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Derecho y neurociencias

Consecuencias de los avances neurocientficos para la imputacin jurdica


Por Alex van Weezel
Profesor de Derecho Penal
Pontificia Universidad Catlica de Chile

1. Las preguntas
En un caso de asesinato en el estado de Maharashtra (India), en junio de 2008, el juez
aludi de forma explcita el resultado de un escner cerebral como prueba de que el cerebro
del sospechoso posea un conocimiento experimental acerca del crimen que slo el asesino
poda poseer, y le conden a cadena perpetua (State v. Sharma, No. 508/07 (Court of
Sessions Judge, Pune, 12 de junio de 2008, India).1
Lo que ese juez tuvo a la vista fue una imagen por resonancia magntica funcional o
IRMf. Las imgenes del cerebro generadas a travs del IRMf se elaboran a partir de la
medicin de las diferencias entre las propiedades magnticas de la sangre cuando sta fluye
por las distintas regiones cerebrales. Su uso est ligado a lo que se denomina teora
modular del cerebro, segn la cual distintos tipos de actividad estn asociados a diferentes
regiones del cerebro, principalmente de la corteza cerebral. El IMRf no mide la actividad
neuronal directamente, sino que utiliza el flujo sanguneo como una medida indirecta de
dicha actividad. Cuando en la actualidad se habla del potencial de las investigaciones
neurocientficas en el mbito jurdico, se est pensando en este tipo de pruebas. Las
promesas son impresionantes.
Por ejemplo, el finalismo jurdico-penal tardo muy arraigado en el discurso de la praxis
penal chilena y en buena parte de la teora penal, se basa en la posibilidad de constatar en
el proceso conocimientos y voliciones como hechos psquicos. De all que Welzel, el
fundador del finalismo, haya prestado en los ltimos aos de su vida especial atencin a los
desarrollos neurocientficos, y que los finalistas actuales recurran con mucha frecuencia a
estudios de neurociencias. No es difcil imaginar entonces el efecto que pueden tener
afirmaciones como la de Charles Keckler un conocido neurojurista segn la cual la
neurociencia puede ser utilizada para distinguir con precisin entre la presencia y la
ausencia de conocimiento en el cerebro de una persona (en el mismo sentido, los
profesores Deborah Denno y John Dylan Haynes, entre otros),2 o incluso la sola idea de que
el cerebro almacena informacin. Por ejemplo, en la discusin sobre la deteccin de
mentiras basada en los sistemas de EEG, los investigadores Farwell y Smith afirman que
el cerebro de un delincuente est siempre activo, grabando los hechos, como si se tratara

http://court.mah.nic.in/courtweb/orders/pune/pundcis/ orders/201501005082007_1.pdf; vase Anand


Giridharadas, Indias Novel Use of Brain Scans in Courts is Debated, New York Times, 15-9-2008, p. A10.
2
Cross-Examining the Brain: A Legal Analysis of Neural Imaging for Credibility Impeachment, Hasting
Law Journal 57 (2006), pp. 509 a 553 (535).

de una cmara de video, y que la deteccin de mentiras permite saber si una cierta
informacin se encuentra o no en el cerebro de una persona.3
Segn las corrientes naturalistas en derecho penal (entre las cuales estn el finalismo y el viejo
modelo clsico causalista), el lado subjetivo de la imputacin penal se suele fundamentar en uno de
los siguientes estados mentales al momento de la realizacin de la conducta: (1) intencin o dolo; (2)
conocimiento, (3) desconsideracin o indiferencia y (4) negligencia. La profesora Erin OHara
sugiere que la evidencia neurocientfica podra permitirnos determinar los primeros dos estados (dolo
y conocimiento), y, con menor extensin, la tercera categora (desconsideracin), porque todas
requieren que el acusado sea consciente de sus acciones y/o del dao que va a causar en el momento
de actuar. La profesora Denno coincide con esto, y agrega que la evidencia neurocientfica podra
modificar nuestro modo de entender las categoras del dolo o intencin y del conocimiento.

