Está en la página 1de 300

DERECHO CIVIL

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES


TOMO I
Explicaciones basadas en las versiones de clases de los profesores de la Universidad de
Chile Arturo Alesandri Rodriguez y Manuel Somariva Undurraga.
Redactadas, ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H.

Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por
ningn medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del editor.

ANTONIO VODANOVIC H.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
Av. Ricardo Lyon 946, Santiago
www.editorialjuridica.cl

info@editorialjuridica.cl
Registro de propiedad intelectual
Inscripcin N. 85.830, ao 1998
Santiago - Chile
Se termin de reimprimir esta sexta edicin 1.000 ejemplares en el mes de enero 2005
IMPRESORES: Imprenta Salesianos S.A.
IMPRESO EN CHILE/PRINTED IN CHILE

ISBN 956-10-1027-5

ARTURO ALESSANDRI RODRIGUEZ


MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA.
ANTONIO VODANOVIC H.

TRATADO DE LOS DERECHOS REALES


BIENES

SEXTA EDICIN
TOMO PRIMERO

ABREVIATURAS

C. ...................................................................................

Cdigo

(C) .................................................................................

Considerando

C. Ap. ...........................................................................

Corte de Apelaciones

C. Sup. ..........................................................................

Corte Suprema

F. del M. .......................................................................

Fallos del Mes

G. ..................................................................................

Gaceta de los Tribunales

G. J. ...............................................................................

Gaceta Jurdica

R. de D. y J. .................................................................
..

Revista de Derecho y Jurisprudencia


y Gaceta de los Tribunales

sec. ................................................................................

Seccin

sent. ...............................................................................

Sentencia

PRESENTACION

Con sumo agrado Editorial Jurdica de Chile ofrece la sexta edicin de esta obra clsica, cuyo ttulo
original fue De los bienes.
La primera edicin y las que siguieron posteriormente han sido redactadas y actualizadas por don
Antonio Vodanovic, basado en las explicaciones de los profesores de la Universidad de Chile Arturo
Alessandri Rodrguez y Manuel Somarriva Undurraga.
A las sabias enseanzas de los distinguidos maestros, el autor fue agregando en cada nueva edicin el
resultado de su propia investigacin, la seriedad de sus estudios y el sello de su perseverante y laborioso
espritu.
A ms de veinte aos de la publicacin de la ltima edicin, Antonio Vodanovic ofrece en el presente
tratado un completo y exhaustivo anlisis de todas las materias referentes a los derechos reales. La
sistematizacin y coherencia de esta nueva edicin han conducido al cambio parcial del ttulo de la obra que
hoy presentamos, y que se caracteriza, adems, por estar completamente actualizada en cuanto a la legislacin
vigente, las ltimas concepciones doctrinarias y la jurisprudencia.
EDITORIAL JURDICA DE CHILE

CAPITULO I

DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL

1. DENOMINACIONES DEL TRATADO DE LOS DERECHOS REALES. Los derechos reales, es decir, aquellos
derechos patrimoniales que confieren un seoro o poder inmediato sobre la cosa, ocupan una vasta seccin
en las obras doctrinarias y en los cdigos legislativos. Pero ni en las unas ni en los otros el tratado de los
derechos reales se desarrolla bajo una denominacin comn o uniforme.
En algunos casos el nombre se liga al derecho objetivo, al que da las reglas, y entonces se habla del
Derecho de cosas (Cdigo Civil alemn, Cdigo Civil portugus), aludindose as al conjunto de normas que
en el respectivo cuerpo legal gobierna o regula los derechos subjetivos que se tienen directamente sobre las
cosas. En otros casos, el ttulo no considera el derecho objetivo sino que alude a los derechos subjetivos, y
entonces se habla De los derechos reales (Cdigo Civil argentino, Cdigo Civil suizo).
Y la variedad de nombres contina. Hay cdigos, por ejemplo, el Civil de Etiopa de 1960, en que el libro
sobre los derechos reales lleva el amplio ttulo De los bienes. Es el mismo que en sus obras adopta la mayora
de los autores franceses y chilenos1. Se toma aqu la palabra en dos acepciones: en la de cosas sobre las que
recaen los derechos reales y en la de los derechos reales mismos. Pues, de acuerdo con un sentir, que se precia
de lgico y no sofisticado, los derechos son igualmente bienes, cosas incorporales, y an podra decirse que
son los verdaderos bienes, ya que las cosas por s solas valen menos que los derechos que sobre ellas puedan
tenerse, por lo cual terminan estos pensadores hablando con propiedad, son los derechos los que
representan un valor, un bien y no las cosas mismas. A nosotros no nos satisface, en el mbito circunscrito de
nuestro estudio, dar a la palabra bienes el significado comprensivo de derechos reales, porque, siguiendo el
mismo criterio, habra que incluir tambin a los derechos personales o crditos, como quiera que es
incuestionable que, a su vez, constituyen un valor patrimonial, un bien constituido por una cosa incorporal (C.
Civil, art. 565, inciso 3).
Consideracin especial merece el Cdigo Civil italiano de 1942. Su Libro III se titula simplemente De la
propiedad (arts. 810 a 1.172), aun cuando se ocupa tambin de todos los dems derechos reales. Por qu esa
denominacin? Seguramente porque ninguno de los otros derechos reales deja de estar ligado al dominio o
propiedad, que es el derecho real por excelencia.
Una senda parecida a la del Cdigo Civil italiano siguen muy contados autores. Entre ellos pueden citarse
los canadienses Goulet, Robinson y Shelton, cuyo libro sobre derechos reales se intitula Thorie gnrale du
domaine priv (Quebec, 1982).
En cuanto al Cdigo Civil chileno, su Libro II se llama De los bienes, y de su dominio, posesin, uso y
goce (arts. 565 a 950). Sin duda, este ttulo seala con exactitud el contenido del Libro, que despus de
precisar en qu consisten los bienes, hace diversas clasificaciones de ellos y regula el derecho de propiedad y

Vanse, por ejemplo, en este sentido: WEILL, TERR ET SIMLER, Droit Civil, Les biens, Pars, 1985; FERNANDO ROZAS
VIAL, Derecho Civil. Los Bienes. Santiago, 1984.

10

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

los de uso y goce (usufructo, uso, habitacin, servidumbres prediales) y el poder de hecho que sobre los bienes
puede tenerse (posesin).
2. LEYES CHILENAS QUE TRATAN DE LOS DERECHOS REALES. En nuestro Derecho Positivo las normas sobre
los derechos reales se encuentran principal pero no totalmente en el Libro II del Cdigo Civil; en este mismo
cuerpo legal, en el Libro IV, llamado De las obligaciones en general y de los contratos, se regulan,
conjuntamente con los respectivos contratos, los derechos reales de prenda y de hipoteca y, adems, el censo,
que, como veremos ms adelante, es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no est en
posesin de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga sta (C. Civil, art. 579). El Libro III del Cdigo
Civil est consagrado a la sucesin por causa de muerte y a las donaciones entre vivos, y ah se disciplina el
derecho real de herencia y, en el Libro IV, su cesin (arts. 1909 y 1910).
Multitud de otras leyes, especiales algunas, y otras complementarias del Cdigo Civil, integran el
ordenamiento jurdico chileno de los derechos reales. Por va de ejemplo pueden citarse las leyes sobre
propiedad por pisos o departamentos, el Cdigo de Aguas, la Ley de Propiedad Indgena, las leyes sobre
prendas especiales (sin desplazamiento, industrial, agraria y otras), la ley general de prenda sin desplazamiento,
la de hipoteca de naves martimas, normas del Cdigo Aeronutico, el Reglamento del Registro Conservatorio
de Bienes Races, etc. Generalmente se incluyen en esta enumeracin las leyes sobre propiedad intelectual y
propiedad industrial, pero, en opinin de muchos, tales propiedades forman una categora aparte de los
derechos reales, llamadas de los derechos intelectuales, en sentido amplio.
Tambin las normas adjetivas, o sea, las que regulan el procedimiento judicial para la aplicacin de las
leyes sustantivas o de fondo, se refieren a la propiedad u otros derechos reales y a la posesin. As, cabe citar
la Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiacin (Decreto Ley N 2.186, publicado en el Diario Oficial de
9 de junio de 1978). En el Cdigo de Procedimiento Civil hay un cmulo de normas que regulan la defensa en
juicio de la posesin de los bienes races o de otras situaciones con ellos relacionadas (arts. 549 y siguientes).
3. DIVISIN DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES: REALES Y PERSONALES. Los derechos patrimoniales se
dividen en reales y personales.
Derechos reales son aquellos que atribuyen a su titular un seoro o poder inmediato sobre la cosa,
seoro o poder que, dentro de los mrgenes de la ley, puede ser ms amplio o menos amplio.
Derechos personales, llamados tambin de crdito o de obligacin, son aquellos que nacen de una
relacin inmediata entre dos personas, en virtud de la cual una (deudor) est en la necesidad de cumplir una
determinada prestacin (dar, hacer o no hacer) en favor de la otra (acreedor), que, por su parte, est facultada
para exigrsela.
Nuestro Cdigo Civil da definiciones que en el fondo, por cierto, dicen lo mismo. Expresa que derecho
real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577, inc. 1). Con estas ltimas
palabras quiere significarse que el derecho real es un poder inmediato sobre la cosa, porque ese derecho no se
tiene con relacin a alguna persona, por mediacin de sta, ya que no otra inteligencia puede darse a la frase
sin respecto a determinada persona. Agrega el Cdigo que son derechos reales el de dominio, el de
herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De
estos derechos nacen las acciones reales (art. 577, inc. 2).
En seguida, el Cdigo Civil declara que derechos personales o crditos son los que slo pueden
reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las
obligaciones correlativas, como el (derecho) que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado,
o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales (art. 578).
4. ORIGEN HISTRICO DE LA DISTINCIN DE DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES. No vamos a
detenernos en la cuestin relativa a especular qu naci primero en el mundo jurdico, si el derecho real o el
personal; pero diremos s que los romanos, aun cuando distinguieron bien, en un momento determinado de su
historia, los derechos reales y personales, nunca formularon directamente, en forma general, la hoy clsica

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

11

distincin, que slo aparece implcitamente reconocida en la distincin entre acciones reales y personales,
deduciendo los intrpretes que aqullas protegan a los que hoy llamamos derechos reales, y stas a los
derechos personales o de crdito. Veamos uno de los textos que prueban la aseveracin. Es del jurista Gayo.
En su compendio, breve y claro, llamado Instituciones, dado a la luz en el siglo II de nuestra era, dice: La
divisin ms exacta de las acciones comprende dos gneros: acciones reales y acciones personales. La accin
es personal cuando la ejercitamos contra alguno que nos est obligado por razn de un contrato o de un
delito, o sea, cuando sostenemos en juicio que una persona nos est obligada a dar, hacer o prestar alguna
cosa. Y la accin es real cuando pretendemos que una cosa corporal nos pertenece o nos compete una
servidumbre.... (Comentario 4, ttulo 1, prrafos 1 a 3). Con palabras diferentes expresan igual pensamiento
el Digesto2 y las Instituciones de Justiniano3.
5. DE DNDE VIENE EL NOMBRE DE DERECHOS REALES. De las explicaciones anteriores fluye que el nombre
de derechos reales dado a los derechos que atribuyen a su titular un poder inmediato sobre la cosa no arranca
de las fuentes romanas, aunque la palabra real se entronca en este caso con la latina res, que en una de sus
principales acepciones significa cosa.
La expresin ius in rem, derecho sobre la cosa, referida al derecho real, no es de los romanos, pero s de
los romanistas, es decir, de los doctos en Derecho romano. Fue introducida en la Edad Media por el uso de
las escuelas y aparece en una obra intitulada Brachilogue iuris civilis o Corpus legum. Se trata de un
compendio del derecho justinianeo redactado en Lombarda, a fines del siglo XI o comienzos del XII. Su
autor, al hablar de las acciones, busca las causas de que nacen, y establece que la actio in rem deriva de un ius
in rem, as como la actio in personam surge de un ius in personam, un derecho personal o de obligacin. En el
siglo XIII, las denominaciones aludidas se emplean por las constituciones pontificias. En fin, los glosadores o
comentaristas del Derecho romano, siguiendo la idea de que la accin se origina en un derecho, enunciaron
como paralelo de la distincin entre acciones reales y personales, la oposicin entre el ius in rem y el ius in
personam u obligatio. De esta manera lleg la distincin a los jurisconsultos modernos, y vemos la conclusin
de los escolsticos de la Edad Media reverdecer en nuestro Cdigo Civil cuando dice que de los derechos
reales nacen las acciones reales y de los derechos personales o crditos nacen las acciones personales (arts. 577
y 578).
6. CONCEPTO DEL DERECHO REAL.
Hemos dicho que el derecho real es el poder directo e inmediato sobre una cosa, poder o seoro que,
dentro de los mrgenes de la ley, puede ser ms amplio o menos amplio. La mayor o menor amplitud depende
del contenido del derecho de que se trate. Por ejemplo, el dominio o propiedad es el derecho ms amplio,
porque contiene el cmulo mximo de facultades; en contraste, el derecho real de habitacin es uno de los
ms limitados, pues se reduce slo a la facultad de morar en una casa.
El poder jurdico que se tiene sobre la cosa no implica necesariamente la utilizacin material de ella; basta
que procure al titular del derecho real ventaja de cualquier orden, generalmente econmica. As, por ejemplo,
si mi vecino se obliga a no construir ninguna obra de altura en el jardn posterior de su casa, colindante con la
ma, y al respecto se establece la servidumbre negativa, yo, titular activo de esa servidumbre, ni siquiera toco el
jardn ajeno, pero es indudable que reporto una ventaja pecuniariamente estimable, al asegurar con dicha
servidumbre, verbigracia, el no oscurecimiento de mi propiedad o, aun, la simple visin esttica de la misma.
Tampoco hay utilizacin fsica de la cosa ajena cuando sobre ella se constituye una prenda o una hipoteca,
caso en que la ventaja reside en vincular el bien gravado al crdito para que, si ste no es satisfecho, el
acreedor pueda hacerlo efectivo sobre el valor del bien a travs de su venta en pblica subasta.
El poder sobre la cosa es directo e inmediato, porque para ejercerlo el titular del derecho no necesita de la
mediacin de nadie. La persona que tiene el derecho de propiedad sobre una casa, conforme a su sola
2
3

Libro 44, ttulo 7, ley 25.


Libro 4, ttulo 6, prrafo 1.

12

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

voluntad, la dedicar a habitacin suya, a arrendarla o la vender sin que le sea preciso recurrir a otro sujeto, al
revs de lo que le sucede al arrendatario, que, para habitar la casa, necesariamente ha debido recurrir a su
dueo para que se la d en arrendamiento.
7. DERECHO PERSONAL. Hemos dicho con estas u otras palabras que el derecho personal, llamado tambin
crdito, es el que nace de la relacin de dos personas, en virtud de la cual una de ellas (deudor) se encuentra en
la necesidad de cumplir una prestacin (dar, hacer o no hacer algo), y la otra (acreedor) tiene la facultad de
exigir tal prestacin.
La prestacin debida puede consistir, por ejemplo, en la transferencia de una casa; en el pago de una suma
de dinero; en la concesin del uso de una cosa; en la ejecucin de un trabajo; abstenerse de alguna actividad,
como la de no construir sobre el propio fundo nada que sobrepase determinada altura; no instalar un
establecimiento comercial similar al que se vendi, etc.
8. CARACTERES DEL DERECHO REAL COMPARADOS CON LOS DEL DERECHO PERSONAL. El derecho real y el
personal se diferencian en cuanto: a) a sus elementos constitutivos; b) al objeto; c) a la determinacin de ste;
d) al carcter absoluto del uno y relativo del otro; e) acciones a que dan lugar; y f) prerrogativas del derecho
real de que generalmente carece el derecho personal.
9. A) ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE UNO Y OTRO DERECHO. El derecho real consta slo de dos elementos:
la persona, el sujeto activo del derecho, y la cosa, objeto del derecho. Por el contrario, en el derecho personal,
adems del sujeto activo o titular del derecho y el objeto del mismo, interviene otro elemento, el deudor o
sujeto pasivo del derecho. Con la cooperacin de este intermediario entre el titular y el objeto del derecho es
indispensable contar para la realizacin del derecho personal; de su comportamiento depende que la
obligacin se cumpla, que el crdito se pague. En cambio, la obtencin de las utilidades que proporciona el
derecho real depende slo de su titular, sin que sea menester la actividad jurdica de un tercero. Pedro, para
pasearse por su casa, no necesita, jurdicamente, de nadie, como tampoco para venderla o coger los frutos que
en sus rboles haya.
10. B) DIFERENCIA EN CUANTO AL OBJETO. El objeto del derecho real es siempre una cosa; el del derecho
personal puede ser la prestacin de una cosa, de un hecho o de una abstencin.
Despus veremos que, segn algunos, el objeto del derecho real debe ser necesariamente una cosa
corporal, aunque otros, reconociendo ciertas peculiaridades, admiten que tambin lo pueda ser una inmaterial
(creaciones del espritu, producciones del talento o del ingenio).
11. C) DIFERENCIA EN CUANTO A LA DETERMINACIN DEL OBJETO. La cosa objeto del derecho real es
determinada en su individualidad; el objeto del derecho personal no es sino una prestacin, es decir, la
realizacin de un hecho, o la abstencin de llevar a cabo uno, o la entrega de una cosa, que puede no ser
individualmente determinada, sino slo serlo en su gnero (cien quintales de trigo, cualquier camisa de seda,
dos pelculas cinematogrficas de tema policial, cualesquiera que ellas sean).
12. D) CARCTER ABSOLUTO DEL DERECHO REAL Y RELATIVO DEL PERSONAL. El derecho real es absoluto; el
personal, relativo.
Por derecho absoluto se entiende aquel derecho cuyo titular puede hacerlo valer contra todos los dems
sujetos (erga omnes), porque se estima que sobre todos ellos pesa el deber de no perturbar ni violar el derecho
mismo.
Por derecho relativo se entiende el derecho cuyo titular puede hacerlo valer slo contra una o ms
personas determinadas, ligadas por un vnculo especfico.
Quiere decir lo anterior que fuera de estas personas determinadas, las otras no estn obligadas a respetar
un derecho relativo? Claro que no. Cuando un tercero ajeno al vnculo que supone el derecho relativo

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

13

perturba el ejercicio de ste, el derecho que toca invocar en la accin correspondiente no es naturalmente ese
derecho, sino otro, como el de no ser injustamente daado en la persona o en los intereses. Vayamos al
ejemplo esclarecedor. Si en mi ausencia el arrendador saca todo lo que tengo en la casa que arriendo,
impidindome volver a ella, a pesar de no haber terminado el plazo del contrato ni haber causal alguna para
ponerle trmino anticipado, es indudable que en la demanda que interponga har valer el derecho al uso de la
casa dimanante del contrato de arrendamiento, uso que en virtud de ste hllase obligado a proporcionarme.
Es evidente que si un tercero extrao ejecuta idnticas maniobras, en la demanda que entable en su contra no
podr invocar el contrato de arrendamiento por no haber respetado mi derecho al uso de la casa, porque el
respeto a tal goce no emana de un contrato en que l no intervino, sino de la obligacin general de no daar
injustamente al prjimo (C. Civil, art. 2314).
Es trascendente la diferencia entre el derecho real y el personal marcada por el carcter absoluto del uno y
el relativo del otro, como quiera que el primero compromete a todo el mundo y el segundo slo a las personas
que originan la relacin jurdica y a los continuadores de ellas, sus herederos. Si para que mi propiedad no
pierda luz convengo con el vecino establecer, a favor de mi predio, la servidumbre de no hacer en el predio
construccin alguna que sobrepase determinada altura, querr decir que la servidumbre persistir aun cuando
el predio vecino cambie de dueo varias veces, porque la servidumbre es un derecho real que debe ser
respetado por terceros; pero, en cambio, si la obligacin de no construir nada que sobrepase cierta altura se
conviene como un simple derecho personal, los sucesivos adquirentes del fundo vecino no estarn obligados a
aceptar la mencionada limitacin a sus derechos, porque ella, como derecho personal, slo compromete al
primitivo propietario que la convino.
Excepcionalmente, hay casos en que los derechos personales dimanantes de un contrato obligan a
terceros, pero no por tal circunstancia se transforman en derechos reales, ya que no recaen sobre la cosa, sino
que aseguran la persistencia de la prestacin del deudor respecto de la cosa. Un ejemplo tpico lo encontramos
en la disposicin del Cdigo Civil segn la cual estarn obligados a respetar el arriendo: 1 todo aquel a quien
se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo; 2 todo aquel a quien se transfiere el derecho
del arrendador, a ttulo oneroso, si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica, exceptuados los
acreedores hipotecarios; 3 los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura
pblica inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria, pudiendo, el arrendatario de
bienes races, requerir por s solo la inscripcin de dicha escritura (C. Civil, art. 1962, y Ley General de Bancos,
art. 101).
Gran relieve alcanza la caracterstica del derecho real de poder hacerse valer contra todos, incluso los
adquirentes de la propiedad de la cosa, tratndose de los derechos reales de garanta, como la prenda y la
hipoteca. Porque si la cosa garante se enajena a un tercero, esto no obsta a la subsistencia de la garanta y a que
el acreedor prendario pueda satisfacer su crdito con el valor de la cosa que se obtenga a travs de la subasta
pblica de ella. No goza de esta seguridad el acreedor que carece de una garanta real y slo tiene la llamada
garanta genrica o derecho de prenda general que habilita al acreedor para perseguir la ejecucin de su crdito
sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, excepto los que las leyes
declaren inembargables (C. Civil, art. 2465). Esta garanta genrica no tiene carcter real y no recae sobre
ningn bien determinado ni lo sigue en manos de terceros, sino que recae sobre todo el patrimonio en general,
que, como se sabe, tiene una composicin variable, pues tiene un fluir constante de entrada y de salida de
bienes y en un momento dado la garanta que ofrezca puede ser nula por estar recargado de deudas y vaco de
bienes.
Podra preguntarse qu razn hay para que los derechos personales o crditos no puedan hacerse valer,
como los derechos reales contra los terceros adquirentes. La inoponibilidad de los crditos a los terceros
adquirentes se justifica por la exigencia de hacer ms simple, expedito y seguro el rgimen de la circulacin de
los bienes. Y para proteger al acreedor no es necesario establecer en general dicha inoponibilidad, porque aun
en el caso en que un tercero obrara en connivencia con el deudor para adquirir bienes de ste, disminuyendo
as la garanta genrica a favor del acreedor, la ley ha previsto la posibilidad de impugnar tal adquisicin
mediante la accin revocatoria, llamada tambin pauliana, en honor del pretor romano Paulo, que la introdujo

14

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

en el ordenamiento jurdico de su pas. En trminos generales, esa accin es la que tiene el acreedor para
revocar los actos jurdicos celebrados por el deudor en fraude de sus derechos.
Como contrapartida puede hacerse presente que hay casos en que el derecho real no es oponible a
terceros adquirentes. Por ejemplo, el dueo de una cosa corporal mueble no puede reivindicarla en el caso que
el poseedor de ella la haya comprado en una feria, tienda o almacn, u otro establecimiento industrial en que
se vendan cosas muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, el poseedor no est obligado a
restituir la cosa si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla
(C. Civil, art. 890).
Lo anterior demuestra que la nota diferencial en estudio, relativa al derecho real y el personal, como otras,
sufre atenuaciones.
13. E) DIFERENCIACIN EN CUANTO A LAS ACCIONES A QUE DAN LUGAR. La anttesis entre el carcter
absoluto del derecho real y el relativo del derecho personal o crdito se refleja tambin, naturalmente, en el
campo procesal. Por eso el Cdigo Civil dice segn lo advertimos antes que de los derechos reales nacen las
acciones reales y de los derechos personales las acciones personales (arts. 577 y 578). Personal es, pues, aquella
accin destinada a tener eficacia slo contra una o ms personas determinadas, el deudor o los deudores;
solamente ellos pueden ser los sujetos pasivos de la accin. Esta recibe el nombre de personal porque el
derecho que se reclama afecta a la persona del demandado, el deudor, en cuanto debe cumplir una obligacin.
Y se llama accin real aquella destinada a tener eficacia contra todos (erga omnes), o sea, cualquiera persona
puede ser legitimado pasivo de la accin. Su nombre se explica porque el derecho que se reclama no afecta a la
persona, sino a la cosa (res), como en la reivindicacin, en la que el dueo de una cosa singular, de que no est
en posesin, pide que el poseedor de ella sea condenado a restitursela (C. Civil, art. 889). La causa por la que
se acciona es el derecho real de dominio que faculta para poseer la cosa sobre la que recae.
La accin real, antes que sea turbado o vulnerado el derecho que protege, no se sabe contra quin podr
dirigirse; lo nico que se sabe de antemano es que si la accin llega a ejercerse, lo ser con relacin a tal o cual
cosa. Por eso segn se advirti la accin se califica de real, in rem. En cambio, el titular del derecho
personal sabe desde un comienzo que el demandado ser el deudor del crdito, si llega a ser necesario ejercitar
la correspondiente accin, y por eso tambin sta se califica de personal, in personam.
14. F) PRERROGATIVAS DEL DERECHO REAL DE QUE GENERALMENTE CARECE EL PERSONAL: DERECHO DE
PERSECUCIN Y DERECHO DE PREFERENCIA. Del carcter absoluto del derecho real, y por afectar a la cosa
misma, derivan las prerrogativas que concede; el derecho personal se ejercita contra la persona obligada y, en
principio, slo surte efecto contra una cosa determinada del deudor, si se halla en poder de ste. El derecho
real, por el contrario, protege la posesin del titular con respecto a la cosa, cualesquiera que sean las manos en
que ella se encuentre.
Las prerrogativas del derecho real se traducen en el llamado derecho de persecucin y en el de
preferencia.
El derecho de persecucin es la prerrogativa del titular de un derecho real para perseguir el ejercicio de
ste sobre la cosa misma sometida a l y contra todo poseedor o detentador de ella.
El derecho de preferencia es la prerrogativa en virtud de la cual el titular de un derecho real puede excluir,
por lo que se refiere a la cosa objeto de su derecho, a todos aquellos que slo tienen un derecho de crdito o
que no tienen sino un derecho real de fecha posterior.
Por regla general, las dos prerrogativas enunciadas no se dan respecto de los derechos personales. Porque
el objeto directo de stos es un hecho positivo o una abstencin del deudor y no un bien determinado, aunque
indirectamente la obligacin tenga por objeto una cosa que deba proporcionarse al acreedor.
Slo en casos muy excepcionales y taxativos un derecho personal o crdito goza del derecho de
persecucin o prefiere a otro y a un derecho real sobre la cosa en que ste recae. Un ejemplo tpico de tal
excepcionalidad lo ofrece el Derecho Comercial Martimo, caracterizado por su particularismo o
peculiaridades. A ciertos acreedores (como los miembros de la dotacin del barco por sus remuneraciones y

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

15

otros beneficios) les reconoce el derecho de perseguir la nave en poder de quien se encuentre y hacerse pagar
con su producto preferentemente a los dems acreedores (incluso, en ciertos casos, a los hipotecarios), segn
el orden que la ley seala. El derecho de persecucin de que se habla faculta para solicitar la retencin o
arraigo de la nave en cualquier lugar donde ella se encuentre, de acuerdo con las normas que la ley indica (C.
de Comercio, art. 843).
15. DIVERSAS TEORAS SOBRE LA CARACTERIZACIN DE LOS DERECHOS REALES. Las ideas anteriormente
expuestas sobre los derechos reales corresponden ms o menos a la llamada teora clsica; pero hay puntos
controvertidos que han dado margen a la formacin de otras teoras para caracterizar los derechos reales.
La teora clsica sostiene fundamentalmente que el derecho real es diferente del derecho personal, no slo
en cuanto a sus caracteres especficos, sino tambin por lo que atae a los esenciales. La diferencia no es de
grado, sino de esencia entre una clase de derecho y otra.
16. A) TEORA PERSONALISTA U OBLIGACIONISTA. Una de las principales corrientes adversas a la teora clsica
es la personalista. Su tesis es monista y unitaria, porque asimila el derecho real al personal. Todos los derechos
patrimoniales seran personales. No habra diferencia esencial entre el derecho real y el personal, sino algunas
puramente secundarias. Todo derecho, por definicin, es una relacin entre personas. No se concibe, en el
orden jurdico, una relacin entre una persona y una cosa, como dan por sentado los que definen el derecho
real diciendo que es una relacin directa entre una persona y una cosa. El derecho real afirma Planiol, uno de
los principales sostenedores de la teora personalista u obligacionista es una relacin obligatoria, cuyo sujeto
activo es simple, est constituido por una sola persona, al revs del sujeto pasivo, que es ilimitado en su
nmero y comprende a todas las personas que estn en relacin con el sujeto activo, es decir, la comunidad
entera. La obligacin de todas las personas frente al titular del derecho real es nicamente pasiva, la de
abstenerse de violar o perturbar el pacfico goce que este ltimo haga de su derecho.
La teora de que el derecho real se reduce a una obligacin pasivamente universal ha sido refutada. Desde
luego, se dice que hablar de una relacin jurdica de un sujeto con todos los coasociados no tiene sentido. Para
escapar a esta crtica se contesta que, en realidad, sujeto pasivo del derecho real no son todos, sino slo
aquellos que, de hecho, pueden entrar en contacto con la cosa, sin tener derecho para entrometerse, y ellos se
revelan el da en que violan su obligacin de no inmiscuirse en el goce de la cosa objeto de un derecho ajeno.
En seguida se reprocha a la teora personalista una confusin de ideas, pues la pretendida obligacin
pasivamente universal no es sino el deber general y vago que se impone a cada uno de los miembros de la
comunidad de respetar la ley y los derechos ajenos, lo cual no es una obligacin en sentido tcnico, que
implica una restriccin precisa y concreta impuesta a los deudores. En fin, se imputa tambin a la teora
obligacionista una peticin de principio, es decir, una inconsecuencia lgica consistente en suponer como ya
probado lo que se quiere demostrar. En efecto, se hace ver que el sujeto activo puede exigir de los sujetos
pasivos que no le causen perturbaciones; muy bien dicen los impugnadores de la teora, peroagregan
perturbaciones en qu? Indudablemente en una esfera de accin que al sujeto activo le debe haber sido
delimitada con anterioridad en relacin a la cosa, y ste es propiamente el derecho real.
17. B) TEORA ECLCTICA. Para esta teora hay una diferencia fundamental entre los derechos reales y los
personales, aunque armoniza ideas de la teora clsica y de la personalista. En realidad, aseguran, los elementos
constitutivos del derecho real son dos:
1) la relacin del sujeto con la cosa, que permite al primero recabar por s solo de la cosa las utilidades que
sta es capaz de proporcionar, correspondindole, por consiguiente, un poder autnomo;
2) la obligacin (de contenido negativo) que tienen los terceros de no invadir aquella relacin autnoma y
directa entre el sujeto y la cosa. El primero es el elemento interno, el contenido econmico o esttico del
derecho real; el segundo es el elemento externo o dinmico, la garanta jurdica de aquel contenido econmico.
Ambos elementos tienen importancia y deben considerarse en la definicin de derecho real que, de acuerdo

16

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

con estas ideas, se formula as: Derechos reales son aquellos derechos privados que atribuyen un poder de
inmediata dominacin sobre una cosa, oponible a cualquiera.4
Esta teora puede aceptarse totalmente, pero nada nuevo sustancial agrega a la teora clsica.
18. C) TEORA ECONMICA. De acuerdo con la teora econmica, al igual que la clsica, hay una separacin
irreductible entre el derecho real y el derecho personal, pero basada en la diversidad de contenido de uno y
otro: el contenido del primero es el fenmeno econmico de la apropiacin de riqueza; el del segundo, el
fenmeno econmico del servicio. Y, as, define el derecho real como una relacin de derecho en virtud de la
cual una cosa se encuentra de manera inmediata y exclusiva, en todo o en parte, sometida al poder de
apropiacin de una persona. El derecho de crdito o personal es, por el contrario, una relacin de derecho por
virtud de la cual la actividad econmica o meramente social de una persona es puesta a disposicin de otra, en
la forma positiva de una prestacin por proporcionarse, o en la forma negativa de una abstencin por
observar. El derecho real se refiere, pues, a la apropiacin de una riqueza, en tanto que el derecho de crdito
tiende al aprovechamiento de los servicios ajenos.5
19. D) TEORA REALISTA U OBJETIVA. Los propugnadores de esta teora, como los de la personalista, tambin
son partidarios de una concepcin monista, pero al revs de aqulla, que asimila el derecho real al personal, los
partidarios de la teora realista asimilan el derecho personal al real. Identifican la obligacin o el derecho
personal con el real. Afirman que el derecho de crdito se ha despersonalizado para irse patrimonializando. Y
Gazin dice que el derecho personal es un derecho real indeterminado en cuanto al objeto sobre que recae.
Saleilles, que es el representante ms moderado de esta teora, expresa que cuando se contrae la obligacin de
pagar una suma de dinero, lo importante es que sea pagada; la personalidad del que paga puede ser indiferente
y adems la presencia actual de un acreedor no es indispensable para la existencia misma de la obligacin; la
personalidad del acreedor podr venir despus, como ocurre cuando una persona emite un ttulo al portador,
obligndose para con aquel que le entregue ese ttulo.
Gaudemet, exagerando las ideas de Saleilles, afirma que es el patrimonio quien debe al patrimonio. El
derecho personal no es ya un derecho sobre la persona, es un derecho sobre los bienes; su nica diferencia
con el derecho real es que no afecta privativamente a una cosa determinada, sino colectivamente a un
patrimonio externo. En esta forma el derecho personal para usar los trminos de Bonnecase es un
aprovechamiento de la riqueza y no de un servicio.
20. CONCLUSIN. Todas las teoras anteriores han sido objeto de crticas, cuya exposicin omitimos en
obsequio a la brevedad y porque, en conclusin, ponderados en su esencia pura, el derecho real y el derecho
de crdito son, como lo sostiene la teora clsica, irreductibles el uno al otro, porque el primero tiene por
objeto una cosa material, al menos en principio, y el segundo un acto o una abstencin.
21. NMERO Y CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES. El nmero de derechos reales es cerrado (numerus
clausus), es decir, slo existen los tipos que las leyes expresamente establecen. En cambio, los derechos
personales o de crdito pueden crearse libremente por los particulares.
Los derechos reales se distinguen, segn se ha explicado antes, por su contenido. En cuanto a relaciones
de seoro autnomo sobre la cosa, pue-den contener dos categoras de facultades:
a) la facultad de disfrute directo de la cosa (en relacin a la cual tiene sta un valor de uso y es un bien
directo), o sea, el goce de los frutos (frui) y el uso directo de la cosa (uti);
b) la facultad de utilizacin indirecta de la misma, o sea, de su valor de cambio; aqu la cosa es slo un
bien instrumental, un medio para obtener dinero.
As, pues, los derechos reales se dividen en:
4
5

LUDOVICO BARASSI, Instituciones de Derecho Civil, traduccin del italiano, vol I, Barcelona, 1955, pgs. 111-112.
JULIEN BONNECASE, Prcis de Droit Civil, tomo II, Pars, 1934, pgs. 622-623.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

17

derechos reales de goce o disfrute, entre los cuales se encuentran el derecho de propiedad (el ms amplio
seoro de goce sobre una cosa) y otros derechos con un poder ms limitado de goce o disfrute: los derechos
reales de goce limitado, a saber: usufructo, uso, habitacin, servidumbre; y
derechos reales de garanta; su contenido es el poder de provocar (en la forma procesal adecuada) la venta
forzosa de la cosa para obtener dinero; son derechos reales limitados de garanta: la prenda y la hipoteca.6
22. ENUNCIACIN DE LOS DERECHOS REALES CONSAGRADOS EN NUESTRO CDIGO CIVIL. El Cdigo Civil
declara que son derechos reales el de dominio o propiedad, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin,
los de servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca y el de censo en cuanto se persigue la finca acensuada
(arts. 577 y 579).
A continuacin enunciamos, uno a uno, los citados derechos reales.
1) Dominio o propiedad. Conforme a la definicin analtica del Cdigo Civil chileno, el dominio (que se
llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se
llama mera o nuda propiedad (art. 582).
Observemos que el Cdigo, en esta definicin, establece que el objeto de la propiedad es una cosa
corporal. Ms adelante veremos que tambin se habla de una especie de propiedad, en que el objeto seran
cosas inmateriales, producciones del intelecto. Oportunamente sealaremos dos puntos de vista al respecto, es
decir, si se trata o no del mismo tipo de propiedad que recae sobre cosas corporales.
Una definicin sinttica de la propiedad dice que propiedad es la general dominacin sobre una cosa
corporal.
2) Herencia. El derecho real de herencia no est definido por el legislador, pero se dice que es el derecho
real que se tiene sobre la totalidad del patrimonio de una persona difunta, excepto los derechos
intransmisibles, o sobre una cuota del mismo.
Se ha negado por algunos el carcter de derecho real de la herencia en razn de que todo derecho real
debe recaer sobre una cosa corporal, y la herencia no lo es; sta se afirma es una categora de derechos
absolutos, pero no un derecho real. Sin embargo, resulta que nuestro Cdigo al definir el derecho real dice que
es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577, inc. 1), y al hablar de cosa no
distingue, al revs de lo que hace con el dominio, si la cosa es corporal o incorporal y, adems, expresamente,
enumera el derecho de herencia entre los derechos reales.
Tambin se sostiene que en puridad de verdad el derecho de herencia no es un derecho distinto del
dominio o propiedad que el difunto tena sobre sus bienes. Pero se ha refutado argumentando que el carcter
universal es propio del derecho de herencia y lo distingue del derecho de dominio que versa sobre una cosa
singular determinada, y el primero est provisto de una accin propia, la de peticin de herencia, en tanto que
el segundo tiene la suya, la accin reivindicatoria.
Es caracterstica del derecho de herencia el de ser un derecho universal; no recae sobre cosas
determinadas, individualizadas, sino sobre el total o una cuota del patrimonio transmisible del difunto.
El derecho de herencia no tiene propiamente naturaleza mueble ni inmueble, pues su objeto no son las
cosas muebles ni inmuebles que pueda contener, sino el patrimonio mismo o una parte o cuota intelectual de
l, y, como se sabe, el patrimonio es una cosa incorporal o, mejor, una abstraccin jurdica.
Otra caracterstica del derecho de herencia es su duracin limitada. Su misin prctica es servir como
enlace o vnculo de continuidad entre el derecho de dominio ejercido por el difunto sobre sus bienes y el que
ejercer el heredero una vez efectuadas la particin y liquidacin de la comunidad hereditaria formada a la
muerte del causante. La herencia tiene, pues, carcter provisional y est condenada a ser reemplazada por el
derecho de dominio, una vez producida la singularizacin de los bienes en el patrimonio de los herederos
adjudicatarios.

BARASSI, Instituciones citadas, vol. I, pgs. 113-115.

18

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

3) Derechos de usufructo, uso y habitacin. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la
facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueo, si la
cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la
cosa es fungible (C. Civil, art. 764).
El uso y la habitacin no son ms que usufructos restringidos; son derechos reales menos amplios que el
usufructo. El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una
parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella,
se llama derecho de habitacin (C. Civil, art. 811).
El derecho de usufructo supone dos derechos coexistentes: el del nudo propietario y el del usufructuario.
Tiene, por consiguiente, una duracin limitada, al cabo de la cual pasa del usufructuario al nudo propietario, y
se consolida con la propiedad (C. Civil, art. 765).
4) Servidumbres activas. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto
sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo. Se llama predio sirviente el que sufre el
gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se
llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva (C. Civil, arts. 820 y 821).
Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situacin de los lugares, o legales, que son
impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre (C. Civil, art. 831).
Ejemplo de una servidumbre legal es la de trnsito; a ella se refiere el Cdigo Civil al preceptuar que si
un predio se halla destituido de toda comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros
predios, el dueo del primero tendr derecho para imponer a los otros la servidumbre de trnsito, en cuanto
fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la
servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio (art. 847).
5) El censo. El Cdigo Civil dice que se constituye un censo cuando una persona contrae la obligacin
de pagar a otra un rdito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rdito y del capital. Este rdito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y
su acreedor, censualista (art. 2022).
En otras palabras, el censo es la obligacin que una persona contrae por haber recibido un capital o
reconocer que lo adeuda, obligacin que consiste en pagar un rdito a otra persona, gravando en garanta del
rdito y del capital una finca de su propiedad. Ejemplo: Primus vende un fundo a Secundus en cincuenta
millones de pesos, convinindose que esta suma quede en poder del comprador Secundus, el cual constituye
un censo, es decir, se obliga a pagar un rdito anual al vendedor Primus, gravando en garanta la finca.
Tambin puede Primus donar cincuenta millones de pesos a Secundus para que ste constituya un censo a su
favor.
El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no est en
posesin de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga sta (C. Civil, art. 579).
La declaracin del legislador recin transcrita tiene el mrito de poner de relieve los caracteres del derecho
personal y del real, ya que deja de manifiesto que el personal se ejercita contra la persona directa y
especialmente obligada, y el real contra cualquiera persona que tenga la finca en su poder y que ha de dar
satisfaccin al derecho, no por haber contrado la obligacin correlativa, sino por hallarse en posesin de la
cosa en que el derecho recae.
23. LA PRENDA. Nos referiremos ahora a derechos reales en cosa ajena que no son de goce, sino de garanta,
otorgados para la seguridad de un crdito: la prenda y la hipoteca.
Concretndonos a la primera que es la que aqu trataremos, el Cdigo da una definicin de concisin
espartana, pero de contenido incompleto; dice: Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa
mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito (art. 2384, inc. 1). Ntese que la palabra prenda sirve
para designar el contrato, la cosa que se entrega en garanta y el derecho real que surge para el acreedor.
Una mejor definicin de la prenda, como derecho real, sera decir que ella es un derecho real de garanta o
seguridad que se constituye con la entrega de una cosa al acreedor, el cual, en caso de que el deudor no

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

19

cumpla su obligacin, puede, para satisfacer su crdito, instar la venta de la cosa y pagarse con el precio
alcanzado antes que otros eventuales acreedores no provistos de un derecho de prelacin.
La prenda que regula el Cdigo Civil exige la entrega al acreedor de la cosa garante. Pero, al lado de
esta prenda comn o civil, se han creado otras que no exigen el desplazamiento de la cosa garante de
manos del deudor a las del acreedor. Unas de estas prendas sin desplazamiento son especiales, llamadas as
porque se refieren a ciertas cosas consideradas, en cada caso, por leyes especiales: prenda agraria, prenda
industrial, prenda de muebles vendidos a plazo, prenda de mercaderas depositadas en los almacenes
generales de depsito. Desde hace pocos aos se ha establecido tambin una ley general de prenda sin
desplazamiento; es la Ley N 18.112, de 16 de abril de 1982. Esta dice que el contrato de prenda sin
desplazamiento es solemne.
Se otorga por escritura pblica, como tambin su alzamiento, y tiene por objeto constituir una garanta
sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones propias o de terceros y conservando el constituyente la
tenencia y uso de la prenda (arts. 1 y 2).
Tambin se pueden dar en prenda cosas incorporales. As, se puede dar en prenda un crdito entregando
el ttulo; pero es necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crdito consignado en el ttulo,
prohibindole que lo pague en otras manos (C. Civil, art. 2389).
24. LA HIPOTECA. Segn el Cdigo, la hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no
dejan por eso de permanecer en poder del deudor (art. 2407).
Tambin, en forma mucho ms clara, se dice que la hipoteca es el derecho real de garanta que atribuye al
acreedor la facultad de desposeer, expropiar incluso al tercero adquirente los bienes vinculados a la garanta
de su crdito con el fin de que sea satisfecho con preferencia sobre el precio logrado mediante la
expropiacin.
Una definicin ms larga pero muy clara es la que dice: La hipoteca es un derecho real que se confiere a
un acreedor sobre un inmueble de cuya posesin no es privado su dueo, para asegurar el cumplimiento de
una obligacin principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligacin, puede pedir que
la finca gravada, en cualesquiera manos en que se encuentre, se venda en pblica subasta y se le pague con su
producto con preferencia a todo otro acreedor.7
Hipotecas mobiliarias. La hipoteca clsica tiene como garanta un inmueble. Sin embargo, tambin se
habla de hipotecas mobiliarias, que son las que tienen por objeto muebles registrados y que son de cierta
entidad. As, las leyes regulan la hipoteca de buques y aviones, que son por excelencia bienes muebles. El
Cdigo de Comercio, por ejemplo, declara que la hipoteca naval recae sobre naves y artefactos navales
mayores, o sea, de ms de cincuenta toneladas de registro grueso, y siempre que ellos se encuentren
debidamente inscritos en los correspondientes Registros de Matrcula, es decir, en el Registro de Matrcula de
Naves Mayores y el Registro de Matrcula de Artefactos Navales (arts. 866 y siguientes). Las naves menores, o
sea, las de cincuenta o menos toneladas de registro grueso, son objeto de prenda, la cual se anota al margen de
la inscripcin de la nave en el Registro de Matrcula, sin lo cual es inoponible a terceros (art. 881, inc. 1).
Las aeronaves tambin son susceptibles de hipoteca, la cual, para ser vlida, debe inscribirse en el Registro
Nacional de Aeronaves (Cdigo Aeronutico, arts. 114 y 116).
25. OTROS DERECHOS REALES, NO CONSAGRADOS EN EL CDIGO CIVIL. En la legislacin chilena, adems de
los derechos reales establecidos en el Cdigo Civil, hay otros expresamente sealados en diversas leyes.
As, por ejemplo, el Cdigo de Minera dice que la concesin minera es un derecho real e inmueble;
distinto e independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueo; oponible al
Estado y a cualquier persona; transferible y transmisible; susceptible de hipoteca y otros derechos reales y, en
general, de todo acto o contrato; y que se rige por las mismas leyes civiles que los dems inmuebles, salvo en
lo que contraren disposiciones de la ley orgnica constitucional (sobre concesiones mineras) o del presente
7

FERNANDO ALESSANDRI, La hipoteca en la legislacin chilena, Memoria de Licenciado, Santiago, 1919, N 1, pg. 3.

20

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

Cdigo. La concesin minera puede ser de exploracin o de explotacin; esta ltima se denomina tambin
pertenencia... (art. 2).
Citemos asimismo como ejemplo el derecho de aprovechamiento de las aguas. Estas son bienes
nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en
conformidad a las disposiciones del Cdigo de Aguas. El derecho de aprovechamiento es un derecho real que
recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que
prescribe dicho Cdigo. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien
puede usar, gozar y disponer de l en conformidad a la ley (arts. 5 y 6).
26. DERECHOS REALES QUE EXISTEN EN LEGISLACIONES EXTRANJERAS. En las legislaciones extranjeras
encontramos algunos derechos reales que la nuestra no consagra. Citaremos dos de bastante importancia: la
enfiteusis y el derecho de superficie.
La enfiteusis ha sido definida como una relacin en virtud de la cual sobre un fundo (de ordinario rstico)
y sus accesiones, es concedido (a cambio de una retribucin de carcter peridico) un derecho perpetuo, o
temporal, de utilizacin de naturaleza real y alienable, a una persona, llamada enfiteuta, con el deber de
mejorar el fundo, generalmente a travs del cultivo.
Derecho de superficie es un derecho de propiedad que recae sobre los edificios o plantaciones existentes
en un terreno cuyo dominio pertenece a otra persona. Esos edificios o plantaciones toman el nombre de
superficies.8
27. TIPOS DE RELACIONES JURDICAS RESPECTO DE LAS CUALES SE HAN PLANTEADO DUDAS SOBRE SI SON O
NO DERECHOS REALES. Entre esas relaciones se cuentan principalmente el derecho del arrendatario cuando la
persona a quien pasa el dominio de la cosa arrendada est obligada a respetar el arriendo; la anticresis; el
derecho legal de retencin y la posesin. Al hablar de cada uno de estos institutos se dilucida el problema.
Pero dejemos establecido desde ya que la mayora abrumadora de la doctrina nacional llega a la conclusin de
que en ninguno de esos casos hay un derecho real.
28. EL PROBLEMA DE LA LIMITACIN DE LOS DERECHOS REALES. Derechos personales puede haber tantos
cuantos puedan crear los hombres inspirados por la necesidad jurdica. Pero cabe preguntarse si conforme al
principio de la autonoma de la voluntad, tambin los particulares estn facultados para crear otros derechos
reales aparte de los consagrados por las leyes. Si se responde afirmativamente, se dice que el nmero de los
derechos reales es abierto (numerus apertus); de lo contrario, que es cerrado, (numerus clausus).
En el Derecho Romano domin el sistema del numerus clausus; no haba ms derechos reales que el
dominio, las servidumbres, la enfiteusis, la superficie, el usufructo, el uso, la habitacin y los derechos de
garanta, prenda e hipoteca. Por el contrario, en las legislaciones germnicas se admita que los particulares
dieran efecto real a cualquiera obligacin referida a una cosa determinada.
En las legislaciones prevalece el sistema del nmero cerrado. Algunas lo establecen en forma implcita:
Cdigos Civiles de Austria, de Alemania, de Suiza; otras legislaciones sealan formalmente el principio del
numerus clausus. En este sentido, el Cdigo Civil argentino dice en su artculo 2502: Los derechos reales slo
pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros
derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de
derechos personales, si como tal pudiese valer.
El Cdigo Civil francs no contiene ninguna regla expresa sobre el punto y esto da pbulo a que algunos
autores discutan si en ese pas pueden o no establecerse derechos reales por exclusiva voluntad de los
particulares.
En la legislacin chilena tampoco hay una disposicin formal, pero nunca se ha dudado de que entre
nosotros slo la ley puede fijar los derechos reales.
8

CAPITANT Y OTROS, Vocabulario jurdico, traduccin del francs, Buenos Aires, 1961, pg. 531.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

21

En favor del criterio de que slo la ley puede determinar la existencia de derechos reales se arguye que la
organizacin y las modalidades de la propiedad, derecho real-tronco, interesa al orden pblico; y, por lo
dems, si resulta comprensible que las partes puedan a su antojo establecer relaciones jurdicas que slo a ellas
liguen, ms difcil resultara explicar que estuviesen autorizadas para, a su manera, instituir derechos que,
pudiendo oponerse a todos, constituyen una molestia para la colectividad: la norma de la relatividad de las
convenciones, que vemos as aparecer, se opone a que un contrato pueda, sin la autorizacin del legislador,
producir efecto ms all del crculo de las partes y de sus causahabientes a ttulo universal.9
29. DERECHOS REALES QUE ESTUDIAREMOS EN ESTA OBRA. En esta obra estudiaremos no todos los derechos
reales, sino slo los de propiedad y los de goce limitados: derechos de usufructo, uso, habitacin,
servidumbres activas. El derecho de censo se explica dentro de los contratos, como asimismo los derechos de
garanta de prenda e hipoteca, y el derecho real de herencia se analiza en el tratado de la sucesin por causa de
muerte.
Por cierto, una gran seccin dedicamos a la posesin que conduce a la adquisicin de la propiedad y otros
derechos reales mediante el modo de adquirir llamado usucapin o prescripcin adquisitiva.
Tambin nos referiremos a las denominadas propiedad intelectual (en sentido restringido, o sea, a la
propiedad literaria, artstica y cientfica) y propiedad industrial. Ambas forman parte de la propiedad intelectual
en sentido amplio y se encuadran en la categora de los derechos intelectuales que, por versar sobre cosas
inmateriales, gran parte de la doctrina no admite englobarlos dentro de los derechos reales.
A continuacin, precisamente, dedicamos algunas pginas a las nociones fundamentales relativas a los
derechos intelectuales.
DERECHOS INTELECTUALES O DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES
30. CONCEPTO. Derechos intelectuales, o simplemente derechos sobre bienes inmateriales, son aquellos cuyo
objeto consiste en esta clase de bienes, y otorgan a su titular la facultad exclusiva o monoplica de explotarlos
econmicamente.
Porque nuestro Cdigo Civil califica de cosas incorporales los derechos (art. 565), urge advertir que ellos
estn excluidos como objeto de los derechos intelectuales. Estos pueden recaer, pues, sobre creaciones del
espritu o de la mente que no sean derechos.10
Ejemplos de derechos intelectuales son los que tienen los autores sobre sus obras literarias, artsticas o
cientficas; los de los inventores sobre sus invenciones aplicables a la industria; los reconocidos sobre marcas
de fbrica, modelos de utilidad, nombres de establecimientos comerciales, etc. Se incluyen hasta las frases de
propaganda, verbigracia: Esta pluma, como la Luna, se llena sola.
Por cierto, las creaciones intelectuales son cosa distinta del sustrato material en que se manifiestan. El
derecho de autor de un poeta recae sobre sus versos y no sobre los libros o las pginas impresas que los
contienen y dan a conocer; el derecho del inventor recae sobre la invencin misma y no sobre la mquina
fabricada de acuerdo con el nuevo esquema mental. El libro y la mquina sern de las personas que adquieran
esas cosas concretas, pero la creacin potica y el invento siguen perteneciendo a quienes produjeron tales
bienes inmateriales.
31. CARACTERES. a) Los derechos intelectuales son derechos absolutos, es decir, atribuyen a su titular un
poder que puede hacer valer contra todos (erga omnes).
b) Recaen directamente sobre una cosa inmaterial.
Por ser absolutos y ejercerse el poder que confieren directamente sobre su objeto, algunos autores
sostienen que los derechos sobre bienes inmateriales o derechos intelectuales son una figura de los derechos
9

JOSSERAND, Cours de Droit Civil Positif Franais, tomo I, Pars, 1930, N 1.337, pgs. 668-669.
Relacionado con la materia vase el breve estudio de CARLOS DUCCI CLARO titulado Las cosas incorporales en nuestro
derecho, R. de D. y J., tomo LXXXIII, sec. Derecho, pgs. 29 a 36).
10

22

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

reales y, ms especficamente, del derecho de propiedad. Sin embargo, otros autores lo niegan y afirman que
los derechos en anlisis difieren profundamente de los derechos reales y por eso no es correcto hablar de una
propiedad intelectual o industrial, ya que la naturaleza del objeto del derecho real presenta una radical
diferencia con la del objeto del derecho intelectual. Las denominaciones propiedad intelectual y propiedad
industrial, a juicio de esta ltima corriente doctrinaria, slo son aceptables como una manera de hablar para
referirse a derechos anlogos, es decir, que aun cuando tienen algo de comn con la propiedad, son
esencialmente distintos.
c) Por ltimo, los diversos derechos reales pueden tener por objeto cualquiera cosa til que se
encuentre en el comercio; los derechos intelectuales slo pueden recaer sobre cosas inmateriales que,
genrica o especficamente, seala la ley. Esta llega a veces, para evitar la ocurrencia de dudas, a manifestar
qu cosas inmateriales no son objeto de su proteccin. As, por ejemplo, dice que no son patentables los
descubrimientos, las teoras cientficas y los mtodos matemticos (Ley N 19.039, sobre Propiedad
Industrial, publicada en el Diario Oficial de 25 de enero de 1991, pero que entr a regir, conjuntamente
con su Reglamento, el 30 de septiembre del mismo ao, art. 37, letra a).
32. NATURALEZA JURDICA; DOCTRINAS OPUESTAS. Como fluye de lo anteriormente expuesto, hay
controversia sobre la naturaleza jurdica de los llamados derechos intelectuales o derechos sobres bienes
inmateriales. A juicio de algunos, constituyen ellos una tercera categora de derechos patrimoniales, separada
de los derechos personales o de crdito y de los derechos reales. En el sentir de otros, los derechos
intelectuales quedan comprendidos dentro de los derechos reales.
a) Doctrina del derecho de propiedad. De acuerdo con esta doctrina, los derechos intelectuales caben
perfectamente en la categora de los derechos reales y, especficamente, constituyen un derecho de propiedad
que no por presentar ciertas notas singulares deja de ser un derecho de propiedad. Este lo adquieren
originariamente los creadores de la cosa inmaterial, pudiendo despus transferirlo, transmitirlo y gravarlo.
El derecho intelectual prosiguen los corifeos de la doctrina del dominio tiene todos los atributos y
caractersticas esenciales del derecho de propiedad. Porque, en primer lugar, la amplitud del poder o seoro
que otorga es, al menos cualitativamente, la misma del dominio sobre cosa corporal. Porque, en segundo
lugar, el derecho que recae en una cosa inmaterial tambin se constituye sobre una entidad autnoma. Porque,
en tercer lugar, lo mismo que todo dominio, lleva consigo un valor econmico. Porque, en cuarto lugar, el
derecho sobre un bien inmaterial, como el que se tiene sobre uno corporal, puede reivindicarse cuando otro,
sin ttulo alguno, explota una obra literaria o un invento ajeno, y la reivindicacin es una accin caracterstica
del dominio y se da al titular de ste para recobrar la posesin de la cosa. Nada importa que no se trate de una
posesin material, porque el efecto de la usurpacin de un bien inmaterial es el mismo que el de uno material:
privar al dueo del uso o disfrute de la cosa. Un ltimo argumento para considerar que el derecho de autor o
el del inventor y otros constituye una verdadera propiedad, se relaciona con la perpetuidad del dominio sobre
cosas corporales y que en los mencionados derechos intelectuales es slo temporal; esto terminan los
defensores de la doctrina de la propiedad no atenta contra la opinin sustentada, porque debe reconocerse
que la perpetuidad es slo un requisito de la naturaleza del dominio y no de la esencia del mismo, y de ah que
es perfectamente concebible la propiedad temporal.11
b) Doctrina de los derechos intelectuales como distintos de los derechos reales en general y especficamente de la propiedad.
Segn esta doctrina, las peculiaridades de los derechos sobre cosas inmateriales son de un relieve tal, que
fuerzan a considerarlos en una categora aparte de la de los derecho reales.
Fundando la afirmacin, se observa que los principales no todos derechos intelectuales envuelven,
junto a las facultades de carcter econmico, otras de tinte moral, representando las ltimas una proyeccin de
la personalidad del autor o creador de la obra inmaterial. Dichas facultades constituyen un derecho de la
personalidad que influye sobre el patrimonial. As, verbigracia, el autor de una obra literaria que, por
11

Partidarios de esta doctrina son, entre otros, LUDOVICO BARASSI, I diritti reali, Milano, 1934, pgs. 191 y siguientes, y MARIO
ROTONDI, Instituciones de Derecho Privado, traduccin del italiano, Madrid, 1951, pgs. 259-260.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

23

determinado precio, cede para siempre a un tercero el derecho de editarla, se entiende que slo traspasa su
derecho para explotarla econmicamente, pero no su derecho de mantenerla inalterada, salvo acuerdo expreso
en contrario. Y es natural. Las modificaciones por mano ajena pueden desnaturalizar la obra y menoscabar la
figura del autor. Imaginemos, por ejemplo, que al primer comprador de la tela original de Leonardo da Vinci
llamada Monna Lisa o La Gioconda se le hubiera ocurrido, esgrimiendo pincel propio, retocar la figura y alterar
la inmortal sonrisa del retrato. Claro que, como dueo de la cosa material en que se manifiesta la creacin
ideal, habra podido hacerlo, pero vedado le habra sido exhibir la obra como de Leonardo.
Para marcar la diferencia entre el derecho sobre cosas inmateriales y el de propiedad sobre cosas
corporales, se invoca el particular goce del primero, que se traduce, en el derecho de autor, en la facultad de
reproducir la obra, y en el del inventor, en disfrutar de la invencin aplicndola a la industria con exclusin
de cualquiera otra persona.
Se agrega, en pro de la tesis de la categora separada de los derechos intelectuales, que la temporalidad de
stos no se aviene con la perpetuidad del dominio que, dgase lo que se quiera, es caracterstica suya.
33. CONSIDERACIN DE LOS DERECHOS INTELECTUALES POR EL CDIGO CIVIL CHILENO. Nuestro Cdigo
Civil se refiere a los derechos que se tienen sobre las cosas inmateriales en un artculo ubicado dentro del
Ttulo llamado Del dominio.
Ese artculo, el 584, dice en su primer inciso que las producciones del talento o del ingenio son una
propiedad de sus autores. Parece que don Andrs Bello estim necesaria esta declaracin categrica porque
hubo tiempos en que se sostena que de ninguna manera debera reconocerse un derecho individual exclusivo
al autor o al inventor, en razn de que la obra de arte y la invencin no son ms que el fruto o producto de
una poca o el resultado de esfuerzos e investigaciones a las cuales pueden haber contribuido, ms o menos
conscientemente, varias generaciones, de manera que el autor o el inventor no es sino un individuo que, ms
afortunado que otros, se ha ocupado del problema en el momento en que el estado de las investigaciones
cientficas o artsticas lo han puesto a punto para ser resuelto; y por esto no sera justo reconocerle solamente
a l el mrito y los frutos exclusivos.12 Sin perjuicio de tener por cierto que en los inventos y en las obras
artsticas, como en todo, hay una contribucin de generaciones pasadas, es justo reconocer derechos a los que
proporcionan algo nuevo y no permitir que otros se aprovechen del esfuerzo ajeno. Hay, adems, una
conveniencia social en estimular a los creadores, porque de sus producciones se benefician todos. Por otra
parte, hoy no ha dejado de tomarse en cuenta la contribucin de las generaciones pasadas y, en su
representacin, la sociedad actual, a travs de la ley, limita la exclusividad del derecho del autor o del inventor,
pasando, despus de un tiempo prudencial, al dominio pblico.
Vayamos al comentario del inciso 2 del artculo 584, que dice: Esta especie de propiedad (la de los
autores sobre las producciones de su talento o de su ingenio) se regir por leyes especiales.
Si Bello tom la palabra especie en el sentido que le da la lgica, esto es, divisin de una categora ms
amplia, el gnero, habr que aceptar que consider los derechos intelectuales como un tipo de propiedad. Pero
si tom la mencionada palabra en su sentido etimolgico, significativo de semejanza, apariencia, ha de
concluirse que estim a los derechos sobre cosas inmateriales slo como una apariencia de propiedad o un
tipo semejante a sta, o sea, parecido pero distinto.
Nosotros creemos que esta ltima inteligencia es la valedera, porque el Cdigo en ninguna parte enuncia
un concepto genrico de propiedad, que dara margen para estimar que una de sus especies es la que recae
sobre bienes corporales y otra la que tiene por objeto cosas inmateriales. Por el contrario, el Cdigo adopta el
concepto nico tradicional que circunscribe el objeto del dominio o propiedad a una cosa corporal (art.
582). De ah que pensemos que Bello quiso decir que la pertenencia a los autores de las producciones de su
ingenio o de su talento es un tipo semejante, parecido a la propiedad.
La distincin entre uno y otro significado de la palabra especie, fuera de su mero inters terico, podra
tener uno prctico. Porque en algn caso, frente a una laguna de las leyes especiales, podra creerse que siendo
12

ROTONDI, ob. cit., pg. 260.

24

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

del mismo gnero la propiedad de cosas corporales y la de las incorporales, sera factible aplicar a la ltima las
normas de la primera, y la verdad es que tal criterio resultara inadecuado, ya que repetimos las dos clases de
propiedades se parecen pero son distintas.
Podra sostenerse, al menos, que el derecho intelectual es un derecho real? En apoyo de una respuesta
afirmativa, cabra argumentar que, al igual que los derechos sobre cosas corporales, los intelectuales confieren
un poder absoluto y directo sobre las cosas inmateriales y, adems, nuestro Cdigo no restringe el objeto del
derecho real en general, a las cosas corporales, como lo hace al definir el dominio o propiedad, sino que
menciona la cosa y no la restringe a la corporal, pues dice que derecho real es el que tenemos sobre una cosa
sin respecto a determinada persona (art. 577). Pero se replica que si bien por el poder absoluto e inmediato
que dan los derechos intelectuales sobre las cosas inmateriales se comportan, desde este punto de vista, como
derechos reales, difieren profundamente de ellos por los otros caracteres ya enunciados.
Nosotros creemos que Bello intuy tan profunda diferencia y habl de una especie de propiedad y no de
derechos intelectuales o sobre cosas inmateriales, porque todava la doctrina no los haba configurado
genricamente y menos bautizado. Esto se vino a producir slo en 1877 cuando el profesor belga Edmundo
Picard perfil esos derechos y les puso un nombre.13
Por ltimo, la Constitucin Poltica de 1980 dice que asegura a todos el derecho de propiedad en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales (art. 19, N 24, inc. 1). Sin duda, en
esta disposicin tom la palabra especies en su significado de categoras de un gnero, el cual comprendera la
propiedad sobre bienes corporales y la propiedad sobre bienes incorporales. Pero el constituyente no repar
en la diferencia de ambos derechos que surge de la naturaleza de las cosas y, por ende, el punto de vista
terico de la ley constitucional a nadie puede obligar, mxime cuando de la misma regulacin positiva de las
leyes especiales les aparece la distincin conceptual entre los derechos que recaen sobre cosas materiales y los
que recaen sobre las inmateriales. Por lo dems, al constituyente lo nico que le interesa es dejar establecido
que protege los derechos que se tengan sobre cualquiera clase de cosas, y esto s que a todos obliga.
34. VARIEDAD DE LOS DERECHOS INTELECTUALES; IMPOSIBILIDAD DE UN TRATAMIENTO GENERAL UNITARIO.
La gran variedad de los posibles objetos de los derechos intelectuales hace imposible someterlos a un
tratamiento general unitario. Para comprenderlo basta pensar en la diferencia que separa a una patente de
invencin de la clientela de un establecimiento comercial. La clientela se califica como un bien inmaterial al
cual tiene derecho el dueo del establecimiento y constituye el elemento fundamental de ste y, junto a la
ubicacin del mismo, es el que ms se considera en la determinacin del precio del derecho de llave. Este
recae sobre otro bien inmaterial, ms amplio: la aptitud del establecimiento para generar provechos
econmicos.
Digamos de paso que en Chile el concepto de derecho de llave es distinto del enunciado, y hasta se ha
desnaturalizado. Consiste en un verdadero tributo privado que se paga, por una sola vez, por el mero hecho
de ocupar un local e instalar un comercio en l o continuar utilizndolo como establecimiento mercantil, sea
en el mismo giro que tena o en otro diverso. En el caso de la instalacin, el pago se hace al propietario del
local; en el otro, al arrendatario que cede su contrato de arrendamiento o al dueo del local si se termin el
contrato del primitivo arrendatario.14

13

Vase la obra de PICARD El Derecho Puro, traduccin espaola, Madrid, 1911.


Vanse las sentencias de la Corte Suprema de las cuales se desprende claramente este concepto: 6 de abril de 1964, R. de D. y
J., tomo LXI, 2a. parte, secc. 1a., pg. 50; 10 de diciembre de 1965, misma revista, 2a. parte, sec. 1a., pg. 467.
14

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

25

35. CONCLUSIONES Y TERMINOLOGA. a) Los derechos intelectuales o sobre cosas inmateriales son derechos
absolutos que recaen directamente en estas cosas y facultan para explotarlas econmicamente de un modo
exclusivo o monoplico.
b) En su aspecto pecuniario, forman parte de los derechos patrimoniales, constituyendo una categora de
stos que, segn la opinin prevaleciente en la doctrina moderna, debe colocarse aparte de los derechos reales
y personales.
c) La mayora de los derechos intelectuales envuelve tambin un aspecto personal, por lo que, desde este
ngulo, se incluyen entre los derechos de la personalidad.
d) En general, hllanse sometidos a normas especiales, porque las comunes u ordinarias les resultan
inadecuadas en razn de estar concebidas para los bienes corporales.
e) En la doctrina y en las legislaciones que los contemplan, los derechos sobre bienes inmateriales reciben
diversos nombres: derechos intelectuales, o simplemente derechos sobre bienes inmateriales o, aun,
propiedades intelectuales. Acerca de esta ltima denominacin, dos advertencias. La primera es que puede
aceptarse en el entendido que se trata de una propiedad con caracteres peculiares que la distinguen netamente
de la propiedad tradicional sobre los bienes corporales. La segunda advertencia es que no debe olvidarse que,
en algunos pases, como Chile, la denominacin se toma en dos sentidos, uno genrico, comprensivo de todos
los derechos sobre bienes inmateriales (derechos de autor, de inventor, a la clientela de un establecimiento
comercial o un gabinete profesional, etc.), y otro restrictivo, que slo se refiere al derecho sobre obras
literarias, artsticas y cientficas. As, nuestra ley que trata de los derechos sobre estas obras lleva por ttulo
Propiedad Intelectual.

CAPITULO II

DE LA PROPIEDAD

1. GENERALIDADES
36. CONCEPTO. La propiedad es el derecho que confiere al sujeto el poder ms amplio sobre una cosa; en
principio, lo faculta para apropiarse, en forma exclusiva, de todas las utilidades que el bien es capaz de
proporcionar.
En cambio, los dems derechos reales otorgan poderes limitados sobre la cosa; slo autorizan
aprovechamientos parciales.
37. RAZN DE EXISTENCIA. Al igual que todos los derechos subjetivos patrimoniales, la propiedad tiene como
razn de existencia la satisfaccin de necesidades humanas de carcter econmico. Reconcese como poder
para que el individuo obtenga con el ejercicio de esta atribucin los medios materiales que le permitan cubrir
sus necesidades y desarrollar su vida humana.
38. DOMINIO Y PROPIEDAD. EN EL CAMPO JURDICO, LA PALABRA PROPIEDAD ES USADA POR ALGUNOS COMO
SINNIMA DE DOMINIO. La doctrina moderna se pronuncia en este sentido, que es el que acoge nuestro
Cdigo Civil al decir que el dominio se llama tambin propiedad (art. 582).
Otros atribuyen a las palabras en examen significados diversos. Ciertos autores aplican el vocablo
dominio slo para el derecho real que recae sobre cosas materiales, y el trmino propiedad que consideran
ms genrico lo emplean respecto de todo gnero de derecho susceptibles de apreciacin pecuniaria, y as se
habla de la propiedad de un crdito, de la herencia, de cierta marca de fbrica o patente de invencin,
propiedad literaria, cientfica, artstica o industrial. En todos estos casos el uso de la palabra dominio sera
inadmisible, pues ella evoca un poder sobre cosas materiales.
A juicio de otros, entre propiedad y dominio no hay diferencias de extensin o contenido, sino
simplemente de puntos de vista. As, se afirma que la palabra dominio tiene un sentido predominantemente
subjetivo, pues implica la potestad o poder que sobre la cosa corresponde al titular; y lapalabra propiedad lo
tiene predominantemente objetivo, como quiera que acenta el hecho de la pertenencia de la cosa a la
persona.15
39. DEFINICIONES. LAS DEFINICIONES DEL DERECHO DE PROPIEDAD PUEDEN CLASIFICARSE EN DOS GRUPOS.
El primero est constituido por las definiciones analticas. Estas pretenden explicar el concepto desde un
punto de vista puramente cuantitativo, como suma de facultades o atribuciones del dueo de la cosa sobre que
recae el derecho de propiedad. En este sentido, es clsica la definicin de las antiguas escuelas, formulada en
estos trminos: Dominio es el derecho para usar y abusar de la propia cosa hasta donde la razn del derecho
15

27

28

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

lo permite. La definicin de nuestro Cdigo tambin es analtica. Dice: El dominio (que se llama tambin
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra ley o contra derecho ajeno (art. 582, inc. 1). Entre otros reproches, se aduce el de que esta definicin
no consigna el carcter exclusivo del derecho de propiedad.
Las definiciones sintticas, por el contrario, basndose en un criterio cualitativo, tratan de dar un
concepto unitario de la propiedad; prescinden de la mencin de las facultades que ella otorga al titular. No ve
en el dominio una suma de facultades, sino un derecho unitario y abstracto, siempre igual y distinto de sus
facultades. En este sentido, se dice simplemente que la propiedad es el ms amplio derecho de seoro que
puede tenerse sobre una cosa, o que la propiedad es el seoro unitario, independiente y, cuando menos,
virtualmente universal, sobre una cosa corporal. Se habla de seoro unitario para explicar que todas las
posibles facultades jurdicas sobre la cosa estn concentradas en la propiedad, no como derechos distintos,
sino como pertenencias de la misma propiedad. Se agrega que este seoro es independiente, porque slo el
derecho de propiedad, entre los reales, es perfectamente autnomo. Y se dice que este seoro es virtualmente
universal para dejar en claro que, aun cuando puedan coexistir derechos reales distintos sobre la misma cosa,
stos no implican participacin en la propiedad, sino cargas que la comprimen, sin quitarle la virtud ntima
de desenvolverse y recobrar su natural universalidad.16
40. PROPIEDAD Y ESPECIES DE PROPIEDAD. Nuestro Cdigo, como lo prueba la definicin del derecho de
propiedad, considera que el objeto de sta son cosas corporales (art. 582). Despus habla de dos especies de
propiedad. Una de stas sera la que tienen sobre sus derechos, reales o de crdito, los titulares de stos, y as
dice que el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo (arts. 565, inc. 3, y 583). La otra
especie de propiedad mencionada por el Cdigo es la que sobre las producciones del talento o del inge- nio
tienen sus autores (art. 584). Tales producciones son cosas inmateriales, y por cosas inmateriales se entienden
todas aquellas que no se perciben por los sentidos, sino que se reconocen por medio del espritu o intelecto,
excluyndose los derechos. Las cosas inmateriales que representan un valor patrimonial son objeto, en el
sentir de muchos, no de los derechos reales, sino de una tercera categora de derechos patrimoniales, los
llamados derechos intelectuales, cuyos caracteres ya precisamos.
A continuacin se exponen los principios y las normas de la propiedad definida por el legislador, la que
tiene por objeto cosas corporales; las otras especies de propiedad se estudiarn oportunamente en otro lugar.
2. CARACTERES DEL DOMINIO
41. ENUMERACIN. Segn la doctrina clsica o tradicional, el dominio presenta tres caracteres: es un derecho
absoluto, exclusivo y perpetuo.
42. A) CARCTER ABSOLUTO. El carcter absoluto del derecho de propiedad tiene dos alcances: significa que el
dueo puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles, y tambin que tiene un poder soberano para
usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio, sin que nadie pueda impedrselo.
La concepcin de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado, una potestad que permite al
dueo hacer o no hacer en lo suyo cuanto le plazca, segn los solos dictados de su voluntad o arbitrio,
siempre se ha considerado exagerada. Obsrvese que el ordenamiento jurdico concede facultades libres y
exclusivas dentro de los lmites que l mismo fija a priori. Tales lmites que seala la ley, y dentro de los cuales
se desenvuelve el derecho de propiedad, no son de esas limitaciones que, al estilo de las servidumbres,
restrinjan desde fuera la amplitud del dominio, sino que son inmanentes a la propiedad en cuanto determinan
su contenido normal.17

16
17

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

29

Puede decirse que en estos trminos nuestro Cdigo Civil consagra el carcter absoluto del dominio. En
efecto, dice que este derecho real faculta para gozar y disponer arbitrariamente de la cosa; no siendo contra ley
o contra derecho ajeno (art. 582). En buenas cuentas, reconoce el poder soberano del propietario, pero dentro
de los lmites naturales del dominio: la ley y el derecho ajeno.
Generalidad e independencia del dominio. Los autores modernos, para evitar equvocos, han sustituido el
carcter absoluto por el de la generalidad. El dominio es un derecho general en cuanto autoriza al titular para
aprovecharse de todas las utilidades que la cosa es capaz de proporcionar, salvas las excepciones que importa
la existencia de otros derechos reales sobre la misma cosa. Adems, es un derecho independiente, porque
existe por s, no presupone ningn otro derecho.
Contrapuestos al dominio, en estos caracteres, son los dems derechos reales. Todos stos, por un lado,
son especiales: slo facultan al titular para aprovecharse de una utilidad o de un grupo de utilidades de la cosa,
y no de la generalidad; y, por otro lado, son dependientes: presuponen la existencia de la propiedad, son
derechos sobre cosa ajena (ius in re aliena).
43. B) CARCTER EXCLUSIVO. El derecho de propiedad es exclusivo porque, por su esencia, supone un titular
nico facultado para usar, gozar y disponer de la cosa y, por ende, para impedir la intromisin de cualquiera
otra persona.
El derecho al cerramiento patentiza el carcter exclusivo del dominio. La ley reconoce expresamente al
dueo de un predio para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a
favor de otros predios (C. Civil, art. 844, inc. 1).
Pero la exclusividad no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos reales, junto al de
propiedad, sin que ste por tal hecho se desnaturalice. En este caso, slo ocurre que los otros derechos reales
que est obligado a respetar el propietario limitan la libertad de accin de ste.
Se opone a la exclusividad el condominio? No; cuando una cosa pertenece en comn a dos o ms
personas, dicen algunos, ya no se trata rigurosamente de un caso de dominio, sino de condominio o
copropiedad, que constituye una figura jurdica diversa. A juicio de otros, el dominio y el condominio son el
mismo derecho que pertenece, el primero, a una sola persona, y el segundo a varias; pero en el sentir de esta
tesis tambin el condominio es compatible con la exclusividad, porque este carcter de la propiedad slo
implica que no puede haber, al mismo tiempo, sobre una cosa, dos derechos de propiedad independientes, y
en la copropiedad no los hay, pues cada uno de los comuneros tiene una parte indivisa del derecho y no todo
ste.
44. C) CARCTER PERPETUO. El dominio es perpetuo en cuanto no est sujeto a limitacin de tiempo y puede
durar tanto cuanto la cosa; en s mismo no lleva una razn de caducidad, y subsiste independientemente del
ejercicio que se pueda hacer de l. Por tanto, el propietario no pierde su derecho aunque no use la cosa y
aunque un tercero, sin la voluntad del dueo o contra ella, ejerza actos de dominio; el propietario slo pierde
su derecho si deja poseer la cosa por el tercero durante el tiempo requerido por la ley para que ste adquiera el
dominio de ella por prescripcin. La Corte Suprema ha dicho que el derecho real de propiedad no se extingue
por no haberlo reclamado el dueo de terceros poseedores, sino que slo desaparece si lo adquiere otro que
alegue a su favor la correspondiente prescripcin adquisitiva.18
En contra de la facultad de inaccin del titular, que le permite dejar improductivos sus bienes, se han
levantado las corrientes socializadoras del derecho, es decir, las tendencias que ponen nfasis, en cualquier
grado, mayor o menor, en la utilidad que debe reportar para la sociedad toda el ejercicio de un derecho,
especialmente los patrimoniales. Afirman esas corrientes que es un deber ineludible del propietario de un bien
capaz de proporcionar beneficios a la colectividad, ejercer este derecho activamente, porque de lo contrario
priva de riquezas a la sociedad o menoscaba los legtimos intereses de ella. En muchos pases, los conflictos

18

30

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

sociales han surgido precisamente por el abandono en que dejan los propietarios sus tierras, que permanecen
incultas y sin provecho para la sociedad.
Cuestiones relativas a la perpetuidad. El carcter perpetuo no es obstculo a que se pueda hacer
depender la extincin del derecho de propiedad de ciertas causas establecidas y previstas en el momento
mismo de su adquisicin. Se puede decir, en este sentido observa Castn, que el derecho de propiedad es
potencial o normalmente perpetuo, pero no irrevocable.
La perpetuidad del dominio es objeto hoy de discusin. Muchos autores sostienen que el derecho de
propiedad es generalmente perpetuo; agregan que tal requisito pertenece a la naturaleza y no a la existencia o
esencia del derecho, pues nada obsta a que surja un derecho de propiedad temporal. Tal sera el caso de la
propiedad fiduciaria, o sea, la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse
una condicin (art. 733). Algunos dan el nombre de propiedades imperfectas a las temporales.
45. ABSTRACCIN Y ELASTICIDAD DEL DOMINIO. La doctrina moderna que ve en la propiedad una unidad
orgnica y no una suma de facultades, seala como caracteres fundamentales de ese derecho real la abstraccin
y la elasticidad.
El dominio es abstracto en el sentido de que tiene existencia distinta e independiente de las facultades que
contiene y otorga. Por eso, aunque una facultad, aun esencial, o mejor, el ejercicio de ella, se sustraiga al
propietario en razn de un derecho concurrente, el dominio, abstractamente, permanece igual, no se
desnaturaliza; y la facultad misma queda potencialmente dentro del derecho de propiedad: slo su ejercicio
pasa a manos del titular del derecho concurrente o, sin pasar a otras manos, simplemente no se puede ejercitar
por el propietario. En el usufructo, el goce corresponde al usufructuario hasta la extincin de su derecho; en
cambio, cuando se estipula una clusula de no enajenar, la facultad de disposicin, mientras rige la clusula, no
pasa a nadie; simplemente el dueo se compromete a no ejercitarla. Pero en cualquiera de estos casos, merced
a su carcter abstracto, el dominio permanece inmutable, sigue existiendo como tal, no se desnaturaliza.
La elasticidad es la virtud que tiene el derecho de propiedad para reducirse, en mayor o menor grado, por
la concurrencia de otros derechos, y de expandirse de nuevo en toda su plenitud, automticamente, en cuanto
cesa de existir el derecho concurrente que lo comprima. Supongamos que se constituya un usufructo: el
dominio se restringe porque la facultad de gozar corresponde entonces al usufructuario; pero extinguido el
usufructo, por el solo hecho de esta extincin y sin necesidad de ningn acto nuevo, el dominio recupera su
primitiva amplitud, la facultad de goce puede ejercitarse inmediatamente por el dueo de la cosa sobre la cual
exista el derecho de usufructo.
3. CRITICA POSITIVA Y NEGATIVA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
46. LA APOLOGA. Los partidarios del individualismo econmico y jurdico han elogiado y exaltado el papel del
derecho de propiedad en el seno de la sociedad. Dicen que es el ms firme pilar de la organizacin social,
estmulo y premio de la iniciativa privada, fundamento del orden y de la seguridad colectiva, expresin primera
de la libertad de cada uno. Y, precisamente, en razn de esto ltimo se lleg en algunos pases, en pocas
pasadas, a subordinar el derecho de sufragio a la posesin de algn determinado bien. Por todo lo anterior
hubo Constituciones Polticas que llegaron a declarar sacro e inviolable el derecho de propiedad, salvo
cuando el inters pblico exiga que, mediante una justa indemnizacin, el propietario cediera su derecho, en
todo o en parte.
47. LA CRTICA DESFAVORABLE. El derecho de propiedad ha sido atacado no tanto en s mismo, sino por el
abuso que de l pueden hacer los individuos en detrimento de la colectividad y, en especial, de sus miembros
ms humildes. Contra los inescrupulosos que no saben conciliar su inters con el de los dems, y manejan
abusivamente su capital, desde la ms remota antigedad se dejan sentir voces condenatorias. Por ejemplo, la
de Ams, hombre de la clase media, pequeo propietario y pastor de su propio ganado. Vivi ocho siglos
antes de Cristo y lleg a ser el primero de los grandes profetas de Israel, hacindose famoso por sus justas

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

31

recriminaciones; en una de ellas, indignado, acusa: Escuchad esto vosotros que pisoteis a los pobres y
exterminis a los oprimidos del pas, mientras os decs: Cundo pasar el plenilunio para despachar el trigo, y
el sbado para vender los desperdicios del grano y el pan achicando su tamao y aumentando su precio, y
mediante balanzas falseadas engaar en el peso para comprar con plata a los miserables y al pobre por el valor
de un par de sandalias? (Biblia, Libro de Ams, captulo 8, versculos 4 a 6).
Tan duro como Ams, pero en un plano ms intelectual, fue Pierre Joseph Proudhon (1809-1865),
filsofo social francs de tendencia anarquista. En su divulgado ensayo Qu es la propiedad?, escribi: Un
autor ensea que la propiedad es un derecho civil, originado primitivamente por la ocupacin y sancionado
por la ley; otro sostiene que es un derecho natural, que tiene por fuente el trabajo. Y estas doctrinas tan
antitticas son aceptadas y aplaudidas con entusiasmo. Creo yo que ni la ocupacin, ni el trabajo ni la ley
pueden engendrar la propiedad, puesto que es un efecto sin causa. Se me puede censurar por ello? Cuntos
comentarios producirn estas afirmaciones! La propiedad es el robo! He ah el toque de rebato! La
turbulenta agitacin de las revoluciones!.19
A pesar de los abusos a que en ciertas formas puede conducir el derecho de propiedad, son innegables su
necesidad y los beneficios que proporciona al individuo y la colectividad, si la ley, junto con garantizrselo al
primero, toma resguardo en pro de la segunda para que el ejercicio de ese derecho no la dae y, al contrario,
tambin la favorezca. En este sentido, bien lo han comprendido los pases que no obstante impulsar con vigor
la expansin de la propiedad privada, le ponen adecuados lmites en aras del bien social, y no vacilan, en
ciertos casos, cuando el superior inters de la Nacin lo reclama, reservar para el Estado la propiedad y
explotacin de algunos bienes de importancia trascendental.
4. TENDENCIAS MODERNAS SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD
48. LAS CORRIENTES SOCIALIZADORAS. La concepcin de la propiedad como derecho absoluto y de tinte
avasalladoramente individualista hoy nadie la acepta. Si dejamos de lado las doctrinas que, con mayor o menor
extensin, abogan por la supresin de la propiedad privada, comprobaremos que todas las corrientes que
aceptan la pervivencia de ese derecho, establecen que el propietario, en una u otra forma, debe compartir los
beneficios que le proporcionan sus bienes con la sociedad, que se los garantiza y valora. Y a esta conclusin
fundamental llegan las teoras de las ms opuestas bases filosficas.
49. A) TEORA DE DUGUIT. SABIDO ES QUE EL JURISTA FRANCS LEN DUGUIT NIEGA LA EXISTENCIA DE LOS
DERECHOS SUBJETIVOS. Consecuentemente, sostiene que la propiedad no es un derecho, sino una funcin
social. A su juicio, el propietario, es decir, el detentador de una riqueza, tiene, por el hecho de detentar esta
riqueza, una funcin social que cumplir; y en la medida en que cumpla esta misin, sus actos de propietario
son protegidos. Si no la cumple o la cumple mal, si, por ejemplo, no cultiva su tierra o deja que su casa caiga
por efecto de la ruina, la intervencin de las autoridades es legtima para constreirlo a cumplir sus funciones
sociales de propietario, que consisten en asegurar el empleo de las riquezas que detenta conforme a su
destinacin.20
El contenido de la propiedad funcin, segn Duguit, se resume en dos proposiciones:
1a. El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear los bienes que detenta en la
satisfaccin de necesidades individuales, y particularmente de las suyas propias, de emplear las cosas en el
desarrollo de su actividad fsica, intelectual y moral.
2a. El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear sus bienes en la satisfaccin de las
necesidades comunes, necesidades de una colectividad toda entera o de las colectividades secundarias.21
Todos estn de acuerdo en que la parte negativa o demoledora de la doctrina de Duguit es exacta.
Demuestra, de manera definitiva, la insuficiencia de la teora individualista tradicional en el mundo
19
20
21

32

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

contemporneo. Pero la parte constructiva de su teora se tacha de errnea. En el sentir de sus crticos, la
propiedad no es una funcin social, pero tiene una funcin social, junto a un fin de utilidad individual para el
propietario cuyo derecho subjetivo es reconocido, derecho subjetivo que Duguit, en razn de su sistema, se ve
obligado a descartar.
50. B) DOCTRINA CRISTIANA DE LA PROPIEDAD; ENCCLICAS PAPALES. Realmente, no hay una doctrina
cristiana que d una enseanza especfica sobre la propiedad; ella se limita a desarrollar por su cuenta las
explicaciones generales del derecho natural. Sin embargo, la denominacin de doctrina cristiana de la
propiedad es usada porque ella ha sido propagada sobre todo por las enseanzas de la Iglesia.22
Desde hace poco ms de cien aos los papas de la Iglesia Catlica se han ocupado de ciertas ideas bsicas
de la propiedad con relacin al inters de los pueblos, sobre todo con el de sus capas ms desposedas. Sus
pensamientos aparecen explayados en varias encclicas, es decir, cartas circulares del papa relativas a cuestiones
religiosas; aunque no importan dogmas, tienen una gran fuerza vinculante y definen la poltica papal a largo
plazo. Esos documentos tienen su razn fundamental en las reflexiones de Santo Toms de Aquino, telogo y
filsofo de breve vida (1225-1274), llamado Doctor Anglico.
Siguiendo precisamente al nombrado, la Iglesia Catlica reconoce que el derecho de propiedad, en s
mismo, es un derecho natural. Deriva de la propia naturaleza humana. Pero la propiedad privada, la de un
individuo sobre determinada cosa, no es de derecho natural estricto, puesto que la naturaleza no somete tal
bien al poder de tal hombre. La propiedad privada se deduce de la ley natural, se deduce directamente por la
razn. Es, pues, de derecho natural derivado; fluye como conclusin del derecho natural estricto.
Entre las encclicas descollantes que exponen los principios sociales catlicos debe citarse en primer lugar
la de Len XIII, llamada Rerum Novarum, sobre las condiciones del trabajo. Escrita en 1891, se manifiesta
contraria al Estado socialista.
El papa Po XI, en el ao 1931, dio a la luz la encclica Quadragesimo Anno, sobre la reconstruccin del
orden social. En ella se dice que la funcin individual de la propiedad, dirigida al bien de su titular, pertenece
al derecho natural; en cambio, la funcin social de ese derecho, que debe considerar el bien general y a la cual
ha de subordinarse el uso y goce de la propiedad, pertenece a la tica, por lo cual, para erigirse en deber
jurdico, es necesario que la legislacin positiva lo incorpore a su seno. Corresponde al legislador regular con la
mayor exactitud posible el uso y goce de la propiedad y en forma tal que armonice con la exigencia del bien
comn. Y hasta le est permitido a la ley positiva reservar determinadas clases de bienes al poder pblico,
porque la fuerza enorme que a ellos va unida, no puede ser abandonada en manos privadas sin dao del
bienestar general. Estas palabras textuales de la encclica de Po XI hacen recordar la afirmacin del famoso
penalista italiano Marqus de Beccaria (1738-1794): la propiedad es un derecho temible.
El mismo Po XI en la encclica Divini Redemptoris, escribe sobre el comunismo ateo (ao 1937).
Ms tarde, Juan XXIII, elegido papa en el cnclave de 28 de octubre de 1958, en la encclica Mater et
Magistra, revisa la Rerum Novarum y manifiesta que, en algunos casos, el socialismo puede ser favorable al
bien comn.
Por ltimo, sealemos que el 1 de mayo de 1991, Juan Pablo II, celebrando los cien aos de la Rerum
Novarum, promulg su encclica Centesimus Annus. En las pginas de sta subraya que siguen vigentes hoy
las razones aducidas por Len XIII para afirmar que todo individuo debe poseer lo necesario para su
desarrollo personal y el de su familia. Hoy dice Juan Pablo II debe sostenerse lo mismo frente a los cambios
acaecidos en los sistemas donde imperaba la propiedad colectiva de los medios de produccin como frente a
los crecientes fenmenos de pobreza o, ms exactamente, a los obstculos a la propiedad privada que existen
en tantas partes del mundo, incluidas aquellas donde predominan los sistemas que consideran como punto de
apoyo la afirmacin del derecho de propiedad.
Observa Juan Pablo II que la Iglesia Catlica siempre ha reconocido la licitud de la propiedad privada,
pero tambin la de sus lmites; el propietario debe servirse de las cosas de modo que no slo le aprovechen a
22

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

33

l sino tambin a los dems; que la propiedad debe asegurar una zona de absoluta autonoma personal y
familiar, y que por su misma naturaleza la propiedad privada tiene tambin una ndole social, cuyo
fundamento reside en el destino comn de los bienes.
En lo dems Juan Pablo II reitera los pensamientos esenciales de sus predecesores.23
51. CONCLUSIN. Todas las teoras actuales coinciden en que la propiedad de las riquezas no deben ser en los
pases medio para abusar de los econmicamente dbiles y afirman con mayor o menor nfasis la funcin
social de la propiedad privada; propugnan por su adecuacin al inters general. Las Constituciones dictadas
despus de las dos ltimas guerras mundiales, incluso la nuestra, acogen en forma ms o menos intensa estos
principios. Acaso ninguna ms categrica, en este sentido, que la Constitucin alemana de 23 de mayo de
1949; dice ella: La propiedad obliga. Su ejercicio debe servir al mismo tiempo al bienestar comn (art. 14,
inc. 2).
5. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
52. A) PUEBLOS PRIMITIVOS. Concretndonos a la propiedad territorial o inmueble, historiadores y socilogos
concluyen que en las poblaciones nmadas slo exista una propiedad vaga de todo el grupo social (horda,
clan o tribu) sobre las tierras necesarias para la caza y el pastoreo. Tal propiedad comn, lgicamente, tena
poca estabilidad por los continuos cambios de la vida nmada.
En los pueblos agrcolas el derecho de propiedad aparece bien definido; pero generalmente en forma
colectiva y bajo dos modalidades, cuya prioridad se discute. Una de estas modalidades es la propiedad
colectiva del grupo superfamiliar (clan, horda, tribu), en que las tierras arables pertenecen a la comunidad y se
distribuyen peridicamente en lotes entre los jefes de familia. La otra modalidad es la de la propiedad familiar:
la propiedad corresponde a la familia toda, no a ninguno de sus miembros exclusivamente, y, por tanto, no
hay particin ninguna a la muerte del jefe.24
Ejemplo de propiedad colectiva de un grupo superfamiliar sera la del mir ruso, comunidad formada por
los labradores de un pueblo y a la cual pertenecan las tierras circundantes de ste.
Tipo de propiedad familiar sera la zadruga25 yugoslava, conjunto de parientes que trabajaban en comn y
al cual pertenecan los bienes: casa, ganados, frutos, etc.26
Todas estas formas y otras de propiedad colectiva existieron; pero se discute si primero apareci la
propiedad individual o el comunismo primitivo. La mayor parte de los socilogos se pronuncia por la
propiedad colectiva originaria, como, entre otros, Engels en su libro El origen de la familia, de la propiedad
privada y del Estado; pero en este ltimo tiempo ha ganado terreno la tesis contraria. Y se ha demostrado que
en muchos pueblos el comunismo vino despus y como reaccin contra el individualismo. Por lo dems, hoy
se sabe que el mir ruso, lejos de ser una forma primitiva, fue una tarda creacin administrativa de los zares
(siglo XVIII, basada si bien es verdad en la antigua comunidad campesina, llamada obstchinnie27. Tambin
se ha controvertido el primitivismo de la zadruga.
En fin, se ha demostrado que hubo pueblos en que al lado de la propiedad individual existi la colectiva.
Y en los tiempos actuales, tanto en tribus africanas (por ejemplo la de los Dogon), como en pases de
civilizacin avanzada, encuntrase un pluralismo de tipos de propiedad.
53. B) ROMA. Se discute vivamente hasta qu punto el Derecho romano antiguo conoci la propiedad
individual. Una teora muy extendida afirma que el patrimonio mueble (o, por lo menos, ciertas cosas
23
24
25
26
27

34

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

muebles) y la casa y el huerto eran de propiedad privativa del padre de familia, pero que la tierra fue propiedad
colectiva de la gens. La existencia de tal rgimen de propiedad puede demostrarse con datos seguros en el
Derecho griego y en el germnico, pero las noticias correspondientes a Roma son tan escasas y tan equvocas,
que las investigaciones no han podido ir ms all de las meras presunciones.28
Pero a partir de la Ley de las XII Tablas (ao 449 antes de Jesucristo) la propiedad se muestra
individualizada por completo. Y dicha institucin pasa en Roma por dos fases comunes a las dems
instituciones jurdicas de aquel pueblo: la del derecho de ciudad (ius civile) y la del derecho universal (ius
gentium). En la primera de ellas, la propiedad era una institucin del Derecho Civil. El dominio quiritario no
poda pertenecer ms que a un propietario romano; no poda recaer ms que sobre una cosa romana (estando
excluidos, por consiguiente, los predios provinciales); no poda ser transmitido o adquirido sino por un modo
romano (como la mancipacin o la usucapin). Pero al influjo del ius gentium, fue apareciendo, al lado del
derecho formal de propiedad, la propiedad de hecho que el pretor tutelaba (propiedad bonitaria). En la poca
de Justiniano el rgimen de la propiedad qued unificado a base del derecho pretorio, llegndose al concepto
moderno de la propiedad.29
54. C) EDAD MEDIA. Bajo la influencia de las legislaciones brbaras y sobre todo de la organizacin feudal, la
propiedad raz sufre en la Edad Media una honda transformacin. Son caractersticas principales de este
perodo la unin de la soberana y la propiedad territorial, y la divisin de sta en sus dos formas de dominio
directo y dominio til.
La propiedad tuvo un carcter eminentemente poltico: los reyes disponan de la tierra como de su propio
patrimonio y la cedan a los seores feudales para premiar los servicios que stos les prestaban en las guerras.
Tales cesiones dieron lugar a la divisin posterior del dominio entre el seor feudal y los vasallos. En efecto,
los dueos o seores, ante la imposibilidad de cultivar la tierra por s mismos, las daban en concesin,
mediante el pago de un canon, a otras personas, los vasallos. Estos, a causa de la amplitud y perpetuidad de su
derecho, fueron considerados como propietarios a su manera. En el hecho, llegaron a existir, sobre una misma
cosa, dos clases de propietarios; la propiedad del seor fue llamada dominio directo y la del vasallo dominio
til.
55. D) EDAD MODERNA. Como dice un autor, a la Edad Moderna correspondi resolver dos difciles
problemas: uno de carcter poltico, consistente en separar la soberana de la propiedad, y otro de carcter
social, encaminado a acabar con la extraordinaria divisin de sta y a conseguir su definitiva unificacin. Para
lograr lo primero los reyes combatieron a la nobleza y terminaron por instituir la monarqua absoluta; para
obtener lo segundo se fue reconociendo paulatinamente que el titular del dominio til era el verdadero dueo
de la finca sobre la que aqul recaa. Y as, al estallar la Revolucin Francesa, ya era propietario el poseedor, si
bien su propiedad estaba gravada con cargas perpetuas. Dicha Revolucin dio un paso ms: aboli los ltimos
restos de la propiedad feudal al declarar, de una plumada suprimidas con indemnizacin o sin ella, segn los
casos, la inmensa mayora de aquellas cargas.
56. E) EPOCA ACTUAL. En cuanto a la propiedad, nuestra poca se caracteriza por los siguientes fenmenos:
1 La propiedad mobiliaria, antes despreciada, hoy, a causa de los progresos de la industria, supera en
importancia a la propiedad inmueble.
2 Al lado de la propiedad individual, se han desarrollado varias formas de propiedad colectiva, como la
familiar y la social, comprendiendo en sta la estatal.
3 Las limitaciones que restringen el derecho de propiedad privada son hoy numerosas, si se las compara
con las de siglos anteriores, sobre todo las de derecho pblico.

