DIREITO CONSTITUCIONAL

SUMRIO
NORMAS CONSTITUCIONAIS ..........................................................................................................................................1
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE ATOS NORMATIVOS .....................................................................10
PODER CONSTITUINTE .....................................................................................................................................................4
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS .....................................................................................................................................8
ANLISE DO PRINCPIO HIERRQUICO DAS NORMAS ...........................................................................................2
ADMINISTRAO PBLICA NA CF/88 (ARTS. 37 A 41) ..........................................................................................23

NORMAS CONSTITUCIONAIS
1. NORMAS JURDICAS
So normas de conduta (impem um dever-ser) que se
diferenciam das demais normas sociais (usos, normas morais, religiosa etc.) por serem obrigatrias e heternomas
(podem ser impostas de fora para dentro). Por exemplo:
cumprimentar algum uma mera norma social, pois no
se pode obrigar algum a faz-lo; mas o cumprimento (continncia) devido pelo inferior ao superior, no mbito das
foras armadas, possui a natureza de norma jurdica, uma
vez que deve ser cumprido, sob pena de haver uma sano
(punio) para o descumpridor.
2. NORMAS CONSTITUCIONAIS
So, antes de tudo, normas jurdicas. dizer, TODAS
AS NORMAS CONSTITUCIONAIS SO OBRIGATRIAS. Atualmente, no mais se aceita a existncia de normas constitucionais sem fora obrigatria, normas que seriam meras sugestes. Justamente por isso se diz que toda
norma constitucional detm eccia, ainda que seja a mera

eccia negativa (de impedir a edio de normas infraconstitucionais que lhe sejam contrrias).
3. ESPCIES DE NORMAS
De acordo com a doutrina majoritria (baseada nas
lies de Ronald Dworkin e Robert Alexy), existem duas
espcies de normas jurdicas: os princpios (ou normas principiolgicas) e as regras.
Princpios e regras: princpios so normas mais amplas e genricas que as regras. Assim, embora tenham menor aplicao direta na prtica j por serem normas mais
abertas os princpios informam todo o sistema normativo.
Dessa forma, o estudo dos princpios fundamental, porque
permite ao estudioso ter uma viso panormica de todo o
Direito. Como dizemos aos alunos, quem aprender os princpios no precisa decorar todas as regras. Regras so normas mais fechadas, mais especcas e menos abstratas, que
determinam diretamente um comportamento ou dispem,
de forma taxativa, sobre determinado tema; j os princpios
so normas de base, mais abstratas e que permitem a integrao de valores por parte do intrprete. Justamente por
isso, Dworkin arma que as regras seguem a lgica do tudo
1

ou nada, enquanto os princpios permitem uma margem de

conituosidade, tornando possveis ponderaes. Exemplo
de regra: o art. 154, da Lei n 8.112/1990, que determina
os autos da sindicncia apensados aos do processo administrativo disciplinar; exemplo de princpio: o caput do art.
37 da CF, que impe ao administrador pblico o dever de
moralidade.
Obs.: NORMAS = PRINCPIOS E REGRAS
(teoria prevalente).
4. CARACTERSTICAS DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
Juridicidade: como j dissemos, todas as normas
constitucionais possuem fora obrigatria porque so, antes
de tudo, normas jurdicas.
Supremacia: como a Constituio a norma fundamental e suprema de um Estado, as normas nela contidas
gozam de supremacia, dizer, so superiores a quaisquer
outras normas do ordenamento. Assim, qualquer norma jurdica deve obedincia s normas constitucionais. Trata-se
da supremacia formal. J a supremacia material apontada
pela doutrina como a maior importncia do contedo tratado pelas normas constitucionais. Porm, com a crescente
ampliao do objeto das constituies modernas, torna-se
mais problemtico falar em supremacia formal. Ressalte-se
que NO H HIERARQUIA ENTRE NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINRIAS (o Brasil no adota, nesse
ponto, a teoria das normas constitucionais inconstitucionais, elaborada por Otto Bachof).
Abertura: as normas constitucionais, por tratarem
de temas mais genricos, so naturalmente mais abertas
integrao interpretativa, pois necessitam ser completadas
por valores da sociedade. Justamente disso que resulta a
capital importncia da interpretao constitucional.
Fora normativa: como apontado por Konrad Hesse,
as normas constitucionais possuem o poder de mudar os fatos uma fora normativa. Em outras palavras, no conito
entre a norma constitucional (o dever-ser) e os fatos concretos (ser), deve-se dar prevalncia realizao da norma,
lutando para que ela se torne efetiva (e no, como Lassalle,
reconhecer apenas a normatividade dos fatos). Essa vontade de cumprir a Constituio o que Hesse, criticando a
concepo sociolgica de Lassalle, chamou de vontade de
Constituio. Est ligada tambm ao que Pablo Lucas Verd chama de sentimento constitucional.
5. CLASSIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO APLICABILIDADE
NORMAS DIRETRIAS E MANDATRIAS
DIRETRIAS: trazem diretrizes, sugestes que
no so obrigatrias;
MANDATRIAS: tm de ser cumpridas.
Obs.: Tal classicao atualmente repudiada, uma
vez que no reconhece a normatividade de todas as disposies constitucionais.
2

o o

NORMAS DE ORGANIZAO E DEFINIDORAS

DE DIREITOS
Normas de Organizao: dispem acerca da organizao do Estado, dos poderes e das respectivas
instituies.
Ex.: Normas que regulam o funcionamento do
Congresso. So normas que estruturam o Estado.
Normas Denidoras de Direitos: preveem os
direitos atribudos s pessoas.
Ex.: inviolabilidade domiciliar.
Classicao tradicional (oriunda do Direito norteamericano):
Normas Autoexecutveis (self-executing): no
necessitam de lei regulamentadora, pois produzem desde j todos os efeitos. Aplicam-se sozinhas, executam-se por si ss.
Normas No Autoexecutveis (not self-executing): como no produzem sozinhas todos
os seus efeitos, necessitam de regulamentao
para serem plenamente aplicadas.
Classicao de Jos Afonso da Silva: aqui utilizaremos as lies do professor da USP, que, na obra Aplicabilidade das Normas Constitucionais, elaborou classicao prevalente no Direito brasileiro e bastante acolhida no
exterior:
Normas de eccia plena e aplicabilidade total
e imediata: so autoaplicveis, isto , produzem
desde j TODOS os seus efeitos. No necessitam de
lei regulamentadora; esta (a lei regulamentadora),
se vier, no lhe pode restringir o mbito de eccia.
Ex: garantia do direito vida (pode at ser regulamentada, mas a lei no lhe pode restringir o mbito
de eccia, estabelecendo, por exemplo, excees a
esse direito); direito vida (art. 5, caput); todos
so iguais perante a lei (art. 5, caput); ningum
ser considerado culpado at o trnsito em julgado
da sentena penal condenatria (art. 5, LVII).
Normas de eccia contida e aplicabilidade
restringvel e imediata: tambm so autoaplicveis, isto , no precisam de lei regulamentadora
porque produzem desde j todos os seus efeitos. A lei
regulamentadora (da qual no necessitam), porm,
se vier, pode restringir-lhes o mbito de eccia.
Ex: os cargos, empregos e funes pblicas so
acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei (art. 37, I, primeira
parte); livre o exerccio de qualquer trabalho,
ofcio ou prosso, atendidas as qualicaes
prossionais que a lei estabelecer (art. 5, XIII).
Na verdade, no precisam de lei regulamentadora, mas esta, SE VIER, pode implicar restrio
eccia da norma. Justamente por isso, o professor
Michel Temer sugere que a nomenclatura deveria
referir-se a normas de eccia RESTRINGVEL.
Normas de eccia limitada e aplicabilidade
diferida e parcial: no so autoaplicveis; ainda no
produzem todos os seus efeitos; por isso, precisam

r i n d a d e

desesperadamente de uma lei regulamentadora.

So normas que necessitam de regulamentao,
pois s produzem a totalidade de seus efeitos aps a
edio da lei regulamentadora.
Ex: inviolvel o sigilo da correspondncia e
das comunicaes telegrcas, de dados e das
comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso,
por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a
lei estabelecer para ns de investigao criminal
ou instruo processual penal (art. 5, XII); a
prtica do racismo constitui crime inaanvel
e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos
termos da lei (art. 5, XLII); o direito de greve
[do servidor pblico] ser exercido nos termos
e nos limites denidos em lei especca (art. 37,
*

VII). As normas de eccia limitada se dividem em:

a) Normas de princpio institutivo: preveem a
criao de um rgo ou pessoa jurdica. Ex:
art. 91, 2: A lei regular a organizao
e o funcionamento do Conselho de Defesa
Nacional.
b) Normas de princpio programtico ou normas
programticas: preveem os objetivos, as metas
a serem alcanadas pelo legislador; traam um
programa para a ao estatal. Ex: Constituem
objetivos fundamentais da Repblica Federativa
do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa
e solidria (art. 3).

Em uma tabela:
Norma
Eccia PLENA
Eccia CONTIDA
RESTRINGVEL
Eccia LIMITADA

Obs.:

ou

Produz desde j todos

os efeitos

Precisa de lei
regulamentadora

A lei regulamentadora, se vier, pode

restringir-lhe o mbito de eccia

SIM

NO

NO

SIM

NO

SIM

NO

SIM

NO SE APLICA

Art. 5, VIII: ningum ser privado de direitos por

motivo de crena religiosa ou de convico losca ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se
de obrigao legal a todos imposta e recusar-se
a cumprir prestao alternativa, xada em lei
EFICCIA LIMITADA.

Atualmente, no se considera a existncia de

normas constitucionais que no produzam nenhum efeito, pois qualquer norma constitucional
produz pelo menos os efeitos de impor ao legislador determinada tarefa e impedir a edio de
leis contrrias a ela.

Obs2.: No h frmula mgica para se diferenciar as

normas de eccia plena, contida e limitada.
Nem sempre a locuo na forma da lei indica
uma norma de eccia limitada, nem nos
termos da lei uma nota segura de que se
trata de uma norma de eccia contida. Logo,
deve-se interpretar a norma e ver se ela precisa
ou no de lei regulamentadora. Repita-se: no
h macete nem frmula mgica, a sada
interpretar. Basta ver que, no caso do art. 14,
3, a expresso na forma da lei indica tanto
normas de eccia CONTIDA (inciso VI)
quanto LIMITADA (inciso IV).

Art. 5, XV: livre a locomoo no territrio

nacional em tempo de paz, podendo qualquer
pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens EFICCIA
CONTIDA.
Art. 5, XXIV: a lei estabelecer o procedimento
para desapropriao por necessidade ou utilidade
pblica, ou por interesse social, mediante justa e
prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os
casos previstos nesta Constituio EFICCIA
LIMITADA.
Art. 5, XXVI: a pequena propriedade rural,
assim denida em lei, desde que trabalhada pela
famlia, no ser objeto de penhora para pagamento
de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva,
dispondo a lei sobre os meios de nanciar o seu
desenvolvimento EFICCIALIMITADA.

Alguns exemplos:
Art. 5, VI: inviolvel a liberdade de conscincia
e de crena, sendo assegurado o livre exerccio
dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei,
a proteo aos locais de culto e a suas liturgias EFICCIA CONTIDA.

Art. 37, I: os cargos, empregos e funes pblicas

so acessveis aos brasileiros que preencham os
requisitos estabelecidos em lei, assim como aos
estrangeiros, na forma da lei primeira parte
de EFICCIA CONTIDA; a segunda parte, de
EFICCIA LIMITADA.

Art. 5, VII: assegurada, nos termos da lei, a

prestao de assistncia religiosa nas entidades
civis e militares de internao coletiva
EFICCIA LIMITADA.

i r e i t o

o n s t i t u c i o n a l

Classicao de Maria Helena Diniz (adaptao da

classicao de Jos Afonso da Silva):
Normas de eccia absoluta: produzem desde j
todos os seus efeitos, no precisam de lei regulamentadora e nem podem ser por ela restringidas.
Alm disso, no podem ser suprimidas, nem mesmo
por emenda constituio (clusulas ptreas, art.
60, 4).
Normas de eccia plena (idem JAS): so autoaplicveis, isto produzem desde a sua criao todos
os efeitos, no precisam de lei regulamentadora e
esta, se vier, no lhes pode restringir o mbito de
eccia. Possuem aplicabilidade imediata. Ex.
direito vida.
Normas de eccia relativa: relacionam-se com
leis regulamentadoras que podem restringir ou
complementar-lhes os efeitos (contida / limitada).
a) Normas de eccia relativa complementvel
(equivalem s limitadas - JAS): ainda no
possuem todos os efeitos, pois precisam de
lei regulamentadora, no so autoaplicveis.
Possuem aplicabilidade mediata. Ex. Direito
de greve do setor pblico programtico (art.
37, VII); objetivos fundamentais tambm
programticos (art. 3). Mesmo as normas
de eccia limitada produzem algum efeito,
ainda que meramente negativo ou mnimo
(proibio de contrariedade).
b) Normas de eccia relativa restringvel
(equivalem s contidas - JAS): tambm
possuem aplicabilidade imediata, ou seja,
so autoexecutrias (produzem desde j
TODOS os efeitos). Todavia, embora as
normas de eccia contida no precisem de lei
regulamentadora, esta, se vier, pode restringirlhes o mbito de eccia. Ex. art. 5, XIII.
1. CONCEITO
Poder constituinte o poder de criar, modicar ou extinguir normas constitucionais ou a prpria Constituio.
2. SURGIMENTO TERICO
O poder constituinte em si surgiu junto com a primeira
Constituio. No entanto, a IDEIA terica da existncia de
um poder constituinte foi primeiramente lanada por EMMANUEL JOSEPH SIYS, no clebre livreto O que o
Terceiro Estado. Nesse opsculo, escrito s vsperas da
Revoluo Francesa, o autor defendia que o poder de fazer a
Constituio no se confundia com o poder de simplesmente fazer leis. Este de titularidade do Legislativo, mas aquele seria de titularidade da NAO. Trata-se da distino
entre os poderes CONSTITUDOS (e, por isso, subalternos,
limitados) e o poder CONSTITUINTE (por natureza, ilimitado).
3. ESPCIES DE MANIFESTAO DO PODER
CONSTITUINTE
O poder constituinte pode se manifestar de diversas
maneiras; justamente por isso, fala-se em PODER CONS4

o o

TITUINTE ORIGINRIO (poder de criar a prpria Constituio) e PODER CONSTITUINTE DERIVADO (verdadeira decorrncia lgica do poder constituinte originrio,
trata-se da competncia dele derivada de modicar, criar ou
extinguir normas da Constituio, da maneira apontada pelo
constituinte originrio). Exatamente por esse carter derivado que parcela da doutrina (Michel Temer, Zlio Maia e Ivo
Dantas, por exemplo) critica essa nomenclatura, preferindo
falar em competncia derivada ou poder constitudo ou
poder reformador.
O Poder Constituinte Derivado costuma ser classicado em: derivado REFORMADOR (mudana da Constituio por meio de Emendas Constitucionais), derivado
REVISOR (mudana extraordinria, por meio de emendas
constitucionais de reviso), derivado DECORRENTE (poder dos Estados de elaborarem suas prprias Constituies)
e derivado DIFUSO (poder de modicar o signicado das
normas constitucionais sem alterar-lhes o texto).
4. PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
o poder que cria uma nova Constituio, o poder que
constitui a Constituio. o poder que pe em vigor uma
nova Constituio, seja de maneira propriamente originria
(primeira Constituio de um pas), seja derrubando o
ordenamento constitucional anterior para instituir uma
nova Constituio. Tal poder de manifestao episdica,
espasmdica, em momentos de revoluo ou ruptura
institucional.
Titularidade: do POVO (e no da nao, como na teoria de Siys). Povo, porm, um conceito jurdico complexo, que abrange no s os atuais viventes, mas tambm
as tradies e valores das geraes passadas e a preocupao com as geraes futuras ( o conjunto dos nacionais,
vivos, mortos ou por nascer).
Caractersticas: o poder constituinte originrio :
INICIAL (institui um novo ordenamento jurdico,
uma nova Constituio, derrubando o ordenamento
anterior; justamente por isso, no se pode invocar
contra o poder constituinte originrio direito
adquirido);
AUTNOMO (dene livremente o contedo
das normas da nova da Constituio; trata-se de
uma caracterstica ligada ao aspecto material, de
contedo o constituinte originrio pode dispor
livremente sobre o CONTEDO da nova Constituio. Assim, por exemplo, uma nova Constituio
poderia prever a instituio da pena de morte para
todos os crimes, estabelecer a forma de governo
monrquica etc);
INCONDICIONADO (no se submete s normas e
condies do ordenamento anterior; trata-se de uma
caracterstica ligada forma o constituinte originrio pode aprovar a nova Constituio da FORMA
que quiser);
JURIDICAMENTE ILIMITADO (pode sofrer
limitaes de ordem social, histrica, poltica, mas
em termos jurdicos no h qualquer limitao
como atesta a jurisprudncia do STF; na clebre
frase americana, o poder constituinte originrio
pode tudo, s no pode transformar o homem em
mulher e vice-versa).

r i n d a d e

Consequncias da entrada em vigor de uma nova

Constituio: sempre que entra em vigor uma nova Constituio, suscitam-se algumas questes prticas relevantes,
relativas manuteno ou no das normas do ordenamento
anterior.
Desconstitucionalizao: seria a automtica
manuteno em vigor das disposies da Constituio antiga (naquilo que no conitassem com a
nova Constituio), s que no mais com o status
de normas constitucionais, mas como simples leis
ordinrias. A desconstitucionalizao rejeitada
pela imensa maioria da doutrina brasileira, que a
admite apenas quando expressamente referida pela
nova Constituio. Anal de contas, se foi instituda
uma nova Constituio, porque (presume-se) no
se desejam mais as disposies da carta anterior.
Repristinao: a volta do vigor da lei revogada
pela revogao da lei revogadora. Hipoteticamente:
a Lei A foi revogada pela Lei B; a repristinao
ocorreria se a revogao da Lei B por uma Lei
C zesse com que a Lei A retomasse o vigor,
renascesse. A repristinao aceita no Direito
brasileiro, desde que seja expressa; dizer, no se
aceita a repristinao tcita. S se a Lei C expressamente previr a repristinao da Lei A que esta
voltar a vigorar. Nesse sentido, a Lei de Introduo
ao Cdigo Civil (LICC: DL 4.657/42) prev, no art.
2, 3, que Salvo disposio em contrrio, a lei
revogada no se restaura por ter a lei revogadora
perdido a vigncia.
Recepo: na verdade, o surgimento de uma nova
Constituio revoga a Constituio anterior. Com
isso, o antigo ordenamento ca acfalo, e todas
as normas infraconstitucionais que o compunham
perdem o fundamento de validade (a compatibilidade vertical com a Constituio) e deixam
de valer. Porm, muito difcil crer que fosse
possvel, a cada nova Constituio, refazer todo o
ordenamento jurdico (elaborar um novo Cdigo
Penal, um novo Cdigo Civil etc.). Por isso por
motivos pragmticos, de ordem prtica, ressalta
Kelsen se reconhece o fenmeno da recepo,
por meio do qual continuam a valer (so recepcionadas) as normas INFRACONSTITUCIONAIS
do ordenamento anterior E que forem compatveis
com a NOVA Constituio. Na verdade, como bem
ressalta Kelsen, no que as normas continuem a
valer, mas sim que elas adquirem um novo fundamento de validade (a nova Constituio). E o que
acontece com as normas que no so recepcionadas:
so inconstitucionais ou so automaticamente
revogadas pela nova Constituio? Trata-se de uma
questo polmica na doutrina, mas o STF tem jurisprudncia no sentido de que as normas anteriores
no recepcionadas so automaticamente revogadas.
O STF no admite, ento, a tese da inconstitucionalidade superveniente. Isso, em uma viso
sistmica, tem explicao: para que uma norma seja
inconstitucional, preciso que ela primeiro integre
o sistema; as normas no recepcionadas sequer
ingressam no novo ordenamento motivo pelo qual
no podem ser consideradas inconstitucionais, mas
apenas revogadas. Trata-se, ento, de um conito de
normas no tempo, e no de um conito de hierarquia

i r e i t o

entre normas. Esse posicionamento tem relevantes

efeitos prticos: entre eles, o de que no cabe Ao
Direta de INCONSTITUCIONALIDADE (ADIn
CF, art. 102, I, a) contra lei ou ato normativo
anterior Constituio, pois no haveria inconstitucionalidade, mas mera revogao. No caso, a
ao de controle concentrado cabvel seria a ADPF
(Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental: Lei n 9.882/1999, art. 4 princpio da
subsidiariedade). Ainda sobre a recepo, preciso
anotar que se cuida de um fenmeno intrinsecamente ligado ao contedo: no importa a forma por
meio da qual a norma surgiu, mas sim o contedo;
a forma ser adequada nova Constituio. Assim,
por exemplo, o Cdigo Penal foi institudo por um
Decreto-Lei, instrumento normativo que no mais
existe; porm, o que for compatvel com a CF/88
recepcionado com fora de lei ordinria. Da mesma
forma, o Cdigo Tributrio Nacional foi aprovado
antes da CF de 1988 como lei ordinria; como
a nova Constituio passou a exigir lei COMPLEMENTAR para regulamentar a matria, o CTN
foi recepcionado, mas com fora de lei COMPLEMENTAR (tanto que s pode ser alterado por outra
lei complementar alis, a Smula Vinculante n. 8
do STF considera inconstitucionais alguns dispositivos de leis ordinrias justamente por esse motivo:
So inconstitucionais o pargrafo nico do artigo
5 do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da
Lei 8.212/91, que tratam de prescrio e decadncia
de crdito tributrio).
5. PODER CONSTITUITE DERIVADO
decorrncia lgica (derivao) do poder constituinte
originrio por isso, CONDICIONADO e juridicamente
LIMITADO. Podemos citar como espcies de poder constituinte derivado: o REFORMADOR (competncia de modicar normas constitucionais por meio de Emendas Constitucionais), o REVISOR ou REVISIONAL (competncia
de modicar normas constitucionais, mas por meio de um
instrumento extraordinrio as Emendas Constitucionais
de Reviso) e o DECORRENTE (poder dos Estados de elaborarem suas prprias Constituies, observados os princpios estabelecidos na Constituio tal poder , tambm,
extensvel aos Municpios e ao DF, que no possuem Constituio, mas Lei Orgnica)1. A mais moderna doutrina cita
tambm o poder constituinte (derivado) difuso, consistente
na possibilidade de alterao do SIGNIFICADO das normas
constitucionais, SEM ALTERAO DO TEXTO (trata-se
de um processo informal de mudana da Constituio).
Reforma da Constituio: a alterao (modicao, revogao ou inovao) de normas constitucionais, seja por meio
de REFORMA PROPRIAMENTE DITA (Emendas Constitucionais) ou de REVISO (Emendas Constitucionais de Reviso). A REFORMA a manifestao do Poder Constituinte
Derivado Reformador, enquanto a REVISO de competncia
do Poder Constituinte Derivado Revisional ou Revisor.
1 CF, art. 25: Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis
que adotarem, observados os princpios desta Constituio. Art. 11 do ADCT:
Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a Constituio do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgao da Constituio
Federal, obedecidos os princpios desta. Pargrafo nico. Promulgada a Constituio do Estado, caber Cmara Municipal, no prazo de seis meses, votar
a Lei Orgnica respectiva, em dois turnos de discusso e votao, respeitado o
disposto na Constituio Federal e na Constituio Estadual..

o n s t i t u c i o n a l

 Emendas Constitucionais: so os instrumentos de

mudana ORDINRIA e COTIDIANA da Constituio. Constituem o instrumento de atuao do
Poder Constituinte Derivado Reformador. Este
ao contrrio do Poder Constituinte Derivado
JURIDICAMENTE LIMITADO. Esses limites so
institudos pelo Constituinte Originrio, e podem
ser classicados em:
a) Limitaes Procedimentais ou Formais: o
procedimento de aprovao das emendas
mais difcil que o de aprovao das leis
ordinrias. A iniciativa apenas de UM
TERO dos deputados ou senadores ou do
Presidente da Repblica ou de mais da metade
das Assembleias Estaduais (manifestando-se
cada uma pela maioria relativa dos membros);
em vez de um turno s, a emenda submetida
a DOIS TURNOS de discusso e votao
EM CADA UMA DAS CASAS (Cmara
e Senado); e, por m, o qurum no de
maioria simples nem relativa, mas de 3/5 DOS
MEMBROS (ou 60%).
b) Limitaes Circunstancias: so momentos
durante os quais a Constituio no pode ser
modicada durante a vigncia de Estado
de Defesa, Estado de Stio ou Interveno
Federal.
c) Limitaes Temporais: estabelecimento de
um prazo durante o qual a Constituio no
poderia ser modicada na Constituio
atual, NO EXISTEM LIMITAES
TEMPORAIS.
d) Limitaes Materiais (clusulas ptreas): so
matrias protegidas de certas modicaes
pela Constituio tambm chamadas de
ncleo duro. As matrias protegidas at
podem ser modicadas para melhor. De
acordo com a jurisprudncia do STF, pode
at haver modicao PARA PIOR, desde
que isso no atinja o NCLEO ESSENCIAL
das clusulas (ou seja, no pode haver emenda
TENDENTE A ABOLIR tais princpios).
Existem clusulas ptreas EXPLCITAS
(art. 60, 4: forma federativa de Estado,
voto direto, secreto, universal e peridico
, separao de poderes e direitos e garantias
INDIVIDUAIS) e IMPLCITAS (as prprias
regras relativas provao de emendas
constitucionais e a regra de titularidade
do poder constituinte originrio o povo).
Perceba-se que as emendas tendentes a
abolir as clusulas ptreas no podem ser
colocadas discutidas (no podem ser OBJETO
DE DISCUSSO). Se o forem, qualquer
parlamentar pode impetrar mandado de
segurana no STF em defesa do devido
processo legislativo e suscitar o controle
preventivo judicial de constitucionalidade.
Parte da doutrina entende pela inexistncia
das clusulas ptreas implcitas: assim,
poderia haver uma reforma da prpria lista
de clusulas ptreas trata-se da teoria da
DUPLA REVISO, que NO ACEITA NO
BRASIL.
6

o o

Distines entre reforma e reviso:

REFORMA

Natureza

REVISO

Mudana EXTRAORDIMudana
NRIA, APENAS UMA
ORDINRIA,
VEZ (cinco anos aps proCOMUM
mulgada a Constituio)

Instrumento

Emendas
Constitucionais (EC)

Qurum de
aprovao

3/5

Turnos de
discusso e
votao

Dois turnos
em cada Casa

Votao

Em duas
Casas

Emendas Constitucionais
de Reviso (ECR)
Maioria absoluta
Turno nico
Sesso UNICAMERAL do
Congresso Nacional

Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante

proposta:
I de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara
dos Deputados ou do Senado Federal;
II do Presidente da Repblica;
III de mais da metade das Assembleias Legislativas
das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
1 A Constituio no poder ser emendada na vigncia
de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio.
2 A proposta ser discutida e votada em cada Casa
do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se
aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos
respectivos membros.
3 A emenda Constituio ser promulgada pelas
Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com
o respectivo nmero de ordem.
4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I a forma federativa de Estado;
II o voto direto, secreto, universal e peridico;
III a separao dos Poderes;
IV os direitos e garantias individuais.
5 A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova
proposta na mesma sesso legislativa.
ADCT, Art. 3: A reviso constitucional ser realizada
aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio,
pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso
Nacional, em sesso unicameral.
1. ELEMENTOS DA COMUNICAO
A comunicao (tarefa de transmitir a algum uma
mensagem) faz-se por meio de alguns elementos. Vejamos:
Emissor: quem formula e transmite a mensagem.
aquele que fala, escreve etc.
Receptor: a quem a mensagem destinada (o
destinatrio da mensagem). aquele que ouve, v,
l etc.
Mensagem: o contedo a ser transmitido por meio
da comunicao.

r i n d a d e

 Cdigo: o ideal que houvesse uma transmisso

direta de pensamentos (mensagens). Como isso
impossvel, emissor e receptor comunicam-se
por meio de um cdigo preestabelecido: o emissor
codica a mensagem e envia ao receptor, que
a decodica. Podemos citar como exemplos de
cdigos: Lngua Portuguesa, linguagem de sinais,
cdigo Morse etc.
Toda comunicao (inclusive a normativa) se faz por
meio de signos enviados ao receptor por um emissor.
Esses signos sero, ento, interpretados pelo receptor,
de acordo com um determinado cdigo, para que lhes
seja atribudo um determinado signicado. Temos,
ento: signicante = palavras, sons, imagens (que,
em si mesmas, nada dizem); signicado = o sentido
que o intrprete atribui ao signicante, depois de
interpret-lo (ex: cor vermelha no semforo signicante corresponde a pare - signicado). SIGNO =
SIGNIFICANTE + SIGNIFICADO.
Percebe-se, ento, que a interpretao a decodicao feita pelo receptor (intrprete) da mensagem
enviada pelo emissor. Pode-se fazer uma analogia
entre a interpretao e a traduo ( a sugesto do
professor Trcio Sampaio Ferraz Jr.).
Na interpretao, o foco a tarefa (nem sempre
fcil) do receptor (intrprete) de decodicar (interpretar) a mensagem.
No caso desse texto, teramos: emissor sou eu,
professor Joo Trindade, que emito a mensagem;
receptor voc, leitor; mensagem o contedo
desse livro; cdigo a Lngua Portuguesa escrita.
No caso da interpretao constitucional: emissor
o constituinte, originrio ou derivado; receptor
o intrprete; mensagem o contedo da norma;
cdigo a estrutura da Constituio e a Lngua
Portuguesa escrita.

