federal) e o regime de independncia de instncias para
fins de punibilidade, previsto nos arts. 3, 18 e 30, e a possibilidade de dupla
sano pelo mesmo fato.
2 A responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas e a responsabilidade
subjetiva das pessoas fsicas
De incio, preciso lembrar que a Lei n 12.846/2013 dispe sobre a
responsabilizao objetiva administrativa e civil de pessoas jurdicas pela
prtica de atos contra a administrao pblica, nacional ou estrangeira2,
punindo aquelas que venham a praticar, em seu interesse ou benefcio, atos
lesivos Administrao Pblica, nacional ou estrangeira, atravs de sanes
aplicadas na via administrativa ou judicial, instituindo responsabilidade de
natureza objetiva (independente de culpa)3.
Ocorre que esta Lei tambm estabeleceu responsabilidade para pessoas naturais (autores, coautores e partcipes de ato ilcito, sejam ou no
dirigentes ou administradores da pessoa jurdica), sendo possvel extrair as
seguintes regras do caput e pargrafos do art. 3:
a) a responsabilizao da pessoa jurdica no impede a responsabilizao individual da pessoa natural que praticou o ato ilcito;
b) a pessoa jurdica ser responsabilizada independente da responsabilizao da pessoa natural;
c) dirigentes e administradores somente so responsabilizados
em caso de conduta culposa.

bom notar que a Lei imputou responsabilidade subjetiva de forma

expressa apenas aos dirigentes e administradores, nada dispondo sobre a res2
3

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Conforme teor de seu art. 1, caput.

Conforme art. 2, caput.

REVISTA

ponsabilidade de pessoas fsicas estranhas aos quadros das pessoas jurdicas

que praticam atos lesivos Administrao Pblica. Assim sendo, para esta
categoria de particulares preciso indagar se h alguma forma de responsabilidade e se esta seria de natureza objetiva ou subjetiva.
No soa razovel pensar que pessoas estranhas ao quadro de uma empresa, mas agindo em beneficio desta no cometimento de ilcitos contra a
Administrao Pblica, ficassem totalmente livres de responsabilizao. Em
seguimento a tal raciocnio, tambm no aceitvel impor responsabilidade
objetiva s pessoas fsicas que no so dirigentes e administradores, pois esta
no se presume: a responsabilidade sem culpa deve estar definida em lei.
O fundamento da responsabilidade objetiva imputada s pessoas jurdicas evitar que possam auferir qualquer tipo de vantagem ilcita e, posteriormente, alegar que no agiram com culpa ou que terceiro deu causa a
eventual infrao. No sendo aceitvel qualquer enriquecimento sem causa
em prejuzo do poder pblico, o ganho ilcito deve sempre ser objetivo de
punio.
Como a Lei n 12.846/2013 objetiva impedir a corrupo empresarial,
a pessoa jurdica responde sempre que praticar ato lesivo em suas relaes
com a Administrao Pblica (obtida vantagem indevida ou no). No que
concerne s pessoas naturais, entretanto, sua punibilidade obedece a regime
menos gravoso, o que no obsta a responsabilidade das pessoas jurdicas:
tenham ou no culpa em suas condutas, sejam ou no responsveis, os atos
de dirigentes ou outros particulares contra o patrimnio pblico impem a
punio das personalidades jurdicas que representam ou beneficiam.
Portanto, deve ficar bem definido que todos os particulares, no importa sua relao com a pessoa jurdica, vo responder de forma subjetiva,
da mesma forma que, independentemente de serem punidos os particulares,
as personalidades jurdicas definidas no pargrafo nico do art. 1 desta Lei
respondem de forma objetiva, sem necessidade de verificao de culpa, pois
a conduta ilcita destas que a Lei n 12.846/2013 visa coibir.
Por oportuno, registramos que o caput do art. 1 fala em prtica de
atos contra a administrao pblica, o que significa dizer que a mera tentativa e a omisso, mesmo que causadoras de prejuzo, no sero punidas por
esta norma, ainda que haja processo de ressarcimento. Todavia, desde que
tenha ocorrido uma das condutas descritas no art. 5 da Lei n 12.846/2013,
pouco importa se ocorreu prejuzo Administrao, tendo em conta que a