28
29

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

35

4 La propiedad privada en los pases en que predomina la libre empresa, conforme a las leyes, est
impregnada de cierta orientacin social ms o menos fuerte, segn los pases.
6. ORIGENES DE LA PROPIEDAD
57. EL PROBLEMA HISTRICO. Algunos historiadores tratan de descubrir el origen primario de la propiedad, es
decir, cmo se constituy por vez primera en el mundo, cul fue el hecho que la cre o le sirvi de fuente.
Muchos estiman que al menos la propiedad de la tierra se basa en la religin. Pero remontndonos a fases
ms primitivas, al parto inicial de la propiedad, es seguro que surgi como consecuencia de la apropiacin de
una cosa de nadie y capaz de mantenerla en su poder el que la adquiri. Respecto del suelo, el fenmeno
ocurri cuando un pedazo de ste se sustrajo al libre uso comn y se aplic slo en beneficio de los que lo
ocuparon para s exclusivamente, dedicndolo al pastoreo u otra labor agrcola entonces en desarrollo. Cuando
la ocupacin se prolong por largo tiempo sin disputarla otro u otros, la posesin simple, por obra de la
prescripcin, se transform en propiedad o dominio. El respeto a esa posesin destron seguramente al
derecho de conquista, en que la propiedad se fundaba merced a la expulsin del ms dbil por obra del ms
fuerte. Precisamente, Anatole France (1844-1924), uno de los grandes prosistas franceses del siglo XX,
agudsimo, burln y mordaz como pocos, en su obra de stira histrica y social, La isla de los pinginos,
expone como origen de la propiedad el acto de los ms fuertes. Cuenta que un pingino (ser humano que,
como todos los habitantes de la isla imaginaria, fue antes pjaro) acercse a otro que regaba sus lechugas y,
junto con gritarle tu campo es mo!, le asest un feroz mazazo en la cabeza dejndolo muerto. Y as se fund
el derecho de propiedad que, anota irnicamente el gran escritor, tiene por nico y glorioso origen la fuerza;
principia y se conserva por la misma; en ella se asienta y slo cede ante una fuerza ms poderosa.30
Aunque discutible el enfoque y la opinin del escritor francs, no dejan de ser graciosos y reflejar una
hiptesis.
No puede omitirse en este brevsimo recuento al filsofo social francs, de tendencia anarquista, Pierre
Joseph Proudhon, cuya condenacin a la propiedad privada resaltamos oportunamente.31 -32
Por cierto, las teoras sobre el origen y justificacin del derecho de propiedad son numerosas, profundas y
de un gran entronque sociolgico, cuya exposicin no se aviene con este libro. Aqu slo se ha querido llamar
la atencin sobre el problema, cuyo debate amplio y vertical es del resorte de otras ramas jurdicas, de la
sociologa, de la moral y la filosofa.33
7. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN CHILE
57 BIS. ORIGEN DE LA PROPIEDAD TERRITORIAL EN CHILE. El dominio de la Corona espaola sobre las tierras
de Amrica fue consagrado por el Papa Alejandro VI en su bula Inter caetera (4 de mayo de 1493). En cuanto
al origen de la propiedad territorial privada, distinguimos entre la urbana y la rural.
Las primeras races de la propiedad territorial urbana se encuentran en Chile en la asignacin de solares
que hacan los fundadores de ciudades a los soldados y oficiales espaoles, y en la que de aquellos mismos
hacan los cabildos a las personas que obtenan el derecho de vecindad. Este derecho se conceda fcilmente.
El que lo deseaba no tena ms que presentarse al respectivo cabildo y comprobar que ejerca ocupacin
honrada y observaba buenas costumbres. Con esto reciba un solar, bajo cargo de cerrarlo con tapia en un
plazo fijado al efecto y de edificar dentro de l su vivienda.34

30
31
32
33
34

36

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

El origen de la propiedad rural chilena son las concesiones o mercedes de tierras, que se otorgaban por
los gobernadores y convertan al agraciado en propietario, pudiendo ste, por tanto, venderlas, donarlas o
transmitirlas por causa de muerte de acuerdo con la legislacin comn.35
La toma de la posesin de la tierra por el beneficiado se realizaba en una ceremonia solemne y simblica,
de la cual se levantaba acta que certificaba el escribano y redactaba el alcalde.36
Por lo general, segn anota el historiador Francisco Antonio Encina, las concesiones slo se referan a las
tierras de labranza, y abarcaban una extensin limitada; pero como se incluan en ella los usos, las costumbres
y las aguas, el concesionario se apropiaba las lomas y cerros inmediatos, que vertan sus aguas en las tierras
concedidas.37
Por otra parte, muchos beneficiados extendieron su propiedad usurpando tierras de indios. Los abusos
llegaron al extremo y el gobierno de Espaa hubo de tomar medidas para remediarlos. Orden que las
demasas o tierras ilegalmente apropiadas deban ser encontradas, medidas y reintegradas a la Corona o a los
indios cuando se hubiere cometido notoria injusticia. Los propietarios correctos deban ser confirmados en
sus posesiones.38
Con el transcurso del tiempo, las haciendas, en su mayor parte de una extensin muy vasta, se fueron
dividiendo en fundos y stos, a su vez, se subdividieron en hijuelas. Empero, algunas haciendas se
mantuvieron indivisas, a causa del sistema de los mayorazgos, iniciado a fines del siglo XVII y mantenido en
vigor hasta mediados del siglo XIX.39
La concesin de mercedes de tierras perdi importancia durante el siglo XVIII, poca en que se trat de
lograr la colonizacin dirigida, sea dando terrenos a soldados licenciados o a las personas que se
comprometan a sembrar trigo, lino y camo. A ello hay que sumar los remates de tierras fiscales. Todo esto
contribuy a regularizar la propiedad en el territorio comprendido entre Copiap y el Biobo.40
En resumen, el origen de la propiedad territorial privada en Chile han sido las asignaciones de solares, las
mercedes o concesiones de tierras, los remates de terrenos fiscales y la prescripcin adquisitiva en los casos de
posesin sin concesin de las autoridades con arreglo a las leyes. Por tanto, la ocupacin, por s sola, no ha
sido ttulo constitutivo de dominio de tierras.
58. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN POLTICA. Respecto de la propiedad en general, la
Constitucin contiene dos ideas fundamentales: la inviolabilidad y las limitaciones al ejercicio de ese derecho.
59. GARANTA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD. La Constitucin asegura a todas las
personas: [..] . El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales.
Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las
limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto exijan los intereses
generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del
patrimonio ambiental.41
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la
expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado
podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a

35
36
37
38
39
40
41

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

37

indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en
sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado.
La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del total de la indemnizacin,
la que, a falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente por peritos en la forma que seale la ley. En caso
de reclamo acerca de la procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes que se
invoquen, decretar la suspensin de la toma de posesin (art. 19, N 24, incs. 1 a 5).
60. ADQUISICIN, EJERCICIO Y LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD PARA ASEGURAR SU FUNCIN SOCIAL.
Corresponde a la ley fijar las normas relativas al modo de adquirir la propiedad, usarla, gozarla y disponer de
ella, como asimismo sealar las limitaciones y obligaciones que permitan asegurar la funcin social de la
propiedad.
La funcin social es dentro de la Constitucin la manifestacin de un criterio programtico, que, en los
diversos casos, toca concretar a la ley.
Todas las facultades del dominio pueden limitarse por la ley, as las de uso y goce como las de abuso o
disposicin. Se sobreentiende que la limitacin no puede establecerse en trminos tales que importe privacin
del dominio, porque esa privacin slo puede tener lugar a virtud de sentencia judicial o de expropiacin por
razn de utilidad pblica o de inters nacional. De acuerdo con la historia de la Constitucin de 1925, una
privacin casi absoluta del goce [...] tendra el alcance de una expropiacin que estara sujeta a
indemnizacin.42 El mismo criterio vale para la actual Constitucin, ya que en el punto sigue a la anterior.
61. LA PROPIEDAD FAMILIAR. La Constitucin de 1925 estableca que el Estado propender a la conveniente
distribucin de la propiedad y a la constitucin de la propiedad familiar (art. 10, N 10, inc. 3); la Constitucin
de 1980 nada dice al respecto. El primer asunto depende en realidad de criterios polticos, sociales y
econmicos que tienden a conformar la estructura social del pas en una medida considerablemente decisiva.
Por lo que atae a la propiedad familiar, en los pases extranjeros se ha organizado de maneras muy
diversas. Pero la idea bsica y comn consiste en que un inmueble permanezca en la familia, bajo ciertas
condiciones, aun cuando muera el adquirente o su cnyuge. Para que el patrimonio familiar pueda cumplir su
misin se declara, por regla general, indivisible, inalienable e inembargable.
La institucin que nos ocupa naci en Texas (Estados Unidos), en 1839, y se expandi rpidamente por
los diversos pases: Estados Unidos de Norteamrica (homestead), Francia, Alemania (Hofrecht), Suiza, Italia,
Brasil, Mxico, Venezuela, Per. Su objeto es asegurar la solidez y cohesin de la familia, procurando a sta un
hogar permanente y libre de las contingencias o los avatares de la fortuna del jefe. Para lograr cabalmente este
y otros fines, en Francia se propuso a la Sociedad de Estudios Legislativos, reconocer personalidad jurdica a
la familia; pero aunque la idea provoc gran inters fue rechazada.
En Chile, el mandato de la Constitucin de 1925 qued, durante toda su vigencia, en simple aspiracin,
aunque algn proyecto parlamentario hubo, pero no prosper. Tal vez logre xito uno en 1993.
La Ley N 7.600 faculta para pedir la indivisin del hogar obrero en que haya tenido su ltima habitacin
el causante, pero se trata de una institucin que muy poco tiene que ver con la propiedad familiar y su
aplicacin prctica ha sido casi nula.
La Ley N. 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994, introdujo en nuestro
Cdigo Civil la institucin de los bienes familiares. Respecto a ella, en este lugar slo corresponde dar algunas
nociones generales, porque su estudio ms o menos acabado se hace en las obras que tratan de los regmenes
patrimoniales que pueden existir en los matrimonios43.

42
43 Vanse: LESLIE TOMASELLO HART, El rgimen de participacin en los gananciales, Santiago, 1994; CLAUDIA SCHMIDT
HOTT, Nuevo rgimen matrimonial, Santiago, 1995; CSAR FRIGERIO CASTALDI, Regmenes matrimoniales, Santiago, 1995; PABLO
RODRGUEZ GREZ, Regmenes patrimoniales, Santiago, 1996.

38

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

Dicha ley estableci un prrafo denominado De los bienes familiares. Comprende los artculos 141 a
149.
La razn de existencia de los bienes familiares es garantizar un hogar estable a la familia legalmente
constituida e impedir que sta se disgregue a causa de la prdida del inmueble en que sus miembros residan.
Son bienes familiares los que, a peticin de cualquiera de los cnyuges se declaran tales por una
resolucin judicial, y pueden serlo: 1) el inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que
sirva de residencia principal de la familia; 2) los muebles que guarnecen el hogar, y 3) los derechos o acciones
que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia
(arts. 141 y 146).
No se pueden enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares,
sino con la autorizacin del cnyuge no propietario. La misma limitacin rige para la celebracin de contratos
de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre
algn bien familiar. La autorizacin referida debe ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica
si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo.
Puede prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica
segn el caso (art. 142).
Los beneficiarios de los bienes familiares son los miembros de la familia. Pero nuestra ley, al revs de
algunas legislaciones extranjeras, no ha precisado qu entiende por familia para sus efectos. Parece que el
concepto debe entenderse en sentido estricto, es decir, el de familia nuclear, que slo comprende a los
cnyuges y sus hijos. A esta conclusin llegamos nosotros teniendo presente que la institucin de los bienes
familiares es de carcter excepcional y que las disposiciones del prrafo pertinente no hablan sino de los
cnyuges y, en un artculo (el 147) de los hijos.
De todo lo expuesto se desprende que los bienes familiares no son absolutamente inalienables ni
inembargables, como sucede en otros ordenamientos jurdicos.
Las normas que regulan los bienes familiares son de orden pblico, o sea, no pueden ser alteradas por los
particulares. En efecto es nula cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones del prrafo De los
bienes familiares (art. 149).
8. FACULTADES INHERENTES AL DOMINIO
62. ENUNCIACIN DE ELLAS. La doctrina moderna estima ilimitados, y por ende no susceptibles de
enumeracin, los poderes o facultades que el derecho de propiedad otorga al titular. Por otra parte, agrega, el
dominio no es una suma de facultades; trtase de un derecho unitario y abstracto, siempre igual en s mismo y
distinto de sus facultades.
La doctrina antigua, en cambio, se esmera en sealar uno a uno dichos poderes; hace de ellos cuadros ms
o menos prolijos que, a la postre, siempre resultan incompletos por ser indeterminables los actos que pueden
llevarse a cabo sobre una cosa.
Sin embargo, desde el Derecho Romano, se indican tres facultades como inherentes al dominio: la de uso
(usus), la de goce o disfrute (fructus) y la de consumo (abusus).
63. CLASIFICACIN DE LAS FACULTADES DEL DOMINIO. Las facultades del dominio pueden clasificarse en
materiales y jurdicas. Son materiales las que se realizan mediante actos materiales que permiten el
aprovechamiento del objeto del derecho (uso, goce y consumo fsico de la cosa).
Son facultades jurdicas las que se realizan mediante actos jurdicos. Entre stos se encuentran los actos
de disposicin, que para ser ejecutados requieren la facultad de disposicin.
Todos estn de acuerdo en que las facultades materiales forman parte del contenido del derecho
subjetivo, pertenecen a ste, de l emanan o surgen. En cambio, la facultad dispositiva es materia de
controversia: disctese si es, como las facultades materiales, integrante del contenido del derecho o si es
extraa y exterior al mismo. Ms adelante veremos los trminos de la querella.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

39

A. FACULTADES MATERIALES
64. A) FACULTAD DE USO. El uso de un caballo, por ejemplo, consiste en hacerlo trabajar; el de una casa, en
habitarla; el de un libro, en leerlo.
La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar,
sin tocar sus productos ni realizar una utilizacin que importe su destruccin inmediata. Si se llega hasta la
apropiacin de los productos, el uso se transforma en goce; y si la primera utilizacin de la cosa envuelve su
destruccin, el uso se confunde con el consumo.
Por cierto, el traspasar los confines propios de la facultad de uso carece de importancia para el
propietario, pues ste tiene tambin las facultades de goce y consumo; pero el asunto ofrece inters en cuanto
a los titulares de otros derechos. As, habr casos en que el usuario, o sea, el titular del derecho real de uso,
tendr slo esta facultad, sin participacin alguna en los frutos de la cosa; y en otras ocasiones, si bien podr
apropiarse de ellos, deber restringir su goce a una parte limitada de los mismos. El derecho real de usufructo,
por otra parte, aunque autoriza el uso y goce de la cosa ajena, no faculta su consumo, pues el usufructuario
est obligado a conservar la forma y substancia de aqulla (C. Civil, art. 764).
Como las atribuciones del propietario son de gran magnitud, puede usar la cosa de su dominio, en
principio, con cualquier fin, aun cuando contrare el destino natural de ella; su poder slo tiene cortapisas en la
ley y en el derecho ajeno. El dueo de un palacete, por ejemplo, puede emplearlo como bodega de
mercaderas. No sucede lo mismo con los titulares de otros derechos: el habitador no puede servirse de la casa
para tienda o almacenes (art. 816, inc. 2); el arrendatario, a falta de convencin expresa, slo puede hacer
servir la cosa a objetos a que ella es naturalmente destinada o que deban presumirse de las circunstancias del
contrato o de la costumbre del pas (art. 1938, inc. 1).
En la prctica, es raro que la facultad de uso se manifieste aisladamente; las ms de las veces acompaa a
la facultad de goce con la cual se refunde. Por eso, en la definicin del dominio no se menciona el uso como
elemento distinto del goce; el legislador estim en ese precepto (art. 582), como en algunos otros, que el uso
est obviamente comprendido en la facultad de goce. Pero todo lo anterior no significa que tal supuesto sea
un hecho necesario, que siempre ocurra; ciertos derechos sobre cosas no fructferas, esto es, ineptas para
producir frutos naturales, se limitan al mero uso. El derecho real de uso, por ejemplo, sobre una biblioteca o
sobre un piano, se reduce a la utilizacin de los libros o del instrumento musical, mxime cuando stos no
pueden arrendarse por el usuario (art. 819, inc. 2).
En sntesis, la facultad de uso, en el hecho y en teora, es una facultad del derecho de dominio; no se
confunde con el goce y puede constituir por s sola el objeto de un derecho.

40

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

65. B) FACULTAD DE GOCE. Es la que habilita para apropiarse los frutos y los productos que la cosa da.
Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueo de una cosa pasa a serlo de los productos y frutos de
ella. Nuestro Cdigo Civil, sin embargo, como el Cdigo Civil francs, justifica la adquisicin de ellos por el
modo de adquirir llamado accesin (art. 643). Tal concepcin, adems de ser intil, es falsa; la verdadera
accesin es justamente lo contrario de la produccin. En efecto, mientras en virtud de la primera o accesin
continua una cosa pierde su existencia propia identificndose con otra, por la segunda, llamada accesin
discreta, una cosa nueva adquiere existencia destacndose de aquella de que formaba parte.44 En realidad, la
accesin discreta, la que tiene lugar por produccin, no es sino el ejercicio de la facultad de goce o disfrute; y
la adquisicin de los productos y frutos tiene como fundamento el mismo derecho de dominio, que entre sus
facultades comprende la de goce.45
66. C) LA FACULTAD DE ABUSO O DISPOSICIN MATERIAL. Es la que habilita para destruir materialmente la
cosa, transformarla o degradarla.
Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa.
Transformar es variar la naturaleza de ella, su forma o su destino; por ejemplo, convertir un terreno de
jardn en huerto.
Degradar la cosa es realizar obras que traen como consecuencia su desvalorizacin.
La facultad de disposicin material o abuso representa la facultad caracterstica del dominio. Los dems
derechos reales, si bien autorizan a sus titulares a usar y gozar de la cosa ajena de una manera ms o menos
completa, jams dan poder para destruirla o transformarla; siempre implican la obligacin de conservar su
forma y substancia, segn el decir de la ley en materia de usufructo (art. 764).
67. COMPLEMENTO Y GARANTA DE LAS FACULTADES MATERIALES. a) El propietario tiene facultad de colocar
la cosa en condiciones de que nadie pueda perturbarle en el aprovechamiento de la misma. Tal facultad,
respecto de los inmuebles, habilita para cerrar o cercar los predios. El dueo de un predio dice el Cdigo
Civil tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a
favor de otros predios. El cerramiento podr consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas (art. 844).
Esta facultad tiene el lmite de que no se usen materiales o dispositivos que puedan llegar a constituir un
peligro para los extraos, al menos para aquellos que no tratan de invadir la propiedad ajena.46
b) La facultad de invididualizar la cosa, mediante marcas u otros signos distintos. Tocante a los
inmuebles, la facultad se traduce en determinar los lmites. Segn el Cdigo Civil, todo dueo de un predio
puede exigir que se fijen los lmites que lo separan de los predios colindantes, y puede obligar a los respectivos
dueos a que concurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas comunes (art. 842).

44
45
46

44

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

41

B. FACULTADES JURDICAS
68. LA FACULTAD DE DISPOSICIN. En un sentido restringido, la facultad de disposicin jurdica es el poder
del sujeto de desprenderse del derecho que tiene sobre la cosa, sea o no en favor de otra persona, y sea por un
acto por causa de muerte o por uno entre vivos. Son formas de disposicin la renuncia, el abandono y la
enajenacin.
69. ENAJENACIN. En un sentido amplio, la enajenacin es todo acto de disposicin entre vivos por el cual el
titular transfiere su derecho a otra persona o constituye sobre l un nuevo derecho real a favor de un tercero,
nuevo derecho que viene a limitar o gravar el suyo ya existente.
En un sentido estricto y ms propio, la enajenacin es el acto por el cual el titular transfiere su derecho a
otra persona. En otros trminos, la enajenacin es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho ya
existente para que pase a formar parte de otro patrimonio diverso.
En la acepcin amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como cuando se hipoteca,
empea o constituye una servidumbre; en el sentido tcnico y propio, slo se enajena cuando se transfiere el
derecho: en los dems casos slo debe hablarse de limitar o gravar el derecho.
Hay artculos del Cdigo Civil que revelan que el legislador chileno us, a veces, la palabra enajenacin en
un sentido amplio. As, por ejemplo, el artculo 2387 dice que no se puede empear una cosa sino por persona
que tenga facultad de enajenarla. Por qu? Porque la prenda es una forma de enajenacin. Del mismo modo,
el artculo 2414 expresa que no podr constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de
enajenarlos.
Pero tambin existen normas en que aparece empleada la palabra enajenacin en su sentido restringido,
pues se cita separadamente de la hipoteca, prenda, servidumbre o censo (arts. 393, 1135, 1754); ello demuestra
que en estos casos el legislador no comprende los gravmenes dentro de la enajenacin.
Por tanto, para determinar el sentido de la palabra enajenacin habr que atender al texto de la
disposicin en que se mencione.
Excepciones a la facultad de disponer. La facultad de disposicin es un atributo de la propiedad; pero
puede estar suspendida por efecto de la ley o de la voluntad del hombre. La ley, por ejemplo, no permite
enajenar las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en
ello (art. 1464, N 3). El constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la enajenacin de ella entre
vivos (art. 751), lo mismo que el donante de la cosa donada entre vivos (art. 1432). Tambin, como es sabido,
son inalienables los bienes pblicos.
Pero estas y otras excepciones, como veremos oportunamente, son de un alcance limitado y vienen a
confirmar la regla de la libre disposicin de los bienes.
70. LIMITAR Y GRAVAR. Los derechos limitativos del dominio pueden ser de goce (usufructo, servidumbre) y
de garanta (prenda, hipoteca). Unos y otros importan disponer de parte del valor econmico de la cosa sobre
que recaen; por eso la facultad de limitar y gravar queda comprendida dentro de la de disposicin en sentido
amplio. Tambin se consideran tales derechos limitativos como enajenaciones parciales y la facultad de limitar
y gravar comprendida en la de enajenar. De ah que la jurisprudencia ha declarado, casi uniformemente, que la
prohibicin de enajenar las cosas embargadas por decreto judicial comprende no slo la transferencia de la
propiedad, sino tambin la constitucin de prenda, hipoteca, servidumbre.47
La libertad de gravar tiene excepciones. As, por ejemplo, la legtima rigorosa no es susceptible de
condicin, plazo, modo o gravamen alguno, aunque pueda sujetarse, s, a la condicin de que sea administrada
por un Banco durante la incapacidad del legitimario (Cdigo Civil, art. 1192 y Ley General de Bancos, art. 48,
N 7).

47

42

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

71. DIFERENCIAS ENTRE LAS FACULTADES DE USO, GOCE Y CONSUMO, POR UNA PARTE, Y DE DISPOSICIN
JURDICA, POR OTRA. a) Las primeras son facultades materiales, no en el sentido de que no estn reguladas por
el derecho, sino porque su funcin es material. El que usa su reloj, el que se apropia de los frutos de su rbol,
ejecuta una funcin material, como tambin el que consume esos frutos al comerlos. En cambio, la facultad de
disposicin, en su sentido jurdico, es, precisamente, jurdica porque su funcin es de esta naturaleza, y se
traduce en la realizacin de actos jurdicos. El que vende, hipoteca o constituye una servidumbre realiza actos
jurdicos y no actos materiales.
b) Las facultades de uso y goce pertenecen al contenido del derecho. Y la de disposicin? Forma parte
del contenido del mismo derecho o es extraa y exterior a l? La mayora de los autores responde que la
facultad de disposicin forma tambin parte del contenido del mismo derecho. El que enajena una casa, dicen,
no hace ms que ejercitar su derecho de propiedad, as como lo hara si, por el contrario, se limitase a usarla y
gozarla. Pero otros creen y stos parecen estar en la razn que el contenido del derecho de propiedad son
solamente los actos materiales de uso, goce y consumo, y que la facultad de disposicin es una facultad
exterior al derecho mismo. Para aclarar este punto se cita un ejemplo que ha llegado a ser clsico: Yo se
expresa puedo arrojar lejos una piedra, pero nadie dir que es la piedra la que me da la fuerza para arrojarla;
la fuerza estaba en m antes, la piedra constituye slo el objeto de su aplicacin. Lo que se transfiere o
transmite (el derecho) no puede ser al mismo tiempo lo que transfiere o transmite (la facultad de disposicin).
El anlisis anterior parece ser el ms certero, siempre que no se independice totalmente la facultad
dispositiva del derecho sobre el cual opera. El tiro de la piedra para seguir con el ejemplo no slo est
determinado por la fuerza motriz, sino tambin por la naturaleza del objeto lanzado; y muchas veces el objeto
impide, no el mero ejercicio de la facultad dispositiva, sino la existencia misma de sta. As, por ejemplo, los
derechos personalsimos no pueden transferirse ni transmitirse, o sea, impiden la existencia de la facultad de
disposicin.
72. CONCEPTO DE LA FACULTAD DE DISPOSICIN. Urge desde luego establecer que no debe confundirse la
capacidad de disposicin con la facultad de disposicin. La primera es la aptitud general del sujeto para
disponer libremente de los derechos. La segunda, en cambio, es el poder para disponer de un derecho
determinado.
La facultad de disposicin requiere de varios supuestos, que son: a) la capacidad de disposicin, al menos
en la mayor parte de los casos; b) la titularidad del derecho de que se trata o la calidad de representante de
ese titular, o la autorizacin de ste o de la ley; c) la aptitud del derecho para ser objeto de la disposicin, y d)
la ausencia de un agente legtimo y extrao que obste al acto de disposicin.
Por tanto, no hay facultad de disposicin respecto de los bienes ajenos, porque no somos titulares de
ellos o representantes del titular; no hay facultad de disposicin, por lo general, cuando no tenemos capacidad
de disposicin (porque somos, por ejemplo, menores de edad); no hay facultad de disposicin cuando el
derecho es inepto para ser objeto de ella (por ejemplo, los derechos personalsimos); y, finalmente, se carece
de la facultad de disposicin cuando hay un agente extrao y legtimo que la impide (por ejemplo, un embargo
recae sobre nuestra propiedad).
A veces, puede no tenerse la capacidad general de ejercicio, pero s la facultad para disponer de uno o ms
bienes determinados, como ocurre tratndose del menor adulto que cuenta con peculio profesional o
industrial; puede disponer libremente de los bienes muebles que forman ese peculio, necesitando autorizacin
judicial con conocimiento de causa slo para enajenar o hipotecar bienes races (C. Civil, art. 255).
El Cdigo no confunde la facultad de disposicin con la capacidad de disposicin. En muchas normas
alude a la primera expresin u otras equivalentes. As, en el artculo 670 dice que el tradente debe tener
facultad de transferir el dominio y, en cambio, el adquirente capacidad para adquirirlo. El artculo 672, inciso
2, dispone que una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su
representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad de enajenar la cosa como
dueo o como representante del dueo. El artculo 706, inciso 2, expresa que en los ttulos traslaticios de
dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

43

de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. El artculo 1575, inciso 2, establece que no es
vlido el pago en que se debe transferir la propiedad sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. En
la cesin de bienes, el Cdigo expresa que la cesin no transfiere la propiedad de los bienes del deudor, sino
slo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus crditos. El artculo 2387 dice que no
se puede empear una cosa, sino por persona que tenga facultad de enajenarla.
73. LA FACULTAD DE DISPOSICIN NO ES NOTA CARACTERSTICA SLO DEL DOMINIO. Si se considera el poder
de transferir y transmitir como contenido del derecho, debe reconocerse que no es caracterstica privativa del
dominio; en principio, es comn a todos los derechos reales, salvo ciertas excepciones, y aun se extiende a los
derechos de crdito, pues el acreedor puede ceder su crdito.
74. RENUNCIABILIDAD DE LA FACULTAD DE DISPOSICIN. PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE DISPOSICIN. El
principio de la libertad de disposicin forma parte de un principio de orden pblico, el de la libertad de
comercio, y constituye la regla general en nuestro Derecho. Aparece consagrado en diversos preceptos del
Cdigo Civil.
As, est prohibida la constitucin de dos o ms fideicomisos o usufructos sucesivos (arts. 745 y 769)
precisamente porque entraba la disposicin de la cosa; se tiene por no escrita la clusula de no enajenar la cosa
legada, siempre que la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero (art. 1126); el pacto de no
enajenar la cosa arrendada slo tiene el alcance de facultar al arrendatario para permanecer en el arriendo hasta
su terminacin natural (art. 1964); no vale en la constitucin del censo el pacto de no enajenar la finca
acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario ms cargas que las expresadas en la ley (art. 2031); no
obstante cualquiera estipulacin en contrario, el dueo de los bienes gravados con hipoteca puede siempre
enajenarlos o hipotecarlos (art. 2415).
Sin embargo, en algunos casos el legislador autoriza las prohibiciones de enajenar. As, el constituyente de
la propiedad fiduciaria puede prohibir la enajenacin de ella entre vivos (art. 751), lo mismo que el donante de
la cosa donada entre vivos (art. 1432); el constituyente de un usufructo puede prohibir al usufructuario
arrendar o ceder su usufructo (art. 793, inc. 3). Pero estas excepciones son de alcance limitado; no autorizan
una prohibicin absoluta y perpetua de enajenar.
Hay casos en que la ley prohbe por cierto tiempo ejercitar la facultad de enajenar respecto a un bien
determinado: D.L. N 538, publicado en el Diario Oficial de 01 de julio de 1974, que establece tal prohibicin
respecto de las viviendas econmicas que indica.
75. PROHIBICIONES DE ENAJENAR ESTABLECIDAS POR LA SOLA VOLUNTAD HUMANA. Cuando, como en
materia de propiedad fiduciaria, la ley reconoce al hombre la facultad de prohibir la enajenacin de una cosa,
es evidente la plena validez de la prohibicin impuesta por el autor o las partes de un acto jurdico. El
problema surge en los casos en que no hay autorizacin expresa del legislador. Puede el hombre, por su sola
voluntad, imponer la prohibicin de enajenar?
En la prctica, son frecuentes las clusulas contractuales de no enajenar. Por ejemplo, se estipula que el
comprador (a pesar de adquirir por tradicin el pleno dominio) no podr enajenar, por determinado tiempo, el
predio adquirido sin el consentimiento o autorizacin del vendedor. Del mismo modo, es corriente que los
bancos que conceden crdito con garanta hipotecaria establezcan en el respectivo contrato que el deudor se
compromete a no enajenar el inmueble gravado sin autorizacin del acreedor, inscribindose la prohibicin en
el Registro del Conservador de Bienes Races.
El valor de las clusulas de no enajenar establecidas por la sola voluntad del hombre es discutido.

44

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

76. A) DOCTRINA EN FAVOR DE LA VALIDEZ DE LA CLUSULA. INVOCA VARIAS RAZONES. 1) Si en Derecho


Privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe, siempre se podr establecer con eficacia una clusula de
no enajenar, a menos que una disposicin expresa lo prohba en determinado caso, y tal disposicin, con
carcter general, no existe respecto de las clusulas contractuales.
2) El hecho de que el legislador prohba en casos expresos la clusula de no enajenar (arts. 1964, 2031,
2415), demuestra que la regla general es la libertad para establecerla.
3) El dueo puede desprenderse de todas las facultades del dominio, como ocurre cuando transfiere este
derecho real; por tanto, conforme al adagio quien puede lo ms, puede lo menos, con mayor razn puede
renunciar al ejercicio de una sola facultad, la de disponer.
4) La legislacin chilena reconoce implcitamente la validez de las clusulas convencionales de no
enajenar. En efecto, el decreto con fuerza de ley llamado Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Races estatuye que puede inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea
convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de
enajenar (art. 53, N 3).
Sancin a la inobservancia de la clusula. Los partidarios de la validez de la clusula de no enajenar estn
divididos en cuanto a este punto. Si Primus se compromete con Secundus a no enajenar el inmueble que
adquiri de ste y ms tarde, con menosprecio del pacto, enajena el bien raz, qu efectos produce la clusula?
A juicio de algunos, sta equivale al embargo ordenado por el juez y, consecuentemente, el acto en que se
enajena la cosa contrariando la prohibicin convencional, sera nulo por ilicitud del objeto, conforme al N 3
del artculo 1464 del Cdigo Civil.
En opinin de otros, no se puede hablar de nulidad, porque esta sancin la seala la ley para las
infracciones a sus textos, y no para las violaciones de los pactos de las partes. La clusula de no enajenar
constituye simplemente una obligacin de no hacer, y su incumplimiento trae la resolucin del contrato en que
se encuentra incorporada la clusula.
77. B) DOCTRINA QUE NIEGA VALOR A LA CLUSULA. 1) Segn ella, el Mensaje y diversas disposiciones del
Cdigo consagran la libre circulacin de los bienes como una regla de orden pblico que, en cuanto tal, no
puede ser alterada por la sola voluntad de los particulares. Unicamente el legislador puede establecer las
excepciones que no comprometen seriamente esa regla; en consecuencia, cuando las partes acuerdan una
clusula de no enajenacin no autorizada expresamente por la ley, la clusula no produce ningn efecto: es
nula y se mira como no escrita.
2) Si libremente se pudieran pactar las clusulas de no enajenar, el legislador no habra tenido para qu
autorizarlas en determinados casos.
3) Tales clusulas se oponen a diferentes textos del Cdigo Civil, sobre todo a los artculos 582 y 1810. El
primero seala la caracterstica del dominio que permite disponer arbitrariamente de la cosa; y el segundo
estatuye que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por la ley.
4) El artculo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races se limita a permitir una
inscripcin, sin sealarle efecto alguno. En todo caso, es una disposicin reglamentaria, que no puede
prevalecer contra normas de la ley y del espritu de ella manifestado en su historia fidedigna.
Concluye esta doctrina que la clusula de no enajenar adolece de nulidad absoluta por recaer sobre un
objeto ilcito, cual es impedir la libre circulacin de los bienes.48
78. C) DOCTRINA QUE RECONOCE VALOR A LAS CLUSULAS DE NO ENAJENAR RELATIVAS. Siguiendo el
derrotero marcado por la jurisprudencia francesa, algunos de nuestros autores aceptan las clusulas de no
enajenar relativas, esto es, aquellas que no imponen una prohibicin perpetua o de largo tiempo y que se
justifican por un inters legtimo. En dichos casos la temporalidad de la clusula no embarazara la libre
circulacin de los bienes que trata de garantizar la ley, y el mvil que lleva a imponerla demostrara que no se
48

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

45

persigue dar carcter inalienable a un bien, sino resguardar un inters legtimo. As sucede cuando se dona a un
prdigo un inmueble con prohibicin de enajenar o se lega una cosa declarndose que el legatario no podr
enajenarla a fin de asegurar el servicio de una renta vitalicia en favor de una tercera persona.
La prohibicin relativa de enajenar no estara, pues, en pugna con el principio de la libre circulacin de los
bienes. Y en pro de la admisibilidad de tal clusula se agrega un argumento de texto, el artculo 1126 del
Cdigo Civil, que dice: Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiere
ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no escrita. A contrario sensu, se deducira
que si se lega una cosa, prohibindose su enajenacin, y sta comprometiere derechos de terceros, la clusula
valdra, sera eficaz ante la ley. Y este principio, concluyen los partidarios de la clusula relativa, no debe
circunscribirse a los legados, porque el artculo 1126 trasluce una concepcin jurdica general contenida en la
legislacin: la validez de la clusula de no enajenar relativa, o sea, la que contiene una prohibicin temporal y
basada en un inters legtimo, como ocurre cuando se comprometen derechos de terceros.49
Sancin de la clusula. Cul es la sancin de la prohibicin voluntaria y relativa de enajenar? Si el
adquirente con esta clusula no la respeta y vende o dona la cosa, en qu sancin incurre? En la de
indemnizar los perjuicios si no puede deshacerse lo hecho; se produce el efecto de una obligacin de no hacer
(art. 1555), porque ste sera el carcter de la clusula de no enajenar. Y si se trata de un contrato bilateral,
aplcase el artculo 1489: se resuelve el contrato que contiene la prohibicin voluntaria por incumplimiento de
las obligaciones contradas, con indemnizacin de perjuicios.
El acto realizado por el infractor de la clusula con el tercero queda perfectamente vlido, porque esa
clusula es una obligacin personal que no influye sino en las relaciones entre las partes que la estipularon y no
sobre el acto; por la misma razn es inoponible a los terceros. Claro que el tercer adquirente de mala fe, que
conoca la clusula, puede verse obligado a devolver la cosa; pero no porque sea nulo el acto celebrado con el
infractor de la clusula, sino en virtud de la resolucin del contrato que impona la prohibicin de enajenar, y
la consiguiente reivindicacin.
79. JURISPRUDENCIA. NUESTRA
ENAJENAR. En una sentencia del

CORTE SUPREMA HA ACEPTADO LA VALIDEZ DE LAS CLUSULAS DE NO


ao 1909 declar que la clusula de no enajenar no desnaturaliza el dominio,
a pesar de que impide disponer arbitrariamente de una cosa determinada.50 En otro fallo del ao 1915
dictamin que la prohibicin voluntaria de enajenar no envuelve un vicio de nulidad de la venta hecha en
contravencin a ella, sino que constituye una condicin resolutoria establecida en favor del vendedor.51 Otro
criterio sigui la Corte de Apelaciones de Valparaso: se pronunci en contra de la validez de las clusulas de
no enajenar.52 La Corte de Apelaciones de Chilln, en sentencia de 21 de octubre de 1971, declar que la
violacin de la clusula de no enajenar no anula la venta; slo hace al transgresor responsable de los perjuicios.
La nulidad se da nicamente cuando la prohibicin de enajenar emana de la ley.53
La jurisprudencia francesa, en un principio, tambin sostuvo el mismo criterio; pero desde mediados del
siglo pasado considera vlidas dichas clusulas cuando concurren dos condiciones: a) la existencia de un
inters legtimo en prohibir la enajenacin, sea el inters del enajenante, del adquirente o de un tercero; b) la
temporalidad de la prohibicin, que no debe ser perpetua ni de muy largo tiempo. Pero, como se
comprender, este es un hecho relativo, que los jueces aprecian en cada caso. Por lo que atae a la sancin, los
tribunales franceses con el comentario desfavorable de los autores declaran nula la enajenacin llevada a
cabo en contra de la clusula.

49
50
51
52
53

46

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

9. CONTENIDO PASIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD


80. LAS OBLIGACIONES REALES O PROPTER REM. Las obligaciones reales, llamadas tambin propter rem, ob
rem o rei coharens, son aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho de
serlo. Tambin se dice que consisten en una prestacin, generalmente peridica, de entregar o de hacer, que es
debida en razn de tenerse un derecho o un poder sobre una cosa; en ella el deudor resulta tal por estar
investido de derecho o poder.
Las obligaciones reales presentan las siguientes particularidades:
La primera consiste en que el deudor se determina atendiendo a la persona que es propietario o poseedor
de la cosa; precisamente el deudor es tal por ser poseedor o dueo de la cosa. Y de ah el nombre de
obligaciones propter rem, o sea, en razn o por causa de la cosa.
La segunda particularidad consiste en que la obligacin se traspasa al sucesor particular en forma
automtica: cambia el titular de la posesin o del dominio; cambia tambin, al mismo tiempo, el sujeto pasivo
de la obligacin, sin que sea necesaria ninguna estipulacin especial de transferencia o una declaracin por
parte del sucesor particular de hacerse cargo de la obligacin. Esta sigue a la cosa y grava a los adquirentes
sucesivos y, por lo general, desvincula al enajenante. Por este ir de un sujeto a otro, la obligacin real es una
especie de obligacin ambulatoria.
Tambin, por lo general, aunque no siempre, el deudor de una obligacin real puede extinguirla, liberarse
de ella, abandonando la cosa por causa de la cual est obligado.
Suelen sealarse, por va de ejemplo, como obligaciones propter rem inherentes al derecho de propiedad,
las que a continuacin se enuncian:
1) La obligacin de los que tienen derecho de propiedad en el cerramiento de contribuir, a prorrata de sus
derechos, en las expensas de construccin, conservacin y reparacin de dicho cerramiento. Cualquiera de
ellos puede exonerarse de este cargo, abandonando su derecho de medianera, pero slo cuando el
cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio de su pertenencia (C. Civil, art. BH>858).
2) La obligacin del codueo de una cerca viva de derribar los rboles medianeros, a solicitud de otro
copropietario que prueba que de algn modo lo daan (C. Civil, art. 859). Indudablemente, en este caso puede
aplicarse el principio del abandono.
3) La obligacin del dueo del rbol que extiende sus ramas sobre el suelo ajeno, o penetra en l con sus
races, de cortar la parte excedente de las ramas, a exigencia del dueo del suelo vecino, pudiendo este ltimo,
por s mismo, cortar las races (C. Civil, art. 942).
4) Los casos sealados por la ley en que el adquirente de un inmueble arrendado debe respetar el derecho
del arrendatario (C. Civil, art. 1962).
81. LAS CARGAS REALES. Llmase carga real aquel gravamen que, con carcter peridico o intermitente, pero
en todo caso reiterado, nace de la ley o del contrato y que pesa sobre el que es dueo o poseedor (y porque es
dueo o poseedor) de una cosa, y consiste en entregar cualquier cosa (productos del fundo, dinero), o en
realizar prestaciones de naturaleza personal.54 Ejemplos: contribuciones o impuestos sobre bienes races,
derechos de pavimentacin, el censo o canon que debe pagar el censuario de ao en ao o en los perodos
fijados en el acto constitutivo (C. Civil, art. 2032); la obligacin de pagar las expensas comunes que tiene el
dueo de un piso o departamento.
Las leyes de carcter administrativo ofrecen mltiples ejemplos de cargas reales. As, la legislacin de
caminos (Ttulo III del texto nico de la Ley Orgnica del Ministerio de Obras Pblicas y de las Normas sobre
Caminos Pblicos, Decreto N 294 de aquel Ministerio, del ao 1985, publicado en el Diario Oficial de 20 de
mayo del mismo ao) dice que los predios rsticos debern permitir la extraccin de tierra, arena, piedras y
dems materiales anlogos que fueren necesarios para la construccin y conservacin de los caminos

54

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

47

(pblicos). Tambin impone a los dueos de los predios colindantes a los caminos proporcionar el agua que se
necesite para la construccin de los caminos, con derecho a indemnizacin cuando se les ocasionare perjuicio.
Las cargas reales, como todos los gravmenes, son antipticas; pero acaso ninguna como los impuestos,
que segn Benjamn Franklin, son en este mundo la nica cosa cierta, junto a la muerte: But in this world,
nothing in certain but death and taxes. Por su parte, un humorista ha dicho que los impuestos son la gran
tmbola organizada por el gobierno; todos los nmeros pierden.
Es evidente que las cargas reales son otra especie de obligaciones ambulatorias, pues pesan sobre los
propietarios o poseedores slo y precisamente por tener tales calidades; de manera que si cambia el titular
tambin cambia el sujeto pasivo de la obligacin.
Las diferencias entre las cargas reales y las obligaciones reales constituyen un punto en que la doctrina
carece de precisin y en que hay opiniones divergentes, hasta el punto de que muchos son partidarios de
refundirlas en una sola figura, la de la obligacin real.
82. LOS DERECHOS DE PAVIMENTACIN. De acuerdo con las leyes de pavimentacin, los propietarios de
bienes races estn obligados a pagar cuotas para costear los pavimentos que se ejecuten frente a los
inmuebles.
Muchos estiman que ese pago obligatorio, como el de los impuestos de bienes races, es una carga real.
Pero es al mismo tiempo un impuesto propiamente dicho? La respuesta tiene trascendencia prctica: hay
inmuebles exentos de impuestos (por ejemplo, aquellos en que funcionan las iglesias y sus dependencias, los
que pertenecen a la Universidad de Chile, etc.); si se resuelve que las cuotas de pavimentacin son impuestos,
quiere decir que los propietarios de los inmuebles privilegiados no estn en la obligacin de pagar esas cuotas;
pero si se llega a la solucin contraria, el gravamen los alcanzara, porque la exencin que es de derecho
estricto slo se refiere a impuestos, y no a otras cargas.
Para resolver la cuestin hay que recordar que los ingresos del Estado admiten una gran clasificacin: a)
ingresos a ttulo contributivo, y b) ingresos a ttulo conmutativo.
Precisamente los impuestos constituyen ingresos a ttulo contributivo. El impuesto es una exaccin
pblica exigida a los particulares de una manera general y en virtud de la soberana del Estado. Su destino es
satisfacer las necesidades de inters general, financiar los medios para la satisfaccin de esas necesidades. El
contribuyente tiene la obligacin de pagar incondicionalmente, es decir, sin que por ello la Administracin
pblica le garantice la prestacin de determinadas ventajas.55 En otras palabras, el impuesto no es
compensacin por algn beneficio especial que las instituciones del Estado o del Municipio deben cumplir al
contribuyente. Queda, pues, excluida cualquiera pretensin de ste de obtener una contraprestacin como
fundamento del pago que hace.
Por el contrario, los ingresos a ttulo conmutativo son aquellos que provienen de las prestaciones de los
particulares al Estado o al Municipio por razn de un servicio, ventaja o utilidad especial que reciben de esos
entes. Llmanse conmutativos porque la prestacin de los particulares se mira como equivalente a la
prestacin del Estado o del Municipio, constituida por el beneficio especial que stos proporcionan a aqullos.
Entre los ingresos a ttulo conmutativo figuran las cargas preferentes, tambin llamadas contribuciones
especiales, que son prestaciones impuestas a los particulares que obtienen un beneficio o ventaja especial en la
institucin, construccin o conservacin de una obra pblica o en la prestacin de un servicio. Se parecen a
los impuestos o contribuciones propiamente tales porque se establecen en forma obligatoria; pero se
diferencian en su alcance: los impuestos gravan a todos; las cargas preferentes, slo a los particulares que
obtienen el beneficio especial. Tambin estas ltimas, como ya se ha dicho, constituyen una contraprestacin;
no as los impuestos. La diferencia aparece grficamente en los recibos de impuesto de bienes races que,
separadamente, indican el monto del impuesto y el correspondiente por el servicio de extraccin de basura
(carga preferente).

55

54

48

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

Las cuotas de pavimentacin son una categora de los ingresos a ttulo conmutativo, son cargas
preferentes y no impuestos o contribuciones propiamente dichas, porque el pago que hacen los particulares es
una contraprestacin de la utilidad o ventaja especial que reciben: la pavimentacin de las aceras y calzadas
que se hallan frente a sus inmuebles.
Los ltimos fallos de los tribunales de justicia e informes del Consejo de Defensa Fiscal establecen que las
mencionadas cuotas no tienen el carcter de contribucin o impuesto, sino el de un gravamen especial.56
En sentencia de 29 de abril de 1954 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LI, sec. 1a., pg. 95), la
Corte Suprema ha dicho que las cuotas de pavimentacin, por su naturaleza, no importan una contribucin,
porque stas son cuotas o cantidades que se imponen para las cargas del Estado, caractersticas que no
corresponden a aqullas, que constituyen un gravamen real que pesa sobre el inmueble beneficiado con las
obras y sobre el cual se hace efectiva la obligacin de pagar el valor de la ejecucin.
83. RESPONSABILIDAD POR LA PROPIEDAD. Aparte de las obligaciones reales anteriores, la ley impone una
responsabilidad especfica al propietario de una cosa en dos casos:
a) El dueo de un animal es responsable de los daos causados por el mismo animal, aun despus que se
haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravo o dao no pueda imputarse a culpa del dueo o del
dependiente encargado de la guarda o servicio del animal (art. 2326, inc. 1). Si el animal es fiero y no reporta
utilidad para la guarda o servicio de un predio, la responsabilidad recae siempre sobre la persona que lo tenga
(art. 2327).
b) El dueo de un edificio es responsable a terceros de los daos que ocasione su ruina acaecida por
haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de
familia (art. 2323, inc. 1); pero si la vctima es uno de los vecinos, esta responsabilidad slo proceder si el
dao se produce despus de notificada la querella de obra ruinosa (art. 934). Si el dao causado por la ruina
del edificio proviene de un vicio de construccin, la responsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto
que se encarg de ella (art. 2324 en relacin con la regla 3a. del art. 2003).
10. OBJETO DEL DOMINIO.
84. COSAS SOBRE LAS CUALES PUEDE RECAER EL DERECHO DE PROPIEDAD. Pueden ser objeto de propiedad
las cosas apropiables e individualmente determinadas. De acuerdo con la tradicin romana, es necesario que se
trate de cosas corporales; en conformidad a otra tendencia, ms liberal aunque menos tcnica, tambin las
cosas inmateriales y los derechos pueden ser objeto de la propiedad, porque a despecho de ciertas
modificaciones que imprime la incorporalidad, siempre concurren los atributos esenciales que sirven para
caracterizar el dominio.
Nuestro Cdigo comparte este ltimo punto de vista? En la definicin establece el principio de que el
derecho real en estudio recae en una cosa corporal (art. 582); pero inmediatamente agrega que sobre las cosas
incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo (art. 583). Y despus de consagrar tal propiedad sobre los derechos, alude a la propiedad de los
llamados bienes inmateriales: Las producciones del talento o del ingenio dice son una propiedad de sus
autores. Esta especie de propiedad se regir por leyes especiales (art. 584).
Segn algunos, al hablar la ley de una especie de propiedad no quiere significar que la propiedad que recae
sobre las cosas incorporales sea distinta de la que recae sobre objetos corporales; el uso de las expresiones se
justifica por las modificaciones que imprime al derecho la naturaleza incorporal del ente sobre que recae aqul.
Nosotros pensamos que el Cdigo mira al derecho sobre cosas inmateriales como semejante a la propiedad
sobre cosas corporales, pero distinto. Los argumentos ya los expusimos en el nmero 33 de esta obra y a l
nos remitimos.

56

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

49

11. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD.


85. A) CLASES DE PROPIEDAD SEGN SU EXTENSIN. EN CUANTO A SU EXTENSIN, LA PROPIEDAD PUEDE SER
PLENA Y NUDA. Plena es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las facultades
que contiene. Nuda propiedad es la que no permite al dueo ejercer las facultades de uso y goce, en razn de
que sobre ella pesa el derecho real de usufructo. La propiedad separada del goce de la cosa dice nuestro
Cdigo se llama mera o nuda propiedad (art. 582, inc. 2). La denominacin se explica porque la propiedad
queda desprovista o desnuda de uno de sus principales atributos, que pasa a ser ejercitado por el
usufructuario; al dueo le resta slo la facultad de disposicin.
Tambin, desde el punto de vista de su extensin, la propiedad se divide en absoluta y fiduciaria.
Propiedad absoluta es la que no est sujeta a condicin alguna en cuanto a trmino o duracin. Propiedad
fiduciaria, segn la definicin del Cdigo, es la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el
hecho de verificarse una condicin (art. 733, inc. 1).
86. B) CLASES DE PROPIEDAD EN CUANTO AL NMERO DE SUJETOS ACTIVOS. Atendiendo a si el titular del
derecho de propiedad sobre una misma cosa es una sola persona o varias, se habla de propiedad individual y
de propiedad plural, condominio o copropiedad.
87. C) CLASES DE PROPIEDAD EN CUANTO A LAS COSAS OBJETO DEL DERECHO. Desde el punto de vista de su
objeto, la propiedad se clasifica en civil (que es la que reglamenta el Cdigo del ramo), intelectual e industrial.
Sobre el carcter jurdico de estas ltimas, como sabemos, la doctrina est dividida; algunos autores estiman
que no se trata de verdaderas propiedades.
Hay tambin otras propiedades que si bien, en cuanto a la naturaleza de su objeto, no pugnan, en esencia,
con la propiedad civil, el legislador, por diversas consideraciones, las somete a una reglamentacin especial,
como la propiedad minera.
88. D) PROPIEDAD DE DERECHO PRIVADO Y DE DERECHO PBLICO. Hubo un tiempo en que se crey que la
verdadera y nica propiedad era la de derecho privado, es decir, aquella que fundamentalmente est regulada
por este derecho. Sin embargo, poco a poco se comenz a reconocer la propiedad de derecho pblico, que
aunque no coincide con los caracteres clsicos de la propiedad privada, en esencia representa una forma de
propiedad, como quiera que tambin es el poder ms amplio que se puede tener sobre una cosa. Propiedad de
derecho pblico es, pues, la que fundamentalmente o en sus rasgos supremos est regulada por ese derecho,
sin que importe que en algunos aspectos est sometida al derecho privado. Si las normas decisivas que
configuran la propiedad son de derecho pblico, ella ser de esta clase.
En las doctrinas del socialismo marxista no se acepta, por lo general, la divisin del derecho en pblico y
privado, porque esa divisin slo reflejara las contradicciones antagnicas entre los intereses de la sociedad y
del individuo, a que da lugar la propiedad privada capitalista. Esa pugna, segn los marxistas, es inadmisible.
Lenin, al escribir un artculo, en 1922, con motivo de la preparacin del primer proyecto de Cdigo Civil,
deca: Nosotros no reconocemos nada que sea privado; en la esfera econmica para nosotros todo es
Derecho pblico. En las doctrinas marxistas se habla simplemente de la propiedad socialista y de la particular
o personal, y no de la propiedad de derecho pblico y de derecho privado. Estos trminos arguyen ofrecen
el peligro de que sean interpretados en su significacin burguesa. El Derecho es, pues, slo uno, el Derecho
socialista, dentro del cual caben el Administrativo, el Penal, el Civil y todos los dems, como quiera que todos
en una forma u otra contribuyen a realizar los intereses sociales y los individuales.
89. E) CLASES DE PROPIEDAD SEGN SU TITULAR SEA EL ESTADO O LOS PARTICULARES. LAS TRES REAS DE LA
ECONOMA. Muy ligada a la clasificacin anterior est la que, en el campo econmico, distingue el rea social,
la mixta y la particular. Llmase rea social aquella en que el dominio de las empresas productoras de bienes o
servicios pertenece a la sociedad en su conjunto y cuyo titular es el Estado o los organismos o entidades que

50

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

de l dependen. Se entiende por rea mixta aquella en que el dominio de las antedichas empresas pertenece en
comn al Estado o a los organismos o entidades que de l dependen y a los particulares. Por ltimo, forman el
rea privada las empresas productoras de bienes o servicios pertenecientes exclusivamente a los particulares.
La tendencia hoy predominante es la de ensanchar al mximo el rea privada, tomando las precauciones
dirigidas a evitar que el inters individual conspire en contra del bien comn.
12. EXTENSION OBJETIVA DEL DOMINIO.
90. LMITES MATERIALES. La determinacin del objeto del dominio, en cuanto a sus lmites materiales, en los
sentidos horizontal y vertical, no ofrece dificultades tratndose de cosas muebles. Como observa Picard, la
posibilidad de desplazarse, caracterstica de estos bienes, implica la condicin de un cuerpo aislado y, por
ende, perfectamente diferenciado de los dems.57
El problema de la extensin espacial se presenta respecto de los inmuebles. En principio, en el plano
horizontal no surgen conflictos: los deslindes establecen el mbito de cada dominio, y cuando ellos no existen
o no estn correctamente fijados, la ley organiza el procedimiento de la demarcacin, que se descompone en
dos operaciones, el deslinde y el amojonamiento.
La demarcacin consiste, pues, en establecer la lnea separatoria de dos predios contiguos y sealarla por
signos exteriores aparentes. Quedan ms rotundamente fijados los lmites de cada predio mediante el
cerramiento, esto es, el cierre o cerco de un predio por todas las partes. Nos referiremos en detalle a la
demarcacin y el cerramiento al estudiar las servidumbres.
91. INDIVIDUALIZACIN DE LOS INMUEBLES. La individualizacin de un inmueble se expresa sealando la
ciudad, la calle y el nmero de su ubicacin, los predios vecinos con que deslinda por los cuatro puntos
cardinales y los nombres de sus respectivos propietarios; tambin se indican el nmero que le corresponde al
inmueble en el Rol de Avalos y la foja y el nmero de la inscripcin en el Registro de Propiedades del
Conservador de Bienes Races. En la prctica, adems, se levantan planos o croquis de los predios y se
protocolizan en el Registro de Documentos del Conservador de Bienes Races del lugar que corresponda.
92. EXTENSIN VERTICAL DEL DOMINIO. El poder del propietario, una vez establecidos los lmites laterales de
su dominio, es ms o menos preciso en su intensidad por lo que atae a la superficie, esto es, el espacio
superior del suelo con todos los edificios y plantaciones que en l se contienen. Pero no ocurre lo mismo
respecto del espacio areo y el subsuelo. Como dice un autor muy venerado por los espaoles, don Gernimo
Gonzlez, el derecho de propiedad sobre los predios presenta una densidad mxima en el plano horizontal,
donde la facultad de excluir a terceras personas y rechazar sus inmisiones se halla dotada de mxima energa.
Pero a medida que nos alejamos en lnea vertical hacia arriba o hacia abajo, se debilitan el poder de hecho del
propietario y la reaccin jurdica contra las perturbaciones de su derecho. Difcil es precisar matemticamente
el mdulo de este decrecimiento.58
La extensin del derecho de propiedad en sentido vertical considera la altura y la profundidad, es decir, el
espacio sobreestante de un inmueble determinado y el subsuelo del mismo. Los dos extremos no son de la
misma naturaleza y, por ende, no pueden enfocarse idnticamente desde el punto de vista jurdico.
El subsuelo es una cosa y, en principio, conforme a todas las teoras, pertenece al dueo del suelo o, al
menos, puede pertenecerle. Una afirmacin similar respecto del espacio atmosfrico no sera exacta en el
mbito de la teora del derecho. Porque, desde luego, el espacio no es una cosa, sino un concepto de relacin
como el tiempo. Este es el intervalo entre dos hechos sucesivos; representa la sucesin de los
acontecimientos, patentiza el fenmeno de los cambios. Por su parte, el espacio es el intervalo entre unidades
materiales coexistentes; implica el orden de lo simultneo. En consecuencia, como no se trata de una cosa,
57
58

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

51

cuando se habla de que el propietario extiende su dominio hasta el cielo, no significa que pasa a ser dueo del
espacio que est sobre su inmueble, sino que la ley lo autoriza para aprovecharlo con exclusividad, para hacer
en l todo lo que sea econmicamente til al justo y buen aprovechamiento extensivo del bien raz concreto
que le pertenece.
De ms est decir que la extensin vertical, en altura y en profundidad, tiene los lmites del derecho ajeno
y el que seala la ley en pro de la colectividad. Este es uno de los lmites intrnsecos de todo derecho, mxime
en la poca contempornea.
Las teoras que siguen han de recibir la inteligencia que fluye de las nociones que acaban de precisarse.
93. TEORAS. a) La teora ms antigua, formulada por los glosadores, afirma que la propiedad se extiende por
arriba hasta el cielo (usque ad coelum vel sidera), y por abajo hasta el centro de la tierra (usque ad centrum, ad
inferos).
Se argumenta en contra que es absurdo concebir un derecho sin inters en su utilizacin o cuyo ejercicio
es prcticamente imposible. Slo puede halagar la vanidad del propietario territorial dice un autor el poder
expandir su derecho hasta la estratosfera por arriba y hasta el centro de la tierra por abajo.
b) La teora restrictiva es radicalmente opuesta a la anterior. Reduce los lmites del derecho de propiedad
slo a la superficie del suelo; todo el espacio areo o vuelo y todo el subsuelo seran inocupables a virtud del
puro derecho de propiedad.
Objtase que el uso normal del suelo implica el uso de las capas ms prximas del espacio areo y del
subsuelo: los rboles fincan sus races debajo de la tierra y se alzan sobre el suelo; los cimientos de los edificios
descansan ms o menos profundamente en el subsuelo y se levantan a una altura ms o menos considerable.
De aceptarse esta teora, no podra funcionar el derecho de propiedad inmueble.
c) La teora eclctica fija los lmites del derecho de dominio en el inters prctico del propietario.
Manifiesta que la extensin de tal derecho se mide por su fin, y ste es garantizar el ejercicio de la actividad
econmica. En consecuencia, el dueo del suelo extiende su derecho por el espacio y por el subsuelo slo y en
la medida en que lo requiera el inters que determina el uso del fundo que le pertenece.
Esta teora, iniciada por Ihering, mereci el aplauso de los autores y una consagracin positiva en las
legislaciones modernas. El Cdigo Civil Alemn dispone que el derecho del propietario de un fundo se
extiende al espacio que est sobre la superficie y al subsuelo; pero agrega que el dueo no puede impedir
aquellas intromisiones que se hagan a una altura o a una profundidad tales que en realidad no tenga l ningn
inters para impedirlas (art. 905). Idntica orientacin siguen los cdigos suizo (art. 667), brasileo (art. 526),
peruano de 1984 (art. 954), italiano de 1942 (art. 840), filipino de 1949 (art. 437). Al respecto es corto, preciso
y claro el Cdigo Civil de Etiopa de 1960; dice: a) la propiedad del suelo implica la del subsuelo, en toda la
profundidad til a la explotacin del suelo (art. 1209); b) la propiedad del suelo implica la del espacio
sobreestante, en toda la altura til a su ejercicio (art. 1211). Seguramente, se habl de la propiedad del
espacio por comodidad de lenguaje, ya que sabemos que l no constituye una cosa.
Finalmente, hay muchos pases, entre ellos Chile, en que el rgimen de la propiedad minera representa
una restriccin al derecho del dueo del suelo sobre el subsuelo, dado que las minas en general no pertenecen
al dueo del suelo, sino al Estado. Este las explota por s mismo, en algunos casos, y, en otros, da a terceros la
concesin de la explotacin. Prodcese, pues, como anota Josserand, un desdoblamiento de la propiedad del
suelo y de la del subsuelo.
94. DERECHO A OCUPAR EL ESPACIO AREO EN LA LEGISLACIN CHILENA. En nuestra legislacin no hay
ninguna disposicin expresa que declare que el derecho del propietario del suelo se extiende al espacio
atmosfrico que se encuentra sobre su fundo. Pero de algunas disposiciones se desprende que se le reconoce
su uso o aprovechamiento exclusivo. El artculo 931 del Cdigo Civil, por ejemplo, declara especialmente
denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la lnea divisoria de dos predios, aunque no se
apoye sobre el predio ajeno, ni d vista, ni vierta aguas lluvias sobre l (inc. final). Otro precepto concede al
propietario del suelo sobre el cual se extienden ramas de rboles del predio vecino el derecho de exigir que se

52

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

corte la parte excedente de las ramas (art. 942).


Pero como ninguna disposicin legal, en forma explcita ni implcita, seala hasta qu altura llega el
derecho del propietario del suelo, parece natural entender que en el espritu de nuestra legislacin est el
principio racional y justo de que el derecho del dueo del suelo a ocupar el espacio sobreestante alcanza
hasta la altura requerida por el inters que determina el uso de su inmueble, sin perjuicio todava de que la ley
lo limite, como ocurre en las ciudades en que las normas de construccin y urbanizacin fijan las alturas de los
edificios.
En consecuencia, no puede considerarse que al propietario de ste se le reserva el uso exclusivo de todo
el espacio atmosfrico que se encuentra sobre su heredad; y no puede impedir por lo mismo que los aviones
sobrevuelen su fundo a una altura conveniente. Adems, el Cdigo Aeronutico de 1990 consagra como zona
de proteccin determinados espacios areos en los cuales no se puede erigir nada que obstaculice la
navegacin area (arts. 17 a 26).
95. PROPIEDAD DEL SUBSUELO EN LA LEGISLACIN CHILENA. Algunos autores establecen una distincin
tcnica entre el suelo y el subsuelo. Llaman suelo a la parte de la corteza terrestre que comprende el terreno
superficial propiamente dicho y adems el espesor a que llega el trabajo del propietario en el uso ordinario de
su dominio: cultivo, cimentacin de edificios, cavazn para lograr un pozo, etc. Y denominan subsuelo a las
capas inferiores de tierra, a las que se extienden indefinidamente en profundidad desde donde el suelo termina.
Otros autores y entre ellos nosotros consideran artificiosa esta distincin que implica la dificultad de sealar
la real lnea divisoria entre un estrato y otro. Por eso es preferible, de acuerdo con el lenguaje vulgar y
corriente, entender por suelo slo el terreno superficial y subsuelo todas las dems capas inferiores de tierra.
Ningn precepto de nuestra legislacin consagra en forma expresa que el derecho del dueo del suelo se
extiende al subsuelo. Pero diversas disposiciones contienen en forma implcita el principio de que el dueo del
primero lo es del segundo. As, el dueo de un fundo puede l mismo cortar las races del rbol del vecino que
penetran en su suelo (art. 942); el propietario de un predio puede cavar en su suelo un pozo, aunque de ello
resulte menoscabarse el agua de que ya se alimenta otro pozo (C. de Aguas, art. 56, inc. 1, primera parte).
Pero en este punto hay una limitacin, pues si de la cavazn el dueo del suelo no reportare utilidad alguna o
no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, ser obligado a cegar el pozo (C. de Aguas, art. 56, inc.
1, segunda parte).
Como tampoco ninguna disposicin legal seala el lmite del derecho del propietario, podemos decir, de
acuerdo con la teora moderna, que el subsuelo pertenece al dueo del suelo hasta la profundidad requerida
por el inters que determina el uso del inmueble.
El dominio del suelo y del subsuelo implica, en principio, el dominio de sus partes integrantes y
accesorios; pero el rgimen de las minas comporta una notable restriccin.
La concesin minera es un derecho real e inmueble; distinto e independiente del dominio del predio
superficial, aunque tengan un mismo dueo (C. de Minera, art. 2). La separacin entre la pertenencia minera
y la propiedad del suelo existe aun cuando la mina se encuentre en la superficie del suelo (como ocurre con los
placeres metalferos), y no en las entraas de la tierra. Siempre que haya una pertenencia se produce, pues, un
desdoblamiento de la propiedad territorial y una superposicin de propiedades inmuebles.59
El tesoro. Reciben el nombre de tesoro los efectos preciosos que elaborados por el hombre han estado
largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo. (C. Civil, art. 625). No
pertenece el tesoro al dueo del terreno por el solo hecho de hallarse sepultado en sus dominios, pues no es
parte natural integrante del subsuelo. Cuando estudiemos la ocupacin nos referiremos a las reglas que
gobiernan a esta especie de invencin o hallazgo que es el descubrimiento de un tesoro.

59

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

53

Lmites materiales entre las propiedades en el subsuelo. La jurisprudencia ha dicho que la propiedad de
los fundos est limitada en el subsuelo por los planos verticales formados por las lneas que los separan de las
propiedades vecinas, sean stas de particulares, fiscales o nacionales de uso pblico.60
96. LOS ACCESORIOS DE LA COSA. EL DERECHO DE PROPIEDAD DE LA COSA PRINCIPAL SE EXTIENDE A SUS
ACCESORIOS. Este principio informa diversas disposiciones de nuestro Cdigo. As, una de ellas dice que en la
restitucin de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se reputan como
inmuebles por su conexin con ella, segn lo dicho en el ttulo De las varias clases de bienes (art. 905). Otra
norma establece que en la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que segn los
artculos 570 y siguientes se reputan inmuebles (art. 1830). Tambin el legislador dispone que la hipoteca
constituida sobre bienes races afecta a los muebles que por accesin a ellos se reputan inmuebles segn el
artculo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros (art. 2420).
El derecho de propiedad tiene una virtud de atraccin similar a la del imn. Atrae hacia s a todo lo que
sale de la cosa misma, como los frutos y productos (art. 646), y a todo lo que se junta o une a ella (arts. 650 y
siguientes). El Cdigo Civil estima que la accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa
pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella (art. 643). Nos remitimos al estudio que ms
adelante hacemos de la accesin.
13. RESTRICCIONES DEL DOMINIO.
I. GENERALIDADES.
97. CONCEPTO; DISTINCIN. En verdad, el dominio es el ms amplio seoro que puede tenerse sobre una
cosa; pero la libertad y la exclusividad de facultades que otorga al titular sobre sta no son ilimitadas. Como
dice un autor alemn, la propiedad no concede facultades libres y exclusivas sino dentro de ciertos lmites
fijados a priori por el ordenamiento jurdico. Hay ciertas restricciones que son inmanentes al dominio; no
representan un menoscabo de la propiedad, sino lmites naturales de la misma que determinan su contenido
normal.
Es preciso distinguir dichas limitaciones de aquellas que constrien la amplitud normal del dominio; estas
ltimas s que implican un menoscabo del contenido regular de tal derecho. No existen en el derecho de
propiedad en s mismo; se establecen desde afuera y estrechan o comprimen sus lmites naturales.
El principio segn el cual el ejercicio del derecho de propiedad debe ser racional y no abusivo, en los
trminos que muy luego se explicarn, es una limitacin inmanente del dominio; en cambio, una servidumbre,
en su sentido tcnico, es una limitacin no inmanente; porque entraa una reduccin de los lmites regulares
del derecho de propiedad.
98. TERMINOLOGA. No hay uniformidad, dentro de la literatura jurdica, en cuanto a la nomenclatura
distintiva de una y otra clase de limitaciones. Algunos dan a ambas esta denominacin logrndose la
determinacin de la que se trata por el sentido general del discurso. Otros, ms cuidadosos, llaman
restricciones a las limitaciones inmanentes y reservan el nombre de limitaciones para las no inmanentes.
Nosotros seguimos esta ltima tendencia.
99. LA CONCEPCIN DEL CDIGO. El Cdigo Civil chileno reconoce las restricciones del dominio; pero
demuestra no tener un concepto claro de su verdadera naturaleza. Desde luego, en la definicin establece
como lmites del dominio la ley y el derecho ajeno (art. 582). Al considerar la ley parece referirse a las
restricciones o limitaciones inmanentes del derecho de propiedad; pero al citar el derecho ajeno parece aludir
promiscuamente a aqullas y a las limitaciones no inmanentes. En seguida, caminando por las rutas
extraviadas de algunos Cdigos forneos en vez de regular las restricciones al exponer la doctrina del dominio,
60

54

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

las reglamenta, por lo general, dentro de las servidumbres legales. No obstante, son bien evidentes las
diferencias que existen entre una y otra institucin. La servidumbre es, por su esencia, una derogacin al
rgimen normal de la propiedad (constituido por la libertad de los fundos), mientras que las limitaciones
(impuestas por la ley a todos los predios que se encuentran colocados en determinadas condiciones) sealan
los contornos normales del dominio y constituyen precisamente el derecho comn de la propiedad.61
100. CLASIFICACIN DE LAS RESTRICCIONES. EXISTEN DIVERSOS PUNTOS DE VISTA PARA CLASIFICAR LAS
RESTRICCIONES. Nosotros seguimos a los que distinguen entre restricciones genricas, que nacen del concepto
y naturaleza mismos del derecho de propiedad, y restricciones especficas, legales o por razn del inters
social. Las primeras pueden ser de naturaleza positiva (que afectan al ejercicio del dominio) y otras de
naturaleza negativa (que afectan a la facultad de excluir). Las segundas, o sea, las legales, obedecen todas, en
ltimo trmino, al inters social; pero si se toma en cuenta el inters directo en virtud del cual se establecen,
puede distinguirse entre restricciones legales de utilidad pblica y restricciones legales de utilidad privada.62
II. RESTRICCIONES GENRICAS
A. Teora del abuso del derecho
101. EL PROBLEMA. Todas las legislaciones positivas sancionan expresamente al que sin derecho causa un
dao a otro. Pero se incurre en responsabilidad cuando en el ejercicio del derecho propio, del que somos
titulares, lesionamos intereses ajenos? Si dentro de los lmites de mi terreno elevo una enorme muralla con el
nico y malvolo propsito de oscurecer la casa del vecino, podra yo liberarme de toda responsabilidad
alegando que est dentro de mi derecho hacer cualquier cosa en el suelo de mi propiedad? Y ms todava, si
los actos de ejercicio de un derecho no aparecen inspirados por ningn propsito doloso, est obligado el
tercero a soportar las consecuencias perjudiciales para sus intereses?
102. LAS TENDENCIAS. a) El individualismo jurdico da respuesta afirmativa a las interrogantes anteriores.
Sostiene como principio que el ejercicio de un derecho no puede hacer incurrir en responsabilidad: qui iure
suo utitur neminem laedit, es decir, quien usa de su derecho, a nadie ofende, o, como traducan las Partidas,
non face tuerto a otro quien usa de su derecho. La mxima latina significa que el ejercicio del derecho es
lcito aun cuando, por obra de l, se daen intereses de terceras personas; por consiguiente, y en tesis general
al menos, no hay obligacin de indemnizar esos perjuicios.
b) Las tendencias que pretenden hacer reinar la equidad en el mundo del derecho dan la solucin
contraria. Proclaman, como regla general, que el ejercicio de los derechos es relativo; no pueden ellos usarse
segn el solo arbitrio de los titulares, sino de acuerdo con los fines que la ley ha tenido en cuenta para
otorgarlos; el ejercicio de un derecho que se aparta de estos fines no es normal o racional; importa un abuso
del derecho y merece sancin.
103. ANTECEDENTES HISTRICOS. a) Aunque el absolutismo de los derechos parece haber sido la regla general
en el Derecho romano, hay algunos textos que lo temperan. As, hablan de que el mximo derecho es mxima
injusticia (summum jus, summa injuria); de que la malicia no merece indulgencia (malitiis non est
indulgendum); de que no debemos usar mal o torcidamente nuestro derecho (malenim nostro iure uti non
debemus). Tambin se citan diversos casos concretos en que asoma la idea del abuso del derecho; por
ejemplo, el Digesto libera de responsabilidad al que cavando en su terreno, desva la fuente del vecino,
siempre que lo haya hecho para mejorar su propio campo y no con el nimo de perjudicar a aqul (libro 49,
ttulo 2, fragmento 1, prrafo 12). Con todo, los romanistas sostienen polmicas sobre si la nocin del abuso

61
62

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

55

del derecho inspir o no a algunas disposiciones legales.63


b) En el Derecho medieval se desarroll la teora de los actos de emulacin, antecedente de la moderna
concepcin del abuso del derecho. Llmanse actos de emulacin o de chicanera aquellos que sin utilidad
propia o sin utilidad propia apreciable, se realizan slo o principalmente para daar a otro.
La teora de esos actos alcanz auge sobre todo por influencia del cristianismo.
Ms de algn autor ha sostenido que los jurisconsultos musulmanes dieron un desarrollo bastante amplio
y completo a la teora del abuso del derecho, casi en la misma forma como la ha forjado la doctrina moderna.64
Sin embargo, estudios recientes concluyen que la nocin tuvo en el Derecho musulmn una aplicacin muy
restringida.65
c) En la Edad Moderna, como es sabido, la Revolucin Francesa hizo caer al mundo en exageraciones
individualistas; como consecuencia, la teora de los actos de emulacin sufri un enorme retroceso y el
principio del absolutismo de los derechos se erigi en norma general.
d) Los Tiempos Contemporneos reaccionan con energa frente a dicho estado de cosas y plasman la
teora del abuso del derecho. Quienes ms han contribuido a favor de ella son los autores franceses. Se
considera, aparte de algunos precursores (Toullier, Larombiere y Sourdat), que fue Bufnoir (Proprit et
Contrat, Pars, 1900, pgs. 807 y siguientes) el que primero suscit doctrinalmente la cuestin, aunque sin
darle gran desarrollo. Ms tarde, Josserand (De labus des droits, Pars, 1906) le dio en diversas obras un
desenvolvimiento amplio y profundo. Hoy en da, en todos los pases, la bibliografa al respecto es profusa.
e) Hay una corriente de opinin que estima que si el contenido del derecho puede entenderse siempre
internamente limitado por el principio de la solidaridad social es ilcito todo hecho que atente contra esa
solidaridad. Por tanto, la teora del abuso del derecho carecera de razn de ser; su misin se llenara de otra
manera y con otro fundamento. Ms adelante se dirn algunas palabras al respecto.
104. EL ABUSO DEL DERECHO EN LAS LEGISLACIONES. a) Las legislaciones de algunos pases consagran
expresamente la teora del abuso del derecho: Cdigos Civiles alemn (art. 226, complementado, segn
algunos, por los arts. 138 y 826); suizo (art. 2 del Ttulo Preliminar); brasileo (art. 160), mexicano (art. 840),
italiano de 1942 (arts. 833 y 1175), griego de 1946 (art. 281), filipino de 1949 (arts. 19 y siguientes), etc. ciertos
Cdigos admiten invocar el abuso del derecho para suprimir sus consecuencias y, si cabe, reclamar
indemnizacin de perjuicios slo en los casos expresamente sealados por la ley; otros declaran como regla
general la inadmisibilidad del abuso de los derechos. Entre los primeros figura el Cdigo Civil italiano, que
prohbe al propietario los actos de emulacin (art. 833) y exige al acreedor y al deudor un comportamiento que
se ajuste a la correccin (art. 1175), que, obviamente, excluye el abuso del derecho, etc. Entre los Cdigos que
consagran la inadmisibilidad del abuso del derecho en una frmula genrica est el Civil portugus de 1967,
reformado en 1977; dice: Es ilegtimo el ejercicio de un derecho cuando el titular excede manifiestamente los
lmites impuestos por la buena fe, las buenas costumbres o el fin social o econmico de ese derecho (art.
334). En la misma lnea est el Cdigo Civil peruano de 1984, segn el cual la ley no ampara el abuso del
derecho. El interesado puede exigir la adopcin de las medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en
su caso, demandar la indemnizacin que corresponda (art. II del Ttulo Preliminar).
El Cdigo Civil boliviano de 1975, en una disposicin expresa relativa al derecho de propiedad, dispone:
El propietario no puede realizar actos con el nico propsito de perjudicar o de ocasionar molestias a otros,
y, en general, no le est permitido ejercer su derecho en forma contraria al fin econmico o social en vista al
cual se le ha conferido el derecho (art. 107).
b) En las legislaciones que no contienen una norma expresa la doctrina y la jurisprudencia progresivas
deducen, con mayor o menor esfuerzo, el principio del abuso del derecho del espritu general del

63
64
65

56

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

ordenamiento jurdico, que slo puede proteger el ejercicio de los derechos subjetivos que se coordina con el
inters social y no con el que lo contradice.
En el Derecho Comparado hay soluciones dignas de mencionarse especialmente. Por ejemplo, el Cdigo
Civil de Etiopa de 1960 (que se cita porque representa el fruto del estudio de muchas legislaciones y doctrinas
modernas), si bien sanciona los actos de emulacin y los hechos que estn en desacuerdo con la moral, las
buenas costumbres y la conducta de un hombre razonable, declara textualmente que sin perjuicio de lo
anterior, la manera como un derecho es utilizado no puede ser objeto de crtica basndose en que aqulla es
contraria a la destinacin econmica o social de ese derecho (art. 2034). Sin embargo, hay normas especiales
respecto al derecho de propiedad que, en verdad, ms que prohibir el abuso del derecho, impide el ejercicio
excesivo del mismo en detrimento de la propiedad del vecino o las inmisiones (humo, ruidos, trepidaciones)
en ella (art. 1225).
105. AMBITO DEL ABUSO DEL DERECHO. La teora del abuso del derecho no slo recibe aplicacin en el
derecho de propiedad, sino en todos los dems. Tanto los derechos reales como los personales, los
patrimoniales como los de familia, las garantas constitucionales como los derechos sindicales pueden llegar a
ejercerse abusivamente, en forma que reclame un correctivo jurdico.
En resumen, hoy por hoy la teora del abuso del derecho se desenvuelve en el campo del Derecho
Privado y en el Derecho Pblico. Muchas son las obras consagradas a su estudio en el Derecho
Administrativo,66 en el Derecho Internacional Pblico; en este ltimo, sobre todo a partir de un famoso curso
que dict al respecto el profesor Politis, poco despus de la Primera Guerra Mundial.67
Es notable en el Derecho Pblico de todos los pases la defensa a que se tiende de los ciudadanos frente
al abuso de los derechos por parte de las autoridades o funcionarios pblicos.
106. CRTICA A LA TEORA DEL ABUSO DEL DERECHO; REFUTACIN. a) Dcese que la expresin abuso del
derecho es una contradiccin en los trminos, pues si hay abuso no existe derecho, y si hay derecho no existe
abuso. Se ha replicado que la contradiccin no existe porque el acto abusivo es conforme al derecho subjetivo,
pero contrario al objetivo, es decir, al conjunto de reglas jurdicas. La contrarrplica expresa que el derecho
subjetivo no es ms que un aspecto del derecho objetivo, de modo que no se concibe que el uno est en
oposicin con el otro.
Otros defensores de la expresin en anlisis arguyen que habra contradiccin si se hablara de uso
abusivo, pues el uso se contrapone al abuso; pero no hay logomaquia cuando se dice abuso del derecho, pues
de ste, como de la libertad, puede usarse y abusarse.
b) Desde el punto de vista ideolgico, los sostenedores de la teora del abuso del derecho argumentan en
pro de sta que el derecho no es un concepto absoluto, sino relativo, y como tal tiene lmites, ms all de los
cuales no es operante como fuerza social protegida por la autoridad del Estado, y si obra y ocasiona daos a
otros, no merece proteccin. Lo mismo se observa en otras manifestaciones de la vida social y moral, y la
propia virtud ejercitada ms all de ciertos lmites puede cesar de ser virtud y considerarse como un defecto.
La mxima comnmente admitida de que sumum jus est summa injuria no expresa un pensamiento diferente.
Tambin aqu se trata del problema del lmite, tan esencial en Derecho. Si el lmite es fijado por la ley positiva,
ms all del mismo existe el no derecho o la actividad ilegal, y el dao que se ocasiona es injuria datum
(injuria inferida). Si el lmite no es expreso, hay que buscarlo en la naturaleza misma del derecho, donde se
encuentra siempre, procediendo con objetividad. El superarlo constituye una violacin, de iguales efectos que
la superacin del lmite expreso.68
107. CRITERIOS SOBRE EL ABUSO DEL DERECHO. a) De acuerdo con cierto sector de la doctrina, el abuso del
derecho es una materia que se rige por los principios de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil. En
66
67
68

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

57

consecuencia, habra abuso del derecho cuando el titular lo ejerce dolosa o culpablemente, o sea, cuando
ejerce su derecho con intencin de daar a otro o sin el cuidado o diligencia que los hombres emplean
ordinariamente en sus actos o negocios propios.
En contra de esta tendencia se dice que hacer del dolo o la culpa elemento del abuso del derecho es
tergiversar la cuestin, pues lo que se trata de evitar con la teora es el dao a otro sin utilidad propia o con
una utilidad muy inferior al perjuicio ajeno. Y desde este punto de vista, carece de toda importancia la
existencia o inexistencia del dolo o la culpa; lo que en realidad se debe analizar y ponderar es la utilidad
econmica y social del acto realizado.
b) Otra corriente doctrinaria sostiene la independencia o autonoma del abuso del derecho frente a los
principios que rigen la responsabilidad extracontractual. Segn la opinin principal que se manifiesta dentro de
esta tendencia, hay abuso del derecho cuando los actos que importa su ejercicio son contrarios a los fines
econmicos o sociales del mismo o cuando, sin una apreciable utilidad propia, se realizan slo o
principalmente para causar un mal a otro (actos de emulacin o de chicanera).
Al criterio de los fines econmicos y sociales se le reprocha su falta de precisin y el dar margen a la
arbitrariedad judicial. Sin embargo, estos mismos defectos constituyen, por otra parte, virtudes, pues permiten
amoldar siempre el derecho a la poca de su ejercicio y facilitan al juez probo una justicia equitativa.
Este ltimo criterio es el que tiende a imperar en las legislaciones ms modernas, y es de advertir que en
ellas el abuso del derecho se mira como un concepto objetivo, porque es el comportamiento real y externo del
individuo el que se toma en cuenta y no los motivos subjetivos que lo deciden a actuar. En este sentido se
pronuncia, por ejemplo, el Cdigo Civil griego de 1946; una de sus disposiciones dice: El ejercicio del
derecho es prohibido si este ejercicio sobrepasa evidentemente los lmites impuestos por la buena fe, las
buenas costumbres o el fin social y econmico del derecho (art. 281).
108. ELEMENTOS DEL ABUSO DEL DERECHO. La fijacin de esos elementos depende, naturalmente, del criterio
que se siga para caracterizarlo. Una sentencia del Tribunal Supremo de Espaa declara que hay abuso del
derecho cuando concurren los siguientes elementos: a) uso de un derecho objetiva o externamente legal; b)
dao a un inters no protegido por una especfica prerrogativa jurdica; c) inmoralidad o antisocialidad de ese
dao, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se acta con la intencin de perjudicar, o
sencillamente sin un fin serio y legtimo) o bajo forma objetiva (cuando el dao proviene de exceso o
anormalidad en el ejercicio del derecho).69
Conviene precisar el requisito del dao a un inters no protegido por una especfica prerrogativa jurdica.
Con esto se quiere significar que el abuso del derecho implica lesionar ventajas o intereses ajenos que, por s
mismos, no alcanzan a constituir derechos. En otras palabras, el abuso supone menoscabar o daar
prerrogativas que carecen de una proteccin especfica en la legislacin. Si el acto daoso hiere a un derecho
propiamente tal, ya no entra en juego la teora del abuso del derecho; reciben aplicacin otras figuras o
instituciones, como los delitos o cuasidelitos, la colisin de los derechos, etc., segn las circunstancias.
Un ejemplo ilustrar el concepto: si construyo una pared altsima dentro de mis tierras y, como
consecuencia, oscurezco la casa del vecino, menoscabo una ventaja de que gozaba, la claridad en su inmueble;
pero el mantenimiento de esa claridad no es obligacin ma que, como correlativa de un derecho, pueda
exigirme el vecino. Yo perjudico, pues, un inters ajeno que no tiene una proteccin especfica en el
ordenamiento jurdico.
Aparte, sea hecha una digresin. Es de notar que en el ejemplo puede o no haber abuso del derecho. Si la
gran altura de la muralla es necesaria a mi propiedad, no hay abuso del derecho, porque, dadas las
circunstancias, uso de mi derecho en forma normal; pero si la gran altura de la construccin no responde a
ningn fin til y perjudico al vecino, el abuso existe.
109. ABUSO DEL DERECHO Y COLISIN DE DERECHOS. Explicado est que el abuso del derecho hace chocar
69

58

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

un derecho (el mo) con un simple inters (el del vecino, en el ejemplo del nmero anterior). En la colisin de
derechos la pugna se produce entre dos derechos, el propio y el ajeno, y no entre un derecho (el propio) y un
simple inters (el ajeno). Podra decirse que hay colisin de derechos cuando varios concurren de tal suerte
que el ejercicio de uno de ellos hace imposible o perjudica el del otro. En razn de que tan respetable es el
derecho propio como el ajeno, la teora de la colisin de los derechos armoniza, hasta donde es posible, la
coexistencia de todos.
En general, establece que si la pugna es entre derechos de diversa jerarquia, el de la inferior debe ceder,
reducirse o sucumbir ante el otro; si el conflicto surge entre derechos de igual categora, ambos debern
atenuarse o condicionarse para coexistir, y si esto no es hacedero, ha de sucumbir el que resulte menos
respetable o til, habida consideracin a las circunstancias del caso concreto.
Suele presentarse como ejemplo de colisin, aunque algunos lo invocan errneamente como de abuso del
derecho, el del establecimiento industrial cuyos ruidos vuelven intolerable la vida del vecino. En este caso, el
dueo de la fbrica o taller usa lcitamente su derecho, y quizs hasta con grandes beneficios para la
colectividad, sin intencin alguna de perjudicar a otro; pero el ejercicio de su derecho (al menos en barrios no
industriales) se limita o impide para asegurar la existencia del ajeno.
En el sentir del redactor, tambin representa un caso de colisin de derechos la disposicin de nuestro
Cdigo Civil hoy incorporada con leves modificaciones al C. de Aguas (art. 56), que permite a cualquiera
cavar en suelo propio pozos para las bebidas y usos domsticos, aunque de ello resulte menoscabarse el agua
de que se alimente algn otro pozo; pero si de ello no
reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, ser obligado a
cegarlo. El abrir en suelo propio un pozo es una prerrogativa jurdicamente protegida, constituye un derecho,
y el conflicto que puede surgir por el menoscabo del agua de que se alimenta otro pozo, es una colisin entre
dos derechos, y no entre un derecho y un mero inters no protegido especficamente por la ley. El caso es,
pues, de colisin de derechos y no de abuso. Por otra parte, los criterios de este ltimo, la intencin malvola
o la antisocialidad del ejercicio del derecho, no se consideran o son indiferentes, pues la ley, para resolver la
cuestin, seala el de la utilidad, criterio con que precisamente se dirimen los conflictos de derechos de igual
categora. Y para convencerse ms de que la letra y el sentido del texto legal para nada se inspiran en los
principios del abuso del derecho, pensemos en el titular prudentsimo que toma todas las medidas, incluso las
tcnicas, para no mermar el agua del pozo ajeno. Si a pesar de la esmerada diligencia y el buen propsito, el
pozo ajeno sufre menoscabo mayor que el beneficio del dueo que recin hizo la cavazn, este ltimo deber
cegar su fuente, porque la ley positiva, el artculo 56 del C. de Aguas, dirime el conflicto en pro del pozo ms
til. No ha habido abuso del derecho y, sin embargo, el titular del derecho se ve constreido a no ejercitarlo.
La explicacin se encuentra en la teora de la colisin de los derechos.
110. EL ACTO EXCESIVO. El ejercicio del derecho subjetivo, principalmente el de propiedad, puede realizarse
conforme a las disposiciones legales y al destino social de aqul; con todo, puede perturbar, en mayor o menor
medida, el goce o ejercicio de otro derecho subjetivo. El titular de este ltimo debe tolerar las molestias en
cierto grado, porque la convivencia humana y la concurrencia de derechos obligan a soportar las
perturbaciones consiguientes al ejercicio del derecho ajeno; pero la tolerancia tiene su lmite. Cul es? La
teora del acto excesivo trata de determinarlo y de evitar, as, la colisin de los derechos. En general, un acto es
excesivo cuando la molestia o el perjuicio que causa a los terceros excede la medida de los inconvenientes
normales que trae la convivencia humana y la concurrencia de derechos. El concepto implica, pues, una
apreciacin de hecho, que en cada caso corresponde a los jueces de la especie.
El exceso, en general, todo lo corrompe y desvirta. Con razn Lucio Anneo Sneca deca: Siempre es
vicioso lo que es excesivo. Y el mal es mayor cuando en alguna forma, aunque sea so capa legal, se atenta
contra intereses respetables de terceros, del prjimo, del vecino. La comunidad de vida nos lleva a la
solidaridad, y el perjuicio de otro conspira, en ltima instancia, contra nosotros mismos. Ese hombrecillo de
pequea estatura y gran abdomen que se llam Horacio, deca en una de sus clebres Epstolas: Tus propios
intereses estn en juego cuando arde la casa de tu vecino (Nam tua res agitur, paries cum proximus ardet).

