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Revista de Derecho de la

Universidad Catlica de Valparaso


XVII[ ([997)

TRES PROBLEMAS ACTUALES SOBRE BIENES DEL


DOMTNIO PBLICO: CAMINOS PRN ADOS DE USO PBLICO;
SUBSUELO DE BIENES PBLICOS ; Y ACCESO A PLAYAS
DE MAR Y A ORILLAS DE ROS Y LAGOS'
ALEJANDRO VERGARA BLANCO

Pontificia Universidad Catlica de Chile

En relacin a los bienes del dominio pblico, o <macionales de uso pblico. como
los llama el arto 589 del Cdigo Civi l, se han suscitado ltimamente algunos temas
de inters, los que abordar en esta comunicacin.
El tema de los caminos pblicos, y en especial del uso pblico a que pueden ser
sometidos los cami nos situados en terrenos privados, regul ado por disposiciones
legales muy concisas, situadas en la ley de caminos, han sido objeto de nuevas regulaciones legales y han suscitado nuevas defini ciones jurisprudenciales, que es de
inters anali zar por sus consecuencias para la propiedad privada (1). Por otra parte,
la necesidad de las grandes ciudades de contar con estacionamientos subterrneos
para situar el creciente parque automotriz que att:sta las calles. ha originado el cuesti onamiento de definir el organismo pblico encargado de su administracin, lo que
ha merecido una intervencin del legislador en 1995 (11). En fin, el acceso pblico,
cruzando a travs de terrenOs de propiedad privada, a playas de mar, ros y lagos,
regulado por una nonna legal~ ha producido recientemente un intento reglam ent ario,
que en esta fecha, incluso, anali za el Tribunal Constitucional (111).
A estos tres aspectos se refiere este trabajo.

1.

EL USO PBLICO DE CAMINOS PBLICOS Y PRI VADOS

El tema de los caminos pblicos y en especial la apertura de franj as de terreno de


propiedad privada para sujetarlas a 1m rgimen de uso pblico, preswnindoselas
camino pblico, ha suscitado numerosos conflictos elUre los afectados. Para enfocar
correctamente el tema es necesario, a mi juicio, conocer el tema desde lo ms general, y delimitar 10 que debe entenderse desde el pwo de vista jurdico por un camino
pblico, y las consecuencias de l uso pblico a que estn sometidos (A) , para luego
verificar si los caminos situados en propiedad privada pueden quedar sujetos a un tal
uso pblico, y las consecuencias patrimoniales que ello pudiese tener (B).

Ponencia a las XXVIl Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, Valparaso, Universidad


Catlica de Valparaiso, 20. 2 1 Y 22 de noviembre de 1996 .

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Al Caminos pblicos y uso pblico


Las franjas de terreno por donde se produce el trnsito, y que todos conocemos como camino s. estn definidos por la ley, con un contenido y naruraleza jurdica (a), de
lo que se derivan indudables consecuencias para su uso (b).
a) Concepto y naturaleza jurdica de los caminos ph/icos
Son caminos pblicos, de acuerdo a lo dispuesto en el artCulo 25 de la ley sobre
construccin y conservacin de caminos (DFL 206, de 1960, cuyo texto re-fundido
fij el OS 294. de Obras Pblicas. de 1984 en adelante (dey de caminos)) ), las vas
de comunicacin terrestre destinadas al libre trnsito, situadas fuaa de los lmites
urbanos de una poblacin y cuyas fajas son bienes nacionales de uso pblico)).
Existen, asimismo, otros casos especiales tambin calificados como caminos
pblicos (como calles o avenidas que unan caminos pblicos, y puentes de uso pblico, aunque st.! encuentren en los lmites urbanos, entre otros: arto 25 inc. 10 y 2),
los cuales. segn la ley (art. 26), se clasifican en regional es. nacionales C' internacionales.
Estas fajas) de terreno son bienes nacionales de uso phlico en virrud de tilla
afectacin, la que en este caso opera no slo a travs de la declaracin legal qw.:
establezca que los caminos pblicos fonnan parte int egrante d~1 dominio pblico
(como ocurre en virtud de los arts. 589, 598 Y 602 del Cd igo Civil y 25 de la ley de
caminos), sino que es necesario, adems, una defini cin concrela a lraves de tUl acto
administrat ivo que delimite territorialmente tales fajas de terreno.
No existen terrenos que sean <<por naturaleza)) caminos pblicos. sino que la
calidad de tales se deriva del uso pblico a que las diferentes vas, trazados o franjas
que, de acuerdo al inters publico, y con pleno respeto a los derechos pri vados. se ha
ido realizando a travs del tiempo. Lo esencial, por lu tanto, es un acto administrativo especfico que establezca lU1 trazado, y en su virtud se produzca la afectacin de
tal terreno al dominio pblico.
Todos los acruales trazados de caminos publicos, somet idos al uso pblico. y
cuyos telTeno s no sean disputados por pm1iculares, tienen la naturaleza jurdica de
bienes nacionales de uso pblico o del dominio pblico. y quedan sujetos a su rgimen especfico. Siruacin sta que por lo dems puede variar, cuando por ejemplo,
un terreno queda sin utilizarse como camino pblico cuando cambia el trazado (vid.
arto 50 ley de caminos).