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prtica do ato que considerado lesivo por presuno legal j enseja, por
si, a responsabilizao da empresa de forma objetiva, no sendo necessrio
avaliar se houve culpa ou dolo.
Na verdade, a verificao de prejuzo ao poder pblico no condio para a responsabilizao prevista na Lei aqui comentada, prestando-se,
contudo, a impor que um procedimento especfico para fins de ressarcimento seja instaurado juntamente com o processo que avaliar a aplicao de
sanes.
Ocorre que uma das situaes levadas em conta no momento da aplicao de sanes consumao ou no da infrao, conforme inciso III do
art. 7. Assim, salvo melhor interpretao, pensamos que a mera tentativa
de cometer a infrao no deve ser punida, mas, uma vez cometido o ato
lesivo, a consumao do resultado pretendido (quando houver finalidade
descrita na tipificao) ou do prejuzo causado aos cofres pblicos que se
torna irrelevante para fins de sano.
Uma ltima observao pertinente: mesmo que dirigentes e administradores no tenham qualquer conhecimento do ilcito praticado por um
empregado ou preposto, a conduta, se tipificada no art. 5 desta Lei, atrai a
responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas, situao que aumenta de
importncia a adoo do compliance, que ser logo adiante analisado.
A afirmao de que dirigentes e administradores sero punidos independentemente do conhecimento da prtica de ato lesivo encontra amparo
na interpretao conjunta do caput do art. 2 com o 1 do art. 3, de onde
se extrai que mero interesse ou benefcio motivo suficiente para punio,
no tendo a norma, em momento algum, exigido a cincia da conduta lesiva.
De toda sorte, se adotarmos uma interpretao puramente literal daqueles dispositivos, na hiptese descrita nos pargrafos anteriores seramos
obrigados a afirmar que a responsabilidade objetiva aqui tratada no comportaria nem mesmo a excludente de culpa exclusiva de terceiro, o que a
tornaria mais gravosa at do que a responsabilidade objetivo do Estado e a
aproximaria de uma responsabilidade pelo risco integral.
Tal abrangncia da responsabilidade objetiva aqui analisada h de ter
contornos mais bem definidos quando as situaes fticas forem apresentadas ao crivo do Poder Judicirio. Por ora, a redao, dados aos dispositivos
legais, no permite pensar de outra forma: dirigentes e administradores sero
punidos ainda que no saibam e no aprovem a conduta de seu proposto,
bastando que o ato lesivo traga algum benefcio pessoa jurdica.

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REVISTA

3 As sanes em face dos atos lesivos s licitaes e a no extenso dos

efeitos disciplina da Lei n 8.666/1993
A Lei n 12.846/2013 prev, em seu art. 5, uma srie de atos lesivos
que atentam contra o patrimnio pblico, os princpios da administrao
pblica ou os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.
Em seu art. 6, a Lei n 12.846/2013 afirma que as sanes aplicveis
s pessoas jurdicas consideradas responsveis pelos atos lesivos descritos
no art. 5 so a multa e a publicao extraordinria da deciso condenatria.
H previso ainda, mas agora no art. 19, de que tais atos lesivos permitem
o ajuizamento de ao pelas respectivas advocacias pblicas ou pelo Ministrio Pblico com vistas aplicao das seguintes sanes s pessoas
jurdicas infratoras:
a) perdimento dos bens, direitos ou valores que representem
vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infrao, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f;
b) suspenso ou interdio parcial de suas atividades;
c) dissoluo compulsria da pessoa jurdica;
d) proibio de receber incentivos, subsdios, subvenes, doaes ou emprstimos de rgos ou entidades pblicas e de instituies financeiras pblicas ou controladas pelo poder pblico,
pelo prazo mnimo de 1 (um) e mximo de 5 (cinco) anos.

No h como deixar de notar que no houve qualquer previso de

proibio de participar de licitao ou de contratar com o Poder Pblico,
mesmo sendo prevista na via judicial a sano de suspenso ou interdio
de atividades.
Ora, uma pessoa jurdica condenada por ato lesivo administrao
pblica suspenso ou interdio parcial de suas atividades na esfera judicial, no pode, sob o enfoque da moralidade e da eficincia administrativa,
licitar ou contratar com o poder pblico, notadamente quando algumas de
suas condutas lesivas so descritas como atentatrias justamente s licitaes
e aos contratos administrativos, conforme o inciso IV do art. 5 da Lei n
12.846/2013.
Todavia, do ponto de vista do princpio da legalidade administrativa, a
pessoa jurdica condenada a qualquer sano da citada Lei n 12.846/2013
no fica impedida de licitar e contratar com o poder pblico, e tal afirmao

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se apoia nos seguintes motivos:

a) a Lei n 12.846/2013 previu vrias proibies s pessoas jurdicas sancionadas pelas condutas que descreve como lesivas,
no prevendo expressamente a proibio de licitar ou contratar
com o poder pblico, no sendo possvel o uso da analogia pelo
princpio da legalidade, principalmente quando implicar sano
ao administrado;
b) a Lei n 8.429/1992, que trata da sano por improbidade administrativa, prev a proibio de contratar com o Poder Pblico, mas a sano prevista para agente pblico ou para pessoa
fsica que induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma;
c) as sanes previstas nos incisos III e IV do art. 87 da Lei n
8.666/1993 so aplicadas por inexecuo do contrato, ou seja,
quando a pessoa jurdica j foi adjudicada no objeto licitado,
sendo certo que os atos lesivos previstos na Lei n 12.846, de
2013, podem ou no estar relacionadas com licitaes pblicas
(incisos I a III e V do art. 5) ou terem sido praticados antes da
efetiva contratao com o poder pblico (alneas a a e do
inciso IV do art. 5).

4 O compliance como medida a ser adotada pelas empresas a fim de atenuar as sanes eventualmente aplicveis
Compliance o termo da lngua inglesa (do verbo to comply) utilizado
para designar o dever de cumprir, de estar em conformidade e fazer cumprir
regulamentos internos e externos impostos s atividades de uma organizao
(SANTOS, on-line, p. 4).
Tendncia moderna nas organizaes empresariais, notadamente as
que tm contrato com o poder pblico, o compliance engloba o conjunto de
aes voltadas a cumprir os regulamentos internos sobre tica empresarial e
a legislao anticorrupo existente no Pas.
So instrumentos usualmente adotados pela rea de compliance das
empresas o uso de cdigo de tica e/ou cdigo de conduta, canais de denncia, ouvidorias, desenvolvimento de controles internos e procedimentos
voltados divulgao de temas relacionados corrupo (SANTOS, on-line,
p. 4).
A Lei n 12.846/2013 elenca, em seu art. 7, as circunstncias que
sero consideradas como agravantes ou atenuantes na aplicao de sanes,