En la actualidad, y luego del impacto inicial de la aproximacin neurocientfica al derecho,


las investigaciones se centran en tres aspectos:
(i) validez epistemolgica de las imgenes neuronales (limitaciones derivadas de factores
individuales o del conexto en el que se toman, etc.);
(ii) cuestiones jurdicas de ndole procesal-constitucional: derecho a guardar silencio, valor
probatorio, etc.;
(iii) cuestiones ticas: autonoma, privacidad, dignidad, etc.
Aunque todas son interesantes, queremos aproximarnos aqu al primer grupo de problemas:
qu dicen o qu pueden decir las imgenes neuronales sobre la conducta de las personas, en
cuanto esta conducta interesa al derecho. Esta pregunta es relevante porque la provocacin
del neuroderecho no sera tal si se limitara a decir que el estudio de las imgenes
neuronales nos da indicios de ciertas operaciones (sirve como medio de prueba), o bien, que
el estudio de las imgenes neuronales muestra que cierta actividad cerebral es condicin
necesaria para tal o cual conducta de la persona. La teora neurolgica del derecho sostiene
en cambio que existe identidad entre la mente y el cerebro, y que una cierta actividad
cerebral constituye la conducta de que se trata (la mentira, el acto violento): todo lo dems
seran meras expresiones o manifestaciones de esa actividad en el denominado mundo
exterior. Esto coincide hasta cierto punto con un pasaje muy oscuro de la Crtica de la
razn pura, que puede ser til recordar, donde Kant afirma lo siguiente:
si pudiramos investigar hasta el fondo todas las manifestaciones del arbitrio del ser humano
emprico, no habra ni una sola accin humana que no pudiramos predecir con certeza, y reconocer
como necesaria con base en sus condiciones.4

Seguir entonces el siguiente plan en la exposicin: primero mostrar brevemente qu es lo


que los neurojuristas observan o dicen que observan en la realidad; luego preguntar cul es
la teora que subyace a esa observacin; a continuacin se constatar que tal teora asume
una identidad entre el cerebro y la mente, lo que a su vez conduce a una especie de
determinismo (desafo que la neurociencia plantea al sistema de la moral); y finalmente se
preguntar si esa especie de determinismo obliga a revisar los fundamentos de la
imputacin de conductas en el mbito jurdico.
3

Farwell/Smith Using Brain Mermer Testing to Detect Knowledge Despite Efforts to Conceal, Journal of
Forensic Sciences 46 (2000), pp. 135 y ss.
4
Kritik der reinen Vernunft, 1787, B 578 y s.

2. Observacin
Ejemplos clsicos de observacin de procesos cerebrales en la economa y en la teora de
las decisiones son el juego del ultimtum (la intervencin de algunas reas cerebrales en
lugar de otras explicara por qu muchas personas aparentemente se apartan de lo que hara
un jugador racional) y el dilema del tranva (la intervencin de algunas reas cerebrales en
lugar de otras explicara por qu se acta de modo radicalmente distinto en situaciones
materialmente idnticas). Lo ms importante: se supone en ambos casos que los procesos
activados en determinadas zonas del cerebro son la causa de la decisin y no la reaccin a
la situacin.
En lo que respecta al razonamiento jurdico, probablemente el trabajo ms ilustrativo sea
uno de Oliver Goodenough, publicado en Jurimetrics en el ao 2001; se titula Mapping
cortical areas associated with legal reasoning an moral intuition.
El trabajo comienza recapitulando el clsico debate entre una aproximacin teortica o
pura a la ciencia del derecho (que l ilustra mediante el pensamiendo de Langdell) y la
aproximacin ms sociolgica o impura del realismo jurdico de Karl Llewelyn y otros. A
juicio de Goodenough, para zanjar debates de este tipo hay que recurrir a las
investigaciones neurocientficas: Los avances en neurociencias y otras ramas de la
biologa del comportamiento proporcionan nuevas herramientas y la oportunidad de volver
a las preguntas clsicas en la base del pensamiento jurdico.5
Cmo se realizara esto?
Goodenough parte de la teora modular del cerebro y muestra una serie de estudios segn
los cuales nuestro pensamiento sobre la justicia tiene lugar en un rea cortical distinta de
nuestra aplicacin del derecho a partir de reglas. Por lo tanto, seala, el pensamiento
basado en la justicia es independiente del razonamiento basado en reglas. Lo anterior
muestra segn el mismo autor que al pensar en la justicia nos ayudamos de un algoritmo no
verbal como un programa de computador que est programado por una mezcla de huellas
genticas, la herencia cultural, y la experiencia personal. Por el contrario, los sistemas de
pensamiento basados en la palabra, tales como el sistema legal, accionan un modulo
meramente interpretativo: En actividades como la redaccin de contratos, leyes o
reglamentos, el mdulo de interpretacin sirve para procesar los materiales legales a travs
de una frmula basada en la palabra, [empleando] la lgica estructural implcita del sistema
desarticulado en el que se genera la norma [legal].6
Se observa de inmediato que en este razonamiento hay algo extrao. El autor afirma que el
estudio del cerebro mostrara que al pensar en la justicia nos ayudamos de un algoritmo no
5

