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Licitaes:
um procedimento administrativo. Em Administrativo I aprendemos a diferena entre processo
administrativo e os procedimentos administrativos que so nada mais do que uma sequncia
concatenada e lgica de atos administrativos voltados a ua finalidade que atende ao intereesse
pblico. Inclusive, nesse contexto de transformaes do Direito administrativo, hoje se costuma
falar que o ato administrativo cedeu o lugar ao procedimento administrativo que mais complexo e
envolve a aplicao de princpios, exemplo processo legal e ampla defesa. um conjunto de atos
que pretendem realizar algumas finalidade. Tradicionalmente essas finalidades eram duas:
proporcionar que todos os particulares interessados em contreatar com a adm pblica, eles tivesse
messa oprotunidade, ou seja, o poder pblico de um princpio republicano no pode privilegiar um
em detrimentos de outos. Ento surge a necessidade de que se estabelea um procedimento para que
todos tenham a mesma oportunidade de se beneficiar de um contrato com o poder pblico. As
oportunidade de poder pblico so muito interessantes para os particulares. Ento o grande primeiro
objetivo da licitao tratar todos com isonomia, sem discriminao. Ento todos que quiserem
contratar com o poder pblico, se habilite e se inscreva para participar do procedimento, Se a adm
pbluca fosse ao merado negociar uma propostar, ela poderia no chegar proposta mais vantajosa.
Ento a licitao um procedimento voltado a estabelecer uma concorrncia entre os licitantes, de
modo que aquele que apresentar a melhor proposta ganha. um critrio imparcial e objetivo.
Veremos que proposta mais vantajosa no necessariamente soinonimo de proposta mais barata ou
mais econmica. A licitao visa a contratao de um servio tcnico, ento o critrio de julgamento
pode ser um critrio no apenas econmico, mas que considere aspectos tcnicos do licitante, se ele
j realizou outros trabalhos, etc.
Objetivos:
Garantir a igualdade de oportunidades entre os particulares (Isonomia)
Chegar proposta mais vantajosa: O que no quer dizer necessariamente melhor preo.
Licitao tambm se aplica quando a administrao pblica est alienando, A, nesse caso, ser o
particular que pagar mais.
Funo regulatria: Os negcios estatais tem um impacto muito grande na economia. Hoje j
se reconhece que a licitao, alm de ser a proposta mais vantajosa, ela deve ser um instrumento
para promover as finalidade sociais, de interesse pblico previstas na nossa constituio. Ento a
licitao realiza a funo regulatria, pois o legislador passou a prever expressamente algumas
previses no sentido que a licitao tambm deve se preocupar com sustentabildade. O licitante ter
uma vantagem de sua proposta contiver maior sustentabilidade, menos impacto ao meio ambiente,
promova contrataes. (CF, art 174) O estado exercer a funo de fiscalizao, etc.
(CF, art 170) Assegurar a todos uma vida digna, etc
A ideia de interveno do domnio e conmico e compatvel com a promoo dessa finalidades.
Essas 3 funes esto positivadas na lei 8.666. Essa positivao teve sua redao determinada pela
lei 12.349/10.
Essa promoo do desenvolvimento nacional sustentvel foi regulamentada pelo decreto 7746/12
que previu a criao de um conselho que trouxe definies do que essa promoo do
desenvolvimento sustentvel, ento d uma lida nesse decreto!
Margens de preferncia
A lei 12.349 incluiu no artigo 3 da lei 8666 inseriu diversos pargrafos prevendo o que chamamos
de margem de preferncia que um instrumento relacionado funo regulatria da licitao.
O que so essa margens de preferncia? regulado pelo decreto 7546/2011, onde h a previso da
possibilidade de preferncia de preferncias que so voltadas a desenvolver a indstria nacional,
usando mo de obra daqui.
Funcionam da seguinte maneira: No prego eletrnica, as margens so invertidas e cada licitante
aparece com uma proposta. feita uma taabela com a classificao das propostas. Aps aplicada a
margem de preferncia. Ex: Se um dos licitantes tiverem um certificado de servio nacional, ele ter
uma margem de preferncia, de modo que, mesmo que o preo dele seja 5% maior que o menor
preo, dependendo da atividade, ele passa a frente e fica em primeiro lugar. No prego, o pregoeiro
ainda faz uma fase de negociao e pergunta pros outros licitantes se desejam abaixar mais o preo,
mas de qualquer maneira, as negociaes envolvem o licitante que tem a margem de preferncia.
