Trabajo Penal El Aborto

ABORTOS
INDICE
INTRODUCCCION..................................................................................................................
EL AUTOBORTO...................................................................................................................
EL ABORTO CONSENTIDO.................................................................................................
EL ABORTO NO CONSENTIDO...........................................................................................
AGRAVACION DE LA PENA POR LA CALIDAD DEL SUJETO............................................
ABORTO PRETERINTENCIONAL........................................................................................
ABORTO TERAPEUTICO.....................................................................................................
ABORTO SENTIMENTAL Y EUGENESICO..........................................................................
CONCLUSIONES.................................................................................................................
BIBLIOGRAFIA....................................................................................................................
INTRODUCCIN
DERECHO PENAL (II)
ABORTOS
El delito de Aborto es una de las figuras penales que ha generado y genera

profundas controversias y posiciones encontradas a nivel moral, poltico, social
jurdico. Desde diversas perspectivas se alzan puntos de vista encontrados, a veces
antagnicos, que plantean su castigo incondicional a su impunidad
En esta monografa desarrollaremos el estudio jurdico de nuestra legislacin
vigente cuando regula el delito de aborto en sus diversas modalidades contribuyendo a
la discusin, como sabemos el delito del aborto se encuentra ubicado en el Captulo II
de los Delitos contra la vida el cuerpo y la salud ttulo que se encuentra compuesto
por el delito de homicidio y lesiones, asimismo para su mejor entendimiento
presente trabajo acadmico se encuentra dividido
el
en ocho subcaptulos: el
autoaborto, aborto consentido, aborto no consentido, Agravacin de la pena por la

calidad del sujeto, aborto preintencional, aborto Teraputico, Aborto Sentimental o
tico y el Aborto Eugensico donde que analizaremos la descripcin tpica, el bien
jurdico protegido, la tipicidad objetiva, tipicidad subjetiva, Grados de desarrollo del
delito, y la pena correspondiente a cada subcaptulo.
EL ABORTO
DERECHO PENAL (II)
ABORTOS
Captulo II
Subcaptulo 1
El Autoaborto
1. DESCRIPCION TIPICA
Articulo114: La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, ser
reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de
servicio comunitario de cincuentidos a ciento cuatro jornadas.
2. EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO
En este delito, se protege la vida humana dependiente, esto es el embrin, o el feto.
Vives seala que el bien jurdico que se protege es la tutela de la vida prenatal.
Para Jos Luis Castillo: Como en todo delito de aborto el bien jurdico protegido de
manera exclusiva es la vida humana, comprendida entre el periodo de la anidacin del
ovulo fecundado en el utero materno hasta antes del parto.
No se tutela ninun bien personal o derecho de la amdre sobre su cuerpo o sobre el
producto de la concepcin, ni algn inters demogrfico que pueda tener la sociedad o
el Estado en la conservacin de la vida humana.El concebido no debe ser considerado
como un proyecto o esperanza de vida, sino como una vida humana en pleno
dearrollo. No debe estimarse como algo latente, sino como una realidad jurdica. Sin
embargo, ello no significa que se le deba otorgar al concebido el status de persona,
pues supondra pasar por alto la valoracin jurdica y social bsica que hace
descansar la diferencia en el hecho natural del parto (natural o cesrea) e implicara a
la postre sostener que el aborto debe ser castigado como si fuera una modalidad ms
del homicidio.
El fundamento que explica la menor penalidad del auto aborto respecto a las dems
modalidades de aborto no reside tanto en la comisin de un hecho que posee un
menor grado de injusto derivado del conflicto de intereses que protagoniza tanto a la
madre y el feto, son se basa en la especial relacin que vincula a la madre con el
concebido al ser ella la portadora material del bien jurdico que se pretende tutelar. No
es que la vida del producto de la concepcin pierda valor cuando es la madre quien
produce su muerte.
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ABORTOS
Lo que sucede es que el ordenamiento jurdico reduce las exigencias del respeto a la
vida pues la mujer atraviesa por una situacin tensional y conflictiva que no permite
que su proceso de motivacin y de fidelidad a las normas sea el mismo que en una
circunstancia normal. Se habla aqu, y con razn, de una circunstancia personal de
atenuacin que se funda en una menor exigibilidad del comportamiento que en la
sistemtica estratificada de la teora del delito encuentra su ubicacin en la
culpabilidad.1
3. TIPICIDAD OBJETIVA
SUJETO ACTIVO
En este delito, el sujeto activo solo es la mujer embarazada y se tienen consideracin
lo que tipifica la norma, al sealar que causa su aborto.Al decir o consiente
que otro le practique ya no es precisamente el autoaborto. Se refiere, en este caso,
a la influencia de un tercero. Bramont Arias, al referirse a este aspecto, seala: que
tanto el sujeto pasivo como el objeto material de este delito coinciden en el feto o el
embrin. Segn el extinto Pea, el sujeto pasivo es precisamente el producto de la
concepcin que, en este caso, no interesa el grado de desarrollo del embrin o feto
SUJETO PASIVO
El espaol Vives considera que si el sujeto pasivo es el titular del bien jurdico, resulta
obvio que el titular de la vida prenatal es el nasciturus, lo que otorga al aborto
determinadas caractersticas especiales derivadas de la imposibilidad del titular de ese
precitado bien de poder ejercer, por s mismo, su autoproteccin. Se considera que el
nasciturus no puede ejercer la accin penal ni el resto de sus derechos y en
consecuencia entienden que es la madre el sujeto pasivo. Vives agrega que el sujeto
pasivo es (en la prctica) una mera categora dogmtica, siendo imposible confundir
con las personas legitimadas que podran iniciar la persecucin de un delito o para
constituirse en parte de un proceso penal.
El espaol Arroyo sostiene que la vida humana dependiente es una bien jurdico
constitucin que no proviene de esta Carta ni exclusivamente de los derechos de la
madre, sino que se fundamenta en el principio de la dignidad de la persona
protegiendo los valores de la comunidad y la vida en formacin. 2
1 CASTILLO ALVA, Jos Luis, El Delito de
Aborto, Editorial ARA, pag.105-106
2 RAMOS SUYO, J.A, Derecho Penal (Parte Especial),Editorial San Marcos, pag.89
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ABORTOS
EL COMPORTAMIENTO
La mujer realmente embarazada, haciendo uso de cualquier medio, va a ocasionar su
aborto
En esta figura se presentan dos casos; uno, el auto aborto propiamente dicho o
autoaborto activo, cuando la mujer practica su propio aborto utilizando cualquier
medio; otro, el auto aborto pasivo, cuando la mujer acepta la participacin de un
tercero, en este caso, como esta explicado, la mujer consiente que otro, le ocasione el
aborto.
Ya est dicho que la conducta del agente debe ser la de matar al feto cierto, sea cual
fuere el momento de gestacin, por cuando se trata de un delito de resultado, de tal
forma que la maceracin, el respaldo, la disolucin, o la expulsin del feto formado
ocasionndole la muerte, constituye delito de aborto.3
Segn CASTILLO ALVA:
a)Preexistencia de un estado de gestacin
Es Indispensable para la configuracin del delito de aborto la acreditacin plena y
fehaciente que la mujer a la que se le imputa el delito se haya encontrado en un
estado de gravidez. No existe aborto, ni siquiera tentativa punible, si la mujer no ha
estado embarazada, desde el punto de vista mdico-obsttrico. Por tanto, debe
excluirse de la tipicidad objetiva del delito en comentario la creencia errnea de la
madre respecto a un supuesto-pero inexistente- estado de gestacin.
En la demostracin del embarazo no puede aceptarse como prueba suficiente los
sntomas en los que la mujer posiblemente ha incurrido la referencia de testigos, dado
que dichos sntomas pueden obedecer a disturbios de la conciencia o a ciertos
condicionamientos psicolgicos.
En la inmensa mayora de casos ser necesario una certificacin mdica legal o un
peritaje que as lo establezca.
Que se exija la necesaria comprobacin del embarazo no debe llevar a plantear y a
confundir este planteamiento con el requerimiento- no indispensable- que el cadver
3 PORTOCARRERO HIDALGO, Juan, Aborto y Exposicin o abandono en Peligro, Editorial Jurdica Portocarrero, pg.
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del feto sea hallado o sea descubierto, condicionando de esta manera la expedicin de
una sentencia condenatoria al cumplimiento de este presupuesto.
La ley penal tutela la vida humana en cualquiera de sus formas y etapas de desarrollo,
siendo irrelevante el mecanismo natural, biolgico o instrumental que se haya
empleado para lograr el embarazo .Debe rechazarse la idea que excluye del mbito
del Derecho Penal- y en ese especial del delito del aborto- el estado de gestacin
alcanzando por vas no naturales, distintas a la procreacin mediante relaciones
sexuales.
b)Que la mujer cause su aborto o consienta que otro lo practique
El Cdigo Penal castiga dos conductas tpicas de la mujer embarazada en la
modalidad del aborto contenida en el artculo 114del Cdigo Penal. Por un lado se
sanciona a la mujer que causa la interrupcin del embarazo por su propia mano; y por
otro lado se castiga a quien sin practicarse ella misma el aborto consiente o da su
aprobacin para que otro lo realice el hecho.
El hecho que la mujer embarazada cause su aborto supone que ella misma provoque
la muerte del feto, ya sea dentro del claustro materno o fuera de l. Esta modalidad
tpica se puede cometer tanto por una conducta positiva como por omisin impropia.
La comprensin que se debe realizar a la exigencia legal que la mujer cause su aborto
ha de entenderse en trminos estrictamente jurdicos penales- en el sentido de
produccin de la muerte- y no tanto en base a la concepcin ginecolgica obsttrica
del aborto que como se vio hace descansar su centro de gravedad en la expulsin
prematura del producto de la concepcin, independientemente de si se produce o no la
muerte.
Por tanto, si la madre con el fin de matar solo provoca la expulsin intencional del
concebido pero este sobrevive la calificacin de su conducta ser a ttulo de tentativa
de aborto, o si ella logra la expulsin mediante maniobras abortivas del producto del
feto y es un tercero quien ejecuta la accin de matar, la madre responder a ttulo de
coautor en el peor de los casos en grado de cmplice primario. El tercero que realiza
la accin de matar responder por aborto consentido. Salvo que se limite a cooperar o
a instigar a que la mujer se practique el aborto. En este ltimo caso la calificacin ser
a ttulo de participacin en auto aborto.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
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ABORTOS
Este delito, por su naturaleza, es exclusivamente doloso. Pea agrega que el
elemento intelectual del dolo ha de contemplar, con la suma certeza, la situacin
real del embarazo, la idoneidad de los medios utilizados y el resultado que desea
alcanzar.4
5. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO
5.1 TENTATIVA Y CONSUMACION
La tentativa punible en el delito de aborto tiene su principio de ejecucin en la puesta
en peligro del bien jurdico vida, circunstancia que reclama tambin la conveniente
atencin al plan del auto. No constituye tentativa de aborto, sino de un simple acto
preparatorio, el comprar las sustancias o instrumentos abortos o el hecho de
prepararlos, el conocerla direccin de la persona que practica el aborto, el indagar
direcciones o el cotizar precio; o el encontrarse en una sala de espera en turno para
ser atendido o la previa consulta ginecolgica que establece la viabilidad o no del feto,
los peligros o la situacin del embarazo. Tampoco el vender, indicar o distribuir
medicamentos o instrumentos abortivos o el simple hecho de brindar su
consentimiento para la ejecucin del aborto. Dichos comportamientos son impunes.