Outro fator que contribui para essa margem de dvida na interpretao constitucional o carter aberto das
normas constitucionais. Dessa maneira, tais normas comumente admitem dois ou mais signicados possveis (so
signos ambguos ou equvocos ou plurvocos). Cabe, ento,
ao intrprete, xar, com base nos mtodos de interpretao
constitucional, qual a interpretao que (mais) adequada.
3. SUJEITOS DA INTERPRETAO
Todos os que vivenciam uma Constituio a interpretam. Eis a lio de Peter Hberle, na clebre obra A Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio (traduo de
Gilmar Mendes). Porm, parte essa teoria (que serve de
fundamento, por exemplo, para os que defendem a existncia de um poder constituinte difuso), pode-se classicar a
interpretao quanto ao sujeito que a realiza:
Interpretao legislativa ou autntica: ocorre
quando o prprio legislador (no nosso caso, o constituinte,
seja ele originrio ou derivado) explica o contedo de uma
norma.
Interpretao judicial: decorre da atividade do poder Judicirio que, hoje em dia se reconhece, exerce uma
atividade eminentemente criativa (principalmente na interpretao constitucional); no mais subsiste a ideia de Montesquieu de que o juiz seria apenas a boca que pronuncia as
palavras da lei. Importante, ento, conhecer a jurisprudncia (conjunto das repetidas decises de um tribunal sobre
determinada matria). Alis, ressalte-se que muitas decises judiciais do STF possuem fora vinculante (ex: deciso
nal de mrito em ADIn/ADC/ADPF; recurso extraordinrio contra deciso em controle abstrato estadual; smulas
de efeitos vinculantes).
Interpretao doutrinria: aquela feita pelos juristas, pelos entendidos em Direito. De suma importncia para
o estudo do Direito Constitucional.

2. INTERPRETAO E HERMENUTICA

4. MTODOS DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL

Interpretar atribuir signicado a um determinado

texto. Os dispositivos constitucionais (texto da Constituio) tambm necessitam ser interpretados, pois nenhum
texto possui signicado a priori. por isso que a moderna
doutrina arma que o intrprete que constroi a norma.
Hermenutica o ramo da losoa que estuda como
se d a interpretao. Ento, temos que a interpretao a
atividade; a hermenutica, o estudo de como essa atividade
deve ser levada a cabo.
Carter necessrio da interpretao jurdica: as leis e a
Constituio so escritas, isto , compe-se de signos escritos, que precisam ser decodicados (interpretados). Nesse
sentido, todo dispositivo normativo precisa de interpretao; no existe norma que dispense a interpretao. Justamente por isso, a doutrina mais recente critica a expresso
latina in claris cessat interpretatio (no claro cessa a interpretao), porque at mesmo para se saber que uma regra
clara, preciso interpret-la. A interpretao jurdica ,
pois, algo imanente ao prprio Direito.
Bem se v que h certa margem de subjetividade na
tarefa de interpretar. Por isso, reconhece-se a inuncia das
pr-compreenses do intrprete. claro que a interpretao
sobre o que seja livre iniciativa varia entre um intrprete
liberal e um comunista. Mas no se pode fugir de um limite:
o texto normativo. O que se busca reduzir, controlar essa
margem de subjetividade.

So os postulados hermenuticos para que o intrprete

possa fazer uma boa interpretao (ou seja, uma interpretao segura, consistente, constitucionalmente adequada).
Esses mtodos e postulados geralmente no se excluem, antes se complementam. Alis, um bom exerccio hermenutico fazer uma prova dos nove: testar mais de um mtodo
para saber se possvel chegar a um mesmo signicado.
Mtodos tradicionais ou jurdico-clssicos: foram
sistematizados por Savigny para a interpretao das leis
em geral, mas tambm so vlidos (com algumas ressalvas)
para a interpretao constitucional. De acordo com o que
defende Ernst Forsthoff, so os mtodos que bastam para
interpretar a Constituio, pois esta no difere, na estrutura, de uma lei. A maioria da doutrina, porm, entende que
esses mtodos embora teis no so sucientes para se
interpretar a Constituio. Baseiam-se em alguns outros
mtodos, quais sejam:
Interpretao gramatical ou literal: cuida-se de
apreender o signicado da assertiva normativa,
ao p da letra, colhendo apenas o signicado das
palavras. No suciente para a construo de uma
interpretao adequada, mas imprescindvel para
xar os limites dos quais o intrprete no pode se
afastar, sob pena de violentar o texto da norma. Ex:
o art. 20, IV, determina que so bens da Unio as
ilhas ocenicas e as costeiras, excludas, destas, as

i r e i t o

o n s t i t u c i o n a l

que contenham a sede de Municpios. Nesse caso,

preciso realizar uma interpretao gramatical para
xar que destas se refere a as [ilhas] costeiras.
Interpretao lgico-sistemtica: tem pressuposto
a viso da lei como um todo, um conjunto. Assim,
no se pode interpretar uma disposio da lei sem
ter em mente os demais dispositivos. Deve-se interpretar a lei em conjunto, e no aos pedaos. Ex: de
acordo com o art. 12, 3, alguns cargos so privativos de brasileiros natos. Porm, s tendo lido o
2 do mesmo art. 12 que se pode saber que esse
rol de cargos privativos exaustivo (no admite
ampliao), salvo outra previso tambm constitucional.
Interpretao histrica: leva em conta a evoluo
do sistema normativo para xar o contedo da
norma. Por exemplo: a antiga redao do art. 12,
1, da CF, previa que aos portugueses (...) sero
atribudos os direitos inerentes aos brasileiros
natos; aps a ECR n 3/94, retirou-se a palavra
natos, o que sugere, em uma interpretao
histrica, que os direitos agora reconhecidos so os
de brasileiro naturalizado.
Interpretao teleolgica: busca xar o signicado da norma de acordo com a nalidade (telos)
que razoavelmente dela se espera. Recasns Siches
d o exemplo de uma norma alem que proibia o
acesso de ces aos vages dos trens. Um homem
tentou, ento, embarcar com um urso (!), alegando
que a norma proibia apenas os ces. Por meio de
uma interpretao teleolgica, porm, xou-se que,
se os ces eram proibidos, com muito mais razo
deveria ser vedado acesso de ursos.
Mtodos especcos da interpretao constitucional: so mtodos que no se aplicam s normas jurdicas
em geral, mas sim foram desenvolvidos tendo em mente
especicamente a interpretao da Constituio, com suas
peculiaridades:
Mtodo tpico-problemtico: sistematizado
por Theodor Viehweg, no livro Tpica e Jurisprudncia, tal mtodo se baseia no fato de que
a interpretao uma constante resoluo de
problemas. Isso deve, ento, ser feito com base na
argumentao, utilizando pontos de vista aceitos
pela sociedade (topoi), de modo que a melhor interpretao aquela que consiga melhor convencer.
Esse mtodo, embora tenha seus mritos,
criticado por abrir demais a Constituio,
aceitando qualquer signicado, desde que haja
uma boa argumentao. Vale, ento, a ressalva de
Inocncio Mrtires Coelho, para quem processualizada, a lei fundamental apresenta um elevado
dcit normativo, pois a pretexto de abertura (...)
o que se faz dissolver a normatividade constitucional na poltica e na interpretao 2.
Mtodo hermenutico-concretizador: tem por
2 Inocncio Mrtires Coelho, Interpretao Constitucional, p. 115.

o o

base a ideia de que interpretar e aplicar o Direito

so uma s tarefa; interpretar utilizar uma
norma geral para resolver um problema especco; partir do geral e abstrato para o individual
e concreto; , pois, concretizar a norma. Assim,
aplicar o direito signica pensar, conjuntamente,
o caso e a lei, de tal maneira que o direito propriamente dito se concretize3. As duas caractersticas
bsicas desse mtodo so: a) o reconhecimento das
pr-compreenses do intrprete, das quais ele parte
para concretizar a norma; b) a valorizao do caso
concreto, atuando o intrprete como um mediador
entre a norma e o caso concreto, tendo por ambiente
os valores sociais. Cabe, ento, ao intrprete-concretizador, elaborar um constante ir-e-vir (crculo ou
espiral hermenutico) da norma ao fato e do fato
norma, para ento concretizar a Constituio.
Mtodo cientco-espiritual: elaborado por Rudolf
Smend, parte do pressuposto de que a Constituio
no se esgota na letra seca, mas contm tambm
um esprito, um conjunto de valores que lhe so
subjacentes. Cabe ao intrprete, pois, interpretar a
Constituio como algo dinmico, em constante
modicao e tendo em vista os valores da sociedade,
no se atendo apenas lei seca, mas tambm ao
esprito da Constituio. Tem o inegvel mrito de
evidenciar a importncia dos valores e do olhar
para a sociedade para interpretar a Constituio.
Mtodo normativo-estruturante: debate sobre a
estrutura da norma. Sabe-se que o texto constitucional nada mais do que um conjunto de signos
que, em si, nada signicam. A norma um signicado por isso se diz que s existe norma depois
de haver uma interpretao, e que o intrprete que
constri a norma. Com base nisso, Friedrich Muller
enxergou uma diferena entre a norma (signicado, resultado da interpretao) e o texto da norma
(dispositivo normativo, o ponto de partida): o dispositivo um dado; a norma, algo construdo pelo
intrprete. fundamental para o intrprete, antes
de chegar norma (signicado), promover uma
integrao entre o programa normativo (texto da
norma) e o mbito normativo (o conjunto de fatos
com os quais o texto da norma est envolvido).
5. PRINCPIOS (OU POSTULADOS) DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
So regras bsicas a serem observadas pelo intrprete
para que possa bem alcanar a tarefa de interpretar as normas constitucionais sem, contudo, violent-las.
Princpio da unidade da Constituio: a Constituio um todo uno e harmnico; dessa forma deve ser
entendida e interpretada. Deve o intrprete, ento, analisar
a Constituio como um sistema em que todas as normas
esto interligadas. Duas consequncias importantes advm
desse princpio: 1. no h verdadeiros conitos entre normas
3 Hans-Georg Gadamer, citado por Inocncio Mrtires Coelho, Obra Citada, p.
116.

r i n d a d e

que causar desordem e uma que aumentar a integrao

social, deve-se, se possvel, preferir a segunda. Por exemplo: a Constituio no aborda a questo da punio pelos
crimes cometidos durante a ditadura militar e que foram
objeto da lei de anistia (os arts. 8 e 9 do ADCT trata apenas da anistia em matria administrativa). Abrem-se, ento,
duas possibilidades: a) entender que a CF recepcionou a
lei de anistia; ou b) ressuscitar a discusso sobre os crimes cometidos durante a ditadura. Obviamente, a primeira
opo mais adequada, pois a segunda causaria conitos
sociais grandiosos e o m do Direito a resoluo dos
conitos (e no a criao de outros).
Princpio da correo funcional: o intrprete deve interpretar a Constituio de modo a evitar conitos entre os
poderes constitudos; deve buscar realizar o equilibro entre
os poderes, nunca a desarmonia institucional. Assim, o STF
no pode aproveitar-se do poder que detm para dominar
os demais poderes, nem pode aceitar a dominao de um
por outro.
Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade:
determinam que a interpretao constitucional deve ser equilibrada, racional, no pode ter por concluses signicados
absurdos. Ademais, a restrio a direitos fundamentais deve
atender aos parmetros de adequao entre meios e ns, necessidade da restrio (exigibilidade) e proporcionalidade em
sentido estrito. Na clebre sntese de Georg Jellinek, signica
que no se abatem pardais com tiros de canho. Dessa forma, o intrprete deve afastar interpretaes desequilibradas,
e deve interpretar as restries aos direitos fundamentais
sempre de maneira a restringi-los o mnimo possvel.
Princpio da interpretao conforme a Constituio: sempre que a lei apresentar mais de um signicado
possvel, deve-se preferir aquele que constitucional, dando norma uma interpretao conforme a Constituio.
Tal princpio um mandamento de aproveitamento da lei,
tentando salv-la, quando possvel, da declarao de inconstitucionalidade.
Por questes de relevncia prtica, estudaremos mais
profundamente a interpretao conforme a Constituio em
tpico separado.

constitucionais essas contradies so apenas aparentes,

cabendo ao intrprete harmonizar os diversos dispositivos
da Constituio; 2. no h hierarquia entre normas constitucionais originrias, de modo que o Brasil no adota, nesse
ponto, a teoria das normas constitucionais inconstitucionais
de Otto Bachof (para quem algumas normas constitucionais
originrias poderiam ser declaradas inconstitucionais quando em conito com outras normas, tambm originrias, s
que mais importantes). Assim, por exemplo, o STF aceita
a declarao de inconstitucionalidade de norma constitucional oriunda do constituinte derivado, mas no de norma
constitucional originria.
Princpio da mxima efetividade: as normas constitucionais, por serem mais abertas que as normas jurdicas em geral, comumente so passveis de mais de uma
interpretao. Deve-se, ento, preferir a interpretao que
mais valorize a eccia e efetividade da Constituio. Esse
princpio muito importante na interpretao das normas
programticas e das normas denidoras de direitos fundamentais. Assim, por exemplo, o art. 5, XI, da CF, determina
que a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo
em caso de agrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial.
Existem, ento, duas interpretaes possveis: uma que d
ao vocbulo casa uma interpretao mais restrita (apenas
local utilizado para moradia) e outra mais ampla (casa
qualquer compartimento habitado em que algum exerce a
privacidade). Deve-se preferir, ento, a interpretao mais
ampla, pois a que mais efetividade d ao direito fundamental previsto na CF.
Princpio da fora normativa: as normas constitucionais so, antes de mais nada, normas jurdicas. Por isso,
possuem uma fora obrigatria, a fora de mudar os fatos
a fora normativa, no dizer de Konrad Hesse. Assim, quando a norma constitucional (dever-ser) apontar uma realidade e os fatos (ser) mostrarem outra situao, deve sempre
prevalecer a norma constitucional.
Princpio da harmonizao ou concordncia prtica ou cedncia recproca: como os conitos entre normas
constitucionais so apenas aparentes, cabe ao intrprete
harmonizar as normas que sejam aparentemente conitantes. Isso se faz com base na ponderao de valores, percebendo que, no conito entre duas normas constitucionais,
qualquer delas pode prevalecer, o que s se saber de acordo com o caso concreto. Apesar disso, deve-se sempre buscar a mxima efetividade dos valores em confronto. Esse
princpio possui especial relevncia no estudo dos conitos
entre direitos fundamentais. Por exemplo: no conito entre
o direito vida e a liberdade de religio, tanto a vida pode
prevalecer, quanto pode a liberdade de religio ganhar
esse conito aparente (cedncia recproca) isso s se resolver de acordo com o caso concreto. Mas, em qualquer
caso, armar que a vida ganha no signica retirar a validade da liberdade de religio.
Princpio do efeito integrador: deve o intrprete preferir a interpretao que causa maior estabilidade social,
maior integrao poltica e social. Entre uma interpretao

i r e i t o

6. INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO

Interpretao conforme a Constituio e declarao de
nulidade parcial sem reduo de texto: A interpretao conforme a Constituio uma tcnica de controle de constitucionalidade ou, antes, da prpria interpretao constitucional consistente em, ao xar os signicados atribuveis a
um determinado texto, afastar aqueles incompatveis com as
normas constitucionais. Trata-se de tcnica, portanto, intrinsecamente ligada moderna ideia de abertura do texto constitucional e de diferenciao entre norma (signicado) e texto
da norma (signicante) 4.
A interpretao conforme a Constituio tem o claro
objetivo de salvar da inconstitucionalidade uma norma,
cujas disposies possam ser com a norma suprema com4 Porm, como oportunamente nos lembra Inocncio Mrtires Coelho, o Supremo
Tribunal Federal j h muito tempo parece adotar tal posio, como exemplo
claro a Smula n 400 daquela Corte (editada ainda antes da Constituio de
1988), segundo a qual No cabe recurso extraordinrio quando a interpretao dada lei federal seja razovel, ainda que no seja a melhor.

o n s t i t u c i o n a l

patibilizadas. Promove-se uma seleo, dentre os possveis

signicados atribudos a um dispositivo, dos que cumprem
as exigncias para ingresso no sistema constitucional, de
maneira a construir uma norma constitucional (em sentido
adjetivo, isto , uma norma compatvel com a Constituio).
, como dissemos, uma tcnica de interpretao constitucional, antes mesmo de integrar o hoje bastante amplo repertrio instrumental do controle de constitucionalidade. Justamente por isso e ao contrrio da declarao de nulidade
parcial sem reduo do texto no se submete regra de reserva de plenrio (full bench) prevista no art. 97 da CF para o
controle difuso5 . Ademais, convola-se em um verdadeiro dever do intrprete, servo constante e primeiro da Constituio.
No se confundem a interpretao conforme a Constituio e a declarao de nulidade parcial sem reduo de
texto: a primeira traz uma declarao de constitucionalidade, enquanto a segunda encerra uma concluso de inconstitucionalidade; ademais, a primeira se limita a excluir uma
possvel interpretao inconstitucional conferida ao dispositivo, enquanto a segunda importa em excluir da incidncia
de determinada norma (isto , de um determinado signicado) um determinado conjunto de fatos ou situaes. o que
nos ensina o professor Andr Ramos Tavares.
Sobre o tema, Gilmar Mendes arma que Em favor
da admissibilidade da interpretao conforme a Constituio milita tambm a presuno de constitucionalidade da lei,
fundada na ideia de que o legislador no poderia ter pretendido votar lei inconstitucional.
Jurisprudncia: STF: INCONSTITUCIONALIDADE. Ao direta. Competncia. Justia do Trabalho. Incompetncia reconhecida. Causas entre o Poder Pblico
e seus servidores estatutrios. Aes que no se reputam
oriundas de relao de trabalho. Conceito estrito desta
relao. Feitos da competncia da Justia Comum. Interpretao do art. 114, inc. I, da CF, introduzido pela EC
45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra
interpretao. O disposto no art. 114, I, da Constituio da
Repblica, no abrange as causas instauradas entre o Poder Pblico e servidor que lhe seja vinculado por relao
jurdico-estatutria. (Pleno, ADIn-MC 3395/DF, Relator
Ministro Cezar Peluso).
CAPTULO XIX
SUPREMACIA DA CONSTITUIO E CONTROLE
DE CONSTITUCIONALIDADE
1. SUPREMACIA DA CONSTITUIO
Supremacia constitucional: a Constituio a norma
fundamental e SUPREMA do ordenamento jurdico. Ocupa o cume do ordenamento, e a ela se submetem todas as
demais normas do ordenamento (supremacia formal), pois
a Constituio trata dos assuntos centrais da sociedade poltica estatal (supremacia material). A doutrina reconhece a
5 Gilmar Mendes adverte que A interpretao conforme a Constituio levava
sempre, no direito brasileiro, declarao de constitucionalidade da lei. Porm,
como j se disse, h hipteses em que esse tipo de interpretao pode levar a uma
declarao de inconstitucionalidade sem reduo do texto..

10

o o

supremacia material em todas as Constituies, mas arma

que s existe supremacia formal nas Constituies rgidas
(ou, pelo menos, nas partes rgidas das Constituies semirrgidas).
2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
(NOES BSICAS)6
o mecanismo de controle (vericao) e garantia da
compatibilidade vertical entre as fontes normativas infraconstitucionais (normas-objeto) e a Constituio (normaparmetro). Serve para EVITAR que surjam atos incompatveis com a Constituio (controle prvio ou preventivo)
ou para RETIRAR DO ORDENAMENTO os que tenham
nascido com o vcio da inconstitucionalidade (controle repressivo).
Pressupostos ou requisitos para a existncia do controle de constitucionalidade: so a hierarquia do ordenamento
jurdico (supremacia da Constituio) e a rigidez constitucional. S se pode falar em controle de constitucionalidade
quando a Constituio possui supremacia formal e rigidez.
3. TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE
Conceito: inconstitucionalidade a incompatibilidade
entre uma norma e a Constituio. Pode atingir tanto uma
norma concreta (ato administrativo, contrato) ou uma norma abstrata e geral (lei, emenda constitucional).
Duplo sentido da palavra inconstitucionalidade:
Andr Ramos Tavares defende, com base em Elival da Silva
Ramos, que a expresso inconstitucionalidade pode ser
empregada em dois sentidos diferentes: a) como um vcio,
um defeito de um ato que incompatvel com a Constituio; ou b) uma sano, imposta geralmente pelo Judicirio,
que torna nulo o ato defeituoso, retirando-o do ordenamento
jurdico. Dessa forma, quando dizemos que tal lei inconstitucional, por considerarmos que ela afronta a Constituio, estamos usando o signicado a); ao revs, quando dizemos que a lei tal foi declarada inconstitucional pelo STF,
fazemos referncia ao sentido b).
Presuno de constitucionalidade das leis: as leis,
como emanam de um poder democraticamente eleito e
constitucionalmente regulado (Legislativo) e como passam
por um controle prvio de constitucionalidade, devem ser
presumidas constitucionais at que haja prova em contrrio.
Assim, ningum pode deixar de cumprir uma lei apenas por
ach-la inconstitucional. Deve-se buscar os meios judiciais
de afastar a aplicao da lei, mas, enquanto isso, ela continuar valendo. De acordo com a jurisprudncia do STF, s
algumas instituies podem deixar de aplicar uma lei por
consider-la inconstitucional: o Presidente da Repblica
6 Para os candidatos que desejem uma viso mais aprofundada sobre o tema,
recomendamos as obras dos professores Pedro Lenza (Direito Constitucional
Esquematizado), Gilmar Mendes (Curso de Direito Constitucional), Andr Ramos Tavares (Curso de Direito Constitucional) e Alexandre de Moraes (Direito
Constitucional), todas indicadas no incio deste livro. H tambm monografias
que podem ser utilizadas para concursos, especialmente das carreiras jurdicas:
Lus Roberto Barroso (O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro,
Saraiva, 2008), Marcelo Alexandrino/Vicente Paulo (Controle de Constitucionalidade) e Gilmar Ferreira Mendes (Jurisdio Constitucional).

r i n d a d e

b) Inconstitucionalidade por omisso: quando

um dos poderes pblicos DEIXA DE FAZER
algo a que estava obrigado pela Constituio.
Ex: Mora (demora) do Congresso em aprovar
uma lei para regulamentar uma norma de
eccia limitada (direito de greve do servidor
pblico, por exemplo). Decorre de uma
conduta NEGATIVA (o legislador deixa de
elaborar uma lei imposta pela Constituio,
por exemplo).

(embora haja certa controvrsia, essa a posio que prevalece), o TCU e o Poder Judicirio (no exerccio da funo
tpica, isto , a jurisdicional).
Classicao das espcies de inconstitucionalidade:
Quanto natureza do vcio:
a) Inconstitucionalidade material: ocorre quando o contedo de um ato contraria normas da
Constituio. Assim, por exemplo, quando
o STF entendeu que o art. 2, 1, da Lei n
8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), ao proibir a progresso de regime, violava o princpio
da individualizao da pena, considerou-se
que tal lei padecia, nessa parte, de inconstitucionalidade MATERIAL (contedo).
b) Inconstitucionalidade formal: o desrespeito do ato ao processo legislativo previsto na
Constituio, seja quanto a aspectos de iniciativa, competncia, trmite etc. Por exemplo:
leis estaduais sobre uso do cinto de segurana
nos automveis declaradas inconstitucionais
por se tratar de matria de competncia da
Unio (art. 22, X) vcio de competncia; leis
de iniciativa do legislativo declarada inconstitucionais por invadirem a iniciativa privativa
do Presidente da Repblica (art. 61, 1) vcio de iniciativa; emenda constitucional declara inconstitucional pelo STF por no ter sido
aprovada em dois turnos nas duas Casas (EC
19/98, quanto nova redao do art. 39) vcio de trmite. Nesses casos, no se questiona
se o contedo da lei bom ou ruim, ou se
compatvel com a CF apenas se analisa se o
processo legislativo respeitou o trmite constitucional.