Goodenough, Mapping cortical areas associated with legal reasoning an moral intuition, Jurimetrics 41

(2001), p. 430.
6

Goodenough, Mapping cortical areas associated with legal reasoning an moral intuition, Jurimetrics 41

(2001), p. 436.

verbal, pero: de qu manera podra mostrar algo as el estudio del cerebro? La existencia
de un algoritmo no verbal condicionado adems por variables culturales como la herencia
cultural y la experiencia personal no es accesible a la resonancia magntica. Estudios
como del de Goodenough y otros autores parten de la base de que nuestro cerebro est
programado o que tenemos un cdigo moral interiorizado. Pero ninguna de estas
afirmaciones a pesar de lo que postula Goodenough: l postula, no demuestra, que s
puede comprobarse empricamente7 ninguna de estas afirmaciones es accesible a la
observacin emprica y menos aun a la experimentacin.
Incluso ms. Supngase por un momento que todo esto se puede comprobar y, por lo tanto,
que podemos localizar las zonas precisas y diversas en el cerebro en las que se produce el
pensamiento sobre la justicia y la toma de decisiones basadas en normas: qu podramos
deducir de esto? Y sobre todo, de qu modo incide esto en el debate entre tericos puros y
socilogos?
En el juego del ultimtum y en el dilema del tranva, los neuroeconomistas suponen que los
procesos del cerebro activados son la causa de la decisin y no la reaccin a la situacin. Lo
mismo en el caso del razonamiento jurdico y las zonas donde se produciran las distintas
clases de razonamiento jurdico. Sin embargo, parafraseando a Wittgenstein habra que
decir que estas afirmaciones no tienen sentido, pues exceden lo verificable, no slo
empricamente (segn la experiencia), sino gramaticalmente: no se sabe de dnde vienen
(en el caso del razonamiento jurdico: cmo surge el algoritmo, en qu influye la gentica,
etc.) ni qu consecuencias tienen (la iluminacin de una parte del cerebro es la causa o
el efecto de una decisin o disposicin previa?)

3. Qu teora conduce la observacin?


Pardo y Patterson8 sugieren una perspectiva que podra ser til para examinar propuestas
como la de Oliver Goodenough: la distincin, tomada de Wittgenstein (ya en las
Vorlesungen de 1932/33, luego en el Libro Azul y luego en las Investigaciones), entre
evidencia criterial y evidencia sintomtica o inductiva.
Un ejemplo de las Vorlesungen (aunque aqu todava habla de criterios primarios y
secundarios): si alguien pregunta qu es la lluvia, se puede indicar hacia el agua que cae a
raudales; pero tambin se puede mostrar la calle mojada. Lo mismo con una enfermedad: se
puede indicar la presencia y accin del bacilo (de la angina), o bien el dolor de la garganta.
En los dos ltimos casos se trata de evidencia sintomtica, y un sntoma es la manifestacin
que, de acuerdo a la experiencia, aparece conjuntamente con el criterio definitorio. La
evidencia criterial en cambio alude a lo constitutivo del criterio, y es importante en
cuestiones de identidad: si estamos frente a un objeto o frente a varios objetos, o bien cmo
lidiar con las asimetras entre la primera y la tercera persona (yo vs. l o ella) al momento
de atribuir estados de conciencia o sentimientos.
7

Goodenough, Mapping cortical areas associated with legal reasoning an moral intuition, Jurimetrics 41

(2001), p. 440.
8

Pardo / Patterson, Fundamentos filosficos del derecho y neurociencia, InDret 2/2011, p. 1 y ss.