Hay principios de ejecucin cuando se ingiere una determinada sustancia abortiva o
las maniobras comienzan a desplegarse sobre el cuerpo de la mujer o se introducen
por la vagina determinados instrumentos.
No es necesario, sin embargo que la sustancia o instrumento utilizado haya logrado
alcanzar al concebido o que este comience a morir. Si la realizacin de las prcticas
abortivas determinan la expulsin del feto, pero este se salva u ogra sobrevivir
estaremos ante una tentativa acabada. Hay desistimiento voluntario del delito de
aborto cuando, por ejemplo, se administra el antdoto que anula el efecto del medio
abortivo
Estamos ante una tentativa idnea cuando se utilizan medio no aptos para producir la
muerte o porque la mujer no se encuentra embarazada. El hecho que la mujer ejecute
maniobras abortivas sobre su propio cuerpo creyendo errneamente que est
embarazada ms que constituir un caso emblemtico de error de tipo representa ms
bien un ejemplo paradigmtico de delito imposible al no existir el respectivo objeto de
la accin. El desistimiento puede producirse por la interrupcin voluntaria de las
maniobras abortivas antes que se haga todo lo necesario para provocar la muerte del
concebido. (Introduccin de un instrumentos a la vagina, retirndolo antes que llegue
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al tero) como la realizacin de actos positivos que eviten el resultado (acudir al
hospital para detener el aborto luego de haber ingerido una sustancia abortiva)5
El delito de autoaborto se consuma con la muerte del feto, ciertamente, por el efecto
de los medios abortivos que utiliza la propia madre en estado de gestacin.
El dolo consiste precisamente en la intencin dirigida a causar la muerte del feto. Los
medios violentos son medios fsicos o mecnicos. Los primeros consisten en el
suministro de sustancias que orienten a dar muerte al feto o que exciten en el tero
convulsiones expulsivas, mientras que los segundos se dirigen a dar golpes en el
vientre o en la perforacin del tero. Esto implica que la muerte del feto debe haberse
producido como efecto del empleo de los medios violentos no siendo el resultado por
causas naturales. Para ello, es necesario probar el nexo causal entre los medio
empleados y el aborto.6
AUTORA Y PARTICIPACIN
El artculo 114 del Cdigo Penal tiene Como figura y protagonista central a la mujer
que se causa el aborto (por accin u omisin impropia) o consiente que otro lo haga.
Como se seala (ut supra), la calidad del autor no lo da el hecho de lograr la expulsin
del feto o embrin del claustro materno, si no la ejecucin de la muerte del concebido,
ya sea dentro o fuera del vientre de la mujer. As, no es autor del delito de autoaborto
la mujer que logra la expulsin del concebido, pues es otro el que realiza el acto de
matar.
En este caso deben diferenciarse dos hiptesis: 1) si la madre quera producir la
muerte, pero esta solo se logra gracias a la intervencin de un tercero que finalmente
mata al concebido, estaremos ante una tentativa punible de autoaborto por parte de la
mujer; 2) si la madre se provoca la expulsin, pero segn el plan criminal es un tercero
quien va a producir la muerte del concebido, estaremos aqu frente a una coautora, La
madre responde por autoaborto (artculo 114) y el tercero por aborto consentido
[artculo 115)7 . La autora mediata tambin es posible de plantear siempre que la
madre ejerza sobre un tercero una grave coaccin o se aproveche de su error, v. gr.
una doctora solicita a una joven practicante de enfermera que le administre una
Aborto, Editorial ARA, pag.119
7 Cfr. NUNEZ, Derecha penal argentino, cit. T. III, p. 180.
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inyeccin abortiva, hacindole creer que despliega tambin otros efectos que
(aparentemente) sirven para mejorar sus problemas de salud.
No creemos que sea posible fundar la autora directa del padre del concebido en el
delito de aborto basndose en la construccin de la omisin impropia cuando no evita
que el delito se consume, pese a conocer la decisin de la mujer de interrumpir el
embarazo e incluso, si est presente en el lugar de los hechos. Ello se debe a que la
legislacin peruana, como la inmensa mayora de legislaciones del Derecho
comparado, no conceden relevancia alguna a la opinin del progenitor siendo
irrelevante su consentimiento en el aborto.8 Sin embargo, creemos que se puede
fundar su responsabilidad penal basndose en la complicidad omisiva, derivada de las
estrechas relaciones comunitarias y el parentesco que le vincula al concebido.
El comportamiento del padre no puede ser enjuiciado dentro del delito de omisin al
socorro [artculo 126) ya que el delito solo se configura cuando una persona se
encuentra ante un peligro grave para su vida o su salud; y se sabe claramente que el
concebido no es persona.
La participacin tambin es posible en cualquiera de sus formas ya sea a ttulo de
induccin o a ttulo de complicidad.
Habr induccin cuando se determina a una persona, en este caso mujer, a cometer
un delito (aborto) generando su decisin y resolucin criminal. La induccin no solo es
compatible con la idea de persona malvada o perversa. Ello queda demostrado
claramente
en el delito de aborto cuando se contempla que la instigacin puede
fundarse en mviles altruistas, v. gr. el deseo de evitar graves problemas o

complicaciones familiares, afectivas o econmicas a la mujer embarazada. Debe
valorarse el hecho social, que encuentra respaldo en las ms elementales y
rudimentarias estadsticas, respecto a que muchas veces la decisin de abortar no
pertenece solo a la mujer embarazada si no que esta llega a adoptar dicho
comportamiento a raz de consejos, presiones o inujos psquicos de terceros, v. gr.
los familiares ms cercanos, amigos, su pareja, etc.
La induccin juega un papel ms que importante. De all que siempre ha de ser tenida
en cuenta por los rganos de administracin de incluso, puede haber una pluralidad de
inductores.
8 Cfr. LAURENZO COPELLO, en DIEZ RIPOLLS/GRACIA MARTN (dirs.), Comentarios al Cdigo Penal. Parte
especial, cit. T. I, artculos 144-146/33, p. 297.
DERECHO PENAL (II)
ABORTOS
No constituye induccin punible el aconsejar a la embarazada a someterse a un
aborto, si la interrupcin del embarazo es la nica va para salvarle la vida o evitar un
grave dao a su salud. Sin embargo, es punible la induccin dirigida a abortar si el
embarazo es consecuencia de una violacin o abuso sexual, de una inseminacin no
consentida o de un aborto eugensico. Ello se debe a que en la legislacin peruana la
nica modalidad de aborto impune es el aborto teraputico, siendo punible las dems
modalidades de aborto.
La complicidad tambin es muy frecuente y de concurrencia masiva en el delito de
aborto. Normalmente proviene, tal como lo avalan los estudios criminolgicos, de
personas muy cercanas a la mujer.9 Puede revestir la modalidad de colaboracin a
travs de la entrega de materiales, instrumentos, sustancias o cosas para que la mujer
se practique el aborto; el proporcionar un prstamo de dinero para que logre pagar el
costo
de la intervencin
o el facilitar la habitacin o casa donde se producir la
actividad abortiva.
Asimismo, los casos de complicidad psquica son muy frecuentes y se presentan a
travs de consejos, adiestramiento, recomendaciones o por el hecho de acompaar a
la mujer embarazada a1 lugar o al encuentro de la persona que va a practicar el
aborto10 , pues muchas veces dicho comportamiento constituye un fortalecimiento de
la voluntad criminal. Es tambin complicidad, el indicar la direccin en donde el aborto
puede efectuarse; sin embargo, el problema reside en determinar si se trata de un
caso de complicidad simple o de complicidad primaria (cooperacin necesaria) . Cabe
resaltar que si se asume la teora de los bienes escasos dicho acto ser subsumible
dentro de los alcances de la cooperacin necesaria. Creemos, empero, que la decisin
de esta materia debe fijarse en funcin de las particularidades del caso concreto.
En la participacin debe tambin probarse una relacin de causalidad entre los
comportamientos tendientes a favorecer, promover o inducir el aborto y la
consumacin del mismo. Los criterios de imputacin objetiva juegan tambin aqu un
papel de sumo valor. As por ejemplo, no habr participacin punible sino una mera
complicidad tentada (impune) cuando no se utilicen los medios o instrumentos
provistos o aconsejados por un profesional sanitario para la prctica del aborto, sino
otros. En este supuesto, la impunidad solo es para aquel que aconseja o entrega los
9 Cfr. KAISER, Aspectos criminolgicos y poltico-criminales de la interrupcin del embarazo, cit. p. 455.
10 Cfr. MAYRINK, Derecho penal. Parte especial, cit. T. I, Vol., II, p. 185.
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medios abortivos que finalmente no se utilizan, pero no beneficia a quien ha
convencido que se empleen efectivamente ha sucedido, otros medios, v. gr., al sealar
que son ms eficaces.
6. LA PENA
De acuerdo a la descripcin de la figura la pena establecida en el artculo en
comentario es aplicable a la gestante, pudiendo ser, alternativamente, privacin de
libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos o prestacin de servicio
comunitario de cincuentidos a ciento cuatro jornadas.
Capitulo II
Subcaptulo 2
Aborto Consentido
Articulo115: El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
En este delito, se protege la vida humana dependiente, esto es el embrin, o el feto.
No se protege ni el consentimiento de la madre, ni el respecto a su voluntad. El objeto
de tutela sigue siendo el mismo que el delito de autoaborto. La vida no constituye un
bien que la madre pueda disponer a su antojo y entera libertad. En nuestro derecho
positivo la vida humana, dependiente, es un bien jurdico indispensable.
SUJETO ACTIVO
El sujeto activo puede ser cualquier persona que causa el aborto, siempre que la
gestante tenga consentimiento de ese hecho doloso.
Segn Portocarrero nos dice que se trata de un delito bilateral plurisubjetivo ya que no
pueden realizar el comportamiento aisladamente ni la gestante ni el tercero, el delito
necesita la participacin de ambos; lo que significa que causar el aborto es una labor
de conjunto: el tercero que acta haciendo uso de su iniciativa y conocimiento,
valindose de cualquier medio, y la gestante prestando espontneamente su
DERECHO PENAL (II)
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ABORTOS
consentimiento; este consentimiento no es mera tolerancia, ni omisin por el contrario
es una activa participacin.11
Es autor del delito de aborto consentido cualquier persona que realiza el aborto con el
consentimiento de la embarazada, y que, por tanto, tiene la cobertura del artculo 115
del Cdigo penal peruano. Es indiferente que posea el ttulo de mdico, obstetra,
farmacutico, o cualquier profesional sanitario, pues en caso de concurrir esta
cualificacin se le aplica - conforme el artculo 117 del Cdigo penal- la misma pena
privativa de libertad, slo que adems se le impone la pena de inhabilitacin conforme
al artculo 36, incisos 4 y 8.
