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REFLEXIONES SOBRE EL PROCESO DE NOMBRAMIENTO DE

MAGISTRADOS DE LA CORTE SUPREMA.


Martn Oyhanarte (h)
Cita: Microjuris, MJD-7135, 31/3/2015

SUMARIO: I. Introduccin. II. La edad de los jueces. III. La


especialidad. IV. El rol del Senado. V. Conclusin.

I. INTRODUCCIN
Con motivo de la renuncia de Eugenio R. Zaffaroni, hecha efectiva el
1 de enero de 2015, se ha producido una vacante en la Corte Suprema.
As, y luego de ms de diez aos, vuelve a ponerse en marcha el proceso
constitucional de nombramiento de magistrados de nuestro ms alto
tribunal. En ese marco, el Poder Ejecutivo nomin a un reemplazante,
mientras que algunos miembros del Senado anticiparon su rechazo a
cualquier candidato promovido por la actual administracin. La situacin
nos invita, entonces, a indagar acerca de cules son las condiciones
ptimas que debe tener un juez de la Corte y cul es el rol que debe tener
el Senado en esta materia.
A fin de llevar a cabo un anlisis de estas cuestiones, prestaremos
especial atencin a nuestra prctica institucional y al derecho
comparado. A partir de estos elementos, procuraremos elaborar pautas
generales que puedan orientar en la actual coyuntura o en el futuro a
los actores polticos que tienen la responsabilidad de seleccionar a los
magistrados del ms alto tribunal.

II. LA EDAD DE LOS JUECES


Una de las facetas que ha despertado mayor inters del perfil del
candidato nominado por el Ejecutivo es su edad: 33 aos. En el anlisis
de esta circunstancia, las cuestiones que deben ser abordadas son dos, de
naturaleza distinta.
La primera de ellas tiene que ver con la edad como indicador de
madurez personal y aptitud para el cargo. Este es el sentido original de la
regla contenida en el art. 111 CN que, mediante un reenvo al art. 55,
apunta a garantizar que el candidato tenga idoneidad, cierta trayectoria
profesional y "estabilidad de carcter"1.
La segunda cuestin a considerar tiene que ver con la relacin que
existe entre la edad de un candidato a un cargo vitalicio y la voluntad de
un determinado sector poltico de influir en la orientacin ideolgica de
la Corte Suprema por la mayor cantidad de aos posible.
A. Edad y madurez
A.1. Prctica institucional
La Constitucin requiere que la edad y los aos de experiencia
profesional sean tenidos en cuenta a fin de juzgar la idoneidad de los
posibles integrantes de la Corte Suprema. Pero el piso de 30 aos de
edad y 8 de ejercicio profesional parece haber perdido su sentido
histrico.
En efecto, la pauta bajo examen fue ideada en los EE.UU. en el ao
1787, en un contexto en el que la esperanza de vida era de 41,4 aos2.
Sin embargo, en la Argentina de hoy, la esperanza de vida es de 75,2
aos3. Es evidente que el criterio original, que apuntaba a garantizar que
1

El origen histrico del parmetro de 30 aos que recogen los arts. 55 y 111 CN, no es otro que el art. I,
secc. 3, cl. 3 de la Constitucin de los EE.UU. Al respecto, explicaba James Madison que los senadores
deban actuar en su cargo con cierta "informacin y estabilidad de carcter", para lo cual era necesario
haber cumplido 30 aos, de modo de garantizar haber "llegado a un momento de la vida en el que ms
probablemente se podan ofrecer esas ventajas" (El Federalista, nro. 62).
2

J. DAVID HACKER, "Decennial Life Tables for the White Population of the United States, 17901900",
Historical Methods, 2010, t. 43-2, p. 45.
3

MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIN, "Indicadores Bsicos", 2012, p. 2.

quien fuera nominado estuviera en lo ms alto de su ciclo vital y


profesional, ha quedado desfasado, ya que hoy ello suele ocurrir mucho
ms tarde.
Por lo tanto, a los efectos de recurrir a algn criterio objetivo para
develar cul es la edad ptima de los magistrados en la actualidad,
parece aconsejable comenzar por el estudio de la prctica institucional
que han seguido los poderes constituidos de nuestro pas. Ello nos
brindar una referencia ms ajustada a la cambiante realidad.
As, si analizamos la edad de los 110 candidatos4 que sucesivamente
fueron nominados y confirmados para integrar nuestra Corte Suprema,
observamos que el promedio es de 55,8 aos al momento de su
nombramiento. A su vez, si analizamos la muestra con criterio
estadstico, podemos agregar que la mediana es de 55 aos y que la
desviacin estndar es de 8,6. Estos datos revelan que se trata de una
muestra muy homognea, con alta concentracin de datos cerca de la
media, de la cual resulta un intervalo de normalidad que va desde los
46 hasta los 63 aos de edad.
A lo dicho, podemos aadir un anlisis acerca de cul es la tendencia
especfica de los ltimos aos. Es aqu adecuado tomar los datos
referidos a la edad de nominacin comenzando desde 1983 hasta el da
de hoy. Ello revela que, en el actual ciclo de gobiernos democrticos, la
edad promedio de los jueces al momento de la nominacin es de 60 aos.
Esto significa que la tendencia contempornea en nuestro pas ha sido la
de elevar paulatinamente el promedio de edad de nominacin de los
jueces, hasta duplicar en la ltima etapa la pauta de 30 aos prevista
originalmente. No sorprende comprobar que esta tendencia es
consistente con el espectacular incremento de la esperanza de vida y con
la creciente complejidad de la ciencia jurdica y los procesos polticos.

La Corte Suprema ha sido integrada por 105 jueces, de los cuales 5 integraron el tribunal en dos
ocasiones diferentes (Gorostiaga, Laspiur, Bidau, Oyhanarte y Levene). Vase ALFONSO SANTIAGO (H)
(dir.), "Historia de la Corte Suprema Argentina", Marcial Pons, 2014, t. III, ps. 2031-2036.