b) Rgimen de /ISO de los caminos pblicos


Los caminos phlicos, en su condicin de bienes nacionales de uso pblico, esln
sujetos a lU1 rgimen especial, y su adminisrracin) est entregada por la ley a algn
rgano de la Admini stracin. Los caminos pblicos (que, de acuerdo a su definicin,
son en general rurales), son administrados por la Direccin de Via lidad del Mini sterio de Obras Pblicas, en virtud de lo dispuesto en el a11. 17 de la ley dt cantinas' .
Qu debe y puede hacer respecto de los caminos pblicos tal organismo?
En primer lugar, debe realizar, en general, el estudio, proyeccin, construccin,
mejoramiento. defensa, reparacin, conservacin y scfializacin de tales caminos
(art. 17 citado), pues no debe olvidarse que segn su definicin, tales franjas de
terreno estn destinadas al libre trnsito del pblico, garantizado incluso por la
Por su parle, en general, las calles, aceras, plazas y dems bienes nacionales de uso pblico
situadas en las reas urbanas, son administradas por las municipalidade ~ : a11s. S" letra c) y
30 de la ley n" 18.695, de 1988, Orgnica Constitucional de Municipalidades.

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Constitucin (an. 19 N 7 letra a). llamada libertad de locomocin; este es el uso


pblico, que debe ser garantizado por la Administracin en los caminos pblicos.
Adems, la ley da la potestad a lal organismo para proponer el ancho que debern
tener las fajas de los caminos pblicos, el que ser fijado por decreto supremo) (art.
30 N l ley de caminos), para facilitar tallibettad.
En segundo lugar, entre otras atribuciones, en cuanto a aprovechamientos especficos de particulares sobre partes de tales porciones de terrenos llamados caminos
pblicos, la autoridad puede. reglamentar el trnsito; otorgar concesiones para su
ocupacin; autori zar o di sponer la plantacin de rboles o cercas vivas en los espacios laterales; disponer la col1a de aquellos rboles que perjudicaren la conservacin o visibilidad de los caminos)> (todos ellos en arto 31 de ley de caminos); Y. en
fin , puede la autoridad disponer la instalacin de tuberas para la conduccin de
lquidos, gascs o cables, y de postaciones con alambrado telefnico o de corriente
(:lctrica>1; o de lneas de lelfono, de telgrafo y de transmisin de energa elctrica; cru1eras de agua potab le y de desage,,) (art. 42 ley citada).
Todos estos ltimos aprovechamientos particulares en caminos pblicos los
otorga la autoridad mediante ooa concesin de dominio pblico a Jos partkulares~
concesiones stas que no pucde denegar. y es lUl deber de la Administracin otorgar,
cumplindose los supuestos legales, dado que es a la vez un derecho de los particulares llegar a ser concesionarios (art. 19 N 23 Const.).
Entonces, este rgimen de aprovechamiento' que se ha expuesto, que es perfectamente adecuado para un bien del dominio pblico, corno es un camino pblico, el
que est naturalmente destinado al uso del pblico, es posible en un terreno de
propiedad privada? Es 10 que se analizar a continuacin.

RI Caminos privados y

liSO

pblico

Como se seal, existen caminos, esto es, vas, trazados o fajas de terreno, que estn
simados cn sucio de propiedad privada; son los ll amados caminos privados. y su
condicin de terreno de propiedad privada origina para ellos un rgimen juridico de
exclusividad para sus dueos, aunque puedan stos admitir un uso pblico o general
de los mismos (a); y, para los casos que la autoridad decida someter definitiva o
transitoriamente tales porciones de terrenos al uso pblico, transformndolas en
camino pblicQ , debern respetarse ciertos procedimientos y garantas jurdicas
sealadas en la Constitucin y en la ley, y que la jurisprudencia ha ido precisando
(b).

a) Rgimenjurdico de los caminos privados


Corno natural reflejo del ejercicio de los atributos y facultades que emanan de la
propiedad privada, los dueos pueden destinar algunas franjas o porciones de su
sucio para trazar caminos de desplazamiento interno, dentro de su propiedad, o para
pennitir el trnsito restringido de los vccinos que tengan derecho de servidumbre de
trnsito. En este ltimo caso, es posible que existan caminos internos dentro de Wla
propiedad privada, por los cuales otras personas distintas del dueo ejerzan un derecho de servidumbre de trnsito, pero tal trnsito slo es pennitido al titular de tal
derecho de servidumbre, el cual ntvo que nacer dt: un acto constitutivo, ya sea por
via convencional o judicial.
Estos son los caminos privados, definidos en el artculo 592 del Cdigo Civil,
como aquellos construidos a expensas de personas particulares en tierras que les
pertenecen; y, de acuerdo a tal disposicin legal, tales terrenos o trazados no son