En relacin a la mujer como sujeto activo, se tiene que la ley ha establecido los dos
supuestos posibles de intervencin de la embarazada en un aborto voluntario cuando
interrumpe personalmente la gestacin y cuando consiente-, y que manifiestamente
los separe de la conducta de terceros, es un indicio de que la atenuacin responde a
circunstancias personales que slo concurren en ella. Y la peculiaridad que distingue a
la mujer cualquier otro interviniente en una interrupcin del embarazo, no es otra que
la de ser ella la portadora del bien jurdico que se pretende tutelar. El legislador ha
tenido en cuenta aqu esa especial relacin que une a la embarazada con el
nasciturus, un vnculo indisoluble que necesariamente conduce a que el conflicto
originado por su voluntad de interrumpir la gestacin le afecte de un modo especial
que no trasciende a terceros. Respecto al papel de la gestante, Castillo Alva razona
acertadamente al desvirtuar la posibilidad que la mujer sea considerada como
coautora por prestar su consentimiento, pues para que ello suceda no slo debe
prestar su aprobacin al hecho, sino que debe realizar actos ejecutivos y compartir
una distribucin de funciones y el dominio del hecho.
El fundamento de la menor penalidad a la mujer que consiente que otro le practique el
aborto, es la concurrencia en dicha persona de una circunstancia personal basada en
la menor exigibilidad de la conducta que, por afectar a las condiciones de notabilidad
de su destinataria, encuentra su ubicacin adecuada en la culpabilidad.
SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo del delito siempre ser el concebido o la vida humana dependiente.
No se protege ni el inters demogrfico del Estado, ni una supuesta esperanza de vida
11 PORTOCARRERO HIDALGO, Juan, Aborto y Exposicin o abandono en Peligro, Editorial Jurdica Portocarrero,
pg. 34
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y menos la salud de la madre o su capacidad para decidir sobre el producto de la
concepcin.
En ese sentido, Dez Ripolls ha sostenido una cierta socializacin del embrin o feto,
por las restricciones a la embarazada de interrumpir el embarazo. Se encuentra tan
vinculado el establecer quin es el sujeto pasivo en funcin del bien en jurdico, la
especificidad del criterio de la vida humana como objeto de tutela reside precisamente
en el reconocimiento de la existencia de un ser humano provisto de todos los datos
genticos que lo definen e individualizan, convirtindolo as en merecedor de
proteccin autnoma. Se trata de un bien jurdico individual cualquiera sea el valor que
se le asigne.
En la doctrina civil se entiende que es el ser humano antes de nacer que, pese a que
depende de la madre para su subsistencia, esta genticamente individualizado frente
al ordenamiento jurdico y, como tal, se convierte en un centro de imputacin de los
derechos y los deberes que lo favorecen. El concebido es considerado por el Cdigo
civil como un sujeto de derecho privilegiado, debido a que slo lo es para todo cuanto
le favorece, y que tiene a su vez las siguientes caractersticas:
a) Es un ser genticamente diferenciado.
b) Es un ser dependiente de la madre para su subsistencia.
c) Tiene derechos patrimoniales y extra patrimoniales, estos ltimos no deben estar
sujetos a condicin alguna.12
En la Constitucin poltica del Estado peruano el concebido es el centro de origen de
derechos, se aprecia una evolucin del valor del embarazo que van de establecer que
merezcan una mayor consideracin los bienes de la embarazada para posteriormente
adquirir una preminencia los del nasciturus.De esa forma, el nasciturus se constituye,
entonces, en un inters o bien jurdico con cierta relevancia constitucional, en cuanto
es reflejo de los derechos a la vida y a la dignidad. Esta posicin del concebido como
sujeto pasivo es excluyente de otros sujetos por su esencial condicin; as, se seala
con respecto a la madre que sta no puede ser sujeto pasivo, pues no se tutela ningn
bien jurdico de la que ella sea titular, as como tampoco puede serlo el Estado, pues
no se protege una poltica poblacional, y menos an la sociedad o comunidad porque
12
DEZ RILLOLLS, Jos Luis. Fundamento y naturaleza del artculo 417 bis y su relacin con las eximentes
genricas. En: Libro en Homenaje al Profesor Antonio Beristan. INSTITUTO VASCO DECRIMINOLOGA. 1989. Pg.
32-33
DERECHO PENAL (II)
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ABORTOS
la naturaleza individual del bien jurdico no se compadece con la asignacin colectiva
de la titularidad como sujeto pasivo.
Lo que resulta importante es diferenciar al sujeto pasivo de la categora de agraviado,
quien podr constituirse como parte civil en el proceso penal. De ello surge que los
padres que no han consentido el aborto puedan ser agraviados, pues si bien se puede
alegar como lesin el impedimento de la sucesin hereditaria interrumpida por el
aborto, ya que la normatividad civil obliga a que la sucesin hereditaria ocurra siempre
que la persona nazca viva y que este no es caso; sin embargo, no podrn ser
considerados sujeto pasivos del delito, aunque pueden alegar sin mayor
inconveniente el haber sufrido un dao moral, por la prdida de su criatura, o, en el
caso de la mujer, por haber sufrido un dao a su salud (lesin) como consecuencia de
la ejecucin de las maniobras abortivas sin su consentimiento. No estamos pues, ante
un bien jurdico colectivo o social o que participe de una doble naturaleza: individual y
social. Nos encontramos ms bien ante un objeto de tutela exclusivamente individual,
hecho que obliga a considerar como sujeto pasivo del delito de aborto al propio
embrin o feto.
En contra de aceptar como sujeto pasivo al nasciturus se ubica Bajo Fernndez, al
sealar que de ningn modo puede sostenerse el considerar sujeto pasivo del delito
de aborto al propio producto de la concepcin, porque significara confundir sujeto
pasivo y objeto material del delito. Por otro lado, ninguna de las funciones que se
otorga al concepto de sujeto pasivo tienen sentido frente al producto de la
concepcin13
EL COMPORTAMIENTO
Segn BRAMONT ARIAS: El comportamiento consiste en
causar el aborto a la
gestante Este puede realizarse tanto por accin como por omisin. Este supuesto el
sujeto activo tiene el dominio del hecho junto con la gestante, pero como ya
analizamos en el artculo anterior, esta es responsable por el artculo 114 Cdigo
Penal. No existe ninguna limitacin respecto a los medios que emplee el sujeto activo
para causar el aborto.
Un requisito importante es que la gestante preste su consentimiento. En la mayora de
los casos esto tendr lugar cuando la gestante no pueda materialmente causarse el
aborto. Es indudable que dicho consentimiento tiene que prestarlo libremente, no
13 BAJO FERNNDEZ, Miguel; PEREZ MANZANO, Mercedes y Carlos SUAREZ GONZLEZ. Manual de Derecho
penal Parte especial. 2 edicin. Editorial CENTRO DE ESTUDIOS RAMON ARECES. Madrid, 1993
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ABORTOS
estaremos en este supuesto cuando se la coacciona. Es de destacar que el
consentimiento no exonera de nada al sujeto activo ya que estamos ante un bien
jurdico que no es de libre disposicin.14 Se entiende que el consentimiento debe ser
otorgado por una mujer capaz, esto es mayor de 18 aos y siendo menor, casada
civilmente; por otro lado, debe ser una mujer que no sufra de alteraciones mentales,
de tal forma que su consentimiento no sea viciado.
El consentimiento puede ser expreso o tcito, es expreso cuando lo manifiesta en
forma verbal o escrita o mediante otros signos inequvocos, siendo indiferente que la
iniciativa corresponda al tercero o a la mujer, es tcito, cuando sus actos dan la
certeza que su internamiento en una clnica o como afirma Nez que la mujer acepte
la intervencin despus de haber escuchado al profesional expresar la posibilidad de
tener que matar al feto.
Si la mujer se retracta antes de que el autor practique la maniobra y este lo realiza, se
consuma el delito de aborto sin consentimiento.
El delito es doloso porque ambos, tanto la gestante que presta su consentimiento
como el que practica el aborto, tienen el deseo de matar al feto
5.1 TENTATIVA
Es un delito que admite la tentativa cuando la conducta realizada sobre un feto vivo
no culmina con su muerte ya sea porque solamente se gener su expulsin y el feto
continua viviendo o porque simplemente se le ocasiono lesiones, caso en el cual la
lesin, a diferencia de la legislacin espaola, no constituye una conducta autnoma,
sino simplemente tentativa de aborto, la misma que se castiga en la forma establecida
en el artculo 16 del Cdigo Penal.
De otro lado, en caso que la maniobra se practique en un feto muerto, una mola, o en
cualquier otra deformacin que no sea feto con vida, estaremos ante una tentativa
inidnea, la misma que no se castiga por mandato del artculo 17 del Cdigo Penal.
5.2 CONSUMACION
14 BRAMONT ARIAS T. Luis; GARCIA CANTIZANO Mara del Carmen; Manual del Derecho
Penal; 3ra Edicin,
aumentada y actualizada; Editorial San Marcos ,pg.86-87
DERECHO PENAL (II)
15
ABORTOS
Tratndose de un delito de resultado este se consuma con la muerte del feto a
consecuencia de la maniobra abortiva; de ello dicho se desprende que la muerte no
necesariamente debe producirse al momento de la maniobra, puede ocurrir inclusive
luego de la expulsin, en cuyo caso estaremos tambin frente a una borto consumado
siempre que la muerte sea consecuencia de la maniobra.15
6. LA PENA
La pena establecida en la forma singular es privativa de libertad no menos de un ao
ni mayo de cuatro. Esta es la que le corresponde al que causa el aborto, tanto en el
artculo en comentario como en el anterior. La mujer tiene la condicin de posible el
aborto y como tal le corresponde el tratamiento establecido en la primera parte del
art.25 del Cdigo Penal.
Es decir se castiga con pena privativa de libertad no menos de uno ni mayor de cuatro
aos
La concurrencia de una circunstancia agravante eleva la pena a pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos.
Captulo II
Subcaptulo 3
Aborto No Consentido
Articulo116: El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento sea reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena
ser no menos de cinco ni mayor de diez aos.
En este delito, se protege la vida humana dependiente, esto es el embrin, o el feto. Y
la libertad de la gestante.
15 PORTOCARRERO HIDALGO, Juan, Aborto y Exposicin o abandono en Peligro, Editorial Jurdica Portocarrero,
pg. 36
DERECHO PENAL (II)
16
ABORTOS
Al igual que en cualquier modalidad punible del aborto, se protege aqu la vida prenatal
o del concebido. Estamos ante un tipo agravado del aborto cuya razn de ser no solo
es el atentar contra la vida humana antes del nacimiento, si no que se conculca, otro
bien jurdico: La libertad y la autodeterminacin de la madre, ya sea porque se acta
directamente contra su consentimiento o porque este se ha obtenido con vicios en la
formacin o manifestacin de voluntad16.