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

59

111. VARIABILIDAD DEL ABUSO DEL DERECHO. Como afirma el autor italiano Rotondi, por la evolucin de la
conciencia jurdica, de las condiciones morales, tcnicas, econmicas, la finalidad para la cual fue concebido el
derecho o su contenido, puede cambiar sustancialmente de una poca a otra, y, por lo tanto, puede
considerarse hoy abuso del derecho lo que en tiempo pasado era un uso normal y legtimo. Esto se observa en
nuestros das principalmente en materia de propiedad inmobiliaria y de relaciones de trabajo. En
consecuencia, es necesario tener en cuenta las finalidades por las cuales hoy el legislador concedera el derecho
o por lo menos mantiene su concesin, y no aquellas para las cuales lo otorg en otro tiempo.70
112. EJEMPLOS DE ABUSO DEL DERECHO. Empecemos por citar algunos casos nacionales, y entre stos, uno
de que conoci la Corte de Apelaciones de Valparaso. Cierto seor not que su automvil recin adquirido
presentaba diversas fallas tcnicas, que la firma vendedora no pudo, despus, corregir satisfactoriamente. El
caballero se resign, pero de malas ganas. Public avisos para vender el vehculo; y en ellos, ms que el deseo
de vender, se trasuntaba ostensiblemente la intencin de desprestigiar la marca del objeto y la seriedad de la
firma vendedora. Pues bien, el tribunal declar que el seor de marras no se haba limitado al ejercicio del
derecho que, como dueo, le competa de ofrecer en venta o permuta una cosa de su propiedad, sino que
haba cometido un acto ilcito, y estaba obligado a reparar el dao causado.71
Otro caso ms pintoresco, que no lleg a la justicia, fue el que ocurri, en un da de marzo del ao 1952,
en la ciudad de Via del Mar: el dueo de un saln de t, con el torcido propsito de molestar al cantante y la
numerosa clientela de un establecimiento similar, pag a un organillero ambulante para que tocara largamente
frente al local de este ltimo. Requerido el intrumentista callejero para abandonar el sitio, se neg; adujo que
su permiso municipal no contena limitaciones. En verdad, el sujeto envidioso cometi un acto de emulacin,
y el organillero abus de la tolerancia que supone el permiso municipal o cometi un acto excesivo.
La jurisprudencia extranjera ha hecho interesantes aplicaciones de la teora del abuso del derecho en
materia de propiedad. Ha declarado que constituye abuso del derecho levantar sobre el propio edificio una
chimenea enorme y falsa con el fin de privar de luz al inmueble vecino; colocar en una finca varias figuras
macabras al lado de un jardn de otro propietario; almacenar abonos ftidos en un terreno vecino a un
restaurante, para que el dueo de ste se vea obligado a pagar un precio exagerado por aquel pedazo de tierra,
respecto del cual ya haba demostrado inters en adquirirlo, etc.
113. SANCIN. El perjudicado puede demandar, adems de la adopcin de medidas para evitar o suprimir el
abuso, la indemnizacin de perjuicios que corresponda.
Cul es el fundamento legal de la sancin cuando no est contemplada en un caso concreto?
Generalmente, se invoca el artculo 2314 del Cdigo Civil, que dice: El que ha cometido un delito o
cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin. Aunque este precepto, se dice, no ha
tenido en mira el abuso del derecho, nada se opone a su aplicacin, pues el texto no distingue si el acto o la
omisin daosa se realizan dentro del ejercicio de un derecho o fuera de l. El esfuerzo interpretativo, sin
embargo, a juicio del redactor, no parece acertado, pues la disposicin se refiere al que ha cometido un delito
o cuasidelito, y stos, por definicin, implican obrar sin derecho, y las hiptesis de abuso se presentan,
precisamente, cuando se daa a otro en el ejercicio del propio derecho y sin salirse de su rbita. Otros arguyen
que la sancin se legitima simplemente en el espritu general de la legislacin, que supone la utilizacin normal
de un derecho y no disconforme con su verdadera finalidad.
114. DERECHOS ABSOLUTOS. Hay algunos derechos que, por excepcin y dada su misma naturaleza o carcter,
reclaman un ejercicio discrecional y libre de toda fiscalizacin; no son susceptibles de abuso y jams
engendran responsabilidad para su titular. Denomnanse derechos absolutos o, tambin, discrecionales, no
causados, arbitrarios o codificados. El ltimo nombre se explica porque aparecen registrados por la ley y
70
71

60

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

delimitados en forma precisa, a fin de evitar cualquiera discusin sobre su alcance.


Derecho absoluto o no causado tpico es el de los ascendientes para negar su consentimiento al
matrimonio de un descendiente menor de dieciocho aos: la negativa de aqullos, que obsta al matrimonio de
ste, no necesita expresar causa alguna. (C. Civil, art. 112), o sea, puede ser caprichosa e infundada. A
mediados de 1972 se present un proyecto de ley para hacer fundada la negativa y que, en definitiva, resuelva
el juez. Pero el proyecto qued inerte.
Entre los arbitrarios se cuenta el derecho de testar; y la disposicin de los bienes por testamento en la
parte autorizada por la ley es vlida cualquiera sea el mvil que haya guiado al testador, incluso el de perjudicar
a los asignatarios forzosos o a los herederos abintestato, pues segn la ley el testador puede disponer de esa
parte a su arbitrio (art. 1184).
En cuanto al derecho de propiedad, se estima que su ejercicio no puede ser declarado abusivo cuando se
trata de una prerrogativa legal, netamente definida por la ley y cuyo ejercicio se entrega a la discrecin del
propietario.72 As ocurre con el derecho de adquirir la medianera de una cerca o pared divisoria (art. 854); con
el derecho del dueo de una heredad para pedir que se corten las ramas y para cortar l mismo las races del
rbol ajeno que penetran en aqulla (art. 942).
Todo comunero tiene siempre el derecho de pedir la divisin de la cosa comn, si no se ha estipulado lo
contrario (art. 1317); son indiferentes al legislador los mviles que impulsen al comunero a obrar as.
114 BIS. CONCEPCIN SEGN LA CUAL LA TEORA DEL ABUSO DEL DERECHO ESTARA DE MS. De acuerdo
con una concepcin moderna, el contenido del derecho (es decir, las facultades que envuelve y otorga) se
determina por el inters concreto del titular. Si bien cada tipo de derecho se otorga en general con un
contenido apto par servir un inters, considerado abstractamente, la proteccin de la ley no puede llegar sino
hasta donde coincida el inters concreto de cada titular con el inters abstracto. Por otra parte, el contenido de
todos los derechos tiene tambin un lmite general e interno, el de la solidaridad entre los sujetos de la relacin
jurdica, supuesto para que pueda realizarse la solidaridad en toda la comunidad. En consecuencia, el inters
del sujeto pasivo slo debe subordinarse al inters concreto del sujeto activo, en la medida en que la
subordinacin exigida no atente contra aquella solidaridad. De este lmite general e interno del contenido del
derecho subjetivo, deducen los partidarios del mencionado punto de vista que el abuso del derecho pasa a
constituir una figura que no tiene ya razn de ser, porque si se viola el lmite de la solidaridad ya se sale del
propio derecho y comienza a deambularse fuera de ste y, en consecuencia, se trata lisa y llanamente de un
hecho ilcito que debe sancionarse segn las normas generales.73
B. Limitaciones de la facultad de excluir
115. RECAPITULACIN. Dijimos que las restricciones del derecho subjetivo, y de la propiedad en particular,
pueden clasificarse en genricas y especficas; las primeras pueden ser de naturaleza positiva y de naturaleza
negativa: aqullas afectan al ejercicio del derecho (abuso del derecho, acto excesivo), stas a la facultad de
excluir a toda persona, que no sea el titular, del uso y goce de la cosa objeto del dominio. Precisamente,
estudiaremos ahora estas restricciones a la facultad de excluir; el derecho de uso inocuo, el acceso forzoso o
coactivo y el principio del mal menor.
116. A) EL DERECHO DE USO INOCUO. El jus usus inocui es el derecho de aprovechar una cosa ajena, por
razn de utilidad, no sufriendo el dueo perjuicio alguno o sufrindolo en una cuanta despreciable.
Es un derecho que acta sobre cosa ajena, no un simple permiso ni una tolerancia del dueo de sta,
como tampoco es, por parte del que aprovecha, resultado de un capricho o de un abuso. La calificacin de

72
73

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

61

inocuo revela que el uso o el goce no causa un verdadero perjuicio; en otras palabras, que es inocente o
inofensivo. Y el aprovechamiento debe ser til al que lo hace, pues esta utilidad es su base.74
Algunos Cdigos modernos establecen este derecho, que se traduce en una limitacin a la facultad del
propietario de excluir a los extraos. As, el Cdigo Civil suizo declara que todo ciudadano tiene libre acceso
a los montes y prados de otro y puede apropiarse las bayas, setas y otros pequeos frutos silvestres, conforme
al uso local, a menos que la autoridad competente haya dictado, en inters de los cultivos, prohibiciones
especiales limitadas a ciertos fundos. La legislacin cantonal puede determinar la medida en la cual est
permitido penetrar en los fundos ajenos para la caza o la pesca (art. 699).
En nuestro Cdigo Civil el uso inocuo no tiene la categora de un derecho; por tanto, como se trata de
una situacin excepcional, no se puede considerar en ese carcter ni, consiguientemente, como una limitacin
del dominio. El uso inocuo slo est considerado, en forma implcita, en algunas disposiciones, como un acto
que depende de la mera tolerancia o benevolencia del dueo. Por ejemplo, una norma declara que la mera
tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confiere posesin ni da fundamento a prescripcin alguna;
as, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se
impone la servidumbre de este trnsito o pasto (art. 2499).
117. B) EL DERECHO DE ACCESO FORZOSO O COACTIVO. Es el derecho que, en razn de manifiesta necesidad,
la ley concede a una persona para entrar, ocasional o transitoriamente, en un predio ajeno con el fin de llevar a
cabo un acto relacionado con una cosa que le pertenece o est a su cargo, o para cualquier otro fin admitido
por la ley.
Las XII Tablas (aos 451 a 449 antes de Jesucristo) obligaban al propietario a permitir que el vecino
entrara, un da s y otro no (tertio quoque die), a recoger las bellotas de los rboles del segundo que hubiesen
cado en el fundo del primero (tabla 7, fragmento 10). Ms tarde, la jurisprudencia, por va interpretativa,
extendi la disposicin a toda clase de frutos que cayesen y aun concedi interdictos especiales para obtener la
recuperacin de cualquier objeto que hubiese cado en el fundo vecino cuando no pudiera exigirse su
presentacin mediante la actio ad exhibendum, o sea, la accin dirigida contra el detentador de una cosa para
que la exhiba o presente a aquel que se propone entablar a su respecto otra accin, como, por ejemplo, la
reivindicatoria.
Por cierto, el que retiraba sus cosas cadas en el predio ajeno deba indemnizar los daos causados
(Digesto, libro 39, ttulo 2, ley 9, prrafos 1 y 2).
El Cdigo Civil italiano establece una norma general de acceso al fundo ajeno. Dice: El propietario debe
permitir el acceso y el paso en su fundo, siempre que ello sea de evidente necesidad, a fin de construir o
reparar un muro u otra obra propia del vecino o comn. Si el acceso causa dao, se debe una adecuada
indemnizacin. El propietario debe, igualmente, permitir el acceso a quien quiera recobrar la cosa que le
pertenece y que se encuentra accidentalmente all o el animal que se ha refugiado huyendo de la custodia. El
propietario puede impedir el acceso entregando la cosa o el animal (art. 843).
En nuestro Derecho no existe ninguna disposicin general sobre acceso coactivo. Hay, s, algunas normas
expresas sobre determinados casos. As, por ejemplo, al dueo de la colmena no puede prohibrsele que
persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estn cercadas ni cultivadas (C. Civil, art. 620); el dueo del
rbol cuyas ramas con frutos estn tendidas sobre terreno ajeno, debe solicitar permiso al dueo de ste para
entrar a cogerlos, si el terreno est cerrado: el dueo del terreno est obligado a conceder el permiso, pero slo
en das y horas oportunos, de que no le resulte dao (C. Civil, art. 943); en la servidumbre de acueducto, el
dueo del predio sirviente es obligado a permitir la entrada de trabajadores y transporte de materiales para la
limpia y reparacin del acueducto, con tal que se d aviso al administrador de la heredad sirviente; es obligado,
asimismo, a permitir, con este aviso, la entrada de un inspector o cuidador, pero slo de tiempo en tiempo, o
con la frecuencia de que el juez, en caso de discordia, y atendidas las circunstancias, determinare; el inspector

74

62

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

o cuidador podr solicitar directamente de la autoridad el auxilio de la fuerza pblica para ejercitar este
derecho, exhibiendo el ttulo de su nombramiento (C. de Aguas, art. 90).
Algunos creen que el acceso forzoso es, dentro de nuestra legislacin, un derecho excepcional. As lo
demostrara el hecho de que cada vez que el legislador lo concede, lo establece expresamente. Sin embargo, es
bien sabido que este argumento no es concluyente, porque, desde el punto de vista contrario, se dice que
cuando hay una serie de disposiciones que repiten una misma idea, ello viene a probar que esas disposiciones
son el trasunto de una idea general, que debe aplicarse cada vez que concurren las mismas razones que tuvo en
vista el legislador para los casos expresos. Adems, en ltimo trmino, una negativa caprichosa para dar acceso
a la propiedad que nos pertenece, sera un abuso del derecho si la necesidad del tercero es seria y manifiesta.
Toca al juez apreciar estas circunstancias. Por cierto, todo dao que se cause como consecuencia del acceso al
predio ajeno, debe indemnizarse.
Tambin es un caso de acceso forzoso la obligacin impuesta por la ley a los propietarios de terrenos
colindantes con playas de mar, ros o lagos de facilitar gratuitamente el acceso a stos, para fines tursticos y de
pesca, cuando no existan otras vas o caminos pblicos al efecto. La fijacin de las correspondientes vas de
acceso la efecta el Intendente Regional, a travs de la Divisin de Bienes Nacionales, previa audiencia de los
propietarios, arrendatarios o tenedores de los terrenos y, si no se produce acuerdo o aqullos no asisten a la
audiencia, el Intendente Regional las determina prudencialmente, evitando causar daos innecesarios a los
afectados. De esta determinacin puede reclamarse a los tribunales ordinarios de justicia dentro del plazo de
diez das contados desde la notificacin de la resolucin de esa Divisin, los que resuelven con sola audiencia
del Intendente y de los afectados (Decreto ley N 1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisicin,
administracin y disposicin de bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre del
mismo ao, art. 13).
118. EL PRINCIPIO DEL MAL MENOR. Conforme a este principio se concede derecho a un extrao para
aprovechar una cosa ajena a fin de salvar de un peligro inminente un bien o un inters jurdico de mayor valor
que aqulla. El propietario carece de facultad para oponerse al acto del tercero; su facultad de excluir queda,
pues, limitada.
El ejemplo clsico en esta materia es el de la persona que se est ahogando en un ro e intenta asirse de
una alfombra valiosa que pende del balcn de la casa riberea; el dueo, para evitar que la alfombra sufra
dao, no estara autorizado para retirarla del alcance del angustiado. Otro ejemplo decidor es el del tercero que
tiene un familiar repentinamente enfermo y penetra en un garaje para apoderarse de un auto con el solo fin de
ir en busca del mdico.
El Cdigo Civil alemn dispone que el propietario de una cosa no tiene el derecho de prohibir a otro
ejercer un acto sobre la cosa, si ste es necesario para evitar un peligro inminente y si el dao que amenaza al
tercero es comparativamente mucho ms grande que el que sufrira el propietario a consecuencia del ejercicio
de dicho acto. El propietario puede reclamar indemnizacin del dao sufrido (art. 904).
El Cdigo Penal chileno se limita a eximir de responsabilidad criminal al que para evitar un mal ejecuta un
hecho que produzca dao en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1)
realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar; 2) que sea mayor que el causado para evitarlo; 3)
que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (art. 10, N 7).
Como se ve, nuestro Cdigo Penal mira el asunto desde el lado del tercero; nada dice respecto del dueo
de la cosa. Si ste, movido por su egosmo, impide que el amenazado se aproveche de su propiedad y, como
consecuencia, el tercero sufre el dao mayor, tiene responsabilidad penal el propietario? S; de acuerdo con
las reglas generales, habr cometido un hecho ilcito, culpable o doloso, segn los casos.
El Cdigo Civil chileno nada establece sobre el principio del mal menor. Podra decirse, en consecuencia,
que, como las limitaciones del dominio son de derecho estricto, el propietario no est obligado a tolerar la
actuacin del tercero. Pero frente a esta norma de interpretacin, se alza la de la equidad; ella debe aplicarse,
considerando el caso como una laguna de nuestra legislacin, y los vacos de la legislacin deben llenarse,
precisamente, con los principios de equidad (C. de Procedimiento Civil, art. 170, N 5). Puede concluirse,

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

63

entonces, que el propietario est obligado a permitir la actuacin del tercero, salva la indemnizacin que ste
debera a aqul por el perjuicio causado, ya que tambin es un principio fundamental de derecho que nadie
puede enriquecerse a costa ajena.
III. RESTRICCIONES POR RAZN DE INTERS SOCIAL
119. CLASIFICACIN. Las restricciones del dominio especficas, llamadas tambin legales o por razn del
inters social, tienen como fundamento, en ltimo trmino, este inters; pero, como dijimos al entrar en el
anlisis de esta materia, si se toma en cuenta el inters directo en virtud del cual se imponen, puede
distinguirse entre restricciones legales de utilidad pblica y restricciones legales de utilidad privada. Las
primeras se establecen directamente en inters pblico y caen de lleno en la esfera del Derecho
Administrativo: su fin, ha dicho la Corte Suprema, es satisfacer necesidades o conveniencias de inters general
y estn llamadas a servir a todos los ciudadanos.75 Las restricciones de utilidad privada, en cambio, se imponen
en inters inmediato de los particulares y pertenecen propiamente al Derecho Civil.
A. Restricciones de utilidad pblica
1) Restricciones en inters de la seguridad, salubridad y ornato pblicos
120. MULTIPLICIDAD DE ELLAS; REFERENCIA. Algunos colocan entre las restricciones del dominio por razn
de utilidad pblica, la expropiacin por causa de utilidad pblica, esto es, la operacin administrativa en virtud
de la cual el Estado, cindose al procedimiento legal, obliga a un particular a cederle, mediante una
indemnizacin equitativa, la propiedad de una cosa para fines de utilidad pblica. En realidad, esta institucin,
ms que restriccin del dominio, importa sustraer la cosa a la propiedad privada. Su estudio corresponde al
Derecho Administrativo, al igual que el de las otras restricciones de utilidad pblica. Sin embargo, respecto a
stas, haremos una ligera referencia, y nos limitaremos a algunas, pues su nmero es inmenso.
121. RESTRICCIONES EN INTERS DE LA SEGURIDAD Y ORNATO PBLICOS. a) Polica de construcciones. De acuerdo
con la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones
que contiene las disposiciones reglamentarias de esta ley es la llamada a determinar los diversos sistemas de
construccin que pueden adoptarse en los edificios, sus caractersticas, los materiales que deben emplearse y,
en general, todas las exigencias de seguridad, higiene, comodidad y aspecto que deban reunir, segn su
naturaleza, ubicacin y uso a que estn destinados. Las Ordenanzas de Construccin y Urbanizacin consultan
disposiciones relacionadas con la esttica de conjunto, bloques racionales de edificacin, comunidad de
servicios de desages y antisismicidad en comn de los bloques de construccin.
Son de calificada importancia las normas sobre formacin de poblaciones y de barrios nuevos. As, por
ejemplo, mientras en una poblacin, abertura de calle, formacin de un nuevo barrio, loteo o subdivisin, no
se hubieren ejecutado todos los trabajos de urbanizacin que exige la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, o el Reglamento Especial de Viviendas Econmicas, no es lcito al propietario, loteador o
urbanizador de los terrenos correspondientes, edificarlos, enajenarlos, acordar adjudicaciones en lote, celebrar
contratos de compraventa, promesas de ventas, reservas de sitios, etc.
Adems de la ley y de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, existen ordenanzas locales,
que establecen los lmites en la altura de los edificios y en el vuelo de las salientes o miradores, alineacin, etc.
Por no cumplirse algunas de estas condiciones y otras que sealan las normas de los mencionados
cuerpos legales, muchas personas, sin culpa de ellas, no han podido adquirir sus viviendas e inscribirlas en el
Registro del Conservador de Bienes Races. Para solucionar el problema se dict la Ley N 16.741, de 8 de
abril de 1968: establece normas para saneamiento de los ttulos de dominio y urbanizacin de poblaciones en
75

64

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

situacin irregular. Dicha ley, con sus modificaciones, aparece en el Apndice de la edicin oficial del Cdigo
Civil que, cada cierto tiempo, se publica actualizada.
b) Polica de caminos. La polica de caminos est constituida por un conjunto de medidas que tienden a
facilitar su construccin, conservacin y desembarazo de obras, letreros con avisos publicitarios o
plantaciones prximos que perturben la expedicin y visibilidad de las vas.
La legislacin bsica de los caminos pblicos est contenida en el Ttulo III del texto nico de la Ley
Orgnica del Ministerio de Obras Pblicas y de las normas sobre dichos caminos. Ese texto nico se
encuentra en el Decreto N 294 del ao 1984, Ministerio de Obras Pblicas, que aparece en el Diario Oficial
de 20 de mayo del mismo ao. Su Ttulo III (arts. 25 a 54), despus de definir y clasificar los caminos
pblicos, se ocupa de la Direccin de Vialidad, de la Polica de Caminos, del financiamiento, de las
expropiaciones, servidumbres y donaciones y, por ltimo, de las sanciones.
El reglamento de esas normas legales prohbe la plantacin y existencia de zarzamora en la faja de los
caminos y en los terrenos colindantes hasta la distancia de veinte metros; regula en forma prolija las
plantaciones de rboles y arbustos en dichos caminos y terrenos adyacentes. La ley dispone que los predios
rsticos debern permitir la extraccin de tierra, arena, piedra y dems materiales anlogos que fueren
necesarios para la construccin y conservacin de los caminos que existieren dentro de sus propiedades;
dichos predios quedan tambin sometidos a la servidumbre de trnsito para el efecto del acarreo de esos
materiales y de los que puedan existir en el lecho de los ros, etc. Los dueos de los predios colindantes a los
caminos deben proporcionar el agua que se necesite para la construccin de los caminos, con derecho a
indemnizacin cuando se les ocasiona perjuicio (Decreto N 294, citado, arts. 46 y 49).
c) Polica de los ferrocarriles. La Ley General de Ferrocarriles (texto refundido de 13 de julio de 1931) declara
que las vas frreas como vas pblicas gozan de las servidumbres establecidas por la ley sobre los predios
colindantes, ya sea para las obras o trabajos de construccin, reparacin o conservacin de la va y sus
dependencias, ya sea para mantener expedito y libre el trnsito por ella y para la extraccin de tierras, arena,
piedras y dems materiales anlogos que fuesen necesarios para la construccin y conservacin (art. 32). En
los terrenos colindantes con un ferrocarril y a menos de veinte metros de distancia de la va no es permitido:
a) abrir zanjas, hacer excavaciones, explotar canteras o minas, hacer represas, estanques, pozos o cualquier
otra obra de la misma clase que pueda perjudicar la solidez de la va; b) construir edificio de paja o de otra
materia combustible, y c) hacer depsitos o acopios de materiales inflamables o combustibles (art. 34).
Considera tambin otra multitud de restricciones que recaen sobre los predios colindantes, dentro de una
mayor o menor distancia de la va.
Todo lo anterior sin perjuicio de las expropiaciones a que pueda haber lugar para la construccin o
mejoramiento de los ferrocarriles.
122. RESTRICCIONES EN RAZN DE LA SALUBRIDAD PBLICA. De acuerdo con nuestra Constitucin Poltica, el
derecho de propiedad est sometido a las limitaciones y obligaciones que la ley imponga para permitir asegurar
su funcin social. Tal funcin comprende, entre otras cosas, cuanto exija la salubridad pblica (art. 19, N 24,
inc. 2). Es evidente, entonces, que la ley puede establecer limitaciones y servidumbres a la propiedad que
vayan en favor de la salud de los ciudadanos y de la salubridad pblica y, en tal sentido, puede la ley imponerle
obligaciones o servidumbres de utilidad pblica en favor de los intereses generales del Estado, de la salud de
los ciudadanos y de la salubridad pblica.
Las declaraciones constitucionales han encontrado traduccin concreta en un sinnmero de leyes; la
fundamental o bsica es el llamado Cdigo Sanitario. Tambin debe sealarse la Ley N 10.383, de 8 de agosto
de 1952, que estableci el Servicio Nacional de Salud. Este organismo est encargado de la proteccin de la
salud por medio de acciones sanitarias y de asistencia social y atenciones mdicas preventivas y curativas. Las
atribuciones del Director General de Salud (que antes corrrespondan al Director General de Sanidad, cargo
suprimido por el artculo 3 transitorio de la Ley N 10.383), son numerosas y muy amplias. As, por ejemplo,
dicho Director puede, despus de haber reconvenido al propietario u ocupante, clausurar cualquier edificio,
finca o lugar que por su falta de condiciones sanitarias, ponga en peligro la salud o bienestar de los habitantes.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

65

En fin, diversas leyes establecen normas sobre sanidad y salubridad que, en una u otra forma, constituyen
restricciones del dominio: Ley de Municipalidades, Ley General de Urbanismo y Construcciones, Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones, leyes y reglamentos sobre sanidad industrial y vegetal, reglamento
para la manipulacin higinica de los alimentos, etc. Todas ellas caen en el campo del Derecho
Administrativo.
123. RESTRICCIONES EN INTERS DE LA ECOLOGA. Hay restricciones del libre ejercicio de las facultades del
dominio determinadas por razones ecolgicas, es decir, de defensa de la naturaleza, del medio ambiente en
pro de la salud de los seres vivos y particularmente del hombre. La Constitucin Poltica asegura a todas las
personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.76 Es deber del Estado velar para
que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza. La ley puede establecer
restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente
(art. 19, N 8).
As se explican las prohibiciones, en determinados das y horas, de encender fogones u hornos
domsticos o de fbricas que, a travs de chimeneas, dan salida a humos contaminantes; la prohibicin de
circulacin de vehculos motorizados, etc. Se ha fallado que la resolucin del Ministerio de Transportes que
limita la circulacin de vehculos motorizados en determinadas reas, durante algunas horas, en ciertos das,
fue dictada en uso de facultades legales, ya que est autorizada por las leyes y es notorio que la restriccin
vehicular constituye el medio ms idneo y plausible para proveer a la salud y bienestar de los habitantes77.
Otra sentencia, entre las numerosas que se han dictado en estos ltimos tiempos sobre la materia,
resuelve que la realizacin de carreras de vehculos de gran potencia en terreno agrcola, que producen mucho
ruido y gran polvareda, en Sector de Expansin Urbana, segn el Plano Regulador, perturba la tranquilidad de
los vecinos que han edificado sus viviendas en dicho lugar. Tales hechos constituyen violacin de la norma
constitucional que asegura el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Afectan
igualmente al derecho de propiedad, ya que los habitantes del sector no pueden gozar libremente de sus
inmuebles en donde tienen sus habitaciones. Por tanto, corresponde hacer cesar de inmediato el
funcionamiento de la pista de carreras indicada, debiendo la municipalidad respectiva impartir las
instrucciones pertinentes para que d cumplimiento a la sentencia que ordena lo expresado78.
123-A. LEY N 19.300, SOBRE BASES GENERALES DEL MEDIO AMBIENTE. Esta ley, publicada en el Diario
Oficial de 9 de marzo de 1994, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia, regula
el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, la proteccin del medio ambiente, la
preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental (artculo 1).
El reglamento para la dictacin de normas de calidad ambiental y de emisin aparece en el diario oficial
de 26 de octubre de 1995.
123-B. TERMINOLOGA. Dispone la mencionada ley que para todos los efectos legales se entender: por
contaminacin la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energa o combinacin de ellos, en
concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, segn corresponda, a las
establecidas en la legislacin vigente; por contaminante todo elemento, compuesto, sustancia, derivado
qumico o biolgico, energa, radiacin, vibracin, ruido, o una combinacin de ellos, cuya presencia en el
ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o perodos de tiempo, pueda constituir un riesgo a la salud de las
personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del
patrimonio ambiental; por dao ambiental toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo significativo
inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes; y por impacto ambiental la alteracin del
medio ambiente provocada directa o indirectamente por un proyecto o actividad en un rea determinada
76
77
78

66

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

(artculo 2).
123-C. RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL DAO CAUSADO AL MEDIO AMBIENTE. Expresamente las normas
sobre las Bases Generales del Medio Ambiente disponen que sin perjuicio de las sanciones que seale la ley,
todo el que culposa o dolosamente cause dao al medio ambiente, estar obligado a repararlo materialmente, a
su costo, si ello fuere posible e indemnizarlo en conformidad a la ley (artculo 3). Ms adelante el mismo
cuerpo legal insiste en el punto al decir que todo el que culposa o dolosamente cause dao ambiental,
responder del mismo en conformidad a la presente ley. No obstante, las normas sobre responsabilidad por
dao al medio ambiente contenidas en leyes especiales prevalecern sobre las de la presente ley. Sin perjuicio
de lo anterior, en lo no previsto por esta ley o por leyes especiales, se aplicarn las disposiciones del Ttulo
XXXV (De los delitos y cuasidelitos) del Libro IV del Cdigo Civil (artculo 51).79
124. RESTRICCIONES QUE ENTRAAN LOS LLAMADOS BIENES AMBIENTALES; MONUMENTOS NACIONALES Y
MONUMENTOS NATURALES. Las restricciones al ejercicio de las facultades del dominio adquieren singular
importancia cuando se trata de los llamados bienes ambientales.80 La doctrina ms reciente da este nombre a
los bienes que encierran un valor esencial para la comunidad, sea artstico, histrico o ecolgico. No obstante
ese valor para la comunidad, dichos bienes pueden permanecer en la propiedad particular, pero sometidos a la
tutela de la autoridad pblica.
Hay al respecto, entre nosotros, algunas leyes especiales. La principal es la Ley N 17.288, sobre
Monumentos Nacionales, de 4 de febrero de 1970, cuya ltima modificacin le fue introducida por la Ley N
19.094, de 14 de noviembre de 1991.
a) Monumentos nacionales. Llmanse monumentos nacionales, y quedan bajo la tuicin y proteccin del
Estado, los lugares, ruinas, construcciones u objetos antropoarqueolgicos, paleontolgicos o de formacin
natural, que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas
jurisdiccionales y cuya conservacin interesa a la historia, el arte o la ciencia; los santuarios de la naturaleza; los
monumentos, estatuas, columnas, pirmides, fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en general, los objetos
que estn destinados a permanecer en un sitio pblico con carcter conmemorativo. Su tuicin y proteccin se
ejercen por medio del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma que determina la Ley N 17.288 (art.
1 de sta).
b) Monumentos naturales. El Decreto N 531 del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 23 de agosto de
1967, publicado en el Diario Oficial de 4 de octubre del mismo ao, orden cumplir como ley de la Repblica
previa aprobacin del Congreso Nacional la Convencin para la Proteccin de la Flora, la Fauna y las
Bellezas Escnicas Naturales de Amrica, firmada en la ciudad de Washington el 12 de octubre de 1940.
Los propsitos del mencionado tratado internacional dicen relacin con el deseo de los gobiernos
americanos de proteger y conservar en su medio ambiente natural, ejemplares de todas las especies y gneros
de su flora y fauna indgenas, a fin de evitar su extincin por cualquier medio al alcance del hombre.
De acuerdo con dicha convencin internacional se puede declarar monumentos naturales a diversas
especies, determinando la inviolabilidad y prohibicin absoluta de corta de los ejemplares de especies
arbreas, en razn de diversas causas, como, por ejemplo, de estar ntimamente ligadas esas especies a valores
y principios que conforman el patrimonio histrico, social y cultural de un pueblo o de la nacin toda, como
es el caso de la especie vegetal, de carcter forestal, denominada pehun o pino chileno, cuyo nombre
cientfico corresponde al de Araucaria araucana. Respecto del alerce se han tomado medidas anlogas.
Cuando la obligacin de mantener en pie los rboles declarados monumentos naturales impide su
explotacin y venta y acarrea un perjuicio verdadero al dueo de la tierra, se le da una indemnizacin por el
sacrificio; pero en otras ocasiones se niega tal indemnizacin. Cundo? Cuando el dueo del fundo tiene, por
ejemplo, otras explotaciones en ste y el bosque de los rboles que no puede cortar es proporcionalmente no
79
80

Vase: MARIO PALMA T., Normativa ambiental, Santiago, 1997 (366 pgs.).
78

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

67

de gran extensin y hasta le puede prestar utilidad conservndolo, como sera el de ser un punto de atraccin
para turistas.
Se ha fallado que la prohibicin definitiva y permanente de explotacin o corte de la especie araucaria
araucana dispuesta por decreto supremo que la declara monumento nacional importa una limitacin al
dominio. No puede desconocerse el carcter legtimo de sta si el decreto mencionado se ajusta al tratado
internacional sobre proteccin de la flora americana, y tampoco puede sostenerse que la prohibicin en
referencia entraa desconocer el derecho de propiedad y privar a su titular, de un modo absoluto de las
facultades de gozar y disponer de la cosa objeto del dominio. Se trata simplemente de una limitacin de este
derecho apoyada en la funcin social del mismo81
En otro fallo se ha resuelto que la creacin por decreto supremo de una Reserva Nacional, a fin de velar
por la conservacin y proteccin del suelo, as como de las especies de flora y fauna silvestres, importa una
limitacin del dominio de los predios de propiedad particular comprendidos en la Reserva, limitacin derivada
de su funcin social en razn del inters general de la nacin, lo que est permitido en el inciso segundo del
N 24 del artculo 19 de la Constitucin.82 En consecuencia, y por no existir violacin de la garanta del
derecho de propiedad, es improcedente un recurso de proteccin basado en la norma citada.83
c) Santuarios de la naturaleza. Santuarios de la naturaleza son todos aquellos sitios terrestres o marinos
que ofrecen posibilidades especiales para estudios e investigaciones geolgicas, paleontolgicas, zoolgicas,
botnicas o de ecologa, o que posean formaciones naturales, cuyas conservaciones sean de inters para la
ciencia o para el Estado. Los mencionados sitios que sean declarados santuarios de la naturaleza quedan bajo
la custodia del Consejo de Monumentos Nacionales, el cual se hace asesorar para los efectos por especialistas
en ciencias naturales. No se puede, sin la autorizacin previa del Consejo, iniciar en ellos trabajos de
construccin o excavacin, ni desarrollar actividades como pesca, caza, explotacin rural o cualquiera otra
actividad que pudiera alterar su estado natural. Si estos sitios estn ubicados en terrenos particulares, sus
dueos deben velar por su debida proteccin, denunciando ante el Consejo los daos que por causas ajenas a
su voluntad se hayan producido en ellos (art. 31, incs. 1 a 4).
Se exceptan de esta disposicin aquellas reas que en virtud de atribucin propia el Ministerio de
Agricultura declare Parques Nacionales o tengan tal calidad a la fecha de publicacin de esta ley (art. 31, inc.
final).
125. RESTRICCIONES EN FAVOR DEL PATRIMONIO HISTRICO Y ARTSTICO NACIONAL. Dentro de este ttulo
nos referiremos a: a) los monumentos histricos; b) conservacin del aspecto tpico y pintoresco de
poblaciones o lugares o de determinadas zonas de ellos; c) derecho preferente de ciertas bibliotecas pblicas
para adquirir manuscritos, documentos, libros y otros impresos que se vendan en pblica subasta; d) derecho
preferente del Ministerio de Relaciones Exteriores y de la Biblioteca Nacional para adquirir mapas, libros y
otros impresos de inters nacional que se vendan en subasta pblica o privada; e) control de la salida del
territorio nacional de obras artsticas.
a) Monumentos histricos. Son monumentos histricos los lugares, ruinas, construcciones y objetos de
propiedad fiscal, municipal o particular que, por su calidad e inters histrico o artstico o por su antigedad,
sean declarados tales por decreto supremo dictado a solicitud y previo acuerdo del Consejo de Monumentos
Nacionales (Ley sobre Monumentos Nacionales, art. 8).
Los monumentos histricos quedan bajo el control y la supervigilancia del Consejo de Monumentos
Nacionales y todo trabajo de conservacin, reparacin o restauracin de ellos est sujeto a su autorizacin
previa. Los objetos que forman parte de un monumento histrico o pertenecen a l no pueden ser removidos
sin autorizacin del Consejo, el cual debe indicar la forma en que se ha de proceder en cada caso (art. 11, incs.
1 y 2). La ley seala los casos en que esta autorizacin no es necesaria.
81
82
83

68

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

Si el monumento histrico es un inmueble de propiedad particular, el dueo debe conservarlo


debidamente; no puede destruirlo, transformarlo o repararlo, ni hacer en sus alrededores construccin alguna,
sin obtener previamente autorizacin del Consejo de Monumentos Nacionales, el que ha de determinar las
normas a que deben sujetarse las obras autorizadas. Si fuere un lugar o sitio eriazo, ste no puede excavarse o
edificarse, sin la autorizacin previa del Consejo de Monumentos Nacionales, como en los casos anteriores
(art. 12). Ninguna persona natural o jurdica, chilena o extranjera, puede hacer en el territorio nacional
excavaciones de carcter cientfico sin obtener previamente la autorizacin del Consejo en la forma establecida
por el Reglamento, el cual fija las normas a que deben sujetarse dichas excavaciones y el destino de los objetos
que en ellas se encuentren (art. 13).
Si el monumento declarado histrico es un objeto mueble, su exportacin debe someterse a lo prescrito
para la salida de los monumentos de la isla de Pascua,84 previo informe favorable del Consejo (art. 14).
En caso de venta o remate de un monumento histrico de propiedad particular, el Estado tiene
preferencia para su adquisicin, previa tasacin de dos peritos nombrados paritariamente por el Consejo de
Monumentos Nacionales y por el propietario del objeto (art. 14, inc. 1).
El Consejo de Monumentos Nacionales puede pedir a los organismos competentes la expropiacin de los
monumentos histricos de propiedad particular que, en su concepto, convenga conservar en poder del Estado
(art. 16).
b) Conservacin del aspecto tpico y pintoresco de poblaciones o lugares o de determinadas zonas de
ellos. Para el efecto de mantener el carcter ambiental y propio de ciertas poblaciones o lugares donde existan
ruinas arqueolgicas, o ruinas y edificios declarados monumentos histricos, el Consejo de Monumentos
Nacionales puede solicitar se declare de inters pblico la proteccin y conservacin del aspecto tpico y
pintoresco de dichas poblaciones o lugares o de determinadas zonas de ellos (art. 29). La declaracin en
referencia debe hacerse por medio de decreto y sus efectos son los siguientes: a) para hacer construcciones
nuevas en una zona declarada tpica o pintoresca, o para ejecutar obras de reconstruccin o de mera
conservacin, se requiere la autorizacin previa del Consejo de Monumentos Nacionales, la que slo se
concede cuando la obra guarde relacin con el estilo arquitectnico general de dicha zona, de acuerdo con los
proyectos presentados; y b) en las zonas declaradas tpicas o pintorescas se deben sujetar al Reglamento de
esta ley los anuncios, avisos o carteles, los estacionamientos de automviles y expendio de gasolina y
lubricantes, los hilos telegrficos o telefnicos y, en general, las instalaciones elctricas, los quioscos, postes,
locales o cualesquiera otras construcciones, ya sean permanentes o provisionales (art. 30).
c) Derecho preferente de ciertas bibliotecas pblicas para adquirir manuscritos, documentos, libros y
otros impresos que se vendan en pblica subasta. Todo martillero pblico o casa de martillo que recibe
encargo de vender en pblica subasta libros, documentos pblicos o privados u otros impresos o manuscritos,
debe dar aviso de la subasta a la Direccin de Bibliotecas, Archivos y Museos y al Director de la Biblioteca del
Congreso Nacional, con treinta das de anticipacin a la fecha en que el remate se llevar a cabo. Las sealadas
reparticiones tienen derecho preferente para adquirir las mencionadas obras, hasta cinco das antes de la
subasta, al mnimo fijado para las posturas o al precio que determinen de comn acuerdo con el vendedor. Si
no se cumplen las precitadas condiciones y se subastan obras de la naturaleza indicada, a requerimiento del
Director de Bibliotecas, Archivos y Museos o del Director de la Biblioteca del Congreso Nacional y previa
audiencia del infractor, la Direccin General de Crdito Prendario y de Martillo debe sancionar con la multa
sealada por la ley al Martillero Pblico o Casa de Martillo que hubiere realizado la subasta sin respetar dichas
condiciones (Ley N 17.726, de 25 de septiembre de 1972, introductora de modificaciones a la ley que cre el
Colegio de Bibliotecarios, art. 3).
Como puede observarse, en el caso de que se trata la libertad para ejercer la facultad de disposicin
jurdica de enajenar est sujeta a condiciones previas en beneficio de determinadas instituciones compradoras,
y esto por razones de inters pblico o de ecologa cultural.

84

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

69

d) Derecho preferente del Ministerio de Relaciones Exteriores y de la Biblioteca Nacional para adquirir
mapas, libros y otros impresos de inters nacional que se vendan en subasta pblica o privada; expropiacin.
La ley obliga a las Casas de Martillo a comunicar al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Biblioteca
Nacional, con anticipacin de treinta das, la subasta pblica o privada, de obras, folletos, mapas y cualquier
otro impreso indispensable para los intereses nacionales, acompaando los correspondientes catlogos. Las
reparticiones sealadas tienen derecho preferente para adquirirlos (Ley N 16.592, de 21 de diciembre de 1966,
art. 13).
Lo anterior es sin perjuicio de la declaracin de utilidad pblica y la autorizacin de expropiacin que
contiene la citada ley en cuanto a los documentos, mapas y otras piezas originales, as como de los libros y
otros elementos materiales indispensables para los intereses nacionales. Las expropiaciones que efecte la
Direccin de Fronteras y Lmites del Estado, por aplicacin de este precepto, tienen sealado su
procedimiento (misma ley, art. 13, incs. 1 y 2).
e) Control de la salida del territorio nacional de obras artsticas. La Ley N 17.236, de 21 de noviembre de
1969, establece normas en favor del ejercicio, prctica y difusin de las artes y, en general, del patrimonio
cultural y artstico nacional.85 Ahora bien, esta ley prescribe que la salida del territorio nacional de obras de
artistas chilenos o extranjeros debe ser autorizada previamente por la Direccin de Bibliotecas, Archivos y
Museos. Si la salida de dichas obras lesiona el patrimonio artstico nacional, le corresponde a esa Direccin
determinar la forma de garantizar su retorno y sealar el plazo en que ste debe realizarse, el que no puede
exceder de dos aos (art. 2, incs. 1 y 2).
Ntese que, segn la ley, las personas naturales o jurdicas deben declarar a la Direccin de Bibliotecas,
Archivos y Museos las obras de arte de que sean poseedoras, las que han de anotarse en un Registro Especial
con indicacin de su naturaleza y caractersticas (art. 4).
126. RESTRICCIONES A LA PROPIEDAD DE INSTRUMENTOS MUSICALES DE INTERS ARTSTICO NACIONAL. La
Ley N 17.929, de 13 de junio de 1973, sujeta a los procedimientos de proteccin estatal que indica a los
instrumentos y los rganos declarados de inters artstico nacional. Tal declaracin la hace el Ministro de
Educacin Pblica, a proposicin de la Comisin de Instrumentos Histricos (arts. 1 y 2).
Segn los trminos de la ley, la declaracin de ser un instrumento de inters artstico nacional no afecta al
rgimen de su propiedad; pero --agrega impone al propietario la obligacin de permitir la aplicacin de los
procedimientos y medidas de proteccin estatal contemplados en esta misma ley, y facilitar el instrumento y el
local en que ste se encuentre para la realizacin de recitales y actividades de docencia y difusin de las
ctedras respectivas de las universidades estatales y privadas reconocidas por el Estado (art. 7).
Pero no se crea que slo se consideran los instrumentos de fama universal, como los violines de los
Amati, Guarneri y Stradivarius, o los rganos de la era barroca, inters por los cuales hizo revivir el famoso
Alberto Schweitzer, o, en fin, los pianos, clavecines y clavicordios; tambin se incluyen los instrumentos
autctonos de las zonas Norte y Sur.
La intromisin estatal, plausible por los fines, es bastante importante: restauracin de los instrumentos;
mantencin de stos en uso; reparaciones del local para asegurar el ambiente adecuado a la conservacin del
instrumento en buenas condiciones; prohibicin de traslado del instrumento cuando a juicio de la Comisin
de Instrumentos Histricos el nuevo local no ofrezca las condiciones ambientales requeridas; preferencia del
Estado para la adquisicin del instrumento, en caso de venta o remate, aplicndose en esta hiptesis las
disposiciones del artculo 15 de la Ley N 17.288, sobre Monumentos Nacionales (Ley N 17.929, art. 8).
Hay, pues, restricciones en la materia y cargas notables, como la obligacin de facilitar el instrumento y el
local en que ste se encuentra para efectuar recitales, actividades de docencia y difusin de las ctedras
universitarias pertinentes. Pero todo esto vale la pena por el patrimonio artsti- co nacional y por la msica
que, como alguien dijo, es la lengua de los ngeles.

85

70

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

2) Restricciones en inters de la defensa nacional


127. OBLIGACIN DE PROPORCIONAR RECURSOS PARA FINES MILITARES Y NAVALES. Desde el momento de
promulgarse la Orden de Movilizacin todos los habitantes del territorio nacional quedan obligados a
proporcionar los recursos indispensables para los fines militares y navales, en la forma prescrita en la ley
(Decreto Ley N 405, publicado el 22 de agosto de 1935, art. 1). Entre muchas otras obligaciones los
particulares y comunidades tienen la de poner sus casas y propiedades a disposicin de la fuerza armada para
los efectos de su alojamiento y aprovisionamiento...; la de poner a disposicin de las autoridades militares y
navales todos los edificios, propiedades y establecimientos que se necesiten para los fines militares o navales,
como tambin todos los elementos para la construccin de caminos, lneas frreas, puentes, plazas de ejercicio
y de vivac, trabajos de fortificacin, etc. (art. 3).
3) Restricciones en inters de la economa social
128. GENERALIDADES. En los ltimos tiempos se designa con mucha frecuencia la economa poltica con el
nombre de economa social. La denominacin pretende expresar que la economa es una ciencia que no tiene
que ver nicamente con fenmenos econmicos, sino que ha de considerar a stos en su relacin con la
sociedad.86
Ahora bien, bajo el ttulo de restricciones en inters de la economa social se agrupan restricciones del
dominio de muy diverso carcter; algunas de ellas se relacionan ms directamente que otras con ese inters.
As, algunas restricciones tienden al fomento de la agricultura y las industrias; otras a evitar el pernicioso abuso
de los fuertes contra los econmicamente dbiles, etc.
129. A) REGULACIN DE PRECIOS Y RENTAS. Con la mira de impedir lucros desproporcionados, hasta no hace
mucho sola fijarse el precio de algunos artculos de consumo habitual y el monto de las rentas de
arrendamiento y subarrendamiento de inmuebles destinados a la habitacin o a locales comerciales o
industriales; pero con el auge de la llamada economa social de mercado, tales restricciones han desaparecido
casi por completo en la mayora de los pases.
130. B) RESTRICCIONES PARA EL FOMENTO DE LA INDUSTRIA MINERA. Los intereses de la industria minera
imponen a los dueos de los terrenos superficiales la obligacin de sufrir en sus propiedades, en ciertos casos,
la apertura de calicatas (pozos o galeras de pequea dimensin para investigar la existencia de minerales) y la
ocupacin por depsitos de minerales, plantas de extraccin, etc. (C. de Minera, arts. 120 y otros).
131. C) RESTRICCIONES PARA EL USO DE LAS AGUAS. Entre las mltiples restricciones que se imponen a la
propiedad privada por razn del rgimen de las aguas, suelen sealarse como ejemplares la servidumbre de
camino de sirga y la de abrevadero.
1) Digamos previamente que camino de sirga es el que a orillas de los ros y canales sirve para llevar las
embarcaciones tirando de ellas desde tierra. Hay navegacin a la sirga cuando la embarcacin navega tirada de
una cuerda o sirga desde la orilla. Ahora bien, los dueos de las riberas estn obligados a dejar el espacio
necesario para la navegacin o flote a la sirga y tolerar que los navegantes saquen sus barcas o balsas a tierra,
las aseguren a los rboles, las carenen, sequen sus velas, compren los efectos que libremente quieran
vendrseles, y vendan a los riberanos los suyos, pero, sin permiso del respectivo dueo y de la autoridad local,
no pueden establecer ventas pblicas. El propietario riberano no puede cortar el rbol a que actualmente
estuviere atada una nave, barca o balsa (C. de Aguas, art. 103). El ancho del camino de sirga debe ser de tres
metros si se destina a peatones, y de ocho metros si se destina a traccin animal o mecnica. Si el camino

86

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

71

abarcare ms de la zona sealada, debe abonarse a los dueos de los predios sirvientes el valor del terreno que
se ocupe (C. de Aguas, art. 104).
2) La servidumbre de abrevadero consiste en el derecho de conducir el ganado por los caminos y sendas
usuales, a beber dentro del predio sirviente en das, horas y puntos determinados. Su reglamentacin
corresponde al Cdigo de Aguas (arts. 99 a 102), que se estudia en el Derecho Agrcola.
132. D) RESTRICCIONES RELATIVAS AL RGIMEN DE LA AGRICULTURA. Hoy en la mayora de los pases se
declara obligatorio el cultivo de las fincas rsticas; se prohbe abandonar el laboreo de las tierras; se establecen
normas sobre la divisin de stas, etc.
133. E) RESTRICCIONES RELATIVAS AL RGIMEN DE LOS BOSQUES. La Ley de Bosques prohbe la corta de
rboles y arbustos nativos situados a menos de 400 metros sobre los manantiales que nazcan en los cerros y
los situados a menos de 200 metros de sus orillas desde el punto en que la vertiente tenga origen hasta aquel
en que llegue el plan; la corta o destruccin del arbolado situado a menos de 200 metros del radio de los
manantiales que nazcan en terrenos planos no regados; la corta o destruccin de los rboles que existan sobre
cerros desde la mediana de su falda hasta la cima. No obstante las prohibiciones anteriores, el interesado
podr solicitar que el Ministerio de Bienes Nacionales restrinja la extensin de las zonas de vegetacin que
debe mantener y reglamente su explotacin ordenada (art. 5).
Se prohbe la roza a fuego como mtodo de explotacin en los terrenos forestales. El empleo del fuego
para destruir la vegetacin arbrea en suelos, fiscales o particulares, que se desee utilizar para la agricultura,
slo puede bacerse con un permiso escrito otorgado por las Intendencias o Gobernaciones, despus de or al
Ministerio de Bienes Nacionales. El Reglamento de la Ley de Bosques fija la forma en que deben hacerse estas
rozas. Por otra parte, peridicamente se dictan decretos presidenciales que prohben el uso del fuego como
mtodo para destruir la vegetacin en las zonas boscosas y por el perodo que en cada caso se seala. Todo
esto para evitar el peligro de los incendios forestales.
134. F) RESTRICCIONES DEL DOMINIO EN PRO DE LA NAVEGACIN AREA. El Cdigo Aeronutico de 1990
establece zonas de proteccin de la infraestructura aeronutica; considera tales: a) los aerdromos pblicos o
militares; b) las inmediaciones terrestres o acuticas de dichos aerdromos, y c) las instalaciones de ayuda y
proteccin a la navegacin area (art. 14). En seguida, prohbe elevar obstculos y hacer funcionar fuentes de
interferencia en las zonas de proteccin, debiendo stas permanecer libres de plantos, construcciones,
estructuras, cables, dispositivos, mecanismos y toda otra cosa que pueda constituir obstculo a la navegacin o
a sus instalaciones complementarias. Los plantos y dems cosas en referencia constituyen un obstculo a la
navegacin area cuando sobrepasan las alturas mximas fijadas en las delimitaciones de las zonas de
proteccin de cada aerdromo; y constituyen fuente de interferencia a las instalaciones de ayuda a la
navegacin cuando entorpecen o dificultan la plena utilizacin de esas instalaciones (art. 15). La persona que
con posterioridad a la determinacin de una zona de proteccin construya o erija en ella objetos que
constituyan obstculos o fuentes de interferencia a la navegacin area, debe suprimirlos o removerlos a su
costa y sin derecho a ser indemnizada (art. 17).
4) Las servidumbres administrativas

72

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

135. GENERALIDADES. LAS SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS SON GRAVMENES QUE SE IMPONEN A UN


PREDIO EN FAVOR DEL INTERS PBLICO. Su consagracin positiva se encuentra en la Constitucin Poltica,
en cuanto permite imponer a la propiedad limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social,
comprendiendo sta cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y
salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental (art. 19 N 24, inc. 2). Generalmente las
servidumbres legales de utilidad pblica, como tambin se llaman las administrativas, se imponen a los
inmuebles para asegurar el funcionamiento de los servicios pblicos.
Como caractersticas generales de las servidumbres administrativas se sealan las siguientes:
a) Sabido es que las servidumbres de derecho privado establecen una relacin entre dos predios, el
dominante y el sirviente. Pues bien, en las servidumbres administrativas slo existe el predio sirviente; no hay
predio dominante. Obsrvese, en este punto, que cuando, por ejemplo, en la pared exterior de un edificio
particular se coloca un gancho o roseta para el sostenimiento de cables conductores de electricidad, no tiene la
consideracin de predio dominante el establecimiento en que se encuentran las mquinas generadoras de
energa y al cual llega el cable. El fin decisivo de la servidumbre en este caso es el inters de los habitantes
todos de gozar del servicio elctrico, y no beneficiar a la empresa de electricidad.
b) Las servidumbres administrativas estn fuera del comercio; en consecuencia, no pueden extinguirse
por efecto de la prescripcin como las servidumbres privadas.
c) Las servidumbres administrativas no autorizan al dueo del predio sirviente para solicitar
indemnizacin, salvo que la ley establezca expresamente ese derecho.
Existen numerosas servidumbres administrativas. Por va de ejemplo puede citarse la obligacin de los
propietarios de permitir gratuitamente la colocacin, en las paredes exteriores de los edificios, de ganchos o
rosetas para el sostenimiento de cables conductores de electricidad, de placas con los nombres de las calles,
etc.
En realidad, las servidumbres de utilidad pblica no pueden calificarse como una restriccin del dominio
propiamente dicha, porque las restricciones son confines jurdicamente naturales de la propiedad, establecidos
y delimitados a priori, de naturaleza inmanente a ella, pues el dominio, como derecho, no puede concebirse
incondicional o ilimitado. La servidumbre, por el contrario, no significa un lmite ordinario o jurdicamente
natural del dominio, sino una limitacin particular, un sacrificio impuesto a una propiedad que,
correlativamente, importa una particular ventaja en favor del inters pblico.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

73

B. Restricciones de utilidad privada


136. MATERIA A QUE SE REFIEREN ESTAS RESTRICCIONES. Las restricciones de utilidad privada se reducen al
estudio de las relaciones o derechos de vecindad (raporti di vicinato, en italiano; droits de voisinage, en
francs; nachbarrechte, en alemn). Tales relaciones o derechos se estudian habitualmente con motivo de la
propiedad de los inmuebles; pero los problemas son idnticos si los vecinos son simples arrendatarios o
usuarios. Del mismo modo, las cuestiones de vecindad se extienden a las cosas muebles; as, la perturbacin
que un motor elctrico puede causar al uso del aparato de televisin del vecino plantea una cuestin de
vecindad.87
137. EL PRINCIPIO QUE GOBIERNA LAS RELACIONES DE VECINDAD. La vecindad engendra una serie de
interferencias entre los fundos. El ejercicio del derecho que nos compete sobre un predio trae, muchas veces,
como consecuencia, una especie de invasin directa o indirecta de la propiedad contigua o cercana. Las
intromisiones de escasa importancia es natural que se toleren porque son el resultado normal y forzoso de la
convivencia humana; sta, al mismo tiempo que procura ventajas, lleva aparejados ciertos inconvenientes.
Pero hay intromisiones que no pueden ni deben permitirse; son las que perturban seriamente la propiedad
ajena. La ley, al imponer restricciones al ejercicio del derecho de dominio, trata que las consecuencias de ese
ejercicio no se propaguen o repercutan en la propiedad de otro o, al menos en los casos ineludibles, que las
propagaciones o repercusiones sean mnimas o compatibles con el respeto al derecho ajeno.
138. LA TEORA GENERAL DE LOS DERECHOS DE VECINDAD Y SU UBICACIN EN LAS RAMAS JURDICAS. No
hay duda de que las relaciones de vecindad interesan al derecho administrativo, pero independientemente hay
una cuestin de coordinacin de derechos subjetivos que es materia propia del derecho civil.
La moderna doctrina civilista regula la pacfica coexistencia de las propiedades vecinas dentro de una
concepcin que ostenta perfiles propios: la teora general de los derechos de vecindad. Esta, en ltimo
trmino, tiende a impedir y sancionar las intromisiones, influencias, inmisiones directas o indirectas y de
cierta entidad que, como consecuencia del ejercicio del derecho propio y realizado en el inmueble sometido a
nuestra potestad, se producen en la propiedad ajena.
139. CUNDO HAY INFRACCIN DE LOS DERECHOS DE VECINDAD. Hemos dicho que hay molestias que deben
tolerarse por ser propias de la vecindad. Corresponde preguntar, entonces, cundo merece sancin la
intromisin directa o indirecta en la esfera interna ajena.
El Derecho romano no formul al respecto ningn criterio general; pero la casustica de sus
jurisconsultos trata diversos casos de vecindad. As, por ejemplo, un texto de Ulpiano decide que no es lcito
al propietario de una taberna casiaria (establecimiento destinado a elaborar o ahumar quesos) invadir con el
humo que de ella proviene el edificio superior; que no le es permitido al propietario de un fundo superior
echar agua en el fundo inferior; que no es posible picar piedra en el fundo propio haciendo saltar los
fragmentos sobre el fundo vecino. Pero acepta como lcita la propagacin al dominio ajeno del humo poco
molesto, como el del fuego de las cocinas (Digesto, libro 8, ttulo 5, ley 8, prrafos 5 y 6).
En general, puede decirse que el derecho sanciona la invasin de la esfera interna de otro. Tal esfera est
determinada por los confines del fundo, y es violada cuando una persona obra o realiza actos que penetran o
se propagan hasta una propiedad ajena, y siempre que la inmisin (del latn hacer entrar en, introducir) o
la influencia exceda de los lmites de lo tolerable y de las necesidades sociales normales y generales.88
La invasin o intromisin puede ser directa (como arrojar o verter directamente materias en el fundo
ajeno) o indirecta, esto es, consecuencia de una actividad ejercitada en el fundo propio, pero que se extiende o
repercute en la propiedad de otro (por ejemplo, el humo que sale de mi casa y penetra en la del vecino).
87
88

74

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

Tambin la intromisin puede ser material (supone introducir substancias materiales en el fundo vecino) e
inmaterial (que no supone la introduccin de esas substancias: estrpitos, rumores).
Es base de la inmisin y de toda intromisin nociva un actuar humano; si la penetracin es obra de la
Naturaleza, no hay inmisin y el vecino deber soportarla. Se cita como aplicacin precisa de este
pensamiento la norma del derecho positivo segn la cual el predio inferior est sujeto a recibir las aguas que
descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello; y agrega
que en el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio
dominante que la grave (C. de Aguas, art. 73). O sea, hay que conformarse a la situacin que impuso la
Naturaleza, sin que sea lcito alterarla.
140. LAS RELACIONES DE VECINDAD EN EL DERECHO CHILENO. En el Derecho chileno, como en todas las
legislaciones anteriores al siglo XX, no existe un estatuto unitario y general sobre las relaciones de vecindad.
141. NECESIDAD DE UNA TEORA PARA SANCIONAR EN GENERAL LOS DAOS DERIVADOS DE LA VECINDAD.
Algunos sostienen que es intil construir una teora para sancionar en general los daos derivados de la
vecindad, porque en el Derecho chileno hay una disposicin de trminos muy amplios que permite hacerlo sin
mayor esfuerzo especulativo. Tal disposicin sera la del artculo 1437 del Cdigo Civil, que considera como
fuente de las obligaciones el hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y
cuasidelitos. Se advierte, en primer lugar, que esta norma no se circunscribe a los delitos y cuasidelitos que,
por definicin, implican obrar sin derecho o salirse de los lmites de ste; es verdad que la norma es amplia,
porque alude a los delitos y cuasidelitos como ejemplo de la afirmacin primera y general. En segundo lugar,
se hace presente que la palabra dao no est limitada en su alcance por el legislador slo a la lesin de un
derecho propiamente tal; por tanto, de acuerdo con su sentido natural y obvio, comprendera toda lesin, sea
a un derecho, sea a un mero inters. Puede que esto aunque ms dudoso tambin sea verdad. Sin embargo,
la disposicin del artculo 1437 del Cdigo Civil no basta para resolver el problema. Se olvida que hay que
conciliar ese precepto con el principio del ordenamiento jurdico que protege el derecho subjetivo aunque con
su ejercicio se cause dao a terceros. De ah la necesidad de buscar las restricciones, como la del abuso del
derecho y la de las relaciones de vecindad, en el espritu general de la legislacin. Por otra parte, resulta
evidente la insuficiencia del artculo 1437 para resolver la cuestin si se considera que todos estn de acuerdo
en que ciertos daos y molestias deben soportarse como un tributo a la vida en sociedad y al progreso; es
forzoso, entonces, determinar cules son los daos que deben tolerarse y cules no, y la pauta no la da el
mencionado precepto.
Deduccin de una teora general del espritu de la legislacin manifestado a travs de diversas
disposiciones. En nuestro Derecho hay disposiciones de carcter concreto sobre relaciones de vecindad o
entre predios vecinos. Muchas de ellas aparecen tratadas en los prrafos relativos a las servidumbres naturales
y a las servidumbres legales, y en este concepto las estudiaremos nosotros oportunamente; pero, en realidad,
constituyen el derecho comn de la propiedad inmueble o territorial: representan las restricciones normales
del dominio.
Y precisamente de esas disposiciones concretas, diseminadas a travs de la legislacin patria, es posible
deducir un principio sobre las relaciones de vecindad. Tales normas, por su propia naturaleza, no pueden ser
taxativas y, por ende, no impiden una interpretacin generalizadora; y al contrario, ellas traslucen el propsito
del legislador de evitar, bajo ciertos supuestos, toda inmisin o influencia nociva en el predio vecino. A
continuacin sealamos algunas de esas disposiciones:
1) Desde luego, el artculo 582 del Cdigo Civil deja en claro que la propiedad no es un derecho sin
lmites.
2) Una disposicin establece que respecto de pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas, hogares, fraguas,
hornos u otras obras de que pueda resultar dao a los edificios o heredades vecinas, deben observarse las
reglas prescritas por las ordenanzas generales o locales; lo mismo se aplica a los depsitos de plvora, de

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

75

materias hmedas o infectas, y de todo lo que pueda daar a la solidez, seguridad o salubridad de los edificios
(C. Civil, art. 856).
3) El dueo de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depsitos o corrientes
de agua, o materias hmedas que puedan daarla (C. Civil, art. 941).
4) Ninguna prescripcin se admite en favor de las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente
daoso (C. Civil, art. 937).
5) Las empresas industriales, fabriles o mineras no pueden lanzar al aire humos, polvos o gases, ni pueden
vaciar productos o residuos a las aguas que se utilicen para la bebida o para el regado, cuando con ello
perjudiquen la salud de los habitantes, los productos vegetales o alteren las condiciones agrcolas de los suelos;
y deben tomar las medidas necesarias para evitarlo de acuerdo con los procedimientos tcnicos adecuados que
seale la autoridad competente (Ley 9.006, de 9 de octubre de 1948).
6) Corresponde a los reglamentos sanitarios prescribir las medidas tendientes a evitar las molestias
pblicas, como humos, ruidos, olores desagradables, gases txicos, polvo atmosfrico y emanaciones que
puedan afectar al bienestar de la poblacin. Expresamente dice el Cdigo Sanitario que toca establecer normas
referentes a la proteccin de la salud, seguridad y bienestar de los ocupantes de edificios o locales de cualquier
naturaleza, del vecindario y de la poblacin en general, as como la de los animales domsticos y de los bienes,
contra los perjuicios, peligros e inconvenientes de carcter mental o material que provengan de la produccin
de ruidos, vibraciones o trepidaciones molestos, cualquiera que sea su origen (art. 89, letra b).
7) Los locales en que se produzcan ruidos o trepidaciones deben someterse a las normas oficiales que se
dicten con el propsito de evitar o reducir su transmisin a las propiedades vecinas. As lo dispone la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.
De estas disposiciones y de muchas otras puede deducirse que cada uno es dueo de realizar los actos que
le plazca dentro de los confines de su predio; pero el dueo del predio colindante o vecino puede rechazar las
inmisiones o influencias que le daen apreciablemente. Habr una intromisin ilcita cuando concurran
estos dos requisitos: a) que haya una inmisin o influencia directa o indirecta, y b) que ella sea considerable,
por su cualidad, cantidad, duracin, etc. Si falta uno u otro de estos requisitos no hay violacin al derecho de
vecindad.89
Sancin. La sancin de la violacin de los derechos de vecindad se reduce en general a hacer cesar el dao
y a pagar una indemnizacin al perjudicado.
Pero cuando un determinado uso causa perturbaciones y este uso est autorizado legalmente por la
autoridad administrativa, el juez no puede revocar la autorizacin ni, por consiguiente, hacer cesar el dao
inevitable. En este caso, slo habr lugar a la indemnizacin por los perjuicios causados.
Hagamos presente que hay una aplicacin positiva de las indemnizaciones por inmisiones en las
propiedades vecinas en el caso de la Ley N 15.703, de 1 de octubre de 1964, que declara que toda persona
que ordene ejecutar una fumigacin debe indemnizar a terceros los perjuicios que les ocasione dicha
aplicacin de pesticidas. Las personas naturales o jurdicas que ejecuten una fumigacin o aspersin responden
solidariamente con el dueo del predio, arrendatario, mediero o mero tenedor que las haya contratado, de los
daos que a los predios vecinos cause la fumigacin (art. 6, inc. 1).
14. RESUMEN GENERAL DE LAS RESTRICCIONES DEL DOMINIO.
I. Restricciones genricas:
a) Teora del abuso del derecho, y
b) Limitacin a la facultad de excluir (derecho de uso inocuo, el acceso coactivo y el principio del mal
menor).
II. Restricciones especficas o por razn de inters social:
a) Restricciones legales de utilidad pblica, y
b) Restricciones legales de utilidad privada.
89

76

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

a) Restricciones de utilidad pblica: 1) En inters de la seguridad, salubridad y ornato pblicos (polica de


construcciones, polica de los ferrocarriles, restricciones en razn de la sanidad y salubridad pblicas);
2) restricciones en inters de la defensa nacional;
3) restricciones en inters de la economa social (regulacin de precios y rentas, restricciones para el
fomento de la industria minera, restricciones para el uso de las aguas, restricciones relativas al rgimen de la
agricultura, restricciones relativas al rgimen de bosques, restricciones del dominio en pro de la navegacin
area);
4) restricciones en favor del patrimonio artstico o histrico nacional; bienes ambientales; monumentos
nacionales y naturales.
Como limitacin del dominio en razn de utilidad pblica deben agregarse las servidumbres
administrativas.
b) Restricciones de utilidad privada: restricciones establecidas en razn de la vecindad de los fundos.

CAPITULO III

LA COPROPIEDAD

I. DE LA COPROPIEDAD EN GENERAL
1. GENERALIDADES
142. COMUNIDAD PRO DIVISO Y COMUNIDAD PRO INDIVISO. En un sentido amplio, hay comunidad
cuando un mismo derecho pertenece a dos o ms sujetos conjuntamente.
En la verdadera comunidad, communione pro indiviso, el derecho de cada comunero se extiende a toda y
cada una de las partes de la cosa comn.
Suele hablarse de una comunidad pro diviso, en la que el derecho de cada titular recaera sobre una parte
fsicamente determinada de la cosa nica, parte que correspondera exclusivamente al respectivo sujeto. As,
en un edificio de departamentos, el terreno sobre el cual ste se levanta, los cimientos, los muros exteriores y
soportantes son objeto de una comunidad indivisa entre los diversos propietarios de los departamentos; pero
cada uno de stos constituira la parte dividida de la comunidad total de la cosa nica, el edificio. Ms claro se
ve este concepto de communione pro diviso en los espacios individuales de estacionamiento de automviles
de un edificio o vivienda acogido a la Ley de Propiedad Horizontal: las divisiones entre dichos
estacionamientos no requieren elemento alguno, bastando que se seale en el suelo la superficie
correspondiente a cada propietario (Ordenanza General de Urbanismo y Contrucciones, nuevo texto fijado
por el Decreto Supremo N 47 de 1992, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario
Oficial de 19 de mayo de 1992, art. 6.1.3, nmero 2).
La verdadera comunidad, y que es la nica que se considera cuando de ella se habla, es la pro indiviso; la
pro diviso es slo un haz de propiedades concurrentes en un mismo objeto, cuyas partes, constitutivas cada
una de un derecho perteneciente exclusivamente a un titular distinto, estn unidas o coligadas. Con razn se
ha dicho que hasta la expresin comunidad dividida es vituperable por contradictoria; slo puede tomarse
como una enrgica manera de hablar para poner de relieve el rgimen jurdico de las propiedades individuales
o singulares, dirigido a la creacin de vnculos que enlazan o conexionan las singulares posiciones jurdicas.90
Nosotros nos referiremos, pues, a la communio pro indiviso, que es la comunidad en sentido propio.
143. TERMINOLOGA: INDIVISIN, CONDOMINIO, COPROPIEDAD. Notable es la anarqua en las legislaciones y
los autores sobre el significado de las palabras mencionadas. Para algunos, todas ellas son sinnimas; a juicio
de otros, la copropiedad o condominio es una comunidad que tiene por objeto cosas singulares, y la
indivisin, elementos activos de una universalidad de derecho.
En nuestro sentir, indivisin y comunidad son conceptos sinnimos y de alcance genrico, y copropiedad
o condominio, conceptos sinnimos entre s y de alcance especfico. Siguiendo este punto de vista, podra
90

77

78

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

decirse que hay comunidad o indivisin cuando varias personas tienen sobre la totalidad de una misma cosa y
sobre cada una de sus partes derechos de idntica naturaleza jurdica o, mejor, un solo derecho. El derecho
que pertenece a los contitulares puede ser el dominio, el usufructo, la servidumbre, la herencia. Cuando tal
derecho es el dominio o propiedad, la indivisin o comunidad toma el nombre especfico de copropiedad o
condominio.
La comunidad o indivisin es el gnero; el condominio o copropiedad, la especie: es la indivisin o
comunidad del derecho de propiedad.
144. DEFINICIN DE COPROPIEDAD. El condominio o copropiedad es el derecho de propiedad que sobre el
total de una misma cosa y sobre cada una de sus partes tienen dos o ms personas conjuntamente.
El derecho de cada copropietario o condmine recae sobre toda la cosa y cada una de sus partes y no
sobre una parte materialmente determinada de ella. Si, por ejemplo, tres estudiantes compran en comn una
obra de Derecho Civil que consta de tres tomos, todos stos pertenecen en comn a los tres estudiantes;
ninguno podra pretender un derecho exclusivo sobre alguno de los tomos, salvo que hubieren acordado otra
cosa.
145. NATURALEZA JURDICA DE LA COPROPIEDAD; TEORAS. a) La concepcin clsica inspirada por el
Derecho romano, sostiene que la copropiedad no es un derecho esencialmente distinto del dominio, sino una
simple forma, variedad y modalidad de ste. Ocurre slo que el derecho de propiedad est fragmentado entre
los varios titulares; la parte de cada propietario no es una parte material de la cosa, sino una parte ideal del
derecho entero; la recomposicin de estas partes o fragmentos de derecho forma el derecho de propiedad
nico.
b) Segn otra concepcin, uno de cuyos paladines ms conocidos es el autor francs Henri Capitant, la
copropiedad constituye un derecho real, sin duda, pero distinto del dominio; otorga a cada titular el derecho
de adquirir parte de los frutos o el uso de la cosa en ciertos casos, intervenir en la administracin, la facultad
de pedir la particin de la cosa comn, y la de oponerse a los actos de enajenacin que pretendan realizar los
otros copropietarios.
146. TIPOS DE COMUNIDAD: ROMANA Y GERMNICA. a) El tipo romanista de la comunidad descansa sobre la
idea de la distincin entre la parte ideal que pertenece a cada comunero (llamada cuota-parte o parte alcuota)
y la cosa misma.
Sobre su parte alcuota cada copropietario tiene un derecho de dominio pleno y absoluto; puede, por
tanto, disponer de ella sin el consentimiento de los otros copropietarios: puede cederla, hipotecarla,
reivindicarla, y sus acreedores pueden embargrsela.
Sobre la cosa misma cada copropietario no tiene ninguna propiedad exclusiva, pues los derechos de cada
uno se encuentran limitados y paralizados por los de los otros. En general, cualquier acto material o jurdico
sobre la cosa necesita el consentimiento de todos los condueos.
A esta concepcin romanista de la copropiedad se han dirigido severas crticas, tanto desde el punto de
vista jurdico como del econmico. En el primer aspecto, se dice que es errado considerar la copropiedad
como una forma de propiedad, pues el carcter exclusivista de esta ltima no se compadece con la primera en
que el derecho de cada copropietario es concurrente con el de los otros y, al mismo tiempo, limitado por el
derecho anlogo de estos otros comuneros. Sin embargo, se ha refutado esta objecin diciendo que la
exclusividad del derecho de propiedad se traduce frente a terceros para evitar toda usurpacin o
apoderamiento del derecho, y en verdad los copropietarios, como el propietario, nico, pueden defender su
derecho contra los terceros. En cuanto a la concurrencia de los derechos de los copropietarios, que se limitan
recprocamente, se dice que no envuelve ninguna anormalidad: si el propietario puede limitar su derecho
mediante un usufructo, una hipoteca, etc. por qu extraarse que esta limitacin emane, no del derecho de un
tercero, sino de los otros copropietarios?