Quanto ao momento de surgimento (edio) da lei

ou ato incompatvel:
a) Inconstitucionalidade originria: a lei inconstitucional, pois foi produzida em desacordo com a atual Constituio (a lei j nasceu na
vigncia da Constituio atual).
b) Inconstitucionalidade superveniente: a lei
seria inconstitucional se confrontada com a
nova Constituio: a lei se tornaria inconstitucional. Como j vimos no captulo 2 (Poder
Constituinte), a jurisprudncia do STF NO
ACEITA A TESE DA INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE, considerando
que norma anterior nova Constituio e com
ela incompatvel REVOGADA, e NO INCONSTITUCIONAL.
Obs.: Processo de inconstitucionalizao ou inconstitucionalidade em trnsito: a doutrina e
a jurisprudncia do STF admitem a possibilidade de que uma lei, nascida constitucional,
venha a tornar-se inconstitucional na vigncia
de UMA MESMA CONSTITUIO, mas
em virtude de alterao dos fatos sociais ou
da interpretao dada Constituio. Foi o
caso, por exemplo, da citada Lei de Crimes
Hediondos, que era declarada inconstitucional
pelo Supremo, mas depois, com a mudana
de entendimento da Corte, passou a ser considerada inconstitucional. Esse processo de
passagem da lei da constitucionalidade para
a inconstitucionalidade tnue e imperceptvel, muitas vezes se falando numa inconstitucionalidade em trnsito uma lei ainda
constitucional, mas caminha para a inconstitucionalidade. o caso, por exemplo, da Lei
Complementar n 80/94, que prev prazos
especiais para a Defensoria Pblica recorrer
ou contestar: de acordo com o STF, essa lei
ainda constitucional, mas apenas enquanto
as Defensorias no estiverem devidamente estruturadas. Como veremos na parte relativa s
decises em controle de constitucionalidade,
essa situao leva, muitas vezes, a uma deciso de apelo ao legislador para que evite a
inconstitucionalidade.

Em uma tabela:

Vcio
O que se
analisa

Inconstitucionalidade formal

Inconstitucionalidade
material

Forma

Contedo

Fatos (saber se
os fatos do pro- Geralmente normas (saber
cesso legislativo se o contedo normativo
correspondem compatvel com a CF)
CF)

Parmetro Normas de prode

cesso legislativo Normas de contedo
controle e competncia
Quanto conduta conguradora:
a) Inconstitucionalidade por ao: ocorre quando se edita ou pratica um ato que contrrio
Constituio. EX: quando o Congresso aprova
uma lei inconstitucional. Decorre de uma conduta positiva (o legislador FAZ algo).

i r e i t o

o n s t i t u c i o n a l

11

4. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
(ASPECTOS GERAIS)
Classicao bsica:
Quanto natureza do rgo de controle: controle
poltico (Congresso Nacional e Presidente da
Repblica) ou jurisdicional (STF exerce o controle
concentrado em face da Constituio Federal; TJs
exercem o controle concentrado em face da Constituio Estadual; qualquer juiz ou tribunal pode
exercer o controle difuso).
Quanto ao momento: controle prvio (preventivo,
antes do surgimento da lei) ou repressivo (quando a
lei ou ato j existe). Geralmente o controle prvio
poltico (CCJ da Cmara e do Senado e veto poltico
do Presidente da Repblica) e o controle repressivo jurisdicional (poder Judicirio, por meio do
controle difuso ou concentrado). Porm, h hiptese
de controle prvio e jurisdicional (STF, quando julga
mandado de segurana impetrado por parlamentar em
defesa do devido processo legislativo constitucional) e
de controle repressivo poltico (suspenso dos efeitos
da lei por Resoluo do Senado Federal art. 52, X).
Quanto ao modo de exerccio (quanto competncia): o controle jurisdicional pode se dividir em:
a) controle difuso (pode ser realizado por qualquer
juiz ou tribunal) ou concentrado (somente pode ser
realizado por um rgo especco, por meio das
chamadas aes diretas no caso brasileiro, esse
rgo o STF).
Quanto ao objeto do controle: controle abstrato
(analisa-se a compatbilidade ou no entre uma
norma em tese a lei em si e a Constituio, sem
levar em conta um caso determinado) ou concreto
(quando se tem em mente um determinado ato
concreto, resolve-se o conito entre a lei e a Constituio para aquele caso concreto, ou ainda quando
se analisa a compatibilidade entre um ato concreto
no normativo, como um decreto de aposentadoria
e a Constituio).
Quanto forma: incidental (secundrio) ou
principal. No controle principal, o pedido da ao
a declarao de inconstitucionalidade da lei;
no controle incidental (tambm impropriamente
chamado controle por via de defesa), o pedido
principal outro, mas apenas como argumento (isto
, de maneira secundria, acessria, incidental) se
questiona a constitucionalidade de uma lei. Assim,
quando um partido poltico ingressa com uma ao
no STF para que a Lei A seja declarada inconstitucional, temos controle principal (pricipaliter);
quando algum alega a inconstitucionalidade de
uma lei que instituiu um tributo para poder reaver
o que pagou, o pedido principal a repetio do
indbito (devoluo do que foi pago indevidamente),
e apenas de maneira incidental (questo prejudicial)
se alega a inconstitucionalidade da referida lei. No
Brasil, o controle principal exercido de forma
concentrada, enquanto o controle incidental deve
ser suscitado pela via do controle difuso. Estudaremos melhor essa questo.
12

o o

Sistema brasileiro de controle: controle misto (difuso

e concentrado). Nas provas de concursos (principalmente os
que no so para cargos privativos de bacharel em Direito),
as expresses controle concentrado e controle abstrato
podem ser tomadas como sinnimas, assim como as expresses controle difuso e controle concreto. Controle concentrado aquele que s pode ser realizado por um rgo
(o STF), quando se analisa a constitucionalidade ou no da
lei em tese (sem ter em vista um caso concreto especco)
nesse caso, a deciso tem efeitos erga omnes (contra todos, atingindo mesmo quem no foi parte na controvrsia)
e vinculantes (todos so obrigados a seguir o entendimento
do STF). J no controle difuso, que pode ser realizado por
qualquer juiz ou tribunal, analisa-se a constitucionalidade
da lei tendo em vista um determinado caso concreto, mas a
deciso tem efeitos apenas entre as partes. Perceba-se que
controle difuso e controle concreto so conceitos diferentes,
assim como controle concentrado e abstrato. Geralmente, o
controle concentrado abstrato e o difuso concreto, mas
h uma hiptese de controle concentrado e concreto (ADPF
principal, como veremos). Mas, repita-se, a maioria das
provas de concursos toma como sinnimos: controle concentrado/abstrato, de um lado, e controle concreto/difuso do
outro.
5. DISTINES ENTRE CONTROLE DIFUSO E
CONCENTRADO
Controle difuso (sistema americano): foi o primeiro a surgir, na deciso do Chief Justice Jonh Marshall, no
famoso caso Marbury vs. Madison (julgado em 1803 pela
Suprema Corte americana ver comentrios parte histrica). No voto, Marshall defendeu que, embora no houvesse qualquer norma expressa na Constituio Americana
que autorizasse a reviso judicial ( judicial review) dos atos
do Legislativo, a supremacia da Constituio impunha ao
juiz que deixasse de aplicar qualquer lei que confrontasse
a Constituio. Para evitar uma maior perplexidade e um
confronto entre os poderes, porm, Marshall advertiu que a
deciso de inconstitucionalidade: a) poderia ser tomada por
qualquer juiz ou tribunal, e no s pela Suprema Corte; b)
produziria efeitos apenas entre as partes e naquele processo
especco (efeitos inter partes), no atingindo terceiros que
no tivesse sido parte na controvrsia; c) a deciso poderia
ser tomada em qualquer processo, desde que a parte alegasse de maneira incidental a inconstitucionalidade e/ou o juiz
percebesse que no poderia aplicar a lei, por se tratar de
norma conitante com a Constituio. Esse sistema se difundiu pelo mundo, e ainda hoje adotado por EUA, Japo,
Austrlia, entre outros pases.
Controle concentrado (sistema austraco): Kelsen
observou, quando da discusso para a elaborao da Constituio Austraca de 1920, que o sistema difuso americano
gerava muita insegurana jurdica, pois qualquer juiz poderia deixar de aplicar uma lei por reput-la inconstitucional. Pensava o ilustre jurista que tal sistema s tivera xito
nos pases de matriz anglo-saxnica porque neles o sistema
da Common Law (Direito Comum) se baseava no estrito
respeito aos precedentes (stare decisis), de modo que uma

r i n d a d e

deciso para um caso concreto terminava por ser aplicada

em todos os outros casos. Nos pases da chamada Europa
Continental, porm, o sistema da Civil Law (Direito Legislado) no impunha a obrigatoriedade da jurisprudncia,
o que terminaria por causar um caos jurdico (vrios juzes tomariam decises diferentes nas mesmas situaes).
Por m, a impossibilidade de se atacar diretamente uma
lei (no sistema americano s se aceitava suscitar a questo
de inconstitucionalidade de maneira incidental, lembre-se)
deveria ser afastado. Assim, Kelsen props um sistema em
que: a) fosse criado um rgo especicamente para realizar o controle de constitucionalidade, com excluso de todos os demais rgos do Judicirio (Corte Constitucional
ou Tribunal Constitucional, que exerceria o controle de
maneira concentrada); b) as causas submetidas a esse rgo poderiam questionar, como objeto principal e nico, a
constitucionalidade da lei (controle principal); c) as decises do Tribunal Constitucional teriam efeitos para todos
(erga omnes), atingindo mesmo quem no tivesse sido parte
no processo; d) nem todos poderiam questionar a constitucionalidade perante o Tribunal Constitucional, pois, caso
contrrio, tornar-se-ia invivel o trabalho da Corte. Esse
sistema adotado em vrios pases, na Europa e fora desse
continente, como Alemanha, Espanha, Itlia etc.

6. EVOLUO HISTRICA DO CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE NO MUNDO7
Antecedentes:
Grcia Antiga (Atenas): hierarquia entre lei (nmos)
e decreto (pssma); No permitido apresentar
uma lei que conite com as leis existentes, e se
algum, tendo anulado uma lei existente, propuser
uma nova lei no vantajosa ao povo ateniense
ou que conite com qualquer das leis existentes,
contra essa pessoa podem ser feitas acusaes, de
acordo com a lei existente, relativa ao propositor
de uma lei inadequada (Demstenes); Nenhum
decreto do Conselho ou da assembleia deve prevalecer sobre uma lei. No permitido fazer uma lei
para um indivduo se ela no se estender a todos os
cidados atenienses e se no for votada por seis mil
pessoas, por voto secreto (Andcides).
Idade Mdia: alguns autores j defendiam a
superioridade do Direito Natural sobre o Direito
Comum (legislado).
Inglaterra: defendia-se a superioridade do Common
Law (Direito Comum Jurisprudencial e costumeiro)
sobre o Statute Law (Direito Legislado) (o principal
defensor dessa tese foi o Sir Edward Coke, no
clebre Dr. Bonhams Case 1610)

* Em um quadro comparativo:
Sistema Difuso

Surgimento do controle poltico:

Revolues Liberais e parlamentarismo: o Parlamento Ingls (Cmara dos Lordes e Cmara dos
Comuns) passou, aps a Revoluo Gloriosa, a
possuir supremacia no sistema de governo ingls;
essa supremacia do Parlamento e a inexistncia
de uma Constituio escrita e rgida impediu a
Inglaterra de instituir um verdadeiro controle de
constitucionalidade das leis (Blackstone: The
power of the Parliament is absolute and without
control).

Sistema
Concentrado

Criador ou sisMarshall
tematizador

Kelsen

Ano de
criao

1803

1920/1929

Surgimento

Deciso da Suprema
Corte no caso
Marbury versus Madison

Promulgao
das Constituies
Austracas de 1920
e 1929

Local de nasci- Estados Unidos da

ustria
mento
Amrica

Surgimento do controle jurisdicional (difuso):

EUA: Suprema Corte e Supremacia Constitucional.
Caso Marbury vs. Madison:
a) Antecedentes: nos escritos federalistas (anteriores Constituio), j havia artigos defendendo a possibilidade da judicial review.
b) Deciso da Suprema Corte (Chief Justice
Marshall): declarao de inconstitucionalidade da lei de organizao judiciria; no conhecimento do writ of mandamus impetrado
por Marbury; reconhecimento da supremacia
da Constituio e do dever de todos os juzes
(controle difuso) de, em caso de conito, dar
preferncia Carta Magna; postulado da nulidade da lei inconstitucional.
Instituio do judicial review (reviso judicial ou
controle jurisdicional).

Competncia
para declarar
Qualquer juiz ou tri- S do Tribunal
a inconstitucio- bunal
Constitucional
nalidade
Modo de suscitar
Incidental
o controle

Principal

Legitimidade
para suscitar o Qualquer pessoa
controle

Somente alguns rgos

ou entidades legitimados

Efeitos da deciso de
inconstitucionalidade

Inter partes
Erga omnes (para to(apenas entre quem
dos, mesmo quem no
foi parte no procesfoi parte no processo)
so)

Efeitos da deci- Ex Nunc (de agora

Ex Tunc (retroativos)
so (em geral)
em diante)
Qualquer ao, desTipo de ao que
de que a questo de
pode ser usada
constitucionalidade
para suscitar o
surja de maneira incontrole
cidental

Somente as aes tpicas do controle concentrado (no caso, brasileiro, a ADIn, a ADC
e a ADPF)

i r e i t o

7 Cf. Mauro Cappelletti, Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no

Direito Comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993.

o n s t i t u c i o n a l

13

 Caso McCulloch vs. Maryland (1819): declarao

de constitucionalidade de uma lei federal.
Caso Dred Scott vs. Sandford (1857): primeira
declarao de inconstitucionalidade depois de
1803; a ttulo de curiosidade, a consequncia
principal dessa deciso foi a Guerra Civil
(Secesso).
Surgimento do controle concentrado (e abstrato):
Carl Schmitt: entendia que o defensor da Constituio deve ser o Presidente do Reich (Fuhrer)
pois s ele detm a legitimidade pela eleio.
Hans Kelsen: crtica teoria de Schmitt; defendia
a instituio de um tribunal (fora da tradicional
estrutura dos trs poderes) para analisar questes
Constitucionais, de forma exclusiva (Tribunal
Constitucional ou Corte Constitucional).
O Tribunal Constitucional deve atuar como legislador negativo (Kelsen), apenas retirando do
ordenamento as normas inconstitucionais.
Adoo do modelo concentrado na Constituio
Austraca de 1920 (e na Emenda de 1929).
Instituio das Aes Direitas, do Incidente de
Inconstitucionalidade e do Recurso Constitucional
(verfassungsberschwerden).

Constituio de 1967/1969: no trouxe (ou trouxeram)

grandes inovaes, a no ser a previso expressa de concesso de liminar em sede de controle concentrado.
Constituio de 1988: trouxe profundas mudanas
para o controle de constitucionalidade brasileiro, entre elas:
a) ampliao do rol de legitimados a suscitar o controle concentrado perante o STF; b) criao de outros institutos do
controle concentrado, como a Ao Direita de Inconstitucionalidade por Omisso, a Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental e a Ao Declaratria de Constitucionalidade (essa includa pela EC n 3); c) criao de
outros instrumentos que permitem o controle difuso, como
o mandado de injuno, por exemplo; d) as Leis n 9.868/99
e 9.882/99 regulamentaram, respectivamente, o processo da
ADIn/ADC e da ADPF ; e) com a reforma do Judicirio
(EC 45/04) foram trazidas mais algumas novidades, como
as smulas de efeitos vinculantes.

7. BREVSSIMO HISTRICO DO CONTROLE

DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
(ADIN): regulamentada pela Lei n 9.868/99, tem por objetivo a declarao de INCONSTITUCIONALIDADE, com
efeitos erga omnes e vinculantes, de lei ou ato normativo
a) Objeto: leis ou atos normativos federais ou
estaduais contestados em face da Constituio
Federal (controle abstrato). De acordo com a
jurisprudncia do STF, no cabe ADIn: 1) contra
lei municipal (nem contra lei do DF no uso da
competncia municipal: Smula n 642: No
cabe ao direta de inconstitucionalidade de lei
do Distrito Federal derivada da sua competncia
legislativa municipal); 2) contra lei anterior
Constituio (pois se trata de revogao e no
de inconstitucionalidade); 3) contra medida
provisria convertida em lei no curso da ADIn;
4) contra lei revogada (ver comentrios abaixo);
5) contra ato administrativo de efeitos no
normativos (efeitos concretos); 6) contra Medida
Provisria rejeitada ou tida por prejudicada; 7)
contra ato que ainda no existe no mundo jurdico
(ADIn 466), como projeto de lei, proposta de
emenda Constituio, lei sancionada mas
ainda no promulgada etc; 8) contra normas
constitucionais originrias; 9) contra decretos
regulamentares que eventualmente violem a
lei que buscam regulamentar, pois, embora
sejam atos normativos, eventual violao da
Constituio passa primeiro por uma violao da
lei (seria uma questo mais de ilegalidade do que
de incostitucionalidade). Jurisprudncia: STF:
a superveniente revogao da norma impugnada
na via do controle concentrado traz situao de
prejudicialidade ao exame da ao direta de

Constituio de 1824: no previa um sistema de controle de constitucionalidade.

Constituio de 1891: por inuncia dos EUA, adotou-se o sistema de controle difuso.
Constituio de 1934: manteve o sistema difuso, mas
acrescentou a clusula de reserva de plenrio (que adiante
estudaremos) e previu a possibilidade de o Senado emprestar efeitos erga omnes deciso denitiva do STF sobre
a inconstitucionalidade de uma lei. Ademais, essa Constituio incluiu a primeira ao de controle concentrado no
Brasil: a ao direta de inconstitucionalidade interventiva
(para ns de interveno federal).
Constituio de 1937: manteve, em linhas gerais,
o sistema de controle. Porm, de acordo com a doutrina,
trouxe um verdadeiro retrocesso no sistema de controle de
constitucionalidade, (...) consagrando (...) princpio segundo
o qual, no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de
uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, seja necessria ao bem-estar do povo, promoo ou defesa do
interesse nacional de alta monta, poderia o Chefe do Executivo submet-la novamente ao Parlamento. Conrmada a
validade da lei por 2/3 de votos em cada uma das Cmaras,
tornava-se insubsistente a deciso do Tribunal8 .
Constituio de 1946: na redao original, apenas
retomou, com aperfeioamentos, as caractersticas trazidas pela Constituio de 1934. Porm, a EC 16, de 1965,
instituiu entre ns o controle abstrato, ao prever a Representao de Inconstitucionalidade, ao direta a ser julgada
pelo STF, com efeitos erga omnes, e de iniciativa apenas do
Procurador-Geral da Repblica.
8 Gilmar Ferreira Mendes, Curso de Direito Constitucional, p. 987.

14

o o

8. INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE CONTROLE CONCENTRADO (ADIN, ADC E ADPF)

Instrumentos processuais de controle concentrado de
constitucionalidade (competncia exclusiva do STF): so as
aes diretas, que s podem ser analisadas pelo Supremo.

r i n d a d e

inconstitucionalidade. Em sentido contrrio,

a deciso que arma a constitucionalidade da
norma ou que indefere o pedido de declarao
de sua inconstitucionalidade tambm no ser
objeto de reexame em outra ao direta de
inconstitucionalidade em que se discute norma
de idntico teor. Do que se conclui que essa
matria j foi objeto de anlise e julgamento
deste Supremo Tribunal Federal, que decidiu
pela constitucionalidade da norma; e, por
bvio, tem-se situao de perda do objeto da
presente ao direta de inconstitucionalidade,
com a consequente prejudicialidade do
pedido. (ADI 1.633, voto da Min. Crmen
Lcia, julgamento em 17-5-07, DJ de 30-1107). STF: Constituio. Lei anterior que a
contrarie. Revogao. Inconstitucionalidade
superveniente. Impossibilidade. A lei ou
constitucional ou no lei. Lei inconstitucional
uma contradio em si. A lei constitucional
quando el Constituio; inconstitucional
na medida em que a desrespeita, dispondo
sobre o que lhe era vedado. O vcio da
inconstitucionalidade congnito lei e h de
ser apurado em face da Constituio vigente ao
tempo de sua elaborao. Lei anterior no pode
ser inconstitucional em relao Constituio
superveniente; nem o legislador poderia
infringir Constituio futura. A Constituio
sobrevinda no torna inconstitucionais leis
anteriores com ela conitantes: revoga-as. Pelo
fato de ser superior, a Constituio no deixa
de produzir efeitos revogatrios. Seria ilgico
que a lei fundamental, por ser suprema, no
revogasse, ao ser promulgada, leis ordinrias.
A lei maior valeria menos que a lei ordinria.
(ADI 2, Rel. Min. Paulo Brossard, julgamento
em 6-2-92, DJ de 21-11-97). STF: Esto
sujeitos ao controle de constitucionalidade
concentrado os atos normativos, expresses da
funo normativa, cujas espcies compreendem
a funo regulamentar (do Executivo), a funo
regimental (do Judicirio) e a funo legislativa
(do Legislativo). Os decretos que veiculam ato
normativo tambm devem sujeitar-se ao controle
de constitucionalidade exercido pelo Supremo
Tribunal Federal. O Poder Legislativo no detm
o monoplio da funo normativa, mas apenas
de uma parcela dela, a funo legislativa.
(ADI 2.950-AgR, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau,
julgamento em 6-10-04, DJ de 9-2-07). Embora
ainda subsista a linha jurisprudencial que
impede o conhecimento de ADIn contra norma
revogada, o STF recentemente relativizou essa
tese: o Tribunal acolheu a questo de ordem,
suscitada pelo relator, no sentido de afastar a
prejudicialidade da ao, ao fundamento de que
a revogao da lei impugnada pela Lei estadual
1.950/2008, quando j em pauta as aes

i r e i t o

diretas, no subtrairia Corte a competncia

para examinar a constitucionalidade da norma
at ento vigente e as suas consequncias.
(Informativo n 515/2008).
Obs.: o STF entendia no caber ADIn contra lei de
efeitos concretos (lei oramentria, por exemplo), mas esse entendimento MUDOU j em
2008, de modo que, hoje, entende-se caber
ADIn contra qualquer lei federal, ainda que
de efeitos concretos. STF: Controle abstrato
de constitucionalidade de normas oramentrias. Reviso de jurisprudncia. O Supremo
Tribunal Federal deve exercer sua funo
precpua de scalizao da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando
houver um tema ou uma controvrsia constitucional suscitada em abstrato, independente
do carter geral ou especco, concreto ou
abstrato de seu objeto. Possibilidade de submisso das normas oramentrias ao controle abstrato de constitucionalidade. (ADI
4.048-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 14-5-08, DJE de 22-8-08).
IMPORTANTE: nos processos de controle
concentrado (ADIn, ADC e
ADPF), o STF no est vinculado causa de pedir (fundamentao jurdica e ftica
do pedido), mas apenas (e relativamente) ao pedido. Logo,
se algum questiona a constitucionalidade de uma lei com
base em determinado argumento, mas o STF entende que
o ato realmente inconstitucional, s que por outro motivo, pode declarar a inconstitucionalidade da lei. Diz-se, por
isso, que na ADIn a causa de
pedir aberta.
b) Legitimao: art. 103 da CF:
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Rol de legitimados: enquanto, no controle difuso,
qualquer pessoa pode suscitar a inconstitucionalidade de
uma lei, no controle concentrado o rol numerus clausus (fechado, taxativo) previsto no art. 103 da CF. Ocorre que o
processo de controle concentrado um PROCESSO OBJETIVO, em que o legitimado atua no em defesa de interesse prprio (subjetivo), mas sim no interesse de proteger
o prprio sistema jurdico. Apesar disso, o STF reconhece
que, ao lado de legitimados universais (que podem propor
ADIn contra qualquer lei em que essa ao seja cabvel),

o n s t i t u c i o n a l

15

alguns legitimados devem comprovar a PERTINNCIA

TEMTICA, ou seja, precisam demonstrar que tm interesse na declarao de inconstitucionalidade. STF: No se
discutem situaes individuais no mbito do controle abstrato de normas, precisamente em face do carter objetivo
de que se reveste o processo de scalizao concentrada
de constitucionalidade. (ADI 1.254-MC-AgR, Rel. Min.
Celso de Mello, julgamento em 14-8-96, DJ de 19-9-97); O
requisito da pertinncia temtica que se traduz na relao de congruncia que necessariamente deve existir entre
os objetivos estatutrios ou as nalidades institucionais da
entidade autora e o contedo material da norma questionada em sede de controle abstrato foi erigido condio
de pressuposto qualicador da prpria legitimidade ativa
ad causam para efeito de instaurao do processo objetivo
de scalizao concentrada de constitucionalidade. (ADI
1.157-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1-1294, DJ de 17-11-06).
Obs.: em virtude de se tratar de um processo OBJETIVO, o legitimado no pode dispor da ao,
depois de manej-la. Em outras palavras: NO
SE ADMITE DESISTNCIA DA ADIN. a
previso do art. 5 da Lei n 9.868/99.
Jurisprudncia: STF: O princpio da indisponibilidade, que rege o processo de controle concentrado de
constitucionalidade, impede a desistncia da ao direta j
ajuizada. (ADI 387-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1-3-91, DJ de 11-10-91)
I o Presidente da Repblica;
Legitimado universal.
II a Mesa do Senado Federal;
III a Mesa da Cmara dos Deputados;
Legitimados universais. Perceba-se, com Pedro Lenza,
que a Mesa do Congresso Nacional (art. 57, 5) no legitimada, mas apenas as Mesas de cada Casa isoladamente.
IV-a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara
Legislativa do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
V o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Legitimados restritos ou especiais (precisam demonstrar a relao de pertinncia temtica). Perceba-se que
ambos os legitimados tambm tm, de acordo com o STF,
capacidade postulatria excepcional, de modo que no precisam estar representados por advogado.
VI o Procurador-Geral da Repblica;
Legitimado universal.
VII o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil;
Legitimado universal.
VIII partido poltico com representao no Congresso
Nacional;
16

o o

Legitimado universal. De acordo com o STF, a ao

pode ser movida por determinao do presidente do partido,
no se fazendo necessria a aprovao do Diretrio Nacional. Porm, preciso que o partido atue representado por advogado. O partido deve ter representao no Congresso (um
Deputado ou um Senador) e, segundo a jurisprudncia atual
do STF, a perda superveniente de representao no afeta a
legitimidade, ou seja, mesmo que o partido perca o nico
representante, a ao prossegue, se havia a representao no
momento em que a ao foi proposta (o STF adota, nesse
caso, a teoria da assero, em que as condies da ao devem ser vericadas no momento da propositura da ao).
Jurisprudncia: STF: Partido poltico. Legitimidade ativa. Aferio no momento da sua propositura. Perda
superveniente de representao parlamentar. No desqualicao para permanecer no polo ativo da relao processual. Objetividade e indisponibilidade da ao. (ADI
2.618-AgR-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em
12-8-04, DJ de 31-3-06). Essa a posio atual do Tribunal,
embora j tenha sido adotado, antes, entendimento diverso.
IX confederao sindical ou entidade de classe de
mbito nacional.
Legitimados restritos (precisam demonstrar a relao
de pertinncia temtica). A legitimao dessas pessoas um
dos temas mais controversos na jurisprudncia do STF. De
incio, ressalte-se que a entidade de classe de mbito nacional apenas a associao de pessoas que em essncia representa o interesse comum de determinada categoria (ex:
Federao Nacional de Produtores de Cachaa de Alambique
FENACA). Inicialmente, o STF no reconhecia legitimidade s associaes de associaes (associaes formadas por pessoas jurdicas), mas mudou essa linha em 2004.
Quanto ao carter nacional, preciso que a entidade rena
representantes de pelo menos 9 Estados da Federao (por
aplicao analgica da Lei Orgnica dos Partidos Polticos).
Quanto s Confederaes Sindicais (Confederao Nacional
dos Trabalhadores de Sade, por exemplo), excluem-se as
centrais sindicais (CUT, CGT, Fora Sindical), as federaes
(admitem-se apenas as CONFEDERAES) e os sindicatos
isoladamente, ainda que de mbito nacional.
Jurisprudncia: STF: A legitimidade ativa da confederao sindical, entidade de classe de mbito nacional,
Mesas das Assembleias Legislativas e Governadores, para
a ao direta de inconstitucionalidade, vincula-se ao objeto da ao, pelo que deve haver pertinncia da norma
impugnada com os objetivos do autor da ao. Precedentes
do STF: ADI 305 (RTJ 153/428); ADI 1.151 (DJ de 19-5-95);
ADI 1.096 (LEX-JSTF, 211/54); ADI 1.519, julg. em 6-11-96;
ADI 1.464, DJ 13-12-96. Inocorrncia, no caso, de pertinncia das normas impugnadas com os objetivos da entidade de classe autora da ao direta). (ADI 1.507-MCAgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 3-2-97, DJ
de 6-6-97).
STF: Central nica dos Trabalhadores (CUT). Falta
de legitimao ativa. Sendo que a autora constituda por
pessoas jurdicas de natureza vria, e que representam categorias prossionais diversas, no se enquadra ela na expresso entidade de classe de mbito nacional , a que
alude o artigo 103 da Constituio, contrapondo-se s confederaes sindicais, porquanto no uma entidade que
congregue os integrantes de uma determinada atividade ou

r i n d a d e

categoria prossional ou econmica, e que, portanto, represente, em mbito nacional, uma classe. Por outro lado,
no a autora e nem ela prpria se enquadra nesta qualicao uma confederao sindical, tipo de associao
sindical de grau superior devidamente previsto em lei (CLT
artigos 533 e 535), o qual ocupa o cimo da hierarquia de
nossa estrutura sindical e ao qual inequivocamente alude a
primeira parte do inciso IX do artigo 103 da Constituio.
(ADI 271, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 6-9-01).