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REVISTA

dentre as quais a existncia de mecanismos e procedimentos internos de

integridade, auditoria e incentivo denncia de irregularidades e a aplicao efetiva de cdigos de tica e de conduta no mbito da pessoa jurdica
(inciso VIII).
Por oportuno, relevante mencionar que os parmetros de avaliao
de mecanismos e procedimentos relativos aos compliance devem ser estabelecidos por regulamento expedido pelo Poder Executivo federal4.
O comando normativo acima transcrito (inciso VIII do art. 7) acaba
por fazer um rol legal de instrumentos adotados pelo compliance empresarial, devendo tal lista ser considerada como meramente exemplificativa, at
porque no cabe ao legislador encerrar a discusso terica sobre o tema, que
afeto Administrao Geral e no ao Direito.
Assim, caso uma empresa adote instrumentos que entenda adequados
e eficientes na preveno e represso de desvios na conduta interna da corporao e de atos de corrupo lesivos Administrao Pblica, tal conduta
dever ser considerada como atenuante no momento da aplicao de penalidades, compondo necessariamente o relatrio a ser redigido pela comisso
prevista no art. 10 da Lei n 12.846/2013.
Importante citar ainda que a aplicao de qualquer penalidade na via
administrativa exige anlise por parte do rgo de assessoria jurdica do rgo ou entidade, conforme preceitua o 2 do art. 6 desta Lei.
Outra vantagem na adoo do compliance decorre do carter objetivo
das sanes aplicadas, que alcana inclusive aes que no so do conhecimento de dirigentes e administradores. Assim, mesmo que estes no tenham
qualquer conhecimento do ilcito praticado por um empregado ou preposto,
a conduta, se tipificada no art. 5 desta Lei, atrai a responsabilidade objetiva
das pessoas jurdicas, situao que pode ser elidida se houver estrutura que
se ocupe de divulgar uma cultura organizacional tica, alm de controlar a
legalidade das aes empresariais; ainda que no seja evitado o cometimento do ilcito, os esforos da pessoa jurdica devem ser considerados para fins
de atenuar a penalidade a ser eventualmente aplicada.
No custa enfatizar que a adoo da interpretao conjunta do caput
do art. 2 com o 1 do art. 3, de forma puramente literal, leva a concluir
que a responsabilidade objetiva aqui tratada no comportaria nem mesmo
4

Vide pargrafo nico do art. 7 da Lei n 12.846/2013.

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a excludente de culpa exclusiva de terceiro, o que a aproximaria de uma

responsabilidade pelo risco integral. At que o Poder Judicirio manifeste-se
sobre o tema, o exame daqueles dispositivos implica afirmar que dirigentes
e administradores sero punidos ainda que no saibam e no aprovem a
conduta de seus propostos, bastando que os atos lesivos tragam benefcio
pessoa jurdica.
Todavia, em situaes peculiares, onde se mostrasse ntida a falta de
razoabilidade da punio em face da existncia de uma poltica de compliance firmemente arraigada e a verificao de ato ilcito isolado, notadamente
fora da esfera de conhecimento dos dirigentes, seria possvel at pensar em
excluso da punibilidade da pessoa jurdica, cabendo apenas sano penal
ao preposto.
Tambm cabe o registro de que a adoo desta cultura que respeita
regulamentos, cdigos de conduta e leis pertinentes lisura das relaes com
o poder pblico pode se prestar ainda como publicidade positiva das pessoas
jurdicas, notadamente no que se refere sua responsabilidade social, permitindo a concesso de benefcios e incentivos fiscais ou creditcios, por parte
das agncias oficiais de fomento.
No seria exagerado dizer ainda que pessoas jurdicas que exercem atividade econmica regulada pelo Estado podem encontrar no compliance um
importante aliado no processo permanente de fiscalizao, tendo em conta
que o mecanismo interno envolve auditorias e verificaes que se prestam a
identificar problemas na execuo da atividade regulada antes de qualquer
medida estatal de carter sancionatrio.
Portanto, em uma anlise preliminar sob o aspecto jurdico, podemos
afirmar que a adoo do compliance oferece os seguintes benefcios:
a) configura conduta atenuante para fins de aplicao de penalidades;
b) contribui para evitar o cometimento de ilcitos por parte de
empregados e prepostos, que, mesmo sem a chancela ou o conhecimento de dirigentes e administradores, permite a responsabilizao das pessoas jurdicas;
c) caracteriza o compromisso com a responsabilidade social,
permitindo o recebimento de incentivos fiscais ou creditcios,
por parte de agncias de fomento;
d) facilita o processo de fiscalizao e controle pelo ente regulador, permitindo ainda que o regulado se previna de condutas

32

REVISTA

ilcitas, potencialmente ensejadoras de medidas sancionatrias.