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bienes nacionales, y nWlca pierden su calidad de propiedad privada aunque sus


dueos pennitan su uso y goce a rodos.
Ahora, cul es el rgimen jurdico a que est sometido el uso de tales caminos
privados? Estn sometidos. como toda propiedad privada, a las decisiones de sus
duellos, los que ejerciendo su atributo de exclusividad los pueden destinar libremente a cualquier uso legtimo; incluso a dejar de usar tales franjas de terreno propiamente como caminos}) y, por ejemplo, sembrar, construir o simplemente l.:errar tal
trazado. Todo ello, salvo, en esta hiptesis de caminos. en dos casos: por una parte,
el caso de las servidwubres de trnsito. legalmente constituidas, que deba res p e tar ~ y,
por otra parte, el caso de la potestad legal de reapenura y ensanche que establece
en favor de la autoridad de caminos el artculo 27 de la ley del rubro. El contenido y
legitimidad de esta potestad se analiza en seguida.
b) Uso pblico de caminos privados. Su reaperlura y ensanche)
Establece el inciso l del artculo 27 de la ley de caminos que: Todo camino que
est o hubiere estado en uso pblico se presumir pblico en todo el ancho que tenga
o haya tenido y la Direccin de Vialidad ordenar y har cumplir su reapertura o
ensanche. en caso de haber sido cerrado o modificado, cualquiera que sea el tiempo
durante el cual el camino haya pennanecido lotal o parcialmente sustrado al uso
pblico. Esta disposicin no excl uye el derecho del palticular para reclamar judicialmente su dominio (sus incisos 2'"' y 3", agregado s por la ley N 19.118; de 1992.
establecen disposiciones especiales respecto de predios parcelados en virtud de las
leyes 15.020 y 16.640, de refonna agraria).
La constitucionalidad de este artculo ha sido objeto de anlisis por la Corte
Suprema, en va de naplicabilidad, en sentencia de 2 de septiembre de 1994; segn
tal tribunal no es contrario al articulo 19 N 24 de la Constitucin, pues ( dicha norma no se pronuncia sobre el dominio del suelo ni sobre ninguno de los atributos de
la propiedad}), sino que impone al panicular la carga de probar ante los tribunales
que el camino trazado le pertenece. No pronunciandose tal sentencia sobre la legitimidad de la autotutela establecida a favor de la Direccin de Vialidad en tal norma
(<<ordenar y har cumplir su reapertura o ensanche) y en los artculos 51 y 52 de la
misma ley de caminos; segn los cuales la Direccin de Vialidad podra hacer
cumplir directamente sus decisiones, todo ello a pesar dc los trminos explcitos del
artculo 73 de la Constitucin, que le emrega tales cometidos a los trihunales de
j usticia. No prommcindose tampoco sobre la legi timidad de una nonna que, sin
indemnizacin alguna. suj eta a un particular a la carga de soportar Wl uso pblico de
una franja de terreno situada dentro de su propiedad, vulm:rando lo dispue sto en los
artculos 19 Ns 24 y 26 de la Constitucin.
La jurisprudencia, en va de proteccin, ha abordado diversos aspectos. As, en
el caso Errzwiz - Garca-Moreno (1991) se afirm que por lo excepcional de esta
presuncin, la resolucin administrativa ha de ser rundada de modo riguroso y no
ofrecer dudas en cuanto a los hechos); en el caso Agrcola Caiquencs (1992) ha
exigido, para que opere la presuncin de pblico de un camino, establecer debidamente que haya estado destinado al uso publico.
En el caso Inmobiliaria General (1993), se exigi adems para que opere la
presuncin, un procedimiento adecuado. iniciado por una declaracin junto a una
justa posibilidad de impugnar.
En otros casos tos tribunales han considerado los contenciosos suscitados en
relacin a caminos como sujetos a procedimientos especiales, que excluiran la accin de proteccin, como en Hamdam Hennosilla (1993) y en Silva Silva (1993).

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En fin, en casos relativos a parcelaciones provenientes de la Reforma Agraria


dispuesta por las leyes 15.020 y 16.640, se ha pronooeiado la jurisprudencia sobre la
legalidad del procedimiento cuando se acreditan los hechos respectivos, como en
Donoso Olivares (1995). Pero los triblUlales han sido estrictos en cuanto a los requisitos para que opere una apertura de camino ordenada por la autoridad. As, en
Flores Gonzlez (1996) se exige no slo la prueba del inters de los vecinos, sino
tambin la existencia material del camino, su constancia en los planos y la anchura
mnima. En el caso Ochagava Larran (1995) el tribunal de proteccin declar ilegal
la actuacin de la autoridad por haber faltado dos requisitos: lUl uso pblico efectivo
y la pnleba de la existencia material del <::amino, sin perjuicio de estar trazado en los
planos respectivos, como lo seala el inciso 2 del artculo 27 de la ley de caminos.
Se reafirma as que la potestad pblica est referida ms bien a una reapertura)), que
a una primera apertura trazado nuevo .