Y aqu enlazamos con nuestro tema, pues la evidencia criterial en la atribucin de estados
de conciencia siempre proviene de una conducta. Hay ciertas formas de conducta que
constituyen criterios para saber que alguien sufre dolor, que est contento o que sabe
multiplicar. La evidencia criterial de que alguien ve, es que sigue el objeto con la vista o
puede describir lo que ve. La evidencia criterial de que alguien lee, radica en que puede
contestar ciertas preguntas o en que reacciona ante un texto. Dicho de otro modo: aqu no
se trata slo de sntomas o manifestaciones asociadas a algo segn la experiencia; cuando
se nombra la evidencia criterial, se est en la gramtica de la identidad y no en el mbito de
lo que an podra ser una mera ilusin. Pues bien, la evidencia criterial relativa a la
identidad y a la atribucin de estados mentales a una persona slo puede consistir en
conductas personales. Nunca puede consistir en procesos aislados; stos slo proporcionan
evidencia sintomtica.
La observacin de procesos cerebrales tal como es conducida por Goodenough y muchos
otros neurojuristas parece confundir la evidencia criterial con la evidencia sintomtica o
inductiva; concretamente, toman evidencia sintomtica la iluminacin de ciertas zonas
del cerebro como evidencia criterial. Como consecuencia de ello podran estar incurriendo
en la denominada falacia mereolgica, al tomar la parte (fenmenos de la corteza
cerebral) y atribuirle operaciones que slo pueden predicarse con propiedad respecto del
todo, la persona. Como dicen Pardo y Patterson: no se puede negar que hay que tener un
cerebro para pensar, al igual que hay que tener un cerebro para caminar, pero del mismo
modo en que no es el cerebro el que camina, tampoco es el cerebro el que piensa.9
Todo ello conduce a plantearse una pregunta que est ausente en los trabajos
neurocientficos que tuve la oportunidad de revisar: qu es lo que queremos saber al
observar el cerebro?, qu es lo que realmente se puede observar? cul es la teora que
subyace a nuestra observacin? A juzgar por las conclusiones, es una teora que conserva el
dualismo cartesiano en su aspecto fundamental.

4. Una teora dualista


Lo anterior lleva a pensar que el verdadero desafo que los planetamientos neurocientficos
plantean a la teora de la ciencia y a la moral es de ndole conceptual: el de las relaciones
entre mente y cerebro. Para saber si las investigaciones neurocientficas tienen algo que
aportar al estudio de la interaccin entre las personas (una de cuyas formas discurre por
cauces jurdicos), y en qu consistira ese aporte, habra que tener una teora sobre las
relaciones entre la mente y el cerebro, un asunto que histricamente est vinculado a las
relaciones entre la mente y el cuerpo. Se conocen principalmente tres modelos:
En la concepcin dualista cartesiana, la mente es un tipo de entidad no material (es decir,
no fsica), pero que est de alguna manera en interaccin causal con el cuerpo de la
persona. La mente es la fuente de la vida no meramente fsica de la persona: sus
pensamientos, creencias, sensaciones y experiencias conscientes. Los primeros
9

Pardo / Patterson, Fundamentos filosficos del derecho y neurociencia, InDret 2/2011, p. 38.

neurocientficos fueron dualistas cartesianos que entendan que su tarea consista en


encontrar la manera en la que esta entidad no fsica poda interactuar causalmente con el
cerebro fsico y el cuerpo de una persona. No conozco el ningn trabajo contemporneo
que siga esta concepcin dualista clsica.
La mayora de los neurocientficos contemporneos afirma en cambio que ambos elementos
mente y cuerpo son de ndole material, pues la mente se identifica con el cerebro. La
mente es una parte material o fsica del ser humano precisamente, el cerebro que
mantiene con el resto del organismo una interaccin causal. El cerebro es el sujeto de los
atributos ms elevados de la persona y es el lugar de experiencias conscientes (el cerebro
piensa, siente, quiere, y sabe). Lo interesante es que en esta concepcin se mantiene intacta
la misma lgica del dualismo cartesiano, segn la cual la mente es una especie de entidad
que interacta con el cuerpo. Se conserva as la distincin entre lo interior y lo exterior,
donde la mente es como un teatro interior. Este teatro interior es lo relevante, lo que hay
que investigar si se quiere explicar las conductas que ocurren en el mundo exterior (y hoy
lo podemos hacer gracias a la imagen por resonancia magntica funcional).
El problema del compromiso del ordenamiento jurdico con el dualismo cartesiano es un asunto
mayor. Ejemplos en derecho sancionatorio:
- en un sentido: la situacin de privilegio de los atentados contra el cuerpo o la seguridad del cuerpo,
por contraste con la proteccin de la libertad de determinacin
- en el sentido opuesto: el tratamiento del inductor y su causalidad inmaterial
- en ambos sentidos (hay discusin): si la limitacin del derecho a guardar silencio slo a la
declaracin (lo espiritual) mientras se tolera la incautacin de documentos o evidencias corporales
(sangre, etc.) no es manifestacin del mismo dualismo
La clarificacin al menos inicial de estos asuntos parece ser relevante para apreciar los aportes de las
neurociencias en la aplicacin del derecho.