El aborto no consentido no es un tipo bsico de aborto, si no constituye una
cualificacin del mismo, pues aqu se aade un plus a la antijuridicidad del
comportamiento: el practicar la interrupcin del embarazo pasando por alto la decisin
de la madre .Existe de manera evidente un mayor y adicional desvalor del resultado .
En la medida en que no solo se mata, si no que se atenta contra la libertad de la
madre .La mayor penalidad que se le asigne a una u otra figura delictiva en este caso
el aborto no es consentido no debe llevar a platear automticamente su
consideracin como tipo bsico, pues ello depende de ciertas valoraciones jurdicas
como la unidad y estructura del comportamiento.
La doctrina penal estima que en el aborto no consentido son dos los bienes jurdicos
protegidos: la vida del concebido y la libertad de la madre 17. si bien normalmente en el
aborto existe un conflicto de intereses entre la autonoma y la libertad de la madre y la
vida del feto , en el aborto no consentido ambos bienes se encuentran en una franja
compatibilidad de tal modo que dicha congruencia es atacada por el comportamiento
criminal 18.
La libertad que se protege en el delito del aborto no consentido no debe ser entendida
en una acepcin amplia, como si esta clase de aborto pueda tambin ser reconducida
a los delitos contra la libertas en sentido general, ya que en todas las modalidades de
aborto y la consagrada en el artculo 115 no es la excepcin se tutela la vida
humana prenatal.
En realidad, cuando aqu se alude a la libertad se pretende nicamente enfatizar en el
derecho que tiene la mujer de optar por continuar con su embarazo sin ningn tipo de
interferencias y se aade tambin ,que si quiere puede interrumpirlo, as se le
16 ROMEO CASABONA ,El derecho y la biotica ante los lmites de la vida humana ,cit,p.286
17 CALDERON CEREZO/CHOCLAN MONTALVO, Derecho penal parte especial, cit. T, II p 44 VALLE MUIZ, e
comentarios a la parte especial, cit. p 574, consideran que estamos aqu ante un delito puro y ofensivo.
18 Cfr. COBO DEL ROSAL /CARBONELL MATEL, Derecho penal Parte especial, cit. p574.
DERECHO PENAL (II)
17
ABORTOS
reconoce el derecho a decidir de manera libre cuando y en qu momento realizarlo ,
asumiendo las consecuencias jurdicas, sociales y ticas que su decisin arrastre .la
libertad de la mujer no solo se vulnera cuando no se respeta su decisin de continuar
el embarazo19,si no tambin cuando la mujer queriendo interrumpirlo (pero no lo
expresa) se le practica el aborto sin su consentimiento.
Un sector de la doctrina Nacional estima que el bien jurdico protegido en el delito de
aborto no consentido es: la vida, salud y libertad de la mujer embarazada
20
. Y que
aqu se atenta contra los intereses, los sentimientos y la salud de la mujer . Pese a
ello, debe destacarse que la proteccin de la vida y la salud de la madre en el aborto
no consentido es ms que discutible, pues, por un lado, no es posible llegar a esa
conclusin apelando a cualquiera de los mtodos de interpretacin reconocidos por la
dogmtica penal y teora general del derecho, y, por otro lado, la interrupcin no
consentida del embarazo no siempre y de modo necesario va a terminar afectando la
vida o la integridad corporal de la mujer embarazada.
Basta pensar en las maniobras abortivas llevadas a cabo en condiciones de absoluta
higiene, limpieza y en las que adems se respeta las recomendaciones y las reglas
medicas, Asimismo, la referencia a intereses y a los sentimientos no solo es vaga e
imprecisa si no que hace penetrar como un objeto de tutela del derecho penal criterios
emocionales y afectivos, altamente discutibles en un estado de derecho y en un
derecho penal racional.
TIPICIDAD OBJETIVA
SUJETO ACTIVO
El sujeto activo puede ser cualquier persona, a excepcin de la gestante. Se trata de
un delito comn. A diferencia de lo que sucede en el auto aborto en esta figura
delictiva no existen limitaciones o restricciones en cuanto al crculo de autores. Puede
Tratarse de un profesional de la salud, de una partera o de personas que no tienen
mayor experiencia en la realizacin de prcticas abortivas. No es necesario tampoco
acreditar una estrecha relacin con la mujer, un vnculo familiar, efectivo o de otro
19 As, LAURENZO COPELLO, en DIEZ RIPOLLES /GRACIA MARTIN (dirs), Comentarios al cdigo penal Parte
especial, cit, T. I art.144-146/18 p285.
20 As BRAMONT-ARIAS TORRES /GARCIA CANTIZANO, Manual de derecho penal, parte especial cit. p 88.
DERECHO PENAL (II)
18
ABORTOS
orden. El aborto no consentido representa un caso de autora y no un supuesto de
participacin tipificada.
SUJETO PASIVO
Es tanto el embrin o feto como la gestante. Es el producto de la concepcin cuya vida
se lesiona o pone en peligro en virtud de la ejecucin de las maniobras delictivas. En
cuanto a la vulneracin de la capacidad de autodeterminacin y voluntad de la mujer
paa decidir si continua o no con su embarazo y en la medida que no se toma en
cuenta su consentmiento se puede estimar como sujeto pasivo a la madre gestante.
Constituye un grave error cincunscribir nicamente la calidad del sujeto pasivo a la
mujer excluyendo al feto.Debe indicarse sin embargo que dicha consideracin no
deriva de su condijo de titular de la vida del concebido- que por cierto, no posee- sino
mas bien del hecho de haberse vulnerado su libertad de optar por continuar el
embarazo o de decidir libremente si va a practicarse o no- por su cuenta o de un
tercero- un aborto.Si la mujer es sujeto pasivo del delito , al perpetrarse el hecho
contra su voluntad, su intervencin(forzada) en el aborto es impune.21
EL COMPORTAMIENTO
El comportamiento consiste en hacer a una mujer sin su consentimiento. Puede
realizarse tanto por accin como por omisin
Se puede emplear cualquier tipo de medios por parte del sujeto activo, aunque en la
mayora de los casos se usara violencia; tambin es posible el empleo de engao.
Requisito indispensable es que la mujer embarazada no preste su consentimiento para
el aborto, sin que sea necesario que la negativa sea expresa. Si la gestante es menos
de edad su consentimiento no es vlido, si bien algunos casos pueden ser discutidos;
por ejemplo imaginemos que Elena se ha casado a los 16 aos y ya tiene un hijo,
queda embarazada nuevamente y consiente en el aborto a los 17 aos, ya a esa edad
y segn su estado civil ha adquirido una serie de derechos civiles, aunque en el
Derecho penal desconozca tal situacin a los efectos de admitir valido su
consentimiento.

DERECHO PENAL (II)
Aborto, Editorial ARA, pag.122
19
ABORTOS
Se requiere necesariamente el dolo, constituido por la voluntad y la conciencia de
pretender alcanzar la destruccin del embrin sin el consentimiento de la madre
gestante.
4.1 CONSUMACION
El delito como esta dicho repetidas veces, se consuma con la muerte del feto
4.2 TENTATIVA
Es un delito que admite tentativa, puesto que el agente mediante su comportamiento
puede no ocasionar la muerte del feto.
5. LA PENA
Se castiga con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos
La concurrencia de alguna agravante eleva la pena privativa de libertad no menos de
cinco ni mayor de diez aos22
Captulo II
Subcaptulo 4
Aborto Agravado Por La Cualificacin del sujeto activo
Articulo117: El mdico, obstetra, farmacutico, o cualquier profesional sanitario,
que abuse de su ciencia o arte para causar el aborto, ser reprimido con la pena
de los artculos 115 y 116 e inhabilitacin conforme al artculo 36, inciso 4 y 8.
1.1.
ANLISIS DE LA AGRAVANTE
Esta agravacin responde fundamentalmente a razones de prevencin general. Si

bien, desde un punto de vista poltico criminal, trae consecuencia no queridas, ya que
la embarazada que quiera causar su aborto no recurrir a un mdico, sino que cae en
manos inexpertas y frecuentemente sin escrpulo sin perjuicio de que en ocasiones
tenga que acabar acudiendo al mdico si ni gen complicaciones derivadas de la
prctica abortiva.
22 BRAMONT ARIAS T. Luis; GARCIA CANTIZANO Mara del Carmen; Manual del Derecho
Penal; 3ra Edicin,
aumentada y actualizada; Editorial San Marcos ,pg.90-91
DERECHO PENAL (II)
20
ABORTOS
La agravante se da en razn de la calidad del sujeto activo. l tiene qu ser un
profesional sanitario. En el art. 117 CP, a modo de ejemplo, se enumeran algunos de
estos profesionales: mdico, farmacutico, obstetra, etc., por lo que se deja abierta la
posibilidad de incluir a todas las personas que puedan entrar en esta categora. Hay
que recalcar que el legislador exige un ttulo profesional, no se comprenden por tanto
los estudiantes de medicina, por ms que sean bachilleres.
No se castiga toda intervencin de profesional sanitario, sino slo aquella en la cual se
da un abuso de su ciencia o arte para causar el aborto. Esto se entiende si se tiene en
cuenta que estos profesionales estn dedicados a conservar la vida y a velar por la
salud de las personas, por lo que dentro de sus facultades est el cuidar los bienes
jurdicos ms importantes, la vida y la salud; si se aprovechan de sus conocimientos
en contra de estos bienes jurdicos deben ser penados de manera ms grave.
CONSIDERACIONES DE POLITICA CRIMINAL:
El aborto supone toda aquella conducta (dolosa), que se ejecuta sobre el fruto de la
concepcin, cortando abruptamente el proceso de la gestacin, con ello una
esperanza de vida. Conducta tpica que puede concretizarse mediante una actividad
propia de la madre (auto-aborto), o a partir de una conducta que acomete un tercero,
con aquiescencia de la madre (consentido) o, en contra de su voluntad (no
consentido). En las tres figuras delictivas el disvalor del resultado es el mismo: la
muerte del feto, pero si dicho comportamiento va aparejado por un quiebre de la
voluntad de la gestante, determina una reaccin penal ms intensa.
Las circunstancias agravantes, no ha de contemplarse slo en vista de un mayor
desvalor del injusto tpico, sino tambin en cuanto a la calidad del agente, que por
haber ostentado un determinado cargo, profesin, oficio y/o industria, amerita un
reproche personal de mayor advertencia. Cuestin que ha puesto de relieve el
legislador, para construir la circunstancia agravante en este articulado, tomando en
cuenta el prevalimiento de la profesin o cargo, para dar muerte al nasciturus, en otras
palabras para provocar el aborto23 .
23 En cambio, en la legislacin penal espaola, se prev normativamente la denominada imprudencia profesional

(Art. 146 del C. P.), pues en dichas leyes, se penaliza el aborto culposo, mas no se ha contemplado la circunstancia
agravante dolosa.
DERECHO PENAL (II)
21
ABORTOS
Constituye un delito especial impropio, pues la agravacin de la penalidad reposa solo
en un dato a saber: el cargo que desempeaba el autor, al momento de cometer las
conductas tpicas previstas en los artculos 115 y 116 del C. P24.