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

79

En el aspecto econmico, se objeta a la copropiedad romanista su tinte esencialmente individualista que,


segn el decir de Josserand, implica un rgimen de dispersin de las fuerzas comunes, pues respecto a su
cuota-parte cada propietario puede obrar libremente por su propia cuenta. Y en cuanto a los actos sobre la
cosa misma, que necesitan el consentimiento de todos los condueos, la copropiedad romanista es
antieconmica, porque esa unanimidad es una traba a las iniciativas para hacer producir los bienes. Y es por
esto con razn que el legislador mira la comunidad como un estado transitorio del cual cada comunero piensa
liberarse para, mediante la divisin y liquidacin del haber comn, obtener un derecho exclusivo, sin el
estorbo de otros derechos concurrentes. Flota aqu el adagio quien tiene un compaero, tiene un amo. Y
para esa liberacin, la ley reconoce a cada comunero el derecho de provocar la particin.
b) El otro tipo de comunidad, contrapuesto al anterior, es el germnico, llamado propiedad en mano
comn. En ste, la cosa pertenece a la colectividad formada por los copropietarios, o sea, todos se consideran
como un solo titular del dominio; y no hay ninguna divisin ideal del derecho en cuotas. Cada comunero no
tiene ningn derecho, real ni abstracto, sobre parte alguna de la cosa, en tanto dura la indivisin. De aqu
deriva que los comuneros no tienen la accin de particin que el condominio romanista concede para hacer
efectivas las cuotas. Cada partcipe posee un derecho parcial de goce sobre la cosa comn.
Es de advertir que la legislacin alemana no slo contempla este tipo germnico de comunidad, sino
tambin la comunidad por cuotas; y en la duda se presume esta ltima (art. 741 del Cdigo Civil alemn).
147. DIFERENCIAS ENTRE LA COMUNIDAD ROMANISTA Y LA GERMNICA. Estas dos formas de comunidad, la
romana y la germnica, corresponden a dos tipos distintos, el individualista y el colectivista, respectivamente;
en aqulla se tiene una comunidad por cuotas; en sta no existen cuotas; en la una el derecho est dividido
entre los participantes, correspondindole a cada uno una fraccin en propiedad, de la que puede disponer,
transmitir mortis causa, gravar y realizar por medio de la particin de la cosa cuando sea materialmente
posible; en la otra no existen cuotas, nada tienen los individuos y, por ende, tampoco pueden disponer de
nada, ya que es precisamente a la colectividad a quien pertenecen los bienes comunes, la que puede disponer
de ellos y gozarlos, y el individuo, en cuanto es miembro de esa colectividad, disfruta de ellos; pero sin que
pueda enajenar su derecho a tercero ni pedir la divisin, porque esto entraara la existencia de un derecho
sobre la cosa de que en absoluto carece, pues el patrimonio pertenece, no a los miembros singularmente, sino
a su colectividad (Vereinigung), esto es, a la mano comn (gesamte Hand), sujeto abstracto que obra como
tercero distinto de los individuos que lo componen. La comunidad romana, segn se cree, es de carcter ms
bien real; la germnica es una comunidad de carcter personal que recae en la esfera patrimonial de los
componentes.91
148. LA INDIVISIN EN EL CDIGO CIVIL CHILENO. DIVERSOS ARTCULOS DEL CDIGO CIVIL SE REFIEREN A
LA INDIVISIN. As, por ejemplo, el artculo 662 (que habla de la especificacin) dice que cuando la materia de
que se hace un artefacto es en parte ajena y en parte propia del que la hizo o mand hacer, y las dos partes no
pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecer en comn a los dos propietarios; al uno a prorrata
del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura. Otros preceptos que se refieren
aisladamente a la indivisin son los artculos 663, 718, 742, 772, 846, 851, 892, 1812 y 2417. Pero fuera de
estas disposiciones diseminadas a travs del Cdigo, ste contiene un prrafo sobre el cuasicontrato de
comunidad (arts. 2304 a 2313), y un Ttulo dedicado a la particin de bienes (arts. 1317 a 1353), cuyas reglas
son de aplicacin general; no se circunscriben a la particin de la comunidad hereditaria: se extienden a la de
cualquiera indivisin (arts. 1776, 2115, 2313).
149. FUENTES DE LA INDIVISIN. La indivisin puede tener por causa un hecho, un contrato y un texto legal.
a) El hecho ms frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del causante, la cual origina la
comunidad hereditaria cuando hay dos o ms herederos.
91

80

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

b) La indivisin nace de un contrato si dos o ms personas adquieren en comn una cosa por cualquier
ttulo traslaticio de dominio seguido de la tradicin o si el dueo exclusivo de un bien se desprende de una
cuota de su dominio cedindola a otra u otras personas. Ejemplo del primer caso: A y B compran en comn
determinado inmueble; ejemplo del segundo caso: A, dueo de un automvil, cede 50% de sus derechos a B.
c) Entre los casos de indivisin que tienen por fuente un texto de la ley, puede citarse el de los bienes
afectos al uso comn en los edificios en que la propiedad se encuentra dividida por pisos o departamentos.
150. CLASIFICADORES DE LA INDIVISIN. a) Atendiendo al objeto sobre que recae, la indivisin puede ser
sobre cosa universal o singular, distincin que aparece expresamente formulada en el artculo 1317. Tiene
importancia esta clasificacin porque en la comunidad universal el derecho del comunero recae sobre la
universalidad y no sobre los bienes que la componen; en la comunidad sobre cosa singular el derecho
cuotativo del comunero recae sobre ella misma. De ah la consecuencia que el derecho del comunero
hereditario no sea inmueble aunque la universalidad comprenda bienes de esta clase, porque su derecho no
tiene por objeto las cosas singulares que componen la universalidad, sino la universalidad misma, que no es
cosa inmueble, sino una entidad abstracta. En cambio, el derecho del comunero de cosa singular es mueble o
inmueble, segn sea la naturaleza de la cosa comn, porque el derecho del comunero recae sobre ella, y los
derechos reales son muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse (art. 580).
b) Atendiendo a su fuente u origen, hay indivisiones que nacen de un hecho, indivisiones que nacen de un
contrato e indivisiones legales. En el nmero anterior ya hemos explicado esta clasificacin.
c) Si se consideran la duracin y el carcter voluntario o forzado, las indivisiones pueden ser temporales o
perpetuas; las primeras pueden tener duracin determinada o indeterminada. Las indivisiones perpetuas son
forzadas y legales, como la que existe en las cosas de uso comn de los edificios divididos por pisos o
departamentos; en la medianera; en las servidumbres; en la propiedad fiduciaria, y en las tumbas o mausoleos.
d) Segn se origine en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos a su iniciativa, la comunidad es
convencional o incidental. De esta ltima especie es la comunidad hereditaria o la que surge entre los
diferentes dueos de materias mezcladas por casualidad.
e) Si la comunidad est organizada para la explotacin racional de los bienes comunes con miras a una
distribucin regular de beneficios, se habla de comunidad activa; de lo contrario, la comunidad es pasiva.
Ejemplo de la primera es la copropiedad de naves, cuya organizacin legal est inspirada en la idea, no de un
estado pasivo, sino activo, dirigido a la explotacin comercial. El cuasicontrato de comunidad de que trata el
Cdigo Civil (arts. 2304 a 2313), por el contrario, es reglamentado como una situacin pasiva y transitoria; se
considera la comunidad como un obstculo de hecho que se opone al reparto inmediato de los bienes
comunes, obstculo que ms tarde ser removido mediante la divisin y particin de stos.
2. DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS
151. DISTINCIN. En cuanto a los derechos de los copropietarios, se distingue entre los actos jurdicos que
pueden realizarse respecto de la cuota-parte y los actos materiales de uso o de goce que pueden hacerse sobre
la cosa comn.
152. NOCIN DE LA CUOTA-PARTE. Esta es la porcin ideal, fija y determinada, o determinable, que cada
comunero tiene en el derecho sobre la cosa comn; es la medida extensiva del derecho de cada comunero en
la comunidad. Seala la proporcin en que los comuneros han de gozar de los beneficios de la cosa, sufrir las
cargas y obtener una parte material de la misma cuando se divida, o del valor de ella, si es materialmente
indivisible.
Las cuotas pueden ser iguales o desiguales; si no consta lo contrario, se reputan iguales. As se desprende
de diversos preceptos (arts. 1098, 2307). La cuota de cada comunero se expresa mediante una cifra: un tercio,
un quinto, un dcimo.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

81

153. A) ACTOS JURDICOS QUE LOS COPROPIETARIOS PUEDEN REALIZAR SOBRE SU CUOTA. Cada copropietario
es considerado dueo individual y exclusivo de su cuota-parte. Puede, en consecuencia, disponer de ella
libremente (transmitirla, venderla, hipotecarla), sin necesidad de consentimiento de los otros comuneros (C.
Civil, arts. 1812 y 1320).
La suerte de los actos celebrados respecto de la cuota-parte, quedan subordinados a las resultas de la
particin: si la cosa indivisa se adjudica al comunero que hizo la enajenacin, el tercero adquirente consolida
su derecho; en caso contrario, ste caduca. Por cierto, la consolidacin del derecho del tercero adquirente es,
en la medida del mismo, de la cuota-parte adquirida.
154. B) ACTOS MATERIALES QUE EL COPROPIETARIO PUEDE HACER SOBRE LA COSA COMN. Cada comunero
puede servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal que las emplee segn su destino ordinario y
no entrabe el justo uso de los dems comuneros (art. 2305 en relacin con el 2081).
El empleo de la cosa segn su destino ordinario impide, por ejemplo, que un caballo de carreras se use
por un comunero para labrar sus tierras, o que un automvil de paseo sea dedicado al transporte de lea.
La limitacin de no entrabar el justo uso de los dems comuneros tiene su justificacin en que los
derechos de todos son cualitativamente iguales.
El Cdigo de Procedimiento Civil establece que para poner trmino al goce gratuito de alguno o algunos
de los comuneros sobre la cosa comn bastar la reclamacin de cualquiera de los interesados; salvo que este
goce se funde en algn ttulo especial (art. 655).
3. ADMINISTRACION DE LA COSA COMUN
155. Distincin. En cuanto a la administracin de la cosa comn, hay que distinguir segn exista o no un
administrador que gestione los intereses comunes.
156. A) NO HAY UN ADMINISTRADOR QUE GESTIONE LOS INTERESES COMUNES. Del hecho de que todos los
comuneros tienen un derecho igual en la cosa comn, deriva el principio de que todos tienen las mismas
facultades para intervenir en la administracin de ella y que los actos administrativos deben tomarse de comn
acuerdo, por la unanimidad de los comuneros. Cada uno de stos tiene el jus prohibendi o derecho a oponerse
a los actos que los dems copartcipes pretendan realizar.
Este derecho de veto slo no procede frente a los actos meramente conservativos de la cosa comn. Y la
excepcin es explicable: no puede impedirse que un comunero trate de resguardar su derecho, el cual podra
desvanecerse si la cosa sobre que recae pudiera destruirse o perderse para la comunidad.
El jus prohibendi debe ejercitarse oportunamente, o sea, antes de realizarse el acto que se pretende
impedir; de lo contrario, el comunero opositor nada podra hacer para tratar de destruir lo obrado, como no
sea solicitar indemnizacin de perjuicios, al momento de la particin, si lo realizado le ha causado dao.
Inexistencia de mandato tcito y recproco de administracin entre los comuneros. Este mandato existe
entre los socios, pues el Cdigo Civil, en el Ttulo De la sociedad, dispone que no habindose conferido la
administracin a uno o ms de los socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder
de administrar con las facultades expresadas en los artculos precedentes y sin perjuicio de las reglas que
siguen (art. 2081, inc. 1). Nuestra jurisprudencia establece que este mandato tcito y recproco de
administracin tambin existe entre comuneros, porque la ley dispone que el derecho de cada uno de los
comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social (art. 2305). Pero la
doctrina expresa que este artculo 2305 no se remite al inciso 1 del artculo 2081. Y as lo demostrara otra
disposicin, inconciliable con el pretendido mandato tcito entre comuneros.
El artculo 2307 dice que a las deudas contradas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado
sino el comunero que las contrajo, el cual tendr accin contra la comunidad para el reembolso de lo que
hubiere pagado por ella. Si existiera mandato, todos los comuneros quedaran obligados por el acto del

82

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

mandatario, y el artculo 2307 dispone precisamente lo contrario. Pothier, en cuyas ideas se inspir
directamente don Andrs Bello, tampoco reconoce el mandato tcito y recproco entre comuneros.
Tendencia moderna de dar preponderancia a la voluntad de la mayora en la administracin de la
comunidad. Como el requisito de la unanimidad es perjudicial para la administracin de la comunidad, las
legislaciones modernas slo exigen la voluntad de la mayora. Algunas leyes especiales nuestras siguen la
misma tendencia, como la ley sobre edificios divididos por pisos o departamentos: todo lo relacionado con la
administracin del edificio, si no hay pacto convencional, se resuelve por acuerdo de la mayora de los
copropietarios que representen, a lo menos, los dos tercios del valor total del edificio (Ley N 6.071, cuyo
texto definitivo se fij en el Captulo V del Decreto N 880, de 1963, del Ministerio de Obras Pblicas,
decreto publicado en el Diario Oficial de 16 de mayo de 1963, art. 58 Nos. 4 a 6).
Pero, adems, y en una forma general, el Cdigo de Procedimiento Civil ha tratado de remediar los
inconvenientes del derecho de oposicin de cada comunero a los actos administrativos de los otros. Y al
efecto, dispone que mientras no se haya constituido el juicio divisorio, o cuando falte el rbitro que debe
entender en l, corresponder a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de administrarse proindiviso
los bienes comunes y nombrar a los administradores, si no se pusieren de acuerdo en ello los interesados; y
que organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdiccin del partidor, a l corresponder entender en
estas cuestiones. Agrega que para acordar o resolver lo conveniente sobre la administracin proindiviso, se
citar a todos los interesados a comparendo, el cual se celebrar con slo los que concurran, pero si no estn
todos presentes, slo podrn acordarse, por mayora absoluta de los concurrentes, que represente a lo menos
la mitad de los derechos de la comunidad, o por resolucin del tribunal a falta de mayora, todas o algunas de
las medidas siguientes: 1a. nombramiento de uno o ms administradores, sea de entre los mismos interesados
o extraos; 2a. fijacin de los salarios de los administradores y de sus atribuciones y deberes; 3a.
determinacin del giro que deba darse a los bienes comunes durante la administracin pro indiviso y del
mximum de gastos que puedan en ella hacerse; y 4a. fijacin de las pocas en que deba darse cuenta a los
interesados, sin perjuicio de que ellos puedan exigirla extraordinariamente, si hay motivo justificado, y vigilar la
administracin sin embarazar los procedimientos de los administradores (arts. 653 y 654). Estas disposiciones,
segn se desprende de su propio texto, se aplican a cualquiera comunidad, y no slo a la hereditaria.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

83

157. B) HAY UN ADMINISTRADOR QUE GESTIONA LOS INTERESES COMUNES. Se comprenden las dificultades
que engendra la administracin de todos los comuneros; por eso es frecuente que ella se encargue a un
administrador. Este puede ser nombrado por la voluntad unnime de los comuneros o por la mayora a que se
refiere el Cdigo de Procedimiento Civil, recientemente citado. En otros casos, la administracin, de acuerdo
con las reglas legales, corresponde a determinada persona. Y as, en la comunidad que surge al disolverse la
sociedad conyugal por fallecimiento de uno de los cnyuges, la administracin, si hay hijos menores,
corresponde al cnyuge sobreviviente.
4. OBLIGACIONES DE LOS COMUNEROS
158. A) CONTRIBUCIN A LAS EXPENSAS NECESARIAS PARA LA CONSERVACIN DE LA COSA. Cada comunero
debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota (art. 2309); las
expensas aludidas son las necesarias para la conservacin de la cosa comn (art. 2305 en relacin con el N 3
del 2081).
159. B) PROHIBICIN DE HACER INNOVACIONES. Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los
bienes comunes sin el consentimiento de los otros (art. 2305 en relacin con el N 4 del 2081). Entindense
por innovaciones las que cambien el destino de la cosa. As, ninguno de los copropietarios puede, por s solo,
convertir un terreno dedicado a la siembra en hornos de ladrillos, transformar una casa habitacin en almacn
comercial, etc.
160. C) OBLIGACIN DE RESTITUCIN A LA COMUNIDAD. Cada comunero est obligado a restituir a la
comunidad lo que saca de ella, inclusos los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en
sus negocios particulares (C. Civil, art. 2308).
5. RESPONSABILIDAD DE LOS COMUNEROS
161. A) RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS ANTERIORES AL NACIMIENTO DE LA COMUNIDAD. El principio
bsico es que cada comunero responde del pago de las deudas que afectan a los bienes comunes a prorrata de
su respectiva cuota de inters en la comunidad.
Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa
comn, como los herederos en las deudas hereditarias (art. 2306), y como stas se dividen entre los herederos
a prorrata de sus cuotas (art. 1354), quiere decir que el comunero que tiene un tercio en la comunidad
responde del tercio de las deudas, el que tiene un quinto responde de un quinto.
Si la cosa es singular, cada comunero es obligado al pago de las deudas que puedan afectar a los bienes
comunes en el momento de formarse la comunidad a prorrata de su cuota en sta.92
162. B) RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS COMUNES CONTRADAS DURANTE LA COMUNIDAD Y EN PRO DE
ELLA. Lo precedente dice relacin con las deudas que gravan los bienes comunes con anterioridad al
nacimiento de la comunidad; ahora veremos la responsabilidad por las deudas comunes contradas durante la
comunidad, y en pro de ella. Respecto de estas deudas, no es obligado sino el comunero que la contrajo, el
cual tiene accin contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella (art. 2307). Se
observa que hubiera sido ms propio decir que hay accin contra los dems comuneros, y no contra la
comunidad, pues ella no es una persona jurdica.
Si la deuda ha sido contrada por los comuneros colectivamente, sin expresin de cuotas, todos ellos, no
habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno
contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de ms sobre la cuota que le corresponde (art. 2307,
inc. 2).
92

84

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

163. C) INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS PERSONALES DE LOS COMUNEROS. Respecto de
las deudas personales de los comuneros, es decir, de aquellas que benefician exclusivamente al comunero
deudor, y no a los dems comuneros, debe observarse que ninguna responsabilidad cabe a stos frente al
acreedor y menos frente al comunero que contrajo la deuda. Slo ste es responsable y su acreedor puede
embargarle la respectiva cuota en el bien comn.
164. D) RESPONSABILIDAD POR LOS DAOS CAUSADOS EN LAS COSAS Y NEGOCIOS COMUNES. Cada comunero
es responsable hasta de la culpa leve (art. 2308).
165. E) LA CUOTA DEL COMUNERO INSOLVENTE GRAVA A TODOS LOS DEMS. En las prestaciones a que son
obligados entre s los comuneros, la cuota del insolvente grava a los otros (arts. 2311 y 1347).
El fundamento de esta regla es la equidad: mira a la igualdad de los comuneros y tiende a evitar el
perjuicio del que ha hecho el desembolso.
El pago de la cuota del insolvente se reparte entre todos los dems comuneros con capacidad de pago,
incluso el comunero acreedor. Si, por ejemplo, A efecta gastos necesarios en la cosa comn por 300, l
responder por 100, B por otros 100 y C tambin por idntica suma; pero si este ltimo es insolvente, el pago
de su cuota deber repartirse entre A y B. Por tanto, A, que hizo el desembolso total, podr cobrar a B 150:
100 por su propia cuota (la de B) y 50 por la mitad de los 100 de C, insolvente.
6. EXTINCION DE LA COMUNIDAD
166. CAUSALES. De acuerdo con el Cdigo Civil (art. 2312), la comunidad termina:
1 Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona. As sucede si un comunero
adquiere las cuotas de todos los dems, o si un tercero adquiere los derechos de todos los comuneros.
2 Por la destruccin de la cosa comn. Es lgico que si desaparece el objeto de la comunidad, sta se
extinga. Como se ha observado, aunque el Cdigo se refiere a la prdida material, a la destruccin de la cosa,
lo mismo ocurre si la cosa sale del comercio.
3 Por la divisin del haber comn. De ella nos ocupamos en seguida.
167. LA PARTICIN. La divisin o particin del haber comn es el modo normal de poner fin a la indivisin o
comunidad.
La palabra particin tiene dos significados distintos. En un sentido amplio, es un conjunto de actos
encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la liquidacin y distribucin entre los copartcipes
del caudal posedo pro indiviso, en partes o lotes que guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada
uno de ellos. En un sentido restringido, es la operacin por la cual el bien comn se divide en tantos lotes
cuantos comuneros haya, recibiendo cada uno de stos la propiedad exclusiva de uno de esos lotes. De esta
manera las cuotas indivisas y abstractas de cada uno de los comuneros se transforman en partes concretas y
materiales; la propiedad indivisa es sustituida por una propiedad unitaria.
La ley no favorece la comunidad porque da origen a dificultades y querellas entre los comuneros para la
explotacin econmica de los bienes; porque es perjudicial para el mejoramiento de los mismos, como quiera
que el hombre segn se aduce pone mayor inters en las cosas que son de su dominio exclusivo que en las
comunes, las alia y aprovecha mejor, segn el decir de las Partidas; porque dificulta la libre circulacin de los
bienes al exigirse la unanimidad o la mayora de votos para enajenar el todo o una parte material de la cosa. En
realidad, la pluralidad de titulares determina, en la comunidad romanista, que los derechos de unos se sientan
paralizados frente a los derechos iguales de los otros. El jurista francs Loysel deca: quien tiene un
compaero tiene un amo (qui a compagnon a maitre).
Y en atencin a todo esto, la ley establece que ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o
singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse
con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisin por ms de

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

85

cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto (art. 1317, incs. 1 y 2). Ya hemos dicho
que esta regla, como todas las dems que figuran en el Ttulo De la particin de los bienes, son de
aplicacin general y no slo en materia hereditaria.
Claro que la filosofa de la copropiedad en mano comn o en forma conjunta y regulada como un estado
activo, es otra muy distinta de la copropiedad romana y meramente pasiva. En la primera, si bien, como es
lgico, existe la posibilidad de ponerle trmino por la particin u otra causa, no constituye un anhelo de las
partes.
168. CARACTERES DE LA ACCIN DE PARTICIN. a) Es imprescriptible, pues la ley dice que la particin del
objeto asignado podr siempre pedirse. Y as es, porque, como observan Colin y Capitant, el derecho de
provocar la particin descansa sobre un estado de cosas, la indivisin, que se renueva constantemente.
b) La accin de particin es irrenunciable; el derecho de poder entablarla siempre, es de orden pblico en
razn de los motivos econmicos y de utilidad social que lo justifican. Por tanto, es irrenunciable, pues se trata
de un derecho que no slo mira al inters individual del renunciante (art. 12).
c) El derecho a provocar la particin es absoluto; el comunero que lo hace valer no tiene por qu expresar
la causa que lo induce a obrar en ese sentido.
169. EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIN O DE LA ADJUDICACIN. Suele hablarse indiferentemente del
efecto de la particin o del de la adjudicacin, y en realidad es lo mismo. Por adjudicacin se entiende el acto
mediante el cual se entregan a cada comunero uno o ms bienes determinados en pago de sus derechos
cuotativos. Merced a la adjudicacin, el derecho de cada comunero pasa a determinarse y singularizarse
concretamente en un bien o en una parte material del bien que antes era comn. La adjudicacin transforma el
derecho general e indiviso de cada copropietario en un derecho limitado pero exclusivo.
Cul es el efecto de la particin o adjudicacin? Transfiere derechos al adjudicatario?, o simplemente le
reconoce uno preexistente? En el Derecho Romano, segn la doctrina mayoritaria, la particin era traslaticia o
atributiva de dominio; cada comunero obtena, a cambio de su derecho abstracto sobre la cuota-parte, la
propiedad exclusiva sobre una porcin de la cosa comn. Por eso la ad iudicatio se considera como un modo
de adquirir el dominio; lo cual significa que el copropietario, por efecto de la divisin, adquira la propiedad
sobre la parte adjudicada o asignada desde el da en el cual se realizaba la divisin.93
El Derecho francs abandon este principio. Estableci que el carcter de la particin es puramente
declarativo.
Qu es un acto declarativo? Es aquel acto segn la teora clsica que se limita a reconocer una
situacin anterior, sin modificar sus elementos. No crea nada; no transfiere nada: su fin es slo comprobar
jurdicamente una situacin preexistente. Ejemplo tpico, en este sentido, es el reconocimiento de hijo natural;
ese acto constata la relacin de filiacin y, por lo mismo, sta existe y produce efectos, no a partir del
reconocimiento, sino desde el momento en que la filiacin se origin, esto es, desde el instante en que naci el
hijo. Del mismo modo, a virtud de la particin, la propiedad exclusiva que obtiene el comunero a quien se
adjudica una cosa determinada, se supone que siempre existi en el patrimonio de ste y que jams tuvo el
dominio de los otros bienes que eran de la comunidad.
Nuestro Cdigo Civil tambin considera la particin como un acto declarativo. En materia sucesoria,
establece que cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los
efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin (art.
1344). Este principio rige respecto de toda comunidad (y no slo de la hereditaria), cualquiera que sea su
origen (C. Civil, arts. 1776, 2115, 2313).
170. EFECTO RETROACTIVO DE LA PARTICIN. Segn la teora clsica, es consecuencia de la naturaleza
declarativa de la particin el efecto retroactivo de sta. El efecto retroactivo consiste en retrotraer el acto
93

86

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

declarativo a la fecha en que se origin la situacin a la cual se refiere. As, por ejemplo, declarada la calidad de
hijo natural de una persona, ella se considera hijo, no desde el reconocimiento, sino desde el da en que naci.
El adjudicatario de un bien comn se estima dueo exclusivo de ste, no a partir de la adjudicacin, sino desde
el da en que se origin la comunidad.
En consecuencia, todos los actos realizados durante el estado de comunidad sern confirmados si se
ajustan a la situacin declarada por la particin; de lo contrario, caducarn. Si se ha obrado conforme a los
derechos y a las obligaciones constatadas, determinadas por el acto declarativo, el efecto de ste es confirmar
todo lo que ha sido hecho conforme a los derechos cuya existencia revela el acto declarativo; y, por el
contrario, si los derechos existentes, pero ignorados, han sido desconocidos, todo lo que ha sido hecho en
desconocimiento de estos derechos debe ser aniquilado. Los dos efectos, el confirmativo y el resolutivo o de
caducidad, son los elementos de toda retroactividad.94
El Cdigo Civil chileno retrotrae al momento en que se origin la comunidad el efecto declarativo de la
particin. As lo revela el artculo 718, que dispone que cada uno de los partcipes de una cosa que se posea
proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el
tiempo que dur la indivisin.
El efecto confirmativo y el de caducidad aparecen de diversas disposiciones (arts. 1344, inc. 2; 718 y
2417), que establecen que caducan y son ineficaces las enajenaciones, hipotecas y dems gravmenes
consentidos a favor de terceros por un comunero sobre bienes comunes que ms tarde no le son adjudicados
en la particin. A contrario sensu, si le son adjudicados en la particin, todos estos actos se consolidan,
quedan confirmados.
171. LA PARTICIN BORRA EL ESTADO DE COMUNIDAD EN EL PASADO. La particin no slo pone trmino al
estado de comunidad; tambin, en razn de su efecto retroactivo, la borra en el pasado. Pero este principio
tiene excepciones; hay actos que celebrados o realizados durante la indivisin, subsisten a pesar de la particin:
cesin de la cuota-parte, actos de administracin ejecutados de comn acuerdo por los comuneros,
enajenaciones y gravmenes consentidos por todos ellos.
172. DISCUSIN SOBRE LA NOCIN DEL ACTO DECLARATIVO. La nocin del acto declarativo que se desprende
de las explicaciones anteriores se conforma a la teora que podemos llamar clsica sobre la materia. Pero urge
advertir que se trata de un concepto sobre cuyo contenido y alcance siempre se ha discutido y sigue
discutindose mucho.95
173. LA PRESCRIPCIN ENTRE COMUNEROS: BREVE REFERENCIA. Se ha planteado el problema de si cabe que
un comunero pueda prescribir adquisitivamente contra los dems. Las tres opiniones al respecto se exponen
latamente al tratarse dicho modo de adquirir. En este lugar slo consignamos las soluciones.
Conforme a una de ellas, la usucapin o prescripcin adquisitiva jams procede entre comuneros, porque
cada uno de stos posee a nombre de los dems y la particin siempre puede pedirse.
De acuerdo con otro punto de vista, es verdad que la particin siempre puede pedirse, pero esto es as
mientras subsiste la comunidad, y sta cesa cuando uno de los comuneros adquiere la totalidad del derecho
por la prescripcin adquisitiva que procede cuando un comunero, desvinculndose de la posesin a nombre
comn, empieza a poseer a nombre propio, manifestndose su posesin exclusiva por hechos concluyentes
sin que los dems comuneros hagan valer, en tiempo oportuno, las acciones para poner trmino a esta
situacin.
Por ltimo, una corriente sostiene que la prescripcin entre comuneros slo es dable si la posesin a
nombre propio de uno de ellos puede fundamentarse en un ttulo que la justifique, como sera el caso de un
tercero que compra el bien indiviso a un comunero que se hace pasar por dueo nico. La compraventa y la
94
95

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

87

consiguiente tradicin de la cosa hacen comunero al adquirente en el derecho de propiedad, pero no en la


posesin, ya que sta no se transfiere ni transmite, por manera que su posesin es a nombre propio y,
cumplindose el tiempo necesario y los dems requisitos legales, le permite adquirir por prescripcin la
totalidad del derecho sobre la cosa. Tal posesin exclusiva se justifica por el ttulo de compraventa.
7. LA MULTIPROPIEDAD
174. IDEAS GENERALES. A menudo ocurre que, por diversas razones (salud, trabajo, vacaciones) ciertas
personas necesitan ocupar, durante el curso del ao, un inmueble por determinado perodo de tiempo, y otras
personas por uno distinto. Lo mismo sucede con empresas comerciales o industriales que han menester de
locales para exponer sus productos en temporadas distintas. Entonces dichas personas o empresas deciden
comprar en comn un inmueble, alternndose, por turnos, en su uso. As ha surgido la figura de la llamada
multipropiedad o propiedad por turnos o multigoce. Consiste en un derecho de copropiedad, en s perpetuo
respecto de cada comunero, y ejercitable por turnos. Cada uno de los cotitulares se alterna, por determinados
perodos, en el uso o goce del inmueble, ajustndose en gran parte a las normas de la comunidad o
especficamente a las de la copropiedad y a las establecidas en forma contractual, supuesto que los pactos no
infrinjan las disposiciones de orden pblico.
La multipropiedad, si bien representa una especie o variedad de copropiedad, no encaja total ni
adecuadamente en el esquema legal de sta. Por eso, para su regulacin prctica, se recurre no slo a las
normas genricas de la comunidad, sino tambin a otras compatibles o anlogas de otras instituciones, como,
tratndose del goce de la cosa, a ciertas disposiciones del usufructo.
Es corriente que los multipropietarios estipulen repartir las ventajas y cargas (gastos de mantenimiento,
impuestos, etc.) de acuerdo con el perodo que, segn se ha pactado, cada cotitular disfrute del inmueble.96
Claro que semejantes estipulaciones tienen plena validez entre las partes, pero en los ordenamientos jurdicos
como el nuestro, que no aceptan otros derechos reales que los consagrados por el legislador, entre los cuales
no figura con perfiles propios la multipropiedad, la cuestin frente a terceros y el Estado habr que dilucidarla
atenindose a las normas de la copropiedad pura y simple.
La comunidad perpetua que por lo general entraa la propiedad por turnos o multipropiedad es
comprensible, porque si se compra un inmueble para compartirlo por turnos pero continuamente a travs de
los aos, resulta arriesgada la comunidad temporal en que, si no se renueva el pacto de indivisin, est ella
condenada a desaparecer. La legislacin chilena, que tiene en mira slo la comunidad pasiva, no acepta pactos
de indivisin que duren ms de cinco aos, aunque pueden renovarse. Por eso, entre nosotros, la
multipropiedad debe adaptarse a esta duracin y eventual renovacin.
En Chile, en ciertas regiones tursticas del sur y en Via del Mar, est tomando vuelo la multipropiedad en
el marco que las leyes permiten y con las adaptaciones consiguientes.
II. LA PROPIEDAD, EN EDIFICIOS, POR PISOS O DEPARTAMENTOS
175. PRECEDENTES HISTRICOS. La propiedad horizontal, en la que los diferentes pisos o departamentos de
un edificio pertenecen a distintas personas, hoy est reglamentada o admitida en la legislacin de casi todos los
pases. Los investigadores discuten si en la Antigedad haba tambin alguna disciplina jurdica al respecto,
pues est probado que en algunas ciudades de esa poca existan casas con ms de un piso. As, por ejemplo,
en su Historia de la arquitectura, un autor97 dice: Las casas de Pompeya son las de una ciudad de provincia
donde el terreno tiene poco valor, la mayora no tiene sino un piso, a lo sumo dos. En Roma, donde el terreno

96
97

88

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

es caro, ello es diferente. Los textos del Cdigo de Teodosio implican, al menos en el siglo IV, casas de cuatro
pisos que se avanzan, como las de Pompeya, sobre la va pblica, en saledizos progresivos.
El alemn Dr. Leo Bloch cuenta en sus Instituciones Romanas que en Roma se acumulaban todos los
ms pisos posibles, con el fin de sacar de ellos mucho alquiler. Sus escaleras de madera eran estrechas y
empinadas, y como adems los materiales de construccin tenan poca resistencia, los incendios y
hundimientos solan ocasionar grandes daos en aquellas casas de vecindad (insulae). Augusto prohibi
construir edificios cuya altura excediese de 24 metros; Nern y Trajano la restringieron ms todava. No hay
duda, pues, que haba casas de varios pisos.
Pero lo que interesa determinar es si legalmente se reconoca la posibilidad de que los pisos o
departamentos de un mismo edificio pudieran pertenecer a distintos propietarios. La mayor parte de los
romanistas lo niega, basndose en el principio que imperaba entre los romanos segn el cual la edificacin
acceda a la propiedad del suelo (quod inaedificatur solo cedit); el dueo de ste pasaba a serlo tambin del
edificio. Sin embargo, otros hacen ver que algunos textos de Ulpiano y Papiniano demuestran que la cuestin
fue planteada; adems, el Cdigo sirio-romano y muchos documentos egipcios evidencian que esta forma de
propiedad estaba muy extendida en el Oriente del Imperio.98
En la Edad Media, las ordenanzas y costumbres de algunas ciudades francesas y los estatutos de las
ciudades italianas admiten la institucin y la reglamentan en una forma bastante completa.
En nuestros das es cuando la propiedad horizontal alcanza su mayor auge. Mediante ella se tiende a
solucionar el problema de la escasez de habitaciones en las grandes ciudades, que impide muchas veces lograr
el arrendamiento de una casa; por otro lado, el alto precio del terreno no permite a la mayor parte de la
poblacin adquirir una porcin de suelo para edificar la casa individual con las comodidades que impone la
vida moderna.
176. LEGISLACIN CHILENA. En Chile, la propiedad, en edificios, por pisos o departamentos se encuentra
regulada en la Ley N 6.071, de 16 de agosto de 1937, vulgarmente llamada Ley de Pisos y Departamentos.
Pero su texto definitivo se fij en el Captulo V del Decreto N 880, de 1963, del Ministerio de Obras
Pblicas, decreto que est inserto en el Diario Oficial de 16 de mayo de 1963. As, pues, los artculos
pertinentes que se mencionan son los de ese Decreto N 880, que tambin fija el texto definitivo de la Ley
General de Construcciones y Urbanizacin de la poca. Esta fue derogada y reemplazada por otra, cuyo texto
definitivo, con el nombre de Ley General de Urbanismo y Construcciones, hllase fijado en el Decreto N
458, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, expedido en el ao 1975 y publicado en el Diario Oficial de
13 de abril de 1976; pero esta nueva ley declar subsistente el mencionado captulo V del Decreto N 880.
El reglamento de la Ley N 6.071 est contenido en el captulo XIV del Ttulo II de la Primera Parte de la
Ordenanza General de Construccin y Urbanizacin aprobada por Decreto Supremo N 884, del Ministerio
de Obras Pblicas, de 1949, publicado en el Diario Oficial de 10 de septiembre de ese mismo ao; el nuevo
texto de ese captulo XIV est fijado por el Decreto N 1.171 del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, de
1977, publicado en el Diario Oficial de 15 de diciembre del mismo ao. El texto de la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones est hoy contenido en el Decreto Supremo N 47, del Ministerio de la Vivienda
y Urbanismo, del ao 1992, publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992, y este nuevo texto
reproduce las normas reglamentarias establecidas por el aludido Decreto N 1.171 del ao 1977.
El embrollo de textos referidos delata una tcnica legislativa imperfecta.
Todava ha de mencionarse el Reglamento de Comunidades de Copropietarios de Edificios, aprobado
por Decreto N 695, de 1971, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 22
de diciembre del mismo ao. Al respecto se ha observado que el artculo 100 de la Ley N 18.681, de 1987,
introdujo cambios substanciales en la aplicacin y administracin de la Ley de Propiedad Horizontal y de su
reglamento. La facultad de reglamentar esta normativa qued radicada exclusivamente en el Ministerio de la
Vivienda y Urbanismo, conforme lo dispone la nueva letra i) del artculo 8 de la Ley N 16.391, de 1966.
98

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

89

Todo lo relativo al conocimiento y resolucin de las infracciones a los reglamentos y estatutos de las
comunidades de copropietarios, as como lo concerniente a la administracin y conservacin de los bienes
comunes, ha quedado radicado en el Juzgado de Polica Local correspondiente. Estas causas se tramitan con
sujecin al procedimiento establecido en la Ley N 18.287, de 1984, pudiendo hacerse parte de ellas el Servicio
Nacional del Consumidor del Ministerio de Economa, reparticin que reemplaz a la ex Direccin de
Industria y Comercio (Dirinco), por disposicin del inciso 2 del artculo 5 de la Ley N 18.959, de 1990. El
espritu de la modificacin comentada es que no exista un sistema de control estatal sobre estas comunidades,
sino que los problemas que surjan entre los copropietarios de edificios sean puestos en conocimiento de los
Juzgados de Polica Local y resueltos por ellos.99
176 BIS. CARACTERSTICAS. La propiedad por pisos o departamentos, que un autor francs califica de bizarre
(extravagante), supone planos superpuestos, contiguos no vertical sino horizontalmente, de manera que por lo
menos tengan en comn el suelo. En cambio, si un edificio de un solo plano, de un solo piso, se divide entre
dos propietarios, necesariamente en sentido vertical, habr dos propiedades solitarias entre las cuales slo
existir la comunidad del muro divisionario.100
Pero la caracterstica principal de la propiedad por pisos o departamentos consiste en la circunstancia de
que, junto al dominio individual y por entero que a cada propietario corresponde sobre su respectivo piso o
departamento, existe una comunidad forzada de todos los propietarios sobre alguna parte del bien total.
En efecto, cada propietario es dueo exclusivo de su piso o departamento y comunero en los bienes
afectos al uso comn (art. 45). Se reputan bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad y
conservacin del edificio y los que permitan a todos y a cada uno de los propietarios el uso y goce del piso o
departamento de su exclusivo dominio, tales como el terreno, los cimientos, los muros exteriores y
soportantes, la obra gruesa de los suelos, la techumbre, la habitacin del portero y sus dependencias; las
instalaciones generales de calefaccin, refrigeracin, energa elctrica, alcantarillado, gas y agua potable; los
vestbulos, terrazas, puertas de entrada, escaleras, ascensores, patios, pozos y corredores de uso comn (art.
46).
Ntese la particularidad de que en la divisin horizontal del dominio lo principal es el piso y lo accesorio,
el terreno. Hay aqu una excepcin a la regla general de que en derecho lo principal es el suelo y lo accesorio,
el edificio.
176 TER. EDIFICACIONES QUE NO IMPLICAN PLANOS SUPERPUESTOS CONTIGUOS Y QUE, SIN EMBARGO,
PUEDEN ACOGERSE A LAS DISPOSICIONES DE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL. La llamada Ley de
Propiedad de Pisos y Departamentos, o Ley de Pisos y Departamentos o Ley de Propiedad Horizontal,
establece que los diversos pisos de un edificio y los departamentos en que se divida cada piso pueden
pertenecer a distintos dueos, de acuerdo con las disposiciones que ella seala (artculo 1 de la Ley N 6.071,
correspondiente al artculo 44 del mencionado Decreto N 880).
Sin embargo, con posterioridad se han dictado leyes que permiten acogerse a las normas de la Ley de
Propiedad Horizontal, a edificaciones que no renen la caracterstica esencial del tipo de propiedad en estudio.
La Ley N 16.742, de 8 de febrero de 1968, orden agregar al artculo recin transcrito un segundo inciso,
el cual declara que los conjuntos habitacionales y edificios que constituyen una unidad y que se compongan de
dos o ms casas o departamentos, aunque consten de un solo piso y gocen de salidas individuales
independientes, han podido y pueden acogerse a las disposiciones de la Ley sobre Propiedad Horizontal
cuando el nmero y entidad de los bienes que la misma ley reputa comunes (a los que nosotros luego
consideraremos) lo hagan necesario.
La Ley N 19.064, de 9 de julio de 1991, dispone en su artculo 1: Las Direcciones de Obras
Municipales acogern a las normas de la Ley N 6.071 y de su Reglamento, as como a las del Decreto con
99
100

90

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

Fuerza de Ley N 458, de 1976, de Vivienda y Urbanismo, que fija el texto de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, a las edificaciones existentes en ferias, vegas, mercados y mataderos, cuyos terrenos
pertenezcan o hayan pertenecido a alguna Municipalidad, en el estado que actualmente se encuentren, y que
hayan sido o sean enajenadas, total o parcialmente, antes del 31 de diciembre de 1991.
177. NATURALEZA

JURDICA. LA NATURALEZA JURDICA DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL ES OBJETO DE


DISCUSIONES EN LA DOCTRINA. Pero un sector muy autorizado de sta enmarca tal propiedad en la figura de la

comunidad pro diviso; la cosa comn sera el edificio nico del cual forman parte, orgnicamente, todos los
pisos o departamentos: cada uno de stos sera la parte dividida de la comunidad total de la cosa nica, el
edificio.
En realidad, hay coexistencia de varias propiedades exclusivas con la comunidad de algunas partes.
178. INSEPARABILIDAD DEL DOMINIO EXCLUSIVO Y DEL CONDOMINIO. El dominio exclusivo sobre el piso o
departamento y el condominio sobre las cosas comunes son inseparables. La explicacin se encuentra en que
la comunidad en los bienes de uso comn tiene por objeto permitir al dueo del piso o departamento usar y
gozar del mismo. De aqu que todo cambio o modificacin jurdica que afecte a la propiedad del piso o
departamento se extienda automticamente a los bienes de uso comn. Tal principio aparece consagrado en la
ley. Dice ella que los derechos de cada propietario en los bienes que se reputan comunes son inseparables del
dominio, uso y goce de su respectivo piso o departamento. Por consiguiente, en la transferencia, transmisin,
embargo o gravamen de un piso o departamento se entendern comprendidos esos derechos y no podrn
efectuarse estos mismos actos con relacin a ellos separadamente del piso o departamento a que acceden (art.
50).
179. INDIVISIN FORZADA DE LOS BIENES DE USO COMN. Estos bienes, por su carcter funcional (cual es
permitir al dueo del piso o del departamento ejercitar el derecho de dominio exclusivo sobre l), no admiten
divisin: los bienes de uso comn en ningn caso pueden dejar de ser comunes (art. 46, inc. final); mientras
exista el edificio, ninguno de los propietarios puede pedir la divisin del suelo y de los dems bienes comunes
(art. 60, inc. 1).
Se ha fallado que dichos bienes comunes no pueden dejar de serlo ni aun con el consentimiento de todos
los comuneros (Ley General de Urbanismo y Construcciones, art. 111, inc. 2).99
Pero la indivisin forzada cesa cuando carece de objeto mantenerla: si el edificio se destruye en su
totalidad o en una porcin que represente, a lo menos, las tres cuartas partes de su valor, cualquiera de los
copropietarios puede pedir la divisin de los bienes comunes, con arreglo a las normas generales (art. 60, inc.
2).
180. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR TODO EDIFICIO CUYA PROPIEDAD SE DIVIDE POR PISOS O
DEPARTAMENTOS. Esos edificios deben cumplir con los requisitos que indica el Reglamento de la Ley N
6.071, con las disposiciones de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, especialmente las
relativas a edificios y viviendas acogidos a la Ley de Propiedad Horizontal, y con lo establecido en las
Ordenanzas Locales que cuenten con la aprobacin del Presidente de la Repblica (Decreto N 880, art. 64;
Reglamento, art. 1; Ordenanza General de 1992, arts. 6.1.1. y siguientes).
Corresponde a la respectiva Direccin de Obras Municipales decidir si el edificio que se pretende dividir
en pisos o departamentos cumple con dichas exigencias. Esta declaracin, una vez hecha, es irrevocable. Y
tiene especial importancia, porque los notarios no pueden autorizar ninguna escritura pblica en que se
constituya o trapase la propiedad de un piso o departamento, y los conservadores no pueden inscribir esos
ttulos, si no se inserta en ellos copia autntica del correspondiente certificado que otorga la Direccin de
Obras Municipales respectiva (Decreto N 880, art. 64, incs. 2 y 3).
181. DESTINO

DEL EDIFICIO.

La ley no seala ninguna limitacin en cuanto al destino del edificio; en

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

91

consecuencia, puede dedicarse a habitaciones, oficinas, locales comerciales, garajes, etc.


182. PARTICIPACIN DE CADA PROPIETARIO EN LOS BIENES DE USO COMN. a) Cada propietario puede
servirse a su arbitrio de los bienes comunes, siempre que los emplee segn su destino ordinario y sin perjuicio
del uso legtimo de los dems (Decreto N 880, art. 49).
b) El derecho de cada propietario sobre los bienes comunes es proporcional al valor del piso o
departamento de su dominio. En proporcin a este mismo valor debe contribuir a las expensas concernientes
a dichos bienes, particularmente a las de administracin, mantenimiento y reparacin, y al pago de servicios y
primas de seguros. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las estipulaciones expresas de las partes (Decreto
N 880, art. 47).
Para los efectos de esta ley, se tiene como valor de cada piso o departamento el que los propietarios le
asignen unnimemente o, a falta de acuerdo, el que fije la justicia ordinaria con arreglo a las normas que sobre
las tasaciones da el Cdigo de Procedimiento Civil en su Ttulo XII (antiguo XIII) del Libro IV (Decreto N
880, art. 65).
183. LA OBLIGACIN DE CONTRIBUIR A LAS EXPENSAS COMUNES ES UNA CARGA REAL. Carga real es el
gravamen que afecta a una cosa y cuya prestacin debe hacerse por el titular activo del derecho real o de la
posesin que existe sobre ella. Este sujeto activo responde de las deudas en razn de la cosa no slo desde que
se hizo titular de la relacin real, sino tambin de las vencidas anteriormente y que su antecesor no pag. La
carga se traspasa al sucesor particular en forma automtica, sin que sea necesaria ninguna estipulacin especial
de transferencia o una declaracin por parte del sucesor particular de hacerse cargo de la deuda. Esta sigue a la
cosa y grava a los adquirentes sucesivos. Pues bien, un ejemplo de carga real est constituido por la obligacin
por expensas comunes que tiene el propietario de un piso o departamento. De acuerdo con la ley, la
obligacin del propietario de un piso o departamento por expensas comunes sigue siempre al dominio de su
piso o departamento, aun respecto de expensas devengadas antes de su adquisicin (Decreto N 880, art. 48,
inc. 1, primera parte).
A pesar de que el dueo de un piso o departamento responde aun por las expensas comunes devengadas
antes de su adquisicin, esto debe entenderse sin perjuicio del derecho para exigir el pago al propietario
constituido en mora, no importando que haya dejado de poseer el piso o departamento. Por cierto, queda a
salvo la accin de saneamiento del nuevo poseedor del piso o departamento contra quien haya lugar (mismo
artculo, inc. 2).
184. PRIVILEGIO DEL CRDITO POR EXPENSAS COMUNES. El crdito por la obligacin del propietario de un
piso o departamento por expensas comunes goza de un privilegio de cuarta categora, que prefiere, cualquiera
que sea su fecha, a los enumerados en el artculo 2481 del Cdigo Civil (Decreto N 880, art. 48, inc. 1,
segunda parte).
Esta disposicin, al establecer un privilegio de cuarta clase sobre un bien determinado (el piso o
departamento), altera el sistema del Cdigo Civil respecto de los privilegios de cuarta clase, pues conforme al
Cdigo los privilegios de cuarta clase son generales, afectan todo el patrimonio del deudor y no una cosa
determinada. Tambin altera la disposicin el principio de que los privilegios no subsisten respecto de los
bienes que salen del patrimonio del deudor; empero, el privilegio de cuarta clase por los crditos derivados de
expensas comunes puede hacerse efectivo sobre el piso o departamento aunque pase a manos de un tercero
adquirente. Las dos excepciones sealadas a los principios generales tienen una razn de ser prctica:
garantizar lo ms posible los crditos de la comunidad por expensas comunes, proveyendo as al mejor
funcionamiento de la institucin de la propiedad dividida por pisos o departamentos.
185. ACTOS DE DISPOSICIN SOBRE EL PISO O DEPARTAMENTO. Desde luego, como la propiedad del piso o
departamento es una propiedad individual, su titular puede traspasarla por acto entre vivos o por causa de
muerte. Pero los notarios no pueden autorizar ninguna escritura pblica en que se constituya o traspase la

92

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

propiedad de un piso o departamento y los conservadores no deben inscribir esos ttulos, si no se inserta en
ellos copia autntica del correspondiente certificado que otorga la Direccin de Obras Municipales respectiva,
en cuanto a que el edificio cumple con las exigencias del reglamento que seala los requisitos que debe reunir
todo edificio que pretende someterse a la Ley de Propiedad de Pisos y Departamentos (Decreto N 880, art.
64).
El propietario de cada piso o departamento puede hipotecarlo o gravarlo libremente. Cuando se divide el
inmueble de que forma parte el piso o departamento por destruccin del edificio en su totalidad o en una
porcin que represente, a lo menos, las tres cuartas partes de su valor, la hipoteca o el gravamen subsiste sin
que para ello se requiera el consentimiento de los propietarios de los dems pisos o departamentos (Decreto
N 880, art. 52, inc. 1).
Si la hipoteca se constituye sobre un piso o departamento que ha de construirse en un terreno en que el
deudor es comunero, grava su cuota en el terreno desde la fecha de su inscripcin, y al piso o departamento
que se construya, sin necesidad de nueva inscripcin (Decreto N 880, art. 53). Queda en claro que la hipoteca
afecta al piso o departamento que se construya desde la fecha de la inscripcin y no slo desde que ste se
encuentre construido.
Si el edificio se destruye total o parcialmente y es reconstruido subsisten las hipotecas en las mismas
condiciones que antes (Decreto N 880, art. 62, inc. final).
186. INSCRIPCIONES EN EL REGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES RACES. Para inscribir por primera vez
un ttulo de dominio o cualquier otro derecho real sobre un piso o departamento comprendido en las
disposiciones especiales en estudio, es menester acompaar un plano del edificio a que pertenece. Este plano
se agrega numerado al final del respectivo Registro, segn el orden que corresponde a la inscripcin,
guardndose en el archivo del Conservador bajo su custodia y responsabilidad (Decreto N 880, art. 54, inc.
1). Los planos deben ser guardados por los Conservadores de Bienes Races por estricto orden numrico en
una seccin especial y en cada inscripcin o anotacin en que se haga referencia a ellos se dejar constancia
del nmero que les corresponde (Decreto N 880, art. 54).
La inscripcin de ttulos de propiedad y de otros derechos reales sobre un piso o departamento debe
contener: a) la fecha de la inscripcin; b) la naturaleza, fecha del ttulo y la oficina en que se guarda el original;
c) los nombres, apellidos y domicilios de las partes; d) la ubicacin y linderos del inmueble en que est el piso
o departamento; e) el nmero y ubicacin que corresponde al piso o departamento en el plano del edificio a
que pertenece; f) la firma del Conservador (Decreto N 880, art. 54).
La inscripcin de la hipoteca de un piso o departamento debe obtener, adems de las indicaciones que
acabamos de reproducir con las letras d) y e), las que seala para toda hipoteca el artculo 2432 del Cdigo
Civil, excepto la del N 3 de este artculo (art. citado, inc. final). Tales indicaciones las estudiaremos al tratar
en general el rgimen del Conservador de Bienes Races.
187. USO Y GOCE DEL PISO O DEPARTAMENTO. Cada piso o departamento, segn los casos, constituye una
propiedad distinta y, por ende, el uso y goce del propietario corresponde al de una cosa propia,
subentendindose las limitaciones que impone la relacin de vecindad.
Pero como sta es ms estrecha que entre los que habitan casas individuales, la ley dio normas para
asegurar una convivencia armnica. Dice que cada propietario debe usar de su piso o departamento en forma
ordenada y tranquila. No puede, en consecuencia, hacerlo servir a otros objetos que los convenidos en el
reglamento de copropiedad, o a falta de ste, a aquellos a que el edificio est destinado o que deben
presumirse de su naturaleza y ubicacin o de la costumbre del lugar; ni ejecutar acto alguno que perturbe la
tranquilidad de los dems propietarios o que comprometa la seguridad, solidez o salubridad del edificio. As,
por ejemplo, no puede establecer taller, fbrica o industria si el edificio se destina a la habitacin; ni emplear su
piso o departamento en objetos contrarios a la moral o a las buenas costumbres; ni arrendarlo a personas de
notoria mala conducta; ni provocar ruidos o algazaras en las horas que ordinariamente se destinan al descanso,
ni almacenar en su piso o departamento materias hmedas, infectas o inflamables que puedan daar los otros

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

93

pisos o departamentos. Iguales restricciones alcanzan al arrendatario y dems personas a quienes el propietario
conceda el uso o el goce de su piso o departamento (Decreto N 880, art. 51, incs. 1, 2 y 3).
En cuanto a las sanciones, la ley dispone que el juez, a peticin del administrador del edificio o de
cualquier propietario, puede aplicar al infractor arresto hasta de quince das o la multa que seala, y repetir
estas medidas hasta que cese la infraccin. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las indemnizaciones que
en derecho correspondan (artculo citado, inc. 4).
La ley faculta al juez para imponer multa o arresto, porque ha pensado que en algunos casos puede
suceder que la primera no sea eficaz contra algn propietario o arrendatario particularmente molesto a quien
la sancin pecuniaria poco le incomode.
Tocante al procedimiento, la reclamacin debe substanciarse breve y sumariamente, o sea, conforme a las
reglas del procedimiento sumario establecido en el Ttulo XI del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil;
pero el juez puede apreciar la prueba en conciencia (art. citado, inc. final). Por tanto, el juez no est obligado a
ceirse a las normas que determinan el valor probatorio de los diferentes medios de prueba. La facultad dada
al juez se explica por la naturaleza misma de las infracciones, que muchas veces no podran ser acreditadas en
conformidad a las reglas generales.
188. LA ADMINISTRACIN DEL EDIFICIO. Como la copropiedad que se establece en los edificios divididos por
pisos o departamentos es activa y no pasiva, la ley se preocup de reglamentar la administracin de la cosa
comn. Dispuso, en primer lugar, que los propietarios de los diversos pisos o departamentos pueden acordar
reglamentos de copropiedad con el objeto de precisar sus derechos y obligaciones recprocos, imponerse las
limitaciones que estimen convenientes y, en general, proveer al buen rgimen interno del edificio. El
reglamento de copropiedad debe ser acordado por la unanimidad de los interesados. Acordado en esta forma
y reducido a escritura pblica inscrita en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del respectivo Conservador,
tiene fuerza obligatoria no slo respecto de los propietarios actuales, sino tambin respecto de los futuros
adquirentes, a cualquier ttulo. La inscripcin puede practicarse aun cuando no est construido el edificio. Las
mismas reglas se aplican para modificar o dejar sin efecto el reglamento (Decreto N 880, art. 55).
La jurisprudencia ha resuelto que aunque la ley dispone que el reglamento de copropiedad deber ser
acordado por la unanimidad de los interesados (inc. 2 del art. 55), no hay impedimento legal para que el
propietario que construy el edificio proceda a redactar el reglamento de copropiedad y reducirlo a escritura
anticipadamente, de manera que los posteriores adquirentes de departamentos o unidades del mismo adhieran
al reglamento existente. Permite llegar a esta conclusin el inciso 3 del mismo artculo 55, pues contempla la
posibilidad de practicar la inscripcin del reglamento, aun cuando no est construido el edificio. 100 A
juicio del redactor, la conclusin es dudosa: porque el inciso invocado principia diciendo que acordado en
esta forma (por la unanimidad de los interesados) el reglamento..., o sea, parte de la base de la pluralidad de
interesados, la cual puede existir aun cuando no est construido el edificio; el hecho de que no lo est no
significa que se suponga un solo dueo; es frecuente que la comunidad se forme comprando el terreno en
comn a fin de construir en seguida el edificio para todos los compradores o que la comunidad se vaya
estableciendo, a iniciativa del dueo del terreno, antes de la construccin. El contexto del artculo 55 est en
favor de la pluralidad de los interesados para acordar el reglamento. Por otra parte, un reglamento fraguado
por uno solo y que impone la adhesin de los dems se presta a abusos unilaterales que ms tarde pueden ser
difciles de modificar.
Si los propietarios no acuerdan un reglamento de copropiedad o ste presenta lagunas, la ley da normas
supletorias de la voluntad de las partes. Establece que los edificios deben ser administrados por la persona
natural o jurdica, interesada o extraa, que designe la mayora de los propietarios que representen, a lo menos,
los dos tercios del valor total del edificio. Este administrador, cuyas facultades la ley seala ante la ausencia o
silencio del reglamento de copropiedad, debe llevar a efecto las medidas que acuerden las asambleas de los
propietarios, rgano que debe resolver todo lo concerniente a la administracin y conservacin de los bienes
comunes, tomando sus acuerdos por la mayora que la ley indica (Decreto N 880, arts. 57 y 58). Regas de

94

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

detalle sobre la administracin de los edificios y las asambleas de los copropietarios, pueden verse en la misma
Ley de Propiedad Horizontal y en los pertinentes reglamentos a que, con anterioridad, hemos aludido.
188 BIS. COMPETENCIA JUDICIAL. Las cuestiones que surjan respecto de la aplicacin de los preceptos de la
Ley de Propiedad por Pisos y Departamentos son de la competencia de los tribunales ordinarios de justicia,
porque al respecto no hay normas especiales y en consecuencia toca aplicar las normas comunes.
Se ha fallado que un reglamento de copropiedad no puede establecer que dicho juez sea el que est de
turno al interponerse la demanda. La causa corresponde sustanciarla, en los lugares de asiento de Corte en que
hay ms de un juez de letras en lo civil, al juez que designe el presidente del tribunal conforme al artculo 176
del Cdigo Orgnico de Tribunales. Esta norma legal es de orden pblico, destinada a la mejor distribucin de
las causas; no puede ser modificada por acuerdo de las partes y, por ende, tampoco puede motivar una
prrroga de jurisdiccin.101
De las infracciones a los reglamentos y estatutos de las citadas comunidades de copropietarios y de las
contiendas que se promuevan en lo concerniente a la administracin y conservacin de los bienes comunes,
incumbe conocer al juzgado de polica local correspondiente, con sujecin al procedimiento que debe seguirse
ante estos juzgados establecidos por la Ley N 18.287, de 7 de febrero de 1984. El Servicio Nacional del
Consumidor del Ministerio de Economa y Comercio puede hacerse parte en las causas a que haya lugar (Ley
N 16.391, art. 8, letra i), conforme al nuevo texto que le fij el artculo 100 de la Ley N 18.681, de 31 de
diciembre de 1987, Ley N 18.959, de 1990, art. 5, inc. 2).
189. DESTRUCCIN Y RECONSTRUCCIN DEL EDIFICIO. Hemos dicho ya que si el edificio se destruyere en su
totalidad o en una porcin que represente, a lo menos, las tres cuartas partes de su valor, cualquiera de los
copropietarios puede pedir la divisin del suelo y de los dems bienes comunes, con arreglo al derecho comn
(Decreto N 880, art. 60, inc. 2). Pero si la destruccin no fuere de tal gravedad, los propietarios estn
obligados a reparar el edificio sujetndose a las reglas que la ley misma seala (Decreto N 880, art. 61). Si el
edificio destruido total o parcialmente es reconstruido, subsisten las hipotecas en las mismas condiciones que
antes (Decreto N 880, art. 62, inc. final).
190. SEGURO DEL EDIFICIO CONTRA RIESGOS DE INCENDIO. Todo edificio regido por la llamada Ley de Pisos
y Departamentos debe ser asegurado contra riesgos de incendio, a menos que fuere declarado incombustible
por la municipalidad respectiva. El administrador es personalmente responsable por los perjuicios que se
irrogaren por el incumplimiento de esta obligacin. Las primas de seguro se consideran expensas comunes
(Decreto 880, art. 62, incs. 1, 2 y 3).
BIBLIOGRAFA
BATLLE V., MANUEL, La propiedad de casas por pisos, Madrid, 1967.
BRIEVA Y BASTAS, Ley General de Urbanismo y Construcciones, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1992,
y Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y Ley de Propiedad Horizontal, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1992. Ambas recopilaciones contienen, adems de los indicados en los ttulos, otros textos legales y
reglamentarios.
CASTELETTO T., HCTOR, La administracin de los bienes comunes en la propiedad horizontal, Valparaso,
1978.
MENA, EDUARDO, Manual Prctico de la Ley de Pisos y Departamentos, memoria de prueba, Santiago, 1945.
MORALES G., CLAUDIO, Naturaleza jurdica de la propiedad horizontal, Valparaso, 1979.
PREZ P., EDUARDO, El derecho de propiedad horizontal, Madrid, 1974.
POIRIER, PIERRE, La propiedad horizontal. Condominium, traduccin castellana del francs, Buenos Aires,
1950.
RIZZI, Il condominio negli edifici, Bari, 1960.
SALIS, Li edifici in condominio (resea sistemtica de jurisprudencia), Napoli, 1965.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

95

UNDURRAGA, SERGIO, Estudio sobre la propiedad de los edificios divididos por pisos y departamentos, memoria
de prueba, Santiago, 1935.

CAPITULO IV

DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN GENERAL

191. A) TEORA QUE EXIGE UN TTULO Y UN MODO PARA LA ADQUISICIN DEL DOMINIO Y LOS DEMS
DERECHOS REALES. Por regla general, para adquirir un derecho personal basta el solo contrato o acto
constitutivo. As, por ejemplo, perfeccionado el contrato de compraventa, nace para el comprador el derecho
de exigir al vendedor la tradicin de la cosa. Pero tratndose de la adquisicin y transmisin de los derechos
reales, adems del contrato o acto constitutivo es necesario, segn la teora tradicional, otro requisito, un
modo de adquirir. Para que el comprador llegue a ser dueo de la cosa, no basta la celebracin del contrato; es
preciso tambin que el vendedor realice la tradicin en favor del comprador.
La teora tradicional, que tiene sus orgenes en el Derecho romano y que fue ampliada y desarrollada por
los intrpretes de la Edad Media, exige para la adquisicin y transmisin de los derechos reales un ttulo o
causa remota de adquisicin y un modo de adquirir o causa prxima de la misma. Y, desde este punto de vista,
el ttulo es el hecho que da posibilidad o vocacin para adquirir el dominio u otro derecho real; y el modo de
adquirir es el hecho idneo para producir en concreto la adquisicin del derecho a favor de una persona. El
comprador, por ejemplo, llega a ser dueo de la cosa comprada en virtud del contrato (ttulo) y de la tradicin
de esa cosa que le hace el vendedor dueo (modo de adquirir); el mero contrato slo da al comprador la
posibilidad para adquirir el dominio, pero esa posibilidad se actualiza merced al modo de adquirir llamado
tradicin.
192. B) TEORAS QUE RECHAZAN LA DISTINCIN ENTRE EL TTULO Y EL MODO DE ADQUIRIR. I. Una teora
sostiene que para adquirir los derechos reales basta con el ttulo; el modo es innecesario o, al menos, se le
considera implcito en aqul. El Cdigo Civil francs sigue esta tendencia, y establece que la propiedad se
transfiere y adquiere por el solo efecto de la convencin; en otros trminos, las voluntades concordantes de
transferir y de adquirir la propiedad son suficientes para hacer propietario al adquirente (arts. 711, 1138, 1583).
La tradicin pierde su calidad de modo de adquirir; representa slo la ejecucin de la obligacin del vendedor
de poner la cosa a disposicin del comprador.
Como se comprender, el sistema francs no protege a los terceros; de ah que slo reciba una aplicacin
plena en cuanto a las partes contratantes, y sufra atenuaciones ms o menos intensas respecto de terceros. As,
diversas normas complementarias del Cdigo Civil (ley de 23 de marzo de 1855, decreto ley de 30 de octubre
de 1935, decreto de 4 de enero de 1955), imponen un sistema de publicidad relacionado con numerosos actos
y que hoy, en principio, consiste en depositar en el Conservador de Hipotecas una copia del acto de que se
trate, hecha segn frmulas preestablecidas. Si la publicidad no se realiza, el acto es vlido y eficaz entre las
partes, pero inoponible a ciertos terceros. Hay otros actos en que la falta de publicidad no envuelve la
inoponibilidad, sino una indemnizacin de daos y perjuicios al tercero perjudicado.
II. Otra teora estima necesario cortar el lazo entre el modo de adquirir y el ttulo; hay que independizar,
para los efectos de la transferencia de los derechos reales, el modo de adquirir del ttulo. Lo que interesa para
97

98

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

la adquisicin y transferencia de esos derechos es slo el modo, que se desdobla en dos momentos: el acuerdo
real y la propia tradicin o inscripcin.
El acuerdo real (Einigung, en alemn) es el acuerdo entre el enajenante y el adquirente para provocar la
transmisin del derecho real. Trtase de un acto abstracto porque en todos los casos slo encierra la voluntad
conforme de ambas partes de que se realice la transmisin, y la declaracin es independiente del ttulo, causa o
contrato en virtud del cual se hace ella. Por consiguiente, si el negocio causal del acuerdo real y abstracto es,
por ejemplo, una compraventa nula, tal nulidad del ttulo o negocio causal no afecta al acuerdo real: ste queda
a firme si se perfeccion legalmente.
Para que opere la adquisicin y transferencia del derecho real es necesaria, adems del acuerdo real, la
entrega, si se trata de muebles, y la inscripcin en el Registro de Fincas, si se trata de inmuebles.
Como se ha observado, este sistema del Cdido aleman difiere radicalmente de la teora tradicional del
ttulo y el modo de adquirir, pues, segn sta, la adquisicin del derecho real tiene su base en el ttulo o causa
obligatoria que la motiva; y de acuerdo con el Cdigo alemn, por el contrario, el ttulo o negocio causal (la
compraventa, por ejemplo) carece de trascendencia en la adquisicin y prdida de los derechos reales.
La ventaja del sistema se traduce en una eficaz proteccin de los terceros. Si el ttulo o negocio causal se
declara nulo, no por eso la enajenacin deja de surtir efecto; y la parte en cuyo favor se declara la nulidad slo
puede hacer valer la accin de enriquecimiento sin causa.
193. CORRIENTE QUE TIENDE A MANTENER LA TEORA DEL TTULO Y EL MODO DE ADQUIRIR. En muchos
pases, al igual que en Chile, se mantiene con gran fuerza la teora del ttulo y el modo de adquirir. En una u
otra forma la consagran los Derechos de Austria, Holanda y Suiza. En estos regmenes, tratdose de bienes
races, el modo es sustituido por la inscripcin o, como en el nuestro, se estima realizado por ella. Buena parte
de la doctrina contempornea valora sta como la solucin mejor. Empero muchos Cdigos modernos, como
el italiano de 1942, adhieren al sistema de Cdigo Civil francs.
194. ENUMERACIN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR. El artculo 588 de nuestro Cdigo, que no es una
disposicin taxativa, enumera los siguientes modos de adquirir:
1) La ocupacin, por la cual se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya
adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional (art. 606).
2) La accesin, que segn la definicin legal es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa
pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella (art. 643).
3) La tradicin, modo de adquirir el dominio de las cosas que consiste en la entrega que el dueo hace de
ellas a otro, habiendo por una parte la facultad o intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e
intencin de adquirirlo (art. 670).
4) La sucesin por causa de muerte, que es un modo de adquirir el dominio de los bienes y derechos
transmisibles dejados a su muerte por una persona (art. 951).
5) La prescripcin adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberlas
posedo durante cierto lapso, y concurriendo los dems requisitos legales (art. 2492).
6) Debe agregarse a la enumeracin anterior la ley, que en ciertos casos sirve de modo de adquirir. As,
por ejemplo, el usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo, y el del marido sobre los bienes de la mujer,
se adquieren por ley. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una ley de expropiacin sirve de ttulo
y modo de adquirir el bien expropiado.102
195. CLASIFICACIN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR. PUEDEN HACERSE VARIAS, SEGN SEA EL PUNTO DE VISTA
QUE SE TOME COMO BASE. Nosotros nos referiremos a las siguientes:
1) Modos de adquirir originarios y derivativos;
2) A ttulo universal y a ttulo singular;
3) A ttulo gratuito y a ttulo oneroso, y
4) Modos de adquirir por actos entre vivos y por actos de ltima voluntad.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

99

196. 1) ORIGINARIOS Y DERIVATIVOS. El modo de adquirir es originario cuando hace adquirir la propiedad
independientemente de un derecho anterior de cualquiera otra persona (la ocupacin, la accesin y la
prescripcin). Si bien la cosa, en este ltimo caso, perteneca anteriormente a otro dueo, ste la perdi por
prescripcin adquisitiva del tercero, el prescribiente, y automticamente cesa el dominio antiguo, naciendo el
nuevo sin relacin con el primero.
El modo de adquirir es derivativo cuando hace adquirir una propiedad fundado en un precedente derecho
que tena otra persona. Ejemplos: la tradicin y la sucesin por causa de muerte.
Tiene importancia distinguir entre un modo de adquirir y otro porque cuando es originario, para medir el
alcance del derecho que se adquiere, hay que atender al titular, y nada ms. Si yo adquiero por ocupacin, se
mira slo mi acto de ocupacin. En el caso de los modos de adquirir derivativos, para determinar el alcance, la
fuerza, la perfeccin del modo, hay que considerar tambin si el derecho exista realmente en manos del que lo
transfiere o transmite y en qu condiciones lo tena, porque nadie puede transferir o transmitir ms derechos
que los que tiene. De aqu que en la tradicin, si el tradente no es dueo, no transfiere el dominio; y si la cosa
est hipotecada, tambin pasa con la hipoteca; y el difunto no transmite a los herederos sino los derechos que
tiene.
197. 2) MODOS DE ADQUIRIR A TTULO UNIVERSAL Y A TTULO SINGULAR. En cuanto a la individualizacin de
los bienes que se adquieren, los modos de adquirir pueden ser: a ttulo universal y a ttulo singular.
Es a ttulo universal el modo por el cual se adquiere la universalidad de los bienes de una persona o una
parte alcuota de ella. Es a ttulo singular el modo por el cual se adquieren bienes determinados.
En otras palabras, el modo de adquirir a ttulo universal hace adquirir a una persona todo el patrimonio
de otra o una cuota-parte (representada por una fraccin) de este patrimonio; el modo a ttulo singular o
particular hace adquirir determinado bien, determinado derecho, o determinados bienes o determinados
derechos.
Respecto de esta clasificacin, podemos observar lo siguiente:
a) Hay dos modos que siempre son a ttulo singular: la accesin y la ocupacin;
b) Hay un modo que indistintamente puede ser a ttulo universal o a ttulo singular: la sucesin por causa
de muerte;
c) Hay dos modos que por regla general son a ttulo singular: la tradicin y la prescripcin, salvo que se
trate de la cesin o prescripcin de una herencia, casos en que son a ttulo universal.
198. 3) MODOS DE ADQUIRIR A TTULO GRATUITO Y A TTULO ONEROSO. Segn el sacrificio pecuniario que
importen, los modos de adquirir son a ttulo gratuito o a ttulo oneroso.
El modo de adquirir es a ttulo gratuito cuando el que adquiere el dominio no hace sacrificio pecuniario
alguno. Ejemplo: la ocupacin.
Es a ttulo oneroso cuando al adquirente la adquisicin del dominio le significa un sacrificio pecuniario.
La tradicin, por ende, puede ser tanto a ttulo gratuito como a ttulo oneroso. La sucesin por causa de
muerte y la prescripcin son siempre a ttulo gratuito.
199. 4) MODOS DE ADQUIRIR ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE. Modo de adquirir por causa de muerte
es el que para operar presupone el fallecimiento de la persona de la cual se deriva el derecho. No basta, pues,
que un derecho est subordinado a la muerte de una persona; es necesario, adems, que el derecho que se
adquiere derive de la persona difunta, que a ella le haya pertenecido. Por eso el derecho del beneficiario de un
seguro de vida de cobrar el seguro, la indemnizacin, a la muerte del asegurado, no es un derecho que se
adquiere por sucesin por causa de muerte, ya que ese derecho es del beneficiario mismo; no lo tena el
difunto y mal poda transmitirlo; su muerte dentro de la vigencia del contrato de seguro es slo la condicin
para que el beneficiario adquiera el derecho de cobrar el seguro.
Por la sucesin por causa de muerte una o ms personas vivas adquieren el patrimonio dejado por una
fallecida, o una cuota del mismo (la mitad, tercio o quinto), o una o ms especies o cuerpos ciertos (tal caballo,

100

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

tal casa), o unas o ms especies indeterminadas de cierto gnero (un caballo, tres vacas, seiscientos pesos
fuertes, cuarenta fanegas de trigo) que formaban parte del patrimonio dejado por el difunto (C. Civil, arts. 588
y 951).
Modos de adquirir entre vivos son los que para operar la adquisicin de un derecho presuponen la
existencia de la persona de la cual otra deriva su derecho, o no presuponen ni la existencia ni la muerte de otra
persona de la cual se derive el derecho, porque ste se adquiere originariamente, es decir, nace en la persona
de su titular. Modos de adquirir entre vivos de carcter derivativo es la tradicin, y modos de adquirir entre
vivos de carcter originario son la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
200. MEDIANTE LOS MODOS DE ADQUIRIR SE PUEDE ADQUIRIR TODO CLASE DE DERECHOS Y NO SLO EL DE
DOMINIO. A pesar de que el artculo 588 est ubicado en el Ttulo correspondiente al derecho de dominio,
debe advertirse que los modos de adquirir tambin sirven para adquirir otros derechos reales, y aun derechos
personales.
Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o personal, como ser el dominio, el
usufructo, servidumbre, crditos, etc.; tales modos son la tradicin y la sucesin por causa de muerte.
Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros que se aplican slo a algunos
determinados. Por ejemplo: la accesin y la ocupacin son modos que se aplican slo al dominio. La
prescripcin sirve para adquirir todos los derechos reales, menos las servidumbres discontinuas e inaparentes.
201. SE PUEDE ADQUIRIR UN DERECHO SLO POR UN MODO DE ADQUIRIR. Se comete una falta de lgica
cuando se dice que una persona adquiere un derecho por dos modos de adquirir; porque cuando opera un
modo, no opera otro. As, se adquiere por prescripcin o por herencia; pero no por prescripcin y herencia a
la vez.
Diversas sentencias de la Corte Suprema y de Cortes de Apelaciones han declarado que si bien se puede
poseer una cosa por varios ttulos, el dominio se adquiere por uno solo y, en consecuencia, basta un modo de
adquirir; no pueden concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede pretenderse que se renan
dos ttulos, como venta y prescripcin, y dos modos de adquirir, tradicin y prescripcin, relativamente a un
mismo bien. Y as, para adquirir las cosas heredadas o legadas, es suficiente la sucesin por causa de muerte; la
tradicin no es necesaria.103
202. LA TRADICIN, PARA QUE OPERE, REQUIERE UN TTULO. Para adquirir el dominio cuando opera la
tradicin, se requiere que haya tambin un ttulo traslaticio de dominio. Desde este punto de vista, puede
decirse que el ttulo es la causa que habilita para adquirir el dominio, la causa remota de la adquisicin del
dominio. Y en este caso se requiere un ttulo, por las siguientes razones:
1) Porque as lo dice expresamente el artculo 675: Para que valga la tradicin se requiere un ttulo
traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc..
El ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para traspasarlo. Ejemplos: la compraventa, la permuta, la
donacin, el aporte en propiedad que hace el socio a la sociedad, la transaccin cuando recae sobre el objeto
no disputado, de acuerdo con el artculo 703 del Cdigo Civil.
2) Porque, segn el criterio de nuestro Cdigo, siguiendo al Derecho romano, de los contratos slo nacen
derechos personales y jams derechos reales; en consecuencia, para adquirir el dominio se requiere la
existencia de un modo de adquirir, que en el caso del contrato es la tradicin. Por ejemplo, si yo compro una
casa a Pedro, por el contrato de compraventa no me hago dueo de la casa; solamente adquiero un derecho
personal para exigirle a Pedro que me entregue la casa. Y cuando Pedro me hace entrega de ella, cuando sta
es inscrita en el Conservador de Bienes Races, slo entonces adquiero la casa y me transformo en dueo de
ella. Slo paso a ser dueo a virtud del modo de adquirir. Por eso suele expresarse que en muchos casos los
derechos personales no son sino los reales en formacin.
De aqu que sea preferible decir: no es la tradicin propiamente la que exige un ttulo, sino que ste
requiere de la tradicin.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

101

Hemos visto en otro lugar los criterios al respecto de las legislaciones francesa y alemana.
203. TODOS LOS MODOS DE ADQUIRIR NECESITAN DE TTULO? OPINIONES. Algunos, como Arturo
Alessandri Rodrguez, ensean que, de acuerdo con el sistema chileno, el requisito del ttulo debe aplicarse a
todos los modos de adquirir que enumera el artculo 588. As, se dice que en los casos de la ocupacin,
accesin y prescripcin, el ttulo se confunde con el modo de adquirir.
Y tratndose de la sucesin por causa de muerte, el ttulo puede ser: o bien el testamento, en el caso de la
sucesin testamentaria, o bien la ley, en el caso de la sucesin abintestato.
Es verdad afirma el profesor Alessandri que no hay en todo el Cdigo Civil ninguna disposicin que
tal cosa diga; pero no era necesario que lo dijera expresamente, porque de muchas de sus disposiciones y de la
combinacin de ellas resulta la doctrina aqu expuesta. As se desprende de los artculos 588, 675, 702, 703 y
704. El artculo 588 se limita a enumerar los modos de adquirir la propiedad; el artculo 675, contenido en el
ttulo de la tradicin, dice que para que sta valga se requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el de
venta, permuta, donacin, etc. Los artculos 702, 703 y 704, contenidos en el Ttulo De la posesin, hablan
de justo ttulo, clasifican los ttulos y terminan diciendo cules ttulos son justos y cules no lo son.
Los profesores Guillermo Correa Fuenzalida, Manuel Somarriva y otros piensan que slo hay necesidad
de ttulo en la tradicin, y que la opinin contraria ha querido generalizar, ampliando lo que slo se aplica a un
modo de adquirir, la tradicin. Los argumentos de estos ltimos se reducen a los que en seguida se resean:
1) El artculo 588 slo habla de modos de adquirir el dominio y para nada de ttulos. De esto se deduce
que basta con la existencia del modo de adquirir. En la tradicin el artculo 675 exige ttulo traslaticio de
dominio en forma excepcional; y ya observbamos que ms propio es decir que al ttulo traslaticio de dominio
debe seguir la tradicin, que a la tradicin debe preceder un ttulo traslaticio de dominio: porque el contrato
por s solo no tiene la virtud de transferir el dominio y, por esto, viene en su auxilio la tradicin, que es un
modo de adquirir. En cambio, si examinamos el Libro III, que habla de la sucesin por causa de muerte,
veremos que en parte alguna se exige el ttulo. Y si estudiamos la parte referente a la ocupacin, accesin y
prescripcin, observaremos lo mismo. Por lo tanto, la opinin que no exige ttulo en los otros modos de
adquirir que no sean la tradicin, estara de acuerdo con la legislacin.
2) Cada vez que en ciencia jurdica se imponen tales o cuales requisitos o condiciones para que valga un
acto jurdico, para que produzca sus efectos, es porque el legislador, la jurisprudencia o los tratadistas se
ponen en el caso de que puedan faltar los mencionados requisitos. As, por ejemplo, para que la compraventa
sea vlida, se requiere que haya cosa y precio, y cuando se trata de bienes races, se requiere adems escritura
pblica. De lo dicho se desprende que en el ejemplo propuesto, en un momento dado, puede faltar la escritura
pblica, el precio o la cosa vendida. Ahora bien, con respecto al ttulo, tenemos que en los casos de la
ocupacin, accesin, prescripcin y sucesin por causa de muerte, jams puede no haber ttulo, ya que, segn
la afirmacin de la opinin contraria, en los tres primeros casos se confunde con el modo de adquirir y,
respecto de la sucesin por causa de muerte, se argumenta por esta tendencia que el ttulo puede ser el
testamento o la ley, segn que la sucesin sea testamentaria o abintestato. Pero a esta argumentacin se le
pueden hacer las siguientes observaciones: a) en ninguna parte as lo dice el legislador, siendo esto una mera
creacin de los tratadistas; b) cuando se exige un requisito para la validez de un acto, como decamos, se est
indicando con ello que el legislador lo exige, porque puede faltar o no; y si falta, el acto no produce efectos.
Pues bien, en el caso del seudottulo de la sucesin por causa de muerte, jams puede faltar el ttulo, porque, o
se sucede por testamento o por la ley; de lo contrario, no se sucede.
3) Tratndose de la sucesin por causa de muerte, se puede suceder a una persona parte abintestato y
parte testamentariamente. Luego, si se aceptara la opinin combatida, tendramos el absurdo de que una
persona sucedera a dos ttulos, lo cual es errado, porque no pueden concurrir dos ttulos en la adquisicin del
dominio respecto de una misma cosa.
4) La doctrina que exige como requisito general el ttulo es incompleta; nada dice del modo de adquirir
denominado ley, y ni siquiera se pronuncia acerca de cul sera el ttulo en este caso.

102

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

5) Si bien es efectivo que el artculo 703 dice que el justo ttulo puede ser constitutivo o traslaticio de
dominio, y agrega que son constitutivos la ocupacin, la accesin y la prescripcin, esa disposicin se refiere al
justo ttulo que se necesita en la posesin regular.
El artculo 703 se refiere al justo ttulo, y ste es necesario para ser poseedor regular de la cosa. Para
adquirir el dominio por tradicin se requieren un ttulo y un modo de adquirir, sin que se pueda entrar a
estudiar si el ttulo es justo o no. El ttulo debe ser vlido, dice el artculo 675; no emplea la expresin justo,
que est dedicada exclusivamente a la posesin.
Estos ttulos constitutivos de dominio juegan ese rol solamente en la posesin (art. 703), pues tratndose
del dominio no son ttulos sino modos de adquirirlo. De manera que si se pretende confundir esa doble
funcin, diversa en el dominio y en la posesin, tendramos que el poseedor regular sera siempre dueo,
cuando los invocara como antecedente de su posesin.
Si los modos de adquirir el dominio, considerados en ese carcter, fueran justos ttulos para poseer, el
legislador habra sealado entre los justos ttulos la tradicin, lo que no es exacto, pues la tradicin debe
agregarse al justo ttulo si ste es traslativo de dominio (art. 702).
En conclusin, dicen los partidarios de la opinin de que el ttulo slo es necesario en la tradicin, los
ttulos constitutivos de dominio tienen este carcter en la posesin. No se les considera como modos de
adquirir el dominio sino como antecedente que justifica, regulariza la posesin, pues si el poseedor alega y
prueba como causa de su posesin la ocupacin o la accesin y prueba que se han producido los hechos
constitutivos de estos modos de adquirir, el legislador entiende, lgicamente, que tal vez se ha generado el
dominio a favor del poseedor, y aunque es posible que esto no haya ocurrido, todas las probabilidades estn
en favor de aqul. Si efectivamente se gener el dominio, estos ttulos no es que habiliten para poseer, sino
que son los modos por los cuales se ha adquirido el dominio de la cosa. Y si el que la adquiri por ocupacin
o por accesin la posee, es porque es dueo y lo es porque la adquiri por algunos de esos modos.104

CAPITULO V

DE LA OCUPACION

1. GENERALIDADES
204. Definicin. La ocupacin es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie,
mediante la aprehensin material de ellas, acompaada de la intencin de adquirirlas, supuesto que la
adquisicin de esas cosas no est prohibida por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional.
205. REQUISITOS. Para que tenga lugar la ocupacin es menester que se renan los tres requisitos siguientes:
1) Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie, o sea, de las que los romanos llamaban res nullius;
2) Que su adquisicin no est prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional, y
3) Que haya aprehensin material de la cosa, con intencin de adquirirla (animus adprehendendi).
206. 1) DEBE TRATARSE DE COSAS SIN DUEO. Este requisito es de la esencia de la ocupacin porque, como
expresamente lo dice el artculo 606, slo pueden adquirirse por ocupacin las cosas que no pertenecen a
nadie, es decir, las cosas que no tienen dueo, sea porque no lo han tenido nunca, sea porque lo tuvieron y
dejaron de tenerlo, por haber permanecido largo tiempo ocultas, o porque el dueo las ha abandonado
voluntariamente para que las haga suyas el primer ocupante.
No han tenido nunca dueo: los animales bravos o salvajes, las perlas y las conchas que arroja el mar y
que no tienen seales de dominio anterior, las cosas comunes a todos los hombres, que si bien nadie puede
apropirselas en el todo, no hay inconveniente para que cualquiera persona se apropie de una fraccin de ellas.
Son cosas que han tenido dueo y han dejado de tenerlo las que su dueo abandona para que las haga
suyas el primer ocupante, como las monedas que se arrojan a la multitud. Estas eran las cosas que los romanos
llamaban res derelictae. Tambin han tenido dueo, y han dejado de tenerlo: el tesoro, es decir, las monedas o
joyas que han permanecido largo tiempo ocultas sin que se sepa quin es su dueo; los animales domesticados
que recobran su libertad natural.
De lo dicho resulta que en Chile slo pueden adquirirse por ocupacin las cosas muebles, porque, con
arreglo al artculo 590, son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites
territoriales de la Repblica, carecen de otro dueo. De aqu que en Chile no hay tierras sin dueo y, por lo
tanto, no podran adquirirse tierras por ocupacin.
Al respecto corresponde citar el Decreto Ley N 1.939, de 1977, publicado en el Diario Oficial de 10 de
noviembre de 1977, que establece normas sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del
Estado. En uno de sus artculos dice que los bienes races del Estado no pueden ser ocupados si no mediare
una autorizacin, concesin o contrato originado en conformidad a esta ley o de otras disposiciones legales
especiales. Todo ocupante de bienes races fiscales que no acredite, a requerimiento de la Divisin de Bienes
Nacionales, poseer alguna de las calidades indicadas anteriormente, ser reputado ocupante ilegal, contra el
cual se pueden ejercer las acciones posesorias establecidas en el Ttulo IV del Libro III del Cdigo de
Procedimiento Civil, sin que rija para el Fisco lo establecido en el N 1 del artculo 551 del citado Cdigo,
103

104

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

nmero segn el cual el que intente querella de amparo expresar en su demanda que personalmente o
agregando la de sus antecesores, ha estado en posesin tranquila y no interrumpida durante un ao completo
del derecho en que pretende ser amparado. Sin perjuicio de esto, se pueden ejercer las acciones penales que
correspondan y perseguir el pago de una indemnizacin por el tiempo de la ocupacin ilegal (art. 19, incs. 2,
3 y 4).
El modo de adquirir el dominio llamado ocupacin queda reducido, pues, a las cosas muebles, y a las
cosas muebles corporales, porque las cosas incorporales no pueden ser objeto de aprehensin material, y no
podra, por lo tanto, llenarse este requisito.
207. 2) LA ADQUISICIN DE LAS COSAS NO DEBE ESTAR PROHIBIDA POR LAS LEYES CHILENAS O POR EL
DERECHO INTERNACIONAL. Expresamente seala este requisito el artculo 606. De acuerdo con esto, los
animales que segn las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la caza o por la pesca, no pueden serlo en la
poca en que las leyes u ordenanzas respectivas prohban la caza o pesca de determinadas especies; y, en
general, no pueden adquirirse por ocupacin las cosas cuya adquisicin prohban las leyes chilenas, sea
perpetua o temporalmente. El Derecho Internacional prohbe el pillaje, o sea, la apropiacin individual que
hace, no el Estado enemigo, sino un soldado o particular de ste respecto de los bienes de propiedad privada
de los vencidos; la propiedad privada en general no puede ser confiscada por el Estado vencedor. Por cierto,
todos estos principios de respeto son las ms de las veces burlados en el mundo actual. Durante las dos
ltimas guerras mundiales fbricas enteras eran desmanteladas y trasladadas al pas transitoriamente vencedor;
ste tambin se incautaba de los haberes extranjeros y de los depsitos privados en los bancos; los nazistas
arrebataron los bienes de los judos o, como ellos decan, los arianizaron; tambin se empleaban mtodos
indirectos para el apoderamiento de parte de los bienes: los sutiles o ingeniosos crearon tasas de cambio
arbitrarias y los nazis llegaron a establecer una unin aduanera entre Alemania y los Pases Bajos. En verdad,
en muchos casos los principios modernos del Derecho Internacional de los tiempos de guerra quedan, en el
hecho, idnticos al concepto que haba en la Antigedad, donde Aristteles lleg a decir que el arte de la
guerra es, en cierto modo, un medio natural de adquirir, pues el arte de la caza es una parte del arte de la
guerra (Poltica, libro I, Cap. III, 7). Julio Csar, ms brutal, sostena que es ley de la guerra que el
vencedor pueda hacer lo que quiera al vencido (Guerra de las Galias, I). Lo que s hoy no puede aceptarse a
juicio del redactor es la opinin de Aristteles de que en la guerra las mujeres son intiles y causan ms
desrdenes que el enemigo... (Poltica, libro II, Cap. VI, 4. Versin de la Coleccin Austral de EspasaCalpe, 11a. edicin, Madrid, 1969, pg. 66).
208. 3) DEBE HABER APREHENSIN MATERIAL DE LA COSA CON INTENCIN DE ADQUIRIRLA. El tercer
requisito es que haya aprehensin material y nimo o intencin de adquirir el dominio de la cosa. Dentro de
este requisito, hay que distinguir, pues, dos elementos: la aprehensin material y el nimo de adquirir el
dominio. El primero de estos elementos es material, real o de hecho; el segundo es un elemento intencional.
Aquel elemento no puede faltar en la ocupacin, porque todo modo de adquirir es un hecho, al cual la ley
atribuye la virtud de realizar la adquisicin del dominio, y como es ste el hecho material al que la ley atribuye
tal efecto, es lgico que si falta, no hay modo de adquirir. Tampoco puede estar ausente el nimo, y por esa
razn los dementes y los infantes, que carecen en absoluto de voluntad, no pueden adquirir por ocupacin;
faltara al requisito de hecho el elemento intencional.
La aprehensin puede ser real o presunta: es real cuando efectivamente el individuo toma la cosa; es
presunta cuando, a pesar de no haber aprehensin material, el individuo ejecuta actos que ponen de
manifiesto su intencin de adquirir la cosa, como el que buscando un tesoro lo pone a la vista; el cazador que
ha herido un animal y lo va persiguiendo. Si un individuo, al efectuar un trabajo de excavacin, descubre un
tesoro, sea intencionalmente o no, se presume la aprehensin por el solo hecho de poner el tesoro a la vista.
Lo mismo, si un cazador ha herido gravemente a un animal, y va en su persecucin, de tal manera que el
animal no puede ya escaprsele, se presume la aprehensin material, aun antes de que se haya verificado, por
lo que no podra otro cazador apoderarse del mismo animal.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

105

2. DIVERSAS CLASES DE OCUPACION


209. ENUNCIACIN. Con respecto a las cosas que pueden ser objeto de la ocupacin, sta se divide en
ocupacin de cosas animadas, ocupacin de cosas inanimadas, especies al parecer perdidas y especies
nufragas. La ocupacin de todas estas cosas est minuciosamente reglamentada en el Cdigo Civil.
A la ocupacin de cosas animadas pertenecen la caza y la pesca, y a la de las inanimadas, la invencin o
hallazgo, el descubrimiento de un tesoro y la captura blica.
I. OCUPACIN DE COSAS ANIMADAS
210. ANIMALES SUSCEPTIBLES DE OCUPACIN. La ocupacin de las cosas animadas comprende, como dijimos,
la caza y la pesca, que, segn el artculo 607, son especies de ocupacin por las cuales se adquiere el dominio
de los animales bravos.
Los animales bravos que pueden adquirirse por la caza y la pesca pueden ser: terrestres, voltiles o
acuticos.
211. CLASIFICACIN DE LOS ANIMALES CON REFERENCIA A LA OCUPACIN. El artculo 608 divide a los
animales para los efectos de la ocupacin, en tres categoras que define con precisin en los siguientes
trminos:
Se llaman animales bravos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del hombre,
como las fieras y los peces; domsticos los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la
dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser bravos por
su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Tambin suele decirse que domesticados son los animales salvajes que por naturaleza, pero amansados en
nuestras casas, como ocurre con los ciervos (tmidos, pero polgamos), las palomas, las abejas.
212. LOS ANIMALES DOMSTICOS NO PUEDEN SER OBJETO DE OCUPACIN. Los animales domsticos no
pueden adquirirse por ocupacin, pues estn sujetos a dominio, tienen dueo, y el derecho de ste no se
extingue por el hecho de que el animal se fugue e introduzca en tierras ajenas, sean stas cercadas o abiertas,
plantadas o no: la ley (art. 623) no ha distinguido. Esto se entiende sin perjuicio de lo que al respecto
dispongan las ordenanzas de polica urbana o rural. Por regla general, estas ordenanzas de polica contienen
reglas especiales respecto de los animales aparecidos, los cuales de ordinario, pasado cierto espacio de tiempo,
son vendidos en pblica subasta, por la Municipalidad respectiva.
213. CUNDO PUEDEN SER OBJETO DE OCUPACIN LOS ANIMALES DOMESTICADOS. Los animales
domesticados, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la
misma regla de los animales domsticos, es decir, estn sujetos a dominio y no pueden, por lo tanto, ser objeto
de la ocupacin; pero si pierden esa costumbre, recobrando su libertad natural, vuelven a la calidad de
animales bravos o salvajes (art. 608, inc. 2), y pueden ser objeto de la ocupacin. En armona con estos
principios, dispone el artculo 619: Los animales bravos pertenecen al dueo de las jaulas, pajareras,
conejeras, colmenas, estanques o corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que recobran su libertad
natural, puede cualquier persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente no vaya el
dueo en seguimiento de ellos, tenindolos a la vista, y que por lo dems no se contravenga el artculo 609.
El artculo 609 expresa que no se puede cazar sino en tierras propias, o en las ajenas, con permiso del
dueo. Pero no ser necesario este permiso si las tierras no estuvieren cercadas, ni plantadas o cultivadas, a
menos que el dueo haya prohibido expresamente cazar en ellas y notificado la prohibicin. La referencia
que hace el artculo 619 al artculo 609 no quiere decir que el propietario pierda su derecho por el solo hecho
de que el animal fugitivo penetre en tierras ajenas en que no se puede cazar sin permiso del dueo. Esa
referencia significa nicamente que cualquiera otra persona no puede apoderarse del animal, infringiendo las

106

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

reglas del artculo 609. En otras palabras, que la aprehensin del animal fugitivo por otra persona que el dueo
est sujeta a las mismas reglas que la aprehensin de cualquier otro animal bravo; pero si el dueo va en
seguimiento y el animal penetra en tierras ajenas cercadas, o en tierras abiertas en que no se puede cazar sin
permiso del dueo, no por eso pierde su derecho sobre el animal, y puede, para darle alcance, solicitar permiso
al dueo del fundo de la heredad en que el animal haya penetrado.
En resumen, tenemos que los animales bravos o salvajes son los nicos que pueden ser adquiridos por
ocupacin, porque si bien pueden serlo los domesticados, slo lo son cuando recobran su calidad de animales
bravos.
214. MOMENTO EN QUE SE ENTIENDE QUE EL CAZADOR O PESCADOR SE APODERA DEL ANIMAL Y LO HACE
SUYO. Determinados ya los animales que pueden ser objeto de la ocupacin, cabe preguntarse cundo y en
qu momento el cazador o pescador se apodera de l. Se entiende que se apodera de l y lo hace suyo en los
tres casos siguientes:
1) Cuando lo ha tomado materialmente (hay aqu aprehensin real de la cosa);
2) Cuando lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fcil escapar, y mientras el cazador
persiste en perseguirlo. Pero si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es lcito cazar sin permiso del
dueo, podr ste hacerlo suyo (art. 617).
3) Cuando el animal ha cado en las trampas o en las redes del cazador o pescador, siempre que haya
construido las trampas o tendido las redes en parajes en que sea lcito cazar o pescar (art. 617).
En los dos ltimos casos, la ley viene a anticipar la adquisicin, como una compensacin a los esfuerzos
gastados por el individuo. Por eso dispone que no es lcito a un cazador o pescador perseguir al animal
bravo que es ya perseguido por otro cazador o pescador: si lo hiciere sin su consentimiento, y se apoderare
del animal, podr el otro reclamarlo como suyo (art. 618).
Con estas dos disposiciones el Cdigo Civil se pronunci sobre la discutida cuestin de la persona a quien
pertenece el animal herido y perseguido por un cazador y capturado por otro.
A. Reglas especiales relativas a la caza
215. TIERRAS EN QUE PUEDE CAZARSE; SANCIONES. No se puede cazar sino en tierras propias, o en las
ajenas, con permiso del dueo. Pero no ser necesario este permiso, si las tierras no estuvieren cercadas, ni
plantadas o cultivadas; a menos que el dueo haya prohibido expresamente cazar en ellas y notificado la
prohibicin (art. 609).
La notificacin de esta prohibicin puede ser hecha a los interesados personalmente, o por medio de
avisos en los diarios, o por carteles colocados en los lugares o entradas que dan acceso a la respectiva heredad.
La ley sanciona al que caza en tierras ajenas sin permiso del dueo, cuando por ley est obligado a
obtenerlo: lo cazado queda para el dueo de las tierras, a quien adems debe indemnizar de todo perjuicio (art.
610). Por su parte, el Cdigo Penal castiga con la pena de prisin en su grado mnimo conmutable en multa al
que entrare sin violencia a cazar o pescar en sitio vedado o cerrado (art. 496, N 34); e impone la pena de
prisin en sus grados medio a mximo o multa al que con violencia en las cosas entrare a cazar o pescar en
lugar cerrado, o en lugar abierto contra expresa prohibicin intimada personalmente (art. 494, N 21).