Una tercera posibilidad, sin embargo, sera entender que la mente no es una entidad o
sustancia (ni fsica ni inmaterial). Tener una mente implica tener una serie de facultades
racionales que se manifiestan (o al menos podran manifestarse) en el pensamiento, los
sentimientos y las acciones. La mente no es una parte de la persona que interacta
causalmente con su cuerpo, sino el conjunto de las competencias mentales, habilidades y
capacidades que poseen los seres humanos. La capacidad de ver no es una parte del ojo que
interacta con otras partes del ojo fsico; igual que la potencia de un motor no es una parte
del motor, o que la capacidad de volar no es una parte del avin. Dicho de otro modo: para
acceder cientficamente a la mente hay que atenerse en primer trmino a la evidencia
criterial, en este caso, a la conducta de la persona considerada como un todo.
Consecuencias?
(i) la cuestin de la ubicacin de la mente en el cuerpo no tiene sentido, del mismo
modo que la ubicacin de la vista dentro de la ojo tampoco lo tiene;
(ii) la neurociencia puede hacer valiosas contribuciones al derecho, porque muestra
cmo ciertas estructuras precisas son necesarias para el ejercicio de diversas
capacidades o para participar en determinados comportamientos: la neurociencia
puede contribuir identificando estas condiciones necesarias y mostrando que debido
6

a una lesin o deformidad, una persona carece de ellas (sirva como ejemplo el caso
estudiado en 2003 por Burns y Swerdlow: tumor cerebral que provocaba en el
paciente conductas de pedofilia10).
En este sentido, es cierto que existe un relativo determinismo biolgico, que el
derecho debe reconocer y procesar.
En este lnea, la neurociencia puede proporcionar una buena evidencia inductiva o
sintomtica de determinadas capacidades mentales. Por ejemplo, si se pudiera
demostrar que ciertos eventos neurolgicos estn adecuadamente correlacionados de
manera emprica con la mentira en situaciones similares a las de vida la real y que
dan lugar a litigios, tal vez la neurociencia est en disposicin de proveer evidencias
que incrementen o reduzcan significativamente la probabilidad de que alguien
mienta en un juicio.
(iii) no se puede afirmar que el cerebro piensa, cree, sabe, tiene una intencin, o
toma decisiones. Las personas en su conjunto son el sujeto de estos predicados. Es
ms, la presencia de la actividad neurolgica no se puede entender como suficiente
para la atribucin de tales operaciones a las personas: se tratara slo de evidencia
inductiva.

6. Los efectos en la imputacin jurdica de conductas: el problema del libre albedro


En el mbito jurdico, el asunto hasta ahora ms discutido tiene que ver con las
consecuencias de la investigacin neurocientfica para la imputacin jurdica de conductas:
el problema (o pseudo-problema) del libre albedro. No es el nico problema estrictamente
jurdico que plantean las investigaciones neurocientficas: tambin estn, por ejemplo, la
deteccin de mentiras y el examen de imputabilidad (locura o demencia) con sus propios
problemas procesales y constitucionales. Sin embargo, es en la cuestin del libre albedro
donde se ha centrado con razn o sin ella el debate, el que a mi juicio ha alcanzado un
nuevo estadio, pues ya casi no se habla de cambiar el derecho o sus instituciones debido a
los avances neurocientficos. Este nuevo consenso que en todo caso no es unnime se
explica por que parece haberse impuesto una concepcin segn la cual la culpabilidad
jurdica es una construccin social basada en la necesidad de imputar razonablemente
ciertos hechos como obra de una persona (y no necesariamente de su libertad).
En este sentido se manifiestan, aunque por razones muy distintas, expertos tan relevantes
como Morse y Gazzaniga. En el planteamiento de Morse, por ejemplo, lo nico que podra
exculpar a alguien es que se demuestre que no es capaz de actuar intencionalmente o con un
mnimo de racionalidad. Al derecho le basta con la capacidad de las personas para convertir