Los mdicos, obstetras, galenos, facultativos, esto es, todos los profesionales
inmersos en el campo de la salud humana, tienen por mxima la defensa frrea de la
persona humana. La tutela de la vida en todas sus manifestaciones, no solo de los
individuos, pues se debe sumar al embrin, al feto, seres que requieren de una
atencin especial y particular por parte de los mdicos, en vista de encontrarse en un
estado de indefensin, dependientes de la actuacin de la madre. Es por ello, que
genera un mayor repulsa y/o ofensa social, que dichos profesionales en vez de
dedicarse a asistir correctamente a la gestante, presten sus servicios abortivos a
cambio de un precio.
El fundamento de esta agravante, reside en todo caso, en el abuso que hace el
autor de la ciencia o arte, en cuanto a servirse de sus especiales conocimientos
mdicos para la realizacin de conducta que de forma esencial, son contrarias a las
normas y principios que guan dicha actuacin.
Conductas tpicas que no pueden ser confundidas con aquellas que se dirigen a
salvaguardar la vida de las gestantes, cuando continuar con el embarazo puede
significar la concreta puesta en peligro de la vida de aquella, pues dicho
comportamiento, basado en la colisin de intereses jurdicos, da por resolucin el
sacrificio del bien menor, amn de proteger el bien de mayor valor, por lo que da lugar
a una causa de justificacin, que al eliminar el juicio de antijuridicidad penal,
desencadena una exoneracin de pena. Tampoco lo es cualquier otra que aunque no
entrae un caso necesario, implique una intervencin tendiente a curar o evitar
mayores males fsicos en el caso de un aborto a cuya criminalidad el profesional ha
permanecido extrao25.
La industria ilcita del aborto en nuestro pas, est conformada generalmente por
personas que cuentan con la profesin mdica, establecen consultorios clandestinos
o, aprovechan ciertos revestimientos ilcitos, para operar con toda impunidad. Punto de
la cuestin, que se traduce en el incontenible crecimiento de la cifra negra de la
24 As, Soler, S.; Derecho penal argentino, T. II, Cit., p. 120.
25 Nez. R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, Cit., ps. 174-175
DERECHO PENAL (II)
22
ABORTOS
criminalidad. De ah, que no sea fcil la persecucin de esta modalidad delictiva,
aunque ltimamente no estn advirtiendo ciertos avances, en el marco de la
investigacin penal. No perdamos de vista que por lo general quien denuncia el delito,
ser la vctima, y como en los casos del aborto, esto no es posible, y siendo la madre
muchas veces instigadora de la muerte de su hijo-, no lo pondr en conocimiento de
las autoridades estatales predispuestas.
La ventaja de aquellos pases que cuentan en su legislacin, con el sistema de plazos,
es que cuentan con centros autorizados de salud, legalmente certificados por el propio
Estado, para la realizacin de prcticas abortivas. Dicha condicin permite a las
embarazadas someterse a un aborto, bajo condiciones ptimas de salubridad,
reduciendo drsticamente la posibilidad de que se produzca la muerte de la gestante,
como consecuencia de la intervencin mdica. Bajo dicha perspectiva se debera
instituir centros mdicos autorizados por el Estado (MINSA), para efectuar este tipo de
intervenciones mdicas. Una criminalizacin ciega del derecho penal, en este campo
delictivo, genera consecuencias ms gravosas, de aquellas que se pretenden evitar.
Estado de la cuestin que se implica en un debata de mucha complejidad, dada la
delicadeza del problema.
A qu apunta el Derecho penal, cuando reprime con una pena ms severa, al
facultativo que aprovechado de su ciencia o arte, produce el aborto en una mujer? En
principio, a desplegar efectos de prevencin general negativa, incidiendo en el campo
disuasorio que se supone toma lugar con la amenaza de pena, de que los potenciales
se abstengan de realizar estas conductas delictivas, de anti-motivarlos a la comisin
de esta conducta; lo que en la praxis tiene un reflejo en realidad mnimo. Lo cual se
refuerza con la pena de inhabilitacin que viene aparejada, conjuntamente con la pena
privativa de la libertad, en virtud del cual el agente queda neutralizado en seguir
ejerciendo la profesin, de la cual se prevali para cometer el injusto penal ().
A lo antes dicho, no llegamos a comprender porque la sancin punitiva del
agente recibe, es del mismo calibre que de aquella que se contrae de los artculos
115 y 116 del C. P.. En definitiva, los argumentos expuestos, justifican una pena de
mayor gravedad. El hecho de que se imponga la pena accesoria de inhabilitacin, no
asegura una mayor intimidacin, pues la privacin de la libertad duele ms que la
sancin de seguir ejerciendo la profesin.
CONDICIONES A EFECTOS DE PUNICION:
DERECHO PENAL (II)
23
ABORTOS
La norma penal in examine, advierte en el tenor literal de su composicin tpica, la
descripcin de un listado de persona, que pueden ser considerados autores a efectos
penales. Primero, dice el mdico, es todo aquel que cuenta con el ttulo de una
universidad reconocida por ley, y debidamente colegiado en el Colegio Mdico, no
hace alusin el tipo, que debe contar con una determinada especialidad (gineclogo),
por lo que puede ser cualquiera, con tal que cuente con la certificacin respectiva; eso
s debe estar ejerciendo la profesin mdica, pues si el autor ces o est suspendido
de ejercerlas, no podr encuadrarse en la especificacin normativa en cuestin.
Mxime si la punicin est condicionada al prevalimiento del cargo.
Luego, se incluye al obstetra y al farmacutico; el primero de ellos es un profesional
que sin ser mdico, ejerce una actividad ligada a la medicina humana. Entre las
funciones de una enfermera obstetra certificada se alude a servicios de diagnstico
(elaborar la historia clnica, realizar la valoracin fsica, ordenar los procedimientos y
exmenes de laboratorio), manejo teraputico, suministrar prescripciones, coordinar
consultas, as como la difusin de programas de salud, en cuanto a la prevencin de
ciertas enfermedades, y el segundo es una persona que hunde sus conocimientos en
temas relativos a los medicamentos que se expenden en
las farmacias.
Consideramos que tal vez los primeros que puedan tener un mayor dominio de escena
para cometer esta clase de conductas, en tanto, que los segundos, se limitan muchas
veces a sugerir un determinado frmaco, que puede ser abortivo, y si esto es as slo
cabra su intervencin como cmplices de cualesquiera de los artculos anteriores; a
menos que de forma directa y inequvoca produzcan la interrupcin dolosa del
embarazo.
Retomando lo anterior, el circulo de posibles autores, se propone con una frmula
abierta (cualquier profesional sanitario), ser todo aquel que ejerce una actividad
ligada al ejercicio mdico, los enfermeros por ejemplo, el anestesista, de ninguna
manera los visitadores mdicos, si estos ltimos intervienen, proveyendo a un mdico
de sus sustancias abortivas, para que ste ltimo realice la practica abortiva, sern en
todo caso cmplices. Ser finalmente, el juzgador quien llene de concrecin valorativa,
dicho espacio legal.
La descripcin tpica hace alusin al verbo rector causar el aborto, en abuso de la
profesin y/o oficio, quiere decir esto, que la muerte del feto debe producirse en
prevalimiento del ejercicio mdico, con ocasin del mismo, no de forma coincidente,
es decir, si por ejemplo el autor es mdico de profesin, pero empuja directamente a
su esposa contra la pared, para causarle un aborto, no podr darse la tipicidad penal
DERECHO PENAL (II)
24
ABORTOS
in comento, sino la prevista en el artculo 116 del C. P.. De no ser as, estaramos
desnaturalizando el fundamento material de la agravacin.
Abuso en sentido objetivo y subjetivo, esto es, ha de ser una accin que no
corresponda a los principios normales de la lex artis y de la tica de la funcin, y que
adems sea ejecutada con conocimiento de su carcter abusivo 26. Este debe recurrir a
su capacidad profesional con la finalidad de extinguir la vida embrionaria ()27 .
No puede adecuarse a los alcances normativos de este tipo penal, la mera ayuda del
mdico, sanitario, para que la gestante logre su propio aborto o, para que tercero lo
pueda realizar. La indicacin de un abortivo, que ha de conseguir la embarazada de
ningn modo puede ser interpretada como causar un aborto, sera un acto de
complicidad primaria, por cualquiera de las anteriores.
Se debe delimitar la tipicidad penal nicamente a los profesionales de la salud, que en
la calidad de autores hayan cometido el delito de aborto, excluyendo por tanto, a los
cmplices, ms por cuestiones de legalidad que por razones de Justicia Material, en la
medida que los tipos penales, solo aluden normativamente a la persona del autor, si es
que quisiese extender la agravante a los cmplices, tendra que estar taxativamente
previsto en la Ley Penal. Posicin que ha de colegir que la inhabilitacin slo puede
recaer tambin sobre los autores que describe el artculo 117, y no sobre los
cmplices (inductores).
Captulo II
Subcaptulo 5
Aborto Preterintencional
Articulo118: El que con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propsito
de causarlo, siendo notorio o constndole el embarazo, ser reprimido con pena
26 Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 121; As, Nez, R.; Derecho Penal argentino. Parte Especial, T.
III, cit., p. 174.
27 Cfr., Hurtado Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 75
DERECHO PENAL (II)
25
ABORTOS
privativa de libertad no mayor de dos aos, o con prestacin de servicio comunitario de
cincuentids a ciento cuatro jornadas."
2. BIEN JURDICO PROTEGIDO
Es la vida del embrin o feto y la vida, salud y libertad de la mujer embarazada.
SUJETO ACTIVO
Puede ser cualquier persona, a excepcin de la gestante.
SUJETO PASIVO
Es el embrin o feto y la gestante.
COMPORTAMIENTO
Consiste en ocasionar un aborto mediante violencia, haber tenido el propsito de
causarlo. Puede realizarse tanto por accin como por omisin.
El medio empleado para causar el aborto tiene que ser la violencia, por lo que slo se
comprende la fuerza fsica ejercida sobre la gestante.
En este delito el sujeto activo ejerce violencia sobre la gestante, hecho
que es
siempre doloso. Pero en ningn caso tiene la intencin de ocasionarle el aborto, por
tanto, respecto de este resultado, el sujeto activo responde a ttulo de culpa, siempre y
cuando pueda preverlo.
Adems, se desprende del tipo el requisito de que el sujeto activo tenga conocimiento
del embarazo, bien por ser notorio o porque le conste. El legislador distingue dos
supuestos: primero, que sea notorio, es decir, que objetivamente el agente pueda ver
que la mujer est embarazada; segundo, que le conste, esto es, que aun no siendo
visible el embarazo, el agente sepa el estado en el que se encuentra la mujer. As,
estaramos ante este segundo caso, por ejemplo: Pedro, conociendo que su seora
est embarazada y en su segundo mes de gestacin, en una ria familiar, le propina
un golpe que ocasiona el aborto. En el caso de que el marido an no conociera el
verdadero estado de su mujer, no podra configurarse el tipo del delito de aborto
preterintencional, por lo que a lo sumo, se le podra sancionar por un delito de
lesiones.