mesma sesso ou em mais de uma em qualquer caso, se no houver pelo menos seis votos, no h ainda nenhuma deciso; medida
cautelar possvel ao STF conceder liminar
para suspender os efeitos da lei, enquanto no
se julga o mrito da ADIn.
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
POR OMISSO (ADIn por omisso): ao lado da ADIn
dita genrica (para combater inconstitucionalidade por
ao), a Constituio de 1988, inspirada na Constituio
Portuguesa, tratou de uma ao para combater a
inconstitucionalidade por omisso. O art. 103, 2, da CF
determina que Declarada a inconstitucionalidade por
omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional,
ser dada cincia ao Poder competente para a adoo
das providncias necessrias e, em se tratando de rgo
administrativo, para faz-lo em trinta dias. Na verdade,
o que diferencia a ADIn por omisso da ADIn genrica
o objeto (omisso ou ao) e os efeitos da deciso (que
sero analisados em tpico apropriado). Desde j se registre
que a deciso em ADIn por omisso tem natureza hbrida:
mandamental para a Administrao, meramente declaratria
para o Legislativo (princpio da separao de poderes). O
procedimento da ADIn por omisso praticamente igual ao
da ADIn genrica, com a importante diferena de que, de
acordo com o STF, na ADIn por omisso no necessria
a citao do AGU. Ademais, no cabvel a concesso de
liminar, por incompatvel com a prpria ideia de omisso.
No h que se confundir a ADIn por omisso com o
Mandado de Injuno. Sintetizemos em um quadro as principais diferenas e semelhanas entre os dois institutos, tendo em vista a mudana de jurisprudncia do STF quanto aos
efeitos do MI:

STF: ADIn: legitimidade ativa: entidade de classe

de mbito nacional (art. 103, IX, CF): compreenso da
associao de associaes de classe. Ao julgar, a ADIn
3153-AgR, 12-8-04, Pertence, Inf STF 356, o plenrio do
Supremo Tribunal abandonou o entendimento que exclua
as entidades de classe de segundo grau as chamadas
associaes de associaes do rol dos legitimados
ao direta. ADIn: pertinncia temtica. Presena da relao de pertinncia temtica, pois o pagamento da contribuio criada pela norma impugnada incide sobre as
empresas cujos interesses, a teor do seu ato constitutivo, a
requerente se destina a defender. (ADI 15, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 14-6-07, DJ de 31-8-07).
c) Efeitos da deciso: vinculantes e erga omnes
e em regra ex tunc (retroativos). Ver, adiante,
tpico especco.
d) Notas sobre o procedimento: competncia
para o julgamento do Plenrio do STF;
petio inicial deve ser apresentada em
DUAS VIAS (no necessria a terceira via
por no haver propriamente um polo passivo,
um ru); Procurador-Geral da Repblica
intervm como custos legis (scal da lei), exarando parecer sobre a inconstitucionalidade
ou no da lei, mesmo que tenha sido a ao
proposta por ele; Advogado-Geral da Unio
deve ser citado para defender a lei (atua como
defensor legis), ainda que intimamente esteja
convencido do contrrio (trata-se de um dever constitucional, que, segundo o STF, s
dispensado quando o prprio tribunal j tenha
declarado inconstitucional outra lei com o
mesmo contedo, pois no se pode obrigar o
AGU a defender o indefensvel); interveno de terceiros no admitida, por se tratar
de processo objetivo; interveno do amicus
curiae admitida, para prestar esclarecimentos Corte, seja por meio de memoriais
escritos ou de sustentao oral (amicus curiae
uma gura do processo nos pases anglosaxnicos, um amigo da Corte, pessoas fsicas ou jurdicas que podem esclarecer a Corte
sobre determinado assunto relevante so os
experts, como os pesquisadores que foram ouvidos quanto possibilidade de pesquisa com
clulas-tronco); qurum para incio da sesso de
julgamento pelo menos OITO MINISTROS
devem estar presentes; qurum para a declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade somente se chegar a uma deciso
se houver SEIS VOTOS, seja no sentido da
constitucionalidade ou da inconstitucionalidade da lei, sejam os votos colhidos em uma

i r e i t o

ADIn por omisso

Natureza
da ao

Mandado de Injuno

Ao de controle Ao de controle difuso

concentrado
(remdio constitucional)

Objeto

Omisso na regulamentao administrativa ou legislativa

de qualquer norma
constitucional

Omisso na regulamentao administrativa ou

legislativa de uma norma
constitucional, conduta
essa que torna invivel o
exerccio de um direito
ou prerrogativa (STF ou
STJ)

Competncia

STF

Depende da autoridade
que tem o dever de regulamentar

Legitimados
do
Qualquer pessoa prejudiLegitimidade art.103 (mesmos da
cada pela omisso
ADIn genrica)

Efeitos
da deciso

Mandamentais
apenas para a
Administrao;
meramente
declaratrios
para o Legislativo

Natureza
do processo

Objetivo (em defesa Subjetivo (em defesa de

do ordenamento direito ou interesse pessojurdico)
al do impetrante)

o n s t i t u c i o n a l

Mandamentais
(sentena aditiva)

17

AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC OU ADECON): includa pela EC n

3/94 e tambm regulamentada pela Lei n 9.868/99.
a) Objeto: leis ou atos normativos federais (controle abstrato). certo que as leis tm presuno de constitucionalidade. Porm, muitas
vezes a proliferao de decises de inconstitucionalidade em controle difuso termina por
constituir uma grave ameaa fora da lei,
caracterizando o que Gilmar Mendes denomina de guerra de liminares. Nesses casos,
preciso argumenta-se existir um instrumento processual que permita ao STF dar
uma resposta denitiva questo. Veja-se: se
o objetivo do legitimado que a lei seja declarada inconstitucional, ajuizar uma ADIn;
se, porm, o autor da ao defende que a lei
constitucional, dever ajuizar uma ADC (Ao
Declaratria de Constitucionalidade). Note-se
que a ADC no constava do sistema de controle concentrado original da CF, mas foi includa
pela EC 3/94.
b) Legitimao: atualmente, so legitimados
para propor ADC os mesmos que podem propor ADIn (art. 103 da CF), em virtude da modicao trazida pela EC 45/04.
c) Efeitos: vinculantes e erga omnes e em regra ex tunc (retroativos). Observao: ADIn e
ADC tm efeito dplice (ADIn procedente =
ADC improcedente; ADC procedente = ADIn
improcedente).
d) Condio especial da ao na ADC: preciso, na petio inicial da ADC, demonstrar
a existncia de controvrsia judicial relevante
sobre a aplicao da disposio objeto da ao
declaratria (Lei n 9.868/99, art. 14, III).
e) Notas sobre o procedimento: o procedimento muito semelhante ao da ADIn. preciso
notar, no entanto, que na ADC no h citao
do AGU para defender a constitucionalidade
da lei, simplesmente porque na ADC, se argumenta justamente pela CONSTITUCIONALIDADE da lei.
ARGUIO
DE
DESCUMPRIMENTO
DE
PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF): regulamentada
pela Lei n 9.882/99. Foi prevista na Constituio de 1988
no antigo art. 102, pargrafo nico, depois renumerado
para 1 De acordo com esse dispositivo, A arguio de
descumprimento de preceito fundamental, decorrente
desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal
Federal, na forma da lei. de se notar que a CF no
delimitou qual seria o objeto da ADPF. Com base nessa
indenio, os professores Gilmar Mendes e Celso Bastos
idealizaram-na como instrumento para preencher as lacunas
do controle concentrado brasileiro. Assim, como vimos, no
se pode mover ADIn (na esfera federal) contra lei muncipal,
de modo que, para impugnar esse tipo de norma, somente
18

o o

restava o controle difuso. Em 1999, foi promulgada a Lei n

9.882/99, que dispe sobre a ADPF e prev regras materiais
e processuais a respeito desse instituto.
ADPF e Direito Comparado: a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, nos termos denidos
pela Lei 9882/99, teve ntida inspirao nos institutos do
Juicio de Amparo dos pases hispnicos9 e no Verfassungsbeschwerde alemo. Nos trs casos, existe o recurso ao Tribunal Constitucional para evitar ou reparar leso ou ameaa
de leso, por parte do Poder Pblico, de direitos fundamentais. Os lineamentos principais dos institutos so semelhentssimos: desde a competncia para apreciao do processo
at o trmite e os objetivos. Uma das pouqussimas diferenas exatamente a questo da legitimidade ativa. O Juicio
de Amparo refere-se proteo dos direitos fundamentais
lesados ou ameaados de leso por ato do Poder Pblico ou
mesmo de particular (abarca, portanto, algumas das funes para as quais usado nosso mandado de segurana).
julgado de maneira concentrada pelo Tribunal Constitucional, e s cabvel quando nenhum outro recurso judicial
ordinrio for cabvel ou, mesmo o sendo, no resolva o caso
a contento. J o Verfassungsbeschwerde10 da Alemanha possui caractersticas bastante prximas do Amparo: o processo
de controle do tipo concentrado, e a legitimidade para propor o Recurso Constitucional conferida a todas as pessoas
que se sintam lesadas. A ADPF possui ntida inspirao nesses institutos estrangeiros, embora os vetos presidenciais ao
projeto aprovado no Legislativo tenham-na distanciado da
matriz de origem. O prprio Supremo Tribunal Federal j
se posicionara (quando se tentou, em 1996, impetrar ADPF,
antes mesmo da promulgao da Lei 9882/99, e no intuito de
dar a ela o mesmo rito do mandado de segurana) no sentido de que a arguio de descumprimento dever assumir,
no plano processual, a forma de ao especial, destinada,
na especicidade de sua funo jurdica, a ampliar a jurisdio constitucional da liberdade a ser exercida pelo (...)
Pretrio Excelso, semelhana do Verfassungsbeschwerde
institudo em 1951 pelo ordenamento positivo vigente na Repblica Federal da Alemanha, sem qualquer conotao, no
entanto, com o remdio constitucional do mandado de segurana, ainda que ambos sejam instrumentos vocacionados
tutela de direitos e garantias fundamentais. (AgR 22427-5
PA, DJU 15.03.96.). De maneira geral, a nota diferenciadora da ADPF em relao a esses recursos do Direito Comparado a legitimao ativa: objeto e trmite so praticamente
iguais, descontadas as diferenas inerentes s caractersticas de cada ordenamento jurdico. Enquanto o Amparo e o
Recurso Constitucional admitem a legitimidade universal
9 A Constituio Espanhola prev o Recurso de Amparo no art. 53.2: Cualquier
ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en
el artculo 14 y la Seccin 1 del Captulo Segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad
y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
(Qualquer cidado reclamar a tutela das liberdades e direitos reconhecidos no
artigo 14 e na Seo 1 do Captulo Segundo ante os Tribunais ordinrios por um
procedimento baseado nos princpios de preferncia e sumariedade e, no caso,
por meio do recurso de amparo ante o Tribunal Constitucional.).
10 Como nota Jos Afonso da Silva (2003, p. 559), Parte de seus objetivos so
cobertos pelo nosso mandado de segurana. Mas ele tem objetivos mais amplos
do que este, e no est delimitado defesa de direito lquido e certo, pessoal. O
Verfassungsbeschwerde originrio da Baviera, cuja regulamentao legal prev o cabimento de Popularklage, isto , a atribuio do direito de ao a quisquis
de populo (ao popular)..

r i n d a d e

condicionada, nos termos do que expusemos no tpico 2, a

ADPF, tal como em vigor no Brasil, se caracteriza por s admitir proposio por aqueles legitimados para propor ADIn
(Lei 9.882/99, art. 2, I).
a) Objeto: basicamente, a ADPF se presta a dois
objetivos: 1) evitar ou reparar leso a preceito
fundamental, resultante de ato do Poder
Pblico (art. 1, caput, da Lei n 9.882/99);
ou 2) resolver controvrsia constitucional
sobre lei ou ato normativo federal, estadual
ou municipal, includos os anteriores
Constituio (art. 1, pargrafo nico, I). A
doutrina costuma (no sem a pertinente crtica
do professor Andr Ramos Tavares) classicar,
ento, a ADPF em principal (nmero 1) ou por
equiparao (hiptese 2). Em qualquer caso,
porm, trata-se de uma ao SUBSIDIRIA
(s tem cabimento quando no couber ADIn
nem ADC). Tem por objetivo colmatar as
lacunas do sistema de controle concentrado
brasileiro. Assim, por exemplo, no cabe ADIn
contra leis municipais ou normas revogadas
mas cabe ADPF.

palavras, No ser admitida arguio de descumprimento de preceito fundamental quando

houver qualquer outro meio ecaz de sanar a
lesividade (art. 4, 1). Contudo, o STF vem
relativizando essa exigncia, de modo que a
simples existncia de outro meio processual
no impede a propositura de ADPF, que s no
poder ser utilizada quando houver outro meio
IGUALMENTE EFICAZ de tutela do ordenamento jurdico (no caso, ADIn ou ADC). Nesse
sentido, veja-se o seguinte precedente: Princpio da subsidiariedade (Lei n 9.882/99, art. 4,
1) Existncia de outro meio apto a neutralizar a situao de lesividade que emerge dos
atos impugnados. (...) O ajuizamento da ao
constitucional de arguio de descumprimento
de preceito fundamental rege-se pelo princpio
da subsidiariedade (Lei n 9.882/99, art. 4,
1), a signicar que no ser ela admitida,
sempre que houver qualquer outro meio juridicamente idneo apto a sanar, com efetividade
real, o estado de lesividade emergente do ato
impugnado. Precedentes: ADPF 3/CE, ADPF
12/DF e ADPF 13/SP. A mera possibilidade de
utilizao de outros meios processuais, contudo, no basta, s por si, para justicar a invocao do princpio da subsidiariedade, pois,
para que esse postulado possa legitimamente
incidir impedindo, desse modo, o acesso
imediato arguio de descumprimento de
preceito fundamental revela-se essencial
que os instrumentos disponveis mostrem-se
capazes de neutralizar, de maneira ecaz, a situao de lesividade que se busca obstar com
o ajuizamento desse writ constitucional..
(ADPF 17 AgR. Rel. Min. Celso de Mello,
DJ 14/02/03) (grifo nosso). Dessa maneira, o
Supremo tem adotado o entendimento acertadssimo, por sinal de que a questo da subsidiariedade s pode ser levantada quando os outros meios jurdicos existentes sejam ecazes
na tutela especca dos direitos fundamentais
violados. No se trata de vericar que existe,
potencialmente, um outro recurso que ainda
pode ser interposto; necessrio que o meio
seja ecaz para impedir a leso. preciso que a
eccia do outro meio possivelmente existente
seja ampla, geral e imediata11 .

Obs.: PRECEITOS FUNDAMENTAIS: No h

uma denio legal do que venha a ser preceito fundamental. O STF tambm no se
arriscou a lanar uma denio. Porm, de
acordo com a melhor doutrina, os preceitos
so as normas (princpios ou regras) basilares
da Constituio, como, por exemplo, dos princpios fundamentais, os direitos fundamentais
(mesmo que fora do ttulo II da CF), os princpios sensveis do art. 34, VII. O STF tem tratado do assunto de maneira casustica, analisando em cada caso concreto de h ou no um
preceito fundamental em jogo.
b) Legitimao: art. 103 da CF. A redao original
do projeto de lei aprovado pelo Congresso
previa a legitimao concorrente de qualquer
prejudicado pela leso e de qualquer legitimado
para propor ADIn (art. 2, I e II). Porm, o
inciso II (que previa a legitimao de qualquer
prejudicado) foi vetado pelo Presidente da
Repblica, o que terminou por praticamente
inviabilizar a ADPF direta ou principal (para
evitar ou repara leso a preceito fundamental).
c) Efeitos da deciso: vinculantes e erga omnes e
em regra ex tunc (retroativos).
d) Notas sobre o procedimento: aplica-se, no
geral, o procedimento da ADIn, inclusive
quanto interveno do PGR como scal da lei
e do AGU como defensor do ato impugnado.
possvel a concesso de liminar (art. 5 da Lei
n 9.882/99).
e) Subsidiariedade: como vimos, a ADPF s
cabvel quando no houver outro meio processual possvel de ser utilizado. Ou, em outras

i r e i t o

9. CONTROLE DIFUSO
* Controle difuso: cabe a todos os rgos jurisdicionais (arguio de inconstitucionalidade - incidental). Notese que qualquer juiz ou tribunal pode exercer o controle
11 Jurisprudncia: Clusula da subsidiariedade ou do exaurimento das instncias.
Inexistncia de outro meio eficaz para sanar leso a preceito fundamental de
forma ampla, geral e imediata. Carter objetivo do instituto a revelar como meio
eficaz aquele apto a solver a controvrsia constitucional relevante. Compreenso
do princpio no contexto da ordem constitucional global. Atenuao do significado literal do princpio da subsidiariedade quando o prosseguimento de aes
nas vias ordinrias no se mostra apto para afastar a leso a preceito fundamental. ADPF 33 MC. Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 06/08/04.

o n s t i t u c i o n a l

19

difuso, mas a deciso tem efeitos meramente inter partes

(entre as partes). Perceba-se que nem todos os rgos do
judicirio podem exercer o controle difuso, mas sim apenas
os juzes ou tribunais (o CNJ, por exemplo, por no possuir
jurisdio, no exerce o controle difuso). Tambm o STF
exerce controle difuso, quando analisa o recurso extraordinrio (art. 102, III).
Reserva de plenrio ( full bench): art. 97. Qualquer
juiz de primeira instncia pode declarar uma lei inconstitucional, com base na existncia, no Brasil, do sistema difuso.
Tambm pode haver a declarao de inconstitucionalidade
por qualquer tribunal. Porm, nesse ltimo caso (tribunal),
preciso assegurar que a deciso de inconstitucionalidade
seja tomada por uma parcela representativa dos membros
da Corte. Por isso, no pode uma simples turma ou cmara do Tribunal declarar a inconstitucionalidade: de acordo
com o art. 97 da CF, somente se pode declarar a inconstitucionalidade em um tribunal se a deciso for tomada pela
MAIORIA ABSOLUTA dos membros do Tribunal (Pleno)
ou do respectivo rgo especial. Se, por exemplo, uma turma ou cmara ao julgar um processo qualquer entender pela inconstitucionalidade de uma lei, deve o processo
ser remetido ao Pleno ou rgos Especial para que decida
a questo de constitucionalidade, com o posterior retorno da causa turma ou cmara para julgamento das demais questes. A essa remessa do rgo fracionrio para
o Pleno chama-se incidente de inconstitucionalidade,
que tem por objetivo garantir o cumprimento da clsula
de reserva de plenrio do art. 97 (tambm conhecida como
full bench - plenrio cheio, ao p da letra). No se
deve esquecer o teor da Smula Vinculante n 10 do STF:
VIOLA A CLUSULA DE RESERVA DE PLENRIO (CF,
ARTIGO 97) A DECISO DE RGO FRACIONRIO DE
TRIBUNAL QUE, EMBORA NO DECLARE EXPRESSAMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO
NORMATIVO DO PODER PBLICO, AFASTA SUA INCIDNCIA, NO TODO OU EM PARTE..
Eccia das decises em controle difuso: inter partes e
efeitos ex nunc (retroativos apenas para as partes).
Instrumentos de controle difuso: na verdade, qualquer
ao pode ser utilizada para o controle difuso, pois este se d
sempre de maneira incidental. O que no se pode forjar
um controle difuso, isto , ngir a existncia de uma lide
apenas para suscitar a inconstitucionalidade de um ato. Justo por isso, o STF tem pacca jurisprudncia no sentido de
que no cabe mandado de segurana contra lei em tese (pois
se estaria, nesse caso, usando o MS como ao de controle
abstrato). possvel, ento, suscitar questo de inconstitucionalidade (sempre de maneira INCIDENTAL, SECUNDRIA, ACESSRIA) ao ordinria, mandado de segurana,
habeas corpus, habeas data, mandado de injuno, ao popular, ao civil pblica etc. Um exemplo pode esclarecer a
questo: se um ex-perseguido do regime militar deseja obter
um registro da ditadura e tal informao lhe negada com
base em uma lei federal, possvel ao prejudicado ingressar
com habeas data para obter a informao que lhe foi negada, alegando, incidentalmente, a inconstitucionalidade da lei
federal. Seria impossvel, entretanto, ingressar com habeas
data para, como pedido principal, declarar a inconstitucio20

o o

nalidade da lei. Jurisprudncia: STF: No usurpa a competncia do Supremo Tribunal Federal a declarao incidental de inconstitucionalidade de lei municipal, proferida por
juiz singular em ao civil pblica. Especialmente quando
no demonstrado que o objeto do pedido era to-somente
a inconstitucionalidade da lei. (AI 476.058-AgR, Rel. Min.
Carlos Britto, julgamento em 14-12-06, DJ de 15-6-07). STF:
O mandado de segurana no sucedneo da ao direta de
inconstitucionalidade. Essa circunstncia, porm, no inibe a
parte, com legtimo interesse moral ou econmico, de suscitar
o controle incidental ou difuso de constitucionalidade das leis,
cuja aplicao exteriorizada pela prtica de atos de efeitos
individuais e concretos seja por ela reputada lesiva ao seu
patrimnio jurdico. (MS 21.077-MC-AgR, Rel. Min. Celso
de Mello, julgamento em 3-8-90, DJ de 3-8-90).
Mais informaes sobre o controle difuso na forma estudada quando da anlise das competncias do Poder Judicirio. Remetemos o leitor para esse captulo.
10. EFEITOS DAS DECISES EM CONTROLE
DE CONSTITUCIONALIDADE
Decises em controle concentrado:
Efeitos temporais: as decises geralmente possuem
efeitos retroativos (ex tunc), desconstituindo a lei
ou ato impugnado, como se nunca tivesse existido.
Porm, o STF pode, por razes de segurana jurdica
e relevante interesse social, declarar a inconstitucionalidade com efeitos a partir de agora (ex nunc)
ou a partir de um momento futuro (pro futuro),
desde que a deciso assim seja tomada por 2/3 dos
Ministros (art. 27 da Lei n 9.868/99: Ao declarar
a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e
tendo em vista razes de segurana jurdica ou de
excepcional interesse social, poder o Supremo
Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus
membros, restringir os efeitos daquela declarao
ou decidir que ela s tenha eccia a partir de seu
trnsito em julgado ou de outro momento que venha
a ser xado.). Jurisprudncia: STF: Controle
concentrado de constitucionalidade Procedncia
da pecha de inconstitucional Efeito Termo
inicial Regra x exceo. A ordem natural das
coisas direciona no sentido de ter-se como regra
a retroao da eccia do acrdo declaratrio
constitutivo negativo data da integrao da
lei proclamada inconstitucional, no arcabouo
normativo, correndo conta da exceo a xao
de termo inicial distinto. Embargos declaratrios
Omisso Fixao do termo inicial dos efeitos
da declarao de inconstitucionalidade Retroatividade total. Inexistindo pleito de xao de termo
inicial diverso, no se pode alegar omisso relativamente ao acrdo por meio do qual se concluiu
pelo conito do ato normativo autnomo abstrato
com a Carta da Repblica, fulminando-o desde a
vigncia. (ADI 2.728-ED, Rel. Min. Marco Aurlio,
julgamento em 19-10-06, DJ de 5-10-07).

r i n d a d e

 Efeitos subjetivos (erga omnes): a deciso do STF

em controle concentrado tem efeitos erga omnes
(contra todos), de modo que a deciso de constitucionalidade ou inconstitucionalidade (a parte
dispositiva da deciso) obrigatria para todos,
mesmo para quem no tenha sido parte no processo.
Efeito vinculante: a fundamentao adotada
pelo STF para decidir pela constitucionalidade
ou inconstitucionalidade da lei obriga (vincula)
os demais rgos jurisdicionais a adotar o mesmo
entendimento em casos semelhantes. o chamado
efeito transcendente dos motivos determinantes.
Por exemplo: o STF considerou inconstitucional
lei do DF que tratava sobre moto-txi, por violar a
competncia da Unio para legislar sobre trnsito e
transporte (art. 22, X, da CF). Por ter eccia erga
omnes, a deciso vale para todas as pessoas, e no
s para quem foi parte no processo. Por outro lado,
os fundamentos da deciso (ratio decidendi no
caso, a competncia da Unio para legislar sobre
moto-txi) transcendem o processo, e obrigam
outros juzes e tribunais a, em outros casos anlogos
(lei paulista sobre o mesmo tema, por exemplo),
adotar o mesmo posicionamento o efeito vinculante. Perceba-se: o que tem efeito vinculante a
ratio decidendi (os fundamentos determinantes da
deciso), no apenas questes ditas de passagem
(obter dictum), sem relevncia para a resoluo da
controvrsia.

controle difuso, a declarao de inconstitucionalidade de uma lei que prev um tributo, conseguir
a devoluo dos valores pagos (efeitos retroativos para as partes). Se o Senado editar resoluo
suspendendo a execuo da lei (art. 52, X), ento a
inconstitucionalidade ter efeitos erga omnes, mas
s a partir daquele momento (ex nunc).
Em um quadro:
Deciso judicial

i r e i t o

Efeitos
subjetivos

Inter partes

Erga omnes

Efeitos
temporais

Retroativos (ex tunc)

para as partes

Imediatos, de agora em
diante (no retroativos
ex nunc) para todos

Obs.: existe uma deciso do STF em controle difuso que possui eccia erga omnes e efeito vinculante: a deciso em sede de recurso
especial, quando se discute a declarao de
inconstitucionalidade realizada em controle
concentrado pelo TJ estadual.
11. TCNICAS DE DECISO EM CONTROLE
DE CONSTITUCIONALIDADE
Nesse tpico, estudaremos quais os tipos de decises
proferidas pelo STF em controle de constitucionalidade.
Declarao de inconstitucionalidade:
Declarao de inconstitucionalidade total
(sempre com pronncia de nulidade): nesse caso,
toda a norma retirada do ordenamento jurdico,
pois nenhum dos dispositivos pode ser mantido. Ex:
lei viciada por inconstitucionalidade formal (vcio
de competncia, por exemplo) toda a lei deve ser
declarada inconstitucional.
Declarao de inconstitucionalidade parcial com
pronncia de nulidade e reduo de texto: nesses
casos, apenas alguns dispositivos da lei so considerados inconstitucionais (por exemplo, s o art. 1).
A declarao termina por reduzir o texto da lei (o
STF atua como legislador negativo, na linguagem
de Kelsen), podendo at mesmo incidir sobre apenas
algumas palavras (princpio da parcelaridade), ao
contrrio do que ocorre com o veto parcial (ver
captulo sobre processo legislativo). O que o STF
no pode fazer retirar apenas algumas palavras e,
com isso, desvirtuar o contedo da lei. Por exemplo:
se o art. 5 de uma lei diz que Os servidores
titulares de cargos efetivos ou em comisso adquiriro estabilidade aps 3 anos de efetivo exerccio.
Nesse caso, o STF pode declarar inconstitucional
apenas a expresso ou em comisso (princpio
da parcelaridade). No entanto, se uma lei disser que
o servidor titular de cargo efetivo no adquirir
estabilidade, o STF deve declarar a inconstitucio-

Decises em controle difuso:

Efeitos subjetivos: as decises em controle difuso
tm geralmente efeitos inter partes (apenas entre
quem foi parte na controvrsia) e ex tunc (retroativos) apenas para as partes. Porm, se o Senado
Federal, aps deciso denitiva do STF, suspender
a eccia da lei por meio de resoluo (art. 52,
X), a deciso passa ter efeitos erga omnes (contra
todos) e ex nunc (a partir de agora). De acordo com
a doutrina majoritria e com a jurisprudncia do
STF, o Senado no obrigado a editar a resoluo
suspendendo a lei: trata-se de um ato discricionrio. Ademais, o prprio STF pode, por meio de
smula de efeitos vinculantes (ver comentrios ao
art. 103-A), estender esses efeitos de maneira erga
omnes e com efeitos vinculantes. Por m, vericase, no Brasil, uma tendncia abstrativizao do
controle difuso. Por isso, a deciso denitiva do
STF em sede de controle difuso (recurso extraordinrio) possui, depois da instituio da repercusso
geral (ver art. 103), efeitos para todas as demais
partes que tambm tenham interposto recurso
extraordinrio sob o mesmo fundamento. Ademais,
de acordo com o novo posicionamento do STF sobre
o mandado de injuno, a deciso no MI ter efeitos
erga omnes, mesmo se tratando de controle difuso.
Efeitos temporais: as decises judiciais em controle
difuso produzem efeitos retroativos (ex tunc) apenas
para as partes. Assim, se algum conseguir, em

Resoluo do Senado (art.