...

Es este el contexto legal y jurisprudencial en que debe comprenderse y analizarse la problemtica del binomio caminos pblicos-caminos privados. en relacin a su
uso pblico, en donde est pendiente W1 pronunci amiento jurisprudencial sobre la
legitimidad de interpretar el artCulo 27 de la ley de caminos en el sentido d~ permitir
un uso pblico obligatorio de los caminos pri vados (lo que constituye en los hechos
la privacin de un atributo : la exclusividad), dispuesto por la autoridad, sin previa
indemnizacin.

11 . NATURALEZA Y USO PRIVADO DEL SUBSUELO DE LOS BIENES NACIONAI.ES DE USO PDLICO
A travs de la ley N 19.425, se introducen modificaciones a la Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades, en lo relativo a subsuelo de los bienes
nacionales de uso pblico ). Esta ley fue promulgada por el Presidente de la Repblica el 15 de noviembre de 1995 y publicada en el Diario Oficial el da Iooes 27 del
mismo mes y ao.
Esta ley tuvo por objeto: (1) agregar ooa expresin al artculo 5 leITa e); (2)
agregar una expresin al artculo 32 inciso JO; (3) incorporar el artculo 32 bis; (4)
establecer lUla garanta especial sobre las concesiones de utilizacin del subsuelo; Y.
en tin, (5") en lUla disposicin transitoria, regular la situacin de tales concesiones
mientras la ley no pueda ser aplicada cabalmente 2
Se realizar una descripcin general de esta ley (A); luego un anlisis sobre un
tema excluido. como es el de la naturaleza jurdica del subsuelo de los bienes nacionales (B); Y. en fin, lUla serie de aspectos regulados en el nuevo texto, de los cuales
surgen algunos cuestionamientos (e).
Estas modificaciones deb(n relacionarse. adems , con los prrafos 20 y Y\ relativos al
Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental del Titulo tI de la Ley N 19.300, sobre Bases
del Medio Ambiente; y con los artculos 25 inciso primero, 30, 31. 32, 33, 36, 37, 38. 40,
42, 43, 44, 46, 48, 49 Y 50 de la Ley N 5.687 sobre Contrato de Prenda Industrial; 3, 6,
Titulo JI de la Planificacin Urbana, de la Ley Gem:ral de Urbanismo y Construcciones; 11
letra j ) de la Ley Orgnica del Ministerio de Vivienda y Urbanismo; 17 del Cdigo de Minera ; y, 25 Y26 del Cdigo de Aguas.
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AJ Conten ido general de la ley N" 19.425. de 1995


En tnninos genera les, a travs de esta ley:
1" Se explicita que la atribucin de las municipalidades de admini strar y su facultad d e otorgar concesiones y pennisos sobre bienes municipales y nacionales de
uso pblico existentes en la comuna. comprende el subsuelo de SlOS (arts. 5 letra e)

y 32 inc. 1' l.
20 Se agrega el arrculo 32 bis que regula las concesiones para construir y explotar el subsuelo.
3 Se establece y regula una prenda especial que es posible constinlir sobre las
conccsiont:s de utili7.acin del subsuelo, a la que se aplica d t:.:statuto de las prendas
industriales.
4 En un artc ul o transitorio se faculta a las muni cipali dades para oto rgar tales
conces iones previo informe del Ministerio de Vivienda y Urbanismo , a travs de la
respectiva Secretara Regional Mirsterial, mientras no se incorpore el uso del subsuelo de los bienes nacionales de uso pblico a los planos reguladores.
Especial relevancia tiene la regulacin de un nuevo tipo de concesin en el artculo 32 Bis, que se agrega a la ley N 18.695. En este artculo, se establece el estatuto de esta nueva dase de concesiones que ha creado la legislacin: las cuncesiones
sobre el subsuelo de los bienes nacionales de uso pblico. Las principales di sposiciones son las siguientes:
10 Las concesiones para construir y explOlai- el subsuelo se otorgar n previa
licitacin pblica.
21) En fonna previa a la iniciacin de las obras. el concesionario debe someter el
proyecto al sistema de evaluacin de impacto ambiental.
3 0 Las aguas, sustancia minerales, materiales u objetos que aparecieren como
consecuencia de la ejecucin de las obras, no se entendern incluidos en la concesin, y su utilizacin por el concesionario se regir por las nonnas que les sean aplicables.
4 Las concesiones sern transferibles, asumiendo el adqui rente todos los derechos y obligaciones que deriven del contrato de concesin; la transferencia debe ser
aprobada por la municipalidad respectiva en el plazo y en los tnninos establecidos
en la ley. El adquirente debe reunir todos los requi sitos y condiciones exigidos al
primer concesionario. La mtmicipalidad slo puede rechazar la tranferencia por no
conculTir algunos de ell os.
5 El concesionario podr dar en garanta la concesin y sus bienes prop ios
dest inados a la ex pl otacin de sta.
6 Los conservadores de bienes races llevarn un registro especial donde inscribirn y anotarn las concesiones. sus Iransferencias y constituci n en garanta.
7 La concesin se extinguir slo por la concurrencia de alguna de las siguientes causales:
a) vencim iento del plazo de otorgamiento.
b) incwnplimiento grave de las obligaciones impuestas al com:esiona rio .
c) mutuo acuerdo entre las partes.