DERECHO PENAL (II)
26
ABORTOS
5. Grados de Desarrollo del Delito: Tentativa y Consumacin
El delito se consuma con la muerte del embrin o feto. Al ser un delito que se castiga a
ttulo de culpa no admite la tentativa.
6. La Pena
Se castiga con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de
servicio comunitario de cincuentids a ciento cuatro jornadas.
CONSIDERACION GENERAL
La vida del que est por nacer, del nasciturus, es una esperanza concreta de vida, que
requiere una intensa proteccin por parte del Derecho penal, teniendo en cuenta la
particular forma de cmo viene al mundo, al estar ligado al vientre de su madre.
Situacin de indefensin, que importa que el instrumento punitivo cierre espacios de
impunidad, ante conductas que tambin pueden exteriorizar el disvalor del resultado
que el legislador, ha plasmado en todas las tipificaciones penales comprendidas en el
Captulo II del Libro Segundo del Cdigo Penal.
Las conductas tpicas antes analizadas, constituyen modalidades dolosas de comisin
(omisin), en cuanto el autor dirige su conducta (riesgo no permitido) a la causacin
del resultado penalmente antijurdico, esto es, la muerte del feto; no obstante puede
que en algunos casos, la accin ilcita no se dirija directamente a causar la muerte del
feto, sino que habindose inferido una violencia significativa en el cuerpo de la
gestante, puede provocar tambin la interrupcin del embarazo.
Nuestra legislacin penal a diferencia de otras codificaciones, no ha previsto el aborto
culposo, que tal vez sera necesario en nuestro pas, en virtud de las impericias
mdicas y de la propia madre, que en muchas oportunidades pueden causar la
eliminacin del feto. Cuestin de poltica criminal que habra que analizarse de forma
pormenorizada. Lo cierto y concreto es que slo el factor final del autor (dolo), puede
dar lugar a la criminalizacin propuesta en estos articulados.
Ahora bien, cabe delimitar la imputacin delictiva, de este tipo penal, si bien no lo
expresa taxativamente su literalidad normativa, en vista de su deficiente redaccin, es
de verse que se trata de un resultado lesivo no querido por el autor, a titulo de
imprudencia, no olvidemos que estamos ante una preterintencionalidad, en este caso
la muerte del feto. Resultado debe a efectos de atribucin personal, debe ser
imprevisible para el autor, sino estaramos ante una mera responsabilidad objetiva por
DERECHO PENAL (II)
27
ABORTOS
el resultado, quiere decir, que si hubiese sido ms diligente pudo darse cuenta que su
accin fisiolgica podra causar la muerte de nasciturus. Se requiere entonces, de que
el agente haya emprendido su conducta, en cuanto al despliegue de una violencia
intensa sobre el organismo de la embarazada. De tal magnitud que acaece tambin la
interrupcin dl embarazo; pero se supone que la intencin slo era de lesionar a la
gestante.
Agregndose un elemento normativo de importancia, que el conste el embarazo o que
ste sea notorio, en tal medida se debe ser muy preciso, cuando en realidad puede
darse esta figura preterintencional, pues si al autor le constaba claramente que la
mujer llevaba un proceso de gestacin de cuatro meses, y aun as le propina una
violencia enrgica, habra que concluir en algunos casos, que ya no se puede hablar
de la previsibilidad del resultado, sino de la efectividad conciencia del injusto, dando
lugar a una relacin anmica dolosa (eventual). Situacin que de hecho, no es la ratio
de la norma, bajo esta hiptesis cabria un concurso ideal de delitos, por ejemplo, de
lesiones dolosas con aborto no consentido doloso.
Pudiendo ser determinante, a efectos de adecuacin tpica, el estado de percepcin
cognitiva que el autor tena sobre la violencia que ejerci sobre la mujer.
Por ello, consideramos que la aplicacin de la tipicidad penal in examine, ha de estar
rodeada de ciertas caractersticas, que debern ser apreciadas por el juzgador caso
por caso.
En resumidas cuentas se debe analizar con propiedad a que parte del organismo de la
mujer se manifiesta la violencia, para poder descartar el dolo eventual con respecto al
aborto.
Si bien en principio nos mostramos contestes a la construccin de las figuras
preterintencionales, debemos en este caso, dar una opinin en contrario, por el
fundamento siguiente: el aborto culposo no est punible segn el listado de normas del
corpus punitivo, si esto no fuese as no dudaramos en cuestionar su tipificacin.
VIOLENCIA
El tipo hace alusin de forma genrica a la violencia, sin especificar su magnitud.
Apostamos por una violencia suficientemente intensa, para poder desplegar los
efectos que de la norma se espera, la muerte del feto. La violencia, en principio,
DERECHO PENAL (II)
28
ABORTOS
importa el despliegue de una fuerza fsica, que el autor da impulso en su conducta
corporal o mediante objetos, que han de recalar sobre la integridad fisiolgica de la
embarazada. Pueden ser golpes, lesiones, toda aquella fuerza recae sobre la mujer
embarazada, una leve bofetada no puede aparejar ducha connotacin. La expresin
violencia. Como genrica que es, se refiere a cualquier clase de traumatismos, malos
tratos o coacciones, que, por su naturaleza, sean apreciables como dirigidos contra la
mujer, no contra el feto, quien directamente la ejerce sobre el vientre de la mujer, su
propsito
abortivo
es
ms
que
evidente,
por
lo
que
se
descarta
la
preterintencionalidad.
Tanto implica una violencia golpear a la mujer como utilizar en su contra v{ias de
hecho que no la toquen.
Ahora bien, la efectividad concrecin del resultado lesivo debe ser consecuencia
directa de la violencia ejercida por el autor, si ello obedeci a otro factor causal, v. gr.,
si el agente la golpeo, pero aceler los efectos de un medicamento abortivo que con la
antelacin se le haba suministrado a la embarazada. Si el golpe le propin una lesin
leve a la gestante, por lo que acude a su gineclogo, quien le recta ciertas medicinas,
que ella por negligencia hace caso omiso, habindosele advertido, que la vida de su
bebe corra peligro, elimina la imputacin objetiva, ante una eminente auto-puesta en
peligro, que podra dar lugar a un aborto culposo, por parte de la mujer, pero que no es
punible segn el derecho positivo vigente. Como dice Nez, la violencia debe causar
el aborto , lo que debe ser entendido en trminos normativos, no natura listicos.
Cuestin muy aparte, implica s que esa violencia genera resultados visibles de
afectacin a la integridad fisiolgica y/o corporal de la gestante.
EMBARAZO NOTORIO
La esfera cognitiva del agente debe de abarcar plenamente el estado de gravidez de
la mujer, sobre la cual infiere la violencia de propia mano o a travs de otra (autora
mediata). Esto quiere decir, que deben subyacer ciertos factores que hayan de incidir
en dicha afirmacin.
Segn datos a saber, es que se podr tomar conocimiento del embarazo, a partir de
ciertos elementos de juicio, que puedan hacerse constar el autor el estado de gravidez
de la mujer. Se dijo que el embarazo se hace notorio a partir del tercer mes, pero ante
ello, puedan aparecer otros factores que puedan hacer constar el mismo. Con ello,
ciertas personas pueden manejar ciertas informaciones que hagan advertir dicho
DERECHO PENAL (II)
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ABORTOS
estado, nos referimos a quienes ostentan una proximidad de parental con la
embaraza; en primera lnea, el padre del embrin, quien es por lo general, el primer
enterado de la noticia, quien la acompaa al mdico, etc., as cualquier otro pariente
que haya tomado conocimiento del embarazo. Lo que deber acreditarse con las
pruebas que se ventilen en el proceso penal.
Los mdicos (gineclogos), son tambin los primeros en saber del embarazo de la
mujer, mejor dicho de su paciente, de acuerdo a los primeros exmenes que realiza
sobre ella. Claro que ser un poco difcil advertir dicho hecho, en caso concreto, de
que el mdico ejerza violencia sobre una mujer; v. gr, si el mdico est operando a la
mujer embarazada, en cuanto a una rinoplastia y le suministra una anestesia que
termina por matar al feto, ser constitutivo de un aborto culposo (no punible) y no esta
figura delictiva, pues la intervencin quirrgica no puede ser concebida como un acto
de violencia, y si saba perfectamente que dicha sustancia era letal para el feto, estar
incurso en un aborto no consentido agravado. An puede darse los presupuestos en
este caso, no cabra reconducir a la agravante del artculo 117, en tanto, este tipo
penal exige dolo en la acusacin del aborto.
CONCURSO DE DELITOS
El tipo penal in comento, tiene como ncleo rector, el empleo de violencia, que debe
causar la muerte del feto; empero, dicha fuerza (fsica y/o psicolgica), tambin puede
propinar lesiones graves, hasta la muerte de la gestante.
Un conflicto aparente de normas penales aparece cuando dos tipificaciones penales,
por compartir elementos comunes en el contenido del injusto, pueden resultar siendo
aplicables ambas. Con
tal motivo, se utilizan ciertos criterios delimitadores, que
permiten hacer desplazar una figura delictiva, optando por la otra, por adecuarse con
mayor precisin a los hechos materia de valoracin-. De ah se habla de los
principios de consumacin, subsidiariedad y de especialidad.
En este caso, la violencia debe ser interpretada como el medio de comisivo, que da
lugar a la produccin de resultado, ms no puede ser entendida como aquella que ha
de incidir tambin en la gestante. Dicho as: la aplicacin del tipo penal del artculo
118, no puede llevar en algunos casos, a consumir por entero, aquellas otras
afectaciones lesivas, que deben ser reputadas como lesiones o, inclusive un homicidio
de la embarazada, siempre y cuando se cumplan con las exigencias normativas que
se contemplan en cada una de estas descripciones tpicas.
DERECHO PENAL (II)
30
ABORTOS
Si las lesiones no llegan a causar mayor afectacin a la mujer, no ajustables al artculo
112, se deber penalizar slo por el artculo 118, dejando de lado la posibilidad de
ser reprimidas a ttulo de falta contra las personas.
Captulo II
Subcaptulo 6
Aborto Teraputico Impune
Art. 1 1 9 : No es punible el aborto practicado por un mdico con el consentimiento de
la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el nico
medio para salvar la vida de la gestante o para vitar en su salud un mal grave o
permanente.
2. CONSIDERACIONES GENERALES
En el aborto teraputico entran en juego dos bienes jurdicos, la vida del embrin o
feto y la vida y salud de la mujer embarazada. Ambos bienes gozan de la misma
importancia en la medida en que se trata de vida humana, pero en caso de conflicto
entre estos bienes, el legislador ha optado por dar preferencia a la vida y salud de la
gestante.
Esta situacin obliga a plantear como se relaciona este artculo con el estado de
necesidad justificante y exculpante previsto en el art.20, 4 y 5CP, respectivamente.