52, X)

o n s t i t u c i o n a l

21

nalidade de todo o dispositivo, pois retirar apenas o

no seria desvirtuar o contedo da lei. Jurisprudncia: STF: O STF como legislador negativo: A
ao direta de inconstitucionalidade no pode ser
utilizada com o objetivo de transformar o Supremo
Tribunal Federal, indevidamente, em legislador
positivo, eis que o poder de inovar o sistema
normativo, em carter inaugural, constitui funo
tpica da instituio parlamentar. No se revela
lcito pretender, em sede de controle normativo
abstrato, que o Supremo Tribunal Federal, a partir
da supresso seletiva de fragmentos do discurso
normativo inscrito no ato estatal impugnado,
proceda virtual criao de outra regra legal,
substancialmente divorciada do contedo material
que lhe deu o prprio legislador. (ADI 1.063MC-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em
18-5-94, DJ de 27-4-01).
Declarao de inconstitucionalidade parcial com
pronncia de nulidade (nulidade parcial) sem
reduo de texto: nesses casos, o STF declara a
inconstitucionalidade da lei, porm, sem reduzir
o texto, mas apenas restringindo o mbito de
aplicao da lei. Por exemplo: se uma lei disser que
os servidores pblicos faro jus a licena para tratar
de interesses particulares, o STF pode declarar a
inconstitucionalidade da lei (por atingir tambm
os servidores titulares de cargo em comisso) sem
reduzir o texto (sem retirar palavras da lei), mas
apenas determinando que tal dispositivo no deve
atingir os servidores titulares de cargo de provimento em comisso.
Declarao de inconstitucionalidade por arrasto:
em tais situaes, a declarao de inconstitucionalidade de um dispositivo leva, necessariamente,
inconstitucionalidade de outro dispositivo, na
mesma lei (arrasto interno) ou em outro diploma
(arrasto externo). Por exemplo: se o STF declarar
a inconstitucionalidade total de uma lei, declarar,
tambm, a inconstitucionalidade por arrastamento dos decretos que a regulamentam. Trata-se
de uma aplicao do conhecido princpio de que o
acessrio segue o principal. Jurisprudncia: STF:
A declarao de inconstitucionalidade dos artigos
2 e 3 da lei atacada implica seu esvaziamento.
A declarao de inconstitucionalidade dos seus
demais preceitos d-se por arrastamento. (ADI
1.144, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 16-8-06,
DJ de 8-9-06).

Declarao de constitucionalidade: nessas hipteses,

o STF pronuncia que a lei constitucional, mas com algumas peculiaridades:
Interpretao conforme a Constituio: aqui o
STF declara a lei constitucional, desde que se lhe
empreste uma determinada interpretao e no
outra. Veja-se o tpico a seguir.
22

o o

Lei ainda constitucional (inconstitucionalidade em trnsito) apelo ao legislador: trata-se

de casos em que a lei ainda constitucional, mas
se encaminha gradativamente para a inconstitucionalidade. Nessa situao, a declarao de
constitucionalidade da lei, mas com um apelo ao
legislador (apellentscheidungen) para que evite a
situao de inconstitucionalidade.
Obs.: EFEITO REPRISTINATRIO DA DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE:
a declarao de inconstitucionalidade (com reduo de texto) em controle concentrado tem,
geralmente, efeitos ex tunc (retroativos), de
modo que equivale a uma revogao do dispositivo retirado. Dessa forma, volta a valer a lei
anterior quela declarada inconstitucional. o
chamado efeito repristinatrio. Por exemplo:
o STF concedeu liminar na ADIn n 2.135/DF
para suspender a nova redao dada ao caput
do art. 39 da CF pela EC 19/98. Voltou a valer,
ento, a redao anterior daquele dispositivo.
Jurisprudncia: STF: Ao direta de inconstitucionalidade: efeito repristinatrio: norma
anterior com o mesmo vcio de inconstitucionalidade. No caso de ser declarada a inconstitucionalidade da norma objeto da causa, terse-ia a repristinao de preceito anterior com
o mesmo vcio de inconstitucionalidade. Neste
caso, e no impugnada a norma anterior, no
de se conhecer da ao direta de inconstitucionalidade. (ADI 2.574, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 2-10-02, DJ de 29-8-03).
Interpretao conforme a Constituio e declarao de
nulidade parcial sem reduo de texto: A interpretao conforme a Constituio uma tcnica de controle de constitucionalidade ou, antes, da prpria interpretao constitucional consistente em, ao xar os signicados atribuveis
a um determinado texto, afastar aqueles incompatveis com
as normas constitucionais. Trata-se de tcnica, portanto, intrinsecamente ligada moderna ideia de abertura do texto
constitucional e de diferenciao entre norma (signicado)
e texto da norma (signicante)12 .
A interpretao conforme tem o claro objetivo de salvar da inconstitucionalidade uma norma, cujas disposies
possam ser com a norma suprema compatibilizadas. Promove-se uma seleo, dentre os possveis signicados atribudos a um dispositivo, dos que cumprem as exigncias para
ingresso no sistema constitucional, de maneira a construir
uma norma constitucional (em sentido adjetivo, isto , uma
norma compatvel com a Constituio).
, como dissemos, uma tcnica de interpretao
constitucional, antes mesmo de integrar o hoje bastante amplo
repertrio instrumental do controle de constitucionalidade.
Justamente por isso e ao contrrio da declarao de nulidade
12 Porm, como oportunamente nos lembra Inocncio Mrtires Coelho, o Supremo
Tribunal Federal j h muito tempo parece adotar tal posio, como exemplo
claro a Smula n 400 daquela Corte (editada ainda antes da Constituio de
1988), segundo a qual No cabe recurso extraordinrio quando a interpretao dada lei federal seja razovel, ainda que no seja a melhor.

r i n d a d e

Princpio da legalidade: enquanto, para o particular,

o princpio da legalidade uma norma de liberdade (podese fazer tudo o que a lei no probe: CF, art. 5, II), para a
Administrao, tal princpio representa uma limitao, de
modo que a Administrao s pode fazer exatamente aquilo
que a lei manda, determina (CF, art. 37, caput). Ou, como
gosta de armar o CESPE, a vontade da Administrao
aquela que decorre da lei. Assim, toda a atividade da administrao pblica deve se pautada na estrita legalidade, no
estrito cumprimento do que determinam as normas emanadas do Poder Legislativo. Realmente, a Administrao possui poderes muito amplos, de modo que se impe a limitao desse poder, que ocorre quando se impe ao Estado que
s os utilize quando haja expressa previso legal. Assim,
repita-se: o princpio da legalidade para a Administrao
no aquele inserto no art. 5, II, da CF (pode-se fazer tudo
o que a lei no probe), mas sim o referido no art. 37, caput,
da CF, segundo o qual a Administrao s pode fazer exatamente aquilo que a lei manda. Esse princpio traz tambm
um sentido de certeza aos administrados, que j conhecem
de antemo os limites da atuao legtima do Estado, ou
seja, o que a Administrao pode fazer, como pode atuar.
Princpio da impessoalidade: possui duas facetas,
dois signicados, ambos explorados em provas do CESPE.
Em um primeiro signicado, o princpio da impessoalidade tem a ver com a adoo da chamada teoria do rgo,
segundo a qual os atos praticados por um agente pblico
so imputados (atribudos) no a ele enquanto pessoa fsica,
mas ao rgo estatal ao qual ele est vinculado. Os atos
praticados pelos agentes no so atos de Fulano de Tal, mas
atos estatais, atos administrativos. No se ligam pessoa
fsica so impessoais, porque so atribudos ao Estado.
Em um segundo signicado (at mais utilizado), o princpio
da impessoalidade determina que o administrador pblico
no dono da coisa pblica, mas sim mero gestor, mero administrador. Assim, no pode fazer o que bem entenda, mas
est adstrito, vinculado ao m previsto na lei. No pode
atuar tendo em vista o m de interesse pessoal, mas sim
objetivando alcanar a nalidade pblica, o interesse pblico. No pode atuar beneciando amigos nem perseguindo
inimigos, pois a atuao deve ser impessoal. Trata-se de decorrncia lgica do princpio constitucional da igualdade ou
da isonomia (CF, art. 5, caput), na medida em que, quando
se atua de maneira pessoal, est-se na verdade violando o
direito dos administrados de serem tratados com igualdade.
Por m, lembre-se que o princpio da impessoalidade tambm probe que a Administrao Pblica esteja associada a
nomes ou imagens de pessoas fsicas (CF, art. 37, 1).
Princpio da moralidade: o princpio mais difcil
de denir, mas fcil de ser entendido. Impe o atendimento
aos princpios ticos bsicos relativos boa administrao
(gesto responsvel, equilibrada, planejada e impessoal).
No se confunde com a moralidade privada. Determina
que, mais do que s cumprir a lei, o administrador deve
seguir os cnones da boa administrao (probidade, boa-f,
transparncia, participao dos administrados). Com efeito,
a Constituio no se contenta com o simples respeito lei,
pois nem tudo que lcito honesto, como j diziam os
romanos (non omnes quod licet honestum est). Do adminis-

parcial sem reduo do texto no se submete regra de

reserva de plenrio (full bench) prevista no art. 97 da CF para
o controle difuso13. Ademais, convola-se em um verdadeiro
dever do intrprete, servo constante e primeiro da Constituio.
No se confundem a interpretao conforme a Constituio e a declarao de nulidade parcial sem reduo de
texto: a primeira traz uma declarao de constitucionalidade, enquanto a segunda encerra uma concluso de inconstitucionalidade; ademais, a primeira se limita a excluir uma
possvel interpretao inconstitucional conferida ao dispositivo, enquanto a segunda importa em excluir da incidncia
de determinada norma (isto , de um determinado signicado) um determinado conjunto de fatos ou situaes. o que
nos ensina o professor Andr Ramos Tavares.
Sobre o tema, Gilmar Mendes arma que Em favor da
admissibilidade da interpretao conforme a Constituio
militar tambm a presuno de constitucionalidade da lei,
fundada na ideia de que o legislador no poderia ter pretendido votar lei inconstitucional.
Jurisprudncia: STF: possvel, juridicamente, formular-se, em inicial de ao direta de inconstitucionalidade, pedido de interpretao conforme, ante enfoque diverso
que se mostre conitante com a Carta Federal. Envolvimento, no caso, de reconhecimento de inconstitucionalidade.
(ADI 3.324, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 1612-04, DJ de 5-8-05).
12. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
ESTADUAL
O controle concentrado cabe ao TJ, por meio da ADIn
Estadual ou Representao Interventiva. J o controle difuso feito por qualquer juiz ou tribunal. A ADIn estadual ser regulamentada na Constituio Estadual, mas a CF
garante que no pode ser deferida a legitimidade ativa para
apenas um rgo.
ADMINISTRAO PBLICA
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e ecincia
e, tambm, ao seguinte:
PRINCPIOS FUNDAMENTAIS EXPRESSOS OU
POSITIVOS (EXPLCITOS)
So aqueles que esto escritos, expressos, explcitos na
Constituio Federal.
LIMPE: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade,
Publicidade e Ecincia (CF, art. 37, caput): A Administrao Pblica de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecero aos
princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e ecincia.
13 Gilmar Mendes adverte que A interpretao conforme a Constituio levava sempre, no direito brasileiro, declarao de constitucionalidade da lei.
Porm, como j se disse, h hipteses em que esse tipo de interpretao pode
levar a uma declarao de inconstitucionalidade sem reduo do texto..

i r e i t o

o n s t i t u c i o n a l

23

trador pblico se exige no apenas o respeito letra fria da

lei, mas tambm que tome decises justas, honestas, de boaf, respeitando os direitos dos administrados e a separao
entre o pblico e o privado.
Princpio da publicidade: trata-se do dever geral do
administrador de prestar contas (accountability), tornando
pblicos todos os atos administrativos, a no ser quando
relativos segurana do Estado ou intimidade do administrado. Logo, os atos da Administrao devem ser, via de
regra, pblicos e acessveis ao pblico, embora admitidas
as excees referidas. Assim, todos podem (e devem) ter
acesso aos atos praticados pela Administrao, at mesmo
para saber se eles esto respeitando os demais princpios
administrativos. Admitem-se como excees publicidade
apenas os atos que importem violao da intimidade (assim,
por exemplo, um processo administrativo disciplinar deve
correr em sigilo, para no se acusar prematuramente uma
pessoa que ainda est sendo investigada) ou que possam
provocar danos segurana do Estado (no se pode querer
ter acesso a dados relativos ao posicionamento das tropas
brasileiras nas fronteiras, pois isso poderia facilitar uma invaso do pas). Obviamente, no se pode tentar ampliar em
demasia o conceito de segurana do Estado, como atualmente se tenta, apenas para fazer escapar ao controle da sociedade alguns gastos do governo. Ao contrrio, a REGRA
a PUBLICIDADE; na Administrao Pblica, o SIGILO
a EXCEO. Isso porque a Administrao Pblica no Estado Democrtico de Direito a administrao controlada,
scalizada pelos administrados. a administrao transparente. Ou, como bem resumiu Rui Barbosa na clebre frase:
na Repblica no se toleram escaninhos.
Princpio da ecincia: no constava do texto original
da Constituio, tendo sido includo pela EC 19/98. Com
isso, apenas se reconheceu explicitamente um princpio que
j era obrigatrio para a Administrao Pblica armar o
contrrio seria dizer que, antes da EC 19, a Administrao
poderia livremente desperdiar recursos pblicos, o que
de todo absurdo. Ento, repita-se: o princpio da ecincia
j era reconhecido; com a EC 19/98, apenas passou a ser
explcito, demonstrando a preocupao que modernamente
tem ocupado os governantes. Ecincia signica que a Administrao precisa se preocupar no apenas em cumprir
sua tarefa, mas em cumpri-la bem, a contento: precisa ter
em mente a efetiva realizao do interesse pblico, precisa
preocupar-se com atingir os seus objetivos, suas metas. Assim, a ecincia est intrinsecamente ligada estipulao
de metas, de resultados, bem como ao atingimento dessas.
Ademais, o princpio da ecincia determina que a Administrao deve equilibrar qualidade e rapidez; deve realizar
uma atuao de qualidade e no menor tempo possvel. Deve
atingir o maior benefcio com o menor custo possvel, tendo em vista realizar os objetivos da Administrao Pblica.
Ecincia, ento, pode ser resumida em dois binmios: qualidade + rapidez; custo + benefcio.
Princpio da economicidade: tambm est expresso na
Constituio (art. 70). Trata da obrigatoriedade de que a Administrao busque os meios mais econmicos, menos dispendiosos, para alcanar o interesse pblico. Est intimamente ligado ao princpio da ecincia.
24

o o

Sobre moralidade e impessoalidade, conra-se a

Smula Vinculante n 13 do STF, que veda a prtica de
nepotismo (nomeao de parentes para cargos pblicos): A NOMEAO DE CNJUGE, COMPANHEIRO
OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR
AFINIDADE, AT O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE,
DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA
MESMA PESSOA JURDICA INVESTIDO EM CARGO
DE DIREO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA
O EXERCCIO DE CARGO EM COMISSO OU DE CONFIANA OU, AINDA, DE FUNO GRATIFICADA NA
ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA EM
QUALQUER DOS PODERES DA UNIO, DOS ESTADOS,
DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICPIOS, COMPREENDIDO O AJUSTE MEDIANTE DESIGNAES
RECPROCAS, VIOLA A CONSTITUIO FEDERAL.
I os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Acessibilidade aos cargos pblicos: os cargos pblicos
so acessveis a todos os brasileiros, atendidas as condies
estabelecidas em lei (art. 5) v. CF, art. 37, I, primeira parte. Estrangeiros tambm podero ter acesso aos cargos na
forma da lei (v. art. 5, 3, e CF, art. 37, I, segunda parte),
isto , quando a lei expressamente admitir.
II a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de
provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade
do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas
as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de
livre nomeao e exonerao; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
III o prazo de validade do concurso pblico ser de
at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo;
IV durante o prazo improrrogvel previsto no edital de
convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas
ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
V as funes de conana, exercidas exclusivamente por
servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos,
condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se
apenas s atribuies de direo, chea e assessoramento; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Agentes pblicos14: so todos aqueles que exercem alguma funo pblica (estatal); todos os que, a qualquer ttulo,
atuam em nome do Estado. So todos os que, quando falam,
a voz a do Estado.
14 A classificao dos agentes estatais difcil e cada autor apresenta uma proposta
diferente. Propomos uma forma de classificao que consideramos mais simples,
baseado na lio de Lon Duguit (Trait de Droit Constitucionnel, vol. 1, Paris:
Dalloz, 1928). , tambm, a forma mais cobrada em concursos pblicos. Hely
Lopes Meirelles cita tambm (sem citar exemplos) os agentes credenciados, que
seriam aqueles escolhidos pelo Estado para represent-lo

r i n d a d e

Agentes Polticos
Agentes Administrativos
AGENTES
PBLICOS

Servidores lato sensu

Agentes temporrios

Servidores stricto sensu (cargo)

Empregados pblicos (emprego)

Agentes delegados (concessionrios e permissionrios)

Agentes honorcos
Particulares em colaborao
Agentes de fato (putativos)

Agentes necessrios (voluntrios)

Servidores pblicos (propriamente ditos ou

servidores em sentido estrito ou servidores
estatutrios): so titulares de cargo pblico (de
provimento efetivo ou em comisso) e se submetem
ao regime estatutrio.
Empregados pblicos (ou servidores empregados
ou servidores celetistas): titulares de emprego
pblico, submetem-se ao regime celetista (com
algumas normas de direito pblico), muito prximo
do regime dos trabalhadores da iniciativa privada.
Agentes temporrios: contratados com base no
art. 37, IX, da CF, por tempo determinado, para
atender a necessidade temporria de excepcional
interesse pblico. Ex: recenseadores do IBGE.
A contratao temporria est regulada na Lei n
8.745/93.
Obs.: Servidor pblico, para os efeitos da Lei n
8.112/90 (servidor em sentido estrito), o
titular de cargo pblico, seja ele de provimento
efetivo ou em comisso. o antigo conceito
de funcionrio pblico, que no deve mais
ser utilizado, pois no foi recepcionado pela
Constituio de 1988. Funcionrio pblico
, agora, conceito do Direito Penal (art. 327
do CP), para denio dos sujeitos ativos de
certos crimes contra a Administrao Pblica,
e s deve ser usada a expresso nesse sentido
(alis, mais amplo que o antigo conceito de
funcionrio como titular de cargo, uma vez
que inclui at mesmo os agentes temporrios).

Agentes polticos: exercem as funes de direo do

Estado (funo de governo), integrando a estrutura constitucional (central) de cada um dos poderes. Ex: Presidente
da Repblica, Ministros de Estado, Deputados, Senadores,
Membros do Judicirio e do Ministrio Pblico. Quanto
incluso de membros do Judicirio e do Ministrio Pblico a doutrina diverge. Para efeitos de concurso, porm,
esses dois so, sim, agentes polticos, pois essa a posio
adotada pelo STF (RE 228.977/SP, Relator Ministro Ilmar
Galvo). O conceito de agente poltico ganhou especial relevncia depois que o STF decidiu que a Lei de Improbidade
Administrativa (Lei n 8.429/92) no se aplica a tal classe
de agentes.
Agentes delegados: exercem atividades pblicas (servios pblicos) por delegao do poder pblico. Ex: concessionrios e permissionrios de servios pblicos (rdios,
canais de televiso, empresas de transporte coletivo), tabelies, notrios etc.
Particulares em colaborao com o poder pblico:
tm um vnculo apenas transitrio (e sem remunerao)
com o poder pblico. Podem ser:
Agentes honorcos ou convocados (funes de
honra): exercem gratuitamente funes de representao da sociedade na atividade do Estado
(jurados, mesrios etc.)
Agentes necessrios: voluntrios que auxiliam o Estado
em situaes de emergncia (de defesa civil, p. ex).
Agentes de fato (putativos): pessoas que parecem
agentes administrativos, mas no o so, porque no foram
legalmente investidos no cargo/emprego/funo. Os atos
por eles praticados so vlidos, em virtude da Teoria do
Funcionrio de Fato. Protege-se, nesse caso, a boa-f dos
administrados, que no teriam como saber que no se tratava de algum legalmente investido no cargo ou funo.
Fazem jus a perceber a remunerao do perodo trabalhado,
sob pena de enriquecimento ilcito da Administrao, mas
no possuem direito manuteno do vnculo. o caso,
por exemplo, de algum que seja nomeado para cargo de
provimento efetivo sem ter sido aprovado em concurso pblico. No tem direito a permanecer no cargo (CF, art. 37,
2), mas deve receber pelo perodo trabalhado (sob pena de
enriquecimento ilcito da Administrao) e os atos por ele
praticados nesse perodo sero considerados vlidos.
Agentes administrativos: exercem atividades pblicas porque mantm com o poder pblico um vnculo de
subordinao s ordens dos agentes polticos (funo meramente administrativa) e oneroso (remunerado, com nus
para o Estado v. arts. 3 e 4). Podem ser:

i r e i t o

Jurisprudncia STF: Os magistrados enquadram-se na espcie agente poltico, investidos para

o exerccio de atribuies constitucionais, sendo
dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funes, com prerrogativas prprias
e legislao especca. (RE 228.977, Rel. Min.
Nri da Silveira, DJ de 12-4-02).
STF, Pleno, Rcl n 2.138/DF, Relator Ministro
Nelson Jobim, DJ de 18.04.2008: (...) 1. Improbidade
administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos
de improbidade administrativa so tipicados como
crime de responsabilidade na Lei n 1.079/1950, delito
de carter poltico-administrativo. II.2. Distino entre
os regimes de responsabilizao poltico-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue
o regime de responsabilidade dos agentes polticos
dos demais agentes pblicos. A Constituio no

o n s t i t u c i o n a l

25

admite a concorrncia entre dois regimes de responsabilidade poltico-administrativa para os agentes

polticos: o previsto no art. 37, 4 (regulado pela Lei
n 8.429/1992) e o regime xado no art. 102, I, c, (disciplinado pela Lei n 1.079/1950). Se a competncia para
processar e julgar a ao de improbidade (CF, art. 37,
4) pudesse abranger tambm atos praticados pelos
agentes polticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretao ab-rogante
do disposto no art. 102, I, c, da Constituio. II.3.
Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de
Estado, por estarem regidos por normas especiais de
responsabilidade (CF, art. 102, I, c; Lei n 1.079/1950),
no se submetem ao modelo de competncia previsto no
regime comum da Lei de Improbidade Administrativa
(Lei n 8.429/1992). II.4. Crimes de responsabilidade.
Competncia do Supremo Tribunal Federal. Compete
exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar
e julgar os delitos poltico-administrativos, na hiptese
do art. 102, I, c, da Constituio. Somente o STF pode
processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime
de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspenso de direitos
polticos. II.5. Ao de improbidade administrativa.
Ministro de Estado que teve decretada a suspenso de
seus direitos polticos pelo prazo de 8 anos e a perda
da funo pblica por sentena do Juzo da 14 Vara da
Justia Federal Seo Judiciria do Distrito Federal.
Incompetncia dos juzos de primeira instncia para
processar e julgar ao civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente poltico que possui
prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal
Federal, por crime de responsabilidade, conforme o
art. 102, I, c, da Constituio. III. RECLAMAO
JULGADA PROCEDENTE.