Finalizando a abordagem desta Lei sobre o compliance, cabe registrar

que, em nossa opinio, o legislador poderia ter sido mais ousado no incentivo s polticas empresariais anticorrupo, prevendo tambm mecanismos
de premiao por condita tica, e no somente a sano por ilcitos praticados.
Seria interessante, por exemplo, que a Lei trouxesse tambm a previso
de um cadastro positivo de empresas que adotam o compliance, e no apenas o cadastro negativo previsto no art. 22, qual seja, o Cadastro Nacional
de Empresas Punidas (CNEP).
Outra medida possvel seria considerar como critrio de desempate
nas licitaes pblicas o fato de os bens ou servios serem produzidos ou
prestados por empresa que tenha implantado um departamento ou gerncia
de auditoria interna e compliance, o que seria concretizado com uma alterao simples no 2 do art. 3 da Lei n 8.666/1993.
5 A desconsiderao da personalidade jurdica
Conforme mencionado de forma destacada no art. 14 da Lei n
12.846/2013, a personalidade jurdica poder ser desconsiderada sempre
que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a
prtica dos atos ilcitos previstos nesta Lei ou para provocar confuso patrimonial, sendo, assim, estendidos todos os efeitos das sanes aplicadas
pessoa jurdica aos seus administradores e scios com poderes de administrao, necessariamente observando o contraditrio e a ampla defesa.
Vale mencionar que a desconsiderao da personalidade jurdica aqui
prevista adotou a chamada Teoria Maior da desconsiderao, prevista no
art. 50 do Cdigo Civil de 2002, que exige a verificao do abuso da personalidade em caso de desvio de finalidade ou confuso patrimonial, e no a
Teoria Menor, que se contenta com a mera insolvncia e prevista no 5
do art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor5.
Neste ponto oportuno citar ainda que, no mbito do direito administrativo, a desconsiderao da personalidade jurdica pode ocorrer em 2
5
Vide REsp 279.273/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acrdo Ministra Nancy Andrighi, 3 Turma, julgado em 04/12/2003, DJ 29/03/2004, p. 230.

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(duas) situaes (com adoo da Teoria Maior em ambos os casos):

a) para fins de aplicao de sanes previstas no art. 87 da Lei
n 8.666/1993, conforme jurisprudncia do TCU (Acrdo n
1.327/2012-TCU-Plenrio), na hiptese de fraude comprovada;
b) em caso de aplicao das sanes desta Lei, quando a personalidade da empresa for utilizada com abuso do direito, para
fins de encobrir ou dissimular atos ilcitos, ou para provocar
confuso patrimonial.

6 O acordo de lenincia como medida que beneficia exclusivamente as

pessoas jurdicas
A Lei n 12.846/2013, em seu art. 16, prev que as pessoas jurdicas
podem celebrar acordo de lenincia para fins de identificao dos demais
envolvidos e obteno de informaes e documentos que comprovem o ilcito sob apurao. O 1 do mesmo artigo exige que a celebrao do acordo
precisa atender a 3 (trs) requisitos: a pessoa jurdica deve ser a primeira
a manifestar interesse em cooperar, cessar completamente sua participao
nas ilicitudes e admitir sua participao nos ilcitos, cooperando de forma
plena e permanente com as investigaes e com o processo administrativo.
Atendidos todos os requisitos e celebrado o acordo de lenincia, a
pessoa jurdica fica isenta, conforme 2 do art. 16, das sanes previstas no
inciso II do art. 6 (publicao da deciso condenatria) e no inciso IV do art.
19 (proibio de receber incentivos, subsdios, subvenes, doaes ou emprstimos de rgos ou entes pblicos), tendo ainda sua sano pecuniria
prevista no inciso I do art. 6 reduzida em at 2/3 (dois teros).
Apesar de parecer um acordo tentador primeira vista, preciso observar que no h qualquer benefcio previsto para as pessoas fsicas que
cometem o ilcito tipificado.
Ora, se a pessoa jurdica vai celebrar acordo, apontar culpados, oferecer informaes ou documentos e cooperar plenamente com as investigaes, certo que tais condutas s podem ser materializadas por pessoas
fsicas, notadamente seus gestores mais graduados, que detm ou pelo
menos deveriam deter o conhecimento das decises estratgicas e das relaes com o poder pblico, estando, assim, aptos a prestar colaborao de
forma eficiente.

34

REVISTA

E nem se diga que dirigentes e administradores s sero punidos se

tiverem o pleno conhecimento do ato lesivo Administrao Pblica, tendo
em conta que a interpretao conjunta do caput do art. 2 com o 1 do art.
3 no deixa dvida de que o simples interesse ou benefcio motivo suficiente para aplicao de sanes, no tendo a norma, em momento algum,
exigido a cincia da conduta lesiva.
Assim sendo, a confisso de ato lesivo contra o poder pblico, normalmente tambm tipificado como ilcito penal, pode at trazer vantagens pessoa jurdica, mas certamente trar consequncias gravosas s pessoas fsicas.
Neste ponto, curioso observar que, quanto mais colaborar o dirigente ou
administrador, mais reduzida ficar eventual sano pecuniria a ser imputada pessoa jurdica, e mais implicado ficar o delator na esfera criminal.
Por oportuno, bom lembrar que o legislador, por ocasio da Lei n
12.529/2011, que dispe sobre a preveno e represso s infraes contra
a ordem econmica, teve a oportunidade de elaborar um vantajoso programa de lenincia tanto para pessoas fsicas quanto jurdicas, o que inclui
at mesmo a extino da punibilidade penal em caso de cumprimento do
acordo de lenincia6.
A verdade que Lei n 12.846/2013 no previu qualquer extenso s
pessoas fsicas dos benefcios que pretende conceder s pessoas jurdicas em
caso de acordo de lenincia, no sendo errado afirmar que a oportunidade
para tal at se apresentou, quando o legislador decidiu aplicar os benefcios
de forma extensiva s empresas que formam o mesmo grupo econmico,
conforme redao dada ao 5 do art. 16.
Por fim, entendemos que a frmula genrica contida no 4 do art. 16
(o acordo de lenincia estipular as condies necessrias para assegurar
a efetividade da colaborao e o resultado til do processo) no permite a
concesso, na via administrativa, de qualquer benefcio ou vantagem s pessoas fsicas, tendo em conta que a extino de punibilidade penal matria
que se insere no mbito da reserva legal.
7 A prescrio da punibilidade das infraes e a imprescritibilidade das
aes de ressarcimento (art. 37, 5, da Constituio Federal)

Vide arts. 86 e 87 da Lei n 12.529/2011.