As, esta ley N' 19.425, de 1995, se introduce en el tema del subsuelo de los
bienes nacionales de uso pblico, estableciendo un rgimen concesionaJ para su
aprovechamiento, del cual se derivan una serie de consecuencia s. No obstante, existe
un tema de fondo , no abordado directamente por el legislador: la naturaleza jurdica
del subsuelo de los bienes nacionales de uso pblico, tema que ha terudo algn debate en nuestro med io, y al que me refiero en seguida.
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B I Nalllralezajllrdica del subsuelo de los bienes nacionales de us o phlico


En nuestro medio se ha llevado adelante una controversia sobre el tema, de la cual
cada uno de los opinantes ha querido derivar mbitos competenciales a favor de uno
u otro de los organismos de la administracin que sea lo en seguida.
Para unos. el subsuelo fonna parte de los bienes nacionales de uso pblico, y se
trata simplemente de su eXlensin natural hacia el fondo de la tierra; de tal conclusin se deriva obviamente que el mismo ente que admini stra todos los bienes nacionales de uso pblico (las nllUlicipalidades), salvo excepciones, administra tambin el
subsuelo.
Para otros. el subsuelo de los bienes nacionales de uso pblico no forma parte de
tal categora, sino que a su juicio forman parte de los ll amados bienes fiscales o del
Estado; de tal conclusin se deriva obviamente que su administracin no corresponde a las municipalidades, sino al Presidente de la Repblica, a travs del Ministerio
de Bienes Nacionales) .
Aparentemente la ley no ha tomado ni una ni otra posicin; de su texto nada
puede deducirse, y puede argumentarse en ambos sentidos. Es posible sealar que el
le gislador est contradiciendo la posicin de que el subsuelo fonna parte de los bienes nacional es de uso pblico (y por lo tanto, que las mWlicipalidades los administren). pues de otro modo no se habra dictado la ley, y las municipalidades podran
haber lle vado adelante esa administracin sin ne~esidad de nueva ley. Pero ese mismo argumento puede revertirse, sealando que la ley nada concreto dice al respecto,
y se limita a regular en detalle esta posibilidad adminislrativa preexislente.
y esto es rel evante, pues si bien existe una nueva regulacin sobre las concesiones relativas al subsuelo de los bienes nacionales de uso pblico, persiste una aparent!:: inc~Jnil a: estas concesiones dicen relacin con Wl bien nacional de uso pblico o sobre Wl bien fiscal?
Si el sub suelo fuese un bien fiscal. esta ley establecera la novedad de otorgar a
las municipalidades la administracin de tal bien fiscal (lo que ciertamente es excepcional), y es una nueva facultad de las municipalidades. Si no se trata de bien
fiscal, la situacin sena la nonnal, y las municipalidades seguiran regularmente
administrando bienes nacionales de uso pblico, ahora con una regulacin legislativa
ms completa en cuanto a tal facultad municipal. Recurdese que ste es el nico
aspecto so bre el que se prommci el Tribunal Constirucional en la sentencia que
emiti durant e la tramitacin de esta ley, pues trtasc de un problema de potestades
del municipio. lo que es materia de ley orgnica constitucional 4 ,
Personalmente. siento cierta perplejidad por esta controversia. A mi parecer
resulta indiscutible que no es posible separar el suelo y subsuelo, para crear mbitos
competenciales a diferentes rganos del Estado. Esta artificiosa separacin a nadie
se le ocurrira ni por un instante propugnarla respecto de los bienes probados. Creo
que por un mero afn de establecer parcelas competenciales no slo se han desnaturalizado los conceptos jurdicos, sino tambin las cosas.

A contrario, segt'm jurisprudencia de Contralora General de la Repblica (dict. 24.652, de

1981 y 32.908, de 1989). el subsuelo de calles y plazas, por no estar entregado al uso general , es un bien fi scal. y su administracin corresponde al Presidente de la Repblica a travs
del Ministerio del ramo.
Tribunal Constituci onal, sentencia de 31 octubre 1995 (rol nO 227), Vid, Recopil., pp. 444445.