Funo temporria: a exercida pelos agentes

temporrios, na forma do art. 37, IX, da CF.
Funo de conana ou comissionada (FC):
uma funo destinada a ser exercida apenas por
servidores titulares de cargo de provimento efetivo.
Assemelham-se aos cargos em comisso porque
ambos se destinam apenas s atribuies de direo,
chea e assessoramento. Distanciam-se, porm,
porque, enquanto a FC privativa de servidor efetivo
(s pode ser ocupada por servidor titular de cargo
de provimento efetivo), o CC deve ser exercido por
servidores de carreira nos casos, condies e percentuais MNIMOS estabelecidos em lei (estabelece-se
uma espcie de cota para os efetivos, mas tambm
podem ser nomeadas pessoas sem qualquer vnculo
efetivo com a Administrao) ver art. 37, V, da CF.
Regime estatutrio (CARGO PBLICO): aquele que,
ao contrrio do contratual (EMPREGO PBLICO), no pode
ser modicado por acordo entre as partes, mas apenas unilateralmente (pela Administrao, por meio de lei). O vnculo
entre o servidor e o Estado decorre de lei (estatuto), no de
contrato de trabalho (regime de emprego pblico ou celetista). No h assinatura de carteira de trabalho (CTPS), nem
contrato de trabalho, nem FGTS. A perda do cargo (demisso
ou exonerao) sempre motivada (a no ser que se trate de
cargo em comisso ver art. 2).
Comparao entre regime celetista (EMPREGO
PBLICO) e estatutrio (CARGO PBLICO):
ESTATUTRIO

Cargo cada lugar existente na Administrao Pblica. Ou, na denio doutrinria, um plexo de deveres e
atribuies previstos na estrutura da Administrao.
Cargos de provimento efetivo: so aqueles cujo ocupante possui uma pretenso de denitividade, pois foi aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos
(art. 10, caput e CF, art. 37, II) e, justo por isso, o nico que
pode adquirir estabilidade (CF, art. 41, e Lei n 8.112/90, art.
21), se for aprovado no estgio probatrio (art. 20).
Cargos de provimento em comisso ou cargos de
conana: so de livre nomeao e exonerao (CF, art. 37,
II), e no necessitam de concurso pblico para o provimento (art. 10); o ocupante, porm, tem um vnculo precrio
(pode ser exonerado ad nutum, a juzo da autoridade nomeante) e, obviamente, no adquire estabilidade. Destinam-se
apenas s atribuies de direo, chea e assessoramento,
e devem ser ocupados por servidores de carreira (efetivos)
nos casos, condies e percentuais mnimos estabelecidos
em lei (CF, art. 37, V).
Funo pblica: um lugar na Administrao, um
conjunto de direitos e deveres previstos na estrutura organizacional, mas que, por no ser perene nem autnomo, no
criado sob a forma de cargo. A funo pblica compreende
duas espcies:
26

o o

CELETISTA

Vnculo
decorre de

Lei (estatuto)

Contrato de trabalho

Registro
do vnculo

Investidura

Assinatura da CTPS (carteira de

trabalho e previdncia
social)

Regime
Jurdico

CLT (consolidao das leis do

Estabelecido em
trabalho), com algumas
lei especial
modicaes

Estabilidade

Ampla, aps 3 Restrita (o agente pode ser

anos de efetivo demitido, mas s justicadamente)
exerccio

mbito
de aplicao

Obrigatoriamente nas empresas

pblicas e sociedades de economia mista; excepcionalmente, a
partir da Lei n 9.962/00, tambm na Administrao Direta,
autrquica e fundacional atualmente, essa possibilidade est
suspensa pela deciso na ADInMC 2.135/DF.

Administrao
Direta,
autarquias e fundaes
pblicas
federais

Denominao
Servidor Pblico Empregado Pblico (includo no
do agente
pblico que se (em sentido es- conceito de servidor em sentido
amplo)
trito)
submete ao
regime
Modicao
do regime
jurdico

r i n d a d e

Unilateralmente, Apenas em benefcio do emprepelo Estado, e s gado, ou mediante negociao,

por meio de lei com aditamento ao contrato

Obs.: REGIME JURDICO NICO

Concurso pblico: nos termos do art. 37, II, da CF,

a nomeao para cargos efetivos (isolados ou de carreira)
deve ser necessariamente precedida de concurso pblico de
provas ou de provas e ttulos, sob pena de nulidade do ato de
nomeao e punio da autoridade responsvel, nos termos
da lei (CF, art. 37, 2) v. Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/92), art. 11, V.
Ordem de classicao e prazo de validade: o respeito ordem de classicao poderia at nem ser citado,
uma vez que inerente ao conceito de concurso pblico (seria intil fazer um concurso e no respeitar a ordem de classicao). O legislador preferiu, porm, acrescer segurana
jurdica situao dos aprovados. De acordo com o novo
posicionamento do Supremo Tribunal Federal (1 Turma), o
candidato aprovado em concurso pblico dentro do nmero de vagas tem direito subjetivo nomeao (direito de
exigir a nomeao), e no mais mera expectativa de direito.
Nesse sentido tambm a 6 Turma do STJ, armando que o
servidor classicado (aprovado dentro das vagas) tem direito subjetivo nomeao. O STF, mesmo antes da mudana, j reconhecia que, se for nomeado algum aprovado com
desrespeito ordem de classicao, o candidato preterido
passa a ter esse direito subjetivo, podendo exigir do poder
pblico que o nomeie (Smula 15 do STF). O STF tambm
tem aceito a abertura de concurso para cadastro de reserva, quando no h vagas previstas, mas os candidatos aprovados podero ser chamados se surgirem outras vagas.
Jurisprudncia: STF Smula 15: Dentro
do prazo de validade do concurso, o candidato
aprovado tem direito nomeao, quando o cargo
for preenchido sem observncia da classicao.
STF: Informativo n 520/2008: Por vislumbrar
direito subjetivo nomeao dentro do nmero de
vagas, a Turma, em votao majoritria, desproveu
recurso extraordinrio em que se discutia a
existncia ou no de direito adquirido nomeao
de candidatos habilitados em concurso pblico
v. Informativo 510. Entendeu-se que, se o Estado
anuncia em edital de concurso pblico a existncia
de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver
candidato aprovado. Em voto de desempate, o
Ministro Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2 Regio deixara escoar o prazo de
validade do certame, embora patente a necessidade
de nomeao de aprovados, haja vista que, passados
15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno
destinado ocupao dessas vagas, por ascenso
funcional. Vencidos os Ministros Menezes Direito,
relator, e Ricardo Lewandowski que, ressaltando
que a Suprema Corte possui orientao no sentido
de no haver direito adquirido nomeao, mas
mera expectativa de direito, davam provimento ao
recurso. RE 227480/RJ, rel. p/ o acrdo Min.
Crmen Lcia, 16.9.2008. (RE-227480).

Antes da EC 19/98, falava-se em regime jurdico nico

(ou todos os servidores eram estatutrios ou todos eram celetistas15); a referida Emenda, porm, modicou a redao
do art. 39, caput, da CF, e retirou a obrigao de unicidade do regime, de modo que poderiam conviver, dentro da
mesma estrutura administrativa, servidores estatutrios e
empregados pblicos. Veja-se, no mbito federal, a Lei n
9.962/00, que permite a contratao, sob o regime de emprego pblico, na Administrao Direta, autrquica e fundacional. Entretanto, no julgamento da ADIn n 2.135, o
STF declarou inconstitucional (em sede de liminar, isto ,
em uma deciso provisria) a nova redao dada ao art. 39,
caput, da CF, pela EC 19/98, em virtude de vcio formal (o
texto no foi aprovado por 3/5 na Cmara e no Senado, em
dois turnos de votao em cada Casa, como manda o art. 60
da CF). Com isso, foi revigorado o antigo dispositivo, que
falava em regime jurdico nico. Porm, trata-se de deciso
cautelar (provisria), e cou determinado expressamente na
deciso do STF que as leis editadas com base na nova redao continuam vlidas. Assim, o efeito prtico da deciso
apenas um: no podero ser editadas novas leis que modiquem o regime jurdico dos servidores, nem no mbito
federal nem no estadual/distrital nem municipal. Eventuais
contrataes com base na pluralidade de regimes continuaro vlidas, a no ser que o Supremo declare a inconstitucionalidade em sede de anlise de mrito (denitiva).
Jurisprudncia: STF, Pleno, ADIn-MC 2.135,
Relator Ministro Nri da Silveira, DJE de 06.03.2008:
A matria votada em destaque na Cmara dos
Deputados no DVS n 9 no foi aprovada em primeiro
turno, pois obteve apenas 298 votos e no os 308 necessrios. Manteve-se, assim, o ento vigente caput do art.
39, que tratava do regime jurdico nico, incompatvel
com a gura do emprego pblico. 2. O deslocamento
do texto do 2 do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo
representou, assim, uma tentativa de superar a no
aprovao do DVS n 9 e evitar a permanncia do
regime jurdico nico previsto na redao original
suprimida, circunstncia que permitiu a implementao do contrato de emprego pblico ainda que
revelia da regra constitucional que exige o qurum
de trs quintos para aprovao de qualquer mudana
constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido,
dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituio Federal, ressalvando-se, em decorrncia
dos efeitos ex nunc da deciso, a subsistncia, at o
julgamento denitivo da ao, da validade dos atos
anteriormente praticados com base em legislaes
eventualmente editadas durante a vigncia do dispositivo ora suspenso..

Concurso pblico de provas ou de provas e ttulos:

o concurso tem de constar de, no mnimo, prova objetiva
ou subjetiva; opcionalmente, a depender da regulamentao legal da carreira e das atribuies do cargo, pode haver,

15 Entendia-se, porm, pela impossibilidade de serem todos celetistas, uma vez que
as funes tpicas de Estado deveriam ser obrigatoriamente exercidas por quem
detivesse um vnculo de Direito Pblico com o Estado. a posio sustentada
por Celso Antnio Bandeira de Mello.

i r e i t o

o n s t i t u c i o n a l

27

tambm, prova de ttulos, de carter meramente classicatrio. Em outras palavras: a prova tem de existir sempre,
com carter classicatrio e eliminatrio; a prova de ttulos,
apenas com carter classicatrio (no elimina ningum)
pode haver ou no.
Prazo de validade do concurso pblico (v. CF, art. 37,
III): de AT dois anos, prorrogvel UMA vez por IGUAL
PERODO. Isso signica dizer que possvel xar um concurso com prazo de validade de um ano e prorrog-lo apenas por mais um; se o prazo for de seis meses, o concurso
s pode ser prorrogado por mais seis meses. A xao do
prazo de validade, bem como a deciso acerca de prorroglo ou no, ato discricionrio da Administrao (que pode
analisar o mrito convenincia e oportunidade). Porm,
preciso notar que qualquer dos atos deve ser explcita, clara
e adequadamente motivado (Lei de Processo Administrativo, art. 50, III). Em caso de desvio de nalidade, podese pleitear a reviso judicial do ato para eventual anulao
(LPA, art. 53, e Smula n 473 do STF). Alm disso, a xao dos prazos deve atender aos princpios da razoabilidade
e da proporcionalidade. Invivel, p. ex., xar em dois dias o
prazo de validade de um concurso, o que agrantemente
desarrazoado e desproporcional. Em qualquer caso, o prazo
de validade deve ser previsto no edital, e seguidas risca
as disposies deste que s pode ser alterado por meio de
outro edital, com a mesma publicidade (publicado no Dirio
Ocial da Unio e em jornal dirio de grande circulao
1), e antes de realizadas as provas. O prazo de validade se
conta a partir da homologao do concurso, pois este o ato
que pe termo ao procedimento, atestando-lhe a legalidade.
Ademais, eventual prorrogao do prazo de validade deve
ocorrer ainda antes de escoado o primeiro perodo, sob pena
de perda do objeto. O STF tem reconhecido que h desvio
de nalidade quando a Administrao no prorroga o prazo
de validade do concurso e, logo em seguida, abre novo certame, bem como quando o poder pblico deixa propositadamente expirar o prazo de validade s para no nomear um
candidato. De outra parte, o Tribunal Supremo reconhece
que a Administrao pode modicar o edital para adequ-lo
s novas exigncias da legislao (novos requisitos de provimento para um cargo, por exemplo).
Prorrogao e previso no edital: entendemos que
a possibilidade de prorrogao deve vir expressa no edital.
Assim, o prprio edital j deve prever que o concurso ser
vlido, p.ex., por dois anos prorrogveis por mais dois. Da
mesma forma, entendemos que o edital vincula os concursandos e a Administrao, de modo que, se for previsto que
o prazo improrrogvel, ser impossvel qualquer prorrogao (salvo reticao do edital, feita antes da realizao das
provas e divulgada com ampla publicidade). Assim, temos
que o concurso s pode ser prorrogado se houver expressa
previso no edital, pois a possibilidade de prorrogao no
algo automtico. Para ns de concursos, relevante saber
que o CESPE/UnB entende com nossa discordncia que o
concurso pode ser prorrogado, mesmo se o edital nada disser
a respeito (questo cobrada na prova do TSE/Tcnico/2006).
Direito do candidato aprovado em concurso: segundo o novo posicionamento do STF, o candidato aprovado em
concurso pblico, dentro do nmero de vagas previsto, tem
direito subjetivo nomeao
28

o o

Concurso regionalizado: aceito pelo STF, mesmo

que os candidatos aprovados em uma unidade da Federao
possuam nota inferior s dos candidatos de outras localidades.
Abertura de concurso quando h candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade no
expirado: a CF dispe, no art. 37, IV, apenas que durante
o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao,
aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos
concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.
Essa norma serve de base, alis, para a jurisprudncia do
STF, segundo a qual o candidato aprovado no tem direito
nomeao, mas esse direito surge a partir do momento
que desrespeitada a ordem de classicao. Dessa maneira, d espao para a abertura de novo certame mesmo com
concurso ainda vlido (desde que no seja ainda o primeiro
perodo do prazo de validade). Ressalva, apenas, que o anterior aprovado tem direito precedncia na nomeao.
VI garantido ao servidor pblico civil o direito
livre associao sindical;
VII o direito de greve ser exercido nos termos e
nos limites denidos em lei especca; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Direitos do servidor pblico: permitida pela Constituio a sindicalizao do servidor pblico (diferentemente
do que ocorre com o militar). O principal tpico aqui, porm, diz respeito ao direito de greve.
De acordo com a jurisprudncia do STF, o art. 37, VII,
uma norma de eccia limitada ou seja, s produzir todos os efeitos quando vier a lei especca (lei ordinria tratando apenas sobre esse assunto). Porm, o mesmo STF j
decidiu, julgando mandado de injuno impetrado por servidores pblicos, que ante a demora de mais de 20 anos do
Congresso em editar essa lei aplicam-se aos servidores pblicos as disposies da lei de greve da iniciativa privada (obviamente, no que for compatvel com o regime estatutrio).
VIII a lei reservar percentual dos cargos e empregos
pblicos para as pessoas portadoras de decincia e denir
os critrios de sua admisso
Portadores de decincia: podem concorrer, se as atribuies do cargo permitirem, e fazem jus a reserva de vagas do concurso. Na esfera federal, essa reserva de AT
20% das vagas (Lei n 8.112/90, art. 5). O STF entendia que,
nos casos em que as vagas no fossem sucientes a que se
reservassem lugares aos decientes, deveria a reserva de vagas ser arredondada para cima. Recentemente, porm, o Tribunal abandonou em boa hora essa interpretao. Atualmente, vale mesmo a regra de que a reserva de at 20%
das vagas. Assim, por exemplo, em um concurso para 20
vagas, devem ser destinadas a decientes at 4 vagas. Essa
reserva se estende, tambm, ao cadastro de reserva, quando
ento se deve guardar a mesma proporo entre o nmero
de vagas destinadas a decientes e ampla concorrncia.

r i n d a d e

Por m, deve-se registrar que, se as vagas para decientes

no forem preenchidas, devero ser providas por candidatos
da ampla concorrncia. O Decreto n 3.298/99, que dispe
sobre a Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora de Decincia, dene, no art. 37, o percentual mnimo
de 5% a ser destinado aos decientes em todos os concursos
pblicos federais, devendo a frao ser arredondada quando
no se atingir tal percentual.
Jurisprudncia: STF: Concurso pblico
Candidatos Tratamento igualitrio. A regra a
participao dos candidatos, no concurso pblico,
em igualdade de condies. Concurso pblico
Reserva de vagas Portador de decincia
Disciplina e viabilidade. Por encerrar exceo, a
reserva de vagas para portadores de decincia
faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade
consideradas as existentes, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento, majorarem-se
as percentagens mnima e mxima previstas. (MS
26.310, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em
20-9-07, DJ de 31-10-07).
STF: A exigncia constitucional de reserva de
vagas para portadores de decincia em concurso
pblico se impe ainda que o percentual legalmente
previsto seja inferior a um, hiptese em que a frao
deve ser arredondada. Entendimento que garante a
eccia do artigo 37, inciso VIII, da Constituio
Federal, que, caso contrrio, restaria violado.
(RE 227.299, Rel. Min. Ilmar Galvo, julgamento
em 14-6-00, DJ de 6-10-00).

XI a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros
de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios, dos ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou
de qualquer outra natureza, no podero exceder
o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municpios, o subsdio do Prefeito, e nos
Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal
do Governador no mbito do Poder Executivo, o
subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no
mbito do Poder Legislativo e o subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia, limitado
a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por
cento do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tri-bunal Federal, no mbito do
Poder Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e aos
Defensores Pblicos; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
Teto das remuneraes: um limite remunerao
dos servidores, de modo a evitar os famigerados marajs,
que recebiam verdadeiras fortunas dos cofres pblicos. O
limite geral (teto) a quantia do subsdio mensal, em
espcie, dos Ministros do STF, inclusive para os membros
dos outros poderes. Ademais, existem os tetinhos os
tetos nos mbitos estadual/distrital e municipal.
Teto:
Aplicao: todos os Poderes, inclusive a empresas
pblicas e sociedades de economia mista nanciadas com recursos alheios (9).
No inclui parcelas indenizatrias (11).
Subtetos:
a) Executivo Estadual/Distrital: Governador;
b) Judicirio, MP, Defensoria e Procuradorias
Estaduais/Distritais:
Desembargador
(90,25% de Ministro do STF v. liminar na
ADIn n 3854);
c) Legislativo Estadual/Distrital: Deputados
Estaduais/Distritais;
d) Municpio: Prefeito.
Possibilidade de Estados/DF adotarem teto nico
(Desembargador): 12.
Jurisprudncia: Neste juzo prvio e sumrio, estou
em que, conquanto essa ostensiva distino de tratamento,
constante do art. 37, inc. XI, da Constituio da Repblica,
entre as situaes dos membros das magistraturas federal
(a) e estadual (b), parece vulnerar a regra primria da isonomia (CF, art. 5, caput e inc. I). Pelas mesmas razes,
a interpretao do art. 37, 12, acrescido pela Emenda
Constitucional n. 47/2005, ao permitir aos Estados e ao
Distrito Federal xar, como limite nico de remunerao,
nos termos do inc. XI do caput, o subsdio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justia, limitado

IX a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de
excepcional interesse pblico;
A contratao temporria est regulada na Lei n
8.745/93. S pode ocorrer por motivo de excepcional interesse pblico. O contratado ocupa funo pblica temporria. Perceba-se que a contratao ocorre a termo, isto , com
prazo determinado. Porm, o STF entendeu que o que tem
de ser temporrio a necessidade, e no o cargo. Assim, se
houver necessidade temporria de preenchimento de cargos
relativos a uma determinada atribuio, a contratao temporria ser possvel.
X a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio
de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser xados ou
alterados por lei especca, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na
mesma data e sem distino de ndices; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Trata-se do direito dos servidores pblicos de verem as
remuneraes reajustadas anualmente. No cabe ao Poder
Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sob fundamento de isonomia. (Sm. 339/STF)

i r e i t o

o n s t i t u c i o n a l

29

a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do

valor do subsdio dos Ministros desta Corte, tambm no
pode alcanar-lhes os membros da magistratura. (ADI
3.854-MC, voto do Min. Cezar Peluso, julgamento em 282-07, DJ de 29-6-07)
XII os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo
e do Poder Judicirio no podero ser superiores aos pagos
pelo Poder Executivo;
XIII vedada a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias para o efeito de remunerao
de pessoal do servio pblico; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
XIV os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico no sero computados nem acumulados para
ns de concesso de acrscimos ulteriores; (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
XV o subsdio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos pblicos so irredutveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, 4,
150, II, 153, III, e 153, 2, I; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
XVI vedada a acumulao remunerada de cargos
pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
a) a de dois cargos de professor; (Includa pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou
cientco; (Includa pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998)
c) a de dois cargos ou empregos privativos
de prossionais de sade, com prosses
regulamentadas; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 34, de 2001)
XVII a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas
pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e
sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder
pblico; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19,
de 1998)
Vedao acumulao de cargos, empregos ou funes: de acordo com a Constituio, a regra a proibio da
acumulao remunerada de cargos, empregos ou funes
pblicas. Perceba-se que a Constituio probe apenas a
acumulao remunerada; porm, como a 8.112 veda a prestao gratuita de servios (art. 4), a proibio de acumular
torna-se impossvel.
Servidor titular de cargo de provimento efetivo pode
exercer tambm um emprego em empresa privada, com carteira assinada? Sim, sem dvida, pois no h qualquer vedao legal ou constitucional. O que se probe a acumulao
remunerada de cargo, emprego ou funo pblica. Dessa
maneira, se existir compatibilidade de horrios, o servidor
pode ter tambm um emprego na iniciativa privada. O que
30

o o

ele no pode ser gerente administrador de sociedade comercial (Lei n 8.112/90: art. 117, X), nem exercer funo
incompatvel com o seu cargo (tcnico da ANATEL que
trabalha como consultor em uma empresa de telecomunicaes). Essa ltima hiptese pode, inclusive, congurar ato
de improbidade administrativa (art. 9 da Lei n 8.429/92).
Por m, ressalve-se tambm que o servidor que ocupa cargo
DE (dedicao exclusiva) incompatvel para exercer qualquer outra atividade pblica ou privada.
Requisitos para a acumulao: alm de estar entre as
excees constitucionalmente previstas, a acumulao remunerada deve cumprir determinados requisitos, quais sejam:
Compatibilidade de horrios: a acumulao,
ainda que lcita, depende da compatibilidade de
horrios. A referncia acumulao lcita at
mesmo contraditria, j que, caso seja ilcita, no
h nem que se perquirir sobre a compatibilidade ou
no dos horrios. Horrios compatveis so aqueles
que no se superpem, de modo que uma jornada
atrapalhe a outra. Por exemplo: um professor que
exerce um cargo tarde e outro noite possui cargos
com compatibilidade de horrios. Mesmo que haja
superposio de horrios, podem eles ser considerados compatveis, se a Administrao permitir a
compensao das horas no trabalhadas mas essa
autorizao um ato discricionrio e precrio (pode
ser revogado).
Respeito ao teto geral das remuneraes (CF,
art. 37, XI): se o servidor, ao acumular dois cargos,
zer jus a remunerao superior aos limites estabelecidos no art. 37, XI, deve ter uma reduo em um
dos dois cargos, de modo a se adaptar ao dispositivo constitucional. Imagine-se que um servidor
acumula um cargo de professor de uma Universidade Federal com um cargo tcnico do Poder
Judicirio. Se, somadas, as remuneraes de ambos
os cargos superar R$ 24.500,00 (subsdio mensal,
em espcie, dos Ministros do STF), ele s receber
esse valor. Questo problemtica diz respeito aos
prprios Ministros do STF: como eles j ganham o
teto, estariam proibidos de exercer qualquer outro
cargo? A resposta s pode ser negativa, at mesmo
em respeito ao valor social do trabalho (CF, art.
1, IV). Como resolver a situao? Existem duas
hipteses: a) o Ministro exerce ambas as funes,
mas s recebe pelo STF; b) h uma reduo tanto
do subsdio quanto da remunerao. A primeira
soluo esbarra na proibio do trabalho gratuito
(art. 4 da Lei n 8.112/90); a segunda, na irredutibilidade dos subsdios (CF, art. 37, XV). Preferimos
a segunda opo; primeiro, porque se trata de uma
reduo consentida; e, segundo, porque o prprio
inciso XV do art. 37 da CF ressalva o respeito ao
art. 37, XI (limite das remuneraes).
Cargo tcnico ou cientco: h certa controvrsia
acerca do que cargo tcnico e cargo cientco. Entendemos que a interpretao constitucionalmente mais adequa-

r i n d a d e

da a seguinte: cargo cientco o cargo de nvel superior

que trabalha com a pesquisa em uma determinada rea do
conhecimento advogado, mdico, bilogo, antroplogo,
matemtico, historiador. Cargo tcnico o cargo de nvel
mdio ou superior que aplica na prtica os conceitos de uma
cincia: tcnico em Qumica, em Informtica, Tecnlogo
da Informao etc. Perceba-se que no interessa a nomenclatura do cargo, mas sim as atribuies desenvolvidas. A
jurisprudncia aceita o cargo tcnico como de nvel mdio,
mas que exige uma qualicao especca (curso tcnico).
Jurisprudncia: STJ, 5 Turma, RMS 20.033/RS,
Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de
12.03.2007: O Superior Tribunal de Justia tem
entendido que cargo tcnico ou cientco, para
ns de acumulao com o de professor, nos termos
do art. 37, XVII, da Lei Fundamental, aquele
para cujo exerccio sejam exigidos conhecimentos
tcnicos especcos e habilitao legal, no necessariamente de nvel superior..
STJ, 5 Turma, RMS 7.552/PB, Relator Ministro
Jos Arnaldo da Fonseca, DJ de 25.02.1998:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA.
ADMINISTRATIVO.
CONSTITUCIONAL.
PROFESSOR E ESCREVENTE. ACUMULAO.
IMPOSSIBILIDADE. DADA A NATUREZA
BUROCRATICA DO CARGO DE ESCREVENTE,
NO SE ENQUADRANDO ELE NO QUE SE PODE
CHAMAR DE CARGO TCNICO OU CIENTFICO, NO SE PERMITE SUA ACUMULAO
COM O CARGO DE PROFESSOR (ART. 37, XVI,
B CF). RECURSO DESPROVIDO.
STF: Acumulao de emprego de atendente
de telecomunicaes de sociedade de economia
mista, com cargo pblico de magistrio. Quando
vivel, em recurso extraordinrio, o reexame das
atribuies daquele emprego (atividade de telefonista), correto, ainda assim, o acrdo recorrido,
no sentido de se revestirem elas de caractersticas simples e repetitivas, de modo a afastar-se
a incidncia do permissivo do art. 37, XVI, b, da
Constituio. (AI 192.918-AgR, Rel. Min. Octavio
Gallotti, DJ de 12-9-97).
TCU, 1 Cmara, Acrdo n 408/2004, Relator
Ministro Humberto Guimares Souto, trecho do
voto do relator: a conceituao de cargo tcnico
ou cientco, para ns da acumulao permitida
pelo texto constitucional, abrange os cargos de
nvel superior e os cargos de nvel mdio cujo
provimento exige a habilitao especca para o
exerccio de determinada atividade prossional, a
exemplo do tcnico em enfermagem, do tcnico em
contabilidade, entre outros.

economia mista, empresas pblicas e quaisquer empresas

controladas pelo poder pblico) de qualquer ente federativo
(Unio, Estados, DF e Municpios). A extenso s pessoas
jurdicas de Direito Privado da Administrao consta tambm do texto constitucional (art. 37, XVII: a proibio de
acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas,
direta ou indiretamente, pelo poder pblico).
XVIII a administrao fazendria e seus servidores
scais tero, dentro de suas reas de competncia e jurisdio, precedncia sobre os demais setores administrativos, na
forma da lei;
XIX somente por lei especca poder ser criada
autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de
sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei
complementar, neste ltimo caso, denir as reas de sua atuao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de
1998)
De acordo com o art. 37, XIX, da CF, as autarquias s
podem ser criadas por meio de lei especca (lei ordinria
que trate apenas dessa matria). Essa lei (ou ato com fora
de lei, como a medida provisria) deve especicar qual o
patrimnio da autarquia, sua nomenclatura e demais regras
gerais de funcionamento, que devero ser esmiuadas em
Regimento Interno (Decreto Regulamentar do Presidente
da Repblica). Em virtude do princpio do paralelismo das
formas (simetria), a Autarquia, como criada por lei, somente por lei pode ser extinta. importante frisar que, atualmente, por fora da nova redao dada pela EC 19/98 ao
art. 37, XIX, da CF, de todas as entidades da Administrao
Indireta, a autarquia a nica que criada diretamente por
lei: as demais apenas tm a instituio autorizada por lei.
Da mesma forma, a nica que extinta por lei (as demais
tm a extino autorizada por lei).
XX depende de autorizao legislativa, em cada caso,
a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em
empresa privada;
Apesar do que indica a literalidade do inciso, o STF
decidiu que a criao de subsidirias de empresas pblicas
ou sociedades de economia mista NO DEPENDE de lei
especca, quando a lei que cria (ou autoriza a criao) da
empresa principal j previr a possibilidade de criao de
subsidirias. Nesse sentido: STF, Pleno, ADIn 1649/DF, Relator Ministro Maurcio Corra, DJ de 28.05.2004, p. 3:
dispensvel a autorizao legislativa para a criao de empresas subsidirias, desde que haja previso para esse m
na prpria lei que instituiu a empresa de economia mista
matriz, tendo em vista que a lei criadora a prpria medida autorizadora. Ao direta de inconstitucionalidade
julgada improcedente.. No mesmo sentido: STF, Pleno,
ADIN-MC 1649/DF, Relator Ministro Maurcio Corra, DJ
de 08.09.2000.