Na lei 8666, art 3 5, uma questo que se colocou de incio, no havia ainda a definio de
margem de preferncia, ento a questo era se o administrador est obrigado a fixar essa margem de
preferncia independentemente da regulamentao desse dispositivo ou se ela pode aplicar a
margem independente de regulamentao? A questo foi enfrentada pelo TCU e, no acrdo 1317
entendeu que a adm pblica no pode EX oficio definir essas margens de preferncia, dependendo
de regulamentao do dispositivo, fixando parmetros objetivos e mximos para a aplicao dessas
margens. A, de fato, a anlise da pertinencia, convenncia e possibilidade da aplicao das
margens, demanda uma avaliao de proposcionalidade, pois, embora seja legtimo perseguir
interesses positivados na constituio de estimulos ao desenvolvimento econmico, at que ponto
isso justifica que a administrao pblica contrate um servio muito maior? Na verdade, temos que
levar em considerao no podem suplantar aqueles objetivos que so os pilares da ADM
pblica (Isonomia e proposta vantajosa).
A adm pblica no tem a discricionaridade de abrir mo de propostas mais em conta em prol do
desenvolvimento nacional. Ento a regulao no pode levar em conta a fiscalizao e suplantar os
outros 2 pilares!
Lei complementar 123/2006 que regula as microempresas e prev a possibilidade de previso de
vantagens nos procedimentos licitatrios em incentivo s microempresas.
Marco constitucional das licitaes:
(CF, art 37, XXI) um dispositivo rico, decotaremos ele para observar os comandos que esto
contidos nele.
O Artigo 37 caput trata da adm pblica. Isso no quer dizer que somente o poder executivo esteja
obrigado a licitar. Os demais poderes, quando exercem funes adminstrativas, esto obrigadas a
licitar. Hoje existe uma tendncia a licitao ser aplicada seja a administrao pblica do poder
executivo, ou demais poderes e demais poderes, instituies com autonomia (Defensoria pblica e
MP). Os princpios da Adm pblica ir permear toda a atividade administrativa e ir afetar os bens e
recursos pblicos. Ento hoje, no ambito do terceiro setor, a a administrao pblica celebra com
organizaes do 3 setor (Organizaes sociais, organizaes da sociedade civil de interesse
pblico) Ela repassa valores. E a, a lei que regula as Osips (Organizao social de interesse
pblico) e as OS's ela previu que, quando essas entidades privadas forem utilizar recursos pblicos,
no esto obrigados a instaurar um procedimento como a 8666, mas devem se ultilizar de um
procedimento objetivo e e impesoal para analisar as melhores propostas. Se dinheiro pblico, elas
Exigir da PB que ela se submeta lei 8666 para adquirir servios e produtos, seria
totalmente onerosa a ela e feria o 173 da CF.
No dispositivo, o objetivo foi contemplar a previso de que o estatuto das estatais
regualriam essas questes de forma diferenciada justamente para atender a essas
especificidades e ao comando de submet-las ao regime jurpidico privado, privando-as de
que possuam vantagens em relao aos demais particulares, e para que elas tenham
agilidade necessria como agentes do mercado, sem os entraves burocrticos do 8666.
consenso na doutrina que a 8666 foi sendo perfurada por uma srie de outros diplomas
que a excepcionam. A lei 8666 nasceu com uma inteno moralizadora na poca que no
havia transparncia, mas acaba criando um rito que engessa a administrao pblicas e
problemas, como os cartis.
Ento ela vem sendo excepcionadas, mas os institutos bsicos da 8666 ainda so
usados.
As estatais explradoras de atividade econmica tero seus modelos licitatrios regulados
por um estatuto prprio, mas que nunca foi editado. Esse dispositivo teve sua redao
dada pela EC 19/98 e desde ento esses estatutos ainda no foram editados. Isso gera
um problema de insegurana jurdica envolvendo as estatais (PROFESSORA FEZ UM
TEXTO SOBRE! LER! Ttulo: O regime de insegurana jurdica nas empresas estatais
brasileiras) problemtico, pois o TCU criou uma seguinte ideia:
Se for atividade meio, a empresa pblica dever licitar. Ex: comprar papel higinico.
Se for atividade fim, est liberada do dever de licitar, se submentendo a procedimentos
mais creles. Ex: Comprar uma sonda.
Agora, o que atividade meio e fim? Isso problemtico. dificil traar essas distines.
Isso procura ser resolvido por algumas leis posteriores. No caso da Petrobrs, a lei
9478/97 que no seu artigo 67 previu que:
Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRS, para aquisio de bens e servios, sero
precedidos de procedimento licitatrio simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da
Repblica.