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

107

216. EL PROPIETARIO DEL PREDIO NO LO ES DE LOS ANIMALES BRAVOS QUE VIVEN EN L. A primera vista,
pudiera creerse que el Cdigo Civil diera al propietario del predio el dominio de los animales bravos que
viven en l, pero no hay accesin en este caso. Para hacerse dueo de esos animales, el propietario necesita
adquirirlos por ocupacin, es decir, necesita tomarlos materialmente. Lo nico que hace la ley, como una
medida de proteccin al dominio del suelo, es darle una especie de preferencia al dueo de ste para
apoderarse de dichos animales.
B. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA PESCA
217. NORMAS QUE REGULAN LA PESCA Y LA CAZA MARTIMA. La caza martima y la pesca se regulan por las
disposiciones del Cdigo Civil y, preferentemente, por la legislacin especial que rige al efecto (C. Civil, art.
611, texto nuevo fijado por el art. 1, N 3, de la Ley N 18.565, de 23 de octubre de 1986).
La Ley General de Pesca y Acuicultura vigente es la Ley N 18.892, de 1989, que con sus modificaciones
refundidas, coordinadas y sistematizadas, est fijada en el Decreto N 430 de la Subsecretara de Pesca, del
Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, decreto publicado en el Diario Oficial de 21 de enero de
1992. La mencionada ley comenz a regir el 6 de septiembre de 1991, salvo ciertos artculos transitorios que
rigen desde el 23 de diciembre de 1989.
La Ley General de Pesca y Acuicultura, cuyo estudio corresponde al Derecho Administrativo, dice:
A las disposiciones de esta ley quedar sometida la preservacin de los recursos hidrobiolgicos, y toda
actividad pesquera extractiva de acuicultura, de investigacin y deportiva, que se realice en aguas terrestres,
aguas interiores, mar territorial o zona econmica exclusiva de la Repblica y en las reas adyacentes a esta
ltima sobre las que exista o pueda llegar a existir jurisdiccin nacional de acuerdo con las leyes y tratados
internacionales.
Quedarn tambin sometidas a ella las actividades pesqueras de procesamiento y transformacin, y el
almacenamiento, transporte o comercializacin de recursos hidrobiolgicos.
Lo dispuesto en los dos incisos anteriores se entender sin perjuicio de las disposiciones legales vigentes o
de los convenios internacionales suscritos por la Repblica, respecto de las materias o especies hidrobiolgicas
a que ellos se refieren (art. 1).
218. ACCESO

A LA ACTIVIDAD PESQUERA EXTRACTIVA INDUSTRIAL EN EL MAR TERRITORIAL Y EN LA ZONA


ECONMICA EXCLUSIVA. En el mar territorial, con excepcin del rea de reserva para la pesca artesanal, y en la

zona econmica exclusiva de la Repblica, existe un rgimen general de acceso a la actividad pesquera
extractiva industrial, en aquellas pesqueras (sitios donde frecuentemente se pesca) que no se encuentran
declaradas en los regmenes de plena explotacin, en pesqueras en recuperacin o de desarrollo incipiente
(Ley General de Pesca y Acuicultura, art. 14, inc. 1).
Si la actividad requiere la utilizacin de naves pesqueras de cualquier tipo, ellas deben estar matriculadas
en Chile, de acuerdo con las disposiciones de la Ley de Navegacin (Ley General de Pesca y Acuicultura, art.
14, inc. 2).
A la llamada pesca artesanal (concepto que esa ley precisa) se le reserva el ejercicio de las actividades
pesqueras extractivas en una franja del mar territorial de cinco millas marinas medidas desde las lneas de base
normales, a partir del lmite norte de la Repblica y hasta el paralelo 41 28,6' de latitud sur, y alrededor de las
islas ocenicas. Tambin se reservan a la pesca artesanal las aguas interiores del pas (L.G. de P. y A., art. 47,
incs. 1 y 2), entendindose por aguas interiores aquellas aguas situadas al interior de la lnea de base del mar
territorial (misma ley, art. 2 N 4).
219. PESCA DEPORTIVA. Pesca deportiva es aquella actividad pesquera realizada por personas naturales,
nacionales o extranjeras, que tiene por objeto la captura de especies hidrobiolgicas en aguas terrestres, aguas
interiores, mar territorial o zona econmica exclusiva, sin fines de lucro y con propsito de deporte, recreo,
turismo o pasatiempo, y que se realiza con un aparejo de pesca personal apropiado al efecto (misma ley, art.

108

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

103, inc. 1).


Recurdese que, conforme al Cdigo de Aguas, las aguas terrestres son superficiales o subterrneas.
Superficiales son las aguas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre y pueden ser corrientes o
detenidas; corrientes son las aguas que escurren por cauces naturales o artificiales, y aguas detenidas son las
que estn acumuladas en depsitos naturales o artificiales, tales como lagos, lagunas, pantanos, charcas,
aguadas, cinagas, estanques o embalses. Son aguas subterrneas las que estn ocultas en el seno de la tierra y
no han sido alumbradas (C. de Aguas, art. 2). Por cierto, la disposicin que se refiere a la pesca se
circunscribe a las aguas terrestres en que puede haber peces.
Mediante decreto del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, previo informe tcnico de la
Subsecretara de Pesca se puede establecer la obligatoriedad, para quienes realicen pesca deportiva, de estar en
posesin de una licencia que los habilite para pescar una o ms especies, sealndose las reas habilitadas, as
como establecer el monto de los derechos para su obtencin (L.G. de P. y A., art. 105).
220. ACUICULTURA. La acuicultura es la actividad organizada por el hombre que tiene por objeto la
produccin de recursos hidrobiolgicos. Los recursos hidrobiolgicos son las especies hidrobiolgicas
susceptibles de ser aprovechadas por el hombre (L.G. de P. y A., artculos 2, N 37 y 3).
Ahora bien, en las reas de playas de mar, terrenos de playa fiscales, porciones de agua y fondo, y rocas,
dentro y fuera de las bahas, y en los ros y lagos que sean navegables por buques de ms de cien toneladas de
registro grueso, fijadas como apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, por uno o ms decretos supremos,
expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional, existen concesiones de acuicultura para actividades
acucolas, las que se rigen slo por las disposiciones del Ttulo De la acuicultura de la Ley General en
referencia y sus reglamentos. En los ros no comprendidos en los anteriormente nombrados, la facultad de
otorgar concesiones de acuicultura se ejerce slo sobre la extensin en que estn afectados por las mareas y
respecto de los mismos bienes o sectores all indicados. En las reas fijadas como apropiadas para el ejercicio
de la acuicultura, de los ros y lagos no comprendidos en los anteriormente sealados se requiere de
autorizacin de la Subsecretara de Pesca para desarrollar actividades de acuicultura. Se exceptan de esta
exigencia los cultivos que se desarrollen en los cuerpos y cursos de aguas que nacen, corren y mueren en una
misma heredad. No obstante, quienes realicen actividades de acuicultura en ellos deben inscribirse en el
Registro Nacional de Acuicultura, en forma previa al inicio de sus actividades (L.G. de P. y A., art. 67, incs. 1,
2 y 3).
221. FACILIDADES CONSAGRADAS A LOS PESCADORES MARTIMOS. Con el objeto de estimular el desarrollo de
la industria pesquera y dar facilidades a los pescadores, el legislador ha consagrado las medidas de los artculos
612, 613 y 614, que establecen una serie de franquicias en favor de los pescadores.
Dice el artculo 612: Los pescadores podrn hacer de las playas del mar el uso necesario para la pesca,
construyendo cabaas, sacando a tierras sus barcas y utensilios y el producto de la pesca, secando sus redes,
etc.; guardndose empero de hacer uso alguno de los edificios o construcciones que all hubiere, sin permiso
de sus dueos, o de embarazar el uso legtimo de los dems pescadores.
Segn el artculo 8 de la Ley N 4.601, de 1 de julio de 1929, sobre caza terrestre y martima, los
operarios ocupados en la caza martima gozarn de los derechos que este artculo 612 del Cdigo Civil
concede a los pescadores.
El artculo 7 del Decreto con Fuerza de Ley N 34, de 12 de marzo de 1931, sobre industria pesquera y
sus derivados, dice: Los pescadores tendrn derecho a ocupar en las faenas de la pesca, las riberas de la mar,
hasta la distancia de ocho metros, contados desde la lnea de la ms alta marea, y las de los ros y lagos, que
sean de uso pblico, hasta cinco metros. En estos casos regirn las disposiciones de los artculos 612, 613 y
614 del Cdigo Civil.
El artculo 613 expresa: Podrn tambin para los expresados menesteres hacer uso de las tierras
contiguas hasta la distancia de ocho metros de la playa; pero no tocarn a los edificios o construcciones que

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

109

dentro de esa distancia hubiere, ni atravesarn las cercas, ni se introducirn en las arboledas, plantos o
siembras.
Un informe del Consejo de Defensa Fiscal precisa que el uso que los pescadores pueden hacer de los
terrenos de playa o de los contiguos a que se refiere el artculo 613, y aunque estos ltimos pertenezcan a
particulares, es, naturalmente, un uso momentneo y restringido a los menesteres de la pesca; en ningn caso
les autoriza para construir habitaciones definitivas ni les da derecho sobre el suelo.105
Por otra parte, conforme al artculo 614, los dueos de las tierras contiguas a la playa no podrn poner
cercas, ni hacer edificios, construcciones o cultivos dentro de los dichos ocho metros, sino dejando de trecho
en trecho suficientes y cmodos espacios para los menesteres de la pesca. En caso contrario, ocurrirn los
pescadores a las autoridades locales para que pongan el conveniente remedio.
Corresponde tambin concordar los artculos 613 y 614 con el artculo 8 de la Ley N 4.601, y el 7 del
Decreto con Fuerza de Ley N 34, anteriormente transcritos.
Como se ve, los artculos 613 y 614 establecen una verdadera servidumbre pblica en beneficio de la
industria pesquera.
222. PROHIBICIONES Y DERECHOS RELATIVOS A LOS PESCADORES FLUVIALES. A los que pesquen en ros y
lagos no ser lcito hacer uso alguno de los edificios y terrenos cultivados en las riberas ni atravesar las cercas
(art. 615).
Respecto de los derechos de los pescadores fluviales a ocupar las riberas de los ros y lagos, vase el
artculo 7 del Decreto con Fuerza de Ley N 34, de 12 de marzo de 1931, reproducido ms arriba.
223. PESCA EN AGUAS QUE ATRAVIESAN TERRENOS DE DOMINIO PRIVADO. El artculo 616 del Cdigo Civil
dice que la disposicin del artculo 610 se extiende al que pesca en aguas ajenas, y el referido artculo 610
dispone: Si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del dueo, cuando por ley estaba obligado a obtenerlo,
lo que cace ser para el dueo, a quien adems indemnizar de todo perjuicio.
Debe concluirse, pues, que para pescar en aguas que atraviesan tierras ajenas habr de obtenerse permiso
del dueo de stas, cuando la ley obliga a obtenerlo.
La ley sanciona penalmente al que con violencia en las cosas entrare a cazar o pescar en lugar cerrado, o
en lugar abierto contra expresa prohibicin intimada personalmente (C. Penal, art. 494, N 21). Tambin
sanciona penalmente al que entrare sin violencia a cazar o pescar en sitio vedado o cerrado (C. Penal, art. 496,
N 34).
224. ORDENANZAS SOBRE CAZA Y PESCA. Aparte de estas reglas del Cdigo Civil, la caza y la pesca quedan
sometidas a las ordenanzas generales o especiales que se dicten, como lo dispone el artculo 622, que dice: En
lo dems, el ejercicio de la caza y de la pesca estar sujeto a las ordenanzas especiales que sobre estas materias
se dicten. No se podr, pues, cazar o pescar sino en lugares, en temporadas, y con armas y procederes, que no
estn prohibidos.
C. SITUACIN DE LAS ABEJAS Y DE LAS PALOMAS
225. DISPOSICIONES ESPECIALES: SU JUSTIFICACIN. Por el provecho que significan la cera y la miel, el
hombre ha buscado a las abejas y sus panales desde tiempos prehistricos, segn atestiguan pinturas rupestres
halladas en Espaa. En esas pocas las abejas de miel formaban sus inteligentes y bien organizadas
comunidades, como deca Cervantes, en las quiebras de las peas y en lo hueco de los rboles. Por otra
parte, en tiempos menos remotos, la Biblia nos comunica que en Tierra Santa la miel lleg a ser producto de
exportacin.
As, pues, la evidente importancia que para la industria humana tienen las abejas, como tambin las
palomas, ha inducido a que, desde antiguo, las leyes y los juristas se esmeren en determinar a quin pertenecen
esos animales bravos y cundo se pierde el derecho de propiedad sobre ellos. Ms de un escritor no ha

110

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

comprendido la razn mencionada y se ha mofado de la profunda gravedad con que, a principios del siglo
XVIII (sobre todo los profesores de universidades alemanas), exponen y discuten el derecho aplicable a los
perros, a las palomas o a las abejas.106 Reconociendo la exagerada minuciosidad con que antao algunos
maestros abordaron los temas correspondientes, no cabe duda, empero, de que hay justificacin para que el
Derecho trate los puntos que pudieran controvertirse en torno a la propiedad de abejas y palomas. Nuestro
Cdigo Civil les dedica dos artculos especiales (620 y 621), muy similares, en el fondo, a los prrafos que se
leen en las Instituciones de Gayo, obra escrita hacia el ao 161 de nuestra era.107
Dentro de la disposicin general del artculo 619, las abejas y las palomas son animales domesticados que
pertenecen al dueo de la colmena o palomar en que viven, mientras conservan la costumbre de volver a
dicha colmena o palomar; pero si pierden esa costumbre, quedan sujetas a las reglas de los animales bravos, y
pueden ser ocupadas por cualquier persona, salvo que el dueo vaya en su persecucin tenindolas a la vista.
Esta disposicin se aplica a las abejas, sin perjuicio de lo que establece el artculo 620, y a las palomas, sin
perjuicio de lo que dispone el artculo 621.
Dice el artculo 620: Las abejas que huyen de la colmena y posan en rbol que no sea del dueo de sta,
vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse de ellas, y de los panales fabricados por ellas, con
tal que no lo haga sin permiso del dueo en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o contra la prohibicin del
mismo en las otras; pero al dueo de la colmena no podr prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en
tierras que no estn cercadas ni cultivadas. Vemos que no es sino una aplicacin del artculo 619.
Y el artculo 621 expresa: Las palomas que abandonan un palomar y se fijan en otro, se entendern
ocupadas legtimamente por el dueo del segundo, siempre que ste no se haya valido de alguna industria para
atraerlas y aquerenciarlas. En tal caso estar obligado a la indemnizacin de todo perjuicio, incluso la
restitucin de las especies, si el dueo la exigiere, y si no la exigiere, a pagarle su precio.
Se hace en este artculo una aplicacin del principio de que nadie puede enriquecerse con su propia culpa.
225 BIS. NORMAS ESPECIALES EN FAVOR DE LA INDUSTRIA APCOLA. Para favorecer la industria apcola se ha
llegado a disponer que el propietario, arrendatario o tenedor de un predio rural estar obligado a permitir el
establecimiento y explotacin en ste de colmenares e instalaciones anexas pertenecientes a una industria
apcola, cuyo propietario deber contar para este efecto con la autorizacin del Ministerio de Agricultura, que
determinar los plazos, condiciones y elementos con que se efectuar la explotacin. Todo esto y la
reglamentacin correspondiente se encuentra en el Decreto con Fuerza de Ley N 15, de 22 de enero de 1968,
publicado en el Diario Oficial de 29 de enero del mismo ao, artculos 11 a 29.108
II. Ocupacin de cosas inanimadas
A. INVENCIN O HALLAZGO
226. CONCEPTO. La invencin o hallazgo es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa
inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella. De este modo se adquiere el
dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar, y que no presentan seales de dominio
anterior (art. 624, incs. 1 y 2).
Se le llama invencin porque viene del latn invenire, que quiere decir hallar. No es, pues, como cree el
vulgo, la manera de adquirir una cosa como resultado de un invento.
227. REQUISITOS. Para que haya invencin o hallazgo es necesario que se renan tres requisitos:
1) Que se trate de cosas inanimadas;
2) Que se trate de una res nullius, es decir, de cosas que no tienen dueo, y
3) Que el que encuentra la cosa se apodere de ella, porque de lo contrario no existe intencin de adquirir
el dominio.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

111

228. RES NULLIUS. Por invencin o hallazgo se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie,
que no presentan seales de dominio anterior. Se encuentran en esta situacin las cosas que arroja el mar, y
tambin las cosas comunes a todos los hombres, que si bien no pueden ser apropiadas en todo, pueden serlo
en pequeas fracciones. As, el que toma un poco de agua del mar en una botella, adquiere el dominio de esa
porcin de agua por invencin o hallazgo.
Las cosas que tienen dueo no pueden ser adquiridas por la invencin o hallazgo; una cosa que presenta
seales de dominio anterior no se considera como res nullius, sino como especie al parecer perdida y, por lo
tanto, no puede ser adquirida por invencin o hallazgo.
B. COSAS ABANDONADAS AL PRIMER OCUPANTE
229. ASIMILACIN DE LAS RES DERELICTAE A LAS RES NULLIUS. La ley, no obstante haber enunciado el
principio de que slo las cosas que a nadie pertenecen son susceptibles de la invencin o hallazgo (art. 624,
inc. 1), ha asimilado, en el inciso 3 del mismo artculo, a las cosas que no han tenido nunca dueo, las cosas
que los romanos llamaban res derelictae, aquellas cosas que el propietario abandona para que las haga suyas el
primer ocupante. En realidad, en las res derelictae hay una donacin a persona indeterminada, y es esta
circunstancia, la de que la persona favorecida sea indeterminada, la que ha hecho que el legislador las
reglamente, no en la donacin, sino en la ocupacin. Ejemplo tpico de res derelictae son las monedas que en
los casos de bautizo arroja el padrino a los espectadores.
230. ANIMO DE ABANDONAR LA COSA. Para que una cosa sea res derelictae es menester que la intencin o
nimo del propietario de renunciar a su dominio sea manifiesto, porque es regla general en Derecho que las
renuncias no se presumen, como tampoco se presume el nimo de donacin. No es lo corriente que el
hombre se desprenda voluntariamente de los objetos de su propiedad; de manera que en caso de duda sobre si
el propietario ha abandonado o no la cosa, deber resolverse por la negativa, y las cosas considerarse como
especies al parecer perdidas. Por eso dice el artculo 624, en su inciso 4, que no se presumen abandonadas por
sus dueos las cosas que los navegantes arrojan al mar para aligerar la nave. Y no poda ser de otra manera:
porque, en primer lugar, las cosas no son arrojadas por su propietario, que tal vez ignora el hecho y, por lo
tanto, no ha podido consentir; y en segundo lugar, en tales situaciones se procede en esa forma, no para que el
primer ocupante haga suyas esas cosas, sino por razones de urgencia y para salvar la vida. Pero esta presuncin
del inciso 4 del artculo 624 es una presuncin simplemente legal; puede probarse que hubo el nimo de
desprenderse de las cosas.
C. TESORO
231. DEFINICIN. EL DESCUBRIMIENTO DE UN TESORO ES UNA ESPECIE DE INVENCIN O HALLAZGO. Se
llaman tesoro las monedas o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo
tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo (art. 625).
232. REQUISITOS. De esta definicin se desprende que para que haya tesoro se necesita la concurrencia de los
siguientes requisitos:
1) La cosa debe ser mueble. Porque en Chile no pueden adquirirse por ocupacin los inmuebles. De ah
que cuando pobladores sin casa realizan tomas de terreno y hay posibilidad de traspasar ste u otro, se
busque la frmula jurdica que conduzca a una adquisicin legal.
2) Las cosas muebles han de consistir en monedas, joyas u otros efectos preciosos. Y, as, no es
descubrimiento de un tesoro el de piedras grabadas o un mosaico.
3) Debe tratarse de objetos elaborados por el hombre; no son tesoro, por consiguiente, las minas, los
minerales, los aerolitos y dems productos naturales.

112

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

4) Es necesario que las monedas, las joyas o los efectos preciosos hayan estado escondidos durante largo
tiempo. Si se encuentran estos efectos en la superficie de la tierra, donde pueden ser vistos por cualquiera, no
constituyen un tesoro, sino especies al parecer perdidas; si son monedas de fecha reciente, tampoco
constituyen un tesoro, porque es necesario que hayan permanecido largo tiempo ocultas; pero no es necesario
que hayan estado enterradas en el suelo. A primera vista, parece que esta circunstancia fuera necesaria, porque
los artculos siguientes se refieren a los tesoros encontrados en el suelo; pero como la definicin no la exige,
ser tesoro un objeto aun cuando se encuentre en las murallas de un edificio, o dentro de una especie mueble,
siempre que concurran las dems circunstancias indicadas. La jurisprudencia extranjera ha resuelto que quien
descubre en los libros de una biblioteca un billete muy antiguo, descubre un tesoro; lo mismo que el que
encuentra en las paredes un objeto precioso.
5) Es menester que no haya memoria o indicio del dueo del tesoro, porque slo se adquieren por
ocupacin las cosas que no pertenecen a nadie.
233. EL

DOMINIO DEL TESORO SE ADQUIERE POR EL SOLO HECHO DEL DESCUBRIMIENTO, AUNQUE EL
DESCUBRIDOR NO SE APODERE DE L. No exige el Cdigo Civil una aprehensin real y efectiva; se contenta

con una aprehensin presunta.


234. A QUIN PERTENECE EL TESORO; DISTINCIN. Para saber a quin pertenece el tesoro, hay que distinguir
si lo ha descubierto el propietario del suelo en que se encuentra, o si lo ha descubierto un extrao.
a) Si lo ha descubierto el propietario, a l pertenece la totalidad del tesoro (art. 626, inc. 3); la mitad a
ttulo de propietario y la otra mitad a ttulo de descubridor. El dominio del tesoro no lo adquiere el propietario
por accesin, como se cree, sino por ocupacin, es decir, es necesario que sea l el que descubra el tesoro.
Para que se verifique esta adquisicin es preciso que el descubridor sea el propietario del suelo; no
bastara que fuera usufructuario, porque si bien tiene el uso y el goce del inmueble, el artculo 786 dice que el
usufructuario no tiene sobre los tesoros que se encuentren y se descubran en el suelo que usufructa, el
mismo derecho que la ley concede al propietario del suelo.
b) Si el tesoro es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que considerar dos situaciones distintas:
1) si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas hechas con la autorizacin del dueo, y
2) si el descubrimiento es el resultado de pesquisas realizadas contra o sin la voluntad del dueo.
1) En el primer caso, cuando ha sido fortuito o cuando ha sido el resultado de pesquisas efectuadas con la
voluntad del dueo, se divide por iguales partes entre el descubridor y el dueo del suelo (art. 626, incs. 1 y
2);
2) Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas contra la voluntad del dueo, o sin su
anuencia, todo el tesoro pertenece al propietario del suelo.
El inciso 3 del artculo 626 dice:
En los dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del terreno y el descubridor,
pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno.
Al decir en los dems casos, est comprendida la situacin que examinamos.
En el Derecho romano haba otra situacin ms, cuyo desaparecimiento es lamentable para todos los
Ministros de Hacienda... En efecto, el que buscaba un tesoro valindose de artes mgicas, brujeras o
sortilegios reciba como sancin la prdida de lo hallado en favor del Fisco.
235. LA CASUALIDAD DEL DESCUBRIMIENTO NO ES REQUISITO DEL TESORO. De lo dicho se desprende que,
entre nosotros, no hay que tomar en cuenta para calificar el tesoro, el hecho de si el descubrimiento es fortuito
o no. En Chile, el azar o la casualidad del descubrimiento slo tiene importancia en la atribucin del tesoro,
para determinar a quin pertenece.
236. FUNDAMENTO DEL DERECHO AL TESORO DEL DUEO DEL TERRENO EN QUE ES HALLADO. Despus de
haber visto a quin pertenece el tesoro, cabe preguntarse en virtud de qu fundamento adquiere el propietario

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

113

del terreno en que el tesoro se encuentra, la porcin que la ley seala.


Para muchos autores, el ttulo es la accesin; pero esta doctrina parece no tener gran asidero en nuestro
Cdigo, porque el tesoro no es una cosa producida por el terreno, y si hubiera de admitirse esta explicacin,
podra el tesoro ser adquirido por el usufructuario. Lo que no sucede, porque se lo prohbe expresamente el
artculo 786.
En realidad, el nico y verdadero fundamento de la adquisicin del tesoro por el propietario es la ley.
Qu razn tuvo la ley para su determinacin? Dcese que son razones de orden histrico: que la
propiedad va transmitindose de padres a hijos, y que si se encuentra un tesoro, seguramente ha sido
enterrado por los antecesores del propietario, resultando justo que disfruten de l los descendientes. Pero si
esta explicacin pudo ser valedera en la Edad Media, en la poca de los mayorazgos, no lo es hoy, en que las
propiedades cambian de dueo muy a menudo, y en que muchas suelen ser de empresas estatales,
cooperativas, sociedades, etc.
Claudio Bufnoir (1832-1898), famoso jurisconsulto francs, cree que el tesoro es un valor sobre el cual
nadie puede justificar derechos. La ley pudo atribuirlo al Estado o al descubridor; pero como se trata de un
don de fortuna, pareci razonable hacer partcipe al dueo, ya que el hecho de la propiedad y el del hallazgo
cooperan en ese resultado. Hay, pues, en su concepto un reparto equitativo.
Sin embargo, algunos autores, como Mauricio Picard, sostienen que el derecho concedido al propietario
es de difcil explicacin.109
237. PERMISO DE CAVAR EN EL SUELO PARA SACAR DINEROS O ALHAJAS. Al dueo de una heredad o de un
edificio podr pedir cualquiera persona el permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas que
asegurare pertenecerle y estar escondidos en l; y si sealare el paraje en que estn escondidos y diere
competente seguridad de que probar su derecho sobre ellos, y de que abonar todo perjuicio al dueo de la
herededad o edificio, no podr ste negar el permiso ni oponerse a la extraccin de dichos dineros o alhajas
(art. 627).
238. ATRIBUCIN DE LAS COSAS ENCONTRADAS; DISTINCIN. Encontradas las monedas o alhajas que se
buscaban, si el descubridor prueba su dominio sobre ellas, le sern entregadas; pero si no lo prueba, hay que
distinguir si se trata de tesoro o de especies al parecer perdidas. Si es tesoro, se procede en conformidad al
artculo 628, que dice: No probndose el derecho sobre dichos dineros o alhajas, sern considerados o como
bienes perdidos, o como tesoro encontrado en suelo ajeno, segn los antecedentes y seales. En este segundo
caso, deducidos los costos, se dividir el tesoro por partes iguales entre el denunciador y el dueo del suelo;
pero no podr ste pedir indemnizacin de perjuicios, a menos de renunciar su porcin.
Si por los antecedentes y seales resultare que se trata de especies al parecer perdidas, se aplicarn las
reglas de estas especies, que luego estudiaremos.
239. MONUMENTOS NACIONALES. Conviene tener presente la Ley N 17.288, de 4 de febrero de 1970, sobre
Monumentos Nacionales.
Segn ella, ninguna persona o corporacin podr hacer en el territorio nacional, excavaciones de carcter
arqueolgico,110 antropolgico111 o paleontolgico,112 sin haber obtenido previamente la correspondiente
autorizacin del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma establecida por el Reglamento. La
infraccin a lo dispuesto en este artculo ser sancionada con una multa de 5 a 10 sueldos vitales, sin perjuicio
del decomiso de los objetos que se hubieren obtenido de dichas excavaciones (art. 22). La reincidencia ser
penada, adems, con prisin de veinte a sesenta das.

114

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

D. CAPTURA BLICA
240. GENERALIDADES; DIFERENCIA ENTRE LA GUERRA TERRESTRE Y LA MARTIMA. La ltima clase de
ocupacin de especies inanimadas es la captura blica (arts. 640 a 642).
La captura blica, en general, es el despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor. Se llama
botn la captura de las cosas muebles en la guerra terrestre, y presa la captura de las naves y de las mercaderas
en el mar.
Antiguamente, se consideraba que la guerra era de pueblo a pueblo y, por ende, se legitimaba todo acto
tendiente a destruir las propiedades pblicas o particulares. Hoy, por el contrario, la guerra es de Estado a
Estado y, por lo mismo, el Derecho Internacional establece que no slo la vida de los ciudadanos debe ser
respetada sino tambin la propiedad particular (Cuarta Convencin de La Haya, art. 46). En consecuencia, en
la guerra terrestre slo pueden ser objeto de captura blica las propiedades del Estado enemigo; no las
privadas. Sin embargo, en las dos ltimas guerras mundiales el principio no fue respetado y se llegaron a
aplicar bienes particulares a fines de reparaciones de guerra.
No rige para la guerra martima la inviolabilidad de la propiedad privada, reconocida en principio para la
guerra terrestre. Los beligerantes tienen el derecho de confiscar como presas a naves mercantes y mercaderas
enemigas e incluso neutrales, bajo ciertas circunstancias. El teatro de la guerra martima es, naturalmente, el
mar; pero es indiferente que la presa sea capturada por fuerzas terrestres o navales, o por una autoridad
portuaria.113
Actualmente, el derecho de presa es ejercido por buques de guerra o cruceros auxiliares, o sea, solamente
los Estados pueden ejercer tal derecho. En pocas ya pretritas exista la institucin del corso martimo. Con
este nombre se designa la empresa naval de un particular contra los enemigos de su Estado, realizada con el
permiso y bajo la autoridad de la potencia beligerante, con el exclusivo objeto de causar prdidas al comercio
enemigo y entorpecer al neutral que se relacione con dicho enemigo. El corsario se diferencia del marino
regular en que no percibe estipendio del Estado, sino que se beneficia con el todo o parte de las presas, y
adems porque procede por su exclusiva cuenta y riesgo. Pero la Declaracin Naval de Pars de 1856 aboli el
corso. Hoy da, pues, las presas slo pueden ser hechas por los Estados beligerantes.
Hemos dicho que la captura blica en el mar puede recaer sobre los bienes de los particulares, al revs del
principio que impera en la guerra terrestre. Por qu esta diferencia? Se dice que el nico medio de debilitar al
enemigo en la guerra martima es capturando sus buques de comercio, ya que el mar no es susceptible de
ocupacin y slo beneficia al enemigo por el comercio que sus buques realizan al surcarlo; impidiendo ese
comercio, se quiebra su resistencia. Ms an, sin el apresamiento o destruccin de la propiedad privada, la
guerra martima es imposible: En la guerra terrestre siempre se puede forzar al adversario a aceptar el
combate; por el contrario, en la guerra naval, si slo se pudiera atacar a los barcos de guerra y uno de los
beligerantes mantuviera su flota armada detrs de las lneas de minas, la guerra martima desaparecera.114
241. SLO EL ESTADO PUEDE INVOCAR LA CAPTURA BLICA. El Cdigo Civil se limita a disponer que la
captura blica es una forma de ocupacin que slo puede invocar el Estado. En efecto, el artculo 640 dice:
El Estado se hace dueo de todas las propiedades que se toman en guerra de nacin a nacin, no slo a los
enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los nacionales, segn los casos, y dispone de ellas en
conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso.
No pueden, pues, los particulares adquirir el dominio de las propiedades enemigas por captura blica.
Este principio est desarrollado en los artculos 641 y 642, y no es sino una consecuencia de que conforme al
Derecho Internacional moderno, la guerra se hace de Estado a Estado, y no de pueblo a pueblo.
242. PRESAS HECHAS POR BANDIDOS, PIRATAS O INSURGENTES. Si en caso de guerra los particulares (bandidos,
piratas o insurgentes) de uno de los Estados beligerantes, se apoderan en alguna forma de cosas de propiedad
de los particulares del otro Estado, no adquieren por eso el dominio de las cosas, y cualquiera puede
recuperarlas para ponerlas a disposicin de su dueo, que eso significa la expresin represadas que emplea el

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

115

Cdigo en el artculo 641. Los represadores debern restituir esas especies a sus dueos, pero tienen derecho a
que stos les abonen el premio de salvamento, el cual se regular por el que en casos anlogos se paga a los
apresadores en guerra de nacin a nacin (art. 641).
La misma disposicin se aplica a los bandidos, piratas o insurgentes, que aunque no sea en caso de guerra,
se apoderan de especies ajenas.
Si represadas las especies no aparecieren los dueos a reclamarlas, se proceder como en el caso de las
cosas perdidas; pero los represadores tendrn sobre las propiedades que no fueren reclamadas por sus dueos
en el espacio de un mes, contado desde la fecha del ltimo aviso, los mismos derechos como si las hubieran
apresado en guerra de nacin a nacin (artculo 642).
De manera que la ley no asimila por completo las cosas represadas a las cosas perdidas, porque los
derechos de los represadores son distintos de los derechos que tiene la persona que encuentra un bien
perdido.
242 BIS. LA OCUPACIN Y LA GUERRA AREA. Las operaciones militares que tienen por teatro el aire y que se
efectan por las aeronaves, carecen de una reglamentacin positiva forjada en convenciones internacionales. Y
la explicacin se encuentra en que dichas operaciones van encaminadas a la guerra area total. As se viene
practicando en forma casi ilimitada desde la Segunda Guerra Mundial. La teora, con un fundamento de
humanidad, predica que los bombardeos areos deben limitarse a objetivos militares, o sea, como explican los
especialistas, a objetivos cuya destruccin total o parcial constituya para el beligerante una ventaja militar pura
(fuerzas y obras militares, usinas de guerra, lneas de comunicacin o de transporte utilizadas con fines
militares.115 Pero en la prctica el principio siempre ha sido sobrepasado o, mejor, sobrevolado. De ms
est decir que las aeronaves que son abatidas y estn en condiciones de ser aprovechadas por el vencedor,
pasan por captura blica al Estado de ste.
III. ESPECIES MUEBLES AL PARECER PERDIDAS Y ESPECIES NUFRAGAS
243. GENERALIDADES. Para terminar el captulo relativo a la ocupacin, nos resta decir algunas palabras sobre
la situacin en que la ley coloca las cosas al parecer perdidas y a las especies nufragas.
Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de la ocupacin porque no son res nullius; pero como el
dueo de estas especies no se conoce, y puede suceder que no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido
que despus de realizadas las diligencias necesarias para averiguar quin es el dueo, si ste no se presenta o
no hace valer sus derechos, pueden ser estas cosas adquiridas en la forma que la misma ley indica por las
personas que las han hallado.
244. DIFERENCIA FUNDAMENTAL ENTRE LAS ESPECIES AL PARECER PERDIDAS Y LAS RES DERELICTAE. Entre
las especies al parecer perdidas y las res derelictae, hay una diferencia fundamental: las res derelictae son cosas
que su dueo ha abandonado voluntariamente, para que las haga suyas el primer ocupante: el propietario ha
demostrado manifiestamente su voluntad de desprenderse del dominio de esa cosa; en cambio la especie
perdida es una cosa respecto de la cual su propietario no ha manifestado en forma alguna la intencin de
desprenderse del dominio que tiene sobre ella: su separacin de la cosa es involuntaria.
Una misma cosa puede ser res derelicta y especie al parecer perdida, segn sean las circunstancias en que
el propietario se ha separado de ella. As, si una persona compra un diario, y despus de leerlo lo arroja a la
calle, habr una res derelicta, porque el abandono del diario por el propietario manifiesta el propsito de
desprenderse del dominio. Pero si esa misma persona deja involuntariamente el diario en el omnibus, se
tratar de una especie al parecer perdida, porque no ha habido nimo de desprenderse del dominio. Dentro de
la aplicacin rigurosa de la ley, debieran en este caso hacerse todos los trmites y diligencias que establece el
Cdigo Civil para averiguar el paradero del dueo del diario.
245. REGLAMENTACIN

DEL

CDIGO CIVIL;

IMPROPIEDAD.

El Cdigo Civil reglamenta con gran

116

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

minuciosidad la situacin de las especies al parecer perdidas, y todo el procedimiento tiende a cerciorarse si el
propietario tuvo o no la intencin de desprenderse de la cosa; pero mientras la situacin no se halle
establecida, la cosa no es considerada como res derelicta.
El Cdigo Civil seala reglas distintas para las especies al parecer perdidas, esto es, las que se pierden en la
tierra, y para las especies nufragas, esto es, las que se pierden en el mar.
Todas las reglas son ms propias del Derecho Administrativo, de la Ley de Municipalidades o de las
Ordenanzas de polica, y as lo ha entendido el Cdigo francs. Sin embargo, nuestro Cdigo, lo mismo que el
sistema de las leyes espaolas, consign al respecto una serie de reglas que constituyen un procedimiento
bastante engorroso y complicado. Estas reglas estn contenidas en los artculos 629 a 639, inclusive.
246. ANIMALES QUE PUEDEN SER ESPECIES MUEBLES AL PARECER PERDIDAS. Segn el seor Alessandri, hay
dos categoras de animales que pueden tener la calidad jurdica de especie mueble al parecer perdida y serles
por tanto aplicables las normas de los artculos 629 y siguientes del Cdigo Civil: a) los animales domsticos, y
b) los domesticados mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre. No
pueden ser especie al parecer perdida los animales domesticados que pierden dicha costumbre, porque, al
perderla, retornan a la categora de animales bravos y se convierten en res nullius, pudiendo hacerlos suyos
por ocupacin cualquier persona (art. 607 y 608). Tampoco pueden ser especies muebles al parecer perdidas
los animales bravos o salvajes. En efecto, mientras viven libres e independientes del hombre, de ms est
decir que no son susceptibles de revestir esa condicin, porque a nadie pertenecen y, por lo mismo, cualquiera
puede hacerlos suyos mediante la caza o la pesca. Y si estos animales han llegado a ser objeto de dominio,
tampoco pueden constituir especie mueble al parecer perdida, porque, al recobrar el animal su libertad natural,
o el dueo va en su seguimiento tenindolo a la vista, caso en que adems de saberse quin es el dueo, el
animal, atendidas esas circunstancias, no est perdido ni extraviado, o el dueo no va en su seguimiento, o,
yendo, no lo tiene a la vista, extremos ambos en que el animal recupera su calidad de res nullius (art. 619 del
C. Civil) y, por ende, cualquiera puede apoderarse de l.
No cree el redactor que los dos ltimos extremos sean exactos en todas las hiptesis. Si se trata de
animales completamente extraos al pas y que indudablemente han sido introducidos por determinadas
personas, parece imposible no estimarlos especies al parecer perdidas. Aparece por una plcida calle o en el
tranquilo jardn un hermoso tigre; nadie en Chile pretender adquirir su dominio por la caza, porque es
evidente que en nuestro territorio ese animal nunca ha vivido libre y se ha fugado del cautiverio en que lo
tena su dueo.
247. ALCANCE DE LA DISPOSICIN SOBRE ESPECIES MUEBLES AL PARECER PERDIDAS. El artculo 629 se refiere
a las especies muebles que el propietario ha perdido involuntariamente y que, por presentar seales de
dominio anterior, no pueden ser objeto de la ocupacin, pues no consta la intencin del dueo de abandonar
la cosa. Por eso, el legislador, en presencia de una cosa que tiene seales de dominio anterior, y que no consta
la intencin del dueo de abandonarla, la considera como cosa al parecer perdida, y establece un largo
procedimiento para buscar al propietario. Quedan comprendidas en las disposiciones de los artculos 629 y
siguientes todas las cosas que el dueo haya perdido en accidente fortuito; las monedas, joyas u otros efectos
preciosos que estn sepultados y que sean de fecha reciente, y los que a pesar de ser de fecha antigua se
encuentren en la superficie de la tierra, y, en general, toda cosa que presente seales de dominio anterior y que
no encuadre dentro de ninguna de las categoras de cosas susceptibles de ocupacin.
De acuerdo con un fallo ya centenario de un juzgado de Santiago,116 las monedas encontradas en un
camino pblico debajo de una piedra deben regirse, en cuanto a su destino, por las disposiciones legales
referentes a cosas perdidas, con las cuales el hecho apuntado tiene ms analoga que con las disposiciones
relativas al tesoro.
248. PROCEDIMIENTO PARA ENCONTRAR AL DUEO DE LA COSA PERDIDA. El conjunto de disposiciones a que
nos estamos refiriendo, tiene por objeto encontrar al dueo de la cosa perdida, para que manifieste su

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

117

voluntad en el sentido de recobrar o abandonar la especie; y en este procedimiento interviene la autoridad


municipal de la comuna en que la especie fue hallada.
El procedimiento que debe seguirse con las especies perdidas en tierra est determinado en los artculos
629 a 634 del Cdigo Civil. A continuacin nos referimos a ellos.
249. PUESTA A DISPOSICIN DE SU DUEO DE LA ESPECIE AL PARECER PERDIDA; ENTREGA DE LA ESPECIE A
LA MUNICIPALIDAD RESPECTIVA; AVISOS EN LOS DIARIOS. Si se encuentra alguna especie mueble al parecer
perdida, debe ponerse a disposicin de su dueo; y no presentndose nadie que pruebe ser suya, ha de
entregarse a la autoridad competente (Municipalidad de la comuna en que se encontr la especie), la cual debe
dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en
aqulla no lo hubiere. El aviso ha de designar el gnero y calidad de la especie, el da y lugar del hallazgo. Si no
aparece el dueo, debe darse este aviso por tercera vez, mediando treinta das de un aviso a otro (art. 629).
250. VENTA DE LA ESPECIE EN PBLICA SUBASTA; DEDUCCIONES DEL PRECIO OBTENIDO; ENTRE QUINES SE
REPARTE EL SALDO. Si en el curso del mes subsiguiente al ltimo aviso no se presenta persona que justifique
su dominio, se vende la especie en pblica subasta, deducindose del producto las expensas de aprensin,
conservacin y dems que incidieren; y el remanente se divide por partes iguales entre la persona que encontr
la especie y la Municipalidad respectiva (art. 630).
La ley de Rentas Municipales contenida en el Decreto ley No. 3.063, publicado en el Diario Oficial de 29
de diciembre de 1979, dispone en su artculo 44: Son rentas varias de las Municipalidades todos aquellos
ingresos ordinarios de las mismas no especificados especialmente, y entre otros, los que siguen: 3. Precio de
las especies encontradas o decomisadas, o de animales aparecidos y no reclamados por sus dueos. El plazo
para reclamar las especies encontradas o los animales desaparecidos ser de un mes, contado desde la fecha en
que hubieren llegado a poder de la Municipalidad. Si dentro de los seis meses siguientes a la fecha del remate,
el dueo de la especie perdida o del animal aparecido los reclamare, la Municipalidad estar obligada a
entregarle el valor que hubiere obtenido en el remate, deducidos los costos ocasionados.
El artculo 45 del mismo cuerpo legal dice: En los remates que deban realizarse para vender bienes en
subasta pblica, tales como los objetos perdidos o decomisados, los animales aparecidos u otros activos que
corresponda liquidar, intervendr como Martillero el Tesorero Comunal, Tesorero Municipal o Martillero
pblico que la Municipalidad designe.
251. OMISIN DE LAS DILIGENCIAS SEALADAS PARA ENCONTRAR AL DUEO DE LA COSA PERDIDA;
SANCIONES. Si el descubridor no ejecuta las diligencias indicadas en el Cdigo Civil, pierde su opcin en
beneficio de la Municipalidad, y aun queda sujeto a la accin de perjuicios, y segn las circunstancias, a la pena
de hurto (art. 631).
Las disposiciones que fijan las penas para el caso en que el encubridor no practica estas diligencias, estn
en los artculos 448 y 494 del Cdigo Penal.
252. DERECHOS DEL DUEO DE LA ESPECIE PERDIDA Y DEL DENUNCIADOR. Si aparece el dueo antes de
subastada la especie, le ser restituida, pagando las expensas, y lo que a ttulo de salvamento adjudicare la
autoridad competente al que encontr y denunci la especie. Si el dueo hubiere ofrecido recompensa por el
hallazgo, el denunciador elegir entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida (art. 632).
Subastada la especie, se mirar como irrevocablemente perdida para el dueo (art. 633).
Si la especie fuere corruptible o su custodia y conservacin dispendiosas podr anticiparse la subasta, y el
dueo, presentndose antes de expirar el mes subsiguiente al ltimo aviso, tendr derecho al precio, deducidas,
como queda dicho, las expensas y el premio de salvamento (art. 634).
Llmase especie corruptible la que puede echarse a perder, daarse, corromperse, pudrirse.
253. DISPOSICIONES

ESPECIALES.

Sobre las disposiciones del Cdigo Civil prevalecen las disposiciones de

118

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

carcter especial (arts. 4. y 13). As, respecto a las especies al parecer perdidas, prevalecen sobre las
disposiciones estudiadas algunas leyes especiales, como las relativas a ferrocarriles y aduanas.
En cuanto a los objetos encontrados en los ferrocarriles, rige el artculo 96 del Decreto Supremo N.
1.157, de 13 de julio de 1931, que fij el texto definitivo de la Ley sobre Ferrocarriles.
Sobre mercaderas abandonadas en las aduanas, la normativa se encuentra en la Ordenanza de Aduanas
(texto definitivo de sta se halla fijado en el Decreto con Fuerza de Ley No. 39, de 13 de octubre de 1982, del
Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 13 de abril de 1983, arts. 141 a 175).
254. ESPECIES NUFRAGAS. Las especies nufragas han sido definidas como aquellas que proceden de alguna
nave que naufraga en las costas de la Repblica, o que el mar arroja a ellas, y que consisten en fragmentos de
un buque o efectos pertenecientes al aparejo o carga de un buque; y las cosas que los navegantes arrojan al
mar para alijar la nave en la tempestad o por temor de naufragio, de apresamiento de enemigos, piratas,
insurgentes, etc.
Generalmente, se consideran especies nufragas: 1. las naves, sus efectos muebles, su aparejo y carga,
que se encuentren a la deriva en la superficie de las aguas, o que hayan sido arrojadas a las playas del mar, ros
o lagos; 2. cualquiera especie que aisladamente se encuentre en las playas, aun cuando primitivamente haya
constituido parte de una nave, su aparejo o carga; 3. cualquier objeto cado al mar, ros o lagos, durante
faenas de carga o de descarga, o en cualquiera otra ocasin.
Rigen las especies nufragas los artculos 635 a 639 inclusive, en la parte no modificada por leyes
especiales, como la Ley de Navegacin, y otras que establecen las normas conforme a las cuales debe
efectuarse la extraccin de especies nufragas.
255. DENUNCIA A LA AUTORIDAD COMPETENTE. Si naufragare algn buque en las costas de la Repblica, o si
el mar arrojare a ellas fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes, segn las apariencias, al aparejo o
carga de un buque, las personas que lo vean o sepan deben denunciar el hecho a la autoridad competente,
asegurando entre tanto los efectos que sea posible salvar para restituirlos a quien de derecho corresponda (C.
Civil, art. 635, inc. 1.). La autoridad a que se refiere el precepto es la autoridad martima respectiva.
Los que se apropian de alguna especie nufraga quedan sujetos a la accin de perjuicios y a la pena de
hurto (C. Civil, art. 635, inc. 2.).
256. RESTITUCIN DE LAS ESPECIES AL DUEO; GRATIFICACIN. Para saber qu se hace con las especies, hay
que distinguir si el dueo se presenta o no a reclamarlas. Si se presenta, le sern entregadas por la autoridad
que haya dirigido el salvamento y, por su parte, el propietario deber pagar las expensas o gastos del
salvamento, y la gratificacin que la autoridad que dirigi el salvamento asigne a las personas que hayan
cooperado a l (arts. 636 y 638). Si no se produce acuerdo sobre el monto de esta gratificacin, ser ella en
definitiva fijada por el juez de comercio, pero en ningn caso podr exceder de la mitad del valor de las
especies. Si slo la autoridad ha intervenido en el salvamento, no habr lugar a gratificacin alguna (art. 638).
257. DESTINO DE LA ESPECIE NUFRAGA CUANDO NO SE PRESENTA EL DUEO A RECLAMARLA. Si no se
presenta el dueo a reclamar las especies nufragas, se procede a la publicacin de tres avisos por diarios,
mediando quince das de un aviso a otro; y en lo dems se procede como en las especies al parecer perdidas
(art. 637). En lugar de la Municipalidad, toda la tramitacin corre a cargo de la autoridad martima respectiva.
258. RESTOS NUFRAGOS. Sobre esta materia contiene normas la Ley de Navegacin contenida en el Decreto
Ley N 2.222, de 1978, publicado en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978 (arts. 132 a 141).
Cuando dentro de las aguas sometidas a jurisdiccin nacional o en ros y lagos navegables se hunde o vara
una nave, aeronave o artefacto que, a juicio de la autoridad martima, constituye un peligro o un obstculo
para la navegacin, la pesca, la preservacin del medio ambiente u otras actividades martimas o ribereas,
dicha autoridad debe ordenar al propietario, armador u operador que tome las medidas apropiadas para iniciar,

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

119

a su costa, su inmediata sealizacin y su remocin o extraccin, hasta concluirla dentro del plazo que se le
fije. Estas faenas incluyen la carga, cuyos propietarios se notifican por dos avisos que se publican, en das
distintos, en el diario que indique la autoridad martima respectiva. Si el propietario, armador u operador no
inicia o concluye la faena en el plazo prescrito, se entienden abandonadas las especies y a aqullos se les aplica
una multa que la ley seala. La autoridad martima est adems facultada para proceder a la operacin de
remocin o para vender la nave, aeronave o artefacto, su carga y los restos, por medio de propuestas pblicas
o privadas. Lo anterior es sin perjuicio de otros apremios, arraigos o embargos, respecto de la persona o de los
bienes del propietario, armador u operador, para obtener el cabal cumplimiento de la resolucin de la
autoridad martima que ordena el retiro, extraccin, despeje o limpieza del rea. Las obligaciones que
conforme a lo dicho correspondan al propietario, armador u operador son siempre solidarias entre ellos. Las
reglas anteriormente sealadas se aplican asimismo en el caso de naves, artefactos navales, aeronaves u otras
especies que estn a la deriva, pudiendo disponerse su hundimiento si fuere necesario (art. 132). En caso de
urgencia, la autoridad martima est facultada para proceder por cuenta y cargo del propietario o armador de la
nave, aeronave o artefacto, al retiro, despeje y saneamiento del rea (art. 134).
Cuando la especie no est en el caso de ser removida o extrada inmediatamente, el propietario dispone
del plazo de un ao, a contar de la fecha del siniestro, para iniciar la remocin, dando aviso a la autoridad
martima. La remocin debe efectuarse en los trminos que seale el director General del Territorio Martimo
y de la Marina Mercante y en el plazo mximo de un ao, a contar de la fecha en que se indique que deben
iniciarse las faenas. Expirado este ltimo plazo, la nave se entiende abandonada, y pasa a dominio del Estado.
La Direccin mencionada puede conceder el derecho a cualquier particular que se interese en extraer los
restos, en las condiciones que seale el reglamento (art. 135).
La Ley de Navegacin determina los dems pormenores relativos a la materia, pormenores que se
estudian en el Derecho Martimo.

CAPITULO VI

DE LA ACCESION

1. GENERALIDADES
259. CONCEPTO LEGAL. El Cdigo Civil define la accesin como un modo de adquirir por el cual el dueo de
una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella (art. 643).
Puesto que este artculo no distingue, la accesin es un modo de adquirir de todo lo que se junta a una
cosa, sea natural, sea artificialmente. El hecho material que produce el efecto jurdico de operar la adquisicin
del dominio, es la unin de una cosa a otra, y como este fenmeno slo es posible en las cosas corporales, la
accesin es un modo de adquirir que slo se aplica a estas cosas.
259 BIS. ESPECIES DE ACCESIN. Tradicionalmente la accesin se divide en accesin discreta y accesin
continua.
a) La accesin discreta, llamada tambin por produccin o accesin de frutos, es la que deriva del mismo
cuerpo o cosa-madre por medio de nacimiento o produccin; se manifiesta en la generacin de los productos
o frutos.
b) La accesin continua, llamada tambin por unin o accesin propiamente tal, es la que resulta de la
agregacin de dos o ms cosas diferentes que, luego de unidas, forman un todo indivisible. Ejemplo: con
materiales propios se edifica en suelo ajeno.
La accesin continua puede ser mobiliaria o inmobiliaria, segn se realice en beneficio de una cosa
mueble o inmueble.
Tambin puede ser natural o artificial: la primera es debida a la fuerza de la naturaleza; la artificial o
industrial, a la mano del hombre.
Algunos distinguen una tercera especie de accesin continua, la mixta. Denominan as a la que procede de
la naturaleza y de la industria o trabajo humano conjuntamente: plantacin, siembra. Se ha observado, empero,
que esta divisin es superflua, inexacta e intil, pues a lo que debe atenderse es al agente inicial que provoca la
accesin continua; y, consideradas las cosas en esta forma, es evidente que la siembra y la plantacin son
accesiones industriales.
260. A) FUNDAMENTO. a) Una parte de la doctrina estima que toda accesin, sea discreta o continua, tiene por
fundamento el principio jurdico de que lo accesorio sigue a lo principal.
b) Otra parte de la doctrina considera que, fuera de este vago principio, cada una de las dos especies de
accesin tiene una razn de ser y una naturaleza propia. El fundamento de la accesin discreta sera el mismo
del derecho de propiedad: si las cosas pertenecen a los hombres es por las utilidades y productos que de ellas
pueden obtener. La accesin continua se justificara por una consideracin prctica y otra racional o jurdica.
La primera consistira en ser ms ventajosa la atribucin de la cosa nueva al dueo de la principal que no la
admisin de un estado de condominio, que sera siempre antieconmico, mxime cuando puede ser satisfecha
121

122

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

la equidad, concediendo al propietario de la cosa accesoria una compensacin pecuniaria. La consideracin


racional o jurdica dice que cuando la unin de las cosas es entera y completa, una y otra han desaparecido,
puesto que han perdido su individualidad anterior, y no habiendo, por consiguiente, ms una res nova (cosa
nueva), es natural atribuirla al propietario de la anterior cosa ms importante, ya que son los caracteres de ella
los que dominan el objeto nuevo.117
261. B) NATURALEZA JURDICA. El problema de la naturaleza jurdica de la accesin consiste en determinar si
es verdaderamente un modo de adquirir y crea una relacin jurdica nueva, o si, por el contrario, se trata de
una simple facultad o extensin del dominio, que nada nuevo crea, sino que simplemente prolonga la misma
relacin jurdica de la propiedad.
a) Algunos piensan que toda accesin, sea continua o discreta, es un modo de adquirir. Nuestro Cdigo
sigue este punto de vista, pues dice que la accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa
pasa a serlo de lo que ella produce (accesin discreta), o de lo que se junta a ella (accesin continua) (art. 643).
b) Otros estiman que toda accesin es una simple facultad o extensin del dominio. Tratndose de la
accesin discreta, el dominio preexistente, el de la cosa-madre, por el hecho de la produccin de frutos, se
ampla y extiende a stos; y tratndose de la accesin continua, si bien hace adquirir una propiedad nueva,
parece que predomina el aspecto extensivo de la propiedad preexistente. Y esto ltimo afirman los
partidarios de la tesis en examen por las siguientes razones: 1) porque el que adquiere una cosa por accesin,
la adquiere en virtud y como consecuencia del dominio que tena sobre la otra; 2) porque la cosa accesoria
pierde su individualidad al unirse con la principal; y 3) porque la adquisicin de la cosa accesoria no depende
de un nuevo ttulo, de una nueva causa legal que invista de aquel derecho, sino que es el ttulo mismo de
propiedad de la cosa principal el que somete la accesoria al derecho de la misma persona.
c) Finalmente, muchos autores dan una solucin eclctica. Dicen que slo la accesin continua es un
verdadero modo de adquirir; la accesin discreta es una simple facultad del dominio, el ejercicio de la facultad
de goce, que habilita al dueo de una cosa para apropiarse los productos y frutos que ella genera.
La accesin discreta no sera modo de adquirir alguno ni constituira propiamente una accesin. Esta
implica que una cosa pierde su existencia identificndose con otra, y la accesin discreta o por produccin
supone todo lo contrario, esto es, que una cosa nueva, el producto o el fruto, adquiera existencia propia al
destacarse o separarse de la cosamadre de que formaba parte. El que es dueo de una cosa se haga tambin
dueo de las cosas que ella produce representa slo el ejercicio de la facultad de goce que contiene el derecho
de dominio y, por tanto, resulta intil invocar un ttulo nuevo para justificar la adquisicin de la propiedad
sobre los frutos y productos.
La accesin continua es un modo de adquirir porque el propietario de la cosa principal adquiere el
dominio de la accesoria por efecto de la unin de sta a aqulla; hay una adquisicin nueva como
consecuencia de la accesin.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

123

262. LA ACCESIN COMO MODO DE ADQUIRIR ORIGINARIO. La accesin es un modo originario de adquirir,
porque las cosas accesorias no han tenido antes dueo, o, si lo han tenido, el dueo de la cosa principal no
adquiere la cosa accesoria a consecuencia de un traspaso que el propietario le haga. La prueba ms evidente de
que el dominio que se adquiere por la accesin no es una consecuencia del traspaso de un dominio anterior,
est en que el usufructo y la hipoteca se extienden a los aumentos que experimente la finca usufructuada o
hipotecada. Esto prueba que el dominio que se adquiere por la accesin no es sino una consecuencia del
dominio que se tiene sobre la cosa principal; si as no fuera, la hipoteca y el usufructo no podran hacerse
extensivos a estos aumentos, porque el acuerdo o contrato no los incluy.
2. LAS DIVERSAS CLASES DE ACCESION
I. ACCESIN DE FRUTOS
263. LA ACCESIN DE FRUTOS NO ES MODO DE ADQUIRIR NI ES ACCESIN. La accesin de frutos, de acuerdo
con el espritu y letra del Cdigo, es el modo de adquirir lo que la cosa produce. Esto est muy lejos de ser un
modo de adquirir y de ser accesin. En efecto, mientras los frutos estn adheridos a la cosa que los produce
no hay accesin, porque forman parte de la cosa misma, y si el dueo de la cosa lo es de los frutos, no lo es
por accesin, sino porque forman parte de la cosa, de la misma manera que el dueo del tintero lo es de la
tapa, porque sta forma parte del tintero, y lo mismo que el dueo de casa lo es de los postigos, porque
forman parte de la casa. En seguida, la utilidad de los frutos se obtiene separndolos de la cosa que los
produce y desde el momento que se separan, deja de haber accesin, deja de haber acrecimiento o aumento de
la cosa principal. De manera que pendientes los frutos no hay accesin, porque los frutos forman parte
integrante de la cosa principal, y separados, es un absurdo, es contrario al sentido comn pretender que haya
accesin. Sin embargo, el Cdigo Civil, en su artculo 643, considera que el propietario adquiere los frutos por
accesin.
264. PRODUCTOS

Y FRUTOS. EL CDIGO CIVIL CHILENO DICE QUE LOS PRODUCTOS DE LAS COSAS SON
FRUTOS NATURALES O CIVILES (ART.643). Sostienen algunos que esta disposicin importa confundir productos

y frutos. Estos seran aquellas cosas que, peridicamente y sin alteracin sensible de su sustancia, produce otra
cosa, llamada cosa-productora o cosa-madre. Los productos, en cambio, seran aquellas cosas que derivan de
la cosa-madre, pero sin periodicidad o con disminucin de la sustancia de esta ltima (por ejemplo, las piedras
sacadas de una cantera).
Caracteres comunes de frutos y productos seran su accesoriedad y su utilidad, pues unos y otros
representan un inters econmico no principal. Notas diferenciales seran la periodicidad de los frutos y el que
la produccin de stos deje sensiblemente intacta a la cosa-productora o la fuerza generatriz de ella.
Pero hay autores que afirman que la disposicin segn la cual los productos son frutos, no representa una
confusin sino la traduccin legal del significado gramatical y amplio de la palabra frutos (utilidad o provecho
de una cosa). La Corte Suprema ha adherido a esta concepcin al declarar que el artculo 643 dice que los
productos de las cosas son frutos, sin atender a si las cosas mismas disminuyen o no de valor al dar su
producto; en consecuencia, el caliche es fruto minero.118
265. DOCTRINAS SOBRE EL CONCEPTO DE FRUTOS. El concepto de fruto es controvertido; no tiene una
caracterizacin unnime entre los juristas.
Segn la doctrina clsica, fruto es todo lo que una cosa produce y reproduce peridicamente (aunque los
perodos no sean fijos sino irregulares) y sin alteracin de su sustancia. Ejemplos: frutos de los rboles, flores,
maderas de los bosques explotados de un modo racional que permita su reproduccin, las cras de los
animales, etc.
Otra doctrina construye el concepto de frutos con tres elementos: la periodicidad, la conservacin de la
sustancia de la cosa-madre y la observancia del destino econmico de sta. Fruto sera todo producto o

124

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

utilidad que constituye el rendimiento peridico de la cosa conforme a su destino econmico y sin alteracin
de su sustancia.
Esta ltima doctrina es la hoy ms comnmente aceptada, pero tambin ha sido objeto de crticas que
han dado por resultado la formulacin de otros varios conceptos, cuyo estudio puede hacerse en monografas
especiales.119
De acuerdo con las dos doctrinas que hemos mencionado, las minas se consideran productos, y no
frutos, porque la produccin y reproduccin no son peridicas y porque su extraccin, lejos de dejar inclume
la sustancia de la cosa (mina), la va agotando y destruyendo. Sin embargo, desde el Derecho romano clsico el
concepto de fruto se extiende a aquellas producciones que, como la de las minas, con su repeticin por un
largo perodo mellan y pueden agotar la sustancia de la cosa.120 Hoy este punto est sujeto a controversia.
Nuestra Corte Suprema ha sostenido el concepto romano. Ya hemos visto que declar que el caliche es fruto
minero. En otra sentencia resolvi que los minerales que se extraen de las minas tienen, conforme a la ley, el
carcter de frutos naturales, carcter que revisten tambin prcticamente, ya que segn el artculo 784 del
Cdigo Civil el usufructuario de minas no es responsable de la disminucin de ellas que se produzca a causa
de la explotacin.121
266. IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIN DE LOS PRODUCTOS. La calificacin de los productos tiene
importancia para saber a quin pertenecen, cuando han de corresponder a otra persona que al dueo de la
cosa que los produce, porque la regla general es que slo pueden reclamarse los frutos. As, el artculo 526 dice
que el tutor o curador tendr en recompensa de su trabajo la dcima parte de los frutos de los bienes del
pupilo que administra; y el artculo 537 dispone que en general no se contarn entre los frutos de que debe
deducirse la dcima, las materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separacin deteriora el fundo o
disminuye su valor: por consiguiente dice este artculo, no se contar entre los frutos la lea o madera que
se vende, cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria para que se conserven en un ser los bosques
y arbolados.
Una cosa anloga veremos al estudiar el usufructo y el arrendamiento, pues el colono slo tiene derecho
para servirse de los frutos.
267. CLASIFICACIN

DE LOS FRUTOS; IMPORTANCIA DE ELLA. SEGN EL ARTCULO 643, LOS FRUTOS SON
NATURALES O CIVILES. En Derecho tiene importancia esta distincin para determinar cmo se adquieren por

persona distinta que el propietario, y desde qu momento pertenecen a terceros. As, al tratar del usufructo,
veremos que los frutos civiles se devengan da por da, de tal manera que el usufructuario de una cosa
arrendada, y cuya renta se paga mensualmente, no tiene derecho a percibir la renta de todo un mes, si durante
l no ha sido usufructuario sino por algunos das. Percibir nicamente la porcin correspondiente a los das
en que hubiere tenido tal derecho.
268. I) FRUTOS NATURALES; CATEGORAS. Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no
de la industria humana (art. 644).
Los frutos naturales comprenden, pues, a los naturales propiamente tales (o sea, los espontneamente
producidos por una cosa) y a los frutos industriales (es decir, los que produce una cosa con la ayuda de la
industria humana, como el vino).

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

125

269. ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LOS FRUTOS NATURALES. Los frutos naturales pueden
encontrarse pendientes, percibidos o consumidos. Dice el artculo 645: Los frutos naturales se llaman
pendientes mientras que adhieren todava a la cosa que los produce, como las plantas que estn arraigadas al
suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas. Frutos naturales percibidos son
los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas cortadas, las frutas y granos cosechados,
etc.; y se dicen consumidos cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado.
Esta clasificacin no tiene ninguna importancia respecto al propietario de la cosa; nicamente la tiene
respecto de terceros, porque stos slo se hacen dueos de los frutos mediante su percepcin.
270. II) FRUTOS CIVILES; CONCEPTO. Frutos civiles son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una
cosa como equivalente del uso o goce que de ella se proporciona a un tercero merced a una relacin jurdica.
Los frutos civiles representan para el propietario el derecho de goce de la cosa porque representan los frutos
que l habra obtenido si hubiera explotado personalmente esa cosa; de manera que los frutos civiles no son
producidos por la cosa misma, no salen de la cosa, sino que son producidos con ocasin de la cosa. Ejemplo
tpico de frutos civiles son los precios o rentas de los arrendamientos. Son tambin frutos civiles, segn el
artculo 647, los cnones o pensiones (se llama canon el inters que produce el capital acensuado conforme al
artculo 2022); los intereses de capitales exigibles,122 entendiendo por tales aquellos respecto de los cuales el
propietario conserva el derecho de reembolso, como en el caso del prstamo y del mutuo, o del precio de una
venta a plazo; y, finalmente, son tambin frutos civiles los intereses de capitales impuestos a fondo perdido,
que son aquellos que una persona entrega a otra, que los adquiere definitivamente, sin ms obligacin que la
de pagar una pensin cada cierto tiempo, como en el caso del censo vitalicio y de la renta vitalicia.
271. FRUTOS CIVILES PENDIENTES Y PERCIBIDOS. LOS FRUTOS CIVILES SE DIVIDEN EN PENDIENTES Y
PERCIBIDOS. Son pendientes mientras se deben, y son percibidos desde que se cobran (art. 647), es decir,
desde que se reciben, desde que se obtiene su pago.
271 BIS. FRUTO DEVENGADO. Es aquel al cual se ha adquirido derecho por cualquier ttulo.123
272. PRINCIPIO A QUE EST SUJETO EL DOMINIO DE LOS FRUTOS; EXCEPCIONES. De acuerdo con el artculo
646, que es aplicable tanto a los frutos civiles como a los naturales, segn resulta del artculo 648, los frutos
pertenecen al dueo de la cosa que los produce por el solo hecho de su produccin. De ah que en este caso
no pueda hablarse de accesin, porque el propietario es dueo de los frutos por el solo hecho de ser dueo de
la cosa.
Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea en virtud de una disposicin
expresa de la ley, sea en virtud de un hecho voluntario del propietario. Pueden citarse como casos en que los
frutos pertenecen a otra persona que el dueo por mandato de la ley, los usufructos legales, el caso del
poseedor de buena fe que hace suyos los frutos; y como casos en que se produce una misma situacin a
consecuencia de un hecho voluntario del propietario, el del arrendamiento, el usufructo voluntario, la
anticresis.

126

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

II. ACCESIN CONTINUA


273. CUNDO TIENE LUGAR. La accesin continua, o propiamente tal, tiene lugar cuando se unen dos o ms
cosas de diferentes dueos en forma que, una vez unidas, constituyen un todo indivisible. En este caso, a
virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueo de la cosa principal se hace
dueo de la cosa accesoria. Aqu s que la accesin es un modo de adquirir, porque el propietario de la cosa
principal llega a ser dueo de la accesoria precisamente por efecto de la accesin; hay aumento de la propiedad
por efecto de una adquisicin nueva.
274. CLASES. LA ACCESIN PROPIAMENTE TAL PUEDE SER DE TRES CLASES:.
A. Accesin de inmueble a inmueble o natural;.
B.Accesin de mueble a inmueble o industrial, y
C. Accesin de mueble a mueble.
A. Accesin de inmueble a inmueble o natural
275. ESPECIES. La accesin natural se llama tambin accesin del suelo y puede ser de cuatro especies:
1) Aluvin;
2) Avulsin;
3) Mutacin del lveo de un ro o divisin de ste en dos brazos que no vuelven a juntarse, y
4) Formacin de nueva isla.
Esta especie de accesin est reglamentada por las disposiciones de los artculos 649 a 656 inclusive.
1) Aluvin
276. CONCEPTO. Se llama aluvin el aumento que recibe la ribera de la mar o de un ro o lago por el lento e
imperceptible retiro de las aguas (art. 649).
El terreno de aluvin se forma por los sedimentos que el agua va depositando y hace que sta vaya poco a
poco alejndose de su primitiva ribera.
277. REQUISITOS CONSTITUTIVOS DE ALUVIN. De la definicin se desprende que para que haya aluvin es
preciso que concurran los requisitos siguientes:
a) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si el retiro de las aguas es violento, no hay aluvin;
puede haber mutacin del curso de un ro o nueva isla, o retiro del mar, segn los casos. Por la misma razn,
el terreno quitado al mar o a un ro por medio de obras de ingeniera tampoco es aluvin.
b) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque si el terreno es
ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es aluvin, sino parte del lecho del ro o del mar, segn
sea el caso. De ah que el artculo 650, en su inciso 2, diga: El suelo que el agua ocupa y desocupa
alternativamente en sus creces y bajas peridicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras
tanto a las heredades contiguas.
El Cdigo Civil confunde los trminos ribera y cauce; pero el Cdigo de Aguas dej en claro que no hay
sinonimia y que los conceptos son diferentes. Este ltimo Cdigo dice que lveo o cauce natural de una
corriente de uso pblico es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas
peridicas (art. 30, inc. 1) y que son riberas o mrgenes las zonas laterales que lindan con el lveo o cauce
(art. 33). El suelo del lveo o cauce natural es de dominio pblico y no accede mientras tanto a las heredades
contiguas; pero los propietarios riberanos, conforme al Cdigo de Aguas, pueden aprovechar y cultivar ese
suelo en las pocas en que no est ocupado por las aguas (art. 30, inc. 2). Por propietarios riberanos se
entiende a los dueos de las heredades atravesadas por los cauces por donde corren las aguas o que
deslindan con ellos.124

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

127

278. A QUIN PERTENECE EL TERRENO DE ALUVIN. El terreno de aluvin pertenece a los propietarios
riberanos, lo que el legislador ha establecido como una compensacin por el riesgo que ellos corren por el
hecho de ser colindantes con el agua. Adems, quiere la ley evitar que los propietarios riberanos, a quienes el
hecho de serlo les reporta beneficio, se vean privados de l por un hecho natural.
Este principio general est consagrado en el artculo 650, inciso 1: El terreno de aluvin accede a las
heredades riberanas dentro de sus respectivas lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta el agua;
pero en puertos habilitados125 pertenecer al Estado.
Es decir, los propietarios riberanos de un mar, de un ro o de un lago adquieren por accesin el terreno de
aluvin, excepto en los puertos habilitados, donde el terreno de aluvin pertenece al Estado.
Para determinar los lmites de la parte del terreno de aluvin que accede a cada heredad, se prolongan las
respectivas lneas de demarcacin directamente hasta el agua. Pero puede suceder que prolongadas estas lneas
se corten una a otra antes de llegar al agua. En tal caso, tiene aplicacin la regla del artculo 651, que dice:
Siempre que prolongadas las antedichas lneas de demarcacin, se corten una a otra, antes de llegar al agua, el
tringulo formado por ellas y por el borde del agua, acceder a las dos heredades laterales; una lnea recta que
lo divida en dos partes iguales, tirada desde el punto de interseccin hasta el agua, ser la lnea divisoria entre
las dos heredades.
2) Avulsin
279. DEFINICIN. OTRA DE LAS FORMAS DE ACCESIN DE INMUEBLE A INMUEBLE ES LA AVULSIN. As se
llama el acrecentamiento de un predio, no por la accin lenta e imperceptible de las aguas, sino por la brusca
de una avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porcin del suelo de un fundo al fundo de
otra persona.
280. A QUIN PERTENECE LA AVULSIN. En la avulsin, a diferencia del aluvin, hay un terreno perfectamente
determinado y cuyo propietario es conocido. En este caso, el dueo del predio de donde la parte del suelo ha
sido arrancada, conserva su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevrsela; pero si no la reclama dentro
del subsiguiente ao, la har suya el dueo del sitio a que fue transportada (art. 652).
En el Derecho romano se exiga que la incorporacin fuera fija o estable; as, los rboles arrancados junto
con la tierra deban haber echado races en el predio beneficiado: desde este momento el dueo del ltimo
pasaba a serlo tambin del terreno de avulsin, y la propiedad del vecino no renaca aunque la cohesin faltara
despus.126 Pero el sistema ofreca muchas dificultades de hecho, que se evitan con nuestra disposicin.
3) Mutacin del lveo de un ro o divisin de ste en dos brazos que no vuelven a juntarse
281. 1 CAMBIO DE CAUCE DE UN RO. Un ro puede cambiar de cauce de dos maneras diferentes: o bien
cargndose a una de las riberas, dejando la otra definitivamente en seco; o bien cambiando enteramente de
cauce, dejando completa y totalmente el anterior.
En conformidad al artculo 654, cuando el ro cambia de cauce, en cualquiera de estas dos formas, los
propietarios riberanos tienen el derecho de hacer las obras necesarias para volver el ro a su antiguo cauce, con
permiso de la autoridad competente. La autoridad competente para otorgar esta autorizacin es la
Municipalidad respectiva (Ley de Municipalidades, art. 5, letra c).
Una ley especial se ocupa de las obras de defensa de las riberas de los cauces de ros, lagunas y esteros:
Ley N 11.402, de 16 de diciembre de 1953.
Propiedad de los terrenos que quedan en descubierto. Si los esfuerzos de los propietarios riberanos
resultan infructuosos y queda definitivamente en seco el todo o parte del primitivo cauce del ro, llega el caso
de determinar a quin pertenecen los terrenos que han quedado en descubierto.

128

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

a) Si el ro se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte descubierta accede a los
propietarios riberanos, como en el caso del aluvin (art. 654, inc. 1).
b) Si el ro cambia totalmente de curso, se traza una lnea longitudinal que divida el cauce abandonado en
dos partes iguales, y cada parte accede a las heredades contiguas, dentro de sus respectivos lmites de
demarcacin (art. 654, inc. 2).
Aqu se trata de un bien nacional de uso pblico, que la ley asigna a los propietarios riberanos, en primer
lugar como una compensacin a los perjuicios que sufren por dejar de ser riberanos, y en segundo lugar, por
haber dejado de estar destinado al uso pblico, en virtud de un fenmeno natural.
282. 2 EL RO SE DIVIDE EN DOS BRAZOS QUE NO VUELVEN A JUNTARSE. Rige en este caso la regla del artculo
655, que no es sino una aplicacin de las reglas generales estudiadas. Dice dicho artculo: Si un ro se divide
en dos brazos, que no vuelven despus a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua dejare descubiertas
accedern a las heredades contiguas, como en el caso del artculo precedente, o sea, la norma que regla el
cambio de cauce de un ro.
283. HEREDAD INUNDADA. PUEDE SUCEDER QUE A CONSECUENCIA DE UN FENMENO NATURAL UNA
HEREDAD HAYA SIDO INUNDADA. En este caso, si el terreno es restituido por las aguas dentro de los cinco
aos subsiguientes, vuelve al dominio de sus antiguos dueos (art. 653), y se producen los efectos de la
interrupcin natural. Pero si pasan ms de cinco aos sin que el terreno sea restituido por las aguas, el
propietario pierde definitivamente su dominio, y si queda en descubierto despus de este lapso, se le aplican
las reglas de la accesin.
4) Formacin de nueva isla
284. REQUISITOS NECESARIOS PARA QUE TENGA LUGAR. Es la cuarta y ltima de las acciones de inmueble a
inmueble, y se ocupa de ella el artculo 656.
Para que tenga lugar esta forma de accesin, se requiere la concurrencia de los dos requisitos siguientes:
1 Que las islas se formen en ros o lagos no navegables por buques de ms de cien toneladas.
El artculo 656 comienza diciendo: Acerca de las nuevas islas que no hayan de pertenecer al Estado
segn el artculo 597, se observarn las reglas siguientes..., y ese artculo 597 dice: Las nuevas islas que se
formen en el mar territorial o en ros y lagos que puedan navegarse por buques de ms de cien toneladas,
pertenecern al Estado.
De manera que la regla del artculo 656 queda reducida a las islas que se formen en los ros y lagos que no
sean navegables por buques de ms de cien toneladas.
2 El segundo requisito para que pueda hablarse de esta clase de accesin, es que la isla se forme con
carcter definitivo, porque la regla primera del artculo 656 dice: 1 La nueva isla se mirar como parte del
cauce o lecho, mientras fuere ocupada y desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y bajas
peridicas, y no acceder entre tanto a las heredades riberanas.
285. SITUACIONES QUE HAY QUE DISTINGUIR PARA DETERMINAR A QUIN PERTENECE LA ISLA. Concurriendo
estos dos requisitos, llega el momento de determinar a quin pertenece la isla, y hay que distinguir a este
respecto tres situaciones diversas:
A) La isla se forma por abrirse el ro en dos brazos que vuelven a juntarse;
B) La isla se forma en el lecho del ro, y
C) La isla se forma en un lago.
286. A) LA ISLA SE FORMA POR ABRIRSE EL RO EN DOS BRAZOS QUE DESPUS VUELVEN A JUNTARSE. Rige la
regla 2a. del artculo 656. En este caso no se altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en la
nueva isla (art. 656, primera parte de la regla segunda). Pero puede suceder que a consecuencia de la

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

129

formacin de la isla, quede en seco una parte del lecho del ro: este terreno acceder a las heredades contiguas,
como en el caso del aluvin (art. 656, segunda parte de la regla segunda). En realidad, este caso est
comprendido en el cambio de curso de un ro, pero el legislador consagr esta regla expresa para evitar que se
creyera que el terreno descubierto perteneca al dueo de los terrenos invadidos por el agua.
287. B) LA ISLA SE FORMA EN EL LECHO DEL RO, SITUACIN CONTEMPLADA EN LA REGLA TERCERA DEL
ARTCULO 656. Para determinar a quin pertenece la isla en este caso, hay que considerar dos situaciones
distintas:
1) Si toda la isla est ms cercana a una de las riberas, acceder a las heredades de dicha ribera, dentro de
sus respectivas lneas de demarcacin. As lo dispone el primer inciso de la regla tercera del artculo 656: La
nueva isla que se forme en el cauce de un ro, acceder a las heredades de aquella de las dos riberas a que
estuviere ms cercana toda la isla; correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas
lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella.
Cmo se sabe si toda la isla est ms cercana a una de las riberas? Se traza una lnea imaginaria por el
cauce del ro, que divida a ste en dos porciones iguales, y es menester que toda la isla, en todos sus
contornos, quede dentro del espacio comprendido entre una de las riberas y la lnea imaginaria, porque la regla
inserta ms arriba dice que acceder a las propiedades de aquella de las dos riberas a que estuviere ms cercana
toda la isla. Es, pues, necesario que la lnea imaginaria no corte la isla.
2) Toda la isla no est ms cercana a una de las riberas, lo que suceder cuando la lnea imaginaria divida o
toque en cualquiera forma los bordes de la isla. Se aplica, en este caso, el inciso 2 de la regla tercera del
artculo 656, segn el cual las heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas
lneas de demarcacin prolongadas directamente hasta el agua y sobre la superficie de la isla. Las porciones
que por la prolongacin de estas lneas correspondan a dos o ms heredades, se dividirn entre stas por
partes iguales (art. 656, regla tercera, inc. 3).
288. C) LA ISLA SE FORMA EN UN LAGO. Se ocupa de este caso la regla sexta del artculo 656.
En conformidad a ella, la distribucin de la isla se har en la forma que lo indica el inciso 2 de la regla
tercera del mismo artculo, esto es, en conformidad a la regla para la divisin de la isla que se forma en el lecho
de un ro, cuando toda la isla no est ms cercana de una de las riberas que de la otra; pero no tendrn parte
en la divisin del terreno formado por las aguas, aquellas heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la
mitad del dimetro de la isla, medido en la direccin de esa misma distancia.
Surge aqu el problema de determinar a quin pertenece la isla cuando ninguna de las dos heredades est a
la distancia requerida para tener participacin en la divisin de ella. Piensan algunos que la isla pertenece en
comunidad a todos los propietarios riberanos, mientras otros, y sta parece ser la solucin ms acertada,
sostienen que la isla pertenece al Estado, porque ninguno de los propietarios riberanos rene las condiciones
exigidas en la ley para tener participacin en la isla. En tal caso, adquiere imperio el artculo 590, conforme al
cual son bienes del Estado las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro
dueo.
289. LA ISLA, UNA VEZ FORMADA, CONSTITUYE UNA PROPIEDAD INDEPENDIENTE. Desprndense de aqu dos
importantes consecuencias contempladas en las reglas cuarta y quinta del artculo 656.
Dice la regla cuarta: Para la distribucin de una nueva isla, se prescindir enteramente de la isla o islas
que hayan preexistido a ella; y la nueva isla acceder a las heredades riberanas, como si ella sola existiese.
Con esta regla se ha querido evitar que los propietarios que hayan adquirido las islas preexistentes
pretendan tener derecho a la nueva isla. As, por ejemplo, si se forma una nueva isla que dista de la antigua
menos que de la ribera opuesta, el propietario de la antigua isla no tendr derecho a la nueva, si toda la nueva
isla est ms cerca de la ribera opuesta, aunque diste menos de la isla antigua. Este es el significado y alcance
de la disposicin cuando dice que se prescindir enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella.

130

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

La otra consecuencia es la consignada en la regla quinta: desde el momento que la nueva isla forma una
propiedad independiente, queda sometida a las reglas jurdicas del dominio, y el terreno de aluvin acceder
nica y exclusivamente a la isla, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el nuevo terreno abandonado
por las aguas. As, si una isla ha accedido a los propietarios de una ribera por encontrarse ella ms cerca de esa
ribera, aunque por los aumentos que por aluvin reciba la isla llegue a pasar la lnea imaginaria que divide el
ro en dos partes iguales, los propietarios de la ribera opuesta no pueden pretender derechos sobre la isla,
porque esos aumentos acceden a los propietarios que ya la haban adquirido desde su formacin.
289 BIS. DERECHO COMPARADO. Por simple va ilustrativa diremos que en el Cdigo Civil italiano de 1942 no
hay accesin en el supuesto de una isla o agregados de tierra que se formen en el lecho de los ros o torrentes.
En efecto: a) si la isla se genera por avulsin, el propietario del fundo del cual se ha separado conserva su
propiedad; y b) en los dems casos las islas y las uniones de tierra pasan al dominio pblico (art. 945).
B. Accesin de mueble a inmueble
290. CUNDO TIENE LUGAR. Se ocupan de esta especie de accesin los artculos 668 y 669.
La accesin de mueble a inmueble tiene lugar en los casos de edificacin y plantacin o siembra
ejecutadas en un inmueble, cuando los materiales, plantas o semillas pertenecen a distinta persona que el
dueo del suelo.
La accesin de mueble a inmueble se llama tambin industrial, porque no se debe a un hecho de la
naturaleza, como en la accesin de inmueble a inmueble, sino a un hecho humano, a la industria de los
hombres.
291. CARENCIA DE TTULO CONTRACTUAL. Las reglas que vamos a estudiar no tienen aplicacin a los casos de
arrendamiento o de usufructo y otros anlogos que estn regidos por leyes especiales.
Es indispensable, para que se produzca esta clase de accesin, la carencia de un ttulo contractual, como
aparece claramente de los artculos 668 y 669, que exigen que haya ignorancia por una de las partes. Si una de
stas tiene conocimiento de los hechos o entre las partes media un convenio, no hay accesin sino otro modo
de adquirir. As, cuando Juan arrienda una casa y conviene en que las mejoras quedarn a beneficio del
arrendador, no hay accesin, sino tradicin, porque ha mediado un vnculo contractual.
292. CLASES DE ACCESIN DE MUEBLE A INMUEBLE O INDUSTRIAL; REGLAS APLICABLES. La accesin industrial
es de dos clases: edificacin y plantacin o siembra; pero una y otra se rigen por unas mismas reglas, y les son
aplicables unos mismos principios. Del inciso 3 del artculo 668 resulta que es aplicable al caso de la
plantacin o siembra todo lo que este artculo dispone para la edificacin.
293. INCORPORACIN Y ARRAIGO EN EL SUELO. Para que se produzca la accesin de mueble a inmueble es
necesario que las materias se incorporen al suelo y que las plantas o vegetales arraiguen en l, porque la
accesin es un modo de adquirir el dominio mediante la unin de una cosa a otra, y esta unin slo se
produce cuando aquellas cosas muebles han llegado a ser inmuebles por adherencia. Por eso es que mientras
los materiales no se incorporen en la construccin y mientras las plantas no arraiguen en el suelo, no hay
accesin, y el propietario de los materiales, plantas o semillas puede reclamarlos (art. 668, inc. 4).
294. PRODUCIDA LA INCORPORACIN O ARRAIGO, QUIN ES EL DUEO DEL EDIFICIO, SIEMBRA O
PLANTACIN? Se aplica en este caso la regla de que lo accesorio accede a lo principal, y se estima cosa
principal el suelo, cualquiera que sea su valor. Para nada se toma en cuenta el valor del suelo en relacin con el
de los materiales, y cuando hablamos de materiales, nos referimos tambin a las plantas y semillas; tampoco se
entra a averiguar por quin ni a costa de quin se hizo la edificacin o plantacin.
295. INDEMNIZACIN

AL DUEO DE LOS MATERIALES; DISTINCIN DE CASOS.

Pero como es un principio

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

131

general que nadie puede enriquecerse sin causa, se han establecido reglas para asegurar al propietario una justa
indemnizacin. La ley asigna al dueo del suelo el dominio de la edificacin o plantacin o siembra, pero le
impone la obligacin de pagar una indemnizacin al dueo de los materiales. Para estudiar esta situacin,
tenemos que considerar dos casos:
1) El dueo del suelo edifica con materiales ajenos, o planta o siembra con plantas o semillas ajenas, y
2) El dueo de los materiales siembra sus semillas, edifica o planta con materiales propios en suelo ajeno.
Podramos considerar una tercera hiptesis: la edificacin, plantacin o siembra con materiales ajenos en
suelo ajeno. Como este ltimo caso no es sino una combinacin de los anteriores, se le aplican las reglas de
ambos.
296. 1 SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES AJENOS EN SUELO PROPIO. En este caso, hay que
distinguir dos situaciones diferentes:
a) El dueo de los materiales no ha tenido conocimiento del uso que de ellos haca el propietario del
inmueble, y
b) El dueo de los materiales tena conocimiento de dicho uso.
a) El dueo de los materiales no tena conocimiento del uso que de ellos haca el propietario del
inmueble. En este caso el dueo del suelo puede encontrarse en tres situaciones diferentes, segn haya usado
de los materiales ajenos con justa causa de error, sin justa causa de error o a sabiendas de que no eran suyos.
En las tres hiptesis el propietario del inmueble adquiere el edificio, plantacin o sementera, porque la
justa causa de error, o su ausencia en el conocimiento del verdadero dominio de los materiales, slo se toman
en cuenta para determinar la responsabilidad del propietario del suelo frente al propietario del mueble.
Veamos las distintas responsabilidades.
1) El propietario del inmueble ha procedido con justa causa de error, es decir, ha tenido fundados
motivos para creer que los materiales que emple eran suyos; ha obrado con entera buena fe. En este caso,
debe pagar al dueo de los materiales su justo precio o restituirle otro tanto de la misma naturaleza, calidad y
aptitud (art. 668, inc. 1). La opcin corresponde al propietario del inmueble, es decir, es ste quien puede a su
arbitrio dar lo uno o lo otro; no es el dueo de los materiales quien tiene derecho a elegir.
2) El dueo del suelo ha empleado los materiales sin justa causa de error, es decir, sin tener suficientes
motivos para equivocarse; ha procedido con ligereza o precipitacin. En ste, como en el caso anterior, se
hace dueo de los materiales, pero queda obligado a pagar al propietario de ellos su justo valor, u otro tanto
de la misma naturaleza, calidad y aptitud, debiendo, adems, pagar los perjuicios que hubiere irrogado al
propietario de los materiales (art. 668, inc. 2, primera parte). Como vemos, en este supuesto la situacin del
propietario es menos favorable que en el primero.
3) El propietario del inmueble ha procedido a sabiendas de que los materiales eran ajenos, es decir, ha
procedido de mala fe. En tal caso, cae sobre l todo el peso de la ley. Est obligado no slo a pagar el justo
precio de los materiales y los perjuicios, sino que tambin queda sujeto a la accin criminal competente, a la
pena de hurto (art. 668, inc. 2, segunda parte). Vemos, pues, que es mayor la responsabilidad del dueo
mientras peor es su situacin jurdica respecto de los materiales.
b) El dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos haca el propietario del inmueble.
Este ltimo, como en las hiptesis anteriores, se hace dueo de la construccin, plantacin o sementera, y
haya procedido con o sin justa causa de error, o a sabiendas, su responsabilidad es siempre la misma. Slo est
obligado a pagar el justo precio de los materiales u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art.
668, inc. 2, parte final). La ley presume que en este caso el propietario de los materiales ha consentido que se
usara de ellos. Hay en realidad una compraventa, en la cual el dueo del inmueble debe pagar el precio. Por la
misma razn, no cabe hablar de accesin, sino ms propiamente de tradicin, desde que hay consentimiento
de las partes.
En virtud del inciso 3 del artculo 668, la misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio
vegetales o semillas ajenas.