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Pues, me pregwlto: a partir de cuntos cent metros o ml!lros desde el ras de la


tierra de un bien nacional de uso pblico comienza el subsuelo Y. consecuenciahnente, la pretendida categoria de bienes fiscales? El solo planteamiento de esta preglUlta
muestra lo absurdo de la tesis de separar suelo-subsuelo. Me parece que es conocido
el vicio nuestro de despreciar la especulacin, y prescindir de ella con el mero objeto
de llegar a un fin preestablecido: crear mbitos competenciales a favor del fisco,
donde por la naturaleza de las cosas no los tiene, y quedan entregados a los municipios. Esta soja controve rsia es una muestra del deficiente grado de desarrollo del
derecho administrativo en nuestro pas. En todo caso, nuestro legislador muestra una
gran ambigedad. y no resuelve el problema; lo deja en la penumbra.

el Algunos aspectos de la nueva ley


1. Medio ambiente. Bn primer lugar, en relacin al medio ambiente, se exige el
cumplimiento de req ui sitos que an no se encuentran vigent es en la propia Ley
N 19.300, sobre Bases del Medio Ambiente, como es el sistema de evaluacin de
impacto ambiental. Mientras ello no ocurra. es recomendable en todo caso, oplar por
el sistema voluntario.
2. Licitacin pblica. La licitacin pblica establecida es un modo de regular el
otorgamiento de las diferentes concesiones. No es algo que deba obligatoriamente
ser as, sino que es lUla eleccin del legislador en cada caso. Recurdese por ejemplo
que en materi a minera se elige como concesionari"o al preferente. al que prmero lo
solicita; igual que en matera de aguas; por lo tanlO, tales criterios de prefere ncia no
podrn ser utilizados aqu: slo licitacin pblica.
3. El concepto de concesin. Sigue siendo perceptihle en nuestro legislador, y
los autores de las nuevas legislaciones no reparan en ello. el extendido error y desconocimiento que existe en relaci6n al concepto jurdico administrativo de
concesim). Trtase la concesin de lID acto o de lID derecho? Si es Wl acto, ste
no puede ser sujeto a prenda; lo que se puede prendar es el derecho. La ley habla de
partes: acaso el concesionario es contratista con la administracin? bstos son
temas de plrreza conceptual y dogmtica, que lamentablemente siguen presentes en
nosotros, y son fuent e de ambigedades, y de consecuencias prcticas. No ablll1dar
en un tema tratado in extenso en anteriores ocasiones.
4. Aguas y minas. La ley seala expresamente que las aguas y las sustancias
minerales no se en tienden incluidos en la concesin. Este es un tellla regulado en la
actualidad en el articulo 17 del Cdigo de Minera, y en los artculos 25 y 26 del
Cdigo de Aguas, y otros pertinentes. En todo caso, la conflicti vidad entre un concesionario del subsuelo y otro minero o de aguas es de dificil ocurrencia.. pues las
concesiones municipales del subsuelo dicen relacin con bienes nacionales de uso
pblico administrados por el rntmicipio, usualmente urbanos, dirigidos a estacionamientos de vehcul os u olros usos; y la explotacin minera o de aguas en zona urbana est claramente limitada.
5. Las co ncesio nes de ridos: suelo o subsuelo? S existe W1 probkma entre
concesiones rnlll1icipales puras, de donde puede resultar una cuestin irresoluble.
que demuestra lo absurdo de esta misma ley, bajo la consideracin dOf,TJl1tica de que
el subsuelo podra ser bien fi scal y no nacional de uso pbl ico (sustentado por dictmenes de la Contratara General de la Repblica). Es el Cil::O de las concesiones
municipales de explotacin de los ridos situados en bienes nacionales de uso pblico (como son las lveos de los ros). Hasta cuntos centmetros puede sacarse arena

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y ripios y ridos del cauce de lUl ro, sin penetrar en el subsuelo, y consiguientemente, sin que deba aplicarse esta ley?

lII. EL ACCESO PBLICO A BIENES DEL DOMINIO PBLICO Y EL CASO


DE LAS PLAYAS DE MAR, Ros y LAGOS

El terna del acceso pblico a las playas de mar, ros y lagos ha suscitado numerosos
conflictos entre los propietarios ribereos por un lado, y el pblico en general, compuesto especialmente por aquel sector de la poblacin que espera acceder a estos
sectores con fines tursticos y de esparcimiento, sobre lo cual recientemente se ha
dictado una nonna reglamentaria, sobre lo cual me interesa, por ahora, enunciar el
problema y slo dar una comunicacin del contenido de tales nonnas reglamentarias
(cuya legitimidad se esnldia por el Tribunal Constitucional), y del contexto legislativo.
Para abordar esta discusin en fonna correcta es necesario aclarar el significado
jurdico de los conceptos de playa de mar, y playa de ros y lagos, a fin de comprender las consecuencias del uso pblico al que estn sometidas (A), para luego entrar
de lleno al anlisis del artculo 13 del Decreto Ley 1939 de que regula un sistema de
acceso a las playas de mar, ros y lagos y a su nueva reglamentacin (B).
Al Playas de mar, ros y lagos

