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Para lo que sigue, es decir, para la stipulatio en el Derecho clsico, vase GUZMN BRITO (1996) pp. 9 y ss.
1.000?, ahora se crea una obligacin que llamamos facultativa, pues el deudor solo debe
lo prometido, en este caso, los 1.000, pero se libera si da otra cosa, o sea, el fundo en el
ejemplo. Si en vez de preguntar uno, son dos o ms los que preguntan a coro o sucesivamente, o dos o ms los que responden a coro o sucesivamente, ahora se tiene una
obligacin solidariamente activa o pasiva, ya que se crean varias obligaciones, pero todas
con el mismo dbito, de manera que el pago a cualquier acreedor o por cualquier deudor
extingue todas las obligaciones de una vez; etctera.
Debido a esta gran flexibilidad, la estipulacin tuvo una importancia superlativa
en el Derecho clsico. Fue a propsito de ella que la jurisprudencia estudi el fenmeno
obligacional, porque es en dicho acto que la obligacin se presenta en su estado ms
puro. De hecho, como insistiremos ms adelante, la moderna doctrina o teora general
de las obligaciones deriva en su mayor parte de la doctrina romana de la estipulacin.
Pero este negocio desapareci en la poca postclsica, debido precisamente al formalismo que la impregnaba, que era su clave. El fenmeno empez en la parte oriental del
Imperio que, acostumbrada a la escrituracin de los actos jurdicos, jams comprendi la
ntima estructura de la estipulacin; tendi all, pues, a convertirse en una clusula de
estilo, que era adosada a toda clase de negocios en que no se necesitaba, y con algunos de
los cuales era incluso repugnante, como el testamento; pero se agregaba la clusula de
haber habido estipulacin para evitar nulidades imaginadas o temidas. En la parte occidental, el desuso fue consecuencia de la vulgarizacin de la vida jurdica. En efecto, la forma
estipulatoria, que era una artificialidad jurdica producto de una alta cultura de origen
jurisprudencial, no poda mantenerse en un ambiente que tenda al naturalismo del trfico
jurdico y que careca de juristas. De hecho, una constitucin imperial del ao 469, de
Len, ya prescinde de las palabras solemnes y declara vlida toda estipulacin celebrada
por el consenso de los contrayentes por cualesquiera palabras2.
Fue el espritu clasicista de Justiniano el que le impuls a restaurar la estipulacin
clsica. En sus Digesta, en efecto, dedic un ttulo completo y muy extenso a las llamadas obligaciones de palabras (De verborum obligationibus)3, esto es, a las estipulaciones,
en que conserv la doctrina de los juristas clsicos sobre este negocio, si bien se observan
algunos relajamientos; y lo propio hizo en sus Institutiones, manteniendo la exposicin
del mismo que Gayo haba presentado en su obra homnima, que Justiniano ahora
reeditaba4. El orden de las Institutiones de Justiniano, en su parte pertinente, se presenta
en el cuadro que sigue, en donde se han marcado con asterisco los ttulos 15 a 20,
pertinentes a las estipulaciones:
Lib. III
Tt. 1 De hereditatibus quae ab intestato deferuntur
[...]
Tt. 12 De successionibus sublatis, quae fiebant per bonorum venditionem et ex senatusconsulto
Claudiano
Tt. 13 De obligationibus
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LPEZ , Gregorio, gl. Gran pro (vers. Hodie tantum) ad Part. 5, tt. 11, ley 1.
SALA (1830) p. 146: In Hispania nullam inter pactum er stipulationem agnoscimus differentiam. [...].
Generaliter itaque statuendum est, recte apud nos pacto peragi ea omnia, quia secundum leges romanorum
stipulationem desiderant.
9 Nov. Recop. lib. 10, tt. 1, ley 1.
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l10. Puede, en efecto, dudarse que alguien fuera a recurrir a dicha forma, tan rigurosa,
cuando era totalmente lcito acordar consensualmente lo mismo que, segn el Derecho
romano y las Partidas, debera deducirse en estipulacin.
Pero si esto fue as en Castilla, tambin lo fue en Indias. Desde luego no cabe
dudar que la introduccin de las Partidas en Indias fue con la derogacin operada por el
Ordenamiento de Alcal en esta materia. Pero, adems, casi a priori podra pensarse en
cun difcil hubo de ser que la forma promisoria echara races en suelo americano, y que
resultara utilizada en la prctica. Evidentemente la prueba de esto es la ms difcil que
existe, porque atae a un hecho negativo, esto es, a que en los archivos no existan
promisiones documentadas segn el modelo de las Partidas, al menos con una frecuencia
que permita inducir su extendido empleo.