132

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

297. 2 SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES PROPIOS EN SUELO AJENO. Para la determinacin de
las consecuencias jurdicas del hecho, debe distinguirse si el dueo del suelo tuvo conocimiento o no de lo que
haca el dueo de los materiales.
a) Si no tuvo conocimiento el propietario del inmueble, tiene un derecho alternativo, segn los trminos
del inciso 1 del artculo 669, que dice: El dueo del terreno en que otra persona, sin su conocimiento,
hubiere edificado, plantado o sembrado, tendr el derecho de hacer suyo el edificio, plantacin o sementera,
mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el ttulo De la
reivindicacin, o de obligar al que edific o plant a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales
por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los
perjuicios. En cuanto al inters legal, recordemos que la Ley N 18.010, de 27 de junio de 1981, dice que se
aplicar el inters corriente en todos los casos que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o al
mximo bancario (art. 19).
La naturaleza y determinacin de los derechos coexistentes del dueo del suelo y del de lo edificado,
mientras est pendiente el derecho de opcin que al dueo del suelo asiste, suscita varios problemas en
nuestra legislacin y en las similares a ellas en esta materia, como la legislacin espaola. El Tribunal Supremo
de Espaa ha declarado que mientras no se haga efectiva la indemnizacin, el dueo del suelo no ostenta el
dominio de lo edificado, sembrado o plantado, y s slo el derecho de opcin que establece el artculo 361 del
Cdigo Civil de ese pas, anlogo al inciso 1 del artculo 669 de nuestro Cdigo Civil. 127 Por su parte, la
Corte Suprema chilena ha dicho que el hecho de edificar en terreno ajeno constituye, conforme al artculo 669
del Cdigo Civil, una accesin de mueble a inmueble, y que el dueo de este ltimo puede adquirir los
edificios por los medios que esa disposicin indica, esto es, pagando su valor. De aqu se deduce, agrega la
Corte Suprema, que es legalmente posible el derecho de propiedad sobre los edificios independiente del
dominio que tiene el dueo del suelo donde aqullos se levantaron.128
Tambin el Tribunal Supremo de Espaa ha expresado que mientras existe la opcin que al dueo del
terreno se concede que puede fcilmente provocarse por el ejercicio de acciones adecuadas, ni el dueo del
suelo ni el de lo edificado sobre l gozan de la situacin de plenitud jurdica que permita el ejercicio de la
accin reivindicatoria.129 La Corte de Iquique, de Chile, declar que la edificacin en terreno ajeno no da
accin real que pueda ejercitarse contra el actual poseedor del suelo en que est el edificio.130 La Corte de
Talca dijo que es inaceptable la accin reivindicatoria de una via como cuerpo cierto, cuando se reconoce que
ella ha sido plantada en terrenos pertenecientes al demandado. En este caso, agrega ese tribunal, slo procede
ejercitar derechos por la plantacin de la via en suelo ajeno; pero no reivindicar las plantas, que por su
adherencia al suelo forman con ste un mismo bien, ni menos reivindicar el suelo por haber plantado en l las
parras.131
Finalmente, el Tribunal Supremo de Espaa ha establecido que el plazo de prescripcin que compete al
dueo del suelo para hacer suyo lo edificado, no empieza a contarse desde el momento de la edificacin, sino
desde que los tribunales, por sentencia firme, deslinden los derechos del dueo del suelo edificado, sembrado
o plantado.132
b) Si el dueo del inmueble tuvo conocimiento de lo que haca el propietario de los materiales, est
obligado a pagar la edificacin, plantacin o sementera. Dice el inciso 2 del artculo 669: Si se ha edificado,
plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueo del terreno, ser ste obligado para recobrarlo, a pagar el
valor del edificio, plantacin o sementera.
Aqu tampoco puede hablarse de accesin, sino de tradicin, porque hay consentimiento de las partes.
298. 3 SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES AJENOS EN TERRENO AJENO. Este caso no ha sido
previsto por la ley; pero las disposiciones del artculo 669 resuelven las relaciones del dueo del terreno con el
que hizo la edificacin, plantacin o siembra, segn las diversas hiptesis; y el artculo 668 resuelve
anlogamente las relaciones del dueo de los accesorios con esta misma persona. Entre el dueo de los
accesorios y el dueo del terreno no hay relaciones jurdicas de ninguna especie; ambos deben arreglar su
situacin con el que oper la accesin. Como veremos al tratar del Ttulo De la reivindicacin, siempre que

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

133

el que edifica, planta o siembra en suelo ajeno tiene derecho a reclamar una indemnizacin por el edificio,
plantacin o sementera, puede retener la cosa hasta que se verifique el pago o se le garantice su satisfaccin. El
artculo 669 hace referencia a este derecho al decir que el dueo del inmueble deber pagar las
indemnizaciones para recobrarlo.
En el caso de que sea un tercero quien ha hecho las construcciones, decamos que el dueo del terreno
debe pagar al tercero las indemnizaciones respectivas, y que el dueo de los accesorios slo puede cobrarle al
tercero; para garanta de su crdito, puede solicitar judicialmente la retencin o embargo en manos del dueo
del suelo de las indemnizaciones que ste debe al tercero, pero, a diferencia de lo que ocurre en el caso
anterior, aqu ste no es un derecho concedido por la ley, sino que debe pedirse al juez como medida
precautoria, segn las normas del Derecho Procesal y en la misma forma que puede pedirlo un acreedor
cualquiera.
C. ACCESIN DE MUEBLE A MUEBLE
299. CUNDO TIENE LUGAR; SUS CLASES. Tiene lugar cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes
dueos, se unen: la cosa accesoria pasa a pertenecer al propietario de la cosa principal.
Se ocupan de esta especie de accesin los artculos 657 a 667, inclusive.
La accesin de mueble a mueble puede ser de tres clases: adjuncin, especificacin y mezcla.
1) Adjuncin
300. CONCEPTO. La adjuncin es una especie de accesin, y se verifica cuando dos cosas muebles
pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada
una despus de separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un
marco ajeno se pone un espejo propio (art. 657).
301. CRTICA. La redaccin del precepto, calcada con pequeas variantes del Cdigo Civil francs, no es
atinada; da a entender que las cosas deben poder separarse para que haya adjuncin. Sin embargo, y con
mayor razn, existe sta cuando las cosas no pueden separarse o la desunin es difcil. Lo que, en verdad, la
ley quiso decir es que la adjuncin supone una conexin de tal naturaleza que no hace perder su fisonoma
individual a las cosas juntadas; que stas, en caso de separarse, puedan subsistir despus conservando su ser
especfico.
302. REQUISITOS. Los requisitos de la adjuncin son:
1) Unin de cosas muebles;
2) Que el dominio de esas cosas pertenezca a diferentes dueos;
3) Conservacin de la fisonoma individual de las cosas juntadas, o sea, que stas, en caso de poder
separarse despus, puedan subsistir conservando su ser especfico, y
4) Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueos respecto del hecho de la unin.
Ntese que el requisito de la conservacin de la fisonoma individual es la nota diferencial de la adjuncin
y la mezcla, pues en esta ltima los elementos componentes pierden su individualidad, siendo imposible
distinguirlos por la vista.
303. ATRIBUCIN DEL DOMINIO DE LAS COSAS ADJUNTADAS. En los casos de adjuncin, no habiendo
conocimiento del hecho por una parte ni mala fe por otra, el dueo de la cosa principal se hace dueo de la
cosa accesoria, con el gravamen de pagar al dueo de esta ltima el valor de ella (art. 658).
304. DETERMINACIN DE LA COSA PRINCIPAL. 1 Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho ms
estimacin que la otra, la primera se mirar como lo principal y la segunda como lo accesorio (art. 659, inc.

134

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

1). La estimacin se refiere generalmente al valor venal, esto es, de venta. Pero la ley, en un caso, hace primar
el valor de afeccin; dice que cuando la cosa tuviere para su dueo un gran valor de afeccin, se mirar ella
como de ms estimacin (art. 659, inc. 2).
2 Si no hay tanta diferencia en la estimacin, ser accesoria la que sirva para el uso, ornato o
complemento de la otra (art. 660).
3 Si no se puede aplicar ninguna de estas dos reglas, se mirar como cosa principal la de mayor volumen
(art. 661).
Si las dos tienen el mismo volumen, la ley no da ninguna regla especial, pero la laguna se llena con la
equidad (C. de Procedimiento Civil, art. 170, N 5). La equidad servir de pauta para determinar si por alguna
circunstancia del caso concreto debe atribuirse la propiedad de la cosa total al dueo de una de las cosas
adjuntadas, o si es aconsejable la separacin, o si por la imposibilidad de sta debe, como en el caso de la
mezcla, reconocerse comunidad a prorrata del valor de la cosa que a cada propietario corresponda.
2) Especificacin
305. CONCEPTO. La especificacin es la creacin o produccin de una cosa nueva, empleando materia ajena
sin el consentimiento del propietario. Se verifica dice nuestro Cdigo cuando de la materia perteneciente a
una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de
plata ajena una copa, o de madera ajena una nave (art. 662, inc. 1).
306. ELEMENTOS DE LA ESPECIFICACIN. Son tres: la mano de obra o industria humana, la materia ajena y la
produccin de una nueva especie como resultante de la aplicacin de la primera sobre la segunda.
Cundo se entiende que hay una especie nueva? Un autor italiano, Perozzi, dice que la especificacin
supone un fin de produccin en el que opera sobre la materia ajena. Por eso no hay especificacin aunque se
obtenga un producto, si se destruye una cosa para gozar del producto resultante. Y as, por ejemplo, no
especifica el que quema lea para calentarse, aunque con ello obtenga carbn; pero s hay especificacin si esa
lea se quema para producir carbn. Tampoco hay especificacin, por faltar el requisito de la produccin, si se
tie un vestido, pues siempre persiste el mismo vestido, aunque teido.133
Establecer si hay o no produccin es una cuestin de hecho.
Algunos autores dicen que la especificacin es la dacin de nueva forma, por el trabajo humano, a la
materia ajena. Si bien, por lo general la nova species adquiere otra forma que la de la materia primitiva, no
siempre es as, ni es indispensable tal cambio para hablar de especificacin; en este sentido se cita como
ejemplo el hecho de que mediante compuestos qumicos de lquidos se producen cosas nuevas, sin alteracin
de forma.
307. NATURALEZA JURDICA DE LA ESPECIFICACIN. Nuestro Cdigo declara expresamente que la
especificacin es una especie de accesin (art. 662, inc. 1). Un gran sector doctrinario afirma lo mismo;
considera que, en el fondo, la especificacin supone la unin de dos cosas, la materia ajena y el trabajo propio.
Otros, por el contrario, sostienen que, importando toda accesin la unin o incorporacin de dos cosas de
diferentes dueos, la especificacin no puede mirarse como una categora de accesin, ya que en ella no hay
unin o incorporacin de dos cosas, sino que slo hay una cosa, la materia ajena, que se transforma por la
industria de un tercero: esta industria o trabajo humano no es cosa en el sentido legal de la palabra, pues no es
ente que pueda ser objeto de apropiacin; el trabajo no se junta o confunde con la cosa ajena, sino que acta
sobre ella, transformndola.
Esta consideracin ha movido a los Cdigos de este siglo (alemn, suizo e italiano de 1942) a tratar la
especificacin separadamente de la accesin. Sera, pues, la especificacin, a juicio de muchos, un modo de
adquirir independiente.
308. QUIN ES DUEO DE LA NUEVA ESPECIE. En la especificacin, no habiendo conocimiento por una de las

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

135

partes, ni mala fe por la otra, el dueo de la materia se hace dueo de la obra, pagando la hechura (art. 662,
inc. 2). Esta disposicin se debe a que en el tiempo en que se dict el Cdigo de Napolen (que el nuestro no
ha hecho sino copiar en esta parte), el trabajo humano era mirado como un valor de inferior jerarqua.
Hay excepcin a la regla transcrita si la nueva obra vale mucho ms que la materia primitiva, como
cuando se pinta un lienzo ajeno, o de mrmol ajeno se hace una estatua: la nueva especie pertenece al
especificante, debiendo ste, s, indemnizar los perjuicios al dueo de la materia (art. 662, inc. 3), porque es
un principio de derecho generalmente aceptado que nadie puede enriquecerse sin justa causa.
Las legislaciones contemporneas establecen un criterio totalmente opuesto al de nuestro Cdigo. En
principio, atribuyen la propiedad de la nueva especie al artfice; y slo se la dan al dueo de la materia si el
valor de ella es considerablemente superior al del trabajo (C. Civil alemn, art. 950; C. Civil italiano de 1942,
art. 940). Hace excepcin el Cdigo Civil griego de 1946, el que atribuye la propiedad de la cosa nueva al
especificante slo cuando el valor del trabajo es evidentemente superior al valor de la materia (art. 1061).
3) Mezcla
309. CONCEPTO. La mezcla es la unin de dos o ms cuerpos, slidos o lquidos, que se compenetran o
confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y recognoscibles.
Esta ltima caracterstica diferencia la mezcla de la adjuncin en la cual las cosas estn simplemente
unidas, continuando distintas y recognoscibles.
Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificacin en que la primera supone la confusin de dos
sustancias, y la especificacin, en cambio, implica la presencia de una sola sustancia, que se transforma por
obra del trabajo humano.
310. A QUIN PERTENECE LA COSA FORMADA POR MEZCLA. No habiendo conocimiento del hecho por una de
las partes, ni mala fe por la otra, la mezcla pertenecer en comn a los dueos de las cosas mezcladas, a
prorrata del valor de la materia que a cada uno perteneca (art. 663, inc. 1).
Tampoco aqu hay accesin ni cambio de dominio; slo hay accesin cuando uno de los dueos de las
cosas mezcladas adquiere el dominio de la otra, y esto sucede cuando una de las cosas es de mucho mayor
valor que la otra, y en este caso el propietario de la cosa que vale ms tiene derecho a reclamar la cosa
producida por la mezcla; pero debe pagar al propietario de la otra cosa su valor (art. 663, inc. 2).
311. CONCURRENCIA DE LA ESPECIFICACIN Y LA ADJUNCIN O LA MEZCLA. El artculo 662, en su inciso
final, se pone en esta hiptesis. Dice que si la materia del artefacto es en parte ajena, y en parte propia del que
la hizo o mand hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecer en
comn a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya
y de la hechura.
Reglas comunes a las tres especies de accesin de mueble a mueble
312. 1A. DERECHO DE RESTITUCIN. Esta regla est contenida en el artculo 665, que dice: En todos los
casos en que el dueo de una materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la
propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendr igualmente para pedir que en lugar de dicha materia
se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero.
En este caso no cabe hablar de accesin, sino de compraventa.
313. 2A. DERECHO A PEDIR LA SEPARACIN DE LA COSA. Esta regla la consagra el artculo 664: En todos los
casos en que al dueo de una de las dos materias unidas no sea fcil reemplazarla por otra de la misma calidad,
valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo dems, el dueo de ella, sin cuyo conocimiento
se haya hecho la unin, podr pedir su separacin y entrega, a costa del que hizo uso de ella.
Tampoco hay aqu accesin, sino una reivindicacin de la propiedad.

136

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

314. 3A. PRESUNCIN DEL CONSENTIMIENTO; CONSECUENCIA. Hemos visto que tanto la adjuncin como la
especificacin y la mezcla exigen que no haya conocimiento de una de las partes, ni mala fe de parte de la otra.
Si uno de los interesados ha tenido conocimiento del uso que de una materia suya se haca por otra persona,
se presume haberlo consentido y slo tiene derecho a su valor (art. 666). La ley supone que en este caso dicha
persona tuvo intencin de vender la materia.
315. 4A. CONSECUENCIA DEL ERROR SIN JUSTA CAUSA Y DE LA MALA FE. El que ha hecho uso de una materia
ajena sin conocimiento del dueo, y sin justa causa de error, est sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a
pagar lo que ms de esto valieren los perjuicios irrogados al dueo; fuera de la accin criminal a que haya
lugar, cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excede notablemente al de la materia, no tiene lugar lo dicho anteriormente; salvo
que se haya procedido a sabiendas (art. 667).
Este ltimo inciso de la disposicin ha sido objeto de interpretaciones. Claro Solar estima que cuando el
valor de la obra excede notablemente al de la materia, el especificador slo puede ser condenado por el delito
a que haya lugar; pero no a perder lo suyo.134 Otros, por el contrario, dicen que si se ha procedido a
sabiendas, hay lugar a la accin criminal y el especificador pierde lo suyo, exceda o no considerablemente el
valor de la obra al de la materia.135 Nosotros creemos que el sentido y la letra de la ley dan la razn a estos
ltimos. El notable mayor valor de la obra slo entraa una excepcin a la regla del inciso 1 del artculo 667,
en cuanto permite al especificador conservar la obra y liberarse de responsabilidad aunque haya procedido sin
justa causa de error.

CAPITULO VII

DE LA TRADICION

1. GENERALIDADES
316. DEFINICIN. Conforme al artculo 670 del Cdigo Civil, la tradicin es un modo de adquirir el dominio
de las cosas, y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e
intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del
dominio se extiende a todos los otros derechos reales.
317. CALIFICACIN DE LA TRADICIN COMO ACTO JURDICO. La tradicin es un acto jurdico bilateral, porque
para formarse requiere la concurrencia de dos partes: el tradente y el adquirente. Tradente es la persona que
por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre, y adquirente es la persona que
por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre. Pueden entregar y recibir a
nombre del dueo sus mandatarios o sus representantes legales (C. Civil, art. 671, incs. 1 y 2).
La tradicin es un acto jurdico de disposicin. Por actos de disposicin se entienden todos aquellos que
importan una inmediata disminucin del patrimonio, sea por la renuncia abdicativa, transferencia, transmisin
mortis causa o limitacin de un derecho patrimonial. La tradicin envuelve la disminucin del patrimonio del
tradente, porque de l sale el derecho que se transfiere al adquirente.
La tradicin es tambin un acto de atribucin patrimonial, es decir, un acto que desplaza un derecho del
patrimonio de una persona al patrimonio de otra.
Tal desplazamiento o traspaso no se produce porque s. Tiene su explicacin y justificacin en otro acto
jurdico, uno preexistente denominado fundamental, porque contiene las relaciones jurdicas bsicas llamadas
a desenvolverse y sirve de fundamento al acto de atribucin patrimonial, en este caso, al de tradicin.
La compraventa, la permuta, la donacin obligan a transferir la cosa vendida, permutada o donada; la
ejecucin de esta obligacin est representada por la tradicin, que es el acto de atribucin patrimonial, y
dichos contratos son el acto fundamental de la correspondiente tradicin.
Nuestro Cdigo Civil se refiere al llamado por la doctrina acto fundamental cuando habla del ttulo
traslaticio de dominio (venta, permuta, donacin) como requisito de validez de la tradicin (art. 675).
Como todo acto de atribucin patrimonial, la tradicin se limita a operar una disposicin patrimonial en
ejecucin de una obligacin establecida con anterioridad y, por consiguiente, no lleva en s su propia causa,
sino que la encuentra exclusivamente en la obligacin que ejecuta o, si se prefiere, en el acto que ha originado
esta obligacin.
El acto fundamental tiene capital influencia en el de atribucin patrimonial, y as lo comprobaremos en el
curso de nuestro estudio sobre la tradicin.

137

138

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

318. CARACTERES PECULIARES. La tradicin presenta los siguientes caracteres peculiares:


1) Es un modo de adquirir derivativo: el dominio no nace en el adquirente, sino que viene de otra
persona, que es el tradente. En esto se parece a la sucesin por causa de muerte y se diferencia, al mismo
tiempo, de la ocupacin y de la accesin.
2) No slo sirve para adquirir el dominio, sino tambin y sta es su principal importancia todos los
derechos reales y personales (arts. 670, inc. 2, y 699), con excepcin, naturalmente, de los personalsimos. Y
con ello tambin se asemeja a la sucesin por causa de muerte y se diferencia de la ocupacin y de la accesin.
3) Por regla general, es un modo de adquirir a ttulo singular. Pero hay una excepcin: la tradicin del
derecho de herencia, caso en que es a ttulo universal. Al respecto aclaremos en seguida dos cuestiones, que
conviene distinguir y precisar:
a) En la cesin del derecho de herencia la tradicin es a ttulo universal porque no se refiere al patrimonio
del tradente, sino al del causante que pas al heredero y que ahora ste transfiere entre vivos. El patrimonio
propio del tradente jams puede ser objeto de la tradicin, porque, segn la concepcin inspiradora de nuestro
Cdigo, la del patrimonio-personalidad, esa universalidad jurdica general es inseparable de la persona.
b) Est claro que el traspaso de los bienes del difunto al heredero se opera por el modo de adquirir
sucesin por causa de muerte y no por la tradicin. Esta entra en juego si, una vez fallecido el causante,
cuando ya ha operado la adquisicin mortis causa, el heredero cede, enajena a un tercero la herencia recibida.
Veamos un ejemplo: si una persona llamada Augusto instituye heredero a otra de nombre Patricio, el traspaso
de los bienes del primero una vez muerto al segundo se realiza por el modo de adquirir sucesin por causa
de muerte; si despus Patricio vende o dona a Eduardo la herencia que le dej Augusto, deber, para investirlo
de la calidad de dueo, hacerle tradicin de ella.
4) La tradicin es un modo de adquirir que puede ser a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Si el antecedente
de la tradicin es una donacin, la tradicin ser a ttulo gratuito; pero si es una compraventa o permuta, la
tradicin ser a ttulo oneroso.
5) La tradicin es un modo de adquirir que opera entre vivos.
6) La tradicin es una convencin. La tradicin no es un contrato, porque el contrato es el acuerdo de
voluntades que da nacimiento a obligaciones, y en la tradicin no se crean obligaciones, sino que, por el
contrario, se extinguen. En consecuencia, la tradicin cabe dentro del amplio trmino de convencin,
supuesto que sta se mire como un acto bilateral genrico y no como sinnimo de contrato, acto bilateral que
especficamente crea obligaciones. Ejemplo: compro un caballo a Pedro. Pedro, como vendedor, tiene la
obligacin de efectuarme la tradicin del caballo; y cuando me entrega el caballo, se extingue la obligacin que
tena, nacida del contrato de compraventa.
Por lo dems, ya sealamos los perfiles de la tradicin como acto jurdico.
319. CASO EN QUE LA TRADICIN SIRVE DE JUSTO TTULO PARA PRESCRIBIR. Cuando el tradente no es dueo
de la cosa que entrega, la tradicin no es un modo de adquirir, sino que sirve de justo ttulo para que el
adquirente gane con posterioridad la cosa por prescripcin.
320. UTILIDAD E IMPORTANCIA. 1) La tradicin es muy frecuente en la vida jurdica porque el contrato de
mayor aplicacin en la prctica es el de compraventa y a l, para la adquisicin del dominio, debe seguir la
tradicin.
2) Con ella se puede adquirir no slo el derecho real de dominio, sino cualquier otro derecho real, y aun
los derechos personales;
3) La tradicin es requisito para ganar las cosas por prescripcin ordinaria cuando se invoca un ttulo
traslaticio de dominio.
321. DERECHO FRANCS. EL CDIGO CIVIL FRANCS NO ESTABLECE NI REGLAMENTA LA TRADICIN. Innov
sobre los principios del Derecho romano, declarando suficiente el contrato, el acuerdo de voluntades, para
adquirir y transferir el dominio. Desde el momento en que comprador y vendedor se ponen de acuerdo en la

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

139

cosa y el precio, ya el comprador es dueo de la cosa comprada. En cambio, en nuestro Derecho, por el solo
contrato nacen derechos personales; y para que se transfiera el dominio se requiere la presencia de un modo
de adquirir.
322. ENTREGA Y TRADICIN. La entrega, en trminos generales, es el traspaso material de una cosa de manos
de una persona a otra. Puede constituir una entrega propiamente tal o una tradicin. Entre el acto de entrega
propiamente tal y la tradicin hay diferencias bastante marcadas y que dan un carcter jurdico diverso a uno y
otro.
1) En la tradicin, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del adquirente la intencin de
transferir y adquirir el dominio, respectivamente. En cambio, en la entrega propiamente tal no existe dicha
intencin. Pero en ambos casos, materialmente, el acto es el mismo. Ejemplo: entrego a Juan un reloj; puede
que se lo d con la intencin de hacerlo dueo, y, en tal caso, hay tradicin; o bien, puede que el reloj lo ponga
en sus manos con la intencin de arrendrselo o drselo en comodato, y en este caso hay simple entrega. Lo
que viene a diferenciar, pues, la entrega de la tradicin es la distinta intencin de las partes en una y otra
hiptesis.
2) Esta intencin se manifiesta en la tradicin por la existencia de un ttulo traslaticio de dominio. De tal
modo que si ha habido una compraventa anteriormente, se deduce que hay tradicin. En cambio, en la entrega
hay un ttulo de mera tenencia, como, por ejemplo, el prstamo de uso.
3) A virtud de la tradicin, la persona a quien se hace sta pasa a ser dueo o poseedor. En cambio, en el
caso de la entrega propiamente tal es nicamente un mero tenedor; jams por la simple entrega dicha persona
llegar a ser poseedor, y, por ende, tampoco dueo a travs de la prescripcin adquisitiva.
323. CONFUSIN DE TRMINOS EN QUE INCURRE EL LEGISLADOR. A pesar de estas diferencias que acabamos
de precisar, nuestro legislador confunde a veces ambos trminos. As, en el artculo 1443, al definir los
contratos reales, dice que son aquellos que se perfeccionan por la tradicin de la cosa, queriendo significar la
entrega de la cosa.
En el artculo 2174, al definir el contrato de comodato, el legislador habla de tradicin, cuando en realidad
debe decir entrega, porque el comodato es ttulo de mera tenencia.
Hay otros artculos en los cuales los trminos estn bien empleados. As, el artculo 2212, al definir el
contrato de depsito, dice que se perfecciona por la entrega de la cosa. Y est bien dicho, porque el depsito
es ttulo de mera tenencia y no transfiere el dominio.
El artculo 2197 establece que el contrato de mutuo se perfecciona por la tradicin de la cosa. Tambin
aqu el trmino est correctamente empleado, porque el mutuario se hace dueo de las cosas dadas en mutuo.
2. REQUISITOS DE LA TRADICION
324. ENUMERACIN. Los requisitos para que la tradicin se efecte son cuatro, a saber:
1) La presencia de dos personas, que se denominan tradente y adquirente;
2) Consentimiento del tradente y el adquirente;
3) Existencia de un ttulo traslaticio de dominio, y
4) Entrega de la cosa.

140

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

I. PRESENCIA DE DOS PARTES


325. TRADENTE Y ADQUIRENTE. Es natural que para que la tradicin se efecte sea necesaria la presencia de
dos partes, porque se trata de un acto bilateral, una convencin, que se genera por la voluntad concordante de
dos partes, el tradente y el adquirente. Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio
de la cosa entregada por l o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradicin adquiere el dominio de
la cosa recibida por l o a su nombre (C. Civil, art. 671).
326. CIRCUNSTANCIAS QUE DEBEN CONCURRIR EN EL TRADENTE. De lo dicho se infiere que en el tradente
deben concurrir estas dos circunstancias:
1a. Debe ser dueo de la cosa que entrega o titular del derecho que transfiere, y
2a. Debe tener facultad para transferir el dominio o el derecho de que se trate.
327. LA TRADICIN HECHA POR QUIEN NO ES DUEO DE LA COSA ES VLIDA, PERO NO TRANSFIERE EL
DOMINIO. Es un aforismo de derecho bastante conocido que nadie puede transferir ms derechos que los que
tiene; luego, para que el tradente pueda transferir el dominio de la cosa que entrega, debe ser dueo de ella,
porque, de lo contrario, no transfiere el dominio.
Si el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin es perfectamente vlida; porque no hay
ningn precepto en el Cdigo Civil que declare nula o ineficaz la tradicin hecha por una persona que no tiene
el dominio de la cosa, y la nulidad no existe sino en los casos que la ley seala.
Por el contrario, hay dos preceptos (arts. 682 y 683) que ponen de manifiesto que la tradicin hecha en
estas condiciones es vlida y surte efectos jurdicos de gran importancia, si bien no transfiere ni puede
transferir el dominio.
Dice el artculo 682: Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su
nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente
sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido
desde el momento de la tradicin.
Y el artculo 683 agrega: La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el
derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido
ese derecho.
De aqu se desprende una importante consecuencia: la tradicin hecha por quien no es dueo de la cosa
es perfectamente vlida; pero, eso s, no surte el efecto sealado en el artculo 670, esto es, no transfiere el
dominio. Porque el tradente no puede transferir ms derechos que los que tiene, ni el adquirente puede
adquirir ms derechos que los que tena el tradente.
Justo en este punto est la diferencia entre la tradicin y la simple entrega, y la importancia enorme que la
tradicin tiene en el Derecho Civil. El adquirente puede llegar a adquirir el dominio por prescripcin, porque
con la tradicin adquiere la posesin de la cosa, la recibe para s con nimo de seor y dueo. Esto es lo que
disponen los artculos 682 y 683. Y an este ltimo va ms lejos, y se pone en el caso de que el tradente no sea
ni siquiera poseedor: la tradicin hecha por una persona que no es dueo de la cosa, habilita al adquirente para
ganar la propiedad de la cosa por prescripcin, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
La Corte Suprema ha dicho que la inscripcin de una venta de cosa ajena realiza la tradicin, y por este
medio el adquirente principia una posesin que le dar el derecho de adquirir el dominio por
prescripcin.136
328. ADQUISICIN DEL DOMINIO POR EL TRADENTE CON POSTERIORIDAD A LA TRADICIN. Si con
posterioridad a la tradicin hecha por quien no es dueo se adquiere el dominio por el tradente, segn el
inciso final del artculo 682, se reputa que el adquirente es dueo de la cosa desde el momento de la tradicin.
Este artculo hllase ntimamente relacionado con el artculo 1819, contenido en el Ttulo De la
compraventa; es de mucha aplicacin en la prctica, y dice: Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

141

vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha
de la tradicin. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio,
subsistir el dominio de ella en el primer comprador.
Segn esto, si Primus vende a Secundus una cosa de que no es dueo, y se la entrega, Secundus adquiere
slo la posesin, y no el dominio; pero si en seguida Primus adquiere el dominio de la cosa, supongamos, por
herencia, se reputa que Secundus es dueo, no desde el da en que Primus adquiri el dominio, sino desde el
da en que se efectu la tradicin. Y si despus de haber adquirido el dominio, Primus vende la cosa a Tertius,
subsistir no obstante el dominio de Secundus sobre la cosa.
La razn de este precepto salta a la vista. Se trata de una venta de cosa ajena, y la venta de cosa ajena es
vlida (art. 1815) y produce todos los efectos propios de este contrato entre las partes.
329. FACULTAD DE TRANSFERIR Y CAPACIDAD DEL TRADENTE. Para que la tradicin produzca su efecto
propio de llevar el derecho de dominio de la cosa que se entrega desde el tradente al adquirente, es necesario
no slo que aqul sea dueo de la cosa sino tambin que tenga la facultad e intencin de transferir ese derecho
(C. Civil, art. 670).
Debe darse por supuesto que la tradicin, como todo acto jurdico, ha de realizarse por personas que
tengan capacidad de ejercicio o acten habilitadas conforme a la ley. En consecuencia, el tradente, si es
plenamente capaz, podr actuar por s solo o a travs del mandatario que l mismo designe. Si es incapaz
relativo, podr hacer la tradicin mediante su representante legal o efectuarla l mismo autorizado por tal
representante. Si es incapaz absoluto, huelga decir que necesariamente ha de entregar la cosa a su nombre la
persona que es su representante legal.
Pero la transferencia del dominio por la tradicin no slo exige la capacidad de ejercicio del dueo de la
cosa o del que a su nombre hace la tradicin, sino que es indispensable adems que est facultado para
transferir. En diversos casos una persona puede ser plenamente capaz, en razn de su mayor edad y su
esplndida salud mental, y no ser sin embargo apta para realizar un determinado acto jurdico. Ah estn, por
ejemplo, y para corroborarlo, los cnyuges no divorciados perpetuamente, los cuales, so pena de nulidad, no
pueden celebrar entre s el contrato de compraventa (C. Civil, art. 1796) y, consecuentemente, tampoco la
correspondiente tradicin. Veamos otro ejemplo: hoy es corriente que en determinadas zonas del pas se
autorice la adquisicin de automviles importados con grandes franquicias tributarias, imponindose, a la vez,
a sus adquirentes la prohibicin, por un determinado lapso, de transferirlos a terceros. Algo similar existe para
los adquirentes de casas subsidiados por el Estado.
Esta idoneidad jurdica del agente para ser sujeto de la precisa relacin que se desenvuelve en un acto, es
llamada en el Derecho Civil contemporneo legitimacin. Antao se hablaba de capacidad para ciertos actos
o, en trminos negativos, de la carencia de esa facultad o de la incapacidad respectiva, como lo prueba con
claridad nuestro Cdigo Civil, que despus de referirse a las incapacidades generales, absoluta y relativa,
agrega: Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos (art. 1447, inc. final).
En resumen, el que lleva a cabo la tradicin debe no slo ser capaz de ejercicio, o salvar su incapacidad
relativa en la forma que la ley seala, sino que tambin debe estar legitimado para transferir el determinado
derecho sobre que versa la tradicin.
El requisito de la legitimacin debe concurrir asimismo en el mandatario o representante legal, o sea, ellos
deben estar investidos del poder o facultad de transferir el dominio en nombre del dueo.
Si el dueo de la cosa no tiene la facultad o legitimacin para enajenar o transferir, la tradicin es nula. As
lo deja de manifiesto el Cdigo al preceptuar que no es vlido el pago en que se debe transferir la propiedad
pago que importa una tradicin, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar (art. 1575, inc. 2).
Si el dueo de la cosa tiene facultad de transferir, pero el representante legal o el mandatario no tienen
poder para ejercer dicha facultad, la falta de legitimacin del representante legal o del mandatario no acarrea la
nulidad de la tradicin; sta es vlida pero inoponible al dueo de la cosa entregada, y si bien no transfiere el

142

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

dominio al adquirente, le permite iniciar una posesin que puede conducirlo a adquirir la propiedad por la
usucapin o prescripcin adquisitiva.
330. FACULTAD DE ADQUIRIR Y CAPACIDAD DEL ADQUIRENTE. Para que la tradicin produzca el efecto de
trasladar el dominio de la cosa del tradente al adquirente es necesario que este ltimo tenga la facultad de
adquirirlo sobre dicha cosa. El Cdigo Civil habla de capacidad de adquirir (art. 670), pero en realidad se
refiere a la facultad o legitimacin para adquirir el derecho de propiedad sobre la determinada cosa objeto de
la tradicin. No puede referirse a la capacidad general de goce, que sera intil, porque es supuesto de la
adquisicin de cualquier derecho e inherente a las personas. Aqu la palabra capacidad equivale a lo que la
doctrina actual llama legitimacin o falta de legitimacin, en trminos negativos. Bello, segn vimos, lo
denomina incapacidad particular (art. 1447, inc. final). Pudo haber dicho facultad de adquirir el dominio;
seguramente no lo hizo para no repetir seguidamente esa palabra que us respecto del tradente.
Los ejemplos de falta de legitimacin o de incapacidad particular para adquirir son muchos. Uno de
ellos resulta de la disposicin que prohibe al empleado pblico comprar los bienes pblicos o particulares que
se vendan por su ministerio, y a los jueces, abogados, procuradores o notarios, los bienes en cuyo litigio han
intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pblica subasta (art. 1798);
no hay en todas esas personas la facultad, legitimacin o, si se prefiere decir, la particular capacidad para
adquirir los mencionados bienes. Otro ejemplo, fuera del Cdigo: est prohibido a determinados extranjeros
adquirir la propiedad, posesin o mera tenencia de bienes races de la provincia de Arica u otras que determine
el Presidente de la Repblica (Decreto Ley N 1.939, que establece normas sobre adquisicin, administracion y
disposicin de bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, art. 7).137
En cuanto a la capacidad del adquirente, son vlidas, mutatis mutandi, las consideraciones formuladas
respecto del tradente.
331. LA INTENCIN RESPECTIVA DE LAS PARTES DE TRANSFERIR Y ADQUIRIR LA PROPIEDAD SOBRE LA COSA
OBJETO DE LA ENTREGA. Para que la tradicin lleve el dominio de la cosa objeto de la entrega desde el
patrimonio del tradente al del adquirente es necesario, tambin, que el primero tenga la intencin de transferir
ese derecho y el adquirente la de adquirirlo. Si la entrega de la cosa no se hace con la voluntad de transferir el
dominio de ella, sino slo con la de dar su tenencia en arrendamiento, depsito, comodato, etc., es obvio que
no hay transferencia de dominio, como tampoco hay adquisicin en este caso ni en el del adquirente que
pretende slo la simple tenencia de la cosa.
La intencin de transferir y adquirir respectivamente el dominio como elemento espiritual de la tradicin
de este derecho cobr importancia en Roma cuando se admiti que la tradicin poda efectuarse, sea por la
entrega material de la cosa (de manu in manum datio), sea por una entrega ficta o simblica que exteriorizaba
dicha intencin armnica de las partes y evitaba prdidas de tiempo y rodeos intiles. As, la tradicin de las
mercaderas que el vendedor tena almacenadas en una bodega, se consideraba realizada si, delante del local,
aqul entregaba las llaves del inmueble al comprador para que retirara despus lo vendido.
Si la tradicin recaa sobre un fundo, ya no era necesario para entenderla consumada que el adquirente, a
instancias del tradente, pisara el suelo del inmueble; basta ahora que, desde una torrecilla vecina, el ltimo
sealara al primero los confines del predio que le transfera. Y cuando se estableci la prctica de consignar
por escrito ciertos contratos, fue suficiente la entrega del documento al adquirente para tener por efectuada la
tradicin de los bienes races (traditio instrumentum). El simbolismo que patentizaba la intencin traslaticia y
adquisitiva de las partes culmin en tiempos de Justiniano; entonces como hoy, entre nosotros, la tradicin se
tiene por realizada con la inscripcin del documento en que consta el contrato que obliga a transferir la casa o
la heredad. Tal inscripcin resguarda mejor los intereses de las partes y los terceros.
II. CONSENTIMIENTO DEL TRADENTE Y DEL ADQUIRENTE
332. CONCURRENCIA

DE LAS VOLUNTADES DE LAS PARTES; RATIFICACIN DE LA TRADICIN INVLIDA.

La

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

143

tradicin es un acto jurdico bilateral o convencin, y requiere, por lo tanto, para su eficacia, la concurrencia
de las voluntades de las partes. Lo dice el artculo 670, cuando exige que haya intencin de transferir por una
de las partes y de adquirir por la otra, y la exigencia de este requisito la corroboran los artculos 672 y 673.
Dice el artculo 672: Para que la tradicin sea vlida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o
por su representante. Una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o
de su representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad de enajenar la cosa
como dueo o como representante del dueo.
Y el artculo 673 agrega: La tradicin, para que sea vlida, requiere tambin el consentimiento del
adquirente o de su representante. Pero la tradicin que en su principio fue invlida por haber faltado este
consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificacin.
Tenemos, entonces, que la tradicin requiere la concurrencia de las voluntades de las partes, y sin ella
sera inexistente, conforme a los principios generales que rigen la voluntad de los actos jurdicos, y no cabra la
ratificacin, ya que no puede ratificarse lo que no existe. Sin embargo, la ley ha modificado el rigor de estos
principios, estableciendo en los incisos segundos de los artculos 672 y 673, que si falta la voluntad de una de
las partes, la tradicin se valida retroactivamente por la ratificacin de la parte que no hubiera prestado su
consentimiento. Esto no es sino una consecuencia necesaria de lo expresado anteriormente, segn lo cual la
tradicin es vlida aunque se haga por otra persona que el dueo de la cosa.
333. LA TRADICIN PUEDE EFECTUARSE POR MEDIO DE REPRESENTANTES. Porque puede hacerse por medio
de representante todo lo que puede hacerse personalmente, salvo aquello que la ley prohbe realizar por medio
de mandatario. Y en el caso de la tradicin, no slo no hay prohibicin legal, sino que expresamente lo dice la
ley: Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus mandatarios, o sus representantes legales (art. 671,
inc. 2). Y el inciso final de la misma disposicin agrega: La tradicin hecha por o a un mandatario
debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante.
334. LOS REPRESENTANTES DEBEN ACTUAR DENTRO DE LOS LMITES DE SU REPRESENTACIN. Para que sea
vlida la tradicin en que intervienen mandatarios o representantes legales, se requiere adems que stos obren
dentro de los lmites de su mandato o de su representacin legal (art. 674).
Tampoco hay en esto otra cosa que una aplicacin de las reglas generales. Una nota de Bello puesta en
uno de los proyectos al artculo correspondiente al actual 674 del Cdigo, dice: As, el tutor o curador que en
calidad de tal vende un fundo sin previo decreto judicial, y el que subastando la cosa, en virtud de sentencia
judicial, omite formalidades que requiere la ley para la venta en subasta, no transfiere el dominio (Pothier, De
la proprit, prrafos 222, 225).
Asimismo, un mandatario encargado de vender una cosa al contado, si la vende a plazo, o en un precio
inferior al fijado, la tradicin que hiciera no transferira el dominio.
335. REPRESENTACIN DEL TRADENTE EN LAS VENTAS FORZADAS. En las ventas forzadas que se hacen por
decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el
tradente, y el juez su representante legal (art. 671, inc. 3).
Esta disposicin crea una nueva y especial representacin legal. En los casos de las ventas forzadas que se
hacen a peticin de un acreedor y en pblica subasta, el juez asume la representacin del deudor para los
efectos de realizar la tradicin. Para que el juez sea representante del deudor, es necesario que la venta sea
forzada. Este derecho del acreedor de hacer vender forzadamente las cosas del deudor para hacerse pago
habra sido una ilusin si no se hubiera dado al juez dicha representacin legal. En efecto, si el acreedor ha
necesitado recurrir a los tribunales de justicia, es porque el deudor no est llano a hacer entrega de la cosa o a
prestar su consentimiento para que se venda una cosa de su propiedad y, con el precio que se obtenga, pagar
al acreedor.

144

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

Las ventas forzadas, en realidad, son un verdadero contrato de compraventa. Prueba de ello es que el
legislador, al ocuparse de la compraventa, en muchos casos se refiere expresamente a las ventas forzadas,
como, por ejemplo, al hablar de la rescisin por lesin enorme.
Han objetado algunos que en este caso de las ventas forzadas no existira tradicin, porque no hay
consentimiento, voluntad de parte del dueo de la cosa, que es el ejecutado. Pero este consentimiento hay que
buscarlo en otra forma. De acuerdo con el artculo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, a un
contrato se entienden incorporadas todas las leyes vigentes al tiempo de su otorgamiento, y el artculo 2465
del Cdigo Civil, que contempla el derecho de prenda general, autoriza al acreedor para hacerse pagar en los
bienes del deudor. Pues bien, a virtud de este derecho de prenda general, la persona, al contratar, ya sabe que
si no cumple con su obligacin podr el acreedor sacarle sus bienes a remate. Y ah se encuentra, entonces, el
verdadero consentimiento del ejecutado.138
Si bien el legislador da al juez la representacin legal para el efecto de subscribir la escritura pblica de
compraventa en las ventas forzadas, ello no significa que el ejecutado tenga, en los dems trmites del juicio, al
juez como representante legal. Esta representacin insistimos slo sirve para firmar la escritura de venta
forzada y para proceder a la entrega de la cosa.139
Hay que advertir que las ventas a que se refiere el inciso 3 del artculo 671 son las ventas forzadas que se
hacen a peticin de un acreedor en pblica subasta, es decir, las que se hacen, sea en los juicios ejecutivos, sea
en los casos de quiebra. No quedan, por lo tanto, incluidas otras ventas que se hacen en pblica subasta, pero
que no son forzadas, como por ejemplo, las ventas de los bienes races de las personas sometidas a tutela o
curadura. En estos casos, de acuerdo con el artculo 394 del Cdigo Civil, la venta debe hacerse en pblica
subasta, pero, como no es forzada, no se le aplica esta regla de la representacin legal por parte del juez.
Firmar, entonces, la escritura de venta el representante legal, y no el juez. Por lo dems, as aparece de modo
indiscutible en el artculo 894 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La Corte de Santiago ha declarado que es nula la compraventa por falta de consentimiento del vendedor,
si en una subasta voluntaria concurre a firmar la respectiva escritura el juez en representacin de aqul, para lo
cual no est facultado.140
336. SOBRE QU DEBE VERSAR EL CONSENTIMIENTO
debe versar:
1 Sobre la cosa objeto de la tradicin;
2 Sobre el ttulo que le sirve de causa;
3 Sobre la persona a quien se efecta la tradicin.

EN LA TRADICIN.

El consentimiento en la tradicin

337. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS; REGLAMENTACIN ESPECIAL DEL ERROR EN LA TRADICIN.


Tratndose de un acto jurdico, el consentimiento que prestan adquirente y tradente debe necesariamente estar
exento de vicios. De manera que si hay un consentimiento viciado, este consentimiento anula la tradicin. El
legislador, en el Ttulo De la tradicin, no reglament los diversos vicios del consentimiento de que puede
ella adolecer, sino que se limit, en los artculos 676, 677 y 678, a reglamentar el error. De modo que respecto
del dolo y de la fuerza se aplican las reglas generales estudiadas en la teora de los actos jurdicos.
El error puede recaer en la cosa tradida, en la persona y en el ttulo.
338. 1) ERROR EN LA COSA TRADIDA. De acuerdo con el artculo 676, el error en cuanto a la identidad de la
especie produce la nulidad de la tradicin. Esto acontece, por ejemplo, si Pedro me compra determinado
caballo y yo, en lugar de entregarle dicho caballo, le hago entrega de otro. Esta disposicin del artculo 676
est en perfecta armona con la que se encuentra contemplada en el artculo 1453, segn el cual el error sobre
la identidad de la cosa especfica es causal de nulidad absoluta, y desde el punto de vista de los principios
generales de derecho, de inexistencia del acto o contrato.
339. 2) ERROR EN LA PERSONA. Respecto del error en cuanto a la persona, se presenta aqu una excepcin a

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

145

los principios generales. Porque el error sobre la persona no anula el consentimiento, salvo que la persona sea
el motivo determinante del acto o contrato. Tratndose de la tradicin, el error en la persona anula la misma.
Y ello se explica: porque la tradicin no es sino el cumplimiento de la obligacin que nace del contrato. Ahora
bien, el pago debe ser siempre hecho al acreedor; de lo contrario, es nulo. As, por ejemplo, a una joyera le es
indiferente que le vaya a comprar Rosa o Sofa; pero una vez hecha la compraventa de un par de aretes,
pongamos por caso, por parte de Rosa, evidentemente que slo a sta deber entregrsele la especie que
compr. De tal manera que si la joyera incurre en el error de mandar el objeto a Sofa en lugar de Rosa, este
error anula la tradicin; porque la obligacin que naci del contrato de compraventa entre la casa vendedora y
Rosa, fue cumplida por aqulla mandando los aretes mencionados a Sofa y no a Rosa, segn corresponda.
Sobre el particular, ms lgico sera decir que en este caso hay pago de lo no debido y, por lo tanto,
podra repetirse lo pagado. En el ejemplo, la joyera podra reclamar de Sofa la devolucin de los benditos
aretes que por error le entreg, y Rosa tendra siempre derecho a exigir a la casa vendedora la entrega de ellos,
por no haber cumplido an su obligacin.
Si el error recae slo sobre el nombre, la tradicin es vlida (art. 676, inc. 2).
340. 3) ERROR EN EL TTULO DE LA TRADICIN. Est contemplado en el artculo 677 del Cdigo Civil, y
pueden presentarse dos situaciones; en una y otra la tradicin no es vlida. Veamos las dos hiptesis:
a) Ambas partes entienden que hay un ttulo traslaticio de dominio; pero el error consiste en que se
equivocan en cuanto a la naturaleza del ttulo. Ejemplo: entrego a Pedro un anillo de oro, convencido yo de
vendrselo en determinada suma, y Pedro, muy alegre, entiende que se lo dono. En este caso, ambos hemos
partido de la base de que hay un ttulo traslaticio de dominio; pero mientras yo creo que hay compraventa,
Pedro cree que hay donacin.
b) Una persona entiende que hay ttulo traslaticio de dominio y la otra entiende que hay slo un ttulo de
mera tenencia. Utilizando el mismo ejemplo anterior, yo creo que le entrego a Pedro el anillo en comodato; en
cambio, Pedro, siempre optimista, cree que se lo dono. Aqu el error recae sobre la diferente naturaleza del
ttulo o acto fundamental: yo entiendo que es de mera tenencia, cual es el comodato; en cambio, Pedro cree
que hay ttulo traslaticio de dominio, cual es la donacin.
En los dos casos la tradicin es nula, pues dice la ley que el error en el ttulo invalida la tradicin, sea
cuando una sola de las partes supone un ttulo traslaticio de dominio, sea cuando por las dos partes se
suponen ttulos traslaticios de dominio, pero diferentes (art. 677).
Finalmente, agrega el artculo 678 que el error sufrido por los mandatarios o representantes legales
tambin invalida la tradicin.
341. INFLUENCIA DEL TTULO EN LA TRADICIN. El antecedente de la tradicin es el ttulo; sin ttulo no hay
tradicin; por eso, todo vicio, toda imperfeccin, toda nulidad del ttulo hace que la tradicin no opere, que
sta no transfiera el derecho.141 La Corte Suprema ha dicho que la nulidad de la tradicin es normalmente
consecuencia de la nulidad del contrato que le sirve de ttulo traslaticio.142
Recordemos, adems, que el error que recae sobre la naturaleza jurdica del acto o contrato, es causal de
nulidad absoluta (arts. 1453 y 1682).
III. EXISTENCIA DE UN TTULO TRASLATICIO DE DOMINIO
342. NECESIDAD DEL TTULO. Este tercer requisito de la tradicin tambin lo indica el artculo 675 del Cdigo
Civil, al decir: Para que valga la tradicin se requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta,
permuta, donacin, etc..
Si no hay ttulo traslaticio de dominio, no hay tradicin. No olvidemos que, segn algunos autores, es ms
propio manifestar que es el ttulo traslaticio de dominio el que requiere la tradicin, porque en nuestro
Derecho el contrato, por s solo, jams transfiere el dominio. Y por eso es que a un ttulo traslaticio de

146

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

dominio, para que ste produzca los efectos deseados por sus autores, debe seguir la tradicin; sin ella no hay
traslacin del dominio.
343. ALGUNOS CASOS DE TTULOS TRASLATICIOS DE DOMINIO. Una enumeracin ms o menos completa sera
la siguiente:
1) La compraventa, que es el ttulo traslaticio ms comn;
2) La permuta;
3) La donacin;
4) El aporte en propiedad a una sociedad;
5) El mutuo;
6) El cuasiusufructo;
7) La transaccin cuando recae sobre un objeto no disputado.
Expliquemos esto sirvindonos de un ejemplo: estoy pleiteando con Rogelio por la propiedad de un
automvil, y durante el juicio llegamos a la siguiente transaccin: le reconozco a mi contendor la propiedad del
automvil, pero l me regala una computadora. En este caso, la transaccin en cuanto a la computadora es un
ttulo sobre un objeto no disputado. As tambin lo considera el artculo 703 del Cdigo Civil, en su inciso
final;
8) Incluyen algunos entre los ttulos traslaticios de dominio la dacin en pago. A juicio del redactor tal
idea es errnea. Pero antes de probarlo digamos que hay dacin en pago cuando el acreedor acepta en lugar de
la prestacin real y originariamente debida otra distinta, con la cual se declara igualmente satisfecho en su
pretensin. Por ejemplo, te debo doscientos mil pesos, y, como no los tengo, te ofrezco pagar la deuda con mi
reloj de oro; aceptas, lo recibes y das por solucionada la deuda. Se trata, pues, de un pago realizado mediante la
entrega al acreedor de otra cosa que aquella prevista en el acto. Este pago, esta entrega con la cual se transfiere
el dominio de la cosa, es un acto de atribucin patrimonial, una tradicin, y su ttulo o acto fundamental es el
contrato que establece la obligacin que ella extingue mediante una prestacin aceptada como equivalente de
la original;
9) La novacin, que, en general, es la extincin de una obligacin mediante la creacin de otra nueva
destinada a reemplazar a la anterior. Trtase de un acto jurdico que, a la vez que extingue la obligacin, hace
nacer en lugar de ella otra obligacin nueva. Ahora bien, la novacin sera ttulo traslaticio de dominio, por
ejemplo, si debido un hecho o servicio se conviene en reemplazarlo por la obligacin de transferir una cosa.
344. EL TTULO DEBE SER VLIDO. EL TTULO DE LA TRADICIN, ADEMS DE SER TRASLATICIO DE DOMINIO,
DEBE SER VLIDO (ART. 675). En otros trminos, no debe tratarse de un ttulo nulo. La nulidad del ttulo
impide que la tradicin pueda operar, pues todo defecto de aqul repercute en sta. La nulidad de la tradicin
procede normalmente como consecuencia de que sea aceptada la nulidad del contrato que le sirve de ttulo
traslaticio.143
Si es nulo el ttulo traslaticio de dominio, la tradicin no transfiere el derecho.144
De acuerdo con el artculo 1464, N 4 del Cdigo Civil, hay objeto ilcito en la venta de una cosa litigiosa
y, por lo tanto, hay nulidad absoluta, porque el objeto ilcito causa la nulidad absoluta. Ahora bien, vendida
una cosa litigiosa e inscrita esta venta en el Registro del Conservador de Bienes Races, resulta que si despus
se anula esa compraventa a virtud de la nulidad del ttulo, no hay tradicin, porque el ttulo carece de validez.
Esta exigencia de que el ttulo sea vlido, tambin se ve confirmada por el artculo 679 del Cdigo Civil,
segn el cual si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas.
Por eso la Corte de Santiago declar que cuando se trata de bienes que deben enajenarse en pblica subasta, la
tradicin no transfiere el dominio sin ese requisito.145
Para que valga la tradicin se requiere no slo un ttulo traslaticio de dominio, sino, adems, que el ttulo
sea vlido respecto de la persona a quien se confiere (art. 675). As, de acuerdo con el artculo 1796, est
prohibido el contrato de compraventa entre padre e hijo de familia. Ahora bien, si un padre le vende al hijo
una casa y despus se inscribe esta transferencia en el Registro del Conservador de Bienes Races, este ttulo

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

147

no es vlido y, por lo tanto, tampoco ha existido tradicin. Es ste un caso, como vemos, de ttulo nulo, pero
slo respecto de la persona a quien se confiere. Igualmente, si un cnyuge dona irrevocablemente un bien al
otro, no hay transferencia de dominio (art. 675, inc. 2), pues las donaciones irrevocables entre cnyuges estn
prohibidas.
IV. La entrega de la cosa
345. DIVERSAS FORMAS. Sabemos que en todo modo de adquirir hay un hecho material y en este caso el hecho
material es la entrega de la cosa. Ms adelante veremos que la forma como se hace la entrega es distinta segn
se trate de bienes races, de bienes muebles o de derechos personales.
3. EFECTOS DE LA TRADICION
346. DISTINCIN. Para estudiar los efectos de la tradicin, hay que distinguir si el tradente es dueo de la cosa
que entrega o a su nombre se entrega, o si no lo es.
347. 1) EFECTOS DE LA TRADICIN CUANDO EL TRADENTE ES DUEO DE LA COSA QUE SE ENTREGA. En este
caso la tradicin transfiere el dominio. Y es el nico en que la tradicin desempea el verdadero papel jurdico
que la ley le atribuye.
Claro es que, tratndose de un modo de adquirir derivativo, el dominio que tena el tradente pasa al
adquirente en las mismas condiciones. De aqu que si la cosa estaba sometida a un gravamen real, con l pasa
al adquirente. Del mismo modo, si la propiedad que tena el tradente era resolutoria, es decir, si estaba
sometida a extincin, a perderse por el cumplimiento de una condicin resolutoria, tambin pasa en la misma
forma al adquirente y, en este caso, una vez cumplida la condicin resolutoria, tambin perder el dominio el
adquirente.
348. 2) EFECTOS

DE LA TRADICIN CUANDO EL TRADENTE NO ES DUEO DE LA COSA QUE ENTREGA;


DIVERSAS SITUACIONES. Cuando el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin es vlida; lo que

concuerda con el artculo 1815 del Cdigo Civil, que expresamente declara la validez de la venta de cosa ajena.
Pero aqu tres situaciones pueden presentarse:
a) El tradente es poseedor regular de la cosa entregada. En este caso, el adquirente, si est de buena fe,
tambin adquiere la posesin regular de la cosa entregada. Pero esto no significa que la posesin se haya
transferido del tradente al adquirente; porque, como estudiaremos en su oportunidad, la posesin no se
transfiere ni se transmite. Cuando el tradente no tena el dominio, la tradicin, naturalmente, no opera el
traspaso del dominio; pero desempea el papel de justo ttulo y sirve al adquirente para iniciar una posesin
regular. Todava ms: el artculo 717 permite al sucesor aadir la posesin de su antecesor con sus calidades y
vicios.
b) El tradente es poseedor irregular. Si el adquirente est de buena fe, mejora el ttulo que tena su
tradente y la tradicin servir, no de modo de adquirir, sino de justo ttulo, pasando el adquirente a tener la
posesin regular.
c) El tradente es un mero tenedor de la cosa entregada por l o a su nombre. Siendo el tradente un mero
tenedor, jams, como despus se ver, puede llegar a adquirir por prescripcin la cosa; porque, precisamente,
la mera tenencia excluye la posesin. Pero, aun en este caso, en que la tradicin la hace un mero tenedor, y no
sirve como modo de adquirir, sirve, en cambio, de justo ttulo, y uniendo a este justo ttulo la buena fe, tendr
el adquirente del mero tenedor la posesin regular que conduce a la adquisicin de la cosa por prescripcin
ordinaria.
349. ADQUISICIN DEL DOMINIO POR EL TRADENTE CON POSTERIORIDAD A LA TRADICIN. Puede suceder
que el tradente, sea que se trate de un poseedor regular, uno irregular o un mero tenedor, adquiera, por
cualquier razn, con posterioridad, el dominio de la cosa entregada. En tal evento, de acuerdo con el artculo

148

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

682, inciso 2, del Cdigo Civil, se entiende que la transferencia de dominio ha operado desde el mismo
instante en que se hizo la tradicin. Esta norma concuerda con el artculo 1819 del Cdigo Civil, segn el cual,
vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al
comprador como verdadero dueo desde la fecha de la tradicin.
350. CUNDO PUEDE PEDIRSE LA TRADICIN. Lo normal y lo corriente es que la tradicin se efecte
inmediatamente despus de celebrado el contrato. Por eso el artculo 681 del Cdigo establece que se puede
pedir la tradicin de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que
intervenga decreto judicial en contrario.
Hay tres casos en los que no puede pedirse la tradicin inmediata de lo que se debe; a continuacin se
indican:
1) Cuando el ttulo es condicional. Ejemplo: si le ofrezco a Pedro regalarle una casa si se recibe de
abogado, natural es que Pedro no pueda pedirme la entrega mientras no se reciba: la condicin suspende el
nacimiento del derecho.
2) Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa (art. 681). Ejemplo: ofrezco pagarle a Pedro, entregarle
una casa que le he vendido, el 1 de enero de 1995; Pedro no podr exigirme la tradicin sino una vez vencido
el plazo, ya que el efecto propio del plazo es suspender la exigibilidad del derecho. De aqu, entonces, que si
hay un plazo pendiente, no puede la otra parte exigir la tradicin de la cosa, sino despus que se haya
cumplido el plazo.
3) Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario (art. 681). Ejemplo: le debo a Mireya, en forma
pura y simple, determinada cantidad de dinero; Mireya tiene derecho a exigirme que le pague dicha suma. Pero
resulta que mi acreedora est llena de deudas, y un acreedor de ella poco galante solicita y obtiene del juez la
retencin o el embargo del crdito de Mireya en contra ma, y por efecto de la retencin o el embargo, Mireya
no podra exigirme la tradicin, el pago de la suma citada.
Dos razones justifican la disposicin. En primer lugar, porque de acuerdo con el artculo 1578 del Cdigo
Civil, es nulo el pago que se hace al acreedor a quien se ha mandado retener el pago, como sera en este caso; y
en segundo lugar, a virtud de lo dispuesto en el artculo 1464 del Cdigo, segn el cual hay objeto ilcito en la
enajenacin de las cosas embargadas, y como la tradicin constituye enajenacin, habra objeto ilcito y, por lo
tanto, nulidad absoluta.
De manera que cuando ha intervenido decreto judicial en contrario, es decir, cuando se ha retenido o se
ha embargado la cosa que debe entregarse, el acreedor no slo no tiene derecho a exigir la entrega, sino que el
tradente no debe hacerla.
351. TRADICIN SUJETA A MODALIDADES. Hasta el momento nos hemos puesto en el caso ms sencillo, en
que la tradicin transfiere el dominio puro y simple. Pero, de acuerdo con el artculo 680 del Cdigo Civil,
puede la tradicin transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.
352. 1) TRADICIN BAJO CONDICIN RESOLUTORIA. Analicemos el caso ms claro y de mayor aplicacin, el de
la condicin resolutoria. En realidad, donde se exige la condicin resolutoria es ms propiamente en el ttulo
que precede a la tradicin; en s misma, la tradicin no puede ser bajo condicin resolutoria. La condicin
resolutoria existe en el ttulo traslaticio de dominio que ha precedido a la tradicin. Ejemplo: le doy a Pedro
una casa hasta que se vaya a Europa. En este caso, yo hago la tradicin de la casa y Pedro adquiere el dominio
bajo condicin resolutoria, es decir, que si se va a Europa deja de ser dueo; la condicin resolutoria existe en
el ttulo, y como toda modificacin en el ttulo se extiende a la tradicin, resulta que sta tambin est sujeta a
la misma condicin.
353. AFECTA LA CONDICIN RESOLUTORIA TCITA A LA TRADICIN? OPINIONES. Cuando estudiamos la
condicin dijimos que la regla general es que la condicin se exprese; pero tambin manifestamos que hay
excepciones en que la condicin es tcita. Una de estas condiciones, segn la opinin tradicional, es la del

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

149

artculo 1489: en todo contrato bilateral va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por una de las
partes lo pactado. La cuestin que se suscita es la de saber si la condicin del artculo 1489 afecta o no a la
tradicin.
El profesor don Ruperto Bahamonde sostiene que no se aplica en este caso, por la muy sencilla razn de
que el artculo 680 del Cdigo Civil dice que la tradicin puede transferir el dominio bajo condicin
suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Y agrega: lo que no es expreso es tcito. En consecuencia,
como esta condicin no se halla expresada, mal puede afectar a la tradicin, pues el artculo 680 es bien claro
al respecto.
Otros, como el profesor don Arturo Alessandri Rodrguez, concluyen, por el contrario, que el dominio
no slo puede transferirse bajo condicin resolutoria expresa, sino tambin bajo condicin resolutoria tcita.
Si la tradicin argumentan necesita un ttulo traslaticio de dominio, y si el ttulo se resuelve, si deja de existir
que no otra cosa significa el cumplimiento de la condicin resolutoria tcita del artculo 1489, resulta lgico
que la tradicin no pueda subsistir; lo contrario sera aceptar un efecto sin causa.
354. 2) TRADICIN BAJO CONDICIN SUSPENSIVA. El caso de la condicin suspensiva es ms bien terico,
tiene poca aplicacin, porque la tradicin se hace despus de cumplida la condicin. Sin embargo, este artculo
680 se pone en el caso de que se entregue con anterioridad la cosa a la persona, y entonces, una vez cumplida
la condicin, el adquirente pasa a ser dueo de la cosa, sin necesidad de tradicin, ya que sta se ha efectuado
anticipadamente.
Como explica Claro Solar, la tradicin hecha bajo condicin suspensiva no transfiere naturalmente la
propiedad, porque el propietario no se desprende de ella en favor del adquirente, sino en caso que se realice el
acontecimiento futuro e incierto que las partes han tenido en vista para que se efecte la transferencia. Pero
verificada la condicin la transferencia del dominio tendr lugar de pleno derecho en el momento de la
realizacin de la condicin sin necesidad de ningn acto o manifestacin de voluntad ulteriores.
355. LA

TRADICIN EN LA COMPRAVENTA NO EST SUJETA AL PAGO DEL PRECIO; CONTRADICCIN DE


DISPOSICIONES. Dice el inciso 2 del artculo 680: Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el

dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado
el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condicin.
En el Proyecto de 1853 se dispona que en la venta no se transfiere el dominio mientras no se paga el
precio, a menos que se asegure su pago a satisfaccin del vendedor, o se venda a plazo (art. 821). Esta idea no
prosper dentro de la Comisin Revisora y actualmente el artculo 680, inciso 2, establece que la tradicin
transfiere el dominio, salvo el caso que el vendedor se lo haya reservado hasta que se pague el precio o se
cumpla una condicin. De la confrontacin de ambas disposiciones, aparece, entonces, que entre la estampada
en el Proyecto de 1853 y la que contempla el actual Cdigo, la nica diferencia que existe radica en que
mientras la disposicin del Proyecto de 1853 deja subentendida la clusula de reserva del dominio, en el
Cdigo actual hay que pactarla.
El artculo 680 est en franca contradiccin con los artculos 1873 y 1874 del Cdigo Civil, porque es
evidente que quien lea aisladamente el artculo 680 llegar a la conclusin de que puede estipularse que no se
transferir el dominio mientras no se pague el precio o se cumpla una condicin. Pero el artculo 1874
establece otra cosa: dice que la clusula de no transferir sino en virtud del pago del precio, no produce otro
efecto que la demanda alternativa que establece el artculo precedente: derecho del vendedor para exigir el
cumplimiento del contrato, es decir, el pago del precio, o la resolucin del contrato, esto es, dejarlo sin efecto.
La entrega efectuada por el vendedor con la reserva mencionada del dominio, producir de todas maneras la
tradicin, aunque bajo condicin resolutoria.
El artculo 1873 hace producir a la mencionada clusula los mismos efectos de cualquiera condicin
resolutoria.
Cmo se resuelve la contradiccin anotada? Haciendo primar los artculos de la compraventa; porque
estn ubicados especialmente en el ttulo de la compraventa, pues sabemos que, de acuerdo con el artculo 13

150

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

del Cdigo, las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares, prevalecen sobre las
disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin.
En conclusin, si vendedor y comprador estipulan que no se transfiere el dominio de la cosa vendida sino
en virtud del pago del precio, y el primero verifica la entrega, la estipulacin no produce sino los efectos de
dar al vendedor la demanda alternativa sealada en el artculo 1874.
4. DIVERSAS ESPECIES DE TRADICION
356. CMO SE EFECTA LA TRADICIN; DISTINCIN. Para estudiar cmo se efecta la tradicin, hay que
distinguir:
a) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble;
b) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble;
c) Tradicin del derecho de herencia, y
d) Tradicin de los derechos personales.
I. TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL MUEBLE
357. GENERALIDADES. ESTA MATERIA SE ENCUENTRA CONTEMPLADA EN LOS ARTCULOS 684 Y 685 DEL
CDIGO CIVIL. En el antiguo Derecho no haba diferencia entre la tradicin de cosas muebles y de cosas
inmuebles; pero nuestro legislador establece entre ambos casos diferencias bien marcadas y da reglas diversas
para uno y otro.
Esta tradicin puede ser de dos clases: real y ficta.
Segn el artculo 684, la tradicin debe hacerse significando que se transfiere el dominio y figurando esta
transferencia por uno de los medios que enumera. Advertimos que esta disposicin no es taxativa.146
358. 1) TRADICIN REAL O VERDADERA. Es la que se hace fsica o naturalmente, sea entregando la cosa el
tradente al adquirente, sea permitiendo el primero al ltimo la aprehensin material de la cosa, y manifestando
el uno la voluntad de transferir y el otro la de adquirir el dominio (C. Civil, art. 684, N 1).
359. 2) TRADICIONES FICTAS. SON LAS QUE SE HACEN POR MEDIO DE UNA FICCIN QUE REPRESENTE LA
VERDAD. Suelen citarse cuatro casos: a) tradicin simblica; b) tradicin de larga mano (longa manu); c)
tradicin por breve mano (brevi manu), y d) clusula de constituto (constitutum possessorium). Esta
nomenclatura especial es de los intrpretes del Derecho romano y, segn un autor, lejos de aclarar, ofusca la
inteligencia de la materia; y agrega que seguramente por esto nuestro legislador rechaz dicha terminologa.
360. A) TRADICIN SIMBLICA. Es la que se hace por medio de un smbolo o seal u otro signo que representa
a la cosa tradida y la pone bajo el poder o accin del adquirente.
Hay tradicin simblica cuando en lugar de la cosa misma, se entregan al adquirente o a su representante
las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa (C. Civil, art. 684, N 3);
cuando se entregan los ttulos del dominio de la cosa; cuando el comprador, con consentimiento del
vendedor, fija su marca en las mercaderas compradas (C. de Comercio, art. 149); cuando el tradente se
encarga de poner la cosa a disposicin del adquirente (C. Civil, art. 684, N 4).
361. B) TRADICIN DE LARGA MANO. Llmase as porque se finge alargada la mano hasta tomar posesin de
un objeto distante o porque se supone una mano bastante larga para tomar posesin de toda la cosa. Se
efecta mostrando sta y ponindola a disposicin del adquirente (C. Civil, art. 684, N 2).
362. C) TRADICIN POR BREVE MANO. Es la que se produce cuando el mero tenedor de una cosa llega a ser
adquirente de ella y la retiene con nimo de dueo. Consiste en suponer que el dueo de la cosa al venderla al
que la tena como mero tenedor, la recibe de ste y se la vuelve a entregar por un rpido cambio de mano. La

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

151

ficcin tiende a evitar un rodeo intil.


Nuestro Cdigo Civil contempla esta especie de tradicin ficta al decir que puede figurarse la tradicin
por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario,
arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio (art. 684, N 5,
primera parte). Desde el instante de la conclusin del contrato, se entiende hecha la tradicin.
363. D) CLUSULA DE CONSTITUTO. Este caso, contrario al anterior, se produce cuando en virtud del contrato
el dueo de la cosa se constituye en mero tenedor de ella. Dice nuestro Cdigo Civil que puede figurarse la
tradicin por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.
(art. 684, N 5, segunda parte). Ejemplo: el dueo de la cosa se la vende a otra persona, pero conviene en que
la mantendr en su poder como simple arrendatario; se constituye, pues, en representante de la posesin ajena.
El mismo efecto produca la llamada clusula de precario, por la cual el tradente se declaraba poseedor
precario del adquirente, pudiendo ste en cualquier momento exigir la entrega de la cosa.
364. TRADICIN DE FRUTOS PENDIENTES U OTRAS COSAS QUE FORMAN PARTE DE UN PREDIO. Cuando con
permiso del dueo de un predio se toman en l piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del
predio, la tradicin se verifica en el momento de la separacin de estos objetos. Aquel a quien se debieren los
frutos de una sementera, via o planto, podr entrar a cogerlos, fijndose el da y hora de comn acuerdo con
el dueo (art. 685).
Trtase de la tradicin real de las cosas mencionadas, que se realiza, con permiso del dueo, por la
separacin de esas cosas de la tierra en que se encontraban (Pothier, Trait de Droit de Domaine, Ed. Bugnet,
Pars, N 197).
El artculo 685 ha provocado cuestiones, que en seguida tratamos:
1) La Corte Suprema, en sentencia de 17 de julio de 1878, dijo que, de acuerdo con esa disposicin, la
tradicin de los frutos pendientes slo puede verificarse por la separacin de ellos de la tierra o del rbol y no
de otra manera,147 es decir, sostuvo que slo proceda la tradicin real que consagra el artculo 685, quedando
excluida, por tanto, la tradicin simblica. Sin embargo, no hay razn para no admitir la tradicin simblica de
los muebles por anticipacin a que se refiere el artculo 685, la que puede realizarse en conformidad al artculo
684. As lo entendi tambin, posteriormente, la misma Corte Suprema, en otra sentencia, de 27 de diciembre
de 1917;148 admiti la entrega virtual o simblica por medio de una escritura pblica de los rboles vendidos
para su explotacin.
2) El mismo tribunal ha sostenido que el artculo 685 se refiere a un simple permiso del dueo, caso
diverso del contemplado por el artculo 571, en que se trata de la constitucin de un derecho sobre los
productos que all se mencionan, no siendo por tanto aplicable a este caso el artculo 685.149 Sin embargo,
son argumentos contrarios a esta interpretacin restrictiva:
a) La fuente del artculo 685, esto es, la obra de Pothier precedentemente citada, que habla de las cosas
que forman parte del predio y que han sido vendidas o donadas. Se refiere, pues, no slo a un simple
permiso gratuito, sino tambin a cosas que se deben a virtud de un ttulo oneroso;
b) El inciso 2 del propio artculo 685 pone en evidencia que la disposicin no slo se refiere a una
donacin, sino a todos los casos en que una persona tenga derecho a tomar o coger las cosas de que se trata.
En efecto, ese inciso dice: Aquel a quien se debieren los frutos de una sementera..., y
c) El artculo 685 no puede estimarse opuesto al 571, porque ambos tratan puntos diferentes. Este ltimo
se limita a establecer que los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un
campo, la madera y frutos de los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su
separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el
dueo; aplicndose lo mismo a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una
cantera. El artculo 685 se refiere a estas mismas cosas para determinar cmo se realiza su tradicin real.

152

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

II. TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL INMUEBLE
A. Diversos regmenes territoriales
365. TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES INMUEBLES EN LAS LEGISLACIONES ACTUAL Y ANTIGUA. La
tradicin de los derechos reales inmuebles, excepto la servidumbre, se efecta, de acuerdo con la legislacin
que nos rige, por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador (Cdigo Civil, art. 686).
En el Derecho espaol antiguo que se aplic entre nosotros, al igual que respecto de los muebles, bastaba
la tradicin real o la ficta para operar la transferencia del dominio de los inmuebles. No era necesaria, pues,
para la validez de dicha tradicin, la inscripcin en un registro pblico; la transferencia del dominio de los
inmuebles quedaba ignorada de los terceros en esas legislaciones. La institucin del Registro del Conservador
slo era destinada a las hipotecas.150
366. FINALIDAD DE LOS REGISTROS TERRITORIALES. Para facilitar la circulacin de los bienes inmuebles, evitar
los inconvenientes de la clandestinidad y desarrollar el crdito territorial, las legislaciones modernas han
impuesto la publicidad de la constitucin, transferencia y transmisin de los derechos reales inmuebles. Y esta
publicidad se logra mediante los registros de la propiedad raz o territorial. Se entiende por Registro el libro o
cuaderno en que se matricula un inmueble o se inscribe un hecho que le afecta. La misma palabra registro
designa esa matrcula o esa inscripcin, y tambin la oficina en que se llevan a cabo tales anotaciones.
Pero fuera de la publicidad, el Registro de Bienes Races llena otras funciones que varan segn el rgimen
de cada pas. En muchos es una garanta de la propiedad inmueble; en otros, slo de la posesin. Algunas
legislaciones exigen la inscripcin en el Registro como requisito para constituir, transferir o hacer cesar los
derechos reales sobre los bienes races; otras, slo para oponer el acto inscrito a los terceros.
En general, la eficiencia de los servicios registrales contemporneos aumenta con el sistema
computacional.
367. FINES DE LA INSCRIPCIN EN EL RGIMEN CHILENO. Nuestro Registro Conservatorio de Bienes Races
tiene cuatro finalidades, y cuatro son, por consiguiente, los fines jurdicos de la inscripcin en los registros; los
enunciamos a continuacin:
1) Realizacin de la tradicin. La inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador es la nica manera
de efectuar la tradicin de los derechos reales inmuebles, excepto la tradicin del derecho de servidumbre (C.
Civil, arts. 686 y 698). Las partes no pueden acordar otra cosa; por ejemplo, que la tradicin del dominio de un
bien raz vendido se considerar efectuada, no por la inscripcin en el registro que corresponda (el de
propiedades), sino por la anotacin en el Repertorio (que es otro de los libros que lleva el Conservador), segn
se ver oportunamente.
2) Publicidad de la propiedad raz. La inscripcin en el Registro del Conservador tiene tambin por fin
dar publicidad a la propiedad territorial. Persigue, como dice el Mensaje del Cdigo Civil, ponerla a la vista de
todos, en un cuadro que represente, por decirlo as, instantneamente sus mutaciones, cargas y divisiones
sucesivas. Se tiende con esta funcin de la inscripcin a conservar la historia de la propiedad raz y permitir el
conocimiento de sus gravmenes, evitndose as los engaos de que pudieran ser vctimas los terceros.
La inscripcin que se exige en las transmisiones hereditarias no es para que opere la tradicin de los
bienes del causante a los herederos, porque el traslado del dominio se efecta por otro modo de adquirir, la
sucesin por causa de muerte; en este caso la inscripcin sirve para dejar constancia pblica de la transmisin,
conservar la historia de la propiedad inmueble, explicar la mutacin del dominio. Si no se exigiera la
inscripcin se carecera de un signo para esclarecer por qu una casa que aparece inscrita a nombre de Primus
es ms tarde enajenada, al fallecimiento de ste, por su heredero Secundus. De la misma manera, la sentencia
que reconoce como adquirido por prescripcin un derecho real inmueble no desempea el papel de tradicin,
sino de medio de publicidad para la historia de la propiedad raz y para afectar a terceros.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

153

3) Prueba, requisito y garanta de la posesin. Segn la mayora de los autores nacionales, la inscripcin
llena tambin el fin de servir de requisito para adquirir la posesin de los bienes races (art. 724); de prueba de
esa misma posesin (art. 924), y de garanta de ella (arts. 728 y 2505). Pero, como estudiaremos ms adelante,
hay autores que discuten el rol de la inscripcin en la posesin. Algunos, como Alvarez Gonzlez, sostienen
que la inscripcin no es requisito, garanta ni prueba de la posesin de los bienes races.
4) Solemnidad de un acto o contrato. Por regla general, la inscripcin constituye tradicin, o sea, modo de
adquirir; sin embargo, en ciertos casos, desempea, adems, el papel de solemnidad de algunos actos jurdicos:
donaciones irrevocables (art. 1400); constitucin del usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos (art. 767);
constitucin del derecho de uso (art. 812 en relacin con el 767); constitucin de fideicomisos que afecten o
comprendan un inmueble, sea que se constituyan por acto entre vivos o por testamento (art. 735);
constitucin del censo (art. 2027); constitucin de la hipoteca (arts. 2409 y 2410). Pero en todos estos casos se
discute la funcin de la inscripcin como solemnidad del acto. As, por ejemplo, don Arturo y don Fernando
Alessandri sostienen que la inscripcin no slo constituye tradicin del derecho real de hipoteca, sino tambin
solemnidad del contrato hipotecario. En cambio, otros, entre los que se cuenta don Manuel Somarriva,
afirman que el contrato de hipoteca es perfecto desde que se otorga la escritura pblica; la inscripcin que la
ley exige, dicen, no es elemento del contrato, sino que importa nicamente la tradicin del derecho real de
hipoteca al acreedor hipotecario. Cuando estudiemos en particular cada uno de los actos sealados,
analizaremos la cuestin; para los fines que en este lugar se persiguen, basta con insinuarla.
La inscripcin en el Registro del Conservador no es en Chile prueba del dominio. Si bien dentro del
rgimen chileno la inscripcin es la nica manera de efectuar la tradicin de los derechos reales inmuebles y
aunque la tradicin constituye un modo de adquirir el dominio, la inscripcin no prueba este derecho: slo
prueba la posesin. En nuestra legislacin la forma de probar el dominio es mediante la prescripcin; por eso
cuando se estudian los ttulos de una propiedad se exigen, por lo general, ttulos de quince o treinta aos que,
en la mayora de los casos, ponen a cubierto de todo.
Tuvo deseos don Andrs Bello de garantizar con la inscripcin, no slo la posesin, sino tambin la
propiedad; pero estim que ese paso ideal tropezara con dificultades insalvables: ...para ir tan lejos dice el
Mensaje del Cdigo Civil hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo
usuario de bienes races a inscribirse justificando previamente la realidad y valor de sus ttulos; y claro est que
no era posible obtener este resultado, sino por medio de providencias compulsivas, que produciran
multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de
larga duracin. No dando a la inscripcin conservatoria otro carcter que el de una simple tradicin, la
posesin conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que solamente podran
extinguirse por la prescripcin competente....
Con todo, Bello pens que como el Cdigo exiga la inscripcin para efectuar la tradicin de los derechos
reales inmuebles y conservar la historia de la propiedad en las transmisiones hereditarias, al cabo de cierto
nmero de aos todas las propiedades se hallaran inscritas y al abrigo de todo ataque. Y soando un poco,
agregaba en el Mensaje: La inscripcin sera entonces incontrastable de propiedad, obtenindose as el
resultado a que otros queran llegar..., a una poca en que inscripcin, posesin y propiedad seran trminos
idnticos.... La esperanza qued trunca porque hasta nuestros das subsisten muchas propiedades no
inscritas, y por el hecho de no ser la inscripcin prueba del dominio, las acciones reivindicatorias se plantean
en nmero considerable ante los tribunales de justicia.
368. TIPOS DE REGISTROS: PERSONALES Y REALES. Registros personales son los que se organizan tomando
como pauta los nombres de las personas a quienes afecta cada anotacin o inscripcin. Registros reales son
los que se llevan por predios: cada uno de stos se matricula con un nmero de orden y le corresponde una
hoja especial, que constituye su registro. Permiten conocer de un solo golpe de vista todas las mutaciones y
gravmenes de una propiedad; revelan de inmediato, segn cierto autor, el estado civil del inmueble. Por el
contrario, los registros personales obligan, para conocer la historia de cada predio, a encontrar el nombre de
todos los propietarios anteriores al actual y revisar largos ndices, remontndose quince o ms aos. Pinsese

154

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

en las operaciones a largo plazo que realizan, con garanta hipotecaria, diversas instituciones de crdito o de
previsin social.
Sin duda, los sistemas computarizados solucionarn en gran parte los inconvenientes de los anticuados
registros.
369. TRANSCRIPCIN E INSCRIPCIN. Los ttulos o documentos que deben registrarse pueden serlo en dos
formas:
a) La de la transcripcin, en que dichos ttulos se copian ntegra y literalmente en los libros del Registro, o
bien ste se forma esencialmente con las copias fieles de los documentos originales; y
b) La de la inscripcin, que se reduce a anotar un extracto fundamental del documento que consigna el
acto jurdico que sirve de ttulo a la transferencia o constitucin de un derecho real.
El primer sistema, el de la transcripcin, ofrece la ventaja de la exactitud, pues evita las omisiones y
errores que pueden deslizarse al extractar de los ttulos los datos que se anotan en el Registro; pero, por otro
lado, tienen el inconveniente de aumentar el volumen de los registros y dificultar por ende su consulta.
El sistema de la inscripcin, que es el que se sigue en Chile en casi la totalidad de las anotaciones del
Registro, es ms expedito y supera los defectos de la transcripcin. Reduce las anotaciones a extractos que
contienen las menciones precisas que interesan, en cuanto a las partes y al objeto, para dar a conocer el
verdadero estado de la propiedad raz.
370. PRINCIPALES REGMENES TERRITORIALES. Se han ideado diversos regmenes, ms o menos perfectos o
imperfectos, para alcanzar el ideal de una propiedad inmueble o territorial bien constituida.
Entre los principales, se sealan tres: 1) el alemn o germnico; 2) el australiano o sistema Torrens, y 3) el
francs o de la transcripcin. Los dos primeros se agrupan bajo la comn denominacin de sistema de la
legalidad, porque garantizan la propiedad y la eficacia legal de los actos que se inscriben en el Registro.
Nuestro rgimen de la propiedad territorial es un sistema intermedio entre el francs y el alemn, pero no
garantiza, como este ltimo, la propiedad ni la legalidad de los actos que se inscriben.
B. Sistema alemn
371. REGISTRO CATASTRAL Y REGISTRO TERRITORIAL. EL SISTEMA ALEMN FUNCIONA MEDIANTE DOS LIBROS
O REGISTROS CONCORDANTES. El uno, llamado registro predial o territorial (Grundbuch), contiene en cada
foja la matrcula de cada propiedad y en ella se anotan todos los actos jurdicos relativos a la misma:
transferencias, gravmenes, etc. El otro libro, llamado catastral (Flurbuch), contiene la determinacin fsica y
topogrfica de cada predio, su naturaleza, forma, cabida, anotndose todas las modificaciones materiales que
experimenta: construccin de caminos, canales, cercas, etc. Todo cambio material registrado en el catastro es
comunicado por el administrador de ste al juez que lleva el registro predial y, a su vez, ste comunica a aqul
todo cambio jurdico que resulta de las inscripciones que verifica.
372. PRIMERA INSCRIPCIN: PROCEDIMIENTO DE INVESTIDURA. La primera inscripcin en el registro
territorial requiere un procedimiento previo, el de investidura: el requirente de la inscripcin debe presentar al
juez que se halla a cargo del registro (Grundbuchrichter) los ttulos que acreditan su dominio y un plano del
predio hecho por ingeniero autorizado; el funcionario, junto con asesores tcnicos, estudia los antecedentes y
ordena ciertas medidas de publicidad; si no hay reclamos y los ttulos no merecen reparos legales, se efecta la
inscripcin; si surgen opositores, el asunto se torna contencioso entre el requirente y los que han reclamado; el
conservador acta como juez y resuelve, pudiendo apelarse de su fallo ante la Corte de Apelaciones, lo mismo
ocurre si es el funcionario el que ha objetado la inscripcin; ejecutoriado el fallo que manda efectuar la
inscripcin, el requirente queda como dueo.
373. TRANSFERENCIAS POSTERIORES A LA PRIMERA INSCRIPCIN; CONTRATO REAL ABSTRACTO DE ENAJENAR.
De acuerdo con el Cdigo Civil alemn, la constitucin o transferencia del dominio o de cualquier otro

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

155

derecho real exige dos requisitos: 1) el acuerdo o contrato abstracto de enajenar, mediante el cual las partes
expresan sus voluntades concordantes de transferir y de adquirir; y 2) la inscripcin en el registro territorial.
Ese acuerdo vale por s mismo, independientemente de su causa, el ttulo o contrato (v. gr., la venta) por
el cual se transfiere, pues se trata de un acto abstracto. Si la venta es nula, pero el contrato de enajenar ha
tenido lugar y la inscripcin se ha efectuado, el adquirente es propietario; la parte que obtiene la nulidad del
ttulo slo puede recuperar la cosa con un accin personal, la del enriquecimiento sin causa (Cdigo Civil
alemn, art. 812). Y sta es la importancia prctica del acto abstracto: dejar a firme la tradicin y proteger a los
terceros en caso de que el ttulo sea nulo, pues ste no influye en la primera.
Para inscribir una transferencia o la constitucin de un derecho real, no es necesario, pues, averiguar en
virtud de qu contrato, de qu ttulo se realiza la operacin. El conservador, una vez prestado ante l el
acuerdo abstracto, si se trata de transferir el dominio, se limita slo a comprobar el cumplimiento de los
requisitos para inscribir, la identidad de las partes y la autenticidad del derecho. En cuanto a los dems
derechos reales, por ejemplo una hipoteca, no hay siquiera necesidad del consentimiento mutuo o acuerdo;
basta la declaracin unilateral del afectado de querer constituir un derecho real en favor de un tercero.
374. FUERZA PROBATORIA DE LA INSCRIPCIN. La inscripcin tiene en el sistema alemn una fuerza
probatoria absoluta: todo derecho real inscrito en el Registro se presume respecto de terceros que pertenece
de una manera irrefragable a la persona que ha obtenido la inscripcin. Por eso la reivindicacin y la
prescripcin adquisitiva de los derechos reales inmuebles no tienen prcticamente lugar en los pases que han
adoptado el rgimen que nos ocupa.
Pero no vaya a creerse que una inscripcin inexacta no puede rectificarse; las partes pueden desvirtuar sus
efectos y obtener la enmienda. Mientras sta no conste en el Registro, no afecta a terceros.