Abrangncia da proibio de acumular: a proibio abrange cargos, empregos e funes da Administrao

Direta ou Indireta (autarquias, fundaes, sociedades de

i r e i t o

o n s t i t u c i o n a l

31

XXI ressalvados os casos especicados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure
igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas
as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitir as exigncias de qualicao tcnica e
econmica indispensveis garantia do cumprimento das
obrigaes. (Regulamento)
XXII as administraes tributrias da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores
de carreiras especcas, tero recursos prioritrios para a realizao de suas atividades e atuaro de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informaes
scais, na forma da lei ou convnio. (Includo pela Emenda
Constitucional n 42, de 19.12.2003)
1 A publicidade dos atos, programas, obras, servios
e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo
constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.
2 A no observncia do disposto nos incisos II e III
implicar a nulidade do ato e a punio da autoridade responsvel, nos termos da lei.
3 A lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta, regulando especialmente: (Redao dada pela Emenda Constitucional n
19, de 1998)
I as reclamaes relativas prestao dos servios
pblicos em geral, asseguradas a manuteno de servios de
atendimento ao usurio e a avaliao peridica, externa e
interna, da qualidade dos servios; (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
II o acesso dos usurios a registros administrativos e a
informaes sobre atos de governo, observado o disposto no
art. 5, X e XXXIII; (Includo pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998)
III a disciplina da representao contra o exerccio
negligente ou abusivo de cargo, emprego ou funo na administrao pblica. (Includo pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998)
4 Os atos de improbidade administrativa importaro
a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio,
na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao
penal cabvel.
Improbidade administrativa: a CF no dene quais
sejam os atos de improbidade, tarefa que coube, ento, ao
legislador (Lei n 8.429/92, arts. 9, 10 e 11). Perceba-se apenas que as penalidades previstas so a de perda da funo
pblica, SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS (e no
perda nem cassao ver art. 15, V, da CF), indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao errio. Ademais, registre-se
que a improbidade administrativa no tem natureza criminal (penal). Assim, os atos de improbidade no conguram,
32

o o

por si ss, crimes, mas sim ilcitos civis-administrativos,

justamente por isso, a Constituio faz a ressalva: sem prejuzo da ao penal cabvel.
5 A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que
causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes
de ressarcimento.
Os atos ilcitos administrativos devem ter um prazo de
prescrio previsto em lei. Perceba-se, porm, que A OBRIGAO DE RESSARCIR O ERRIO (devolver o que se
tirou) NO PRESCREVE NUNCA ( imprescritvel).
6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Responsabilidade civil do Estado: responsabilidade
a obrigao de fazer algo, em virtude da prtica de um ato
ilcito. Nesse sentido, responsabilidade subjetiva aquela
em que se faz necessrio demonstrar dolo ou culpa. Assim,
s se pode punir algum por um crime, se provarmos que
ele atuou com dolo ou, pelo menos (e se for o caso), com
culpa. Por outro lado, fala-se em responsabilidade objetiva
quando a existncia da obrigao de reparar o dano no depende da comprovao de dolo ou culpa.
Teoria do risco administrativo: o Brasil adota como
regra essa teoria. De acordo com a teoria do risco administrativo, reitere-se, a responsabilidade do Estado objetiva. O lesado no precisa provar dolo nem culpa do Estado, bastando
demonstrar trs elementos ou pressupostos: a) a ocorrncia
de dano; b) a conduta de um agente pblico nessa qualidade;
e c) o nexo de causalidade entre o dano e a condutado agente pblico16. Perceba-se que, agora, j se exige a conduta de
um agente estatal e, mais, uma ligao (nexo de causalidade)
entre essa conduta e o dano o que no se exige na teoria
do risco integral. A congurao desses trs requisitos ser
mais detalhada frente.
Alm disso, outra distino a possibilidade de o Estado se desvencilhar da responsabilidade em certos casos, as
chamadas excludentes de responsabilidade (que tambm sero estudadas mais frente): a) caso fortuito ou fora maior;
b) culpa exclusiva da vtima; e c) ato exclusivo de terceiro.
Admite-se, portanto, pesquisa acerca da culpa da vtima
culpa essa que, se presente, pode atenuar ou at mesmo afastar a responsabilidade do Estado.17
16 Os elementos que compem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico compreendem (a) a alteridade do dano,
(b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo
(ao) ou negativo (omisso) do agente pblico, (c) a oficialidade da atividade
causal e lesiva, imputvel a agente do Poder Pblico, que tenha, nessa condio
funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da
licitude, ou no, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausncia de
causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 RTJ 71/99 RTJ
91/377 RTJ 99/1155 RTJ 131/417).. (STF, RE 109.615, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ de 2-8-96). No mesmo sentido: STF, RE 481.110-AgR, Rel. Min. Celso
de Mello, DJ de 9-3-07.
17 A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, responsabilidade
objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa
da vtima, para o fim de abrand-la ou mesmo exclu-la. Precedentes.. (STF, AI
636.814-AgR, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 15-6-07).

r i n d a d e

Contrato de gesto: o contrato de gesto (embora a

nomenclatura contrato seja muito criticada pela doutrina) um acordo, um pacto entre a entidade da Administrao Indireta e o Estado para que a entidade veja ampliada
a autonomia oramentria, administrativa e nanceira de
que dispe, em troca de se comprometer a alcanar metas
de desempenho. Trata-se, como se v, de uma tentativa de
implementar uma poltica gerencial na Administrao, com
ntido foco no princpio da ecincia.
9 O disposto no inciso XI aplica-se s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, e suas subsidirias, que receberem recursos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para pagamento de despesas
de pessoal ou de custeio em geral. (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
10 vedada a percepo simultnea de proventos de
aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142
com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica,
ressalvados os cargos acumulveis na forma desta Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao. (Includo pela
Emenda Constitucional n 20, de 1998)
11 No sero computadas, para efeito dos limites remuneratrios de que trata o inciso XI do caput deste artigo,
as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei. (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005)
12 Para os ns do disposto no inciso XI do caput
deste artigo, ca facultado aos Estados e ao Distrito Federal
xar, em seu mbito, mediante emenda s respectivas Constituies e Lei Orgnica, como limite nico, o subsdio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justia,
limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por
cento do subsdio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no se aplicando o disposto neste pargrafo aos
subsdios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005)
Art. 38. Ao servidor pblico da administrao direta,
autrquica e fundacional, no exerccio de mandato eletivo,
aplicam-se as seguintes disposies: (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou
distrital, car afastado de seu cargo, emprego ou funo;
II investido no mandato de Prefeito, ser afastado do
cargo, emprego ou funo, sendo-lhe facultado optar pela
sua remunerao;
III investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horrios, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do
cargo eletivo, e, no havendo compatibilidade, ser aplicada
a norma do inciso anterior;
IV em qualquer caso que exija o afastamento para
o exerccio de mandato eletivo, seu tempo de servio ser
contado para todos os efeitos legais, exceto para promoo
por merecimento;
V para efeito de benefcio previdencirio, no caso
de afastamento, os valores sero determinados como se no
exerccio estivesse.

A responsabilidade objetiva quando existe a conduta

imputvel ao prprio Estado, s pessoas jurdicas de Direito
Pblico (autarquias e fundaes de Direito Pblico) e s de
Direito Privado prestadoras de servios pblicos (empresas
pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de
servios pblicos e at mesmo pessoas privadas que prestem servios pblicos, como concessionrias e permissionrias de servios pblicos). Quanto s pessoas de Direito
Privado que no sejam prestadoras de servios pblicos
ainda que sejam entidades da Administrao Indireta a
responsabilidade subjetiva. O STF entende que, quanto
s prestadoras de servios pblicos, a responsabilidade s
objetiva quanto aos usurios, no quanto a terceiros18 .
Perceba-se que a responsabilidade do Estado , via
de regra, objetiva. Ser, porm, SUBJETIVA, no caso de
OMISSO do poder pblico. Na jurisprudncia do STF e
do STJ, a questo parece ter-se pacicado no sentido de
que a responsabilidade do Estado por omisso subjetiva
(embora haja precedente da 1 Turma do STF em sentido
contrrio), exige a prova de que o Poder Pblico deveria ter
atuado e no o fez. Realmente, deveria ter atuado e no o
fez uma locuo que importa necessariamente ato ilcito decorrente, ento, de dolo ou culpa: responsabilidade
subjetiva. Deve o lesado provar, alm do dano, da ausncia
de conduta e do nexo de causalidade entre o no-agir e o
dano, que o Estado deveria ter atuado e no agiu. Trata-se
no de qualquer omisso, mas da omisso qualicada, da
omisso ilegal, da omisso ilcita, em que o servio pblico
no funcionou, ou funcionou atrasado, ou funcionou mal.
Aplica-se, portanto, a teoria da faute du service ou da culpa
annima. Nesse sentido, se uma rvore cai em um automvel estacionado em via pblica, no h responsabilidade do
Estado, a no ser que se comprove que, devendo pod-la,
omitiu-se o Poder Pblico.
7 A lei dispor sobre os requisitos e as restries
ao ocupante de cargo ou emprego da administrao direta e
indireta que possibilite o acesso a informaes privilegiadas.
(Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
8 A autonomia gerencial, oramentria e nanceira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta
poder ser ampliada mediante contrato, a ser rmado entre
seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto
a xao de metas de desempenho para o rgo ou entidade,
cabendo lei dispor sobre: (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I o prazo de durao do contrato;
II os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes;
III a remunerao do pessoal.
18 A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras
de servio pblico objetiva relativamente aos usurios do servio, no se estendendo a pessoas outras que no ostentem a condio de usurio. Exegese do
art. 37, 6, da C.F. (STF, RE 262.651, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 6-5-05).
Em sentido contrrio, embora referindo-se a tema relativamente distinto: Constitucional. Administrativo. Acidente de trnsito. Agente e vtima: servidores
pblicos. Responsabilidade objetiva do estado: CF, art. 37, 6. O entendimento
do Supremo Tribunal Federal no sentido de que descabe ao intrprete fazer
distines quanto ao vocbulo terceiro contido no 6 do art. 37 da Constituio Federal, devendo o Estado responder pelos danos causados por seus agentes
qualquer que seja a vtima, servidor pblico ou no. (AI 473.381-AgR, Rel. Min.
Carlos Velloso, julgamento em 20-9-05, DJ de 28-10-05).

i r e i t o

o n s t i t u c i o n a l

33

Aqui a Constituio trata do servidor pblico investido

em mandato eletivo. Temos ento:
Mandato federal, estadual ou distrital (Presidente
e Vice-Presidente da Repblica, Senador, Deputado
Federal, Deputado Estadual/Distrital, Governador e
Vice-Governador de Estado ou do Distrito Federal)
I: o servidor ser afastado do cargo e no poder
optar pela remunerao ter de perceber apenas o
subsdio referente ao mandato eletivo, ainda que a
remunerao do cargo efetivo seja superior.
Mandato de Prefeito (II): o servidor tambm
car afastado do cargo, mas poder optar entre
a remunerao do cargo efetivo e o subsdio do
mandato eletivo (obviamente, o que for maior).
Mandato de Vereador (III): a nica hiptese
em que o servidor poder, dependendo do caso,
acumular o cargo efetivo com o mandato eletivo.
Caso haja compatibilidade de horrios entre
o funcionamento da repartio e o da Cmara
Municipal, o servidor poder acumular o cargo e
o mandato eletivo, fazendo jus, portanto, normal
remunerao do cargo e ao subsdio do mandato
eletivo; caso os horrios sejam incompatveis, cair
na regra relativa ao Prefeito (car afastado do
cargo, mas poder optar pela remunerao do cargo
ou pelo subsdio do mandato eletivo).
Contagem do tempo de servio: feita para todos os
efeitos, EXCETO para ns de promoo por merecimento
(para promoo por antiguidade conta).
Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios instituiro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da
administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes
pblicas. (Vide ADIN n 2.135-4)
Obs.: REDAO EM VIGOR, EM VIRTUDE
DA DECISO DO STF NA ADIN 2.135/
DF-MC: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito
de sua competncia, regime jurdico nico e
planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das
fundaes pblicas. Com isso, voltou a valer
a obrigatoriedade da instituio de regime jurdico nico, no mbito da Administrao Direta, autarquias e fundaes pblicas.
A matria votada em destaque na Cmara dos Deputados no DVS n 9 no foi aprovada em primeiro turno, pois
obteve apenas 298 votos e no os 308 necessrios. Manteve-se, assim, o ento vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurdico nico, incompatvel com a gura do
emprego pblico. O deslocamento do texto do 2 do art.
39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de
superar a no aprovao do DVS n. 9 e evitar a permann34

o o

cia do regime jurdico nico previsto na redao original

suprimida, circunstncia que permitiu a implementao do
contrato de emprego pblico ainda que revelia da regra
constitucional que exige o qurum de trs quintos para
aprovao de qualquer mudana constitucional. Pedido
de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituio Federal, ressalvando-se, em
decorrncia dos efeitos ex nunc da deciso, a subsistncia,
at o julgamento denitivo da ao, da validade dos atos
anteriormente praticados com base em legislaes eventualmente editadas durante a vigncia do dispositivo ora
suspenso. (...) Vcios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC
19/98, aparentemente inexistentes ante a constatao de
que as mudanas de redao promovidas no curso do processo legislativo no alteraram substancialmente o sentido
das proposies ao nal aprovadas e de que no h direito
adquirido manuteno de regime jurdico anterior. (...).
(ADI 2.135-MC, Rel. p/ o ac. Min. Ellen Gracie, julgamento
em 2-8-07, DJE de 7-3-08).
1 A xao dos padres de vencimento e dos demais
componentes do sistema remuneratrio observar: (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; (Includo
pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
II os requisitos para a investidura; (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
III as peculiaridades dos cargos. (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
2 A Unio, os Estados e o Distrito Federal mantero escolas de governo para a formao e o aperfeioamento
dos servidores pblicos, constituindo-se a participao nos
cursos um dos requisitos para a promoo na carreira, facultada, para isso, a celebrao de convnios ou contratos entre
os entes federados. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
3 Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico o disposto no art. 7, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV,
XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei
estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a
natureza do cargo o exigir. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
Direitos sociais extensveis aos servidores pblicos:
so salrio mnimo, dcimo-terceiro salrio, adicional noturno, salrio-famlia, jornada mxima de 8h dirias e 44h
semanais, repouso semanal remunerado, hora-extra de pelo
menos 50%, frias anuais remuneradas, adicional de frias,
licena gestante, licena-paternidade, proteo ao mercado de trabalho da mulher, reduo dos riscos inerentes ao
trabalho e proibio de diferena de salrios por motivos
discriminatrios.

r i n d a d e

 4 O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo,

os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio xado
em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer graticao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou
outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso,
o disposto no art. 37, X e XI. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
Subsdios: trata-se de nova espcie de retribuio que,
a partir da EC 19/98, passou a ser devida aos agentes polticos. Difere do regime de remunerao porque os subsdios
so recebidos em parcela nica, e no podem ser acrescidos
de quaisquer outros valores (salvo parcelas de natureza indenizatria, como as dirias, por exemplo). A retribuio
por meio de subsdios obrigatria para os agentes polticos
e facultativa para os demais servidores (depende de previso na lei que organizar as carreiras).
Jurisprudncia: STF: Hiptese em que o acrdo
recorrido se encontra em consonncia com a jurisprudncia
desta Corte segundo a qual as vantagens de carter pessoal no devem ser computadas para m de observncia do
teto previsto no inc. XI do art. 37 da Constituio Federal.
(...) De qualquer sorte, o Plenrio desta Corte, ao apreciar
a ADI 2.116-MC, Rel. Min. Marco Aurlio, entendeu que,
por no serem autoaplicveis as normas dos art. 37, XI, e
39, 4, da CF (redao dada pela EC 19/98) at que seja
promulgada a lei de xao do subsdio de Ministro do STF
, as vantagens pessoais continuam excludas do teto de
remunerao. (AI 339.636-AgR, Rel. Min. Ilmar Galvo,
julgamento em 16-10-01, DJ de 14-12-01)

vos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que

preservem o equilbrio nanceiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41,
19.12.2003)
1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que trata este artigo sero aposentados, calculados os
seus proventos a partir dos valores xados na forma dos
3 e 17: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41,
19.12.2003)
I por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuio, exceto se decorrente
de acidente em servio, molstia prossional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, na forma da lei; (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
II compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com
proventos proporcionais ao tempo de contribuio; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998)
III voluntariamente, desde que cumprido tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico e
cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, observadas as seguintes condies: (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998)
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de
contribuio, se mulher; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998)
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta
anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao
tempo de contribuio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998)
2 Os proventos de aposentadoria e as penses, por
ocasio de sua concesso, no podero exceder a remunerao do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a
aposentadoria ou que serviu de referncia para a concesso
da penso. (Redao dada pela Emenda Constitucional n
20, de 15.12.1998)
3 Para o clculo dos proventos de aposentadoria, por
ocasio da sua concesso, sero consideradas as remuneraes utilizadas como base para as contribuies do servidor
aos regimes de previdncia de que tratam este artigo e o art.
201, na forma da lei. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
4 vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos abrangidos
pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos
denidos em leis complementares, os casos de servidores:
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 47, de 2005)
I portadores de decincia; (Includo pela Emenda
Constitucional n 47, de 2005)
II que exeram atividades de risco; (Includo pela Emenda
Constitucional n 47, de 2005)
III cujas atividades sejam exercidas sob condies
especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica.
(Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005)
5 Os requisitos de idade e de tempo de contribuio
sero reduzidos em cinco anos, em relao ao disposto no
1, III, a, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na
educao infantil e no ensino fundamental e mdio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998)

5 Lei da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e

dos Municpios poder estabelecer a relao entre a maior
e a menor remunerao dos servidores pblicos, obedecido,
em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI. (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
6 Os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio
publicaro anualmente os valores do subsdio e da
remunerao dos cargos e empregos pblicos. (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
7 Lei da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios disciplinar a aplicao de recursos oramentrios provenientes da economia com despesas correntes em cada rgo, autarquia e fundao, para aplicao no
desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernizao, reaparelhamento e racionalizao do servio pblico, inclusive sob
a forma de adicional ou prmio de produtividade. (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
8 A remunerao dos servidores pblicos organizados em carreira poder ser xada nos termos do 4 (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime
de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante
contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ati-

i r e i t o

o n s t i t u c i o n a l

35

 6 Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos

acumulveis na forma desta Constituio, vedada a percepo
de mais de uma aposentadoria conta do regime de previdncia
previsto neste artigo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998)
7 Lei dispor sobre a concesso do benefcio de penso por morte, que ser igual: (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 41, 19.12.2003)
I ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, at o limite mximo estabelecido para os benefcios
do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201,
acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este
limite, caso aposentado data do bito; ou (Includo pela
Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
II ao valor da totalidade da remunerao do servidor
no cargo efetivo em que se deu o falecimento, at o limite
mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de
previdncia social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em
atividade na data do bito. (Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
8 assegurado o reajustamento dos benefcios
para preservar-lhes, em carter permanente, o valor real,
conforme critrios estabelecidos em lei. (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
9 O tempo de contribuio federal, estadual ou
municipal ser contado para efeito de aposentadoria e o tempo
de servio correspondente para efeito de disponibilidade.
(Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998)
10 A lei no poder estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuio ctcio. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998)
11 Aplica-se o limite xado no art. 37, XI, soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes
da acumulao de cargos ou empregos pblicos, bem como de
outras atividades sujeitas a contribuio para o regime geral de
previdncia social, e ao montante resultante da adio de proventos de inatividade com remunerao de cargo acumulvel
na forma desta Constituio, cargo em comisso declarado em
lei de livre nomeao e exonerao, e de cargo eletivo. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998)
12 Alm do disposto neste artigo, o regime de previdncia dos servidores pblicos titulares de cargo efetivo observar,
no que couber, os requisitos e critrios xados para o regime geral de previdncia social. (Includo pela Emenda Constitucional
n 20, de 15.12.1998)
13 Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em
comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao
bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico,
aplica-se o regime geral de previdncia social. (Includo pela
Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998)
14 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, desde que instituam regime de previdncia complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo
efetivo, podero xar, para o valor das aposentadorias e penses a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o
limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral
de previdncia social de que trata o art. 201. (Includo pela
Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998)
36

o o

15 O regime de previdncia complementar de que trata

o 14 ser institudo por lei de iniciativa do respectivo Poder
Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus pargrafos,
no que couber, por intermdio de entidades fechadas de previdncia complementar, de natureza pblica, que oferecero
aos respectivos participantes planos de benefcios somente
na modalidade de contribuio denida. (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
16 Somente mediante sua prvia e expressa opo, o
disposto nos 14 e 15 poder ser aplicado ao servidor que
tiver ingressado no servio pblico at a data da publicao
do ato de instituio do correspondente regime de previdncia
complementar. (Includo pela Emenda Constitucional n 20,
de 15.12.1998)
17 Todos os valores de remunerao considerados para
o clculo do benefcio previsto no 3 sero devidamente atualizados, na forma da lei. (Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
18 Incidir contribuio sobre os proventos de aposentadorias e penses concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art.
201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores
titulares de cargos efetivos. (Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
19 O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigncias para aposentadoria voluntria estabelecidas
no 1, III, a, e que opte por permanecer em atividade far
jus a um abono de permanncia equivalente ao valor da sua
contribuio previdenciria at completar as exigncias para
aposentadoria compulsria contidas no 1, II. (Includo pela
Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
20 Fica vedada a existncia de mais de um regime
prprio de previdncia social para os servidores titulares de
cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art.
142, 3, X. (Includo pela Emenda Constitucional n 41,
19.12.2003)
21 A contribuio prevista no 18 deste artigo incidir apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e
de penso que superem o dobro do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social
de que trata o art. 201 desta Constituio, quando o benecirio, na forma da lei, for portador de doena incapacitante.
(Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005)
APOSENTADORIA
Conceito: aposentadoria o benefcio, consistente em
obrigao de pagar, e que assegura ao servidor o recebimento de proventos durante a inatividade.
Inatividade: o gnero, que comporta trs espcies:
a) aposentadoria; b) disponibilidade; e c) licenas e afastamentos; as duas primeiras so sempre remuneradas.
Proventos: o valor pago ao servidor aposentado
(substitui a remunerao). Assim, servidor aposentado no
recebe vencimentos, nem subsdios, nem remunerao, mas
sim proventos.