A.2. Derecho comparado


Desde una perspectiva comparada, resulta de inters contrastar el dato
que surge del anlisis estadstico de Argentina con las experiencias de
otros pases americanos.
Podemos comenzar con el caso de los EE.UU., ya que ese modelo
institucional es el que se sigui a la hora de definir la competencia y el
modo de integracin de la Corte Suprema. Aqu, el dato que ms llama la
atencin es que la Constitucin de EE.UU. no slo no requiere
formalmente que los jueces tengan una edad mnima, sino que ni siquiera
requiere que tengan ttulo universitario de abogado5. La cuestin de los
requisitos queda enteramente librada a la prudencia poltica de los
actores del proceso de seleccin.
Es as que en EE.UU., a pesar de la citada diferencia normativa, nos
encontramos con un patrn estadstico casi idntico al argentino. En este
caso, la muestra est dada por la edad de 112 jueces6. En aquel pas los
magistrados de la Corte son nominados a una edad cuya mediana es de
54 aos, con una desviacin estndar de 6,8. Esto significa que, de modo
similar a la Argentina, la muestra es muy homognea y existe un
intervalo que va desde los 47 hasta los 61 aos de edad, en el que la
nominacin puede ser considerada "normal", al menos desde un punto de
vista histrico.
Por otro lado, si pasamos a analizar lo que ocurre en el resto de los
pases de Amrica, nos encontramos con que la actualizacin del criterio
referido a la edad y a la experiencia se ve reflejada en los textos
constitucionales. As, en la gran mayora de los casos, la cuestin
aparece reglamentada de manera distinta pero convergente en cuanto a
exigir una edad o una experiencia mayor a la que se exiga en las
constituciones sancionadas en los siglos XVIII o XIX.
Un primer grupo de pases requiere una edad mnima para acceder al
ms alto tribunal, muy superior a la nuestra. As, vemos que Per

De los 112 jueces que han integrado la Suprema Corte de EE.UU., 47 de ellos fueron nombrados sin
haber asistido jams a una Facultad de Derecho, y otros 18 asistieron a clases pero nunca obtuvieron un
ttulo formal.
6

Datos proporcionados por la SUPREME COURT HISTORICAL


http://supremecourthistory.org/timeline_SCOTUSAppointments.html

SOCIETY,

disponible

en

requiere una edad mnima de 45 aos7; Guatemala, El Salvador, Hait y


Uruguay, una edad de 40 aos8; y Bolivia, Brasil, Costa Rica, Honduras,
Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay y R. Dominicana exigen al menos
35 aos9.
Un segundo grupo de pases americanos regulan la cuestin con
prescindencia de la edad, y estableciendo nicamente un mnimo de aos
de trayectoria profesional que casi duplica a la exigida entre nosotros. Es
el modelo seguido por Chile y Venezuela, que exigen 15 aos de
trayectoria10, independientemente de la edad del candidato. Este enfoque
est en lnea con el modelo de pases europeos, en donde, por ejemplo,
Espaa requiere 15 aos de ejercicio profesional11, e Italia que requiere
al menos 20 aos12.
A.3. Una propuesta
Corresponde, entonces, preguntarnos cmo debe evaluarse a los
candidatos que, estando formalmente habilitados a ocupar el cargo, se
encuentran de todos modos muy alejados del paradigma estadstico que
resulta de nuestra propia prctica institucional y de la tendencia
observada en la mayora de los pases americanos a lo largo del siglo
XX.
A los efectos del anlisis, podemos tomar como caso testigo al de
Roberto M. Carls, nominado con 33 aos. O en el otro extremo de la
curva al caso de Ricardo E. G. Levene (h), quien fue nombrado con 76
aos. En el marco de la prctica institucional argentina, al igual que en la
estadounidense, estas edades pueden ser calificadas como "valores
atpicos extremos" o "outliers". Es decir, estamos frente a datos que

Const. Per, art. 147 (1993). Este mismo artculo exige, adems, 15 aos de ejercicio profesional.

Const. Hait art. 190 ter (1987); Guatemala, art. 216 (1985); El Salvador, art. 176 (1983); Uruguay, art.
235 (1966).
9

Const. Bolivia, art. 199 (2009); Brasil, art. 101 (1988); Costa Rica, art. 159 (1949); Honduras, art. 309
(1982); Mxico, art. 95 (1917); Nicaragua, art. 161 (1987); Panam, art. 204 (1972); Paraguay, art. 258
(1992); R. Dominicana, art. 153 (2010).
10

Const. Chile, art. 78 (1980); Venezuela, art. 263 (1999).

11

Const. Espaa, art. 159 (1978).

12

Const. Italia, art. 135 (1947).

desde el punto de vista estadstico sugieren una pertenencia a "una


poblacin diferente del resto de la muestra establecida".13
En tales condiciones, es vlido y fundado afirmar que candidatos de
estas caractersticas no tienen las condiciones que histricamente se han
juzgado necesarias para acceder al cargo. Y tambin que cuanto ms se
alejen los candidatos del intervalo medio, con mayor razn podr
presumirse la falta de condiciones ptimas.
Ello no significa, desde luego, rechazar una candidatura de antemano.
Bien podra tratarse de un caso verdaderamente excepcional. Un "cisne
negro" que a pesar de la corta edad haya alcanzado grados inusuales de
experiencia y madurez. O alguien que a pesar de una avanzada edad,
conserva intacta la vitalidad, lucidez y energa que el cargo demanda.
A partir de los datos histricos, el anlisis estadstico y el Derecho
Comparado, lo que se sugiere es someter esta faceta de los candidatos
atpicos a un escrutinio estricto. As, aquello que para otros candidatos
puede ser presumido, en el caso de los "outliers" debiera ser acreditado
especialmente en la instancia de evaluacin ante el Senado.
B. Edad e ideologa
Desde un punto de vista institucional, la edad de un candidato a juez
de la Corte es un criterio de seleccin sensible porque el empleo de juez
est llamado a durar tanto como su buena conducta. Cuanto ms joven el
candidato, ms probable es que ocupe el cargo durante un tiempo mayor,
incrementando correlativamente su capacidad de influencia sobre la
institucin. Si vemos la cuestin de la edad con prescindencia de la
ancdota individual, y adoptamos la perspectiva de los partidos o
sectores ideolgicos que luchan por el poder, veremos que se trata de un
factor de primer orden en importancia14.