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Conforme preceitua o art. 25 da Lei n 12.846/2013, prescrevem em

5 (cinco) anos as infraes previstas nesta Lei, contados da data da cincia da
infrao ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que
tiver cessado.
importante registrar que o prazo prescricional previsto ser interrompido com a instaurao do processo administrativo de apurao da infrao,
nos termos do pargrafo nico do art. 25.
A partir da leitura da norma contida no caput do artigo em exame a
primeira concluso at bvia: aqui se apresenta mais uma situao onde
foi adotada a prescrio quinquenal para fins de punio a ser imputada por
ilcito praticado contra a Administrao Pblica. Exemplos de normas que
adotam a prescrio quinquenal das punies a serem imputadas queles
que lesam o poder pblico podem ser lembrados com facilidades, cabendo
citar, por sua relevncia, as seguintes Leis:
a) Lei n 8.112/1990: estabelece prescrio quinquenal para a
ao disciplinar que vise punir o servidor com demisso, cassao de aposentadoria, disponibilidade ou destituio de cargo
em comisso (art. 142);
b) Lei n 8.429/1992: estabelece prescrio quinquenal para
aplicao de sanes por improbidade administrativa aos que
exercem cargo em comisso ou cargo efetivo no mbito federal
(art. 23);
c) Lei n 9.873/1999: estabelece prescrio quinquenal para a
ao punitiva da Administrao Pblica federal no exerccio do
poder de polcia (art. 1).

A segunda concluso que se julga possvel extrair do citado art. 25 no

to bvia quanto a anterior. Ocorre que o texto legal ficou silente em relao reparao integral do dano prevista no 3 do art. 6 , o que pode
levar equivocada concluso de que a reparao do dano tambm prescreve
com o lapso temporal de 5 (cinco).
Todavia, por sua natureza de ressarcimento aos cofres pblicos, a reparao do dano a que se refere a Lei n 12846/2013 amparada por direito
de ao imprescritvel, conforme interpretao que extrai do teor do 5 do
art. 37 da Constituio Federal, j devidamente assentada no mbito do STF7.
7
Vide MS 26.210, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenrio, julgado em
04/09/2008, DJE 10/10/2008.

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REVISTA

8 O regime de independncia de instncias para fins de punibilidade, previsto nos arts. 3, 18 e 30, e a possibilidade de dupla sano pelo mesmo fato
A Lei n 12.846/2013 definiu um peculiar regime de independncias
de instncias para fins de punibilidade, utilizando como critrios diferenciadores a natureza do infrator, a esfera de responsabilizao e norma sancionadora aplicvel, conforme se depreende da leitura dos arts. 3, 18 e 30,
respectivamente, sendo possvel elaborar a seguinte sntese:
a) o art. 3 define que a responsabilizao da pessoa jurdica
no exclui a responsabilidade individual dos dirigentes e administradores, nem de qualquer pessoa natural, autora, coatora ou
partcipe do ato ilcito (critrio da natureza do infrator);
b) o art. 18 afirma que a responsabilidade da pessoa jurdica na
esfera administrativa no afasta a responsabilidade no mbito
do processo judicial (critrio da esfera de responsabilizao);
c) o art. 30 dispe que a aplicao de sanes previstas na Lei
n 12.846/2013 no afeta a aplicao de penalidades decorrentes de ato de improbidade administrativa, nos termos da Lei n
8.429/1992, e de atos ilcitos alcanados pela Lei n 8.666/1993,
ou outras normas de licitaes e contratos da administrao pblica, inclusive no tocante ao Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC), institudo pela Lei n 12.462/2011 (critrio da norma sancionadora aplicvel).

A primeira hiptese de independncia de instncias (em face da natureza do infrator) foi suficientemente abordada quando se fez um paralelo
entre a responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas e a responsabilidade
subjetiva das pessoas fsicas, nada mais sendo necessrio acrescentar.
Quanto ao critrio da esfera de responsabilizao, que permite punio tanto no mbito quanto judicial, cabem algumas ponderaes sobre os
seguintes aspectos:
a) impossibilidade de cumulao de uma mesma espcie de sano punitiva;
b) natureza das sanes aplicveis;
c) competncia concorrente do Ministrio Pblico e do rgo
de representao judicial para ajuizamento da responsabilizao judicial;
d) atuao subsidiria do Ministrio Pblico.

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A responsabilizao em mbito administrativo foi disciplinada no art.