Tem outro precedente importante, ADIN 1668, onde foi desafiado perante o STF a lei geral
de telecomunicaes (LEI 9472/97). O argumento que alguns dispositivos dessa lei que
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qualquer cidado acompanhar o seu desenvolvimento, desde que no interfira de modo a perturbar ou impedir
a realizao dos trabalhos.
Pargrafo nico. O procedimento licitatrio previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele
praticado em qualquer esfera da Administrao Pblica.
Ento o processo licitatrio sempre deve ser um processo registrado, seja em meio fsico
ou eletrnico.
Poder motivado e orientado pela soluo que melhor atenda ao interesse da licitao.
Requisio do objeto:
Estimativa do valor:
A jurisprudncia do TCU vai dizer que na fase da estimativa do valor, ser necessrio 3
oramentos para justificar o valor estimado. Menos seria uma estimativa insuficiente.
Aprovao da despesa:
Aps a requisio do objeto, verificao do valor, preciso que haja uma verificao de
disponibilidade oramentria para aquele gasto, que isso seja registrado no procedimento
administrativo e que isso v para autoridade competente naquele rgo (Gestor financeiro
ou presidente da autarquia ou entidade) para que ele aprova a realizao das despesas
nos termos que foi requisitado.
Elaborao do Edital:
luz do objeto, ser definido a modalidade de licitao (procedimento Se mais
complexo ou menos complexo. Se concorrncia, tomada de preos, convite, etc). E tipo
de licitao(Quando se fala em tipo de licitao, a gente estar falando de critrio de
julgamento. O tipo menor preo, tcnica, maior lance.)
Anlise jurdica:
A anlise jurdica do rgo ou da procuradoria do Estado, municpio para a analise juridica
do edital.
Essa anlise jurdica deu um dissenso, pois o rgo jurdico elaborar um parecer. H
uma discusso em torno da natureza jurdica desse parecer, que um ato administrativo
de natureza consultiva. Se ele seria um parecer facultativo, obrigatrio ou vinculante. A
previso dessa anlise juridica est no artigo 38unico da lei 8666.
A discusso era se o rgo jurdico ou o relator daquele parecer poderia ser
responsabilizado junto como o gestor por uma irregularidade ou ilegalidade decorrente
daquela licitao.
O parecer no facultativo. Se a gente entender que o parecer obrigatrio, entende-se
que o gestor deve requisit-lo como condio para legalidade do procedimento, mas pode
Isso chegou ao STF, foi discutido no MS 24584. O entendimento que prevaleceu que a
natureza do parecer vinculante. Nesses casos, quem prolata o parecer tem
responsabilidade solidria com o gestor por eventual ilegalidade na licitao. A ideia que
o gestor no entende de matria jurpidica, ento no poderia discordar daquele parecer.
Fez o parecer, foi aprovado, passar para a publicao dos atos.
Antes da publicao, tem um requisito da lei que eventual que de uma audincia
pblica para alguns casos. Esta prevista no artigo 39 da LL. Sempre que o valor for
superior a 100 vezes no artigo23, I, haver audincia pblica.
Julgamento da habilitao:
a idoneidade daquele particular para atender com eficincia e presteza aquele objeto
da licitao.
De acordo com a 8666 tem alguns requisitos que devem ser observados:
1- Capacidade juridica Toda a constituio regular da empresa. Regularizado da
JUCERJA, composio interna aprovada pela CVM, etc. Outro elemento se aquele
licitante no est impedido em razo de alguma sano. Se ele idneo para participar.
Isso porque a 8666 tem uma srie de sanes ao contratante. Se o cara foi contratado e
comete uma irregularidade. A segunda, uma multa majorada. Se ele descumpre o contrato
de forma veemente, ele ser inedoneo para contratar com a administrao pblica.
Se houver uma sano, ele ser inabilitado.
Se ele foi declarado inedonio pela cidade do Rio de Janeiro, ele pode participar de
licitao em outros estados. A sano tem eficcia dentro da jurisidio do estado.
2- Regularidade Fiscal Ter q apresentar certides que est regular com tributos
federais, estaduais e municipais.
Regularidade no sinnimo de quitao. Ento o licitante pode estar discutindo
judicialmente ou administrativamente aquele dbito.
Ele precisa somente obter uma certido positiva com efeitos negativa.
Essas certides so expedidas se no tem nenhum dbito, haver a expedio de uma
certido positiva.
Se conseguiu-se uma liminar de suspenso da exigibilidade ou um depsito judicial, a
consegue uma expedio de certido positiva (para tributos) com efeitos de negativa.