IV. Lo ms sorprendente de todo, empero, fue que los juristas se dieron por
notificados de la derogacin en un sentido solamente extrnseco. Este fenmeno es un
muy buen ejemplo de la fuerza espiritual que sobre ellos operaba el ius commune, y la
consideracin de supra-Derecho que el romano tena en sus mentes. Imperturbablemente los juristas continuaron examinando y explicando el rgimen de la promisin en las
Partidas y de las estipulacin en las fuentes justinianeas, como si se tratara de una figura
vigente y actual, y solo de paso, a modo de aclaracin, agregaban que tal o cual extremo
suyo no era exigible en Espaa en obsequio al Ordenamiento de Alcal. Las glosas de
Lpez, antes recordadas, son un buen ejemplo; pero el caso se repite constantemente.
Aun a fines del siglo XVIII, los institucionistas castellanos, es decir, aquellos autores que
exponan el Derecho de Castilla de acuerdo con el esquema de materias de las Institutiones de Justiniano, invariablemente reservaban en el lugar oportuno un lugar para el
tratamiento ntegro de la promisin, como si gozara de entera aplicacin.
As lo podemos ver, por ejemplo, en la Ilustracin del Derecho real de Espaa
(1803)11 de Juan Sala (1731-1806):
Lib. I [Sobre la justicia y el derecho, y de las personas]
Lib. II [De las cosas, y del dominio y su adquisicin y de los derechos reales]
Tt. 1 De las divisin de las cosas, y del modo de adquirir su dominio
[...]
Tt. 4 De los testamentos
[...]
Tt. 9 De las obligaciones y contratos en general y transacciones
Tt. 10 De las ventas y compras
Tt. 11 De los retractos
Tt. 12 Cundo y cmo se paga la alcabala y el luismo por rescindirse o deshacerse la venta
Tt. 13 De los logueros o de los arrendamientos
Tt. 14 De los censos
Tt. 15 De la compaa o sociedad y del mandato
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Pero incluso desde antes. A RIAS BONET (1966) pp. 287 ss., ha demostrado que en toda la Edad Media
castellana, no hay rastro documental del uso de la promisin alfonsina, si se dejan a un lado las conocidas
clusulas cautelares y de estilo, aparecidas ya en la Alta Edad Media por los notarios, del tipo habindose
aadido una estipulacin (stipulatione subnixa), que no reflejaban ninguna realidad.
11 S ALA (1837).
Como puede verse, Sala dedica el ttulo 17 al contrato verbal o de palabra, o sea,
a la estipulacin, que, por cierto, expone de acuerdo con la promisin de las Partidas.
Otro ejemplo viene ofrecido en el Febrero novsimo (1828)12 de Eugenio de Tapia
(1776-1860):
Lib. I: De las personas
Lib. II: De las cosas
Tt. 1 Divisin general de las cosas. Del dominio y de las servidumbres
Tt. 2 De las sucesiones hereditarias
Tt. 3 De los mayorazgos, patronatos, capellanas y sus agregaciones
Tt. 4 De las obligaciones pactos y contratos
Cap. 1 De las diferentes clases de obligaciones y contratos
Cap. 2 De los contratos consensuales, y en especial del de compra y venta
Cap. 3 De la venta de las cosas eclesisticas
Cap. 4 De los retractos o tanteos de las ventas
Cap. 5 De los arrendamientos
Cap. 6...
Cap. 7 Del censo en general y del enfitutico en particular
[...]
Cap. 12 De las compaas
Cap. 13 Del mandato
Cap. 14 De los poderes, de los procuradores y agentes de negocios
Cap. 15 Del cambio o permuta
*Cap. 16 De los contratos verbales y en primer lugar de las promesas
Cap. 17 De las fianzas en comn
Cap. 18 De varias fianzas particulares
Cap. 19 De las prendas e hipotecas
Cap. 20 De los contratos reales y principalmente del prstamo o emprstito
Cap. 21 Del depsito
Cap. 22 De las donaciones y principalmente de la que se llama entre vivos
Cap. 23 De la donacin por causa de muerte
Cap. 24 De las cesiones
Cap. 25 De los contratos innominados, y en especial de la transaccin y del contrato de obra
Cap. 26 De los cuasicontratos
Cap. 27 De varios actos legales accesorios a algunos contratos
Cap. 28 De la extincin de las obligaciones procedentes de los contratos
TAPIA (1828).
LVAREZ (1982) vase el lib. III, ttulo 16, II, pp. 64 y ss.