En principio, algunos autores sostienen la irrelevancia del art. 119 CP, en la medida en
que aqu se acoge un caso particular en estado de necesidad. Sin embargo, no puede
realizarse en esta afirmacin de una manera contundente, por cuanto pueden
apreciarse ciertas diferencias con el contenido del estado de necesidad descrito en el
art. 20, 4 CP.
Desde este punto de vista, en el art. 119 CP se acoge un supuesto especial de
exencin de responsabilidad por el aborto causado ante una situad de peligro para la
mujer, que ve privilegiado su derecho a la vida y la sal frente al del feto o embrin. No
obstante, ello slo ser posible en tanto que este preste su consentimiento, siendo
ste el dato que nos impide identificar plenamente esta exencin con la naturaleza
propia del estado de necesidad justificante, donde la concurrencia del peligro justifica
de por s la directa intervencin en aras de la salvaguardia del inters preferente.
DERECHO PENAL (II)
31
ABORTOS
Respecto a la posibilidad de admitir este supuesto como un caso de estado de
necesidad exculpante, no habra inconveniente si, como aqu sostenemos, se
equiparan en una misma escala de valores la importancia de la vida salud de la madre
con la del feto o embrin. El requisito del consentimiento que debe emitir la gestante
habra que interpretarlo como la forma que articula nuestro legislador para permitir a
la misma mujer que decida sobre el futuro de bienes tan personales y que le afectan a
ella tan directamente.
I. FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURDICA DE LA IMPUNIDAD
1. Hasta no hace mucho tiempo continuaba a nivel del Derecho comparado una
encendida polmica para determinar el fundamento de la impunidad en el caso del
aborto no punible por indicacin teraputica, discusin a la que tradicionalmente se
sumaba los casos, de la indicacin eugensica y tica. Sin embargo, por razones de
lege lata y en atencin a nuestro derecho positivo, que disiente de las legislaciones
penales ms avanzadas de nuestra rbita cultural, debemos restringir nuestro anlisis
al estudio de la naturaleza jurdica y fundamento de la indicacin teraputica.
2. La doctrina penal peruana que se ha pronunciado sobre el tema a la luz de la
vigencia del C.P. de 1924 se esforz en sealar las diferencias existentes entre los
requisitos del estado de necesidad, como causa general de justificacin, y el caso del
aborto teraputico cuya regulacin y zona de aplicacin respecto al primero es ms
amplia y extensa. As, por ejemplo, mientras el estado de necesidad beneficia a la
persona que tiene el riesgo sobre sus bienes el aborto teraputico se refiere al extrao
que no padece materialmente dicha situacin de riesgo. El mdico. En segundo lugar,
se seal que mientras en el estado de necesidad se alude a un peligro inminente en
el aborto teraputico basto que a juicio del mdico exista un riesgo, no necesariamente
inminente. En tercer lugar en el estado de necesidad cualquier persona podra
conjugar el peligro, mientras en esta modalidad de aborto solo el mdico. Por ltimo,
en el estado de necesidad no se presta relevancia al consentimiento prestado por la
mujer embarazada, mientras en el aborto teraputico.
Cabe resaltar que la causa de justificacin regulada en el art. 119 del C.P. no impone
las mismas exigencias y requisitos que el estado de necesidad justificante, ya que de
ser as se tratara de una regulacin ociosa e innecesaria, constituyendo un ejemplo
de tcnica legislativa defectuosa e intil, dado que para su aplicacin y vigencia
bastara remitirse a las reglas del estado de necesidad recogidas en la parte general
DERECHO PENAL (II)
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ABORTOS
[art. 20 inc. 4]. Dicha afirmacin no debe llevar a pensar que se trata de una causa de
justificacin cuyos requisitos y marco operativo es ms flexible, pues si bien no se
exige la existencia de un peligro inminente se agregan otros requisitos como la
necesidad que la intervencin sea realizada por un mdico y que exista el
consentimiento de la mujer.
3. Por su parte, la ciencia penal comparada de manera abiertamente mayoritaria est
de acuerdo en sealar que la indicacin teraputica, o tambin llamada indicacin
mdica, constituye una causa de justificacin en la medida que extiende una
autorizacin o un permiso jurdico para todo aqul que realiza una interrupcin de
embarazo. La referencia legal no es punible no debe entenderse de manera literal
como si fuera un tcito reconocimiento a una excusa absolutoria o a una causa de
levantamiento de pena, sino a una causa de justificacin en base a una interpretacin
teleolgica que repara en la finalidad y el sentido del precepto. La concurrencia en la
interrupcin
del
embarazo
de
la
indicacin
teraputica
determina
que
el
comportamiento no sea antijurdico.

Las principales consecuencias que trae el estimar a la indicacin teraputica como una
causa de justificacin es: Decretar la impunidad no solo de los autores sino tambin de
los partcipes. Se aplica a la madre, al facultativo y dems personas que intervienen en
el aborto (prestan dinero, indican el centro mdico, el profesional, refuerzan la decisin
etc.), pues no se trata de un ilcito, sino de un hecho permitido que beneficia a todos
los que intervienen en l; Como todo acto permitido la interrupcin del embarazo
impide que se pueda fijar alguna forma de responsabilidad civil, pues si hay un dao
[muerte del concebido] ste es lcito; La consideracin de un acto como lcito o
permitido no solo impide la imposicin de una pena, sino tambin de una medida de
seguridad o cualquier otra forma de intervencin jurdico penal; La exclusin de
cualquier causa de justificacin legtima defensa para neutralizar el peligro que nazca
de la interrupcin del embarazo legalmente permitida.
El aborto teraputico constituye una manifestacin de una eximente especfica y no
representa una eximente genrica. Sin embargo, ello no impide que puedan operar
otras causas de justificacin si sus requisitos no llegarn a cumplirse. Estado de
necesidad o ejercicio legtimo de un oficio o profesin; o como si la regulacin
especfica del aborto teraputico cerrar la posibilidad de recurrir a otras clusulas
permisivas. No existe ningn obstculo que impida aplicar otras causas de justificacin
genricas, siempre, claro est, que concurran sus requisitos. El art. 120 no restringe el
mbito de las eximentes sino ms bien busca ampliarlo a otros supuestos especficos.
DERECHO PENAL (II)
33
ABORTOS
Asimismo, creemos que a pesar que nos encontramos ante una causa de justificacin
especfica no existe inconveniente alguno para aplicar una eximente incompleta. No es
razn suficiente para rechazar esta afirmacin el sostener que las eximentes
incompletas del art. 21 del C.P. solo se refieren, tal como expresamente se seala, a
las contenidas en el art. 20 del C.P.; en la medida que a lo largo del C.P. se encuentran
diversas causas de justificacin o eximentes de responsabilidad penal que al tener la
misma naturaleza dogmtica no se ve el fundamento para aplicar en unas, y no en
otras, el mismo beneficio atenuatorio.
El aborto teraputico tiene sus propias exigencias respecto a la causa de justificacin
del estado de necesidad, a pesar de compartir una estructura y fondo comn como es
la existencia de una situacin de necesidad y de apremio para bienes de carcter
personal. Se funda en un conflicto y ponderacin de Intereses que no debe ser solo
resuelto desde un punto de vista objetivo en funcin del inters preponderante, sino
que cobra aqu cobra un valor especialsimo el consentimiento prestado por la mujer,
el cual debe respetarse en todo momento aun cuando implique la prdida de su vida o
un grave dao a su salud. De faltar el consentimiento de la mujer se debe entender
que prevalecen los intereses contrarios a la interrupcin del embarazo, lo cual
determina la desaparicin de la base de la justificacin penal, ya que el mal causado
pasara a ser mayor que el evitado.
II. REQUISITOS
Los requisitos que por mandato de la ley se deben cumplir en el aborto teraputico
son:
1. Una situacin de necesidad
La primera pregunta que se formula en esta clase de aborto impune es si basta un
conflicto de intereses o si es necesaria una situacin de necesidad. Creemos, que la
ley exige una situacin de necesidad, hecho que queda patente cuando la norma
condiciona la impunidad a que el aborto sea el nico medio para salvar la vida de la
gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente. De esta forma si el mal
grave a su salud o si la salvacin a la vida de la madre puede lograrse acudiendo a
medios menos dainos y perturbadores que la interrupcin del embarazo debe
preferirse a estos.
El aborto debe ser la ltima ratio y ltimo mecanismo que se tiene a la mano para
conjurar el peligro de muerte o de grave dao a la salud. Es indiferente el tiempo en el
DERECHO PENAL (II)
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ABORTOS
que la situacin de necesidad aparece dentro del proceso de gestacin; dos, cinco o
seis meses. La ley no ha establecido algn lmite temporal. Si bastar la colisin de
intereses en la prctica todo aborto sera impune ya que en la comisin de este delito
siempre pugnan dos intereses contrapuestos: la autodeterminacin de la madre a
decidir si quiere o no aceptar la maternidad y el derecho a la vida del concebido.
Uno de los problemas que reviste mayor trascendencia en el aborto por indicacin
teraputica es saber cundo la interrupcin del embarazo es el nico medio para
salvar la vida o evitar un dao, grave y permanente, a la salud. Dos opciones son las
que se enfrentan. Una postura de naturaleza abstracta repara en los avances mdicos,
tecnolgicos o de similar ndole que en caso de utilizarse en el caso concreto volveran
innecesario y prescindible la prctica del aborto. Ms que reparar en la situacin de
necesidad y las circunstancias que la rodean se enfatiza en preguntar si los avances
cientficos, el empleo de una nueva tcnica mdica eficaz, pero todava desconocida
para el mdico, hubieran bastado para salvar la vida o la integridad corporal sin
necesidad de recurrir al aborto. En caso la respuesta sea afirmativa se habr cometido
un delito de aborto. Solo la respuesta negativa garantiza la impunidad.
De sostenerse este punto de vista gran nmero de abortos pasaran a ser punibles,
pues bastara comprobar que una mejor tcnica mdica hubiera conjurado el riesgo
para la vida o la salud para determinar la necesidad de castigo del hecho. Lo mismo
sucedera si un mdico altamente capacitado en el extranjero hubiese evitado el
aborto.
Otra posicin, de naturaleza objetivo concreta, considera que ms importante que
analizar los posibles adelantos cientficos es determinar objetivamente si en el caso
concreto y atendiendo las circunstancias y el complejo situacional el aborto es la va
idnea para evitar un dao a la vida o a la salud. Antes de analizar hechos ajenos al
marco situacional de la mujer, o al de la misma realidad social, se plantea como
imprescindible precisar si en las condiciones de enjuiciamiento del mdico era
probable, desde una perspectiva exante, que la interrupcin del embarazo fuera el
nico camino para impedir un dao a la salud o la muerte de la mujer.
Esta postura nos parece de recibo, dado que es la que ms se adapta a nuestra
sociedad y realidad de pas subdesarrollado, puesto que en las concretas
circunstancias sociales e individuales y a las que el aborto no es ajeno permite
resolver adecuadamente el conflicto. Basta imaginarznos la situacin de la mujer y del
mdico en el ande peruano, en las zonas rurales, en ambientes urbano marginales,
DERECHO PENAL (II)
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ABORTOS
etc.