6 da Lei n 12.846/2013, sendo previstas como sano s pessoas jurdicas
consideradas responsveis a aplicao de multa e a publicao extraordinria da deciso condenatria. No mbito do processo judicial, conforme
redao do art. 19, so cabveis o perdimento dos bens, direitos e valores, a
suspenso ou interdio parcial de suas atividades, a dissoluo compulsria
e a proibio de receber incentivos, subsdios, subvenes, doaes ou emprstimos de rgos ou entidades pblicas e de instituies financeiras pblicas. Portanto, mesmo com a independncia das instncias administrativa
judicial, impossvel que uma mesma espcie sancionatria, uma multa,
por exemplo, seja aplicada de forma dplice, ou seja, pelo mesmo fato e
em momentos e instncias distintas (bis in idem). Todavia, a possibilidade
de dupla imputao pode ocorrer quando se permitir a incidncia de norma
diversa sobre os mesmos fatos, o que ser analisado quando comentarmos a
regra do art. 30.
Curioso observar que as sanes administrativas tm ntido carter civil
(uma de natureza pecuniria e outra com natureza de obrigao de fazer),
enquanto as sanes previstas no mbito judicial, com exceo do perdimento de bens, direitos e valores, guardam ntida semelhana as punies
normalmente aplicadas no exerccio do poder de polcia administrativa.
Outra regra que chama ateno do caput do art. 19, que estabelece
competncia concorrente entre o Ministrio Pblico e os rgos de representao judicial da Advocacia Pblica federal para ajuizamento das aes
de responsabilidade pelos atos lesivos Administrao Pblica tipificados
no art. 5. Ainda que se diga que previso semelhante pode ser encontrada
tambm no art. 5 da Lei n 7.347/1985, em defesa dos direitos difusos e
coletivos, e no art. 17 da Lei n 8.429/1992, em defesa da probidade administrativa, a regra em questo cita de forma especfica o rgo de representao judicial, sem adotar a meno genrica ao ente federado ou s pessoas
jurdicas de sua Administrao Indireta; ademais, no 4 do mesmo art. 19
consta at mesmo a previso de que o rgo da Advocacia Pblica federal
requeira a indisponibilidade cautelar de bens e direitos necessrios garantia
do pagamento da multa ou da reparao integral do dano.
Tambm digno de registro que a Lei n 12.846/2013 instituiu uma
regra de atuao judicial subsidiria do Ministrio Pblico na hiptese de
omisso da autoridade administrativa, conforme redao do art. 20 daquela

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REVISTA

Lei. Segundo a norma citada, o Ministrio Pblico fica autorizado a propor a

aplicao conjunta das sanes previstas no art. 6 (que devem ser aplicadas
no curso de um processo administrativo) com as do art. 19, sempre que a
autoridade administrativa se mostrar inerte diante da cincia de atos que, em
tese, se adequam s condutas descritas no art. 5, hiptese em que tambm
devem ser tomadas medidas contra o agente pblico omisso.
Em caso de atuao subsidiria do Ministrio Pblico nos casos em
que no se instaurou processo administrativo, no cabe falar em desrespeito
ao contraditrio e ampla defesa previstos no art. 8, porque a defesa do
acusado ser oportunizada no curso do processo judicial. Todavia, em tal
hiptese, mostra-se adequado colher a manifestao do rgo de representao judicial, que no teve a oportunidade de exercer a prerrogativa descrita
no 2 do art. 6.
Por fim, a independncia de instncias para fins de punio prevista
no art. 30 da Lei n 12.846/2013, apoia-se no critrio da norma sancionadora aplicvel, permitindo a cumulao das sanes daquela Lei com as
penalidades previstas nas Leis n 8.429/1992 (improbidade administrativa),
n 8.666/1993 (licitaes e contratos) e n 12.462/2011 (RDC), caso o ato
praticado represente ilcito tipificado em mais de uma norma.
Quanto ao regime jurdico previsto na Lei n 8.429/1992, que dispe
sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito, no h a menor dvida de que as sanes ali previstas podem
ser cumuladas com as da Lei n 12.846/2013, tendo em conta a notria
diversidade de seus escopos de incidncia, pois na primeira norma a sano
prevista para o agente pblico ou para a pessoa fsica que induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer
forma, enquanto na segunda as penalidades so dirigidas somente s pessoas
jurdicas.
Entretanto, quanto aplicao conjunta de sanes previstas nas Leis
n 12.846/2013 e n 8.666/1993, necessrio conceder ateno especial a
uma possvel dupla punio em face do mesmo fato (bis in idem).
Dentre as condutas descritas no art. 5 da Lei n 12.846/2013, preciso atentar para aquelas estampadas no inciso IV, que se relacionam particularmente s licitaes pblicas e aos contratos administrativos, conforme
transcrio a seguir:

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Art. 5 Constituem atos lesivos administrao pblica, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurdicas mencionadas no pargrafo nico
do art. 1, que atentem contra o patrimnio pblico nacional
ou estrangeiro, contra princpios da administrao pblica ou
contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil,
assim definidos:
(...)
IV - no tocante a licitaes e contratos:
a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinao ou qualquer outro expediente, o carter competitivo de procedimento
licitatrio pblico;
b) impedir, perturbar ou fraudar a realizao de qualquer ato
de procedimento licitatrio pblico;
c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou
oferecimento de vantagem de qualquer tipo;
d) fraudar licitao pblica ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurdica para
participar de licitao pblica ou celebrar contrato administrativo;
f) obter vantagem ou benefcio indevido, de modo fraudulento,
de modificaes ou prorrogaes de contratos celebrados com
a administrao pblica, sem autorizao em lei, no ato convocatrio da licitao pblica ou nos respectivos instrumentos
contratuais; ou
g) manipular ou fraudar o equilbrio econmico-financeiro dos
contratos celebrados com a administrao pblica;
(grifos nossos)