10

Burns/Swerdlow, Right Orbitofrontal Tumor With Pedophilia Symptom and Constructional Apraxia
Sign, Arch Neurol. 2003, 60(3), pp. 437-440.

las normas en realidad mediante su conducta. Si esto es libre en un sentido ms profundo,


metafsico o tico, es un asunto que al derecho no le interesa.11
Segn Gazzaniga, en cambio, los cerebros son automticos, pero la libertad tiene lugar en
otro lado, en la interaccin propia del mundo social, donde quienes actan son las personas
y no los cerebros. Por eso, segn este autor la neurociencia nunca va a encontrar el
correlato cerebral de la responsabilidad: ningn pxel de una imagen cerebral podr
manifestar culpabilidad o no culpabilidad.12 Gazzaniga llega a decir que como la
responsabilidad y la libertad slo estn en las relaciones interpersonales, ellas estn en el
ter.13
El rgimen que establece el art. 10 N 9 del Cdigo Penal chileno es muy ilustrativo. La
norma se ocupa de la situacin del que obra violentado por una fuerza irresistible o
impulsado por un miedo insuperable, y la resuelve indicando que este sujeto est exento de
responsabilidad. Tradicionalmente se deca que el fundamento de la eximente en estos
casos estaba en que el sujeto actuaba con menor libertad. Puede ser, pero hoy se reconoce
que eso no es todo: aquella fundamentacin no explica, por ejemplo, por qu no se concede
la eximente a personas que por su oficio deben afrontar ciertos peligros (no se mira al
estado anmico del bombero o del soldado, sino que se hace una ponderacin ms
generalizadora). Tampoco explica por qu no se exime en los casos de error evitable sobre
el estmulo: de los dos nufragos, uno mata al otro para quedarse con la tabla de Carnades,
pero luego advierte que en ese lugar las aguas tenan muy baja profundidad y podra
haberse puesto de pie, o que poco ms all poda divisarse una isla tras la niebla. La
explicacin real pasa por determinar cundo la sociedad se puede dar el lujo de
psicologizar la imputacin. Dicho de un modo casi publicitario: si la solucin del conflicto
al margen del sujeto excusado no desestabiliza la vigencia de la norma de un modo
intolerable, entonces se puede psicologizar; si no, se normativiza.
Esto se ve aun ms claro en los requisitos objetivos del art. 10 N 11 (para quienes piensan que
incluye una causa de exculpacin conocida como estado de necesidad): mal grave, subsidiariedad,
por qu se exige esta clase de requisitos de ndole objetiva si el fundamento de la eximente es una
menor libertad del que acta?

Hay muchos otros ejemplos: la ley exime de responsabilidad al loco o demente, pero lo
decisivo es la conducta real de la persona; para la imputacin del dolo se requiere que el
sujeto integre el conocimiento en un juicio de concreta aptitud lesiva de su conducta, pero
frente a la lesin caben mltiples actitudes anmicas: indiferencia, preocupacin, regocijo
ntimo, resignacin. Casi todas estas actitudes son irrelevantes jurdicamente. La pregunta
es: el derecho no tiene o no ha tenido herramientas para lidiar con procesos psquicos, o al
derecho esto no le interesa hacerlo? A mi juicio, no le interesa de lege lata, y segn el
estado actual de la discusin que creo apreciar, tampoco de lege ferenda. Pues ello
equivaldra entregar la identidad de la sociedad al juego de los sentimientos y las
emociones: un tema que excede este marco.
11

Cfr. por ejemplo su Determinism and the Death of Folk Psychology: Two Challenges to Responsibility
from Neuroscience, Minnesota Journal of Law, Science & Technology 9 (2008), pp. 29 y ss.
12
El cerebro tico, Paids, Barcelona, 2006, p. 110.
13
El cerebro tico, Paids, Barcelona, 2006, p. 101.