13

Conf. FRANK E., GRUBBS, "Procedures for detecting outlying observations in samples", National
Technical Information Service, US Department of Commerce, 1974, p. 2.
14

Conf. JONATHAN N. KATZ y MATTHEW L. SPITZER, "What's Age Got to Do With It? Supreme Court
Appointees and the Long Run Location of the Supreme Court Median Justice", Arizona State Law
Journal, 2014, t. 46, p. 41; CHARLES CAMERON, JEE-KWANG PARK y DEBORAH BEIM, Shaping Supreme
Court Policy Through Appointments: The Impact of a New Justice Minnesota Law Review, 2009, t. 93,
p. 1820.

Para comprender cabalmente cul es la relacin entre la edad y la


posible influencia sobre la institucin, la doctrina recurre a la teora del
Median Justice o "Juez Mediano". Esta teora tiene su origen en la
Ciencia Poltica, y en especial en el trabajo de Duncan Black, quien
desarroll un modelo para analizar los patrones de votacin all donde se
requiere una mayora absoluta para la toma de decisiones15.
En su aplicacin a la Corte Suprema, la teora parte de la premisa de
que es posible ordenar las preferencias de los jueces en un eje espacial
unidimensional y continuo considerando, por ejemplo, su ideologa o
filosofa poltica (eje "izquierda-derecha" o "conservador-liberal")16.
Bajo este esquema, y cualquiera sea el eje que se adopte como variable
de anlisis, habr siempre un juez que se ubique en el centro o en la
mediana de las preferencias de los jueces, ordenadas correlativamente17.
La teora sugiere que el juez cuyas preferencias se ubiquen en el centro o
mediana entre los extremos ideolgicos, tendr en la mayora de los
casos el voto decisivo (o "swing vote")18. La implicancia ms obvia es la
de que la jurisprudencia de la Corte se orientar hacia ese centro de
preferencias que ocupa y corporiza el juez mediano"19.
Ahora bien, lo que nos interesa subrayar es que la posicin del juez
mediano" es una funcin relativa, es decir, no resulta de su actitud
personal sino que es consecuencia de una determinada composicin y
funcionamiento del tribunal20. Por lo tanto, aquellos que pretendan
DUNCAN BLACK, On the Rationale of Group Decision-Making, Journal of Political Economy, 1948,
t. 56, p. 23.
15

16

Sobre la aplicacin de la teora a la Corte Suprema, y las distintas premisas sobre las cuales reposa,
vase PAUL H. EDELMAN y JIM CHEN, "The Most Dangerous Justice: The Supreme Court at the Bar of
Mathematics", Southern California Law Review, 1996, t. 70 p. 63 y "The Most Dangerous Justice Rides
into the Sunset", Constitutional Commentary, 2007, t. 24, p. 299.
17

Desde un punto de vista formal, el juez "mediano" es definido como "aquel que en el centro de la
distribucin de Jueces, tal que (en una distribucin ideolgica, por ejemplo) la mitad de los Jueces est a
su derecha (y son ms conservadores que) el mediano, y la otra mitad est a su izquierda (y es ms
liberal que) el mediano" (conf. ANDREW D. MARTIN, KEVIN M. QUINN & LEE EPSTEIN, "The Median
Justice on the United States Supreme Court", North Carolina Law Review, 2005, t. 83, p. 1277).
PATRICK SCHMIDT y DAVID A.YALOF, The Swing Voter Revisited: Justice Anthony Kennedy and the
First Amendment Right of Free Speech, Political Research Quarterly, 2004, t. 57, p. 209.
18

PABLO T. SPILLER, Review of The Choices Justices Make, American Political Science Review, 2000,
t. 94, p. 943. Se deja aclarado que admitir esta asercin no implica adscribir necesariamente a un modelo
de interpretacin puramente "actitudinal", que prescinde de los condicionantes institucionales que
influyen en la toma de decisin de los jueces.
19

20

LEE EPSTEIN y TONJA JACOBI, "Super Medians", Stanford Law Review, 2008, t. 61, p. 49.

influir sobre la orientacin ideolgica de la Corte, intentarn mover este


centro de gravedad, gradualmente, hacia sus propias posiciones.
Si incluimos en esta ecuacin a la edad de los jueces, la conclusin
ms obvia es la de que a largo plazo, el partido o sector ideolgico que
sistemticamente logre nombrar jueces afines ms jvenes, ser capaz de
alterar a su favor la ubicacin relativa de la mediana de preferencias, e
influir as en la orientacin global de la jurisprudencia21. En los EE.UU.,
el factor de la edad de los jueces nominados por los presidentes del
partido Republicano es considerado determinante para explicar que la
orientacin del tribunal se haya movido en los ltimos aos desde el
centro hacia el polo conservador22.
Al respecto, Farnsworth explica que la dinmica mencionada enfrenta
a todos los presidentes modernos con el siguiente dilema: "si nombro
jueces ms viejos mientras que el presidente de otro partido nombra
presidentes ms jvenes, estoy ampliando la influencia de esos otros
presidentes en mi perjuicio; entonces, ms all de lo que el prximo
presidente haga en definitiva, siempre me resultar ms conveniente
nombrar a jueces ms jvenes"23.
Bajo tal premisa, el nico modo de evitar una actitud abusiva del
Ejecutivo consiste en que los partidos de oposicin en el Senado tomen
especial consideracin institucional al evaluar la edad del candidato, y se
intente llegar a una edad en donde se equilibre la idoneidad con la
capacidad de influencia temporal. Exigir la eleccin de jueces de edad
adecuada es un requisito esencial para asegurar un equilibrio en la
orientacin ideolgica y poltica de la jurisprudencia de la Corte
Suprema24. Aqu, la edad mediana que resulta de la prctica institucional

21

Conf. KATHLEEN A. BRATTON, "Moving Up the Judicial Ladder: The Nomination of State Supreme
Court Justices to the Federal Courts", American Politics Research, 2004, t. 32, p. 198.
22

KATZ Y SPITZER, ob cit., p. 41; CORINNA BARRETT LAIN, "Deciding Death", Duke Law Jorunal, 2007,
t. 57, p. 69; RICHARD L. REVESZ, "Congressional Influence on Judicial Behavior? An Empirical
Examination of Challenges to Agency Action in the D.C. Circuit", N.Y.U. Law Review, 2001, t. 76, p.
1126 y su nota 92.
WARD FARNSWORTH, The Regulation of Turnover on the Supreme Court, University of Illinois Law
Review, t. 2005, p. 428.
23

24

Este enfoque no ha merecido atencin en la Argentina hasta ahora dado que, en el pasado, las vas por
las que se intent reconfigurar la posicin ideolgica de la Corte Suprema no fueron tan sutiles: juicio
poltico de la mayora de sus miembros (1946, 2002-2005); destitucin de facto (1955, 1966, 1976);
destitucin por reinstalacin del rgimen democrtico (1958, 1973, 1983) y aumento o reduccin de la

argentina puede tambin ser til, aunque esta vez como punto focal25
sobre el cual se construya un consenso entre los distintos sectores
polticos para evitar nombramientos oportunistas.