156

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

375. VENTAJAS DEL SISTEMA ALEMN. TODAS EMANAN DE LA FUERZA PROBATORIA ABSOLUTA DE LA
INSCRIPCIN. Hemos visto ya que ella consolida el derecho de propiedad. Aprovechando esta ventaja se ha
llegado a crear, adems de la hipoteca comn, otra que subsiste por s misma sin necesidad de que exista una
obligacin principal a la cual acceda. En efecto, el interesado puede requerir del conservador una carta
hipotecaria, que le permite obtener crdito con esa garanta cuando lo necesite, endosndola y entregndosela
al que proporciona el crdito.
376. INSCRIPCIONES ERRNEAS; INDEMNIZACIN AL PERJUDICADO. Puede que por error de los funcionarios
del Registro se hagan inscripciones que perjudiquen al verdadero titular del derecho. En tal caso, el
damnificado slo tiene accion de perjuicios contra el Estado por negligencia grave o dolo de sus funcionarios.
377. PASES QUE HAN ADOPTADO EL SISTEMA ALEMN. Este sistema, considerado como uno de los ms
perfectos, ha sido adoptado fielmente o con variantes por diversos pases: Hungra, Suecia, Portugal, Austria,
algunos cantones suizos, etc.
C. Sistema Torrens
378. ANTECEDENTES DEL SISTEMA. EL INVENTOR DEL SISTEMA FUE SIR ROBERT TORRENS (MUERTO EN
1884). Siendo Director del Registro se asombr por el contraste que presentaban, en las colonias australianas,
dos especies de propietarios: los adquirentes de tierras pblicas cuyos derechos derivaban directamente de la
Corona, y aquellos cuyos derechos derivaban de un acto privado (venta, testamento); mientras la situacin de
los primeros era ms simple y clara, la de los segundos era frecuentemente oscura y mal establecida. Esto le
dio la idea de equiparar las tierras adquiridas de particulares y las adquiridas del Estado. Ficticiamente supuso
que cada vez que se enajenaba un inmueble, volva a la Corona y que sta lo conceda como si se tratase de un
bien que no hubiese salido antes de su dominio.
Torrens fue elegido diputado y comenz una campaa para implantar su sistema. Una ley de 1858 de la
colonia inglesa Australia del Sud lo acogi. Posteriormente fue adoptado en diversos pases con algunas
pequeas variantes. As se encuentra establecido en Inglaterra y en muchos estados de Norteamrica.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

157

379. PROCEDIMIENTO DE LA INSCRIPCIN; CERTIFICADO; REGISTRO. El propietario que quiere hacer inscribir
su ttulo presenta los antecedentes del mismo y un plano del predio. El Director del Registro, que tiene
facultades judiciales, examina todo y ordena hacer ciertas publicaciones para advertir a los terceros que quieran
oponerse a la inscripcin. Se procede a sta si no hay oposiciones o si son desestimadas. Se redactan dos
certificados idnticos, que contienen un plano de la propiedad y la indicacin de las obligaciones que la
gravan. Uno de los documentos se entrega al propietario, a quien sirve de ttulo, y el otro se inserta en el
Registro. Este es llevado por propiedades (registro real) y no por nombres de personas. Si un predio se divide,
se forma un nuevo ttulo para la fraccin separada.
380. GARANTA DE LA MATRCULA. La matrcula hace inatacable el ttulo del propietario que lo ha obtenido.
No es procedente ninguna accin reinvindicatoria, de declaracin, de hipoteca o de carga real, cualquiera que
sea, a menos que estn indicadas en el certificado. Si los funcionarios del Registro cometen cualquier error, el
perjudicado tiene accin de indemnizacin contra el Estado. Y ste, para responder a tal garanta, impone un
pequeo derecho.
381. TRANSFERENCIAS DE LA PROPIEDAD. El pblico tiene a su disposicin formas impresas de los
principales actos (venta, arrendamiento, hipoteca, etc.). Cuando un propietario quiere vender, toma la frmula
de venta, llena los blancos y los enva al conservador, firmado por l, con su certificado de propiedad. Este
procedimiento permite hasta a los ms iletrados evitarse, segn Planiol el concurso ruinoso de los
abogados.151 Al recibo de los documentos, el certificado del vendedor es anulado y se entrega al comprador
un nuevo ttulo en la misma forma.
382. INCONVENIENTES DEL SISTEMA. A pesar de que el sistema Torrens es considerado el rgimen territorial
ms perfecto, presenta el inconveniente de dar con mucha facilidad margen para el fraude; una falsa firma en
una frmula de venta, si la falsedad no es descubierta a tiempo, basta para despojar irrevocablemente al
propietario. El primer registro de la propiedad proporciona todas las garantas deseables, pero no puede
decirse lo mismo de las transferencias ulteriores.
383. CARCTER FACULTATIVO U OBLIGATORIO DE LA INSCRIPCIN. En la ley australiana la inscripcin en el
Registro es facultativa; pero las legislaciones posteriores que han adoptado el sistema Torrens la han hecho
obligatoria.
D. Sistema de la transcripcin
384. IDEAS PRELIMINARES. En Chile, como en el Derecho romano clsico, es necesario que al contrato siga un
modo de adquirir para que se opere la transferencia de la propiedad o la constitucin de un derecho real. Por
el contrario, en Francia la tranferencia de la propiedad se efecta en un solo momento, por el solo efecto del
contrato; basta el acuerdo de las voluntades que ste implica para que el efecto traslativo se produzca (Cdigo
Civil francs, arts. 711, 938, 1138 y 1538).
Este principio de que la transferencia o la constitucin de los derechos reales slo exija el contrato para
producirse, tiene la ventaja de su simplicidad; pero ofrece graves inconvenientes tratndose de los bienes
races, porque facilita la clandestinidad del acto traslativo.

158

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

385. RGIMEN DE LA LEGISLACIN FRANCESA. En Francia, hasta antes de 1855 regan nicamente las
disposiciones del Cdigo Civil. De acuerdo con ellas, el contrato por s solo operaba la transferencia de la
propiedad, tanto respecto de las partes como relativamente a los terceros. Se comprende lo fcil que resultaba
burlar a stos. Con razn deca el procurador general Dupin, ante la Corte de Casacin, que el que compra
no est seguro de hacerse propietario, el que paga de no ser obligado a pagar otra vez, y el que presta de ser
reembolsado.
El Cdigo Civil francs slo estableci claramente la transcripcin para las donaciones de inmuebles (arts.
939 y 941). Respecto a la inscripcin de la hipoteca, fue oscuro y provoc interpretaciones contradictorias. En
cuanto a los dems actos a ttulo oneroso, la transcripcin no exista. Y, sin embargo, es de notar que antes de
la vigencia del Cdigo Civil la ley de 11 Brumario del ao VII (1 de noviembre de 1798) haba consagrado la
transcripcin para las enajenaciones de bienes y derechos susceptibles de hipo- teca.
En realidad, la falta de publicidad de las transferencias inmobiliarias provoc un clamor que determin la
dictacin de la ley de 23 de marzo de 1855; ella estableci definitiva y totalmente la transcripcin de los actos
entre vivos a ttulo oneroso traslativos o constitutivos de derechos reales; de las donaciones (quedando al
respecto vigentes las disposiciones del Cdigo Civil); etc. Esta ley subsiste hasta hoy, pero ha sido modificada
por un decreto ley de 30 de octubre de 1935, el cual, entre otras cosas, impuso la transcripcin a las
transmisiones por causa de muerte y a los actos o sentencias simplemente declarativas, que la ley de 1855 no
someta a publicidad alguna. Un decreto de 4 de enero de 1955, modificado despus por otro de 7 de enero de
1959, introdujo una reorganizacin del sistema de publicidad de las mutaciones de la propiedad inmobiliaria y
extendi esa publicidad a nuevos actos para hacerla ms completa.
386. TRANSCRIPCIN. El actual sistema de transcripcin francs no consiste en copiar un documento en el
Registro, pues una ley de 24 de julio de 1921 simplific el procedimiento. En efecto, el requirente de la
transcripcin deposita en la Oficina del Conservador de Hipotecas en que est situado el inmueble enajenado
dos copias del acto autntico o dos originales del acto privado (una de las copias debe estar redactada segn
frmulas preestablecidas). El conservador deja constancia del depsito en un registro especial, el registro de
los depsitos. Despus restituye uno de los ejemplares al requirente, estampando en este ejemplar la mencin
de la transcripcin; en cuanto al otro ejemplar (que est redactado segn un formulario especial), el
conservador no lo transcribe, sino que lisa y llanamente lo guarda para encuadernarlo con otros documentos
anlogos que se archivan.
De acuerdo con todo lo expuesto, la actual transcripcin francesa se define como la formalidad legal de
publicidad de los actos que contienen las mutaciones de los derechos reales y de numerosos otros actos,
consistiendo en el depsito, en la Oficina de la conservacin de las hipotecas, de todos los actos (documentos)
o copias de actos relativos a la transferencia o a la constitucin de derechos reales que dicen relacin con la
propiedad inmueble.101
387. SANCIN DE LA TRANSCRIPCIN. El depsito de la copia en la Oficina del Conservador de Hipotecas
representa slo una formalidad de publicidad en favor de terceros. Por cierto, no valida los actos que adolecen
de nulidad y tampoco consolida los derechos de las personas a que los actos transcritos se refieren. Si la
formalidad de publicidad no se efecta, el acto entre las partes conserva su valor, o sea, el derecho que se ha
transferido o constituido legalmente por efecto del solo acto o contrato, queda a firme; pero el acto y el
consiguiente derecho transferido o constituido son inoponibles a los terceros interesados.153
388. DEFECTOS DEL SISTEMA. El sistema de la transcripcin es considerado como uno de los peores para la
organizacin de la propiedad territorial. El carcter de mera publicidad que se da a la transcripcin no
consolida en absoluto la propiedad inmueble ni garantiza la validez de las transferencias. Por otro lado, como
los registros son personales, se cae en todos los vicios y dificultades inherentes a esta forma de llevar los libros
101

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

159

territoriales.
Por todo lo anterior, los pases que siguen el sistema de la transcripcin y el de los registros personales
tienden a cambiar de rgimen. Las continuas reformas francesas para paliar los vacos y defectos de su
rgimen prueban su congnita debilidad.
E. Registro Conservatorio de Bienes Races (Chile)
1) Nociones generales
389. ANTECEDENTES Y CREACIN. En Chile, la propiedad raz, inmueble o territorial est organizada sobre la
base del Registro Conservatorio de Bienes Races. Bello concibi esta institucin inspirndose en la ley
prusiana de 1872 y en el Registro de Hipotecas que, conforme a la legislacin espaola, exista en nuestro pas.
El Registro del Conservador fue creado por el Cdigo Civil, pero las disposiciones que a l se refieren
slo recibieron aplicacin una vez que aqul fue establecido. El artculo 695 del Cdigo dispuso que un
reglamento especial determinar en lo dems los deberes y funciones del Conservador, y la forma y
solemnidad de las inscripciones. Este reglamento (redactado por el miembro de la Comisin Revisora del
Proyecto de Cdigo Civil, ilustre magistrado y jurisconsulto, don Alejo Valenzuela) se dict el 24 de junio de
1857 y lleva la firma del Presidente Montt y del Ministro Waldo Silva. No comenz a regir de inmediato, pues
era necesario preparar las oficinas y nombrar a los funcionarios. Realizado esto, se decret, con fecha 28 de
agosto de 1858, que el Reglamento comenzara a regir el 1 de enero de 1859, o sea, dos aos cabales despus
que entr en vigor el Cdigo Civil. 154
El Reglamento del Registro Conservador de Bienes Races, como vemos, fue dictado por autorizacin de
una ley, el Cdigo Civil, y se ajusta a los trminos de ste. Es un decreto con fuerza de ley, produce los
mismos efectos que sta. As lo ha dicho y reconocido la Corte Suprema.155
La organizacin de la propiedad territorial en Chile representa una posicin intermedia entre el sistema
alemn y el francs. Como en el primero, la inscripcin es necesaria para transferir el dominio, pero, como en
el segundo, no lo prueba; los libros del Registro son personales, al igual que en Francia, etc.
390. RGIMEN DE TRANSICIN. En el tiempo intermedio entre la fecha en que empez a regir el Cdigo Civil
y aquella en que la inscripcin comenz a ser obligatoria, se dispuso hacer la inscripcin de los derechos reales
inmuebles del modo siguiente (art. 697):
1 La de un derecho de dominio, usufructo, uso o habitacin, por medio de una escritura pblica en que
el tradente exprese entregarlo, y el adquirente recibirlo: esta escritura podr ser la misma del acto o contrato en
que se transfiere o constituye el derecho;
2 La de un derecho de hipoteca o censo, por la anotacin en la competente oficina de hipotecas;
3 La de un derecho de herencia, por el decreto judicial que confiere la posesin efectiva;
4 La de un legado, por medio de una escritura pblica como la prevenida en el nmero 1, y
5 La del objeto adjudicado en acto de particin, por escritura pblica en que conste la adjudicacin y
haberla aceptado el adjudicatario.

160

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

391. LOS CONSERVADORES; DEFINICIN. Son conservadores los ministros de fe encargados de los registros
conservatorios de bienes races, de comercio, de minas, de accionistas de sociedades propiamente mineras, de
asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de especial de prenda y dems que les
encomienden las leyes (C. Orgnico de Tribunales, art. 446).
392. NMERO DE CONSERVADORES CON RELACIN A LAS COMUNAS O AGRUPACIN DE STAS. Existe un
conservador en cada comuna o agrupacin de comunas constitutiva del territorio jurisdiccional de un juez de
letras. En Valparaso hay un conservador para las comunas de Valparaso y Juan Fernndez y un conservador
para la comuna de Via del Mar (C. Orgnico de Tribunales, art. 447, incs. 1 y 2).
393. NOTARIOS CONSERVADORES; REGISTROS CONSERVATORIOS A SU CARGO. En aquellos territorios
jurisdiccionales en que slo hay un notario, el Presidente de la Repblica puede disponer que ste tambin
ejerza el cargo de conservador de los registros anteriormente indicados. En tal caso se entiende el cargo de
notario conservador como un solo oficio judicial para todos los efectos legales (C. Orgnico de Tribunales,
art. 447, inc. final).
En las comunas o agrupaciones de comunas en que hay dos o ms notarios, uno de ellos lleva el registro
de comercio y el otro o uno de los otros el registro de bienes races. Toca al Presidente de la Repblica hacer
entre los notarios la distribucin de estos registros. Correspndele igualmente designar de entre los notarios
que existan en la comuna o agrupacin de comunas, el que debe tener a su cargo el registro de minas y el de
accionistas de las sociedades propiamente mineras. La distribucin que el Presidente de la Repblica hace rige
tambin respecto de los sucesores en el oficio de los dichos notarios (C. Orgnico de Tribunales, art. 448, incs.
1 a 4).
El notario a cargo del registro de bienes races lleva adems los registros de asociaciones de canalistas, de
prenda agraria, de prenda industrial y especial de prenda (C. Orgnico de Tribunales, art. 448, inc. final).
394. REGISTRO CONSERVATORIO PARA EL SERVICIO DEL TERRITORIO JURISDICCIONAL DE LA CORTE DE
APELACIONES DE SANTIAGO; OFICIO DESEMPEADO POR TRES CONSERVADORES; DISTRIBUCIN DE LOS
REGISTROS. Tiene asiento en la comuna de Santiago un registro conservatorio para el servicio del territorio
jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago. Tal registro constituye un solo oficio desempeado por
tres funcionarios: a) uno, el Conservador del Registro de Propiedad, que tiene a su cargo el registro del mismo
nombre y el correspondiente repertorio, y los registros de comercio, de prenda industrial, de prenda agraria y
de asociaciones de canalistas; b) otro, el Conservador de Hipotecas, que tiene a su cargo el Registro de
Hipotecas y Gravmenes; y c) el ltimo, el Conservador del Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar, que lleva el registro de ese nombre y, adems el registro especial de prenda (C. Orgnico de
Tribunales, art. 449, incs. 1 y 2).
Cada uno de los citados funcionarios interviene en las inscripciones, subinscripciones, certificaciones,
dacin de copias y dems actos o diligencias que competan a sus respectivos registros. Pero los interesados
que ocurran a esta oficina deben requerir, no la intervencin directa del Conservador que corresponda, sino la
del conservador encargado del Repertorio, quien reparte los trabajos que competen a las otras secciones del
Registro Conservatorio. Incumbe tambin al mismo conservador encargado del Repertorio entregar al pblico
los mencionados trabajos despus de anotar en el registro la competente inscripcin que se hubiere efectuado
(C. O. de Tribunales, art. 449, incs. 3 y 4).

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

161

394 BIS. NOMBRAMIENTO, REQUISITOS Y JURAMENTO DE LOS CONSERVADORES. Los conservadores son
nombrados por el Presidente de la Repblica de entre los abogados que cumplen los requisitos para ser
notarios. Todo conservador, antes de entrar a ejercer su oficio, debe prestar ante la respectiva Corte de
Apelaciones el mismo juramento que estos ltimos y dar una garanta (fianza, hipoteca) para responder del fiel
cumplimiento de sus deberes (Reglamento del Registro Conservatorio, arts. 7 y 8).
395. LIBROS QUE CONSTITUYEN EL REGISTRO CONSERVATORIO. Los libros que propiamente constituyen el
Registro Conservatorio de Bienes Races son tres: el Registro de Propiedad, el Registro de Hipotecas y
Gravmenes y el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar (Reglamento, art. 31).
Pero, adems, relacionados con estos libros, existen otros dos: el Repertorio y el Indice General, que son
libros generales que no forman propiamente parte del Registro. La Corte Suprema en ms de una ocasin lo
ha dicho as. Por ejemplo, en una sentencia de 8 de enero de 1948 declar que el libro denominado
Repertorio no forma parte del Registro propiamente tal, establecido en el Ttulo IV del Reglamento de 24 de
junio de 1857.156 Esta consideracin, como veremos en su lugar, tiene consecuencias prcticas.
396. I. EL REPERTORIO. A) DEFINICIN, FORMA Y MEDIDAS DE GARANTA. El Repertorio es un libro que debe
llevar el conservador para anotar todos los ttulos que se le presenten, cualquiera que sea su naturaleza, en el
orden cronolgico en que llegan (Reglamento, arts. 21 y 27).
El expresado libro debe estar encuadernado, foliado y cubierto con tapa firme. En la primera pgina el
juez de letras debe dejar constancia, bajo su firma y la del conservador, del nmero de fojas que contiene el
libro. Este debe cerrarse diariamente, reducindose la diligencia a expresar la suma de anotaciones hechas en el
da, con especificacin del primero y ltimo nmero de la serie general del Repertorio que ellas comprendan,
la fecha y la firma del conservador. Si no se hubieren hecho anotaciones en el da, ha de ponerse el debido
certificado haciendo constar la falta de ellas (Reglamento, arts. 22, 23, 28 y 29). Al principio de cada ao se
abre el Repertorio con un certificado en que se hace mencin de la primera anotacin que va a realizarse en l;
y se cierra al fin de ao con otro certificado, escrito todo por el conservador, en que expresan el nmero de
fojas y de anotaciones que contiene, el de las que han quedado sin efecto, las enmendaduras de la foliacin, y
cuanta particularidad pueda influir en lo substancial de las inscripciones y conduzca a precaver suplantaciones
y otros fraudes (Reglamento, art. 30 en relacin con el 38).
b) Enunciaciones que deben contener las anotaciones en el Repertorio. Cada pgina del Repertorio se
divide en cinco columnas, destinadas a recibir las siguientes enunciaciones:
1a. El nombre y apellido de la persona que presenta el ttulo. En la prctica, muchos conservadores, como
el de Santiago, colocan en esta columna el nombre del titular del derecho o del obligado, segn los casos, pues
para los fines del Repertorio lo que interesa es esta persona y no la del requirente de la anotacin, que puede
ser cualquier individuo a quien se haya encargado el trmite, sin que nada tenga que ver con el ttulo que se
presenta para la anotacin.
2a. La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripcin que trata de hacerse (contrato de venta,
de hipoteca, etc.).
3a. La clase de inscripcin que se pide; por ejemplo, si es de dominio, hipoteca, etc.
4a. La hora, da y mes de la presentacin.
5a. El registro parcial (esto es, el de propiedad, el de hipotecas y gravmenes o el de interdicciones y
prohibiciones de enajenar) en que debe hacerse la inscripcin, y el nmero que en l le corresponde
(Reglamento, art. 24).
Cada columna se encabeza con el rtulo de la enunciacin que debe figurar en ella; y las anotaciones se
hacen bajo una serie general de nmeros, siguiendo el orden de la presentacin de los ttulos (Reglamento,
arts. 26 y 27).
397. II. EL REGISTRO DE PROPIEDAD. En el Registro de Propiedad deben inscribirse las traslaciones de
dominio (Reglamento, art. 32, inc. 1), o sea las transferencias, las transmisiones y las adquisiciones por

162

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

prescripcin.
398. III. EL REGISTRO DE HIPOTECAS Y GRAVMENES. Se inscriben en este libro las hipotecas, los censos, los
derechos de usufructo, uso y habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes semejantes
(Reglamento, art. 32, inc. 2).
399. IV. EL REGISTRO DE INTERDICCIONES Y PROHIBICIONES DE ENAJENAR. En este libro deben inscribirse
las interdicciones y prohibiciones de enajenar y todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea
convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de
enajenar (Reglamento, art. 32 en relacin con el 53, N 3).
400. INSCRIPCIN PRACTICADA EN UN REGISTRO QUE NO CORRESPONDE; SANCIN. La jurisprudencia ha
establecido que es nula la inscripcin practicada en un Registro que no corresponde; por ejemplo, la de la
constitucin de un usufructo en el Registro de Propiedad, que debe inscribirse legalmente en el Registro de
Hipotecas y Gravmenes. Se considera que la inscripcin no se ha realizado y esta omisin, segn la Corte
Suprema, produce nulidad absoluta; como no hay sancin especial o particular, corresponde aplicar las
disposiciones generales de los artculos 1681 y 1682 del Cdigo Civil.157
401. FORMA EN QUE SE LLEVAN LOS REGISTROS PARCIALES. Los registros parciales (el de Propiedad, el de
Hipotecas y Gravmenes y el de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar) se llevan en papel sellado,
organizados del mismo modo que los protocolos de los notarios pblicos, folindose a medida que se vaya
adelantando en ellos (Reglamento, arts. 34 y 35). Empiezan y concluyen con el ao (Reglamento, art. 36). Las
inscripciones se hacen en cada Registro bajo una serie particular de nmeros, independiente de la serie general
del Repertorio (Reglamento, art. 37).
Cada uno de los registros parciales se abre al principio de ao con un certificado en que se hace mencin
de la primera inscripcin que va a realizarse en l; y se cierra al fin de ao con otro certificado, escrito todo
por el conservador, en que se expresan el nmero de fojas y de inscripciones que contiene, el de las que han
quedado sin efecto, las enmendaduras de la foliacin, y cuanta particularidad pueda influir en lo substancial de
las inscripciones y conduzca a precaver suplantaciones y otros fraudes (Reglamento, art. 38).
Las minutas o documentos que han servido para las inscripciones, que no constan en el registro o
protocolo de una oficina pblica, y que debe guardar en su archivo el conservador bajo su custodia y
responsabilidad, deben agregarse numeradas al final del respectivo registro por el mismo orden de las
inscripcions a que corresponden (Reglamento, art. 39 en relacin con el 85). Al final de los expresados
documentos se pondr un certificado igual al de los registros; y en cada documento, cuyas pginas rubricar el
conservador, certificar la foja y el nmero de la inscripcin a que se refiere (Reglamento, art. 40).
Cada registro parcial debe contener un ndice por orden alfabtico, destinado a colocar separadamente el
nombre de los otorgantes del acto inscrito, el apellido de los mismos y el nombre del fundo materia de la
inscripcin (Reglamento, art. 41). En un apndice de este ndice deben inventariarse los documentos
agregados al fin de cada registro (Reglamento, art. 42).
Cada registro parcial se encuaderna prolijamente y se cubre con tapa firme; pero si los registros parciales
del ao son poco voluminosos pueden cubrirse juntos con una sola tapa (Reglamento, arts. 47 y 48).
402. EL INDICE GENERAL. El conservador debe llevar tambin un libro de ndice general, por orden
alfabtico, el cual se forma a medida que se van haciendo las inscripciones en los tres registros parciales. En l
se abren las mismas partidas que en el ndice particular. Las partidas de ambos ndices, adems del nombre de
los otorgantes, enuncian el nombre particular del fundo, la calle en que est situado, siendo urbano, y si
rstico, la subdelegacin, la naturaleza del contrato o gravamen, la cita de la foja y nmero de la inscripcin en
el registro parcial (Reglamento, arts. 43 y 44). Debe observarse que en Santiago, en razn del exceso de
movimiento, la disposicin sobre el Indice General se cumple con la faccin de un ndice particular por cada

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

163

registro.
El Indice General se cierra anualmente con un certificado que pone el conservador al final de cada serie
alfabtica de partidas; y se contina el mismo ndice despus de los certificados de cada serie, si en el libro hay
bastante capacidad para ello (Reglamento, art. 45).
El libro de Indice General, desde el principio, debe estar encuadernado y cubierto con tapa firme, foliado
y rubricadas todas las pginas por el juez de letras, y en la primera pgina este magistrado debe poner
constancia, bajo su firma y la del conservador, del nmero de fojas de que consta (Reglamento, art. 46 en
relacin con los arts. 22 y 23).
403. PUBLICIDAD DEL REGISTRO DEL CONSERVADOR. EL REGISTRO DEL CONSERVADOR EST ABIERTO A
TODOS. Los libros que en esa oficina se llevan son esencialmente pblicos; por consiguiente, es permitido a
cualquiera consultarlos en la misma oficina y tomar los apuntes que crea convenientes (Reglamento, art. 49).
Adems, es obligado el conservador a dar cuantas copias y certificados se le piden judicial o
extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no consta en sus registros, certificados que deben contener las
subinscripciones y notas de referencia (Reglamento, arts. 50 y 51).
404. CERTIFICADO DE HABERSE INSCRITO EL TTULO. Uno de los certificados ms corrientes es el que
testimonia haberse inscrito la propiedad en el Registro del Conservador de Bienes Races. Se deja constancia
en l del Registro, nmero y fecha de la inscripcin (Reglamento, art. 86).
405. CERTIFICADO DE GRAVMENES Y PROHIBICIONES. Este certificado (como todos los del conservador) es
un instrumento pblico en que aquel funcionario deja constancia de las cargas (hipotecas, censos y dems
gravmenes) y prohibiciones (forzadas o voluntarias) que se han inscrito respecto de un determinado
inmueble durante un espacio de tiempo (generalmente, de quince o treinta aos), como asimismo de las
prohibiciones o impedimentos que limitan la facultad del actual poseedor del predio para disponer libremente
de sus bienes (interdiccin por demencia, declaratoria de quiebra, etc.). Se consignan en este certificado los
nombres de los poseedores, el nmero de los gravmenes, el orden en que han sido inscritos, la cantidad a que
ascienden y el nombre de los acreedores; si no se encuentran vigentes los gravmenes y prohibiciones, se
indica este hecho.
Fcil es darse cuenta de la utilidad de este documento, que permite conocer las cargas de una propiedad.
406. RESPONSABILIDAD DEL CONSERVADOR. Nuestro conservador desempea un rol pasivo en la constitucin
de la propiedad raz, pues sus funciones se reducen a las anotaciones e inscripciones de ttulos relacionados
con inmuebles; pero no se extienden al examen de la validez y eficacia de los mismos. Por tanto, el Estado no
garantiza, a travs de ese funcionario, como en el sistema alemn o australiano, que el dominio pertenezca al
que aparece inscrito como adquirente de un predio ni la validez de la hipoteca inscrita.
El conservador, s, tiene responsabilidad directa (funcionaria, civil y penal) por su negligencia, dolo o
abuso. Est obligado a indemnizar los daos y perjuicios que puedan resultar de las inscripciones mal hechas o
de los errores o descuidos en que incurra en los certificados que expide. Adems, en conformidad al
Reglamento del Registro Conservatorio, dicho funcionario puede ser condenado a pagar una multa por las
faltas y omisiones producidas en el desempeo de su cargo. As, es sancionado con multa si hace, niega o
retarda indebidamente alguna inscripcin; si no anota en el Repertorio los ttulos en el acto de recibirlos, etc.
(Reglamento, arts. 96 a 98).
La responsabilidad civil de los conservadores est regida por las reglas generales del Cdigo Civil sobre
delitos y cuasidelitos (art. 2314); la responsabilidad funcionaria, por el Ttulo XVI del Cdigo Orgnico de
Tribunales (la sancin puede ir desde la amonestacin privada hasta la suspensin de funciones por cuatro
meses, segn la falta); y la responsabilidad penal, por los principios generales del Cdigo Penal, especialmente
por las disposiciones del Ttulo de este cuerpo legal que se refiere a los crmenes y simples delitos cometidos
por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos.

164

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

407. ARANCELES DEL CONSERVADOR. El conservador es un funcionario pblico, pero no percibe sueldo fiscal
alguno, sino derechos arancelarios. Con ellos financia los gastos de oficina y los sueldos de los empleados que
trabajan a sus rdenes.
2) De los ttulos que deben y de los que pueden inscribirse
408. GENERALIDADES. El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races establece en el artculo 52
los ttulos que deben incribirse, y en el artculo 53, los que pueden inscribirse. Estas enumeraciones deben
completarse con otras disposiciones legales que indicaremos.
409. SANCIN EN GENERAL DE LA NO INSCRIPCIN DE LOS TTULOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE. La no
inscripcin de un ttulo que debe inscribirse trae como sancin que no se produzca el efecto que en cada caso
seala el legislador a la inscripcin. Y as, por ejemplo, la transferencia de todo derecho real transferible,
exceptuadas las servidumbres, exige una tradicin, y la manera de efectuarla es la inscripcin. Mientras sta no
se verifica como dice el Mensaje del Cdigo Civil, un contrato puede ser perfecto, puede producir
obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni
tiene respecto de terceros existencia alguna. De manera que entre las partes no se efecta la tradicin y el
contrato es inoponible a los terceros. Si, como sostienen algunos, la inscripcin es en la hipoteca solemnidad
del contrato y la tradicin del mismo derecho real, quiere decir que la falta de la inscripcin acarrea la nulidad
del contrato por omisin de una solemnidad, y significa, adems, que la tradicin del derecho real de hipoteca
no se ha efectuado.
410. UTILIDAD DE LA INSCRIPCIN DE TTULOS QUE NO ES OBLIGATORIO INSCRIBIR. La inscripcin de ttulos
que no es obligatorio inscribir produce, sin embargo, cierta evidente utilidad. As, por ejemplo, si bien la
inscripcin de la servidumbre no sirve, segn nuestros tribunales, siquiera para probar su posesin,158 sirve,
en cambio, segn esos mismos tribunales,159 para que, una vez inscrita, los terceros no puedan alegar su
desconocimiento, pues tal actitud hara presumir mala fe.
a) Ttulos que deben inscribirse
411. DISPOSICIONES QUE LOS INDICAN. El artculo 52 del Reglamento del Registro Conservatorio establece los
ttulos que deben inscribirse; pero otras disposiciones legales completan o refuerzan esta enumeracin. Las
citaremos en cada caso.
412. 1) TTULOS

TRASLATICIOS DE DERECHOS REALES INMUEBLES Y SENTENCIA QUE DECLARA LA


PRESCRIPCIN ADQUISITIVA. Deben inscribirse los ttulos traslaticios del dominio de los bienes races; los

ttulos de derecho de usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia
ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos (Reglamento,
art. 52, N 1).
En la primera parte de esta disposicin el Reglamento se refiere a los ttulos traslaticios, a los que sirven
para transferir un derecho real. Con respecto al dominio no hay duda, porque expresamente lo dice; en cuanto
a los dems derechos que menciona, como usufructo, uso, censo e hipoteca, se desprende que el legislador ha
querido referirse tambin a los ttulos que sirven para transferir esos derechos reales, porque en el nmero
siguiente, como veremos, alude a la constitucin de los mismos derechos. La inclusin entre los ttulos
traslaticios que deben inscribirse de los derechos de usufructo, censo e hipoteca, bien est, porque esos
derechos pueden transferirse; pero es un error la mencin de los derechos de uso y habitacin, porque son
derechos personalsimos y, por tanto, intransferibles e intransmisibles (C. Civil, art. 819), como asimismo
inembargables (C. Civil, art. 1618 N 9, y 2466, inc. 3).
En la segunda parte el N 1 del artculo 52 del Reglamento establece que debe inscribirse la sentencia
ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera de los derechos reales sealados.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

165

Esa sentencia hace las veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos; pero contra terceros slo vale si se inscribe (C. Civil, arts. 689 y 2513).
Respecto de los ttulos traslaticios de dominio, la inscripcin efecta la tradicin de los derechos reales a
que ellos se refieren; en cuanto a la prescripcin, la inscripcin no es, por cierto, el medio de realizar la
tradicin, ya que la prescripcin es por s misma un modo de adquirir, y sabido es que no pueden concurrir
dos de estos modos en una misma persona sobre una misma cosa: la inscripcin de la sentencia judicial que
declara una prescripcin adquisitiva tiende a dar publicidad a la propiedad raz, y por eso dicha sentencia no
puede oponerse contra terceros sin la competente inscripcin.
413. 2) CONSTITUCIN DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA Y DE OTROS DERECHOS REALES. Debe incribirse la
constitucin de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes races; la del usufructo, uso y habitacin
que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitucin, divisin, reduccin y redencin del
censo; la constitucin de censo vitalicio, y la constitucin de la hipoteca (Reglamento, art. 52, N 2).
Segn el Cdigo Civil, se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona,
por el hecho de verificarse una condicin, denominndose fideicomiso la constitucin de esa propiedad y la
cosa constituida en propiedad fiduciaria (art. 733, incs. 1, 2 y 3). Los fideicomisos pueden constituirse por
acto entre vivos otorgado en instrumento pblico, o por acto testamentario; pero si comprenden o afectan un
inmueble, deben inscribirse en el Registro del Conservador (art. 735). Disctese el papel de la inscripcin en el
fideicomiso relativo a inmuebles.
1) En el fideicomiso que se constituye por testamento, dicen algunos que la inscripcin es una
solemnidad del acto constitutivo mismo y, por tanto, si la inscripcin no se realiza, el acto sera absolutamente
nulo (art. 1682); otros afirman que slo es una formalidad para afectar a terceros, y si se omite la inscripcin,
el acto sera plenamente vlido, pero inoponible respecto de terceros.
2) En el fideicomiso que se constituye por acto entre vivos otorgado en instrumento pblico, la
inscripcin en el Registro constituye la tradicin del derecho de dominio; y si ella no se hace, no opera a favor
del adquirente la tradicin, porque sta, relativamente al dominio de los bienes races, slo se efecta por la
inscripcin del ttulo en el Registro Conservatorio. Nadie discute este punto. La querella gira en torno al papel
de la inscripcin como solemnidad. Algunos piensan que la inscripcin del fideicomiso constituido por acto
entre vivos es, no slo tradicin del derecho de dominio del constituyente, sino tambin solemnidad del acto
constitutivo mismo; otros, por el contrario, estiman que el papel de la inscripcin en este caso slo es el de
efectuar la tradicin del dominio, pero no el de solemnidad del acto; por tanto, la omisin de la inscripcin no
traera consigo la nulidad del fideicomiso. La jurisprudencia de la Corte Suprema se ha pronunciado en este
ltimo sentido.160 Alessandri y Somarriva se inclinan a la opinin contraria, esto es, que la inscripcin es
solemnidad y tradicin del fideicomiso constituido por acto entre vivos, y si no se efecta, no slo no opera la
tradicin, sino que el fideicomiso es absolutamente nulo por omisin de una formalidad prescrita para el valor
del acto en consideracin a su naturaleza (art. 1682).
Como acabamos de verlo, la constitucin de los fideicomisos que afecten o comprendan bienes races,
est especialmente mencionada entre los ttulos que deben inscribirse; pero no as la transferencia y la
transmisin de la propiedad fiduciaria. Sabido es que el fiduciario (persona que adquiere la propiedad al
constituirse el fideicomiso) puede enajenar entre vivos y transmitir por causa de muerte la cosa constituida en
fideicomiso con cargo de mantenerla indivisa y sujeta al gravamen de restitucin bajo las mismas condiciones
que antes (art. 751, inc. 1). Pues bien, el hecho de que en el N 1 del artculo 52 del Reglamento no se haya
dicho expresamente que debe inscribirse el acto en virtud del cual se transfiere o transmite el fideicomiso, no
quiere decir que el legislador haya incurrido en un olvido, sino que consider incluida esa transferencia en la
parte primera del N 1, que establece la obligacin de inscribir los ttulos traslaticios del dominio de los
bienes races, y consider tambin que la transmisin del fideicomiso debe inscribirse a virtud de la
disposicin que hace obligatoria la inscripcin de la herencia o legado, porque la propiedad fiduciaria, aunque
resoluble, es propiedad o dominio, aplicndosele las normas generales de transferencia o transmisin de ste.

166

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

El N 2 del artculo 52 del Reglamento manifiesta que debe inscribirse la constitucin del usufructo, uso
y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos. Por su parte, el artculo 767 del Cdigo
Civil dispone que el usufructo que recae sobre inmuebles por acto entre vivos, no vale si no se otorga por
instrumento pblico inscrito. Esta regla es aplicable a los derechos de uso y habitacin (C. Civil, art. 812). El
rol de la inscripcin en todos estos casos sera no slo el de operar a favor del adquirente la adquisicin del
respectivo derecho constituido entre vivos, sino tambin el de servir de solemnidad del acto constitutivo. Por
tanto, si no se inscribe el usufructo, el uso o la habitacin constituidos sobre inmuebles por acto entre vivos,
carece de valor y es nulo el respectivo derecho. Es la opinin de la Corte Suprema.161 Pero otros niegan el
carcter de solemnidad a esa inscripcin, porque si lo fuera, la ley la habra establecido como tal cuando el
usufructo, el uso o la habitacin se constituyen por testamento, y no slo cuando se constituyen por acto
entre vivos. Por lo dems, se agrega y esta observacin es comn a todos los casos en que a la inscripcin se
pretende dar el carcter de solemnidad de un acto, si se estima que antes de la inscripcin el acto no es
perfecto, como puede llevarse a cabo la tradicin del derecho a que se refiere si no existe un ttulo que la
justifique? Por todas estas razones, concluyen algunos que la inscripcin no es solemnidad del acto
constitutivo de usufructo, uso y habitacin, sino que slo juega el rol de tradicin de esos derechos
constituidos sobre bienes races por acto entre vivos. Si no se hace la inscripcin, segn esta opinin, el acto
constitutivo es vlido, pero no se opera la transferencia del derecho entre las partes ni es oponible a
terceros.162 La jurisprudencia ltima sigue este mismo parecer.163
La ley no exige la inscripcin de los derechos de usufructo, uso y habitacin constituidos por testamento,
ni para la validez del acto ni para que se opere la transmisin; sta se efecta por sucesin por causa de
muerte. Pero en este caso hay que cumplir con las inscripciones a que da origen tal modo de adquirir.
Tambin debe inscribirse en el Registro del Conservador la constitucin, divisin, reduccin y redencin
del censo. Se constituye un censo, dice el Cdigo Civil (art. 2022) cuando una persona contrae la obligacin de
pagar a otra un rdito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rdito y del capital. Este rdito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y
su acreedor, censualista. El censo puede constituirse por testamento, por donacin, venta, o de cualquier otro
modo equivalente a stos (art. 2033). El Cdigo Civil dispone que la constitucin de un censo deber
siempre constar por escritura pblica inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no valdr como
constitucin de censo; pero el obligado a pagar la pensin lo estar en los trminos del testamento o contrato,
y la obligacin ser personal (art. 2027). Esta disposicin es aplicable al censo vitalicio.
Segn algunos, la inscripcin sirve como tradicin del derecho real de censo y, tambin, representa
solemnidad del acto constitutivo. A juicio de otros, la inscripcin es slo tradicin del derecho real de censo.
Este punto y el relativo a la inscripcin de la divisin, reduccin y redencin del censo se analizan al estudiar
los contratos y otras fuentes de las obligaciones.
La misma advertencia hacemos en cuanto a la hipoteca, aunque, al tratar en general de los fines del
Registro Conservatorio, insinuamos ya que se discute si la inscripcin es slo tradicin del derecho real de
hipoteca o si, adems, es tambin solemnidad del contrato hipotecario.
414. 3) RENUNCIA DE LOS DERECHOS INSCRITOS. Debe inscribirse la renuncia de cualquiera de los derechos
enumerados anteriormente (Reglamento, art. 52, N 3). La renuncia de que habla este nmero parte de la
base de que el derecho renunciado est inscrito en el Registro del Conservador, pues en tal caso es necesaria la
inscripcin de la renuncia para que quede cancelada la inscripcin del derecho respectivo (hipoteca, usufructo,
uso, etc.).
415. 4) ACTOS RELACIONADOS CON LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE. Ningn nmero del artculo 52 del
Reglamento indica estos actos. Pero el artculo 688 del Cdigo Civil, reproducido casi textualmente por el
artculo 55 del Reglamento del Registro Conservatorio, ordena la inscripcin de una serie de actos cuando
opera la sucesin por causa de muerte. Mientras esas inscripciones no se realicen, no est habilitado el
heredero para disponer en manera alguna de un inmueble. Por otra parte, aunque entre las cosas hereditarias

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

167

no haya bienes races, debe inscribirse el decreto de posesin efectiva (C. de Procedimiento Civil, art. 883, inc.
3), esto es, el decreto que reconoce pblicamente a determinadas personas la calidad de heredero. Todas estas
inscripciones persiguen un fin de publicidad y, en su caso, mantener sin saltos la historia de la propiedad
territorial. Ms adelante nos ocuparemos en forma pormenorizada de todas estas inscripciones.
416. 5) INSCRIPCIN

DEL DECRETO DE INDIVISIN Y DE LA INEMBARGABILIDAD DEL INMUEBLE


HEREDITARIO QUE CONSTITUYE EL HOGAR OBRERO. La Ley N 7.600, publicada en el Diario Oficial de 20 de

octubre de 1943, trata de la Caja de la Habitacin Popular, hoy fusionada en la Corporacin de la Vivienda.
Contiene disposiciones sobre Proteccin del Hogar Obrero, que ya se haban contemplado, por lo dems, en
la Ley N 1.838, de 20 de febrero de 1906, sobre Habitacin para Obreros. El Ttulo V de la Ley N 7.600,
relativo a la proteccin de dicho hogar, slo se aplica al inmueble hereditario en que haya tenido su ltima
habitacin el causante y cuyo valor, segn el avalo, no exceda de sesenta mil pesos en Santiago y Valparaso,
y de la cantidad que fije el Presidente de la Repblica en las dems ciudades del pas (art. 67). Si entre los
herederos del causante hay uno o ms menores, cualquiera de los interesados, el Defensor de Menores o la
Caja de la Habitacin, pueden pedir al juez de letras que decrete la indivisin del inmueble hereditario. La
indivisin dura hasta que todos los herederos lleguen a los veintin aos de edad, y, entre tanto, todos tienen
derecho a habitar el hogar comn. El decreto de indivisin debe inscribirse en el Registro del Conservador de
Bienes Races (art. 68). El inmueble comn no es embargable durante la indivisin. Tampoco puede
embargrseles a los adjudicatarios, si ha habido particin del inmueble comn, mientras no lleguen todos a la
mayor edad: la inembargabilidad consultada en este caso debe inscribirse al mismo tiempo que la escritura de
adjudicacin, a fin de que produzca efectos contra terceros (art. 70, incs. 1, 2 y 4). La inembargabilidad cesa
una vez que llegue a la mayor edad el menor de los herederos, o cuando dejen de habitar el inmueble los
herederos o los adjudicatarios (art. 70, inc. 3).
417. 6) ADQUISICIN DE LA SERVIDUMBRE DE ALCANTARILLADO EN PREDIOS URBANOS. Segn el derecho
comn, la tradicin de un derecho de servidumbre se efecta por escritura pblica en que el tradente expresa
constituirlo, y el adquirente aceptarlo; esta escritura puede ser la misma del acto o contrato (Cdigo Civil, art.
698). Muchas veces en la prctica se presentan graves inconvenientes por el hecho de que no se exija la
inscripcin de las servidumbres. La Ley N 6.977, de 16 de julio de 1941, se propuso salvarlos en una materia
especial. Estableci que la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos slo puede adquirirse por medio
de escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races (art. 1). Agreg tambin que si el dueo de
un predio establece un servicio de alcantarillado en favor de otro predio que tambin le pertenece, deber
otorgar una escritura pblica en que conste la instalacin e inscribirla en el Conservador. Si el dueo enajena
despus uno de los predios, o pasan a ser de diversos dueos por particin u otra causa, subsistir el mismo
servicio entre ambos predios, a menos de estipularse otra cosa tambin por escritura pblica inscrita (art. 2).
418. 7) DECRETOS DE INTERDICCIN, REHABILITACIN, POSESIN DEFINITIVA DE LOS BIENES DEL
DESAPARECIDO, BENEFICIO DE SEPARACIN. Deben inscribirse los decretos de interdiccin provisoria y
definitiva, el de rehabilitacin del disipador y demente, el que confiera la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido y el que conceda el beneficio de separacin de bienes, segn el artculo 1385 del Cdigo Civil
(Reglamento del Registro Conservatorio, art. 52, N 4).
La inscripcin que el Reglamento impone de los decretos de interdiccin y de rehabilitacin del disipador
y el demente no es sino el cumplimiento de disposiciones del Cdigo Civil que ordenan esa inscripcin (arts.
447, 455, 461 y 468). Por su parte, la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, dispone que las sentencias
ejecutoriadas que declaren la interdiccin del marido deben subinscribirse en el libro de los matrimonios; de lo
contrario, no pueden hacerse valer en juicio (art. 4, N 4, en relacin con el art. 8). Respecto de la
rehabilitacin del marido demente o disipador, la Ley sobre Registro Civil no exige la subinscripcin de la
sentencia respectiva.

168

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

Cul es la sancin de la no inscripcin de la sentencia que declara la interdiccin? Produce ella, a pesar
de esa omisin, efectos respecto de terceros? O es inoponible a stos?
Algunos autores estiman que aunque la sentencia de interdiccin no est registrada es oponible a los
terceros que contratan con el incapaz. La inscripcin sera una simple publicidad-noticia, esto es, una medida
tendiente a divulgar la interdiccin. Por consiguiente, los terceros no podran alegar la validez de un acto o
contrato del interdicto posterior a la fecha de la sentencia referida. La sancin de la omisin de la inscripcin
sera la de toda publicidad-noticia: indemnizacin del obligado a inscribir de todos los perjuicios resultantes a
los terceros de la falta del registro de la sentencia. Esta responsabilidad se fundara en un cuasidelito, en la
negligencia.164
Pero otros, por el contrario, piensan que la inscripcin del decreto de interdiccin constituye una medida
de publicidad substancial, esto es, un elemento necesario al acto que divulga para que ste produzca efectos
respecto de todos o algunos terceros. Consecuentemente, la falta de inscripcin de la sentencia de interdiccin
tendra la sancin de toda publicidad substancial: la inoponibilidad, la ineficacia de los efectos de la sentencia
aludida respecto de terceros. Apoyaran esta solucin en nuestra legislacin positiva: a) la disposicin de la Ley
N 4.808, sobre Registro Civil, segn la cual no pueden hacerse valer en juicio, si no se inscriben, las
sentencias que declaran la interdiccin del marido (art. 8); b) el artculo 297 del Cdigo de Procedimiento
Civil (invocado conforme al artculo 22 del Cdigo Civil, que permite ilustrar los pasajes oscuros de una ley
por medio de otras leyes), que prescribe que cuando la prohibicin de celebrar actos o contratos recaiga sobre
bienes races se inscribir en el Registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efectos
respecto de terceros; c) la inteligencia armnica que debe darse al artculo 465 con el 447. Los que opinan que
la interdiccin es independiente de la publicidad insisten en el texto del artculo 465, que declara nulos los
actos y contratos del demente posteriores al decreto de interdiccin aunque se alegue haberse ejecutado o
celebrado en un intervalo lcido, sin relacionar para nada este precepto con la inscripcin. Pero los
adversarios contestan que el artculo 465 debe entenderse en armona con las otras disposiciones que se
extienden al caso de demencia (art. 461); y entre ellas est la que dice que los decretos de interdiccin deben
inscribirse y publicarse, mediante avisos, en un peridico (art. 447). En consecuencia, la sentencia de
interdiccin una vez inscrita y publicada producir la plenitud de sus efectos, sealados en el artculo 465;
antes de inscrita y publicada, ser inoponible a terceros. En resumen, la frase del artculo 465 posteriores al
decreto de interdiccin debe entenderse posteriores al decreto de interdiccin inscrito.165
Una vieja sentencia de la Corte de Santiago se pronuncia por esta ltima tesis. Establece que sin el
requisito de la publicacin del decreto de interdiccin no puede ste surtir los efectos que la ley se propone,
para declarar nulas todas las obligaciones que contraiga el disipador con terceras personas.166
El Derecho Comparado nos ofrece ejemplos en las dos direcciones. La legislacin francesa contempla
como sancin por la no inscripcin de la sentencia de interdiccin una multa al encargado de realizarla y la
obligacin de indemnizar los daos y perjuicios que se siguieren a los terceros por la omisin anotada.167 El
Cdigo suizo, por el contrario, dispone que la interdiccin no puede oponerse a los terceros de buena fe sino
a partir de su publicacin (art. 375, inc. 3).
En cuanto a la inscripcin del decreto de rehabilitacin del interdicto, se aducen, relativamente a la
sancin, las mismas razones anteriormente consideradas. Y, as, unos concluyen que aunque el decreto no se
inscriba, produce efectos de terceros; y otros deciden que no los produce mientras no se realiza la inscripcin.
De acuerdo con el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, debe inscribirse el decreto
que concede la posesin definitiva de los bienes del desaparecido, situacin a que se refieren los artculos 82,
91 y 93 del Cdigo Civil. La inscripcin en este caso no constituye tradicin; slo sirve para dar publicidad a la
propiedad inmueble, asegurar la continuidad del Registro.
Finalmente, debe inscribirse la sentencia que conceda el beneficio de separacin de bienes, segn el
artculo 1385 del Cdigo Civil (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 52, N 4). Se entiende por
beneficio de separacin de patrimonios o simplemente beneficio de separacin, como lo llama nuestro
Cdigo, el beneficio de los acreedores hereditarios y testamentarios para exigir que los bienes dejados por el
difunto no se confundan con los del heredero, a fin de pagarse de sus crditos con los bienes del difunto con

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

169

preferencia a los acreedores propios del heredero.168 Es la definicin que resulta del propio artculo 1378 del
Cdigo Civil.
Segn el artculo 1385, si hubiere bienes races en la sucesin, el decreto en que se concede el beneficio
de separacin se inscribir en el Registro o Registros que por la situacin de dichos bienes corresponda, con
expresin de las fincas a que el beneficio se extienda. El fin de esta inscripcin es dar publicidad al referido
decreto para que puedan tomar conocimiento los interesados de sus consecuencias jurdicas con relacin a los
inmuebles.
419. 8) IMPEDIMENTOS O PROHIBICIONES REFERENTES A INMUEBLES. El artculo 53 del Reglamento del
Registro Conservatorio declara que puede inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles,
sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de
enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio, etc. (N 3).
El Cdigo de Procedimiento Civil ha modificado esta disposicin porque, para afectar a terceros, hace
obligatoria la inscripcin de ciertas prohibiciones que, de acuerdo con el Reglamento del Registro
Conservatorio, es slo facultativa. En verdad, establece el Cdigo Procesal que la prohibicin decretada por el
juez de celebrar actos o contratos cuando recae sobre bienes races debe inscribirse en el Registro del
Conservador respectivo, y sin este requisito no produce efecto respecto de terceros (art. 297, inc. 1). Del
mismo modo, dispone que el embargo que recae sobre bienes races o derechos reales constituidos en ellos,
no produce efecto legal alguno respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscribe en el respectivo
Registro Conservatorio en donde estn situados los inmuebles (art. 453, inc. 1). Ntese que los autores y la
jurisprudencia dan a la expresin embargo un sentido amplio, comprensivo no slo del embargo propiamente
tal sino tambin de otras medidas o instituciones tendientes a asegurar el resultado del juicio (secuestro,
retencin de bienes determinados y, en general, toda medida decretada judicialmente que paralice la libertad de
disposicin del propietario o poseedor). Finalmente, precepta el Cdigo de Procedimiento Civil que para que
se considere que hay un objeto ilcito en la enajenacin de los objetos o especies cuya propiedad se litiga, es
necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos (art. 296, inc. 2), y si son bienes races, la
prohibicin debe inscribirse para que afecte a terceros que pudieran contratar con el poseedor de esos
inmuebles (art. 297, inc. 1).
Las mencionadas disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil envuelven tambin modificaciones al
Cdigo Civil. En efecto, al tenor de ste hay un objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por
decreto judicial (art. 1464, N 3), o sea, la prohibicin de enajenar surte sus efectos respecto de todos, sin que
se exija inscripcin alguna, como establece hoy el Cdigo de Procedimiento Civil para afectar a terceros.
Igualmente, el Cdigo Civil prescribe que hay un objeto ilcito en la enajenacin de especies cuya propiedad se
litiga (art. 1464, N 4), es decir, basta que se litigue sobre la propiedad de una cosa para que la enajenacin de
sta tenga objeto ilcito frente a todo el mundo. Pero el Cdigo de Procedimiento Civil (vigente desde el 1 de
marzo de 1903) dispuso: 1) la necesidad de que el tribunal decrete prohibicin respecto de los objetos que son
materia del juicio para que se considere que hay objeto ilcito en la enajenacin de ellos; y 2) la obligatoriedad
de la inscripcin conservatoria de la prohibicin que recae sobre bienes races para que produzca efecto
respecto de terceros; cuando la prohibicin versa sobre cosas muebles, slo produce efecto respecto de los
terceros que tienen conocimiento de ella al tiempo del contrato (art. 297).
En cuanto a la prohibicin convencional referente a inmuebles que embaraza o limita de cualquier modo
el libre ejercicio del decreto de enajenar, sigue siendo facultativo inscribirla en el respectivo Registro del
Conservador de Bienes Races, pues ninguna ley ha modificado en esta parte el N 3 del artculo 53 del
Reglamento Conservatorio. Al estudiar la renunciabilidad de la facultad de disposicin, vimos que se discute el
valor legal de las clusulas de no enajenar o de inalienabilidad. En todo caso, de aceptarse su validez en
nuestra legislacin, la doctrina concluye que sus efectos son slo personales, obligatorios para las partes, pero
no para terceros. Si la parte que ha adquirido un inmueble con la prohibicin de enajenarlo, lo enajena a pesar
de la prohibicin y no obstante estar inscrita sta, la otra parte slo podra proceder contra su propio
adquirente, pero no contra el tercer adquirente, el que hubo la cosa de la parte que tena prohibicin

170

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

convencional de enajenar. Practquese o no la inscripcin de esta prohibicin, los efectos de la contravencin


a la clusula de inalienabilidad quedan limitados a las partes. Con todo, la inscripcin puede servir para noticiar
a los terceros de la prohibicin convencional y evitarles posibles complicaciones.
Hemos visto que las leyes orgnicas de muchas Cajas de Previsin, instituciones hipotecarias y de otro
carcter establecen la prohibicin de enajenar los bienes races que en ellas tengan operaciones pendientes,
mientras stas no hayan sido liquidadas. As, por ejemplo, el Decreto con Fuerza de Ley N 285, publicado en
el Diario Oficial de 5 de agosto de 1953, y que fusion la Caja de la Habitacin con la Corporacin de
Reconstruccin, estableciendo la Corporacin de la Vivienda, dispone que, salvo ciertas excepciones que
seala, toda vivienda construida por la mencionada corporacin directamente o por medio de prstamos de la
misma, no podr ser enajenada, gravada o arrendada mientras est pendiente el pago de la respectiva deuda,
sin el consentimiento del Consejo de la Corporacin. La prohibicin sealada debe ser inscrita en el
Conservador de Bienes Races respectivo (art. 14).
En los contratos se incorpora este mandato legal, pero no por eso ste cambia de naturaleza y, por
consiguiente, su infraccin constituye una violacin de ley. El contrato que se celebre con prescindencia de
esta clusula de no enajenar establecida en las leyes y reproducida en las convenciones que la citadas
instituciones concluyen con sus clientes o imponentes, adolece de objeto ilcito, porque es un contrato
prohibido por las leyes (C. Civil, art. 1466). Ahora bien, el Reglamento del Registro Conservatorio dice que las
prohibiciones legales pueden inscribirse; no hace obligatoria la inscripcin de ellas. Surge la pregunta,
entonces: si la inscripcin no se realiza, es oponible a terceros la nulidad que resulta de la infraccin a la
clusula legal de no enajenar? Si el tercero saba que se trataba de un inmueble con operacin pendiente en
una de esas Cajas, es indudable que la nulidad le es oponible, porque la ley se presume de todos conocida y,
por tanto, aunque la prohibicin de no enajenar no se encuentre inscrita, se supone conocida. Si el tercero
ignoraba que el bien raz tena operacin pendiente en una de esas Cajas, es preciso determinar si las leyes
respectivas ordenan la inscripcin de la prohibicin. En caso afirmativo, si ella no se ha realizado, la nulidad
de la enajenacin hecha al tercero no alcanza a ste, porque debe entenderse que la formalidad de la
inscripcin es precisamente para proteger al tercero.169 Si la ley de la Caja de que se trate no ordena la
inscripcin, es preciso concluir, en estricto derecho, que la prohibicin, aunque no se inscriba, produce objeto
ilcito oponible a terceros, porque la ley no se ha preocupado de conceder ninguna proteccin a stos.
En relacin con lo anterior, preciso es recordar que la Caja Central de Ahorro y Prstamos est autorizada
por la ley para ordenar a las Asociaciones de Ahorro y Prstamo que estipulen en los contratos de prstamos
que los inmuebles dados en garanta del pago de ellos queden sujetos a la prohibicin de ser gravados o
enajenados sin previo consentimiento de la Asociacin respectiva, hasta la cancelacin total de la deuda (Ley
N 16.807, de 20 de julio de 1968, art. 51). Dicha clusula prohibitiva, estipulada por la Asociacin y sus
prestatarios, en obedecimiento de la orden de la Caja Central, tiene su origen en la ley y merece las mismas
consideraciones hechas valer antes respecto a las impuestas por las leyes de las Cajas de Previsin.
420. 9) INSCRIPCIONES SEALADAS POR LA LEY DE QUIEBRAS. La Ley de Quiebras ordena inscribir la
declaracin de quiebra en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de
Bienes Races del departamento (comuna) en que se hubiere declarado la quiebra y tambin en los
conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles pertenecientes al fallido (art. 52, N 8). Estas
inscripciones que debe requerir el sndico una vez que se hace cargo de su mandato (art. 27, N 2)
constituyen, a pesar de su obligatoriedad, una simple medida de publicidad para advertir a los terceros de que,
como consecuencia de la quiebra, el fallido ha perdido el derecho de administrar sus bienes y que, por tanto,
cualquiera transferencia que haga es nula. La omisin de las inscripciones no tiene importancia para los efectos
de la quiebra, porque ellos se producen desde el instante mismo en que es pronunciada la declaratoria; desde
ese instante se produce el desasimiento de los bienes del fallido, es decir, la inhibicin de ste para realizar
cualquier acto jurdico que produzca efectos sobre sus bienes embargables que entran a la masa de la quiebra
(Ley de Quiebras, arts. 64 y 65). Por eso el artculo 72 de la Ley de Quiebras dispone que son inoponibles los
actos y contratos que el fallido ejecute o celebre despus de dictada la sentencia que declara la quiebra, con

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

171

relacin a los bienes de la masa, aun cuando no se hayan practicado las inscripciones en los registros
respectivos del Conservador de Bienes Races. A pesar, pues, de la omisin de las referidas inscripciones, los
terceros no podran oponer a la masa de los acreedores los actos celebrados con el fallido despus de la
declaratoria de quiebra y que produzcan efectos sobre los mencionados bienes; pero los terceros perjudicados
podran reclamar la responsabilidad civil del sndico (Ley de Quiebras, artculo 38).
420 BIS. 10) DECRETO QUE DECLARA UNA POBLACIN EN SITUACIN IRREGULAR. El decreto que declara una
poblacin en situacin irregular debe inscribirse, a requerimiento de cualquiera persona o de oficio por los
Conservadores de Bienes Races, en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del
Conservador de Bienes Races respectivo. Con el solo mrito de dicha inscripcin se entienden embargados,
para todos los efectos legales, el inmueble en que se encuentra ubicada la poblacin, los bienes destinados a su
uso y beneficio y todos los dems destinados a las obras de urbanizacin. La enajenacin de estos bienes
embargados produce objeto ilcito, a menos que el juez o la Corporacin de Servicios Habitacionales lo
autoricen (Ley N 16.741), de 8 de abril de 1968, sobre saneamiento de los ttulos de dominio y urbanizacin
de poblaciones en situacin irregular, art. 4, incs. 1 y 3).
421. INSCRIPCIN SEALADA EN EL DECRETO LEY N 2. 695, sobre regularizacin de la posesin de la
pequea propiedad raz y la constitucin del dominio en ella. Este decreto ley, publicado en el Diario Oficial
de 21 de julio de 1979 y modificado por la Ley N 18.148, de 28 de julio de 1982, y la Ley N 18.866, de 5 de
diciembre de 1989, fija normas para regularizar la posesin material de las pequeas propiedades races
urbanas o rurales cuando el poseedor carece de ttulo o tiene uno imperfecto. Pues bien, el poseedor material
que carece de ttulo inscrito debe presentar ante la Divisin de Bienes Nacionales una solicitud dirigida a
regularizar su situacin. Despus de seguirse un procedimiento destinado a comprobar si el peticionario rene
todos los requisitos que la ley exige, el Servicio se pronuncia. Si, en definitiva, la resolucin de ste es
favorable, ella debe inscribirse en el Registro Conservatorio de Bienes Races. Slo una vez realizada la
inscripcin el solicitante estar investido ante todos de la calidad de poseedor regular del inmueble respecto
del cual pidi tal beneficio, quedando habilitado para ganar su dominio por prescripcin (decreto ley citado,
arts. 11, 12, 14, 15).
b) Ttulos que pueden inscribirse
422. 1) CONDICIONES DE DERECHOS REALES INMUEBLES. Puede inscribirse toda condicin suspensiva o
resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre ellos (Reglamento
del Registro Conservatorio, art. 53, N 1).
La inscripcin de estas condiciones llena un fin de publicidad; su omisin no afecta la existencia del
derecho sujeto a condicin, pero faculta a los terceros para alegar su desconocimiento. Por eso, de acuerdo
con el artculo 1491 del Cdigo Civil, si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con
hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin
constaba en el respectivo ttulo inscrito. Ntese que en este caso del artculo 1491 la inscripcin se refiere al
ttulo; no se inscribe la condicin, pues sta consta en aqul.170
423. 2) GRAVMENES PERSONALES QUE TIENEN POR OBJETO INMUEBLES; SERVIDUMBRES; ARRENDAMIENTOS;
OTROS ACTOS Y CONTRATOS. El N 2 del artculo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio dispone que
puede inscribirse todo gravamen impuesto en inmuebles que no sea de los mencionados en los Nos. 1 y 2
del artculo anterior, como las servidumbres. Excepto stas, en dichos nmeros se contemplan todos los
gravmenes reales; por tanto, hay que concluir que el N 2 del artculo 53, se refiere a otra clase de
gravmenes, a los constitutivos de derechos personales, es decir, las cargas u obligaciones de una persona que
vienen a afectar a determinado inmueble suyo. As, por ejemplo, la anticresis 171 no da por s sola al acreedor
ningn derecho real sobre la cosa raz que se le ha entregado para que se pague con sus frutos; pero si ha

172

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

sido otorgada por escritura pblica y sta se inscribe en el Registro del Conservador, los terceros adquirentes o
hipotecarios posteriores tienen que reconocerle y respetarle su derecho. Del mismo modo, podra inscribirse
el derecho concedido a ciertas personas de cazar en determinado predio.
En cuanto a las servidumbres, el legislador no hizo obligatoria su inscripcin porque consider que las
ms de las veces son o naturales (provenientes de la natural situacin de los lugares) o legales (impuestas por la
ley) y raras veces voluntarias. Y en este caso, segn palabras textuales del Mensaje del Cdigo Civil, no le
parecieron de bastante importancia para someterlas al rgimen de la inscripcin. Pero la verdad es que el
tiempo ha desmentido tal afirmacin, pues las necesidades de la vida actual han hecho que se propague la
constitucin de las servidumbres voluntarias. Hay unanimidad en criticar el quebrantamiento del principio de
la publicidad de la propiedad territorial al no exigirse la inscripcin de las servidumbres, que en algunas
ocasiones puede resultar til hasta para las naturales, cuando se ha controvertido sobre su existencia; la
inscripcin de la sentencia que las declarara o reconociera servira para probar la situacin definitiva de los
predios dominante y sirviente.
Las leyes de estos ltimos tiempos han salvado el vaco del Cdigo Civil, pues imponen la inscripcin
para determinadas servidumbres, como la del alcantarillado, que ya vimos en pginas anteriores.
Dice el artculo 53 del Reglamento Conservatorio que tambin puede inscribirse el arrendamiento en el
caso del artculo 1962 del Cdigo Civil y cualquiera otro acto o contrato cuya inscripcin sea permitida por la
ley.
El artculo 1962 establece: Estarn obligados a respetar el arriendo: 1 Todo aquel a quien se transfiere el
derecho del arrendador por un ttulo lucrativo; 2 Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a
ttulo oneroso, si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica; exceptuados los acreedores
hipotecarios; 3 Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pblica
inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria. El arrendamiento de bienes races
podr requerir por s solo la inscripcin de dicha escritura. As, pues, la inscripcin del arrendamiento no es
obligatoria; pero si se practica, el contrato es oponible aun contra los acreedores hipotecarios.
La Ley General de Bancos dispone: Los subastadores de propiedades en juicios regidos por el
procedimiento que seala esta ley no estarn obligados a respetar los arrendamientos que las afecten, salvo que
stos hayan sido otorgados por escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races respectivo con
antelacin a la hipoteca del Banco o autorizados por ste (art. 101, inc. 1).
Otro contrato cuya inscripcin est permitida por la ley es la anticresis, definida por el Cdigo Civil como
un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz para que se pague con sus frutos (art. 2435). Por s
sola, no da al acreedor ningn derecho real sobre el inmueble entregado; pero si se otorga por escritura
pblica y sta se inscribe, el acreedor puede oponer su derecho a los terceros, lo mismo que el arrendatario en
el caso del artculo 1962 (C. Civil, art. 2438).
424. 3) IMPEDIMENTOS Y PROHIBICIONES REFERENTES A INMUEBLES. Puede inscribirse todo impedimento o
prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo
el libre ejercicio del derecho de enajenar (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 53, N 3). Al estudiar
los ttulos que deben inscribirse, analizamos esta disposicin y vimos los trminos en que queda restringida.
Realizacin de las inscripciones, subinscripciones, cancelaciones

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

173

425. TERRITORIO EN QUE DEBE EFECTUARSE LA INSCRIPCIN DE LOS TTULOS DE DERECHOS REALES. La
inscripcin del ttulo de dominio y de cualquier otro derecho real inmueble, excepto la servidumbre, debe
hacerse en el Registro Conservatorio del territorio en que est situado el bien raz, y si ste por su situacin
pertenece a varios territorios, preciso es hacer la inscripcin en el Registro de cada uno de ellos (C. Civil, art.
687, inc. 1, conforme al texto que le dio el N 12 del art. 7 de la Ley N 18.776, de 18 de enero de 1989;
Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54, inc. 1).
Si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, debe inscribirse en los Registros Conservatorios de todos
los territorios a que por su situacin pertenecen los inmuebles (C. Civil, art. 687, inc. 2; Reglamento del
Registro Conservatorio, art. 54, inc. 2).
Si por un acto de particin se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que
antes se posean proindiviso, el acto de particin en lo relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada debe
inscribirse en el Registro Conservatorio en cuyo territorio est ubicado el inmueble (C. Civil, art. 687, inc. 3
Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54, inc. 3). Por disposicin del Cdigo de Procedimiento Civil,
todo acuerdo de las partes o resolucin del partidor que contenga adjudicacin de bienes races, debe
reducirse a escritura pblica, y sin esta solemnidad no puede efectuarse su inscripcin en el Conservador (art.
659, inc. 2).
La inscripcin hecha en el Registro del Conservador de un territorio que no corresponde, es intil y no
existe para los efectos legales. Mientras la inscripcin no se efecte en el Registro competente, el ttulo a que
se refiere no da o transfiere la posesin efectiva del respectivo derecho (C. Civil, art. 696).
Si se omite la inscripcin en el Registro de uno de los territorios a que por su situacin pertenece un
mismo inmueble, ste, a juicio de ciertos autores, puede considerarse inscrito en una parte, en la situada en el
territorio en que se realiz la formalidad.172 Pero la Corte Suprema ha decidido que una sola de las
inscripciones indicadas es ineficaz para los efectos legales respecto de todo el predio, tanto en cuanto a la
parte correspondiente al territorio en que se realiz la formalidad conservatoria como en cuanto a la parte que
cae dentro del territorio en que no se efectu la inscripcin.173 El redactor tiene por acertada esta ltima
doctrina, como quiera que la ley exige claramente la inscripcin en cada uno de los varios territorios a que por
su situacin pertenece el inmueble; por tanto, cada inscripcin tiende a cubrir un todo, y no una fraccin de
ste. Y sin quebrantar este principio, porque el supuesto es diferente, la solucin es distinta en el otro caso
sealado por la ley, el del ttulo relativo a dos o ms inmuebles; la inscripcin respecto de uno de ellos no
queda afectada por la omisin respecto de la otra propiedad situada en diverso territorio de aquel en que se
cumpli la formalidad, pues en este caso resulta evidente que cada inscripcin cubre por s misma un todo de
individualidad nica e independiente.
426. TERRITORIOS JURISDICCIONALES EN QUE DEBEN INSCRIBIRSE LOS DECRETOS DE INTERDICCIN Y DE
PROHIBICIN. Los decretos de interdiccin, los que prohben o limitan generalmente el derecho de enajenar y
los dems que no se contraen a determinado inmueble, deben inscribirse en el territorio en donde tiene su
domicilio la persona sobre quien recae el decreto o prohibicin. Deben inscribirse tambin en el territorio o
territorios en que estn situados los inmuebles que le pertenezcan. Si la prohibicin o limitacin recae sobre
un inmueble determinado, la inscripcin debe hacerse en el territorio o territorios en que est situado el
inmueble (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 56).
La inscripcin de un embargo, secuestro, cesin de bienes y cualquier otro impedimento legal para
enajenar un inmueble, no puede hacerse sin previo decreto del juez competente (Reglamento, art. 59).
427. PERSONAS QUE PUEDEN REQUERIR LA INSCRIPCIN. Los interesados pueden pedir la inscripcin por s,
por medio de personeros o de sus representantes legales (Reglamento, art. 60).
No hay en esta disposicin sino aplicacin del principio que dice que todo lo que se puede hacer
personalmente, puede hacerse por mandatario o representante, a menos que una ley expresamente disponga lo
contrario.

174

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

428. CASOS EN QUE DEBE PRESENTARSE EL TTULO DEL PODER. Slo si la inscripcin se pide para transferir el
dominio de un inmueble, o de los derechos reales de usufructo (uso, habitacin), censo e hipoteca
constituidos en inmuebles, es necesario que el apoderado o representante legal presente el ttulo de su
mandato o de su representacin; en las inscripciones de otro gnero basta que exhiba la copia autntica del
ttulo en virtud de la cual demanda la inscripcin (Reglamento, art. 61). La mayor precaucin con respecto a la
inscripcin de las transferencias de derechos reales la justifican los autores por el hecho de que ella importa la
cancelacin de la inscripcin existente en el Registro.174 Don Jos Clemente Fabres critica la disposicin de la
ley, pues no ve razn para exigir la presentacin del ttulo del poder slo en el caso de transferencia y no
tambin en el de constitucin de los derechos reales inmuebles: tan grave es lo uno como lo otro.175 Pero
ante la letra legal no puede extenderse la exigencia de la presentacin del poder a los casos en que se trata de
constituir un derecho real.176
Presentacin de copia autntica. Para llevar a efecto la inscripcin, debe exhibirse (en verdad, entregarse)
al Conservador copia autntica del ttulo respectivo o de la sentencia o decreto judicial; en este caso, con
certificacin al pie del respectivo secretario, que acredite ser ejecutorios; deben exhibirse tambin los dems
documentos necesarios, sean pblicos o privados (C. Civil, art. 690; Reglamento del Registro Conservatorio,
art. 57).
El conservador admitir como autntica toda copia autorizada, con las solemnidades legales, por el
competente funcionario (Reglamento, art. 62).
429. INSTRUMENTOS OTORGADOS EN PAS EXTRANJERO. Ellos no pueden inscribirse sin previo decreto
judicial que califique la legalidad de su forma y su autenticidad, segn las normas de los artculos 16, 17 y 18
del Cdigo Civil. Sin embargo, para los efectos de la inscripcin, el conservador debe reputar legales e inscribir
los instrumentos otorgados en pas extranjero y autnticas las copias, si hubiesen pasado aqullos y se
hubieren stas dado, con el sello de la Legacin o Consulado, por un Ministro Plenipotenciario, un Encargado
de Negocios, un Secretario de Legacin o un Cnsul de Chile, con tal que estos dos ltimos tengan ttulo
expedido por el Presidente de la Repblica, y que el Ministro de Relaciones Exteriores haya abonado la firma
del autorizante (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 64).
430. NO PUEDEN INSCRIBIRSE DOCUMENTOS PRIVADOS: MINUTAS. La inscripcin slo puede hacerse en virtud
de un ttulo que conste por instrumento pblico, sea escritura pblica, sentencia o decreto judicial. No
obstante, para facilitar la inscripcin pueden presentarse documentos privados y minutas, esto es,
declaraciones o solicitudes dirigidas al conservador y suscritas por las partes, y que tienen por fin enmendar y
suplir las designaciones defectuosas e insuficientes de los ttulos. Tal es la definicin que resulta del artculo 82
del Reglamento del Registro Conservatorio.
La jurisprudencia ha dicho que la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races de una
minuta por la cual los interesados declaran que, uniendo su posesin a la de sus antecesores, son dueos de un
predio determinado, no les sirve para acreditar su dominio exclusivo sobre dicho predio, porque ni la ley ni el
Reglamento de ese Registro admiten la inscripcin de minutas, salvo lo dispuesto en el artculo 82 de este
ltimo, que no es del caso, pues para que una inscripcin se efecte debe cumplirse con todos aquellos
preceptos y requisitos relativos tanto a los ttulos que deben inscribirse como al modo de proceder a las
inscripciones y forma y solemnidad de los mismos, preceptos y requisitos que no pueden cumplirse tratndose
de una simple minuta, en atencin especialmente a su naturaleza, como quiera que no constituye ttulo
traslaticio de dominio.177
431. ANOTACIN DEL TTULO EN EL REPERTORIO. Podra definirse la anotacin en el Repertorio como el
asiento que en este libro se hace del extracto de un ttulo presentado al conservador para su inscripcin y cuyo
fin es dejar, para los efectos legales, testimonio de la recepcin de dicho ttulo.
En el acto de recibir la copia autntica debe el conservador anotar su extracto en el Repertorio, bajo el
nmero que le corresponda segn el orden de su presentacin y con las enunciaciones siguientes: 1) nombre y

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

175

apellido de la persona que presenta el ttulo; 2) naturaleza del acto o contrato que contiene la inscripcin que
trata de hacerse; 3) clase de inscripcin que se pide; por ejemplo, si es de dominio, hipoteca, etc.; 4) hora, da y
mes de la presentacin; y 5) registro parcial en que debe hacerse la inscripcin (Registro de Propiedad, de
Hipoteca y Gravmenes, de Interdicciones y Prohibiciones del Enajenar) (Reglamento, arts. 65 y 24).
Si dos o ms personas demandaren a un tiempo inscripciones de igual naturaleza sobre un mismo
inmueble, las copias presentadas deben anotarse bajo el mismo nmero (Reglamento, art. 66).
Los conservadores que tienen gran movimiento de oficina han introducido la prctica de los formularios
o cartulas, que llenan los requirentes con todos los datos que sirven de base a la inscripcin que se pretende.
A medida que se llenan estos formularios, se efectan las anotaciones en el Repertorio.
Entre nosotros, el conservador no examina la legalidad de los ttulos que se presentan para inscribir; pero,
como luego veremos, puede rehusar las inscripciones que son en algn sentido legalmente inadmisibles. Sin
embargo, en ningn caso, el Conservador dejar de anotar en el Repertorio el ttulo que se le presentare para
ser inscrito, ya sea que el motivo que encontrare para hacer la inscripcin sea en su concepto de efectos
permanentes o transitorios y fciles de subsanar (Reglamento, art. 15, inc. 1). Agrega la ley que slo puede
omitirse la formalidad de la anotacin, en el caso de que el requirente, persuadido de la justicia con que el
conservador rehsa la inscripcin, declare expresamente que desiste de ella y que retira su ttulo (Reglamento,
art. 67). Mediante estas disposiciones pretende el legislador que el funcionario a cargo del Registro no se erija
en juez dictaminando segn su criterio sobre la improcedencia de la inscripcin. El interesado puede realizar
las diligencias convenientes para que sta se haga, y si tal cosa logra, la inscripcin surtir efectos desde la
fecha de la anotacin en el Repertorio (Reglamento, art. 17). Y esta es la importancia de tal anotacin.
Obsrvese que el conservador siempre est obligado a realizar la anotacin de un ttulo referente a
inmuebles; si el documento que se le presenta no tiene esa calidad, evidente es que puede negarse no slo a la
inscripcin, sino tambin a efectuar la anotacin en el Repertorio.
432. NEGATIVA DEL CONSERVADOR A INSCRIBIR; RECLAMACIN DEL INTERESADO. Despus de anotado el
ttulo en el Repertorio, si el conservador estima que su inscripcin es admisible, debe hacerla sin ms trmites;
pero si considera que no lo es legalmente en algn sentido, est obligado a devolver el ttulo, expresando en
este mismo, y tambin al margen del Repertorio, los fundamentos de la negativa (Reglamento, arts. 14, inc. 2,
y 25).
La parte perjudicada con esta determinacin del conservador puede ocurrir al juez de letras, quien en vista
de esta solicitud y de los motivos expuestos por el conservador, resuelve por escrito y sin ms trmite lo que
corresponda.178 Si manda el juez hacer la inscripcin, el Conservador deber hacerla mencionando en ella el
decreto en que se ordena. El decreto en que se niega lugar a la inscripcin es apelable en la forma ordinaria
(Reglamento, arts. 18, 19 y 20).
La jurisprudencia ha aclarado el carcter de la gestin judicial encaminada a resolver si la negativa del
conservador es fundada o no. Sostiene la Corte Suprema que, conforme al texto del artculo 18 del
Reglamento del Registro Conservatorio, la gestin por l contemplada no constituye una contienda entre
partes sino puramente un negocio de carcter administrativo, ya que slo existe la formalidad de or al
mencionado funcionario y con lo que l exponga y tomndose en cuenta la reclamacin, debe resolverla el
juez por escrito y sin mayor dilacin. Esta cuestin no puede dar lugar a un asunto de carcter no contencioso
que permita a alguna persona concurrir como legtimo contradictor.179
433. ANOTACIN PRESUNTIVA. La anotacin realizada en el Repertorio en el caso en que el conservador
devuelve el ttulo por considerar que su inscripcin es legalmente inadmisible, tiene el carcter de presuntiva.
Caduca a los dos meses de su fecha si no se convierte en inscripcin. Y se convertir en tal cuando se haga
constar que se ha subsanado la causa que impeda la inscripcin (Reglamento, arts. 15 y 16).
Convertida la anotacin en inscripcin, surte sta todos sus efectos propios desde la fecha de la
anotacin, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una a la otra
(Reglamento, art. 17).