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El autor moderno que cre la parte general de las obligaciones fue Robert-Joseph Pothier en su Trait
des obligations (1761-1764), de que los autores del Code Civil extrajeron la mayor parte de las normas del
ttulo 3: Des contrats ou des obligations conventionnelles en general de su libro III. Pothier compuso su
esquema sobre las obligaciones as: la primera parte, que contiene la teora general del contrato, tuvo como
modelo el ttulo 19: De inutilibus stipulationibus [vase el esquema institucional ms arriba en el prrafo I
de este trabajo], pues lo que en las Institutiones era la patologa de las estipulaciones fue convertido en los
requisitos del contrato. La segunda parte, sobre las diferentes especies de obligaciones, se inspir en el
ttulo 18: De divisione stipulationum, con muchos complementos tomados de otros ttulos sobre la misma
materia (lo que en el ttulo 15 se dice sobre la condicin y el plazo en las estipulaciones, fue convertido
en obligaciones condicionales y a plazo; las estipulaciones con dos reos de prometer o estipular, tratadas en
el ttulo 16, pasaron a ser obligaciones solidarias, etctera). La tercera parte, acerca de los modos de
extinguir las obligaciones sigui el modelo del ttulo 29 Quibus modis obligatio tollitur. Pothier aadi un
apndice sobre la prueba de las obligaciones como cuarta parte, que no aparece en las Institutiones. Sobre
esta materia: GUZMN B RITO (2006).
solidaria fue reemplazada por la obligacin solidaria; la estipulacin penal por la clusula penal; la estipulacin con objetos alternativos por la obligacin alternativa, etctera.
Si se miran las Partidas, se ver que todas estas materias aparecen tratadas en sede de
promisin, como era en sus fuentes, esto es, en los Digesta y en las Institutiones. De paso,
debo decir que el reemplazo no siempre fue feliz, porque a veces se torna en incomprensible cmo puede producirse algn efecto obligacional sin tener en cuenta la fuente, tal
cual suele ocurrirles a los estudiantes de Derecho civil con las obligaciones alternativas o
facultativas, para las cuales no aciertan a dar una explicacin clara de cmo es posible
que puedan nacer concretamente.
Un ejemplo revelador es el que ofrecen las Instituciones del Derecho civil de Castilla
(1771)15, de Ignacio Jordn de Asso (1742-1814):
Lib. I [sin rbrica, pero trata de las personas]
Lib. II [sin rbrica]
Tt. 1 De la divisin de las cosas
Tt. 2 Del dominio, sus especies y modos de adquirirlo
Tt. 3 De los testamentos y herencias
Tt. 4 De la entrega y particin de la herencia y de las sucesiones ab intestato
Tt. 5 De las substituciones, mayorazgos y letrados
Tt. 6 De las servidumbres
Tt. 7 De las prendas, hipotecas y censos
Tt. 8 De los pactos y obligaciones en general
Tt. 9 De las donaciones
Tt. 10 Del depsito y prstamo
Tt. 11 Del emprstito y de las deudas
Tt. 12 Del mandamiento
Tt. 13 De la compra y venta
Tt. 14 De los arrendamientos
Tt. 15 De la compaa o sociedad
Tt. 16 De los cambios o permutas
Tt. 17 De los contratos cuyo cumplimiento y sustancia penden de la suerte y casualidad
Tt. 18 De las fianzas
Tt. 18 De los delitos y penas en general
Tt. 20 Proporcin que establecen las leyes de Castilla entre los delitos y penas
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BIBLIOGRAFA CITADA
LVAREZ, Jos Mara (1827): Instituciones de Derecho real de Castilla e Indias (Nueva
York, Lanuza Menda y Cia., 2 ed.), 2 vols., reproducida anastticamente en la serie
Fuentes, N 30, del Instituto de Investigaciones Jurdicas (UNAM., Mxico,
1982), 2 vols.
ARIAS BONET, Juan A. (1966): Recepcin de formas estipulatorias en la Baja Edad
Media. Un estudio sobre las promisiones de las Siete Partidas, Boletim da Faculdade
de Direito N 42 (Coimbra).
GUZMN BRITO, Alejandro (1996): Derecho privado romano (Santiago, Editorial Jurdica de Chile).
GUZMN BRITO, Alejandro (2006): De la stipulatio romana a la doctrina general de
las obligaciones en los modernos cdigos civiles, Roma e America. Diritto romano
comune. Rivista di diritto dellintegrazione e unificazione del diritto in Europa e in
America Latina N 22 (Roma, Mucchi).
JORDN DE ASSO , Ignacio y DE MANUEL Y RODRGUEZ, Manuel (1792): Instituciones
del Derecho civil de Castilla (reimp. en 1984, Valladolid, Lex Nova, s. d.).
NEZ LAGOS , R. (1950): La estipulacin en las Partidas y el Ordenamiento de Alcal
(Madrid, discurso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin).
SALA, Juan (1830): Institutiones Romano-Hispaniae ad usum tironum hispanorum ordinatae (Matriti).
SALA, Juan (1837): Ilustracin del Derecho real de Espaa ordenada por [...] (Paris, Vicente Salv).
TAPIA, Eugenio (1828): Febrero novsimo o librera de jueces, escribanos y abogados [...]
por [...] (Valencia, Mompi).
TRIFONE, Romualdo (s.d.): La stipulatio nelle dottrine dei glossatori, en: VV. AA.,
Studi di storia e diritto in onore di Enrico Besta per il XL anno del suo insegnamento
(Milano, Giuffr).