III. LA ESPECIALIDAD
Otro aspecto que en la ltima etapa ha generado debate es el relativo a
la especialidad jurdica que deben tener los jueces de la Corte Suprema.
En particular, a partir de las designaciones de Eugenio R. Zaffaroni y
Carmen M. Argibay, la reciente nominacin de Roberto M. Carls o la
postulacin en la prensa de candidatos alternativos, se observa una
tendencia a dar preponderancia a especialistas en Derecho Penal. Ello
nos lleva a analizar si esta tendencia se encuentra justificada desde un
punto de vista histrico o desde el punto de vista de la carga de trabajo
del tribunal.
Desde la perspectiva histrica, se advierte que en aos recientes se ha
pretendido instalar la idea de que en la Corte ha existido siempre una
suerte de plaza penalista. Esta posicin ha sido esgrimida por Zaffaroni,
quien ha dicho que "siempre ha habido un penalista en la Corte
Suprema"26, y que cuando no hay jueces con esta orientacin, la Corte no
funciona correctamente27. No obstante, el ms elemental repaso a la
historia de la Corte Suprema de nuestro pas revela que esta afirmacin
es falsa.
En efecto, desde el ao 1863 hasta la actualidad, computando las
designaciones de Argibay y del propio Zaffaroni, de los 105 juristas que
integraron la Corte Suprema, tan slo 11 han tenido orientacin en
cantidad de miembros del tribunal (1960, 1989, 2006). Sin embargo, si confiamos en que en el futuro
habr mayor estabilidad institucional, este marco de anlisis cobrar mayor protagonismo.
Un punto focal o punto de Schelling es en la teora de los juegos un equilibrio de Nash que se
destaca sobre los dems por razones de simetra, de optimalidad o por alguna otra caracterstica que lo
convierte en una solucin del juego intuitiva o razonable para los jugadores (conf. THOMAS C.
SCHELLING, The strategy of conflict, Harvard Univ. Press, 1960, p. 57).
25

26

Conf. JORGE O. BERCHOLC, "Aportes para una seleccin coherente y congruente de los jueces de un
Tribunal Constitucional", Revista de Derecho Pblico n 2005-1, Rubinzal-Culzoni, p. 8.
27

Zaffaroni ha manifestado recientemente que los miembros de la Corte actual tienen "miedo" de resolver
casos penales, en particular "el miedo del que no es penalista" (conf. Irina Hauser, "La Justicia va a
terminar con un enorme desprestigio", Diario Pgina/12, 3 de enero 2015, p. 1).

Derecho Penal28, destacndose que 4 de ellos fueron nombrados por


presidentes de facto sin acuerdo del Senado29. A su vez, si tenemos en
cuenta la duracin en el cargo de estas 11 personas, nos encontramos con
que en la Corte Suprema no hubo ningn penalista durante 94 de sus 152
aos30.
Entonces, vemos que la afirmacin verdadera es la de que la mayor
parte del tiempo no hubo ningn penalista en la Corte Suprema y que no
tiene asidero histrico postular la existencia de una suerte de plaza
reservada a esa especialidad.
Desde otra perspectiva, podemos abordar la cuestin atendiendo al
tipo de casos que efectivamente resuelve la Corte Suprema al da de hoy.
Aqu, lo que deberamos analizar es si el tribunal resuelve gran cantidad
de casos penales o si, por el contrario, este tipo de casos son
relativamente escasos en el marco de su competencia.
A tal fin, una metodologa vlida consiste en analizar cuntos son los
casos y cuntas son las normas sobre materia penal respecto de las cuales
la Corte Suprema ha ejercido el control de constitucionalidad. Este es el
enfoque que adopt Jorge O. Bercholc en dos excelentes trabajos, a los
que remitimos31. All, la conclusin principal es la de que "como se
observa en los cuadros estadsticos, considerando como unidad de
anlisis tanto los fallos, como las normas, los casos que involucran
cuestiones penales son relativamente pocos. Slo el 8% del total."32
Segn este autor, adems, en el perodo de 1930 a 1983, la Corte
declar la inconstitucionalidad de leyes nacionales relativas a cuestiones
penales solo en 24 oportunidades. Al mismo tiempo, la cantidad de

28

A lo largo de la historia, los jueces especialistas en Derecho Penal han sido Octavio Bunge (18921902), Cornelio Moyano Gaciata (1905-1910), Lucas Lpez Cabanillas (1910-1914), Luis C. Cabral
(1966-1973), Ricardo E. G. Levene (h) (1975-1976 y 1990-1995), Alejandro R. Caride (1976-1977),
Emilio M. R. Daireaux (1977-1980), Csar E. N. Black (1980-1982), Jos S. Caballero (1983-1989),
Eugenio R. Zaffaroni (2003-2014) y Carmen M. Argibay (2005-2014). Vase ALFONSO SANTIAGO (dir),
ob. cit., ps. 84, 211, 213, 819, 895, 1059, 1067, 1071, 1194, 1692 y 1693.
29

Es el caso de Luis C. Cabral, nombrado por Ongana, y de Alejandro R. Caride, Emilio M. Daireaux y
Csar Black, nombrados por Jorge R. Videla.
30

Vase ALFONSO SANTIAGO (dir), ob. cit., t. III, ps. 2031-36.