r i n d a d e

Regime prprio de previdncia do servidor pblico

titular de cargo efetivo (RPSP) CF, art. 40: um regime de carter contributivo (somente participa quem efetivamente contribuir) e solidrio (em que a contribuio de
uns serve tambm aos outros). Difere do Regime Geral de
Previdncia Social (RGPS), previsto no art. 201 da CF e
aplicvel (alm dos empregados da iniciativa privada) aos
empregados pblicos, servidores titulares de funo temporria e de cargo de provimento em comisso (art. 40, 13,
da CF).
Custeio do RPSP: antes da EC 20/98, o regime era
totalmente custeado pela Unio; com a crise da previdncia, passou-se a exigir tambm a contribuio do servidor
(regime de carter contributivo); aps a EC 41/03, o regime passou tambm a ter carter solidrio, sendo exigida a
contribuio at mesmo de quem j era aposentado ou pensionista. A instituio dessa contribuio previdenciria de
inativos e pensionistas se nos agura inconstitucional, por
desrespeitar os direitos adquiridos. Esse no , porm, o
entendimento do STF; ao julgar a ADIn n 3.105 e 3.128, o
Tribunal considerou que, como se tratava de tributo, no haveria direito adquirido, mas imunidade tributria, que pode
ser modicada por Emenda Constituio.
Contribuio dos servidores: Lei n 10.887/04, art.
4: A contribuio social do servidor pblico ativo de
qualquer dos Poderes da Unio, includas suas autarquias
e fundaes, para a manuteno do respectivo regime prprio de previdncia social, ser de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuio. 1 Entende-se como base de contribuio o vencimento do cargo
efetivo, acrescido das vantagens pecunirias permanentes
estabelecidas em lei, os adicionais de carter individual
ou quaisquer outras vantagens, excludas: I as dirias
para viagens; II a ajuda de custo em razo de mudana
de sede; III a indenizao de transporte; IV o salriofamlia; V- o auxlio-alimentao; VI o auxlio-creche;
VII as parcelas remuneratrias pagas em decorrncia de
local de trabalho; VIII a parcela percebida em decorrncia do exerccio de cargo em comisso ou de funo de
conana; e IX o abono de permanncia de que tratam
o 19 do art. 40 da Constituio Federal, o 5 do art. 2
e o 1 do art. 3 da Emenda Constitucional n 41, de 19
de dezembro de 2003. 2 O servidor ocupante de cargo
efetivo poder optar pela incluso na base de contribuio
de parcelas remuneratrias percebidas em decorrncia de
local de trabalho, do exerccio de cargo em comisso ou de
funo de conana, para efeito de clculo do benefcio a
ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituio
Federal e art. 2 da Emenda Constitucional n 41, de 19
de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hiptese, a
limitao estabelecida no 2 do art. 40 da Constituio
Federal.
Contribuio dos inativos e pensionistas: igual dos
servidores ativos (11%). Base de clculo: a) para os que a
partir da EC 41/03 se aposentarem ou passarem a receber
penso: o que ultrapassar o limite do Regime Geral (art.
201), atualmente em R$ 2.668,15 (EC 41/03, arts. 4 e 5),
salvo para os portadores de doena incapacitante, cuja contribuio incidir sobre o que exceder o dobro do limite do

i r e i t o

Regime Geral de Previdncia Social previsto no art. 201

(art. 40, 21 EC 47/05); ou b) para os j inativos na poca
da publicao da EC 41/03, o que superar 50% do limite referido (EC n 41/03, art. 4, pargrafo nico, I e II, na interpretao dada pelo STF no julgamento das ADIns n 3105 e
3128), ou seja, a parcela superior a R$ 4.002,23.
Jurisprudncia: STF, Pleno, ADIn n 3.105,
Relatora Ministra Ellen Gracie, Relator p/ Acrdo
Ministro Cezar Peluso, DJ de 18.02.2005: 1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor pblico.
Vencimentos. Proventos de aposentadoria e penses.
Sujeio incidncia de contribuio previdenciria.
Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria.
No ocorrncia. Contribuio social. Exigncia
patrimonial de natureza tributria. Inexistncia de
norma de imunidade tributria absoluta. Emenda
Constitucional n 41/2003 (art. 4, caput). Regra
no retroativa. Incidncia sobre fatos geradores
ocorridos depois do incio de sua vigncia. Precedentes da Corte. Inteligncia dos arts. 5, XXXVI,
146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e 6, da
CF, e art. 4, caput, da EC n 41/2003. No ordenamento jurdico vigente, no h norma, expressa
nem sistemtica, que atribua condio jurdicosubjetiva da aposentadoria de servidor pblico o
efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de
subtrair ad aeternum a percepo dos respectivos
proventos e penses incidncia de lei tributria
que, anterior ou ulterior, os submeta incidncia
de contribuio previdencial. Noutras palavras, no
h, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurdica
vlida que, como efeito especco do fato jurdico
da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as
penses, de modo absoluto, tributao de ordem
constitucional, qualquer que seja a modalidade do
tributo eleito, donde no haver, a respeito, direito
adquirido com o aposentamento. 2. Inconstitucionalidade. Ao direta. Seguridade social. Servidor
pblico. Vencimentos. Proventos de aposentadoria
e penses. Sujeio incidncia de contribuio
previdenciria, por fora de Emenda Constitucional.
Ofensa a outros direitos e garantias individuais.
No ocorrncia. Contribuio social. Exigncia
patrimonial de natureza tributria. Inexistncia de
norma de imunidade tributria absoluta. Regra no
retroativa. Instrumento de atuao do Estado na
rea da previdncia social. Obedincia aos princpios da solidariedade e do equilbrio nanceiro e
atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de
universalidade, equidade na forma de participao
no custeio e diversidade da base de nanciamento.
Ao julgada improcedente em relao ao art. 4,
caput, da EC n 41/2003. Votos vencidos. Aplicao
dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195, caput, II
e 6, e 201, caput, da CF. No inconstitucional
o art. 4, caput, da Emenda Constitucional n 41, de
19 de dezembro de 2003, que instituiu contribuio
previdenciria sobre os proventos de aposentadoria
e as penses dos servidores pblicos da Unio,

o n s t i t u c i o n a l

37

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,

includas suas autarquias e fundaes. 3. Inconstitucionalidade. Ao direta. Emenda Constitucional
(EC n 41/2003, art. 4, nico, I e II). Servidor
pblico. Vencimentos. Proventos de aposentadoria
e penses. Sujeio incidncia de contribuio
previdenciria. Bases de clculo diferenciadas.
Arbitrariedade. Tratamento discriminatrio entre
servidores e pensionistas da Unio, de um lado, e
servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, de outro. Ofensa ao
princpio constitucional da isonomia tributria,
que particularizao do princpio fundamental da
igualdade. Ao julgada procedente para declarar
inconstitucionais as expresses cinquenta por
cento do e sessenta por cento do, constante do
art. 4, nico, I e II, da EC n 41/2003. Aplicao
dos arts. 145, 1, e 150, II, cc. art. 5, caput e
1, e 60, 4, IV, da CF, com restabelecimento do
carter geral da regra do art. 40, 18. So inconstitucionais as expresses cinquenta por cento do
e sessenta por cento do, constantes do pargrafo
nico, incisos I e II, do art. 4 da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, e tal
pronncia restabelece o carter geral da regra do
art. 40, 18, da Constituio da Repblica, com a
redao dada por essa mesma Emenda.
Equilbrio atuarial e nanceiro: ainda segundo a redao dada pela EC 41/03 ao caput do art. 40 da CF, o RPSP
deve observar critrios que respeitem o equilbrio atuarial e
nanceiro, ou seja, deve haver um equilbrio entre as contribuies e os gastos (equilbrio nanceiro), com base em critrios estatsticos que permitam uma anlise sobre expectativa de vida dos segurados, mdia dos salrios-contribuio
etc. (equilbrio atuarial).
Tempo de servio e tempo de contribuio: tambm
para reduzir o dcit do RPSP, todos os requisitos que diziam respeito a tempo de servio foram transformados em
tempo de (efetiva) contribuio, de modo a proibir a contagem cta de tempo de servio, tal como ocorria com o
tempo de licena-prmio no gozada, por exemplo. A esse
propsito, o art. 40, 10, determina: A lei no poder estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuio ctcio.
Paridade e integralidade de proventos: foram dois
direitos e que foram retirados pela EC 41/03 dos servidores
que ainda estavam em atividade e ainda no possuam os
requisitos para aposentadoria. A paridade consiste na obrigatoriedade de que os proventos de inatividades e as penses sejam revistos ao mesmo tempo e na mesma proporo
que os vencimentos dos servidores ativos; j a integralidade
o direito que tinha o servidor de se aposentar tendo por
base o vencimento na data da aposentadoria, ainda que superior mdia dos salrios-de-contribuio. Tal direito se
estendia aos pensionistas, com relao ao vencimento na
data da morte do servidor. Com a nova redao dada pela
EC 41/03 aos 3, 7 e 8 do art. 40 da CF, os servidores
em atividade no mais possuem os direitos paridade e
integralidade. No h mais paridade, pois a nova redao
do 8 ( assegurado o reajustamento dos benefcios para
preservar-lhes, em carter permanente, o valor real, conforme critrios estabelecidos em lei) no mais obriga a que o
38

o o

reajuste seja feito na mesma data e nos mesmos ndices utilizados para os servidores em atividade. Tambm no existe
mais (com relao aos servidores em atividade) o direito
integralidade (que no se confunde com o direito aposentadoria com proventos integrais), pois: a) os proventos sero
calculados com base na mdia dos valores de contribuio,
no mais correspondendo remunerao do cargo em que
se deu a aposentadoria (nova redao do 3); b) alm disso, as penses somente sero concedidas parcialmente, se
ultrapassarem o teto previsto no art. 201 para o Regime Geral de Previdncia Social (RGPS). Nesse ltimo caso: se a
penso no ultrapassar o teto de RGPS, ser concedida na
totalidade; se ultrapassar esse valor, ser concedida a parcela relativa ao teto acrescida de 70% do valor que superar
o referido teto (art. 40, 7, da CF). Com a extino da paridade, os arts. 189 e 224 da 8.112, que previam a atualizao
automtica de proventos e penses, respectivamente, foram
revogados (ou, melhor dizendo, no foram recepcionados
pela nova ordem constitucional).
Modalidades de aposentadoria: a aposentadoria
pode ser classicada:
Quanto vontade do servidor: a) voluntria,
quando se d por livre e espontnea vontade,
cumpridos determinados requisitos; e b) involuntria, quando se d independentemente da vontade
do servidor, em virtude de: b.1) invalidez; ou b.2)
adimplemento de idade limite (aposentadoria
compulsria);
Quanto percepo de proventos: a) aposentadoria com proventos integrais, em que o aposentado
receber os proventos calculados com base em
100% da mdia dos salrios-contribuio (Lei n
10.887/04, art. 1); b) aposentadoria com proventos
proporcionais ao tempo de contribuio, em que o
valor daquela mdia sofre reduo proporcional ao
tempo que falta para o servidor fazer jus integral.
Requisitos para a concesso de aposentadoria, segundo a redao dada ao art. 40 da CF pela EC 41/03: a
concesso de aposentadoria ato vinculado, subordinado
realizao dos seguintes requisitos:
Aposentadoria voluntria e com proventos
integrais (art. 40, 1, III, a): (OBS.: para professor
que comprove tempo exclusivo no ensino infantil/
fundamental/mdio, os requisitos de idade e tempo
de contribuio so diminudos em 5 anos - 5).
a) Homens: 1. idade: 60 anos; 2. tempo de
contribuio: 35 anos; 3. tempo de servio
pblico: 10 anos; 4. tempo no cargo em que se
d a aposentadoria: 5 anos;
b) Mulheres: 1. idade: 55 anos; 2. tempo de
contribuio: 30 anos; 3. tempo de servio
pblico: 10 anos; 4. tempo no cargo em que se
d a aposentadoria: 5 anos.
Aposentadoria voluntria e com proventos
proporcionais ao tempo de contribuio (art.
40, 1, III, b): (OBS: para professor que comprove tempo exclusivo no ensino infantil/fundamental/mdio, os requisitos de idade e tempo de
contribuio so diminudos em 5 anos - 5).

r i n d a d e

 Aposentadoria involuntria por invalidez, em

qualquer caso que no se enquadre no tpico
anterior: proventos PROPORCIONAIS ao tempo
de contribuio art. 40, 1, I.
Aposentadoria involuntria por adimplemento da
idade limite (70 anos), tambm chamada aposentadoria compulsria: proventos proporcionais ao
tempo de contribuio (art. 40, 1, II).

a) Homens: 1. idade: 65 anos; 2. tempo de servio

pblico: 10 anos; 3. tempo no cargo em que se
d a aposentadoria: 5 anos;
b) Mulheres: 1. idade: 60 anos; 2. tempo de
servio pblico: 10 anos; 3. tempo no cargo
em que se d a aposentadoria: 5 anos.
Aposentadoria involuntria por invalidez
permanente decorrente de acidente em servio,
molstia prossional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, na forma da lei (no caso, as
doenas previstas no 1 do art. 186 da 8.112) art.
40, 1, I com proventos INTEGRAIS; de acordo
com o 1 deste art. 186 da 8.112, consideramse doenas graves, contagiosas ou incurveis: a)
tuberculose ativa, isto , a que no se restringe
mera infeco pelo Bacilo de Koch (Mycobacterium sp., geralmente Mycobacterium tuberculosis),
j se caracterizando como doena, em virtude da
multiplicao das bactrias e principalmente
pela possibilidade de transmisso; b) alienao
mental (Qualquer forma de perturbao mental
que incapacita o indivduo para agir segundo as
normas legais e convencionais do seu meio social,
segundo o Aurlio), aqui includas todas as formas
de patologia cerebral adquirida ou manifestada;
c) esclerose mltipla (doena neurolgica crnica,
de causa desconhecida, que leva destruio da
bainha de mielina que recobre as clulas nervosas;
pode causar fraqueza muscular, dores e rigidez
articulares, insucincia respiratria, entre outros
sintomas); d) neoplasia maligna (cncer) tumor
maligno, isto , o que tem capacidade de invadir
outros tecidos e provocar metstase; e) cegueira
posterior ao ingresso no servio pblico; f) hansenase (lepra: Infeco crnica, contagiosa, que
produz leses na pele, mucosas e nervos perifricos,
e que se deve a uma micobactria (Mycobacterium
leprae), segundo o Aurlio); g) cardiopatia (doena
cardaca) grave; h) doena de Parkinson (mal de
Parkinson) - Molstia nervosa, de causa desconhecida, caracterizada por tremores rtmicos, rigidez
facial e festinao, de acordo com o Dicionrio
Aurlio; i) paralisia irreversvel e incapacitante,
derivada de trauma ou doena; j) espondiloartrose
anquilosante (doena inamatria, de causa indenida, e que compromete a coluna vertebral e a
regio sacroilaca descendente, causando limitao
de movimentos e invalidez); l) nefropatia (doena
renal) grave; m) estados avanados do mal de Paget
(ostete deformante - Doena de carter crnico,
que se manifesta nos ossos, provocando-lhes deformaes, segundo o Aurlio); n) AIDS (sndrome
da imunodecincia humana adquirida); o) outras
doenas que a lei indicar (o rol no exaustivo).
No caso de aposentadoria por invalidez, obrigatrio prvio exame do servidor por junta mdica
ocial (3 do art. 186 da 8.112), que atestar a
impossibilidade de exercer as atribuies do cargo
e tambm de se proceder readaptao prevista no
art. 24. Lembre-se que, nos termos do art. 188, 1, a
aposentadoria por invalidez ser sempre precedida
de licena para tratamento da prpria sade (arts.
202 a 206); s quando ndar esta ser concedido o
benefcio previdencirio (art. 188, 2).

i r e i t o

Reformas da previdncia, situaes consolidadas e

transitrias (regras de transio): as reformas da previdncia buscaram reduzir o dcit do RPSP sem, contudo,
desrespeitar direitos adquiridos. Com exceo de algumas
regras da EC 41/03, isso foi realmente possvel. Assim, aos
servidores j aposentados no se modicaram (geralmente)
os direitos. A quem ainda no se tinha aposentado, porm,
no h que se falar em direito adquirido, pois se trata, na
verdade, de direito em processo de aquisio (mera expectativa de direito). Desenham-se, ento, vrias (e confusas/
complexas) situaes.
Clculo dos proventos: faz-se, nos termos do art. 1
da Lei n 10.887/04, a partir da mdia dos salrios-contribuio do servidor.
Limitao dos proventos ao teto do RGPS: possvel, desde que a Unio institua plano de previdncia complementar (entidade fechada, pblica, com planos na modalidade de contribuio denida), nos termos dos 14 e
15 do art. 40. Porm, a limitao somente ter efeitos para
quem ingressar no servio pblico depois da instituio do
referido regime, pois para quem j estiver em exerccio a
adoo do regime complementar ser facultativa (16).
Acumulao de proventos e vencimentos (6): proventos de aposentadoria so acumulveis desde que se reram a cargos que tambm seriam acumulveis, nos termos
do art. 37, XVI; possvel, porm, acumular: uma aposentadoria do RPSP com uma do RGPS; uma aposentadoria do
RPSP com o subsdio de mandato eletivo ou a remunerao
de um cargo de provimento em comisso, ou ainda com um
cargo acumulvel com aquele no qual se deu a aposentadoria
(CF, art. 37, 10); duas aposentadorias de cargos acumulveis
com uma do RGPS. Deve, todavia, ser sempre respeitado o
limite previsto no art. 37, XI, da CF.
Abono de permanncia: o servidor que j possuir
tempo para requerer aposentadoria voluntria (com proventos integrais ou no) e que, mesmo assim, permanecer em
atividade, faz jus a abono de permanncia, em valor igual
ao da contribuio previdenciria (11%). Na prtica, o servidor ca sem pagar a contribuio previdenciria enquanto
no requerer a aposentadoria ou enquanto no implementar
o limite de idade para aposentadoria compulsria (70 anos).
O abono regulamentado pelo art. 9 da Lei n 10.887/04.
Jurisprudncia: STF, Smula Vinculante n 3:
NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL
DE CONTAS DA UNIO ASSEGURAM-SE O
CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO
DA DECISO PUDER RESULTAR ANULAO OU
REVOGAO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE
BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A
APRECIAO DA LEGALIDADE DO ATO DE
CONCESSO INICIAL DE APOSENTADORIA,
REFORMA E PENSO..

o n s t i t u c i o n a l

39

Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio

os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo
em virtude de concurso pblico. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Estabilidade , como dissemos, o direito que adquire
o servidor titular de cargo de provimento efetivo, aps trs
anos de efetivo exerccio, de no perder o cargo salvo nas
hipteses restritas previstas em lei (no caso, nos arts. 41, 1,
e 169, 4, da CF). O conceito no se confunde com o de
estgio probatrio, que o lapso temporal em que o servidor
avaliado quanto s condies ou no de ocupar o cargo. O
prazo da estabilidade era de dois anos, at a EC 19/98, que
deu ao art. 41 da CF nova redao. Com isso, cou revogado (melhor dizendo: no foi recepcionado) o art. 21 da
8.112, que ainda se pauta pelo antigo prazo. Acerca da discusso sobre os reexos dessa mudana no prazo do estgio
probatrio, vejam-se os comentrios ao artigo anterior.
A estabilidade , como se diz, uma qualicao do
servidor, no do cargo. Assim, servidor estvel que seja
nomeado para outro cargo de provimento efetivo estar
submetido a novo estgio probatrio. Importante frisar que,
de acordo com a nova redao conferida pela EC 19/98 ao
art. 41 da CF, cou esclarecido que s pode adquirir estabilidade o titular de cargo de provimento efetivo; excludos
caram, portanto, os titulares de emprego pblico (como
sempre armou a doutrina majoritria, mas ao contrrio do
que dispunha a jurisprudncia do STF anterior modicao) e de cargo de provimento em comisso (o que j era
unssono na doutrina e na jurisprudncia). Tambm de se
relevar que no existe estabilidade em funo de conana: o servidor que a ocupa, por ser necessariamente titular
de cargo de provimento efetivo, pode (ou no) ser estvel
no cargo, mas nunca ter direito a permanecer na funo,
da qual pode ser dispensado a qualquer momento. Deve ser
notado, ainda, que somente o servidor legalmente investido
no cargo de provimento efetivo isto , aquele regularmente aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e
ttulos pode atingir a estabilidade, motivo por que pessoa
ilegalmente nomeada para cargo efetivo (agente de fato) jamais poder se estabilizar no servio pblico. A propsito, o
enunciado do art. 41 da CF o seguinte: so estveis aps
trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para
cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico.
So requisitos, ento, para se conquistar a estabilidade:
Ser titular de cargo de provimento efetivo;
Ter sido nomeado legalmente, isto , por meio de
aprovao prvia em concurso pblico de provas ou
de provas e ttulos;
Contar trs anos de efetivo exerccio no cargo para o
qual foi nomeado;
Ter sido aprovado em comisso especicamente
destinada avaliao para aquisio de estabilidade
(no se adquire a estabilidade mais por simples
decurso de tempo, a no ser que haja omisso da
Administrao).
Contagem do tempo da estabilidade: deve ser feita
em cada cargo, de maneira isolada. Assim, a posse em outro
cargo interrompe (zera) a contagem da estabilidade. Isso porque, se verdade que a estabilidade no servio pblico (e
40

o o

no no cargo), tambm certo que a Constituio prev que

So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude
de concurso pblico. Como se usa cargo no singular e a
partir de uma interpretao teleolgica e sistemtica devese entender que a estabilidade contada em cada cargo. Assim, por exemplo, servidor estvel que assuma outro cargo
inacumulvel j ser estvel no servio pblico, mas ainda
no naquele cargo justamente por isso, no pode sair dele e
a ele ser reconduzido (ver comentrios ao art. 29). Ressaltese: a estabilidade no servio pblico, mas referente a um
cargo. Interpretar contrariamente seria armar o absurdo de
que o servidor que passasse um ms em cada cargo, pulando
de galho em galho, alcanaria a estabilidade no ltimo deles.
Por exemplo: se o servidor passasse dois anos e onze meses
no STF e assumisse cargo na PF, adquiriria a estabilidade no
cargo novo com apenas um ms de efetivo exerccio concluso absurda, como se v. Por isso, o tempo de contagem
da estabilidade que tem fundo constitucional no pode
se submeter regra de continuidade prevista no art. 100 da
Lei n 8.112/90, pois no se deve interpretar a Constituio a
partir da lei, mas sim o contrrio.
Perceba-se que estabilidade no se confunde com efetividade nem com vitaliciedade. Estabilidade um direito
do servidor (de permanecer no servio pblico), enquanto
efetividade uma caracterstica do cargo (cargo de provimento efetivo) e condio para se adquirir a estabilidade.
Assim, via de regra, no existe estabilidade sem efetividade,
mas pode o servidor j ser efetivo e ainda no ser estvel.
Estabilidade tambm no se confunde com vitaliciedade: estabilidade um direito dos servidores comuns, vitaliciedade
uma garantia dos magistrados, membros do Ministrio Pblico e dos Tribunais de Contas; o servidor estvel pode perder o cargo em quatro hipteses (sentena judicial transitada
em julgado; processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; procedimento de avaliao peridica
de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada
ampla defesa; e conteno de gastos com pessoal), enquanto
o agente vitalcio s pode perder o cargo na hiptese de sentena judicial transitada em julgado.
Jurisprudncia: STF: A deciso agravada est
em conformidade com entendimento rmado por
ambas as Turmas desta Corte, no sentido de que no
se aplica a empregado de sociedade de economia
mista, regido pela CLT, o disposto no art. 41 da
Constituio Federal, o qual somente disciplina a
estabilidade dos servidores pblicos civis. Ademais,
no h ofensa aos princpios de direito administrativo previstos no art. 37 da Carta Magna, porquanto
a pretendida estabilidade no encontra respaldo na
legislao pertinente, em face do art. 173, 1, da
Constituio, que estabelece que os empregados
de sociedade de economia mista esto sujeitos ao
regime jurdico prprio das empresas privadas,
inclusive quanto s obrigaes trabalhistas. (AI
465.780-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-11-04, DJ de 18-2-05).
STF: Efetividade e estabilidade. No h que
confundir efetividade com estabilidade. Aquela
atributo do cargo, designando o funcionrio desde o
instante da nomeao; a estabilidade aderncia,
integrao no servio pblico, depois de preenchidas
determinadas condies xadas em lei, e adquirida

r i n d a d e

pelo decurso de tempo. (...) A vigente Constituio

estipulou duas modalidades de estabilidade no
servio pblico: a primeira, prevista no art. 41,
pressuposto inarredvel efetividade. A nomeao
em carter efetivo constitui-se em condio primordial para a aquisio da estabilidade, que conferida
ao funcionrio pblico investido em cargo, para o
qual foi nomeado em virtude de concurso pblico.
A segunda, prevista no art. 19 do ADCT, um favor
constitucional conferido quele servidor admitido
sem concurso pblico h pelo menos cinco anos antes
da promulgao da Constituio. Preenchidas as
condies insertas no preceito transitrio, o servidor
estvel, mas no efetivo, e possui somente o direito
de permanncia no servio pblico no cargo em que
fora admitido, todavia sem incorporao na carreira,
no tendo direito a progresso funcional nela, ou
a desfrutar de benefcios que sejam privativos de
seus integrantes. (RE 167.635, Rel. Min. Maurcio
Corra, julgamento em 17-9-96, DJ de 7-2-97).

EC 19/98. No caput do 169 se prev que A despesa com

pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar (a lei exigida j existe:
a Lei de Responsabilidade Fiscal LC n 101/00, que revogou a LC 96/99). Caso os limites (50% da receita corrente lquida para a Unio e 60% para os demais entes, na forma do
art. 19, I, II e III, da LRF) sejam desrespeitados, sero adotadas as medidas previstas no art. 169, 3, sucessivamente:
a) reduo da despesa com cargos em comisso e funes
de conana; b) exonerao dos servidores no estveis. Se
essas providncias no resolverem a extrapolao dos limites, podero ser exonerados at mesmo servidores estveis,
nos termos do art. 169, 4, fazendo jus o exonerado a indenizao. um caso que, embora raro, no impossvel
de acontecer. Justo por isso, uma interpretao sistemtica
deve recomendar a leitura do art. 41, 1, sem o vocbulo
s, pois que existe, na prpria Constituio, outra forma
de perda do cargo pelo servidor estvel.
Jurisprudncia: STF: A ausncia de deciso judicial
com trnsito em julgado no torna nulo o ato demissrio
aplicado com base em processo administrativo em que foi
assegurada ampla defesa, pois a aplicao da pena disciplinar ou administrativa independe da concluso dos processos civil e penal, eventualmente instaurados em razo
dos mesmos fatos. Interpretao dos artigos 125 da Lei n.
8.112/90 e 20 da Lei n. 8.429/92 em face do artigo 41, 1,
da Constituio. (MS 22.362, Rel. Min. Maurcio Corra,
julgamento em 6-5-99, DJ de 18-6-99).

1 O servidor pblico estvel s perder o cargo:

(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I em virtude de sentena judicial transitada em
julgado; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de
1998)
II mediante processo administrativo em que lhe
seja assegurada ampla defesa; (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
III mediante procedimento de avaliao peridica de
desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla
defesa. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da
vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em
disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de
servio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19,
de 1998)
* Reintegrao: a reinvestidura do servidor estvel
no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformao, quando invalidada a sua
demisso por deciso administrativa ou judicial,
com ressarcimento de todas as vantagens (Lei n
8.112/90, art. 28, caput). Ex: algum era titular de
cargo pblico e foi punido com demisso (perda
do cargo). Provando, depois, que a demisso foi
injusta, dever ser reinvestido no cargo, com direito
a indenizao, por meio da gura da reintegrao.
Se o cargo houver sido extinto, o servidor car em
disponibilidade remunerada (1); se ocupado, o
exercente ser reconduzido se for estvel (2)19.

Hipteses de perda do cargo pelo servidor estvel: o

estudo do tema deve ser feito agora em sede especicamente constitucional. De acordo com a nova redao do art. 41,
1, o servidor estvel perder o cargo em virtude de:
sentena judicial transitada em julgado (j existia no
texto anterior); seria melhor que se tivesse utilizado
a expresso deciso, pois a perda do cargo pode
decorrer tambm de acrdo transitado em julgado
(condenao em segunda instncia aps absolvio
na primeira, p.ex.); a condenao pode ocorrer
na esfera penal (crime contra a administrao
pblica, p.ex.) ou cvel-administrativa (improbidade
administrativa).
processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa (j constava do texto anterior);
o processo administrativo disciplinar est regulado
na 8.112 nos arts. 143/182.
inabilitao em procedimento de avaliao peridica
de desempenho, na forma de lei complementar,
assegurada ampla defesa (inciso III, includo pela EC
19/98); forma de implementar o princpio da ecincia, tornou-se possvel Administrao exonerar
(pois essa perda do cargo no tem carter punitivo) o
servidor que, estvel, no mais corresponde s atribuies exigidas para o cargo; a lei complementar referida
ainda no veio, o que gera a no aplicao do inciso,
que traz norma de eccia limitada.

3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o

servidor estvel car em disponibilidade, com remunerao
proporcional ao tempo de servio, at seu adequado
aproveitamento em outro cargo. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
4 Como condio para a aquisio da estabilidade,
obrigatria a avaliao especial de desempenho por
comisso instituda para essa nalidade. (Includo pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Alm dessas trs hipteses, existe ainda uma quarta,

inserta no 4 do artigo 169 da CF, dispositivo includo pela

i r e i t o

19 Para mais detalhes sobre a Lei n 8.112/90, consulte-se: Joo Trindade Cavalcante Filho, Lei 8.112/90 Comentada Artigo por Artigo. Braslia: Obcursos, 2008.

o n s t i t u c i o n a l

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r i n d a d e