Todas aquellas franjas de terrenos que todos conocernos corno playas, constituidas
por los bordes de ros, lagos y sectores costeros, son objeto de una regulacin jurdica que delimita su naturaleza y contenido.
a) Regulacin juridica de la playa de mar.
Se entiende por playa de mar la extensin de tierra que las olas baan y desocupan
alternativamente hasta donde llegan en las ms altas mareas. Las playas de mar pertenecen al dominio pblico, en virtud de lo sealado por el artculo 589 del ce, el
que las ha elevado a la categora de bienes nacionales, y su administracin est entregada a la Subsecretara de Marina del Ministerio de Defensa Nacional, en virtud
de lo sealado por el artculo l' del DFL W 340, de 1960.
b) Regulacin jurdica de las playas de ros y lagos.
Las llamadas playas de ros y lagos tambin pertenecen al dominio pblico, y tal
suelo est definido por la legislacin vigente como lveo, o cauce natural o lecho de
lago, segn los casos, y su afectacin se ha producido en virtud de lo sealado en los
artculos 30 y 35 del Cdigo de Aguas. Se exceptan los casos de los lagos menores
y de las vertientes que nacen, corren y mueren en un mismo predio, segn lo establece el artculo 20 del mismo cdigo.
La administracin de tal suelo de ros y lagos corresponde, en el caso de los ros
y lagos navegables por buques de ms de cien toneladas, a la Subsecretara de Marina del Ministerio de Defensa Nacional, en virtud de lo sealado en el artculo 10 del
DFL 340 de 1960. En el caso de ros y lagos no navegables por buques de ms de
cien toneladas, su administracin est a cargo de las Municipalidades, en virtud de la
competencia residual que al respecto establece la ley orgnica constitucional N
18.695, de 1988, en su articulo 5' letra e) y 32.

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BI Acceso gratuitO) a las pl ayas de mar, ro s y lagos. Nonnativn legal y reglamentaria

El ya citado articulo 13 del lJL 1939 seala que :


Los propietarios de terrenos colindantes con pl ayas de mar. ros o l<lgos.
debern faci li tar b'Tatuitamente el acceso a stos, para fin es tursticos y de
pesca. cuando no existan otras vias o caminos pblicos al efecto.
La fijacin de las correspondientes vas de acceso la efectuar el Intendente
Regional, a trav,,:s de la Direccin, previ<l audiencia de los propietarios.
arrendatarios o tenedores de los terrenos y, si no se produjere acuerdo o
aque ll os no asistieren a la audiencia, el Intendente Regional las determinar
prudencialmente, evitando causar dai10s innecesarios a los afectados. De esta
detelminacin podr reclamarse a los Tribunales Ordinarios de Justicia dentro del plazo de 10 das contados desde la notifi caci n de la resolucin de la
Direcdn, los que resolvern con la sola audi encia del Intendente y de los
afectados.
Para que sea apl icable lo dispuesto en el artculo rec in transcrito, es m~ <.:esario,
de acuerdo a su texto, que conctuTan ciertos requisitos relati vos a: a) la cal idad de
los terrenos; b) fines con los que se realice el acceso a las playas; y. c) la no existencia de otras vas o caminos pblicos destinados al e fecto.
As, en primer lugar, se entiende por colindantes a aq uell os propi etari os de
inmuebles que limitan con las dependencias del dom inio pllblico sealada por la ley.
Debe existir propiedad pri vada en los terrenos colindantes con playas de mar, ros y
lagos; por cuanto si se tratara de terrenos fiscales no existida conflicto alguno. En
segundo lugar, el artculo 13 estab lece que el acceso gratuito debe ser con fines
tursticos o de pesca, delimitacin que llevara a afinnar que el acceso para otros
fines no obli gada al particular a autorizar el acce so por su propiedad. En tercer lugar, es requisito que no existan otras vas o caminos pblicos de acceso a las playas.
Con fecha 6 de agosto de 1996. y luego de casi 20 aos desde la aparicin de la
ley. se public en el Diario Oficial el reglamento de aplicacin del artculo 13 del
DL 1939 de 1977 (D.S. Nl, de 1996, de Bienes Nacionales).
Segn su al1. 1:
Todo aquel que tenga inters en acceder gratuit amente a las playas de: mar,
ros O lagos podr soli citar a travs del Ministerio dc Bienes Naonales, que
el Intendente Regional , en uso de las facultades que le da el ya citado artculo
13, proceda a fijar la correspondiente va de acceso.
Para rea li zar dicha solicitud debern concurrir. a lo menos. los sigui entes requisitos:
a) Que sea con fines hllsticos y de pesca;
b) Que el acceso se deba hacer necesariamente a travs de terrenos col indantes con playas de mar, ros o lagos.
c) Que no existan otra s vas de acceso o caminos pblicos al efecto.
La fijacin de la va de acceso deber realizarse prudencialmente, de modo que
se garantice Wl libre y expedito trnsito, evitando causar darlOS i1mecesarios a los
afectados (all. 2).