31

JORGE O. BERCHOLC, "La independencia de la Corte Suprema a travs del control de


constitucionalidad respecto a los otros poderes polticos del Estado (1935-1998)", Ediar, 2004 y
"Aportes...", ob. cit.
32

BERCHOLC, "Aportes...", cit., p. 8.

declaraciones de inconstitucionalidad de normas jurdicas nacionales fue


mucho ms intensa en materia laboral, civil, administrativa, tributaria o
previsional, que en materia penal. Es por ello que concluye que los casos
penales que llegan a la Corte son tan pocos que "no parecen justificar
una designacin sustentada en la calidad de penalista del juez"33.
Por otro lado, este enfoque puede ser cotejado con cifras y estadsticas
ms recientes, elaboradas y publicadas por la propia Corte Suprema34. En
estos informes es posible distinguir y cuantificar las sentencias y
resoluciones vinculadas a la materia penal a partir de la identificacin de
la Secretara interviniente en cada expediente. Dado que la Secretara
que tiene competencia penal es la nro. 3, podemos asumir que todos los
casos que all tramitan son de esa naturaleza, al menos como cuestin
preponderante. A su vez, aprovechando el desglose de la estadstica
elaborada por la Corte, podemos conocer en cuntos casos se han dictado
sentencias con desarrollo de fundamentos. Esta resulta la variable ms
interesante, en donde la pluma de un juez especialista puede ser
realmente til, ya que en los dems casos la cuestin se decide con
remisin a otros precedentes o por cuestiones procesales (v.gr.,
incumplimiento de la Acordada 4/07, art. 280 CPCCN, etc.).
Pues bien, lo que resulta de estos datos es que la Corte Suprema dict
sentencias con desarrollo de fundamentos en materia penal en 20 casos
sobre un total de 240 en 2014; en 18 casos sobre 199 en 2013; y en 17
casos sobre 155 en 201235. Ello demuestra que en las actuales
circunstancias resultara mucho ms til un jurista que tenga formacin
de base en materia laboral, administrativa, tributaria o provisional. Si a
estos datos los confrontamos con el hecho de que la Corte Suprema dicta
resoluciones de distinto tipo en ms de 16.000 expedientes por ao, nos
vemos forzados a compartir la conclusin que arroja el estudio de
Bercholc.
Debe resaltarse, adems, que en los pocos casos sobre materia penal
que requieren la atencin del tribunal lo que est verdaderamente en
33

Id.

34

CENTRO DE INFORMACIN JUDICIAL, "Informacin estadstica. Ao 2012, 2013, 2014", disponible en


http://www.cij.gov.ar/nota-14701-La-Corte-Suprema-difundi--informaci-n-estad-stica-sobre-expedientesresueltos-por-el-M-ximo-Tribunal.html
35

Id.

juego no son las cuestiones de hecho o prueba, ni la aplicacin del


derecho comn. Estas cuestiones deben ser resueltas por las instancias
inferiores, que incluyen nada menos que a la Cmara Federal de
Casacin Penal. Por imperio de la ley 48, lo nico que suele estar en
discusin ante la Corte es la "cuestin federal" que habilita a la instancia
extraordinaria y no, por ejemplo, la interpretacin que del cdigo penal
hizo el tribunal inferior. A fin de resolver satisfactoriamente una
"cuestin federal", los conocimientos indispensables provienen
fundamentalmente del Derecho Constitucional y Procesal Constitucional,
y no de otras ramas.
Esto ltimo nos lleva, entonces, a sostener que debe abordarse la
cuestin bajo examen con una mirada hacia el futuro. As, no es posible
saber cul es la especialidad ptima de los jueces sin tener primero en
claro cul es el perfil de Corte Suprema al que aspiramos. En su origen,
estuvo claro que el tribunal tena por objeto central vindicar el derecho
federal. Con el tiempo, gracias a la inestabilidad poltica del siglo XX y a
heterodoxias como la doctrina de la arbitrariedad, el tribunal fue
perdiendo identidad. Al da de hoy, no resulta claro si se trata de un
tribunal de apelaciones multipropsito o un poder estatal
especficamente llamado a custodiar el proceso democrtico y garantizar
los Derechos Humanos. Si sta ltima fuera la alternativa a la que
verdaderamente aspiramos, la formacin de los magistrados que integren
la institucin debe ser acorde. En pos de este ideal, bien podramos
incorporar a nuestra prctica institucional una sencilla regla consagrada
en la Constitucin del Estado Plurinacional de Bolivia, que para integrar
su Tribunal Constitucional requiere que los nominados acrediten
experiencia o una especializacin "en las disciplinas de Derecho
Constitucional, Administrativo o Derechos Humanos"36.

IV. EL ROL DEL SENADO


A esta altura corresponde pasar a analizar el rol que le cabe al Senado.
Ello resulta de inters debido a que, como se dijo ms arriba, un grupo
de senadores de partidos de oposicin se comprometieron a no prestar
36

Const. Bolivia art. 199 (2009).

acuerdo a ningn candidato que fuera nominado por la actual


presidente37. Esta situacin, indita en nuestro pas, nos obliga a
reflexionar acerca de cul es la competencia del Senado en esta materia y
si el bloqueo planteado resulta racional y acorde con las normas de la
Constitucin.
A. Punto de partida
El art. 99 inc. 4 de nuestra Constitucin establece que el presidente
tiene la atribucin de nombrar a los magistrados de la Corte Suprema
"con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en
sesin pblica, convocada al efecto". La mayora agravada de dos tercios
de los miembros presentes y la publicidad de la sesin son requisitos
felizmente incorporados en la reforma de 1994. Pero el concepto que
aqu resulta clave es el de "acuerdo", que fue consagrado entre nosotros
en el art. 83 inc. 5 de la Constitucin de 1853.
Tanto la doctrina38 como la jurisprudencia39 han sealado que la
fuente principal de este concepto est en el art. II, secc. 2 de la
Constitucin de los EE.UU., que establece que el presidente tiene la
facultad de nombrar a los jueces de la Corte con el "consejo y
consentimiento" ("advice and consent") del Senado.
Las Constituciones de 1819 y de 1826 abrazaron este modelo de
nombramiento, aunque con una traduccin ligeramente ms favorable al
presidente, ya que all se estableci que los jueces del tribunal supremo
seran nombrados con "noticia y consentimiento" del Senado40. Como se
ve en estos antecedentes, el concepto estadounidense de "consejo"
("advice") senatorial al presidente fue minimizado, al reducirlo a una
mera "noticia", para luego ser eliminado por completo en el proyecto de

37

Diario LA NACIN, "La oposicin se apresur a rechazar un eventual reemplazo de Zaffaroni", 15 de


octubre de 2014, 1, p. 11.
Vase ALEJANDRA RODRGUEZ GALN, El acuerdo del Senado, en Jorge Gentile (Comp.), El Poder
Legislativo, Konrad Adenauer Stiftung, 2008, p. 319; JOS M. ESTRADA, "Curso de Derecho
Constitucional", Ed. Cientfica y Literaria Argentina, 1927, p. 302.
38

39

Fallos 313:1232 (1990) y 330:2361, consid. 11 (2007).