Analisando de forma mais acurada as sanes descritas no inciso IV

do art. 5 da Lei n 12.846/2013, possvel vislumbrar um aparente conflito
com a disciplina das sanes contratuais estabelecidas na Lei n 8.666/1993,
notadamente as regras de seus arts. 87 e 88, a seguir reproduzidas:
Art. 87. Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder, garantida a prvia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanes:
I - advertncia;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no
contrato;
III - suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no

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REVISTA

superior a 2 (dois) anos;

IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administrao Pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao
perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que
ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo da
sano aplicada com base no inciso anterior.
1 Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, alm da perda desta, responder o contratado pela sua
diferena, que ser descontada dos pagamentos eventualmente
devidos pela Administrao ou cobrada judicialmente.
2 As sanes previstas nos incisos I, III e IV deste artigo podero ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a
defesa prvia do interessado, no respectivo processo, no prazo
de 5 (cinco) dias teis.
3 A sano estabelecida no inciso IV deste artigo de competncia exclusiva do Ministro de Estado, do Secretrio Estadual
ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura
de vista, podendo a reabilitao ser requerida aps 2 (dois) anos
de sua aplicao.
(grifos nossos)
Art. 88. As sanes previstas nos incisos III e IV do artigo anterior podero tambm ser aplicadas s empresas ou aos profissionais que, em razo dos contratos regidos por esta Lei:
I - tenham sofrido condenao definitiva por praticarem, por
meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;
II - tenham praticado atos ilcitos visando a frustrar os objetivos da licitao;
III - demonstrem no possuir idoneidade para contratar com a
Administrao em virtude de atos ilcitos praticados.
(grifos nossos)

No preciso maior esforo interpretativo para se verificar que as condutas descritas no inciso IV do art. 5 da Lei n 12.846/2013, amoldam-se s
hipteses previstas nos incisos II e III do art. 88 da Lei n 8.666/1993.
Todavia, o aparente conflito de normas no resiste a uma observao
simples: o mbito de incidncia e os destinatrios da Lei n 12.846/2013, no
tocante s fraudes em licitaes e contratos, so diversos daqueles descritos
na Lei n 8.666/1993. Enquanto aquele diploma legal trata de responsabilidade objetiva de pessoas jurdicas que, conforme o inciso IV de seu art. 5,

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fraudaram procedimento licitatrio ou contrato firmado com o poder pblico,

a Lei de Licitaes e Contratos, em seus arts. 87 e 88, cuida de responsabilidade contratual daqueles que j pactuaram avena com a Administrao
Pblica (pessoas fsicas ou jurdicas) e que, por esta razo, detm com este
vnculo administrativo especial, ou relao especial de sujeio, nas palavras
de Celso Antnio Bandeira de Mello (2008, p. 811-816).
No caso das sanes motivadas pelas condutas do inciso IV do art.
5 da Lei n 12.846/2013, a empresa no precisa sequer ter sido escolhida
como vencedora no certame licitatrio8, ou seja, no precisa possuir qualquer vnculo especial com o poder pblico, tendo em conta que a punio
no decorre de sua sujeio especial pela condio de contratada o que
exigiria ao menos culpa , mas de uma conduta tpica, apenada de forma
objetiva, sem que se precise demonstrar qualquer grau de culpa9.
Assim, mesmo que certa conduta atenda cumulativamente tipificao
feita nas duas normas em exame (Lei n 12.846/2013 e Lei n 8.666/1993),
mostra-se possvel a cumulao de sanes, tendo em conta a diversidade
das naturezas jurdicas, sendo uma delas motivada por responsabilidade
objetiva e outra por responsabilidade contratual por vnculo especial com
a Administrao Pblica. Em concluso, no h que se falar em conflito de
normas quando seu escopo de aplicao diverso10.
No bastasse toda a argumentao expedida, existe ainda um argumento definitivo e suficiente para concluir que a aplicao das sanes da
Lei n 12.846/2013 e Lei n 8.666/1993, pode (e deve) ocorrer de forma
cumulativa: o comando normativo do art. 30 daquela Lei claro em afir8
De fato, apenas nas condutas descritas nas letras d, f e g daquele inciso h
possibilidade de a pessoa jurdica j ter sido contratada pela Administrao.
9
Conforme art. 2 da Lei n 12.846/2013: As pessoas jurdicas sero responsabilizadas objetivamente, nos mbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei
praticados em seu interesse ou benefcio, exclusivo ou no.
10
Ademais, ainda que possa ocorrer dupla sano por fato que repercute em instncias distintas, importante notar uma modalidade especfica de sano nunca ser aplicada
de forma dplice; ora, se alguma das condutas descritas no inciso IV do art. 5 da Lei n
12.846, de 2013, tambm for verificada no mbito da execuo de um contrato administrativo, sua tipificao se far pelo inciso II ou III do art. 88 da Lei n 8.666, de 1993, e as
sanes cabveis sero multa por fora do art. 6 daquela Lei e suspenso temporria de
participao em licitao, impedimento de contratar ou declarao de inidoneidade por
aplicao do art. 87, III ou IV, da Lei de Licitaes. Portanto, no seria possvel, por exemplo, a aplicao de duas multas pelo mesmo fato considerado ilcito.