176

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

Se ha fallado que la referida caducidad de dos meses no rige en los casos en que una prohibicin judicial
impida la inscripcin de un ttulo. En consecuencia, alzada la medida prohibitiva y practicada la inscripcin,
debe surtir todos los efectos legales desde la fecha de su anotacin, sin embargo de cualesquiera derechos que
hayan sido inscritos en el intervalo que medi entre la anotacin y la inscripcin y cualquiera que sea la
duracin o prolongacin de este intervalo.180
434. EFECTO RETROACTIVO DE LA INSCRIPCIN EN VIRTUD DE LA ANOTACIN PRESUNTIVA. Dice el
Reglamento del Registro Conservatorio que la anotacin presuntiva se convertir en inscripcin cuando se
haga constar que se ha subsanado la causa que impeda la inscripcin, y que convertida la anotacin en
inscripcin, surte sta todos los efectos de tal desde la fecha de la anotacin, sin embargo de cualesquiera
derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de una a la otra (arts. 16 y 17). La inscripcin tiene, pues,
efecto retroactivo a virtud de la anotacin en el Repertorio. Esta ltima nunca puede constituir un modo de
adquirir, tradicin, pues la tradicin se efecta por la inscripcin del ttulo en el registro parcial respectivo;
pero en razn del efecto retroactivo mencionado, la fecha de la inscripcin es para los efectos legales la fecha
de la anotacin. Ejemplo: se presenta al conservador una escritura de venta no otorgada en papel
competente; el conservador la devuelve por este motivo, pero la anota en el Repertorio como lo previene el
artculo 15, y expresa en el mismo ttulo la causa porque ha rehusado la inscripcin. El interesado se convence
de que el papel es realmente incompetente y hace que se otorgue en papel competente, o bien obtiene un
decreto judicial en que se declare que el papel es competente y que debe hacerse la inscripcin. En este
intervalo el vendedor hipoteca la misma propiedad a otra persona, y por inadvertencia o descuido el
conservador inscribe la hipoteca. Subsanado el defecto del ttulo del comprador y verificada la inscripcin,
como la fecha de sta se retrotrae a la fecha de la anotacin o bien se cuenta desde esta fecha, resulta que la
inscripcin de la hipoteca es de fecha posterior y que en consecuencia se ha constituido la hipoteca por el que
ya no era dueo.181
435. NECESIDAD DE REQUERIR LA INSCRIPCIN DEL TTULO ANOTADO PRESUNTIVAMENTE. La anotacin
presuntiva no se convierte ipso iure en inscripcin en el Registro que corresponda, pues el legislador no lo ha
dispuesto expresamente as. Y el Reglamento tampoco autoriza para que el conservador, de modo oficioso,
convierta en inscripciones las anotaciones en el Repertorio, una vez que le conste que se ha subsanado la
causa que impeda la inscripcin. El rol pasivo que en esta materia la ley atribuye al funcionario se explica por
la trascendencia que, en cuanto a los bienes races, tiene la inscripcin en el Registro. Es necesario que el
interesado, una vez desaparecidos los obstculos, solicite la inscripcin del ttulo anotado presuntivamente.182
436. INSCRIPCIN DE TTULOS INCOMPATIBLES CON EL ANOTADO PRESUNTIVAMENTE. Segn la jurisprudencia
ltima, la anotacin presuntiva no confiere preferencias para inscribir; slo tiene importancia para determinar
la fecha de la inscripcin y, por ende, la fijacin del dominio.183 Tampoco impide, durante el plazo de su
vigencia, la inscripcin de otros ttulos incompatibles; y por el contrario, afirma la Corte Suprema, la ley
autoriza esa inscripcin, puesto que en el artculo 17 del Reglamento se pone en el caso de que se hagan otras
inscripciones cuando dice que convertida la anotacin en inscripcin, surte sta todos los efectos de tal desde
la fecha de la anotacin, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la
una a la otra. Y estas otras inscripciones no slo sern validas si se practican despus de los dos meses que
dura la anotacin presuntiva (lo que es indiscutible), sino tambin si se realizan antes de ese plazo, pero
despus de haberse hecho constar la cesacin de la causa que impeda inscribir el ttulo anotado
presuntivamente, sin que el interesado hubiera requerido la conversin de la anotacin presuntiva en
inscripcin.184 En consecuencia, concluye la Corte Suprema, es vlida la inscripcin en el Registro de
Propiedad de la escritura de venta de un inmueble, no obstante encontrarse anotada presuntivamente en el
Repertorio del mismo conservador una escritura pblica de fecha anterior referente al mismo predio y estar
pendiente el plazo de dos meses a que alude el artculo 15 del Reglamento, si esa inscripcin se hizo una vez
que ces la causa que impeda la inscripcin de la primera venta y antes que el primer comprador requiriera del

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

177

conservador la inscripcin de su ttulo en el Registro de Propiedad para convertir la anotacin en


inscripcin.185
Sin embargo, la doctrina tiene otro pensamiento. Sostiene que las anotaciones en el Repertorio
determinan la prioridad de las inscripciones, o sea, debe ser preferido en la inscripcin el que primero la haya
requerido, que es aquel que primero ha obtenido la anotacin del ttulo en el Repertorio.186 La existencia de
una anotacin presuntiva es un impedimento legal, durante el plazo de dos meses, para que se practiquen
inscripciones de otros ttulos sobre el mismo inmueble a que aqulla se refiere.187 El artculo 17 no autoriza
otras inscripciones, y si las menciona es, seguramente, porque se pone en el caso de que hayan sido efectuadas
por inadvertencia, descuido o ignorancia del conservador.188 Finalmente, a juicio del redactor, aunque se
haya hecho constar la cesacin de la causa que impeda la inscripcin del ttulo en el Registro y no se haya
requerido la inscripcin, la anotacin presuntiva no caduca si no ha expirado el lapso de dos meses
contemplado en el artculo 15 del Reglamento; admitir lo contrario significa restringir ese plazo y crear una
nueva caducidad por una causa que la ley no ha sealado en parte alguna.
En resumen, y con todo, las inscripciones de ttulos incompatibles con el anotado presuntivamente no
son vlidas si se practican antes de que caduque dicha anotacin, sea que esto ocurra, como cree el redactor,
slo una vez que ha expirado el plazo a que alude el artculo 15 del Reglamento, o tambin, como afirma la
Corte Suprema, cuando sin haber transcurrido ese lapso ha cesado la causa que impeda la inscripcin.189
437. LA ANOTACIN DE UNA PROHIBICIN JUDICIAL POSTERIOR A LA ANOTACIN PRESUNTIVA DE UN
TTULO, ES IMPEDIMENTO PARA QUE STE SE INSCRIBA DENTRO DEL PLAZO LEGAL? S, ha respondido la
Corte Suprema, porque aun cuando la inscripcin surte todos sus efectos de tal desde la fecha de la anotacin,
es manifiesto que tal cosa no puede ocurrir sino a base de que la inscripcin anterior haya podido legal y
vlidamente efectuarse; y asimismo es de notoria evidencia que a los impedimentos o motivos advertidos por
el conservador para inscribir un ttulo, pueden sumarse otros decretos por la autoridad judicial en el ejercicio
de sus particulares atribuciones, y subsanados los primeros no podran entenderse subsanados los
ltimos.190
La Corte de Valparaso ha declarado lo contrario. Expresa que si la anotacin de una prohibicin es
posterior a la anotacin presuntiva de un ttulo no obsta a la inscripcin de ste. Toda anotacin en el
Repertorio dice tiene por objeto dar al que la solicita garanta y estabilidad de su derecho desde el momento
mismo en que requiere la inscripcin de un ttulo, para que, mientras el conservador hace y firma el asiento de
los registros respectivos y mientras se salvan los inconvenientes que puedan dificultar ese acto, quede aquel
derecho al abrigo de actuaciones posteriores que tiendan a daarlo, y tal es el objeto y efecto de la institucin
misma del Repertorio.191
La Corte de Talca tambin se pronunci en el sentido de la Corte de Valparaso.192
Estimamos que esta doctrina es la que se ajusta a la ley. Nadie puede dudar de que slo si la inscripcin
ha podido legal y vlidamente efectuarse, surtir todos sus efectos de tal desde la fecha de la anotacin; pero
esa legalidad y validez debe considerarse con relacin al tiempo en que se requiere la inscripcin y no despus.
Por eso el artculo 16 del Reglamento dice que la anotacin presuntiva se convertir en inscripcin cuando se
haga constar que ha subsanado la causa que impeda la inscripcin, es decir, la que se opona a sta al tiempo
de requerirse, al momento de anotarse el ttulo. El tiempo en que aparece empleado el verbo impedir
(copretrito, segn la nomenclatura de Bello, o pretrito imperfecto del modo indicativo, segn la de la
Academia Espaola) pone en evidencia que el legislador se refiere a los obstculos legales existentes a la fecha
de requerirse la inscripcin, de anotarse el ttulo, y no a los que sobrevienen despus.
Es verdad que la doctrina de la Corte Suprema tiende a evitar que en muchos casos se burle o retarde la
accin de la justicia, como cuando deudores morosos, antes de ser ejecutados, traspasan simuladamente
bienes, mientras el acreedor trata de obtener medidas precautorias para asegurar el resultado de su accin.
Pero este criterio prctico o de equidad no sirve como norma general, porque muchas veces sus fundamentos
no se dan; puede resultar injusto para un adquirente de buena fe que ha anotado su ttulo sin que hubiera

178

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

mediado algo ilcito entre l y el tradente. Se agrega, todava, y con razn, que ninguna disposicin legal
consagra preferencia para inscribir las resoluciones judiciales.
438. INSCRIPCIN EFECTUADA SIN PREVIA ANOTACIN. La anotacin de un instrumento en el Repertorio es
una operacin distinta de su inscripcin en el Registro correspondiente y no forma un todo o conjunto con
ella; pero es un trmite necesario y previo a la inscripcin.193 Y si no se hace, no habr manera de dar
cumplimiento al artculo 76, colocado en el Ttulo De la forma y solemnidad de las inscripciones, y que dice:
Tendr cada inscripcin al principio, en el margen de la izquierda, una anotacin que exprese la naturaleza
del ttulo y el nmero que le corresponde en el Repertorio. Por tanto, es lgico concluir que la inscripcin
efectuada sin que haya precedido la anotacin del ttulo en el Repertorio, adolece de nulidad absoluta por la
omisin de un requisito o formalidad prescrito por la ley para el valor del acto en consideracin a la naturaleza
de ste (C. Civil, art. 1682, inc. 1). El conservador que practica una inscripcin sin haber anotado
previamente el ttulo en el Repertorio, contraviene el Reglamento del Registro y cae en sanciones
disciplinarias, como tambin incurre en responsabilidad por los daos y perjuicios que ocasione (Reglamento,
art. 96).
439. RENOVACIN DE LA ANOTACIN PRESUNTIVA. Las anotaciones presuntivas caducan a los dos meses de
su fecha si no se convierten en inscripcin (Reglamento, art. 15, inc. 2). No pueden renovarse, ha dicho la
Corte Suprema,194 porque ningn precepto del Reglamento del Conservador lo autoriza.195
440. SANCIN DE LA INSCRIPCIN EFECTUADA DESPUS DE LA CADUCIDAD DE LA ANOTACIN PRESUNTIVA.
Es nula la inscripcin efectuada despus de caducada la anotacin presuntiva.196 Justificamos esta nulidad de
la misma manera que la de la inscripcin efectuada sin anotacin, porque despus de caducada sta,
jurdicamente no existe.
441. COPIA DE LA ANOTACIN EN EL REPERTORIO; CERTIFICADO DE STE. A todo requirente, en el acto que
lo pida, debe dar el conservador copia de la anotacin hecha en el Repertorio (Reglamento, art. 69).
Puede solicitarse, conjuntamente con la anotacin del ttulo, el llamado certificado de Repertorio, en el
que el conservador deja testimonio de las anotaciones vigentes relacionadas con el inmueble que se trata de
inscribir. En esta forma el interesado puede darse cuenta de actos que con slo otros certificados no podra.
Por ejemplo, el certificado de prohibiciones y gravmenes slo consigna las inscripciones respectivas, pero no
las anotaciones que todava no se han convertido en inscripcin.
442. INSCRIPCIN DEL TTULO; CAUSALES QUE PERMITEN NEGARLA.
En Chile, el conservador de bienes races no se pronuncia, como en otros pases, sobre la legalidad de los
ttulos. Anotados stos en el Repertorio, slo debe examinarlos someramente para cerciorarse de que no
adolecen de defectos ostensibles que hagan improcedente su inscripcin. Si los admite, conformndose a ellos,
har sin retardo la inscripcin (Reglamento, art. 70). Pero debe el conservador negarse si sta es en algn
sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es autntica o no est en el papel competente la copia que
se le presenta; si no est situada en el territorio jurisdiccional o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se
ha dado al pblico el aviso que la ley prescribe referente a fincas no inscritas; si es visible en el ttulo algn
vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripcin
(Reglamento, art. 13).
443. CASOS EN QUE LOS OTORGANTES DEL TTULO NO TIENEN INSCRITA A SU NOMBRE LA PROPIEDAD
VENDIDA.
Si el dueo de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y despus de inscrito por uno
de los compradores apareciese el otro solicitando igual inscripcin; o si un fundo apareciere vendido por

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

179

persona que segn el Registro no es dueo o actual poseedor, el conservador rehusar tambin la inscripcin
hasta que se le haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensin en noticia de los interesados a
quienes pueda perjudicar la inscripcin (Reglamento, art. 14).
En los dos casos el fundamento de la negativa es idntico. El comprador que primero inscribe, adquiere
el dominio (Cdigo Civil, art. 1817); por tanto, el segundo comprador que pretende inscribir, aparece
derivando su derecho de una persona que no es ya dueo, el vendedor, que perdi su dominio en el instante
mismo en que se realiz la tradicin, la inscripcin del primer comprador. Es igual que si constara en el
Registro que el vendedor no es dueo o actual poseedor.
444. CASO

EN QUE UNO DE LOS COMPRADORES SLO TIENE ANOTADO PRESUNTIVAMENTE SU TTULO,


APARECIENDO DESPUS EL OTRO SOLICITANDO LA INSCRIPCIN DEL SUYO. Si uno de los compradores slo

tiene anotado presuntivamente su ttulo, y el otro se presenta despus solicitando la inscripcin del suyo,
cmo se aplica el artculo 14 del Reglamento? Los que sostienen que la anotacin presuntiva impide la
inscripcin de otro ttulo incompatible, deben concluir, lgicamente, que al conservador corresponde rehusar
la inscripcin del segundo requirente, sin perjuicio de anotar en el Repertorio el ttulo de ste. Si la anotacin
del primer requirente caduca, no hay obstculo para realizar la inscripcin del segundo; pero si aqulla se
convierte en inscripcin, el conservador deber negarse a la del segundo requirente hasta que se la haga
constar que judicialmente se ha puesto la pretensin en noticia del interesado a quien pueda perjudicar la
inscripcin, esto es, el comprador que obtuvo la inscripcin y que primero anot su ttulo en el Repertorio.
Los que afirman que la anotacin en el Repertorio, durante su vigencia, no obsta a la inscripcin de otros
ttulos, deben concluir que si inscribe antes el segundo requirente, no puede procederse a inscribir sin ms
trmite el ttulo del primero, una vez subsanados los defectos que se oponan a su inscripcin; habra que
aplicar el artculo 14 del Reglamento en el sentido de que el primer requirente estara obligado a hacer constar
al conservador que judicialmente se ha puesto su pretensin en noticia del que fue segundo requirente y
obtuvo la inscripcin de su ttulo. La Corte Suprema, en armona con su tesis de que la anotacin presuntiva
no obsta a la inscripcin de otros ttulos, se ha pronunciado por esta ltima solucin.197
445. CONSTANCIA DE LA NEGATIVA DE LA INSCRIPCIN. Si el Conservador rehsa la inscripcin, debe
devolver el ttulo al interesado, expresando con individualidad en el mismo los fundamentos de la negativa y
mencionando tambin en el Repertorio el motivo de la devolucin (Reglamento, arts. 14, inc. 2, y 25).
446. INSCRIPCIN DE ACTOS RELATIVOS A UNA FINCA QUE NO HA SIDO ANTES INSCRITA. Para inscribir la
transferencia por donacin o contrato entre vivos de una finca que no ha sido antes inscrita, exigir el
conservador constancia de haberse dado aviso de dicha transferencia al pblico por medio de tres avisos
publicados en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no
lo hubiere, y por un cartel fijado durante quince das por lo menos en la oficina del mismo conservador con
las designaciones relativas a las personas que transfieren y a los lmites y nombre de la propiedad materia del
contrato. El conservador certificar el cumplimiento de los requisitos indicados al pie del cartel y proceder a
protocolizar ste. Se sujetarn a la misma regla la inscripcin o registro de la constitucin o transferencia por
acto entre vivos de los derechos de usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca que se refieren a inmuebles
no inscritos. La inscripcin no podr efectuarse sino una vez transcurridos treinta das contados desde el
otorgamiento del certificado del conservador ms arriba mencionado (Cdigo Civil, art. 693; Reglamento, art.
58).
Ntese, adems, que cuando particulares intenten inscribir el dominio de inmuebles que carezcan de
ttulo inscrito, el respectivo conservador de bienes races est obligado a comunicar de inmediato este hecho a
la Divisin de Bienes Nacionales, acompaando copia de la solicitud pertinente. El Decreto Ley N 1.939, de
1977, que establece normas sobre adquisicin, administracin y disposicin de los bienes del Estado,
publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre del mismo ao, dice en su artculo 10:

180

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

No se podr inscribir el dominio de bienes races en conformidad con lo dispuesto en el artculo 58 del
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, sin informe favorable de la Divisin de Bienes
Nacionales. El Conservador de Bienes Races remitir oportunamente las respectivas solicitudes para este
trmite. Tal informe deber emitirse dentro del plazo de 30 das, contado desde la recepcin del oficio del
Conservador. Si no se evacuare la diligencia en dicho plazo, podr prescindirse de ella.
Cuando no se solicitare informe a la Divisin o ste fuere desfavorable y se procediere a practicar la
inscripcin, sta adolecer de nulidad y deber ser cancelada por el Conservador respectivo, sin ms trmite,
bastando para ello el solo requerimiento de la Divisin.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, los conservadores de bienes races que contravengan
esta disposicin sern sancionados por la Corte de Apelaciones respectiva en la forma establecida en el
artculo 539 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Del informe negativo de la Divisin de Bienes Nacionales podr reclamarse dentro del quinto da ante la
Corte de Apelaciones respectiva, la cual fallar en nica instancia.
La Divisin podr exigir a los ocupantes de bienes races que a su juicio pudieren ser fiscales, que exhiban
los ttulos que justifiquen su posesin o tenencia. La negativa sin fundamento a ello ser considerada como
una presuncin de que el inmueble efectivamente es de dominio fiscal y, adems, el infractor ser sancionado
por el Servicio con multa de hasta cinco sueldos vitales mensuales de la Regin Metropolitana de Santiago. El
Reglamento sealar la forma y procedimiento para la aplicacin de la mencionada sancin.
Todos los requisitos de publicidad mencionados tienden a evitar el fraude o la inscripcin maliciosa de un
inmueble; permiten a los que puedan ser perjudicados por el acto tomar conocimiento y formular el reclamo
adecuado.
Las formalidades contempladas en los artculos 693 del Cdigo Civil y 58 del Reglamento del Registro
Conservatorio, que se refieren a la primera inscripcin de un inmueble, slo se exigen para la transferencia,
por donacin o contrato entre vivos, del dominio de una finca o para la constitucin o transferencia por acto
entre vivos de los derechos de usufructo, de censo y de hipoteca. En consecuencia, esas publicaciones no son
necesarias para las inscripciones hechas en virtud de otros ttulos, como sentencias que declaran adquirido el
dominio por prescripcin, adquisicin del dominio o de los otros derechos reales por sucesin por causa de
muerte.198
Tambin estn exceptuadas de estas formalidades las inscripciones de ttulos de fecha anterior al da en
que empez a regir el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races (1 de enero de 1859). Los que
pretendieren inscribir tales ttulos, pueden hacerlo con slo presentarlos. Si les faltaren, la inscripcin se har
entonces con las formalidades de publicidad sealadas en el artculo 58. Las firmas de las partes no son
necesarias en ninguno de los dos casos mencionados; y las designaciones omitidas en los ttulos con las
diligencias que corresponda practicar, cuando no los hubiere, se suplirn por minutas firmadas por los
interesados (Reglamento, art. 101), las cuales debe el conservador agregar al respectivo Registro (Reglamento,
arts. 39 y 85).
La inscripcin de un ttulo de fecha anterior a la vigencia del Reglamento, realizada conforme al artculo
101, sin la publicacin de avisos y fijacin de cartel, basta para que el inmueble a que se refiere entre al
rgimen del conservador. Por tanto, las inscripciones posteriores no necesitan esas formalidades previas, que
slo se exigen para la primera inscripcin de los ttulos no exceptuados.199
447. SANCIN DE LAS INSCRIPCIONES RELATIVAS A PREDIOS NO INSCRITOS HECHAS SIN LAS FORMALIDADES
DE PUBLICIDAD. Cul es la sancin de la inscripcin de un ttulo otorgado durante la vigencia del Reglamento
del Registro Conservatorio, referente a un predio no inscrito y que se realiza sin llenar las formalidades previas
de publicidad que establece el artculo 58 de ese Reglamento? Don Jos Clemente Fabres contesta que la
nulidad absoluta, pues habra omisin de un requisito o formalidad del acto de inscripcin exigido por la ley
en consideracin a su naturaleza. (C. Civil, art. 1682).200 El seor Claro Solar niega que los avisos y el cartel
constituyan un requisito establecido en consideracin a la naturaleza del acto, pues slo se exigen en caso de
que el predio a que se refiere el ttulo que va a inscribirse no ha sido antes inscrito; la sancin natural de esa

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

181

omisin sera la inoponibilidad de la inscripcin al tercero a quien puede perjudicar, respecto del cual no
producira efecto, aunque lo produzca respecto de los dems.201
La desaparecida Corte de Tacna resolvi que es nula absolutamente la inscripcin que se efecta de un
inmueble que no ha sido antes inscrito, sin que hayan transcurrido los das sealados en el ltimo inciso del
artculo 58 del Reglamento del Conservador; y siendo nula la inscripcin, no se adquiere por ella el dominio
del bien a que se refiere y no puede reivindicarlo el que obtuvo la inscripcin en esas condiciones.202
448. CMO SE ESCRIBEN LAS INSCRIPCIONES EN EL REGISTRO. Sabemos que los registros parciales se llevan en
papel sellado y se organizan del mismo modo que los protocolos de los notarios. Van folindose a medida que
se adelanta en ellos (Reglamento, arts. 34 y 35). Las partidas de inscripcin, en cada registro parcial, se colocan
bajo el nmero que se les haya asignado en el Repertorio (Reglamento, art. 73).
Las inscripciones se escriben entre dos mrgenes, y en tal orden de sucesin que entre una y otra no
quede ms de un rengln en blanco. Lleva cada inscripcin al principio, en el margen de la izquierda, una
anotacin que expresa la naturaleza del ttulo y el nmero que le corresponde en el Repertorio. El margen de
la derecha se reserva para las subinscripciones, y se hacen stas al frente de la designacin modificada de la
inscripcin (Reglamento, arts. 75, 76 y 88).
Las sumas se escriben en guarismos y en letras, y jams deben usarse abreviaturas (Reglamento, art. 77).
449. DEBE HACERSE UNA INSCRIPCIN PARA CADA INMUEBLE. Debe hacerse una sola inscripcin, cualquiera
que sea el nmero de los acreedores y deudores, si hay entre aqullos unidad de derechos, o si son stos
solidarios o indivisible la obligacin. Pero si resulta de un ttulo que muchos deudores o fiadores han
hipotecado los inmuebles que singularmente les corresponden, se verifican tantas inscripciones cuantos los
inmuebles sean (Reglamento, arts. 71 y 72).
450. CONTENIDO DE LAS INSCRIPCIONES. Toda inscripcin se reduce a copiar un extracto fundamental del
ttulo; las indicaciones que debe contener son distintas, segn sea la naturaleza de ste. En general, se
consignan los datos necesarios para formarse cabal idea de las partes y el asunto a que se refiere la inscripcin.
451. CONTENIDO DE LA INSCRIPCIN DEL DOMINIO Y DE OTROS DERECHOS REALES. La inscripcin de ttulos
de propiedad y de derechos reales, excepto la hipoteca, debe contener: 1) la fecha de la inscripcin; 2) la
naturaleza, fecha del ttulo y la oficina en que se guarda el original; 3) los nombres, apellidos y domicilios de
las partes; 4) el nombre y linderos del fundo; 5) la firma del conservador. Si el ttulo fuere traslaticio de
dominio o de alguno de los indicados derechos, y no apareciere en el ttulo facultado uno de los otorgantes o
un tercero para hacer por s solo el registro, es necesario adems que las partes o sus representantes firmen la
inscripcin; pero esta firma no se exige en las transferencias que proceden de decretos judiciales (Reglamento,
art. 78).
Ntese, con relacin al N 4, que los predios urbanos no se designan por un nombre, sino por el nmero
y la calle de la ciudad en que estn situados. Adems, no exige la ley que se indique la calidad del fundo.
Finalmente, dispone la ley que siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionar en la
nueva, al tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripcin, citndose el Registro, folio y nmero de
ella (Reglamento, art. 80; C. Civil, art. 692).
Indicacin en la inscripcin de los inmuebles por destinacin. La Corte Suprema ha declarado que no
podra argirse que, estando las aguas (a que se refiere el contrato) destinadas al uso, cultivo o beneficio del
bien raz vendido y tratndose, en consecuencia, de inmuebles por destinacin, debieran considerarse inscritas
por la sola inscripcin en el Registro de Propiedad de aquel bien raz a cuyo cultivo y beneficio estn
destinadas. En efecto, el fin de la inscripcin en el Registro Conservatorio es el de dar publicidad al acto,
hacerlo manifiesto para que pueda ser conocido de todos y mal, entonces, se cumplira con este propsito de
la ley al entenderse inscritos, aunque no se los indique, los inmuebles por destinacin por la sola inscripcin
del bien raz a que estn afectos.203

182

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

452. FIRMA DE LA INSCRIPCIN; MANDATO A UNO DE LOS OTORGANTES O A UN TERCERO. La exigencia de la


firma de las partes o del mandatario para requerir y firmar la inscripcin de un ttulo traslaticio, es
perfectamente explicable: la inscripcin constituye la tradicin, y sta necesita el consentimiento del tradente y
el adquirente (C. Civil, arts. 670, 672 y 673), consentimiento que se manifiesta con esas firmas.
En la prctica, haciendo uso del derecho que la ley acuerda de requerir y firmar la inscripcin mediante un
tercero, las partes insertan en las escrituras una clusula que ha llegado a ser de estilo, y cuyo tenor es ms o
menos el siguiente: Se faculta al portador de una copia autorizada de esta escritura para que requiera y firme
la inscripcin respectiva.204 Tal estipulacin importa un mandato para celebrar un acto jurdico, la tradicin
del derecho mediante la inscripcin de la escritura en el competente Registro. A este mandato va unida,
naturalmente, la facultad de representar a las partes. Como el portador de la copia de la escritura representa
tanto al adquirente como al tradente, ejecuta un autocontrato o acto jurdico consigo mismo.
Las partes deben firmar la inscripcin slo en el caso de que en el ttulo no apareciere facultado uno de
los otorgantes o un tercero para hacer por s solo el registro (Reglamento, art. 78, inc. 2). Si existe ese
mandato en el ttulo, firma el mandatario.
Las firmas de ste o de las partes, segn los casos, se estampan a continuacin de la ltima palabra del
texto de la inscripcin, debiendo cerrarse ella con la firma del conservador (Reglamento, art. 83).
453. NO ES NECESARIO QUE LAS DIVERSAS FIRMAS SE PRODUZCAN EN UN SOLO ACTO; SANCIN DE LA FALTA
DE FIRMAS. La Corte de Valparaso ha establecido que la ley no exige que las firmas del tradente, el adquirente
o de sus representantes y la del conservador de bienes races se produzcan en un solo caso ni dentro de plazo
determinado; por consiguiente, ninguna influencia tiene en la validez de la tradicin la circunstancia de que
esas firmas se hayan estampado con intervalo de tiempo. Y aunque el adquirente no haya firmado la respectiva
inscripcin, puede ms tarde ratificarla, y lo hace si posteriormente con su voluntad se efecta la inscripcin a
favor de la persona a quien le vende su propiedad. De este modo manifiesta inequvocamente su
consentimiento de adquirir mediante aquella inscripcin. La firma de las partes en estos casos no constituye
un requisito externo, formalidad o solemnidad sin la cual no puede haber tradicin, sino que es un requisito
interno para la validez de sta, pues tiene por objeto manifestar el consentimiento del tradente o del
adquirente; y de acuerdo con el artculo 673 del Cdigo Civil, la tradicin que en su principio fue invlida por
haberse hecho sin la voluntad del tradente o del adquirente o de sus respectivos representantes, se valida
retroactivamente por la ratificacin.205
La Corte Suprema ha dicho que la inscripcin en el Registro del Conservador no firmada por este
funcionario, carece de valor y procede l correctamente si la deja sin efecto.206
454. MENCIN DE LA INSCRIPCIN ANTERIOR; REFERENCIA A LAS INSCRIPCIONES POSTERIORES. Siempre que
se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionar en la nueva, al tiempo de designar el inmueble, la
precedente inscripcin, citndose el Registro, folio y nmero de ella (Cdigo Civil, art. 692; Reglamento, art.
80). Esta anotacin tiene por objeto mantener el encadenamiento o continuidad de las inscripciones. Por otro
lado, en las inscripciones anteriores no canceladas, est obligado el conservador a poner una nota de simple
referencia a las posteriores, que versen sobre el mismo inmueble (Reglamento, art. 92).
Qu sancin tiene la no mencin en la nueva de la antigua inscripcin? Concretndonos al caso del que
deriva su ttulo inscrito de la persona a cuyo nombre aparece inscrito antes el inmueble, la sancin es slo la
del artculo 696 del Cdigo Civil, que dice: Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos
anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se
efecte de la manera que en dichos artculos se ordena. La inscripcin no es nula, sino simplemente ineficaz
mientras no se llene la formalidad omitida, la que podra subsanarse por medio de una subinscripcin,
practicada de oficio por el conservador, a peticin de parte o por decreto judicial (Reglamento, art. 88).
455. CMO SE SUPLEN LAS FALTAS EN LOS TTULOS DE ALGUNAS DE LAS DESIGNACIONES LEGALES QUE DEBE
CONTENER LA INSCRIPCIN. La falta absoluta en los ttulos de alguna de las designaciones legales, slo puede

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

183

llenarse por medio de escritura pblica. Pero pueden salvarse por medio de minutas suscritas por las partes las
designaciones defectuosas e insuficientes de los ttulos; la designacin de los herederos en el caso de la
posesin efectiva de la herencia; las designaciones que deban completar la inscripcin de una sentencia o
decreto judicial y las de las personas o representantes legales de las partes (Reglamento, art. 82).
456. REGLAS

A QUE ESTN SUJETOS LOS NOTARIOS APLICABLES A LOS CONSERVADORES; ENMENDATURAS,


ENTRELNEAS, ETC. En orden al modo de identificar las personas, salvar las enmendaduras o entrelneas, y

dems concerniente a la forma y solemnidades de las inscripciones, los conservadores estn sujetos a las
mismas reglas que los notarios respecto del otorgamiento de instrumentos pblicos (Reglamento, art. 84). Y
as, el conservador deber exigir la cdula de identidad personal a las personas que intervienen en las
inscripciones; deber salvar las enmendaturas o entrelneas al final de las inscripciones y antes de las firmas
que correspondan, etc.
457. DEVOLUCIN DEL TTULO DESPUS DE SU INSCRIPCIN. Verificada la inscripcin, el conservador
devolver el ttulo al requirente con nota de haberse inscrito e indicacin del registro parcial, nmero y fecha
de la inscripcin, la fecha de la nota y la firma del conservador. Se har adems mencin en la predicha nota
del contenido de las minutas o documentos que han servido para la inscripcin y quedarn archivados
(Reglamento, arts. 85 y 86).
458. CMO SE SALVAN LOS DEFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES: SUBINSCRIPCIONES. Los errores, omisiones y
otros defectos en que pueda haberse incurrido en una inscripcin, y que pudieran salvarse con arreglo al
mismo ttulo inscrito, los rectificar el conservador, de oficio o a peticin de parte, por medio de una
subinscripcin. Esta es una anotacin que se hace al margen de la derecha de la inscripcin respectiva, al
frente de la designacin modificada (Reglamento, art. 88). Su objeto es alterar el valor o alcance de la
inscripcin del centro.
Pero si la rectificacin o variacin de la inscripcin requiriese un nuevo ttulo, deber hacerse una nueva
inscripcin, en la cual se pondr una nota de referencia a la que se modifica, y en sta se pondr igual nota de
referencia a aqulla. Pero si el nuevo documento que se exhibe es una sentencia o decreto judicial ejecutorio,
cualquiera que sea la modificacin que prescriban, se har slo una subinscripcin (Reglamento, art. 89).
459. CANCELACIONES. LAS CANCELACIONES IMPLICAN EXTINGUIR O DEJAR SIN EFECTO UN ASIENTO DEL
REGISTRO. Se realizan mediante subinscripciones, sean las cancelaciones totales o parciales, convencionales o
decretadas por la justicia (Reglamento, art. 91).
El conservador no puede hacer cancelacin alguna de oficio; no obstante, en las inscripciones anteriores
no canceladas, est obligado a poner una nota de simple referencia a las posteriores que versen sobre el mismo
inmueble (Reglamento, art. 92).
460. SANCIN DE LAS INSCRIPCIONES. La inscripcin, como acto jurdico, sigue las reglas generales de stos, y
puede adolecer de nulidad absoluta o de nulidad relativa, segn los casos.
Considerada la inscripcin en s misma, slo puede adolecer de nulidad absoluta y esto ocurre si se
omiten los requisitos esenciales para su validez, como seran, por ejemplo, la firma del conservador, la fecha, el
registro en el libro correspondiente. Ya hemos visto que la firma de las partes, segn la jurisprudencia, no es
un requisito externo o formalidad, sino un requisito interno para la validez de la tradicin.
Ahora bien, si la inscripcin es nula, habr que hacer una nueva en conformidad a la ley, y si no se ha
practicado ninguna, preciso ser efectuarla para salvar la omisin, porque de lo contrario, se aplica la sancin
del artculo 696 del Cdigo Civil, que dice: Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos
anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva (esto es, real o verdadera) del respectivo derecho,
mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena....

184

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

461. REINSCRIPCIONES. TODA REINSCRIPCIN IMPORTA VOLVER A INSCRIBIR UN TTULO YA INSCRITO.


Ninguna disposicin legal autoriza este procedimiento, pero en la prctica ha sido aceptado algunas veces,
para encadenar inscripciones que no lo estaban. Por ejemplo, un heredero vende un inmueble sin haber
practicado antes las inscripciones de herencia y el adquirente logra inscribir la compraventa; ms tarde, el
heredero realiza las inscripciones omitidas y el comprador o adquirente del inmueble vuelve a inscribir su
contrato, para que en el Registro aparezca que deriva su dominio del heredero. Algunos propugnan este
camino como el nico medio prctico de sanear la primera inscripcin que importaba un salto de la propiedad
del causante al tercero adquirente.207 Sin embargo, otros hacen ver la ilegalidad del procedimiento y expresan
que es innecesario, porque la tradicin queda automticamente saneada, con efecto retroactivo, al efectuarse
las inscripciones omitidas, y si stas despus de realizadas aparecen vigentes a favor del heredero, el adquirente
puede pedir su cancelacin, si tiene un ao completo de posesin, mediante una querella de amparo.208
Otro caso que da lugar a reinscripciones es el procedimiento llamado formacin de fundos por
inscripciones de minutas. Es frecuente que el titular de dos inscripciones que corresponden a dos retazos o a
dos predios distintos y que se encuentran contiguos, desee reunirlos en una sola inscripcin sin ms objeto
que el de satisfacer una especie de sensacin de unidad que los ttulos separados no le proporcionan. Para
lograr este propsito requiere el conservador respectivo la inscripcin de una minuta en que se indican los
ttulos que aparecen separadamente inscritos y el deseo de reunirlos en una sola inscripcin. El conservador
casi siempre acepta la minuta y mediante este procedimiento que se ha dado en llamar formacin de fundos,
como fenmeno opuesto al de la divisin de la propiedad, los ttulos que sin obstculos producen los efectos
posesorios que les son propios, vuelven a ser inscritos.209
Se ha objetado este procedimiento, porque la minuta, de acuerdo con la ley, es un instrumento privado
firmado por las partes que tiene slo por objeto suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los ttulos,
sin constituir ella misma ttulo alguno. Y no adquiere este carcter aunque el dueo de los diferentes predios
manifieste en escritura pblica su voluntad de formar con todos ellos un solo fundo: ese acto no es causa
jurdica de ninguna adquisicin, que es la esencia de todo ttulo.210
La nica oportunidad para reunir los diversos ttulos en una sola inscripcin sera cuando el titular
enajenara las propiedades a una sola persona y en un mismo acto; entonces se har una sola inscripcin a
nombre del adquirente.211
I. TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL INMUEBLE
462. CMO SE EFECTA; LA INSCRIPCIN. La tradicin del dominio de los bienes races se efecta por la
inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. De la misma manera se efecta la tradicin de los
derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del
derecho de hipoteca (C. Civil, art. 686).
La disposicin menciona los derechos de uso y de habitacin, pero como son derechos personalsimos
(art. 819) y, por tanto, intransferibles, su tradicin jams podr realizarse.
Por otra parte, la servidumbre, a pesar de ser un derecho real inmueble, aparece excluida de la
enumeracin de los derechos que se transfieren por la inscripcin en el Registro Conservatorio, pues su
tradicin se efecta en otra forma.
La tradicin del derecho de herencia, que tampoco considera el artculo 686, no requiere inscripcin,
como veremos en su lugar, aun cuando comprenda inmuebles.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

185

463. PAPEL DE LA INSCRIPCIN. El papel principal y propio de la inscripcin es servir la tradicin de los
derechos reales inmuebles; por regla general, salvo excepciones discutibles, que enunciamos en su
oportunidad, la inscripcin no forma parte del contrato mismo. Y as, por ejemplo, la compraventa de bienes
races queda perfecta con el otorgamiento de escritura pblica; el hecho de que falte la inscripcin en el
Registro Conservatorio slo quiere decir que an no se ha realizado la tradicin, pero el contrato repetimos
tiene existencia vlida.212
Y, como contrapartida, mientras la inscripcin no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede
producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho
real, ni es oponible a los terceros; slo la tradicin tiene la virtud de transferir los derechos reales, y la nica
manera de efectuarla, tratndose de inmuebles, es la inscripcin conservatoria, que representa la entrega
simblica de los derechos reales en los bienes races.
En consecuencia, mientras no se inscribe la escritura de venta del bien raz, ste permanece en el
patrimonio del vendedor; si muere antes de que la inscripcin se realice, el dominio de la cosa se radica en sus
herederos.213 Y si el comprador vende el inmueble antes de inscribirse a su nombre, vende una cosa
ajena.214 En razn de no adquirir la calidad de dueo antes de la inscripcin, tampoco puede el comprador
entablar la accin reivindicatoria.215
464. ENTREGA DE LA COSA CORPORAL MISMA. La entrega de la cosa corporal misma (la casa, el fundo, la
heredad, el predio), cuando resulta necesaria para que el adquirente ejercite los derechos que se le transfieren,
no es sino la consecuencia de la tradicin de stos. Y, naturalmente, debe tambin llevarse a cabo. Por eso la
Corte Suprema ha dicho que para el cumplimiento de la obligacin de entregar, que pesa sobre el vendedor
respecto del comprador, debe llegarse, no slo a la inscripcin, sino hasta la entrega material de lo
vendido.216
465. LA INSCRIPCIN ES INNECESARIA CUANDO OPERA OTRO MODO DE ADQUIRIR QUE EL DE LA TRADICIN.
Con pedaggica oportunidad dijimos que las cosas se adquieren por un solo modo; cuando opera uno, no
opera otro. Se adquiere, verbi gratia, por prescripcin o por sucesin por causa de muerte, pero no por ambas
a la vez. En consecuencia, si opera otro modo de adquirir y no la tradicin, la inscripcin no es necesaria, pues
la ltima es slo una forma de tradicin.
En virtud de los principios anteriores, la Corte Suprema ha declarado que cuando se han cumplido los
requisitos de la expropiacin, el expropiante adquiere el dominio sin que se precise la inscripcin como modo
de adquirir: la ley juega el papel de ttulo y modo de adquirir.217 De la misma manera, ese alto tribunal
resolvi que la cesin de terrenos para calles, plazas y otros lugares de uso pblico, fiscal o municipal, hecha
en conformidad a las leyes y aceptada por la autoridad competente, es vlida y transfiere el dominio; no hay
necesidad de inscripcin, pues la adquisicin se efecta por el solo ministerio de la ley, que es uno de los
modos de adquirir el dominio: resulta superflua la concurrencia de otro cuando ya se tiene por el primero la
plenitud de los derechos.218
466. TRADICIN DE CUOTAS. El derecho cuotativo en una comunidad universal (o sea, la que tiene por objeto
un patrimonio) es una parte indivisa de una cosa incorporal, cuyo carcter es independiente de los bienes que
la componen. Por tanto, la tradicin del derecho de uno de los comuneros en la universalidad, no requiere
inscripcin en el Conservador del ttulo traslaticio respectivo, aun cuando existan bienes races en la
comunidad.219
Pero el derecho cuotativo en una comunidad de objeto simple (esto es, la que recae sobre un objeto
singular), segn la jurisprudencia, se radica en el bien mismo, participando de su carcter. En consecuencia, la
transferencia de cuotas, o sea de los derechos de un comunero en el inmueble comn, necesita de inscripcin
conservatoria.220
467. TRADICIN DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE. La tradicin del derecho de servidumbre no se efecta por

186

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

la inscripcin en el Registro del Conservador, sino por escritura pblica en que el tradente exprese
constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura puede ser la misma del acto o contrato (art. 698). De ah
que el Reglamento del Registro Conservatorio, segn vimos, no enumere a la servidumbre entre los ttulos que
deben inscribirse, sino entre los que pueden serlo (art. 53, N 2). Tambin expusimos la razn por la cual el
legislador exceptu el derecho real que tratamos del requisito de la inscripcin. Agregamos, finalmente, que
hoy en da la importancia de las servidumbres reclama ese requisito, cuya omisin acarrea dificultades.
468. SERVIDUMBRE DE ALCANTARILLADO. Conforme al Reglamento General para las instalaciones
domiciliarias de alcantarillado, slo se permite el desage de una propiedad, a travs de otra, cuando el dueo
de la segunda lo consiente por medio de escritura pblica. Pues bien, ocurra que el dueo de un predio
recientemente separado de otro de mayor superficie se presentaba a los organismos correspondientes a
exponer que una o ms casas desaguaban sus servicios de alcantarillado a la red matriz, usando terrenos de su
dominio o por medio de su propia instalacin de desages o de su respectiva unin domiciliaria, y manifestaba
que la servidumbre no estaba inscrita ni haba tenido conocimiento anterior de ella, que no la haba consentido
ni la aceptaba; en consecuencia, peda que se obligara a los que se aprovechaban de la servidumbre a
independizar sus servicios higinicos, comunicndolos directamente a la red pblica. La Direccin de los
servicios de alcantarillado se vea precisada a exigir a los dueos de los predios dominantes la cesacin de la
servidumbre y la instalacin independiente de sus desages higinicos. Todas estas dificultades determinaron
la dictacin de la Ley N 6.977, de 16 de julio de 1941, que dispuso que la servidumbre de alcantarillado en
predios urbanos slo puede adquirirse por medio de escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes
Races (art. 1). Agrega la ley que si el dueo de un predio establece un servicio de alcantarillado en favor de
otro predio que tambin le pertenece, debe otorgar una escritura pblica en que conste la instalacin e
inscribirla en el Conservador; si el dueo enajena despus uno de los predios, o pasan a ser de diversos dueos
por particin u otra causa, queda subsistente el mismo servicio entre ambos predios, a menos de estipularse
otra cosa tambin por escritura pblica inscrita (art. 2).
II. TRADICIN DE LOS BIENES MUEBLES REGISTRADOS
469. IDEA GENERAL. Hay ciertos bienes muebles que por su entidad y ms o menos fcil individualizacin se
someten por la ley, para algn efecto jurdico (publicidad de la tradicin, fiscalizacin, administracin u otro
por el estilo), al rgimen de la anotacin o inscripcin en un registro pblico. Por este motivo su disciplina
jurdica se acerca en mayor o menor medida a la de los inmuebles. Hblase, pues, de los bienes muebles
registrados, que en uno o ms puntos se someten a un rgimen parecido al de los bienes races o inmuebles.
Particular relieve tienen en esta categora de cosas las naves martimas, las aeronaves y los automviles.
Algunos muebles registrados, como las naves martimas y las aeronaves, precisamente por la posibilidad
de inscribirse en registros pblicos, pueden ser objeto de hipoteca, garanta que no exige que el dueo del bien
dado para la seguridad de un crdito, se desprenda de la posesin de l ni de su tenencia, al revs de lo que
ocurre con las prendas ordinarias. Pero hoy se admiten las llamadas prendas sin desplazamiento, en las que las
cosas muebles dadas en garanta no se entregan al acreedor, sino que permanecen en poder de su dueo,
como sucede con la llamada prenda industrial y la prenda agraria. En estos casos las prendas se inscriben en
registros especiales. Aun hay una ley general de prenda sin desplazamiento, Ley N 18.112, de 16 de abril de
1982, que permite dar en garanta toda clase de bienes corporales muebles, excepto los destinados al ajuar de
una casa (arts. 4 y 7). Las prendas a que se refiere esta ley no necesitan, para constituirse, inscribirse en
ningn registro. Empero, en el caso de los vehculos motorizados, la escritura pblica de constitucin de la
prenda debe anotarse al margen de la inscripcin del vehculo en el Registro de Vehculos Motorizados, y
tratndose de la prenda de naves menores, en construccin o construidas, la escritura debe anotarse al margen
de la inscripcin de la nave en el respectivo Registro de Matrculas. Mientras no se practiquen dichas
anotaciones, el respectivo contrato de prenda es inoponible a terceros (art. 8).

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

187

470. VEHCULOS MOTORIZADOS. a) Aplicacin del rgimen de los bienes muebles a los vehculos motorizados
y el Registro de los mismos. La Ley de Trnsito lleva el nmero 18.290 y fue publicada en el Diario Oficial de
7 de febrero de 1984. Llama la atencin que haya tenido el cuidado de sealar expresamente que la
constitucin del dominio, su transmisin, transferencias y los gravmenes sobre vehculos motorizados se
sujetan a las normas que el derecho comn establece para los bienes muebles (art. 33). Esta declaracin se
hizo, seguramente, para evitar dudas acerca del rgimen jurdico de los mencionados vehculos, dudas que
podran surgir por estar sometidos ellos, en algunos aspectos, al sistema registral que, de ordinario, se vincula
ms con la propiedad inmueble.
La Ley de Trnsito ha entregado el Registro de Vehculos Motorizados al cuidado del Servicio de Registro
Civil e Identificacin, el cual lo lleva en la base de datos central de su sistema mecanizado. En este Registro
deben inscribirse los vehculos y la individualizacin de sus propietarios y se anotan las patentes nicas que
otorgue. Adems, en cada oficina del mentado Servicio hay un libro repertorio y un ndice, ambos a cargo del
oficial civil respectivo (art. 34, incs. 1 y 2).
El Reglamento del Registro de Vehculos Motorizados es el Decreto N 1.111, de 1985, del Ministerio de
Justicia, publicado en el Diario Oficial de 9 de marzo de ese ao.
b) Inscripcin del vehculo y de sus posteriores variaciones de dominio; anotaciones de gravmenes,
prohibiciones, embargos y medidas precautorias. La inscripcin de un vehculo debe efectuarse al otorgarse la
patente nica, incorporndose los documentos que autorizan esta inscripcin en el Archivo Nacional del
Servicio del Registro Civil e Identificacin (Ley de Trnsito, art. 34, inc. 3).
Tambin se inscriben en el Registro de que se habla las variaciones de dominio de los vehculos inscritos
(Ley de T., art. 35, inc. 1).
Puede requerirse en dicho Registro la anotacin de los gravmenes, prohibiciones, embargos y medidas
precautorias que les afecten, anotacin que no es necesaria para la existencia de tales actos, pero s para que
puedan oponerse a terceros (Ley de T., art. 35, inc. 2, modificado por la Ley N 18.597, de 29 de enero de
1987).
c) Plazo para solicitar la inscripcin del vehculo. El adquirente de un ve- hculo debe solicitar su
inscripcin dentro de los treinta das siguientes a la fecha de su adquisicin (Ley de T., art. 36, inc. final,
conforme a la redaccin que le dio el N 7 del artculo 1 de la Ley N 18.597, de 29 de enero de 1987).
d) Necesidad de acreditar el dominio del vehculo para proceder a su inscripcin. El que por acto entre
vivos o por sucesin por causa de muerte adquiere un vehculo motorizado puede solicitar ante cualquier
oficial de Registro Civil e Identificacin del pas que el vehculo se inscriba a su nombre, acreditando
previamente el ttulo de dominio. A instancias del solicitante, se otorga un certificado que pruebe haberse
requerido la inscripcin (Ley de T., art. 39).
Puede suceder que el acto que sirve de ttulo a la transferencia sea consensual. Para realizar en tal caso la
inscripcin es previo que, ante el oficial del Registro Civil e Identificacin, se acredite el acto mediante
declaracin conjunta suscrita por el adquirente y la persona a cuyo nombre aparece inscrito el vehculo, o bien
que se acredite mediante instrumento pblico o instrumento privado autorizado por notario (Ley de T., art.
35).
e) Cmo se prueba, para los efectos de la inscripcin, el dominio de vehculos nuevos comprados en el
pas y el dominio de vehculos nuevos o usados importados directamente por el requirente de la inscripcin. 1)
El dominio de los vehculos nuevos armados o fabricados en el territorio nacional por las empresas
autorizadas o internados al pas por representantes o distribuidores de los fabricantes, debe acreditarse con la
presentacin de la respectiva factura en la que consten la adquisicin y el pago de los tributos
correspondientes a la primera venta del vehculo (Reglamento del Registro de Vehculos Motorizados, art. 4,
inc. 1).
2) Tratndose de vehculos nuevos o usados que se importan directamente, su dominio se acredita con la
presentacin de los correspondientes documentos aduaneros en los que consten su internacin legal y el pago
de los derechos o impuestos respectivos o la franquicia a que se acogen (Reglamento citado, art. 4, inc. 2).

188

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

f) Cmo se prueba el dominio de los vehculos adquiridos entre vivos en forma distinta de la sealada en
los Nos. 1 y 2 de la letra anterior. En este caso el dominio se inscribe con el mrito de la escritura pblica o
instrumento privado autorizado por un notario, en que conste el respectivo ttulo del dominio, o bien
mediante declaracin escrita conjunta, suscrita ante el oficial del Registro Civil e Identificacin, por el
adquirente y la persona a cuyo nombre figure inscrito el vehculo, o, todava, a travs de una factura de
adquisicin en pblica subasta expedida por una casa de martillo. En todos estos documentos deben constar
el cdigo de la patente nica y las caractersticas del vehculo que se transfiere, las identidades del adquirente y
del vendedor o anterior propietario y la comprobacin de pago del impuesto de transferencia, si as
correspondiere (Reglamento del Registro de Vehculos Motorizados, art. 5).
g) Prueba del dominio de los vehculos adquiridos por sucesin por causa de muerte. El dominio de los
vehculos adquiridos por sucesin por causa de muerte se inscribe con el mrito de los instrumentos que
acreditan dicha adquisicin (Reglamento citado, art. 6).
h) Instrumentos con el mrito de los cuales se hacen las anotaciones de gravmenes, prohibiciones,
embargos y medidas precautorias que afecten a los vehculos inscritos en el Registro. Esos instrumentos son
los pblicos o los privados autorizados ante notario que les sirvan de fundamento (Reglamento, art. 9).
i) Inadmisibilidad de la prueba testimonial relacionada con el acto traslaticio de dominio de vehculos
motorizados. En el procedimiento de polica local no es admisible la prueba de testigos para acreditar la
existencia o fecha de un acto que sea traslaticio del dominio de un vehculo motorizado (Ley N 18.287, sobre
procedimiento ante los juzgados de polica local, publicada en el Diario Oficial de 7 de febrero de 1984, art.
12, inc. 2).
j) La inscripcin registral y la prueba del dominio del vehculo motorizado. Hemos visto que para inscribir
un vehculo motorizado en el Registro se exige la prueba de dominio; sin embargo, dicha inscripcin no
prueba el dominio. A primera vista parece ilgico; sin embargo, no lo es. Porque el funcionario que practica la
inscripcin se atiene a los documentos que se le presentan, los cuales de acuerdo con un principio general,
deben presumirse autnticos y veraces mientras no se demuestre lo contrario. De ah tambin que la
inscripcin importe slo una presuncin de dominio del vehculo en favor de la persona a cuyo nombre se
realiza; dice la Ley de Trnsito: Se presumir propietario de un vehculo motorizado la persona cuyo nombre
figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario (art. 38).
En consecuencia, nada se opone a que se pruebe que el dueo de un vehculo motorizado es otra persona
que aquella a cuyo nombre figura inscrito en el Registro.
471. TRADICIN DE LOS BUQUES Y ARTEFACTOS NAVALES. a) La nave es toda construccin principal e
independiente, apta para navegar en la direccin que se le imprima y destinada precisamente a la navegacin
acutica. La aptitud y el destino para navegar por el agua distinguen ntidamente a un buque o nave de un
hidroavin, es decir, del aeroplano provisto de flotadores o fuselajes en forma de casco de nave para poder
posarse sobre el agua.
La legislacin positiva chilena define la nave y el artefacto naval para distinguir una y otro. El Cdigo de
Comercio, en su nuevo Libro III, que sustituy enteramente al primitivo, dice que nave es toda construccin
principal, destinada a navegar, cualquiera que sea su clase y dimensin. Y artefacto naval es aquel que no
estando construido para navegar, cumple en el agua funciones de complemento o de apoyo a las actividades
martimas, fluviales o lacustres o de extraccin de recursos: diques, gras, plataformas fijas o flotantes, balsas u
otros similares. No se incluyen en este concepto las obras portuarias, aunque se internen en el agua (art. 826).
La nave que por su propia naturaleza est destinada a desplazarse de un lugar a otro en el medio acutico,
es una cosa mueble. Hllase sujeta a las normas especiales que sealan el Cdigo de Comercio y otras leyes; en
defecto de ellas, se aplican las disposiciones del derecho comn sobre los bienes muebles (C. de Comercio,
art. 828).
Para determinar cmo se efecta la tradicin de las naves es preciso distinguir entre las mayores y
menores, entendindose por naves mayores las de ms de cincuenta toneladas de registro grueso, y por naves
menores las de cincuenta o menos de esas toneladas (Ley de Navegacin, establecida por el Decreto Ley N

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

189

2.222, publicado en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978, art. 4, inc. final). Pues bien, la tradicin del
dominio de naves mayores y la constitucin de derechos reales sobre ellas, se efectan por escritura pblica
cuando se realizan en Chile. Respecto de las naves menores, basta que los actos y contratos consten por
escrito y las firmas de los otorgantes autorizadas por notario (C. de Comercio, art. 832, incs. 1 y 2).221
Los actos y contratos otorgados en el extranjero se rigen por la ley del lugar de su otorgamiento. Con
todo, la transferencia del dominio y la constitucin de derechos reales que puedan producir efecto en Chile,
deben constar a lo menos en instrumentos escritos cuyas firmas estn autorizadas por un ministro de fe, y han
de inscribirse o anotarse adems en los registros respectivos en Chile (C. de Comercio, art. 832, inc. final).
Advirtamos que la matrcula de naves y la inscripcin de los dems actos relativos a ellas que requieran de esta
solemnidad (formalidad) se efectan en alguno de los siguientes registros: a) Registro de Matrcula de Naves
Mayores; b) Registro de Matrcula de Naves Menores; c) Registro de Matrcula de Naves en Construccin; d)
Registro de Matrcula de Artefactos Navales, y e) Registro de Hipotecas, Gravmenes y Prohibiciones (Ley de
Navegacin, art. 10, inc. 1).
Para que las transferencias y transmisiones del dominio de las naves sean oponibles a terceros, es
necesario que se anoten al margen de su inscripcin en el Registro de Matrcula (Ley de Navegacin, art. 10,
inc. final).
471 BIS. HIPOTECA. Aunque las naves son bienes muebles (C. de Comercio, art. 828), pueden, al igual que los
artefactos navales, ser gravados con hipoteca, siempre que unos y otros sean mayores y se encuentren
debidamente inscritos en los respectivos Registros de Matrcula de la Repblica (C. de Comercio, art. 866).
La hipoteca naval debe otorgarse por escritura pblica, pudiendo sta ser la misma del contrato a que
accede. La hipoteca otorgada en el extranjero se rige por la ley del lugar de su otorgamiento, si bien, para que
pueda inscribirse en Chile, ha de constar, a lo menos, en instrumento escrito cuyas firmas estn autorizadas
por un ministro de fe o por un cnsul chileno (C. de Comercio, art. 868). La hipoteca requiere inscripcin. Ha
de practicarse en el Registro de Hipotecas que lleva la Direccin General del Territorio Martimo y de la
Marina Mercante. Si esta inscripcin no se hace, la hipoteca no es simplemente inoponible a terceros, como
sucede con la transferencia de los derechos sobre la nave o la constitucin de derechos reales limitados sobre
ella, sino que no tiene valor alguno, no queda constituida. Como fecha de la hipoteca se tiene aquella en que el
requerimiento de la inscripcin aparece anotado en el libro repertorio correspondiente (C. de Comercio, art.
871, inc. 1).
En cuanto a las embarcaciones menores, es decir, las de cincuenta o menos toneladas de registro grueso,
pueden ser objeto de prenda, sea civil, comercial o industrial.
Toda la materia relativa a las naves se estudia pormenorizadamente en las obras de Derecho Martimo.
Para los fines aqu perseguidos bastan las elementales nociones antes expuestas.
472. TRADICIN E HIPOTECA DE AERONAVES. El Cdigo Aeronutico, promulgado en 1990, en general se
aplica a las aeronaves civiles y muy excepcional y taxativamente a las militares y a las del Fisco destinadas a
Carabineros de Chile para el ejercicio de sus funciones propias (art. 3). Ahora bien, contiene, respecto a la
transferencia de aeronaves, disposiciones similares a las que regulan la transferencia de las naves acuticas.
Desde luego, la inscripcin de dominio en el Registro de Matrcula y Propiedad de las Aeronaves, que forma
parte del Registro Nacional de Aeronaves, slo se exige para que la transferencia del derecho real produzca
efectos respecto de terceros (art. 49). En cuanto a la hipoteca, debe constituirse por escritura pblica o por
instrumento privado autorizado por notario, pudiendo ser una misma la escritura de la hipoteca y la del
contrato a que accede. Para que la hipoteca sea vlida debe inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves,
especficamente en el libro de Registro de Gravmenes y Prohibiciones. La fecha de la hipoteca de la aeronave
es la de su inscripcin (arts. 48 y 116).
Los detalles de esta materia son del resorte de las obras de Derecho Aeronutico.

190

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

III. INSCRIPCIONES A QUE DA ORIGEN LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE


473. GENERALIDADES. La inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races tiene por objetivo
primordial servir de tradicin de los derechos reales inmuebles; pero tiene adems otras finalidades, como la
de dar publicidad a la propiedad raz, poniendo la fortuna territorial en un cuadro a la vista de todos. Y
precisamente por esta razn, la ley exige ciertas inscripciones que nada tienen que ver con la tradicin. Tal
ocurre tratndose de la sucesin por causa de muerte y de la prescripcin adquisitiva.
De acuerdo con nuestro Cdigo Civil, la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio
(art. 588). Produce el traspaso de los bienes del difunto al heredero, por el solo ministerio de la ley, en el
momento mismo de fallecer la persona de cuya sucesin se trata (arts. 955 y 956). Y desde este momento
tambin se adquiere la posesin de la herencia, aunque el heredero lo ignore (art. 722). Cada asignatorio se
reputa haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido...
(art. 1344). De todas estas disposiciones armnicas se desprende que el heredero adquiere el dominio y la
posesin legal de los bienes hereditarios por el modo de adquirir llamado sucesin por causa de muerte, y que
esta adquisicin se produce en el momento mismo de la muerte del causante. Por tanto, el heredero no
necesita de tradicin, pues adquiere las cosas por sucesin mortis causa, y es un principio que las cosas no
pueden adquirirse sino por un solo modo.
474. INSCRIPCIONES NECESARIAS PARA QUE EL HEREDERO PUEDA DISPONER DE UN INMUEBLE; FINALIDAD DE
ESAS INSCRIPCIONES. En el momento de deferirse la herencia dice el artculo 688 del Cdigo Civil, la
posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al
heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1 El decreto judicial que da la posesin efectiva de la herencia: este decreto se inscribir en el Registro de
la comuna o de las comunas en que haya sido pronunciado y en los Registros de los territorios en que estn
situados los inmuebles del causante (C. de Procedimiento Civil, art. 883), y si la sucesin es testamentaria, se
inscribir al mismo tiempo el testamento;
2 La inscripcin especial de herencia a nombre de todos los herederos en el Registro Conservatorio del
territorio en que est situado el inmueble; si ste por su situacin pertenece a varios territorios, debe hacerse la
inscripcin en el Registro de cada uno de ellos, y si los inmuebles heredados son dos o ms, la inscripcin
debe hacerse en todos los territorios a que por su situacin pertenecen los inmuebles; en virtud de estas
inscripciones pueden los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios;
3 La inscripcin especial del acto de particin por el cual se adjudica a un heredero el todo o parte de un
inmueble, debiendo realizarse en el Registro del territorio o en el de los territorios a que por su situacin
corresponda dicho inmueble o parte; sin esta inscripcin especial no podr el heredero disponer por s solo de
los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.
Estas inscripciones no tienen por objeto hacer adquirir al heredero la propiedad de los inmuebles
hereditarios, puesto que el dominio de ellos lo adquiri por sucesin por causa de muerte, y sera absurdo
volver a adquirir lo que ya es propio. La finalidad de estas inscripciones es mantener la historia continuada de
los bienes races en el Registro del Conservador. Desde luego, la inscripcin del decreto que concede la
posesin efectiva y del testamento, si la sucesin es testamentaria, indica en el Registro quines son los nuevos
dueos de los inmuebles que pertenecieron al causante. La segunda inscripcin, llamada vulgarmente
inscripcin de herencia, testimonia en el Registro que los inmuebles del difunto pertenecen ahora a los
herederos, pudiendo stos, desde tal instante, disponer de consuno de aqullos. Finalmente, la inscripcin del
acto de particin deja constancia de los inmuebles que a cada uno de los herederos le hayan cabido en dicha
particin. Practicada esta inscripcin, el heredero puede disponer por s solo de los referidos bienes.
Sin la serie de inscripciones que impone el artculo 688 del Cdigo Civil no se podra explicar la historia
de la propiedad raz; no se sabra en un momento dado por qu razn un inmueble del causante aparece
despus a nombre del tercero que lo compr al heredero. En cambio, la realizacin de esas inscripciones
revela que el inmueble pas del causante al heredero y de ste al comprador.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

191

475. A) INSCRIPCIN DE LA RESOLUCIN JUDICIAL QUE DA LA POSESIN EFECTIVA DE LA HERENCIA. Nada


diremos sobre la tramitacin para obtener la resolucin judicial que da la posesin efectiva, ni de su
publicacin en un peridico, ni del informe de la Direccin General de Impuestos Internos, porque son
puntos de que se ocupa el Derecho Procesal. Nos limitaremos a expresar que la posesin efectiva de la
herencia slo se puede solicitar por los herederos y se entiende dada a toda la sucesin, aun cuando uno solo
de los herederos la pida (C. de Procedimiento Civil, art. 881); que la copia de la resolucin judicial que la
concede debe inscribirse en el Registro de Propiedades del o de los territorios en que estuvieren situados los
inmuebles y en el del territorio del ltimo domicilio del causante, si fuere distinto del anterior (del territorio en
que estn situados los inmuebles); que cuando entre los bienes hereditarios no hay inmuebles, la inscripcin de
la posesin efectiva slo se hace en el Conservador del territorio en donde se haya concedido, esto es, en el
del ltimo domicilio del causante (C. Orgnico de Tribunales, art. 148; C. de Procedimiento Civil, art. 883).
Inscripcin del testamento. Si la sucesin es testamentaria, al mismo tiempo de inscribirse la resolucin
sobre posesin efectiva, se inscribe el testamento (C. Civil, art. 688, N 1). La inscripcin de todo testamento
comprende la fecha de su otorgamiento; el nombre, apellido y domicilio del testador; los nombres, apellidos y
domicilios de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripcin, expresando sus cuotas, o los respectivos
legados (C. Civil, art. 691, inc. 1; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 79, inc. 1).
La ley slo exige inscripcin del testamento en el Registro del lugar en que se dict la resolucin de la
posesin efectiva, y no tambin en el Registro del o de los territorios en que estuvieren situados los inmuebles
de la sucesin;222 pero es conveniente hacerlo.
476. B) INSCRIPCIN DE HERENCIA. Su objeto es poner los inmuebles hereditarios individualmente
considerados a nombre de todos los herederos. Si por la muerte de uno de los cnyuges se disuelve la
sociedad conyugal, los bienes races de sta deben inscribirse a nombre del cnyuge sobreviviente y de los
herederos del difunto (Ley sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, art. 30).
Los conservadores deben proceder a efectuar la llamada inscripcin de herencia con el mrito de la
inscripcin de la posesin efectiva, sin necesidad de otro trmite (Cdigo de Procedimiento Civil, art. 883, inc.
2), y se realiza nicamente en el o los territorios en que estuvieren situados los inmuebles hereditarios (art.
688, N 2, en relacin con los incs. 1 y 2 del art. 687).
Practicada la inscripcin de herencia o especial de herencia, como tambin suele denominarse, los
herederos (o stos y el cnyuge sobreviviente, si se trata de bienes de la sociedad conyugal disuelta por muerte
de uno de los cnyuges) pueden disponer de consuno, esto es, de comn acuerdo, de los inmuebles
hereditarios (C. Civil, art. 688, N 2).
477. C) INSCRIPCIN ESPECIAL DEL ACTO DE PARTICIN. Realizada la particin entre los herederos y hechas
las respectivas adjudicaciones, el acto de particin en lo relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada que
antes se posea proindiviso se inscribir en el Registro Conservatorio del territorio a que por su situacin
corresponda dicho inmueble o parte. Sin esta inscripcin especial no puede el heredero disponer por s solo de
los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido (art. 688, N 3, en relacin con el inc. final del
art. 687).
Ntese que en conformidad al Cdigo de Procedimiento Civil, todo acuerdo de las partes o resolucin
del partidor que contenga adjudicacin de bienes races, debe reducirse a escritura pblica, y sin esta
solemnidad no puede efectuarse su inscripcin en el Conservador (art. 659).
478. FORMALIDAD FISCAL. De acuerdo con el artculo 54 de la Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones
y Donaciones (Ley N 16.271, de 10 de julio de 1965), los notarios no podrn autorizar las escrituras pblicas
de adjudicaciones de bienes hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en comn que hagan los
asignatarios, ni los conservadores inscribirlas, sin que en ellas se inserte el comprobante de pago de impuesto,
a menos que la adjudicacin se hubiere hecho en juicios de particin constituidos legalmente o que los
asignatarios hubieren otorgado garanta para el pago de la contribucin... Se exceptuarn de lo dispuesto en

192

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

este artculo, las escrituras de particin y la de cesin de derechos hereditarios. La inobservancia de esta
disposicin constituye a los notarios en codeudores solidarios del impuesto, sin perjuicio de una multa (art.
70).
479. POSESIN LEGAL Y POSESIN EFECTIVA. En el artculo 688 la ley contrapone la posesin legal de la
herencia, que se confiere por el ministerio de la ley al heredero, a la posesin efectiva, de ella que da al
heredero el decreto judicial; y en el artculo 696 expresa que los ttulos cuya inscripcin se prescribe no dan o
transfieren la posesin efectiva del respectivo derecho mientras la inscripcin no se efecte....
El heredero sucede al difunto en el momento en que ocurri el fallecimiento, por regla general; y en el
mismo momento la posesin de la herencia se le confiere por el ministerio de la ley sola; a esta posesin de la
herencia, el artculo 688 aplica el calificativo de legal, sin distinguir si el heredero tiene o no los bienes
materialmente en su poder.
La posesin efectiva de la herencia, segn el artculo 688, es la que obtiene el heredero judicialmnete,
acreditando su calidad de heredero testamentario con la exhibicin de un testamento aparentemente vlido en
que se le instituye heredero, o acreditando el estado civil que le da derecho a la herencia a falta de heredero
testamentario o de otro heredero abintestado de mejor derecho; y generalmente el heredero tiene en este caso
la tenencia material de los bienes, su posesin es real. La posesin efectiva del respectivo derecho que da o
transfiere la inscripcin del ttulo, no traslaticio o traslaticio de dominio, no es otra cosa que la posesin real,
que resulta de la tenencia con nimo de seor o dueo. Advierte la ley que aun la materialidad de la entrega del
inmueble que se transfiere, aunque est acompaada del nimo de transferir el dominio y de la intencin de
adquirirlo, no basta para producir la tradicin y dar la posesin del inmueble, mientras la inscripcin no se
efecte.223
La Corte Suprema ha declarado que el heredero putativo no puede invocar como un modo de adquirir la
posesin de una herencia el precepto contenido en el artculo 688 del Cdigo Civil, porque tal precepto
consagra un modo de adquirirla en favor del heredero real o efectivo y no del aparente o putativo,
disponiendo que en el momento de deferirse la herencia la posesin de ella se confiere por el ministerio de la
ley al heredero.224
480. LA

ADJUDICACIN DE UN INMUEBLE HEREDITARIO A UNO DE LOS HEREDEROS NO ES UN ACTO DE


DISPOSICIN. Sin embargo, la Corte Suprema en una sentencia del ao 1905225 lleg a la conclusin contraria

al declarar nula la adjudicacin de un bien raz sin que previamente se hubieran practicado las inscripciones
sealadas en el artculo 688 del Cdigo Civil, segn el cual los herederos slo pueden disponer de consuno de
los inmuebles hereditarios despus de hechas las inscripciones de posesin efectiva y de herencia.
Este error jurdico no se mantuvo. La jurisprudencia posteriormente reconoci que la adjudicacin a un
heredero no importa disposicin, o sea, enajenacin, sino simplemente una mera singularizacin o
individualizacin del dominio que perteneca al adjudicatario en la comunidad. Por tanto, la falta de la
posesin efectiva de la herencia y de la inscripcin especial de la misma a nombre de todos los herederos, no
anula la adjudicacin.226
481. ALCANCE Y SANCIN DEL ARTCULO 688. En conformidad a este precepto, la posesin legal de la
herencia no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble mientras no precedan las
inscripciones que seala. Si a pesar de no haberse practicado estas inscripciones, un heredero dispone de un
inmueble, cul es la sancin a la contravencin del artculo 688?
a) En un principio, la Corte Suprema dijo que la sancin recaa sobre el contrato o ttulo de dominio
otorgado por el heredero al tercero y que esta sancin era la nulidad absoluta, porque el artculo 688 contena
una prohibicin encaminada a organizar el Registro Conservatorio de Bienes Races y mantener regularmente
su continuidad, lo que quedara frustrado si al fallecimiento del dueo de los predios no se inscribieran las
transmisiones de dominio; las leyes que rigen este Registro son de orden pblico y su infraccin vicia de
nulidad absoluta los actos o contratos celebrados sin sujecin a las solemnidades prescritas.227 Y agreg ms

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

193

tarde que la prohibicin del artculo 688 es general y absoluta, comprendiendo no slo las enajenaciones
voluntarias, sino tambin las ventas forzadas que se efectan en juicio ejecutivo.228 Pero antes de un ao la
Corte Suprema se rectific: dijo que la prohibicin del artculo 688 slo se refiere a los actos voluntarios
celebrados por los herederos, o sus causahabientes y no a las enajenaciones forzadas que efecta la justicia en
ejercicio de su ministerio, como quiera que dicho artculo expresa con claridad que los herederos son los
que no pueden disponer en manera alguna de los inmuebles aunque llegaran a ser adjudicatarios por acto de
particin, si antes no se ha inscrito la posesin efectiva de la herencia.229
b) Diversos autores criticaron las doctrinas de la Corte Suprema, principalmente don Luis Claro Solar y
don Toms Ramrez Fras. Y el primer tribunal de la Repblica comenz a girar. En una sentencia del ao
1910 declar que la palabra disponer est tomada en el artculo 688 en su sentido natural y obvio de enajenar,
esto es, transferir el dominio de una persona a otra; la venta no importa acto de transferencia de dominio, sino
un simple contrato, que tiene existencia propia sin necesidad de que haya entrega, la que debe verificarse por
acto posterior e independiente. En consecuencia, el contrato celebrado por el heredero sin haberse cumplido
antes las inscripciones del artculo 688, es vlido y no nulo.230
Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a esta doctrina. Estableci que el artculo 688 se
refiere a la tradicin del dominio de los bienes races por estar comprendido en el prrafo que de ella trata, y
no puede atribursele un sentido diverso, extrao al de dicho prrafo. Por tanto, la prohibicin de disponer
impuesta a los herederos antes de la realizacin de las inscripciones sealadas, no puede aplicarse al ttulo,
como la compraventa, sino al modo de adquirir, esto es, a la tradicin, a la inscripcin del ttulo en el Registro
del Conservador de Bienes Races. En su sentido legal, la expresin no podr disponer en manera alguna
significa que el heredero no puede transferir el dominio sin que previamente se practiquen dichas
inscripciones. Esta interpretacin, agrega la Corte Suprema, mantiene la debida armona que debe existir entre
el precepto en estudio y los dems que forman el prrafo aludido y est de acuerdo con el artculo 696 del
mismo Cdigo; este artculo, refirindose a los anteriores, entre los que se encuentra el 688, dispone que los
ttulos cuya inscripcin en ellos se prescribe no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo
derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena.231 Esta
transitoria ineficacia de la inscripcin pone de relieve que de ninguna manera la sancin podra ser la nulidad
absoluta del ttulo, porque en tal caso no podra sanearse por ratificacin de las partes.
La jurisprudencia ha establecido definitivamente, pues, que la sancin del artculo 688 no es la nulidad del
ttulo ni de la tradicin, sino la que seala el artculo 696.232 En consecuencia, de acuerdo con esta
interpretacin, el heredero que no practica las inscripciones del artculo 688 no obtiene la posesin efectiva de
su derecho y al tercero que contrata con l no se transfiere la posesin efectiva del respectivo derecho,
mientras esas inscripciones no se efecten: los efectos del acto que da o transfiere la posesin efectiva
mediante la inscripcin se mantienen en suspenso hasta que las inscripciones del artculo 688 se realicen.
Ntese que el artculo 688 al hablar de disponer en el sentido de enajenar (es decir, hacer ajena una cosa
en todo o en parte), se refiere no slo a la transferencia del dominio, sino tambin a la constitucin de
hipotecas, censos o servidumbres sobre inmuebles, porque todos estos actos implican, en mayor o menor
grado, enajenacin o disposicin del derecho que en ellos se tiene.
Vale la pena recordar que la solucin a que lleg tan trabajosamente la Corte Suprema haba sido ya
consagrada por diversas Cortes de Apelaciones en la segunda mitad del siglo pasado.233
482. CRTICA A LA SOLUCIN DE LA JURISPRUDENCIA. Aunque la gran mayora de los autores estima exacta la
solucin de la jurisprudencia en orden a considerar el artculo 696 como la sancin del artculo 688, algunos,
en estos ltimos tiempos, la han atacado. Observan que conduce a la inestabilidad de los derechos, pues no
reconoce eficacia alguna a la inscripcin traslaticia de dominio de un inmueble hereditario mientras el
heredero no realice las inscripciones que el artculo 688 impone. El criterio jurisprudencial coloca al
adquirente del heredero en la necesidad de reinscribir el ttulo traslaticio una vez que ste (el heredero) haya
obtenido la posesin efectiva y llevado a cabo las dems inscripciones del caso. Y este procedimiento de
reinscripcin se agrega carece de base legal y puede dar origen a la cadena paralela de inscripciones, que

194

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

consiste en que un predio o parte de un mismo predio aparezca en el Registro con diversas inscripciones
vigentes que se neutralizan entre s y a nombre de personas diferentes.
Se dice que la sancin del artculo 696 no es la que conviene al artculo 688, porque el primero seala los
efectos de la falta de inscripcin de ttulos traslaticios de dominio, en tanto que el segundo contempla la
inscripcin de actos que no tienen esa naturaleza, porque no puede decirse que son ttulos traslaticios de
dominio la resolucin de posesin efectiva, ni la inscripcin especial de herencia ni la adjudicacin. El artculo
688 estara mal ubicado entre las disposiciones que se refieren a la tradicin, pues l ordena inscripciones que
no miran a la tradicin del dominio en favor del heredero. Por tanto, el artculo 696 sera aplicable slo a
aquellos casos en que la inscripcin vale como tradicin, de tal manera que mientras el ttulo traslaticio no se
inscribe, no se posee; pero no sera aplicable al adquirente del inmueble enajenado por el heredero que
inscribe el ttulo conferido por ste.
En fin, los que sostienen este punto de vista concluyen que el artculo 688 no tendra una sancin
especfica; la sancin habra que buscarla en los principios generales. De stos fluyen dos soluciones. La
primera consistira en que el dominio no se transfiere por el heredero, no sale de su patrimonio porque
precisamente el artculo 688 impide disponer mientras no se cumplan las inscripciones que manda; pero el
adquirente podra iniciar una posesin regular que lo habilitara, despus de cumplir un ao de posesin y una
vez que el heredero realizara las inscripciones indicadas, para entablar una querella de amparo dirigida a hacer
cancelar la inscripcin del heredero que perturba su posesin. Cancelada esta inscripcin se pondra una nota
de simple referencia a la tradicin efectuada anteriormente por el heredero al tercero, con lo que el orden en el
Registro se volvera a recuperar. La segunda solucin que se desprendera de los principios generales sera
que la enajenacin del heredero a favor del adquirente estara viciada de nulidad relativa: se habran omitido en
la enajenacin ciertos requisitos (las inscripciones del artculo 688) prescritos por la ley en consideracin a la
calidad de heredero de la persona que enajena. Esta nulidad se saneara con la confirmacin o ratificacin del
heredero de la tradicin efectuada, mediante el cumplimiento de las inscripciones del artculo 688. Para el
orden del Registro bastara una simple anotacin marginal de referencia a la ratificacin o confirmacin en la
inscripcin confirmada. Como se ve, ambas soluciones admiten saneamiento y no exigen la reinscripcin del
ttulo adquirido.234 Pero la tesis de la nulidad relativa como sancin del artculo 688 ha sido impugnada, ya
que dicha especie de nulidad se sanea por el transcurso del tiempo (cuatro aos) y la falta de las inscripciones
hereditarias jams se sanea, segn se desprende explcitamente del artculo 688, conforme al cual el heredero
no puede disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios mientras no precedan las inscripciones
hereditarias.
483. EL ARTCULO 688 NO SE APLICA A LA CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA. Si el heredero cede sus
derechos en la herencia, no es necesario que previamente cumpla con las inscripciones del artculo 688,
porque este precepto impide la disposicin de un inmueble sin esas inscripciones previas; pero no la de la
herencia o de una cuota de ella, que es una universalidad jurdica que no tiene carcter inmueble, aunque
comprenda esta clase de bienes. As lo ha resuelto, por lo dems, la jurisprudencia de nuestros tribunales.235
Sin embargo, una sentencia de la Corte de Valparaso ha declarado que cuando existe un solo heredero y
el patrimonio comprende bienes races debe aplicarse el artculo 688 del Cdigo Civil y mientras no se
verifiquen las inscripciones que all se determinan, no puede el heredero disponer en manera alguna de un
inmueble, siendo en el hecho una forma de disposicin el enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario
que comprende esos inmuebles de su exclusiva propiedad.236 Esta sentencia ha sido criticada porque el
artculo 688 exige las inscripciones que seala para la disposicin de cosas singulares, inmuebles determinados;
pero no para disponer de una universalidad jurdica como es la herencia, cuya naturaleza no se altera por el
hecho de existir un solo heredero. Adems, el artculo 688 establece formalidades para disponer del dominio
sobre las cosas inmuebles que integran el patrimonio transmitido y no para disponer del derecho de herencia
sobre ste, derecho real que es diverso del dominio. Finalmente, las normas excepcionales del artculo 688 no
pueden extenderse a la herencia a pretexto de que en el hecho la enajenacin de sta envuelve la de los
bienes comprendidos en la masa hereditaria; y esto, porque las reglas de excepcin no admiten interpretacin

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

195

extensiva y porque las normas legales se aplican a los actos en atencin a su naturaleza jurdica y no en razn
de las consecuencias de hecho que acarrean.237
484. INSCRIPCIN DEL LEGADO DE UN INMUEBLE. A) GENERALIDADES. Hay sucesin a ttulo singular cuando
se sucede a una persona difunta en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o
ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta
fanegas de trigo (Cdigo Civil, art. 951). Las asignaciones a ttulo singular se llaman legados (Cdigo Civil, art.
954), y pueden ser de especie o cuerpo cierto y de gnero, segn se refieran a un individuo determinado de
gnero tambin determinado (por ejemplo, el caballo Sterling) o a una o ms especies indeterminadas de
cierto gnero (por ejemplo, un caballo, seiscientas fanegas de trigo).
El legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada directamente del causante, por el modo de
adquirir sucesin por causa de muerte y sin necesidad de inscripcin, en el momento del fallecimiento del
testador si su llamamiento no es condicional (Cdigo Civil, arts. 588, 951, 956, 1338, N 1).238 El legatario de
gnero, por el contrario, slo obtiene un derecho de crdito contra el heredero, no adquiere el dominio de la
cosa por sucesin por causa de muerte, sino a virtud de la tradicin que le hace el heredero. Y as es porque el
dominio slo puede tener por objeto una cosa determinada, y la determinacin, tratndose del legado de
gnero, slo se produce cuando la persona obligada a prestar la cosa la determina y hace tradicin de ella.
b) Disposicin del inmueble legado sin necesidad de inscripcin previa. Los artculos 688 del Cdigo Civil
y 55 del Reglamento del Registro Conservatorio establecen ciertas inscripciones para que el heredero pueda
disponer de un bien raz hereditario; pero no mencionan al legatario. Por tanto, puede ste disponer del
inmueble legado sin necesidad de inscripcin previa del ttulo. Sin embargo, el seor Claro Solar afirma que el
ttulo del legado es el testamento, y la obligacin de inscribir aparece, a su juicio, implcitamente consagrada en
los referidos artculos 688 y 55, pues disponen que si la sucesin es testamentaria, al mismo tiempo que la
posesin efectiva se inscribir el testamento, y la inscripcin de ste, conforme a los artculos 691 del Cdigo
Civil y 79 del Reglamento, debe comprender la fecha de su otorgamiento, el nombre, apellido y domicilio del
testador; los nombres, apellidos y domicilios de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripcin,
expresando sus cuotas o los respectivos legados.239
Ninguna duda cabe de que es comn la razn para exigir la inscripcin de herencias y legados; en ambos
casos la inscripcin tendera a conservar la historia completa de las traslaciones o mutaciones del dominio de
los bienes races; pero la letra de la ley, que es de derecho estricto por consagrar formalidades y restricciones,
lleva a otra conclusin que la sentada por el seor Claro Solar. En efecto, el artculo 691 slo se ocupa de las
menciones esenciales del testamento que es necesario registrar, y el artculo preciso (el 688) que trata de las
inscripciones del heredero, en ninguna parte alude al legatario y menos expresa que no pueda disponer del
inmueble legado sin la inscripcin previa del ttulo. Por otro lado, como se ha hecho notar, la inscripcin del
testamento, que se hace al mismo tiempo que la de la resolucin de la posesin efectiva, slo se efecta en el
Registro del Conservador del territorio en que la ltima fue concedida, esto es, en donde tuvo su ltimo
domicilio el causante, y no, adems, en el Registro del territorio a que por su situacin pertenece el inmueble;
consecuentemente, la inscripcin del testamento como ttulo del legado no servira para mantener la
continuidad del registro cuando el territorio en que se encuentra el inmueble legado no fuera el mismo que
constitua el ltimo domicilio del testador.
c) Formas de inscribir el inmueble legado. Hemos dicho que el legatario de un inmueble no necesita
inscribir el legado para adquirirlo ni para disponer del inmueble en que consiste. Pero resulta conveniente la
inscripcin para gozar los beneficios del poseedor inscrito y para que quede constancia en el competente
Registro de la traslacin del dominio operada por la sucesin por causa de muerte.
El legatario, previa comprobacin del fallecimiento del testador y el pago del impuesto que grava la
asignacin, podra, segn algunos, inscribir a su nombre el predio (entregado o no todava por los herederos o
el albacea) con la sola presentacin de la copia del testamento judicialmente reconocido. Afirman esos mismos
autores que la inscripcin del legado a nombre del legatario podra realizarse aunque el testamento no
estuviera previamente inscrito; pero agregan que es ms conforme al espritu de la institucin del Registro

196

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

Conservatorio que primero se haga la inscripcin del testamento y despus la del inmueble legado a nombre
del legatario. Finalmente, sostienen que si bien la Ley sobre Impuesto a las Herencias establece que los
herederos y el albacea no pueden proceder a la entrega de legados sin deducir o exigir previamente la suma
que se deba por concepto de contribucin (art. 59), en ninguna parte impone que la entrega debe hacerse por
escritura pblica.240
A juicio de otros, no pueden los legatarios de bienes races inscribir a su favor el bien legado con la sola
presentacin de la copia del testamento judicialmente reconocido. Aducen dos razones principales: 1) por lo
general, el testador seala el inmueble legado con designaciones insuficientes para realizar la inscripcin de
dominio (as, por ejemplo, dice: Lego a Primus la casa en que vivo actualmente, sin indicar el nmero, la
calle y los linderos; 2) el testamento no es un ttulo indiscutible del derecho del legatario del inmueble, porque
el legado est sujeto a contingencias. En efecto, de acuerdo con el artculo 1119, no se comprenden en el
legado de un predio los terrenos y edificios agregados por el testador despus del testamento; y si lo agregado
no puede dividirse del predio sin grave prdida, y ste vale menos que la agregacin, slo se debe al legatario el
valor del predio. Tambin, segn el artculo 1362, los legatarios son obligados a contribuir al pago de las
legtimas cuando el testador destine a legados alguna parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los
legitimarios, y al de las deudas hereditarias cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo
bastante para pagarlas.241 La escritura pblica otorgada por los herederos o el albacea acredita que el derecho
del legatario es definitivo. La exigencia de que la entrega se realice mediante escritura pblica se justifica en
razn de que el conservador slo puede inscribir ttulos autnticos.242
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 31 de agosto de 1953, se inclin a esta ltima
opinin. Dijo que si bien el legatario adquiere la especie legada por sucesin por causa de muerte, no puede
entrar de inmediato en posesin de ella mientras que los obligados al pago no le hayan hecho entrega de la
misma. De aqu se infiere que, tratndose de bienes races, es menester que se le haga entrega de la especie
legada por medio de una escritura pblica que el conservador podr inscribir si se encuentran cumplidas las
diversas exigencias legales y, en especial, satisfechos o garantidos los impuestos correspondientes. Las razones
en pro de esta afirmacin, dice la Corte de Santiago, son las siguientes:
1) Si bien es verdad que, conforme a lo dispuesto en el artculo 956, inciso 2, del Cdigo Civil, el legado
se defiere al legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, ello no es otra cosa que el
llamamiento de la ley a aceptarlo o repudiarlo.
2) El legado est constituido por una disposicin del difunto que no puede llevarse a efecto en
conformidad a lo preceptuado por el artculo 959 del mismo cuerpo legal sino una vez que se han deducido
del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado las diversas bajas que la misma disposicin indica, hecho
lo cual se podr saber a cunto asciende el acervo lquido del que ha podido disponer el testador.
3) El artculo 1290 del Cdigo Civil se refiere al pago de los legados que debe hacer el albacea
designado a los herederos y esta idea de pago de los legados vuelve a mantenerse en el artculo 1292.
4) El artculo 1374 del mismo Cdigo da preferencia en el pago a los acreedores hereditarios y dispone
que pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los legados.
5) Por ltimo, la Ley de Impuesto a las Herencias dice expresamente que los conservadores no podrn
proceder a inscribir escrituras de adjudicacin de bienes hereditarios sin que se haya pagado el impuesto
correspondiente o ste se hubiere caucionado convenientemente.243
En la prctica, a veces se inscribe directamente el legado con el mrito del testamento; pero generalmente
se sigue el procedimiento de la escritura pblica de entrega, que evita toda cuestin. Comparecen al
otorgamiento del instrumento todos los herederos o el albacea, segn el caso, entregando el inmueble, y el
legatario, aceptndolo y recibindolo. Algunos piensan que para otorgar e inscribir la escritura pblica de
entrega del legado es previa la inscripcin no slo de la resolucin judicial que da la posesin efectiva de la
herencia y del testamento, sino tambin la inscripcin especial de herencia, porque slo sta habilita a los
herederos para disponer de consuno de un inmueble de la sucesin. Pero la verdad es que la inscripcin de
herencia mediante la cual cada inmueble se pone a nombre de todos los herederos, no se justifica en cuanto al
bien legado, porque ste es adquirido directamente del testador por el legatario y respecto a dicho inmueble

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

197

los herederos no ejecutan acto de disposicin; se limitan a entregarlo como meros tenedores a su dueo, el
legatario.244 En consecuencia, puede otorgarse la escritura de entrega e inscribirse a nombre de ste el
inmueble legado, una vez hecha la inscripcin del testamento y de la resolucin de la posesin efectiva de la
herencia.
d) Tradicin del legado de inmueble. Si el legatario de un bien raz lo enajena por acto entre vivos, la
tradicin se realiza como la de todo inmueble, por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.245
IV. LA INSCRIPCIN EN LA PRESCRIPCIN
485. OBJETIVOS DE LA INSCRIPCIN EN LA PRESCRIPCIN. Fuera de la sucesin por causa de muerte, hay otro
modo de adquirir que tambin da lugar a la inscripcin conservatoria. Diversas disposiciones exigen que la
sentencia que declara la prescripcin adquisitiva de un bien raz sea inscrita en el Registro del Conservador:
1) Artculo 689 del Cdigo Civil: Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere, como
adquirido por prescripcin, el dominio o cualquiera otro de los derechos mencionados en los artculos 686 y
siguientes, servir de ttulo esta sentencia, y se inscribir en el respectivo Registro o Registros.
2) Artculo 2513 del mismo Cdigo: La sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de
escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr
contra terceros sin la competente inscripcin.
3) La disposicin del artculo 52 del Reglamento del Conservador dispone que debe inscribirse la
sentencia ejecutoria que declara la prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos
(usufructo, censo, hipoteca).
La inscripcin no sirve para que el prescribiente adquiera el dominio, puesto que ya lo tiene adquirido por
prescripcin; la inscripcin se exige con un triple objeto: 1) para colocar el inmueble bajo el rgimen de la
propiedad inscrita; 2) para mantener la historia de la propiedad, y 3) para que esa sentencia judicial produzca
efectos contra terceros.
V. TRADICIN DEL DERECHO DE HERENCIA
486. GENERALIDADES. El traspaso del patrimonio del difunto al heredero se opera por el modo de adquirir
llamado sucesin por causa de muerte, y no por la tradicin, que es un modo de adquirir que tiene lugar por
acto entre vivos.
Las inscripciones en el Conservador de Bienes Races que el artculo 688 seala, relacionadas con la
herencia, no constituyen tradicin de este derecho, sino slo requisitos para que el heredero pueda disponer
de los inmuebles comprendidos en aqulla.
Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia. Y aqu s que
se habla de tradicin. Cmo se hace la tradicin del derecho de herencia?
487. DISTINCIN ENTRE LA ENAJENACIN DE BIENES DETERMINADOS DE LA HERENCIA Y LA ENAJENACIN
DE STA O DE UNA CUOTA EN ELLA. Es previo dejar establecido que la situacin que vamos a analizar se
refiere a la venta o cesin de los derechos hereditarios en la universalidad de la sucesin o en una cuota de ella,
y no a la venta de los derechos hereditarios que al heredero vendedor o cedente correspondan en un bien
determinado de la sucesin, porque en este ltimo caso lo que se cede o vende es simplemente el bien raz o
una cuota en l, y es evidente que en tal caso la inscripcin es la nica forma de hacer la tradicin.
Claro es que algunas veces pueden surgir dudas si lo que se vende es una cuota de la universalidad o de
un bien determinado de la sucesin. En este caso hay que interpretar el contrato. As, por ejemplo, la Corte
Suprema declar que aunque se mencione el origen del derecho del vendedor sobre el predio vendido, la
determinacin de ste da al contrato celebrado el carcter de una compraventa de inmueble o de una cuota en
l.246 En otra ocasin, la Corte de Concepcin expres que si un heredero vende su cuota en la universalidad
y seala en la escritura algunos bienes que componen la herencia, diciendo ser dueo de algunos

198

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

determinadamente, dicho contrato es venta del derecho de herencia y no de un inmueble en particular, pues la
mera referencia indicada no puede importar venta de ste.247 Anlogamente, la Corte Suprema resolvi que la
declaracin hecha por los contratantes en la escritura de compraventa de acciones y derechos hereditarios en
el sentido de que lo vendido est particularmente vinculado a los derechos que a la vendedora le
corresponden, en su calidad de heredera, en un bien raz determinado, no tiene otro alcance que el que se
desprende naturalmente de su propio tenor y no importa, por cierto, la venta de una porcin cualquiera de
dicho inmueble, ni de un derecho singularizado en lo que a l respecta.248
Debe quedar sentado, pues, que cuando se enajenan derechos hereditarios en un bien raz determinado de
la sucesin, la tradicin se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador, y que la
discusin en cuanto a la manera de efectuar la tradicin del derecho de herencia gira en torno a la enajenacin
de esta misma, como universalidad jurdica. Ningn artculo de nuestro Cdigo Civil dispone sobre cmo
debe o puede efectuarse la tradicin del derecho de herencia; pero dos doctrinas proponen soluciones.
488.

A) DOCTRINA SEGN LA CUAL LA TRADICIN DE LA HERENCIA NO EXIGE LA INSCRIPCIN


CONSERVATORIA, AUN CUANDO AQULLA COMPRENDA BIENES RACES. Don Leopoldo Urrutia, 249 que brill

como profesor de Derecho Civil y Presidente de la Corte Suprema, fue el primero que sostuvo esta doctrina.
Segn ella, siendo la herencia una universalidad jurdica, que no comprende bienes determinados sino un
conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o
inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripcin de que
habla el artculo 686 para la tradicin de ella, pues esta ltima disposicin se refiere a la manera de efectuar la
tradicin del dominio de los bienes races, y ya se ha dicho que aunque la herencia comprenda stos no
adquiere carcter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o sui gneris. Todava ms, agregan
los que siguen al seor Urrutia, el artculo 686 es inaplicable porque se refiere a la tradicin del dominio y
otros derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y sta, aunque en doctrina puede
mirarse como una forma de dominio y aplicrsele sus reglas, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal
criterio, porque considera la herencia en forma autnoma o independiente del derecho de dominio (arts. 577 y
1268).
Como no hay reglas particulares para la tradicin del derecho de herencia, corresponde aplicar las
generales del Ttulo De la tradicin. En conformidad a stas, la tradicin del derecho de herencia puede
verificarse por cualquier medio que revele la intencin del tradente de transferirlo y la del adquirente de
adquirirlo. Se aplica la regla general del artculo 670, incisos 1 y 2. En consecuencia, y por ejemplo, operar la
tradicin del derecho de herencia si en la escritura pblica de la venta de este derecho el vendedor expresa su
voluntad de transferirlo y el comprador, entrando en posesin de los derechos hereditarios cedidos por el
vendedor, y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercite por s y como dueo dichos derechos
en el juicio de nulidad del testamento del causante, demuestra que, si bien no se inscribi el ttulo, medi otra
forma de tradicin, suficiente en derecho para transferir al comprador el dominio de la herencia o una cuota
de ella en virtud del ttulo traslaticio constituido por el contrato.250
489. B) DOCTRINA SEGN LA CUAL LA TRADICIN DE LA HERENCIA EXIGE LA INSCRIPCIN CONSERVATORIA
CUANDO AQULLA COMPRENDE BIENES RACES. En el pensamiento de esta doctrina (cuyo paladn ha sido don
Jos Ramn Gutirrez, no menos ilustre profesor de Derecho Civil que don Leopoldo Urrutia), el derecho
real de herencia es mueble o inmueble segn lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse, porque la
herencia confiere al heredero un derecho real sobre cada una de las especies singulares que la componen. La
herencia es, pues, una cosa cuyo carcter depende de los bienes o especies que la componen.251
a) Si slo se compone de bienes muebles, la herencia ser cosa mueble y su tradicin deber efectuarse
por uno de los medios que el artculo 684 indica para la tradicin de las cosas corporales muebles;
b) Si la herencia se compone nicamente de bienes inmuebles, ser cosa inmueble, y la tradicin deber
efectuarse conforme al artculo 686 por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador, y

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO I

199

c) Si la herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carcter mixto, y su tradicin tambin deber
efectuarse conforme al artculo 686.
La calificacin de la herencia, como de todo derecho, depende, pues, segn sea mueble o inmueble la
cosa en que recae (art. 580).
490. JURISPRUDENCIA. La casi totalidad de las sentencias de nuestros tribunales de justicia considera que la
tradicin del derecho de herencia no exige la inscripcin, aunque en ella existan bienes races; basta cualquier
medio que revela la intencin del tradente de transferirlo y la del adquirente de aceptarlo.252 Ha habido
sentencias que estiman efectuada la cesin del derecho de herencia por el hecho de que los dems copartcipes
reconozcan al cesionario como tal; por la circunstancia de que ste intervenga en la administracin o en la
liquidacin de los bienes hereditarios; por la entrega de los documentos que acreditan la calidad de heredero
del cedente; por el hecho de concurrir en la escritura de cesin las intenciones del cedente y del cesionario
para transferir y adquirir, respectivamente, el dominio de ese derecho, etc.
Muy pocas y bastante antiguas son las sentencias que afirman que si la herencia comprende bienes races,
la cesin de ella no puede hacerse sin la correspondiente inscripcin en el Registro del Conservador.253
491. CRTICAS; CONVENIENCIA DE LA INSCRIPCIN. Si bien la mayora de los autores nacionales est de
acuerdo en que la tradicin del derecho de herencia no requiere inscripcin, obsrvase que cuando hay bienes
races el principio de la publicidad de las transferencias territoriales se ve muchas veces seriamente
quebrantado. Tanta falta hace establecer esa exigencia que las instituciones hipotecarias requieren al calificar
los ttulos de quienes le solicitan crdito, que las escrituras de cesin o venta de derechos hereditarios sean
inscritas... Porque nadie puede estar seguro de no ser privado de un inmueble adquirido de una persona que,
siendo heredero, habiendo cumplido con todos los requisitos para poder enajenar, haba antes que a nosotros
transferido a otro sus derechos en la herencia.254 De ah que muchos propugnen la modificacin del inciso
2 del artculo 686 en el sentido de incluir a la herencia que comprenda bienes races o derechos reales
constituidos en ellos entre los derechos cuya tradicin debe efectuarse por la inscripcin en el Registro del
Conservador.
Es digno de notarse que el Proyecto franco-italiano de Cdigo de las Obligaciones y Contratos adopta, en
esencia, una doctrina similar a la de don Jos Ramn Gutirrez, preconizada en Francia por BaudryLacantinerie. Dice el artculo 404 de ese Proyecto que el cesionario no se reputa haber adquirido la herencia
respecto de terceros sino por el cumplimiento de las formalidades requeridas para la transferencia de cada uno
de los derechos comprendidos en la herencia. En consecuencia, si hay bienes races, la tradicin se har por
insc