40

Const. de las Prov. Unidas de Sudamrica de 1819, art. 94; Const. Argentina de 1826, art. 113.

Alberdi de 185241 y en el texto sancionado en 1853. Ello, quizs, porque


la historia estadounidense ya haba demostrado que el requisito del
"consejo" previo del Senado no se traduca en ninguna funcin formal42,
bastando a los efectos de los frenos y contrapesos el requisito de
consentimiento posterior. Al mismo tiempo, el cambio de la palabra
"consentimiento" del original estadounidense por "acuerdo", si bien
parece dar un rol ms activo al Senado, no tiene en realidad ninguna
consecuencia prctica ya que son equivalentes desde un punto de vista
jurdico43.
Por lo tanto, podemos afirmar que aqu tambin la prctica
institucional de los EE.UU. resulta de especial inters y que, en su
esencia, tanto la frmula original estadounidense como su versin local
apuntan a establecer un proceso de seleccin de jueces "deliberativo"44,
en el que indudablemente el Senado "tiene que tener voz propia"45.
B. Margen de accin del Senado
Pues bien, una vez establecida la premisa elemental, debemos pasar a
preguntarnos por el alcance de la competencia del Senado. La
Constitucin habilita al Senado a ejercer un papel de control intenso? O
debe exigirse que tenga un rol deferente, que tienda a acompaar las
decisiones del Ejecutivo salvo circunstancias excepcionales? Para
responder a estos interrogantes es necesario analizar la cuestin desde
distintas perspectivas.
Un primer abordaje puede ser histrico, tratando de develar la
intencin original de los Constituyentes estadounidenses (y por va
refleja, de los argentinos) sobre este punto. Aqu nos encontramos con
que en la Convencin de Filadelfia de 1787 el sistema de nombramiento
41

Proyecto de Constitucin de Juan B. Alberdi de 1852, art. 85 inc. 5.

42

MICHAEL J. GERHARDT, The Federal Appointment Process, Duke Univ. Press, 2000, p. 33.

43

Al respecto, ntese que en el debate de la Convencin de 1787 se usaron alternativamente los trminos
"confirm", "concur", "approbation" y "consent" con un idntico sentido. Vase "The Records of the
Federal Convention of 1787", Max Farrand, 1966.
44

JOSEPH M. BESSETTE, "Deliberative Democracy: The Majority Principle in Republican Government",


en AA.VV., "How Democratic is The Constitution?", American Enterprise Institute for Public Policy
Research, 1980, p. 102.
45

STEPHEN CARTER, "The Confirmation Mess", Harvard Law Review, 1988, t. 101, p. 1185.

de los jueces supremos fue una frmula de compromiso elaborada a


ltimo momento.
En un principio, el plan de Mason, Gerry y Ellsworth era delegar la
facultad de nombramiento exclusivamente en el Legislativo, aunque se
objet que ello era inconveniente por la dificultad de llegar a un acuerdo
en un cuerpo demasiado numeroso46. Por otro lado, asignar enteramente
la cuestin al presidente, tal como propusieron Hamilton y Madison, se
consider peligroso, de modo que se encontr la frmula de la
competencia compartida con el Senado, para asegurar responsabilidad y
neutralizar una indebida influencia del Ejecutivo sobre la Justicia47. Este
esquema de consenso sera luego explicado por uno de los
convencionales que defendi la posicin triunfante, George Mason,
quien dijo que las palabras de la Constitucin "dan al Senado el poder de
interferir en todas las instancias de la cuestin"48. En resumen, el
anlisis histrico indica que la voluntad original fue la de crear un
sistema en donde "la autoridad sobre la composicin de la Corte est
enteramente compartida"49.
En segundo lugar, podemos analizar la cuestin desde un punto de
vista estructural. En este punto, si se considera vlido que el presidente
pueda seleccionar un candidato teniendo en cuenta su ideologa o
inclinaciones polticas, es razonable que el Senado pueda hacer el mismo
tipo de evaluacin discrecional. Desde esta perspectiva, se ha dicho que
"nada en el texto o la estructura de la Constitucin determina que el
presidente puede considerar la ideologa mientras que el Senado slo
puede considerar el carcter personal y la aptitud profesional"50. La
lgica del sistema de frenos y contrapesos creado por la Constitucin es
la de una actuacin conjunta, en donde el Presidente mueve primero y
luego es el turno del Senado, pero ambos pueden tener en cuenta los
mismos factores para fundar su decisin. Si el Senado no ejerciese un rol
46

DAVID STRAUSS y CASS SUNSTEIN, "The Senate, the Constitution and the Confirmation Process", Yale
Law Journal, 1992, t. 101, p. 1497.
LEE EPSTEIN y JEFFREY A. SEGAL, Advice and Consent. The politics of Judicial Appointments,
Oxford Univ. Press, 2005, p. 8.
47

48

STRAUSS y SUNSTEIN, The Senate..., cit., p. 1495.

49

Id., p. 1500.