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La solicitud deber ser presentada por el interesado en la Secretara Regional


Mirusterial de Bienes Nacionales respectiva. entregando en cuanto fuere posible,
todos aquellos antecedentes que pennitan individualizar el o los predios ribereos
involucrados. El interesado est facultado para proponer en dicha solicitud, la faja de
tie rra por donde se pretende la va de acceso (an. 3).
Una vez presentada la solicitud, el Secretario Regional Ministerial la admitir a
tramitacin y proceder a citar a el o los interesados, a una audiencia que se llevar a
cabo dentro de los 1S das siguientes de presentada la solicitud, estableciendo da y
hora para tal efecto. El objeto de esta audiencia ser fijar de comn acuerdo la va de
acceso. La solici tud y su provedo sern notificadas a sus respecti vos propietarios,
arrendatarios o tenedores, por carta certificada a sus respc:(,.:tivos domicilios (art. 4).
La audiencia ser presidida por el Secretario Regional Ministerial de Bienes
Nacionales y se ll evar a cabo con los propietarios, arrendatarios o tenedores del
inmueble que nsistan. En dicha audiencia el Secretario Regiona l proceder a escuchar los planteamientos de las partes y requerir de ell as todos aquellos antecedentes
que estime pertinentes en defensa de sus derechos. Posteriormente instar a los mismos a tijar de comn acuerdo una va de acceso. En caso de existir acuerdo, se detallarn Jos desl indes, dimensiones y superficie de la va de acceso y se comunicar al
Intendente. quien proceder a fijar la correspondiente va de acceso sobre la base del
acuerdo. En el caso de no existir acuerdo o que el respectivo propietario, arrendatario o tenedor no as sta a la audiencia. el Secretario Regional Ministerial. previo anli sis de todos los antccedentes que obren en su poder, propondr, fundadamente al
Intendente Regional, la tijacin de la correspondiente va de acceso, acompaando
los deslindes, dimensiones y superficie de la va. cuando correspondiere (art. 5).
Al momento de resolver una solicitud y elaborar la propuesta que ser dirigida al
Intendente Regional, el Secretario Regional Ministerial de Bienes Nacionales deber
evaluar si se cumplen o no los requisitos de la solicitud establecidos en el artculo 1.
Dc no concurrir esos requisitos, el Secretario Regional Ministerial de Bienes Nacionales propondr al Intendente denegar la fijacin de la va de acceso (art. 6).
Dentro de los treinta das siguientes de recibida la propuesta, el Tntendente se
pronunciara sobre sta y comunicar su decisin a la Secretara Regional Ministerial
de Bienes Nacionales, ordenando que proceda a dictar la correspondiente resolucin.
La resolucin deber ser notificada a todos los afectados por carta certificada, la que
se remitir a sus respectivos domicilios (art. r).
De la reso lucin se podr reclamar a los Tribunales de Justicia dentro del plazo
de diez das contados desde la notificacin. El Tribuna l se pronW1ciar sobre el reclamo y resolver con la audiencia del Intendente y de los afectados (art. 8).
Sin perjuicio de lo recin !icalado. en el caso de que concurran nuevos antecedentes, cualquier persona podr solicitar mediante presentacin escrita, debidamente
mdada y dirigida al Secretario Regional Ministcria l de Bienes Nacionales respectivo. la revi sin de la resolucin que fija la va de acceso. La revisin de dicha resolucin se tramitar de acuerdo al mismo procedimiento establecido en este reglamento (arL 9").
Con fecha 5 de septiembre de 1995, fueron presentados ante el Tribunal Constiulcional sendos requerimientos de lll1a cuarta parte de Senadores y Diputados en
ejercicio, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad del D.S. N 1, de

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1996, reseado. que reglament el artic"lo 13 del DL. 1939, de 1977. El pronunciamiento del Tribunal Constirucional se encuentra pendi ente a la fechas .
(Samiago, 18 de noviembre de 1996).

Nota final: con posterioridad a la entrega de sta conumicacin. el Tribunal Constitucional, mediante sentencia de 2 de diciembre de 1996 (p ubli cada inmediatamente en el Diario Oficial de 10 de diciembre de 1996, pp. 3-9). dedar inconstitucional t31 decreto. El
anlisis de esta jurisprudencia, y dems aspectos del problema, no se analiza en esta breve comunicacin.

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