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REVISTA

mar que as instncias no se comunicam para fins de aplicao de sano.

Vejamos o teor do artigo citado:
Art. 30. A aplicao das sanes previstas nesta Lei no afeta
os processos de responsabilizao e aplicao de penalidades
decorrentes de:
I - ato de improbidade administrativa nos termos da Lei n 8.429,
de 2 de junho de 1992; e
II - atos ilcitos alcanados pela Lei n 8.666, de 21 de junho de
1993, ou outras normas de licitaes e contratos da administrao pblica, inclusive no tocante ao Regime Diferenciado de
Contrataes Pblicas - RDC institudo pela Lei n 12.462, de 4
de agosto de 2011.
(grifos nossos)

Por oportuno, mostra-se relevante expor o regime jurdico da independncia de instncias no direito brasileiro, formado pela interpretao conjunta dos arts. 125 e 126 da Lei n 8.112/1990, art. 935 do Cdigo Civil e arts.
66 e 67 do Cdigo de Processo Penal, a seguir colacionados:
Lei n 8.112/1190:
Art. 125. As sanes civis, penais e administrativas podero
cumular-se, sendo independentes entre si.
Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor ser
afastada no caso de absolvio criminal que negue a existncia
do fato ou sua autoria.
Cdigo Civil:
Art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal,
no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou
sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem
decididas no juzo criminal.
Cdigo de Processo Penal
Art. 66. No obstante a sentena absolutria no juzo criminal,
a ao civil poder ser proposta quando no tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistncia material do fato.
Art. 67. No impediro igualmente a propositura da ao civil:
I - o despacho de arquivamento do inqurito ou das peas de
informao;
II - a deciso que julgar extinta a punibilidade;
III - a sentena absolutria que decidir que o fato imputado no
constitui crime.

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A comparao das sanes previstas na Lei n 12.846/2013 com as da

Lei n 12.462/2011, que trata do RDC, no traz maiores novidades a tudo
o que j foi comentado, at porque o 2 do art. 47 desta norma permite a
aplicao de todas as sanes previstas na Lei n 8.666.
De importante a ser citado apenas a previso de impedimento de licitar
e contratar com os entes federativos em caso de ocorrncia de algumas das
hipteses descritas no caput do art. 47, dentre as quais a ao de fraudar a
licitao ou a execuo do contrato.
9 Consideraes Finais
Feitas estas observaes, conclui-se que a aplicao das sanes previstas na Lei de Licitaes no fica impedida por apelao em virtude da
Lei Anticorrupo, podendo as normas serem aplicadas cumulativamente at
pelo mesmo fato, tendo em vista que a aplicao conjunta das sanes, alm
de permitida pela diversidade do escopo de responsabilizao previsto naquelas normas, est assegurada pelo art. 30 da Lei n 12.846/2013.
Em suma, um mesmo fato ocorrido no curso de um processo de licitao ou na execuo de um contrato pode ser caracterizado como conduta
infracional pela Lei n 8.666/1993 e como ato lesivo Administrao Pblica, nos termos da Lei n 12.846/2013, justamente pela independncia de
instncias antes comentada, no cabendo falar em bis in idem.
Por ltimo, e no se poderia deixar de registrar tal fato, a independncia de instncias punitivas e o variado rol de normas administrativas que
impem sanes aos ilcitos praticados no mbito das licitaes pblicas,
permite concluir que, segundo o arcabouo legal atualmente vigente, a fraude ou frustrao a um procedimento licitatrio poder ensejar, inclusive de
forma cumulativa, as seguintes sanes:
a) suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao por at 2 (dois) anos
e declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administrao Pblica (art. 88, inciso II, da Lei n 8.666/1993);
b) impedimento de licitar e contratar com os entes federativos
por at 5 (cinco) anos, quando se tratar do Regime Diferenciado
de Contrataes (art. 47 da Lei n 12.462/2011);
c) multa e publicao da deciso condenatria (art. 6 da Lei n

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REVISTA

12.846/2013);
d) ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores
acrescidos ilicitamente ao patrimnio, pagamento de multa civil
de at 2 (duas) vezes o valor do dano e proibio de contratar
com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais
ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo
de 5 (cinco) anos, no caso de pessoa fsica que, mesmo no
sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato
de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta
ou indireta (art. 10, inciso VIII, c/c art. 12, inciso II, da Lei n
8.429/1992).

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Referncias
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2008.
BRASIL. Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992. Dirio Oficial da Unio,
Poder Executivo, Braslia, DF, 3 de junho de 1992. Disponvel em: <www.
planalto.gov.br>. Acesso em: 5 fev. 2014.
_________. Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993. Dirio Oficial da
Unio, Poder Executivo, Braslia, DF, 22 de junho de 1993. Disponvel em:
<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 5 fev. 2014.
_________. Lei n 12.846, de 1 de agosto de 2013. Dirio Oficial da
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<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 5 fev. 2014.
_________. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo n 1.327/2012-TCU-Plenrio. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues. Braslia, 30 de maio
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CONTROLADORIA-GERAL DA UNIO. Conveno da OCDE sobre
o Combate da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais Internacionais. Disponvel em: <www.cgu.gov.br/ocde/
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SANTOS, Renato Almeida dos. Compliance como ferramenta de mitigao e preveno da fraude organizacional. Disponvel em: <http://www.
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