50

AKHIL REED AMAR y VIKRAM D. AMAR, "The Ground Rules of the Appointment Game", Findlaw.com
Column, 11/1/2012.

independiente, de contrapeso sustancial, quedara desvirtuado el rol de la


Corte Suprema como rgano de control.
En tercer lugar, la prctica institucional confirma las anteriores
conclusiones histricas y estructurales. Desde un principio, el Senado de
los EE.UU adopt la postura de evaluar a los candidatos de un modo
intrusivo, entendindose que la Constitucin le permite basar su decisin
sobre cualquier fundamento que estime apropiado51, e incluso, llegar
al punto de negar el acuerdo por razones estrictamente ideolgicas o
partidarias52. Ello explica, entonces, que el Senado de los EE.UU. se
haya considerado habilitado para rechazar explcitamente a 12
candidatos53, y haya forzado el retiro formal de los pliegos en otros 15
supuestos54, a pesar de que los candidatos cumplan en todos los casos
con los requisitos constitucionales y que, en su gran mayora, exhiban
inobjetables credenciales acadmicas y profesionales55.
Por ltimo, es obvio que estas conclusiones son plenamente aplicables
entre nosotros, donde el mismo sistema ha llevado a afirmar que el
nombramiento de los jueces de la Corte es un acto poltico institucional
de integracin entre el presidente de la Nacin y el Senado Federal56,
en donde los ms variados criterios polticos pueden ser tenidos en
cuenta tanto en la designacin como en los acuerdos57.
C. El pato rengo
Tanto el Ejecutivo como el Senado tienen plena discrecionalidad para
seleccionar un candidato y prestar acuerdo inspirndose en los ms

51

GERHARDT, ob. cit., p. 38.

STRAUSS & SUNSTEIN, The Senate..., cit., p. 1500; PAUL A. FREUND Appointment of Justices: Some
Historical Perspectives, Harvard Law Review, 1988, t. 101, p. 1146.
52

53

Senado de los EE.UU., http://www.senate.gov/pagelayout/reference/nominations/Nominations.htm.

54

EPSTEIN y SEGAL, ob cit., p. 20. Ello no incluye, desde luego, las candidaturas que fueron descartadas
por el Ejecutivo previo a la nominacin, una vez conocida la oposicin del Senado de manera informal.
55

Por ejemplo, John Rutledge (1795) Alexander Wolcott (1811) o Robert H. Bork (1987), entre otros,
tenan sobrados mritos profesionales y fueron rechazados en el Senado exclusivamente por razones
partidarias o ideolgicas. Conf. STRAUSS y SUNSTEIN, ob. cit., p. 1500-1.
56

MARA A. GELLI, "Constitucin de la Nacin Argentina", La Ley, 3 ed., p. 851.

57

Id.

variados motivos. Y aunque pueda resultar censurable, la especulacin


poltica ha sido uno de ellos.
La historia ensea que existe un vnculo muy estrecho entre la
debilidad de un presidente y la probabilidad de que sus candidatos a
jueces de la Corte sean rechazados por el Senado. En particular, debe
esperarse que esto suceda cuando un presidente no tiene reeleccin y est
en la ltima fase de su mandato (en la jerga, "lame duck" o "pato
rengo")58. Es aqu donde se anticipa una mayor tasa de rechazo de los
candidatos no solo porque la posibilidad del presidente de administrar
"premios y castigos est en su punto ms bajo", sino tambin por "el
deseo de la oposicin en el Senado de que sea el sucesor quien haga el
nombramiento est en su cnit"59.
Ello explica que en los EE.UU. el presidente Tyler haya sufrido un
bloqueo idntico al que propone ahora el Senado argentino. En ese caso,
el Senado hizo explcita su voluntad de desestimar cualquier
nominacin, rechaz as cinco nominaciones a la Corte, y slo consinti
en cubrir la vacante dejada por el juez Baldwin cuando asumi el poder
un nuevo presidente60. Paralelamente, sufrieron derrotas significativas
los presidentes Cleveland, Johnson, Nixon, Reagan y G.W. Bush,
quienes al perder poder, sufrieron el rechazo de sus nominaciones. All,
la estadstica muestra que un presidente "pato rengo" consigue acuerdo
del Senado para la Corte slo en un 48% de los casos61. No sorprende,
entonces, que la Corte de EE.UU. haya permanecido incompleta por ms
de un ao en 7 ocasiones histricas distintas62.
En nuestro pas est situacin quizs no se produjo antes por la falta
de continuidad institucional. Pero dada la estabilidad actual, a la que se
suma la necesidad de obtener una mayora de dos tercios del Senado, el
conflicto es casi inevitable. Seguramente en el futuro resulte cada vez
ms frecuente que la oposicin en el Senado se endurezca y vote el
58

GERHARDT, ob. cit., p. 123.

THOMAS HARPER, Senate Rejection on Supreme Court Nominees, Drake Law Review, 1972, t. 22, p.
102.
59

60

FREUND, ob. cit., p. 1149.

61

Senado de los EE.UU., http://www.senate.gov/pagelayout/reference/nominations/Nominations.htm.

62

Ello ocurri en los perodos 1791-1792 (519 das); 1810-1812 (508 das); 1828-1830 (505 das); 18341836, (646 das); 1843-1846 (965 das); 1860-1862 (923 das); 1969-1970 (391 das).

rechazo de candidatos de un Ejecutivo dbil. Ms all de cualquier juicio


tico, la situacin est insita en nuestro diseo institucional y tiene una
lgica poltica propia que en cada caso deber ser evaluada por el
electorado.
D. Estrategia poltica y teora de los juegos
Para terminar, podemos analizar el rol del Senado en el proceso de
nombramiento de jueces de la Corte Suprema recurriendo a la teora de
los juegos. Este anlisis requiere cierto nivel de abstraccin y
simplificacin de la realidad.
A tal efecto, se parte de la premisa de que estamos ante un juego
"bipersonal", es decir, que ni el Ejecutivo ni la oposicin del Senado
pueden definir el resultado por s mismos, con prescindencia del otro.
Adems, podemos decir que el juego es de carcter "no cooperativo", de
"suma cero", y sujeto a rondas sucesivas. Que se trate de un juego "no
cooperativo" implica que no existe un tercero imparcial que pueda hacer
cumplir una promesa de alguno de los jugadores para adoptar una u otra
estrategia, por lo que cooperar o no depende enteramente de la voluntad
de cada jugador. Que se trate de un juego de rondas sucesivas permite a
los jugadores adoptar estrategias escalonadas y tomar represalias.
De acuerdo con distintos autores, y segn las circunstancias concretas
que determinan la matriz de pagos, el proceso de designacin de jueces
puede ser estudiado bajo el modelo del "dilema del prisionero"63 o del
"juego del gallina" (o "Game of Chicken")64. Esta ltima variante parece
la ms til para analizar la especfica coyuntura nacional.
Se describe al juego del gallina con una tpica escena
cinematogrfica: dos conductores dirigen sus autos a toda velocidad y
hacia una colisin frontal; gana quien se mantiene en la ruta y pierde el
cobarde (o "gallina") que gira a ltimo momento. Si nadie se sale de la
ruta, ambos jugadores pierden la vida. Si ambos optan por evitar el dao,
ninguno obtiene el premio mayor.
Conf. DAVID S. LAW, "Appointing Federal Judges: the President, the Senate, and the Prisoners
Dilemma", Cardozo Law Review, 2005, t 26, p. 479.
63