Se puede plantear as una especie de open question argument al estilo de Moore: incluso
si el yo fuera el cerebro (y un cerebro determinado), habra que imputar el hecho a algn
cerebro para hacer posible la convivencia social. Hay una sola alternativa a la imputacin,
la heteroadministracin: que el sujeto renuncie a su pretensin de autoadministrarse. Por
eso, el materialismo eliminativo tiene, al menos por ahora, poco que decir en el mbito
jurdico. Lo dir utilizando una alegora de Gnther Jakobs para ilustrar el rol del libre
albedro en la imputacin jurdica:
En unos pases limtrofes, los habitantes de las regiones fronterizas suelen organizar de vez en
cuando expediciones de pillaje hacia los respectivos pases vecinos, siendo el dao generado all muy
superior al beneficio obtenido, lo que resulta indiferente a los saqueadores, ya que el dao es
soportado en cada caso por los otros. Los monarcas soberanos de esos pases acuerdan en un
encuentro atajar estrictamente estos desmanes ya al comienzo del latrocinio, esto es, en sus propios
pases, prometindose en cuanto garanta del acuerdo, para el caso de que a pesar de ello se
produzcan casos de pillaje, una multa por el doble del dao producido. La situacin mejora
repentinamente debido a las medidas inmediatas tomadas por los monarcas; en el prximo encuentro,
casi sin excepciones, slo hay pocas multas que pagar. Uno de ellos, sin embargo, que es el nico
obligado a pagar una multa elevada, no quiere pagar nada; expone que a pesar de haber hecho
grandsimos esfuerzos, no dispona de suficientes fondos para poder crear una fuerza de polica
efectiva. Los dems le creen, y acuerdan, debido a la incapacidad de su primo derivada de su
debilidad financiera, dividir su pas entre ellos. Confrontado con esa posibilidad, el monarca en
cuestin toma prestada la suma necesaria y acaba por pagar. El filsofo titular de su corte opina que
es injusto pagar multa por un comportamiento que no es libre, e indigno someterse a tal
requerimiento. Pero el monarca contesta que su libertad para administrar su pas es ms importante
que esas reflexiones.14

En su reciente libro sobre materias afines a la que aqu tratamos, Adela Cortina afirma que
a su juicio resulta difcil cortar el vnculo entre responsabilidad y libertad: contentarse con
seres racionales y responsables, de los que no nos importa saber si son libres. Por lo tanto,
relatos como el anterior podran ser una especie de estrategia de inmunizacin
desarrollada por los juristas, que podra tener una vida corta.15
Tal vez el problema est en el concepto de libertad y de responsabilidad, con lo cual
volvemos al problema moral. A propsito de ello, y para ir terminando, considero oportuno
recordar la concepcin que Hegel tena de la libertad, y que a mi juicio contiene casi todo lo
que es necesario para resolver el conflicto que plantea la profesora Cortina: la libertad
realmente existente no es algo abstracto, sino algo abstracto y concreto a la vez. La libertad
real incluye no slo la eleccin, lo elegido, sino tambin las condiciones en las cuales se
realiza dicha eleccin, y que pueden ser contingentes. Recuerdo en particular un pasaje del
captulo sobre la Moralidad en las Grundlinien en el cual Hegel discurre sobre el efecto
excusante o atenuante de las pasiones (antes ha hablado sobre la causalidad). La conclusin
del filsofo es que, salvo en los casos de delirio, no ha de existir tal efecto excusante o
atenuante, porque ello es lesivo de la dignidad del hombre (el derecho y el honor que le

14

La alegora est recogida ltimamente en Culpabilidad jurdico-penal y libre albedro, trabajo contenido
en J. L. Cea (editor), La sociedad chilena en el nuevo siglo, Academia de Ciencias Sociales, Polticas y
Morales, Santiago, 2012, p. 575 y ss. (585).
15
Neurotica y neuropoltica, Tecnos, Madrid, 2011, p. 210.

corresponden16), un hombre cuya universalidad no puede quedar reducida al momento


puntual de la pasin Se trata aqu del mismo problema?

16

Grundlinien der Philosophie des Rechts, 132.

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