64

Conf. GERHARDT, ob. cit., p. 84; DOUGLAS G. BAIRD, ROBERT GERTNER, RANDAL PICKER, "Game
Theory and the Law", Harvard Univ. Press, 1998, p. 44.

Este juego no tiene estrategia dominante. De modo que cuando ambos


jugadores estn determinados a obtener el premio mayor, la mejor
maniobra resulta transmitir la idea de audacia extrema, es decir, que uno
est dispuesto a "doblar la apuesta" bajo cualquier circunstancia y
mostrarse indiferente a los costos. As, yendo al ejemplo dado, "el
jugador A debe inducir miedo en el jugador B, forzando as a B a
desistir de su intencin de continuar manejando en lnea recta y no
salirse de la ruta"65. En funcin de esta estrategia, aquel actor que se
presente como irracional o que ha tomado una decisin irrevocable (p.ej.
retirando o trabando el volante del auto), tiene una ventaja evidente66.
Esta estrategia, se denomina tcnicamente Birkmanship, y apunta a
"controlar al enemigo mediante el despliegue semitico de la aparente
falta de control"67.
Bajo estas premisas, entonces, podemos captar la dinmica actual del
proceso de nombramiento en nuestro pas. Ambos jugadores, el
Ejecutivo y la oposicin en el Senado, se muestran determinados a
obtener el premio mayor (nombrar un juez afn) y al mismo tiempo
indiferentes a los costos polticos derivados de la falta de coordinacin
(vacancia indefinida, parlisis del tribunal, etc.). Dado que formalmente
la iniciativa del juego est en el Ejecutivo a partir de la facultad de
nominar al candidato el nico modo que tiene el Senado de influir
sobre la decisin presidencial consiste en adelantar de modo creble una
decisin drstica e irrevocable.
Consistente con la teora, la oposicin del Senado ha asumido que si
no es posible influenciar al oponente (el Ejecutivo) antes de que haga su
movida (nominar), los nicos resultados posibles seran rendirse y
conceder el premio mayor al oponente, o ir un escenario donde pierden
todos. As, la estrategia adoptada consiste, al menos desde lo
comunicacional, en presentarse como fuera de control, a partir de la
celebracin de un compromiso que obliga al rechazo anticipado a
cualquier propuesta presidencial.
65

EDUARDO NIEVA, "Communication Games. The semiotic foundation of Culture", Mouton de Gruyter,
2007, p. 225.
66

ANDREW M. COLMAN, "Game Theory and Experimental Games: The Study of Strategic Interaction",
Pergamon, 1982, p. 100.
67

NIEVA, ob. cit., p. 222.

De momento la situacin es indeseable, ya que lo ideal sera un


proceso deliberativo y un clima de dilogo abierto del que resulte un
candidato idneo e independiente. Pero dada la circunstancia de fuerte
polarizacin y la inminente finalizacin del mandato del Ejecutivo,
quizs la nica estrategia racional para forzar la cooperacin mutua sea,
paradjicamente, transmitir un mensaje de intransigencia irracional.
Veremos en lo sucesivo si esta estrategia tan audaz como polmica rinde
algn fruto.

V. CONCLUSIN
En funcin de todo lo expuesto es posible extraer algunas
conclusiones que pueden ser tiles para orientar y evaluar el proceso de
seleccin de magistrados de la Corte Suprema.
En cuanto a la edad, hemos visto que existe una tendencia histrica y
regional que apunta a nombrar jueces de edad madura, acompaando el
incremento en la esperanza de vida. Ello se explica no slo porque en la
mayora de los pases se entiende que la idoneidad para ocupar el cargo
se alcanza luego de unos cuantos aos de experiencia vital y profesional,
sino por razones institucionales. Tal como qued dicho, creemos que
sera provechoso generar un consenso en torno a que las nominaciones
deben estar lo ms cerca posible a la franja etaria que va desde los 46 a
los 63, ya que de esa manera se fortalece el equilibrio poltico del
tribunal y se evitan designaciones abusivas.
En cuanto a la especialidad o formacin de los jueces, debemos tener
claro no slo lo que nos sugiere la historia o la carga de trabajo actual,
sino fundamentalmente cul es el modelo de Corte al que aspiramos en
el futuro. Si queremos un tribunal elefantisico, saturado por miles de
expedientes sobre las ms variadas cuestiones de derecho comn,
podemos seguir en el camino de las ltimas dcadas. Por el contrario, si
se aspira a un tribunal moderno, con una carga de trabajo razonable,
concentrado de veras en asegurar la primaca de la Constitucin y la
vigencia efectiva de los Derechos Humanos, lo ms aconsejable es
comenzar por nombrar a juristas destacados en estas materias.

Por ltimo, en cuanto al rol del Senado en el proceso de


nombramiento, es indudable que debe cumplir un rol activo de
contrapeso del Ejecutivo. De lo contrario, la Corte Suprema jams podr
cumplir la funcin de control que prev la Constitucin. A tal fin, los
senadores tienen discrecionalidad para adoptar las estrategias polticas
que crean adecuadas para lograr la cooperacin de la rama Ejecutiva y, a
su turno, rechazar candidatos extremos y nombrar a aquellos que
garanticen independencia. Ser luego el turno del electorado juzgar la
actitud de todos los que tienen parte en este delicado proceso, y votar en
consecuencia.