Creemos, que el legislador ms all de aludir a que la interrupcin del embarazo debe
ser el nico medio para conjurar el peligro que se cierne sobre la salud y la vida de la
mujer embarazada, lo correcto hubiera sido hacer referencia a que el aborto debe ser
el medio adecuado y necesario para evitar el dao a la vida y a la salud. Pues, de esta
manera se permite justificar aquellas interrupciones del embarazo necesarias y
adecuadas, pero que no son el nico medio para salvarlos y que, por el contrario,
encierran tambin una probabilidad de fracaso e incluso de peligro para la vida o la
salud.
La ley penal cuando construye la causa de justificacin del aborto teraputico
condiciona su aplicacin a que los bienes frente a los que se sacrifica la vida del
concebido sean la vida y la salud de la mujer gestante. Dicha descripcin debe
entenderse de manera cerrada y no de modo abierto o enunciativo. Si se quiere aplicar
la eximente especfica por indicacin teraputica no se debe reparar en cualquier bien
o inters valioso de la mujer, libertad, familia, honor etc., sino solo en dos bienes a los
que de manera exclusiva la ley presta atencin: la vida y la integridad corporal.
En dicha lnea si la interrupcin del embarazo puede ser evitada sacrificando otros
bienes jurdicos. La libertad o el honor, se debe optar por sta va antes que por la
prctica del aborto. Esto sucede, por ejemplo, cuando la tendencia suicida de la mujer
a causa del embarazo podra evitarse aislndola en una clnica mental, por ser un
medio adecuado para evitar el suicidio. Aunque esta posicin no deja de ser pacfica
en la ciencia penal del Derecho penal comparado en nuestra legislacin es la nica
solucin que se impone si es que se pretende respetar los alcances del principio de
legalidad que tambin rige en las causas de justificacin especficas.
No obstante, queda abierta la posibilidad de aplicar el estado de necesidad justificante
[art. 20 inc.4] que se extiende tambin a la proteccin de la libertad u otro bien jurdico
si es que se cumplen con sus requisitos como, por ejemplo, que se trate de un peligro
actual e insuperable de otro modo y el cual depende de la apreciacin de los bienes
jurdicos en conflicto, la intensidad del peligro que amenaza y del empleo de un medio
adecuado para vencer el peligro.
Otra posible salida sera plantear que la conservacin y desarrollo del embarazo
podra producir fatales consecuencias a la salud psquica de la mujer, alterando
radicalmente su equilibrio emocional o personal y sus relaciones con d mundo
DERECHO PENAL (II)
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ABORTOS
circundante. No creemos, que sea posible aplicar la analoga in bonam partera y
extender el aborto teraputico a los casos en los que el inters sacrificado sea la
libertad, pues de habero querido abarcar y prever el legislador lo hubiese hecho sin
ninguna clase de problema. La nica salida posible es recurrir a la figura del estado de
necesidad justificante.
La ley peruana, a diferencia de algunas legislaciones del Derecho comparado, solo
exige que el aborto sea el medio adecuado para salvar la vida o evitar un grave dao a
la salud; y no alude en absoluto que la interrupcin del embarazo debe conjurar un
grave peligro de dao a la vida o a la salud. Sin embargo, esta exigencia debe
entenderse implcita y se deriva de una interpretacin ideolgica del precepto cuyo
fundamento es una situacin de apremio y necesidad que tiene su razn de ser en un
peligro o riesgo sobre cualquiera de los dos bienes jurdicos.
Sin la existencia de un peligro carecera de base la impunidad del aborto, pues no
habra razn para practicarlo y no se entendera por qu el legislador ha dispuesto que
sea el nico medio para salvar la vida de la gestante o evitaran dao a su salud.
Dicho riesgo debe ser real y por lo general debe fundarse en uno o varios exmenes
que se prctica a la vctima. Normalmente queda documentado en la historia clnica de
la paciente o en el diagnstico que establece el mdico. No debe basarse en simples
sospechas o presunciones arbitrarias como la dbil constitucin fsica de la mujer es
muy delgada, o que se trata de una mujer.
III. QUE EL ABORTO SEA PRACTICADO POR UN MDICO
La ley condiciona la aplicacin de la causa de justificacin referida a que la realizacin
del aborto corra a cuenta de un mdico. No es suficiente que intervenga un profesional
sanitario como cualquiera de los enunciados en el art. 117, llmese un obstetra,
farmacutico, enfermera, etc. La norma, sin embargo, no exige que quien practica el
aborto sea un especialista en la materia [Obstetricia o Ginecologa].
Basta que se trate de un mdico materialmente capacitado para realizar la
intervencin de acuerdo a las normas de cuidado del arte mdico.
El precepto impone un requisito formal que es la ostentacin de un ttulo profesional en
medicina, ya sea en el pas o en el extranjero, independientemente de la especialidad
de la Medicina que se practique o formalmente se ostente. No es necesaria la
inscripcin en el respectivo colegio mdico. Intencionalmente se pasa por alto la
experiencia, conocimientos o prctica que tenga una persona profesional o no de la
DERECHO PENAL (II)
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ABORTOS
salud en estos menesteres El mdico es el principal beneficiado con esta exencin de
responsabilidad, por lo que debe asegurarse que se cumplan con todos y cada uno de
los requisitos legales.
La razn por la que solo se autoriza a los mdicos a practicar la interrupcin de un
embarazo no se basa en un capricho y arbitrariedad del legislador o un prurito
formalista, sino ms bien a una pretensin de dejar en manos de los especialistas la
determinacin del diagnstico, respecto a si es conveniente o no la ejecucin de un
aborto, y/o la ejecucin del mismo, manteniendo en todo momento la destreza y
habilidad que da el manejo de conocimientos tcnicos, evitando riesgos innecesarios
a los que de por s ya existen para la vida y la salud de la madre gestante, la ley ha
impuesto un mecanismo adicional de control y de garanta profesional que recae sobre
el mdico, en el sentido que todo aborto teraputico va a desarrollarse conforme al
procedimiento dispuesto por el especialista.
Se trata, as, de evitar los abortos clandestinos y de poner un lmite a la actividad y
prctica de personas inescrupulosas que bajo el pretexto de evitar un peligro a la vida
y a la salud de la madre gestante ven a la ejecucin cotidiana y permanente de
abortos un medio de vida; y en la angustia y necesidad ajena un mecanismo para
obtener beneficios y dividendos.
Tras el aparente rigor formal de la ley se esconde un loable objetivo poltico criminal
que va desde asegurar la seriedad y confianza en el diagnstico del peligro que se
cierne sobre la vida y la salud del embarazada hasta lograr erradicar los abortos
clandestinos, que no solo alientan una floreciente industria abortiva sino que dejan
como saldo luctuoso una creciente estadstica de muerte de las mujeres que se
someten a dichas prcticas; pasando, claro est, por la ejecucin de la interrupcin del
embarazo respetando la lex artis y las condiciones de mnima higiene.
La ley exige que el aborto sea practicado por el mdico. No basta que haya inducido o
cooperado, con consejos o adiestramiento, o que se ordene su prctica. Se debe exigir
aqu un control y la direccin del hecho, aunque no necesariamente ha de coincidir con
su ejecucin material, como, por ejemplo, ocurre con el trabajo en equipo. El mdico
puede practicar por si solo o con terceros el aborto.
En los casos de trabajo en equipo debe tomarse en cuenta la capacitacin de la
persona que va a dirigir la intervencin, su grado de su formacin profesional como si
se trata o no de embarazos de alto riesgo. No es necesario que el dirigido, quien
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ABORTOS
integra el equipo o el que realiza materialmente la accin abortiva sea un mdico u
otro profesional de la salud. Normalmente se requerir su presencia fsica, siempre
que las circunstancias del caso as lo ameriten alto riesgo del embarazo, peligro de la
salud de la mujer gestante, intervencin de terceros sin conocimientos en Medicina, o
de enfermeras o simples estudiantes de Medicina. Sin embargo, en otros casos en
donde el riesgo es mnimo cuatro semanas de embarazo, interviene un mdico
pasante o uno de los mejores alumnos de Medicina, bastar con informar sobre los
antecedentes del caso, las acciones y cuidados adicionales a tomar y facilitar su
pronta ubicacin en el supuesto que surgiera alguna eventual complicacin.
IV. QUE EL CONSENTIMIENTO LO PRESTE LA MUJER O SU REPRESENTANTE
LEGAL
Una de las caractersticas ms notables que diferencia la causa de justificacin de la
indicacin teraputica del estado de necesidad es la exigencia que la mujer o su
representante legal cuando ella no pueda prestarlo vlidamente manifieste su voluntad
de tolerar o aceptar la prctica del aborto. Como se seal no basta que se verifique
un conflicto de intereses en el que debe prevalecer un inters preponderante, sino que
es necesario que la mujer apruebe la interrupcin del embarazo. En virtud a la
exigencia del requisito del consentimiento de la mujer es que se puede hablar de la
existencia de un conflicto de intereses No se trata de resolver las situaciones
conflictivas exclusivamente en base al bien jurdico que posee el mayor valor
constitucional y social, sino ms bien de respetar en todo momento la voluntad,
autonoma y responsabilidad de la mujer para decidir si opta por salvar su vida, o
evitar un grave dao a su salud, o si prefiere sacrificarse a favor de la vida del
concebido.
Una vez comprobada la existencia de las indicaciones establecidas por ley,
corresponde a la mujer en un acto personalsimo decidir sobre la continuacin o la
interrupcin del embarazo. La comprobacin de un requisito del sistema de
indicaciones es solo un presupuesto de la justificacin que se ve completada cuando
media la voluntad de la mujer.
En el aborto teraputico el ordenamiento jurdico no resuelve el conflicto de intereses,
que siempre existe en todo aborto, en base a la importancia del bien jurdico o a la
inminencia, grado y repercusin del peligro, sino que toma en cuenta la voluntad y
decisin de la madre. Si ella quiere continuar con el proceso de gestacin, incluso a
costa de su vida o del grave quebrantamiento de su salud, el Derecho respeta y se
DERECHO PENAL (II)
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ABORTOS
encarga de hacer respetar dicha decisin, castigando el aborto que se lleve a cabo sin
su consentimiento o contra su voluntad a pesar que desde el punto de vista objetivo se
haya logrado salvar su vida o evitar un grave dao a la salud. Se reconoce aqu a la
madre el derecho a la maternidad como inters personalismo. La exigencia del
consentimiento refleja el respeto a la dignidad de la persona humana y a la libertad de
decisin de la mujer y no puede verse como un requisito intil o que entorpece la labor
del mdico.
El aborto teraputico es un claro ejemplo que el orden jurdico no solo resuelve los
conflictos humanos y sociales en base a criterios objetivos respetando de modo
inexorable la jerarqua de bienes recogidos en la Constitucin o que dependen de las
estimaciones sociales; muy por el contrario, en algunos concede preferencia a la
voluntad de la persona mujer embarazada para que decida si desea continuar con su
embarazo o si ms bien quiere interrumpirlo en salvaguarda de su vida o su salud
fsica o mental.
Si bien el Derecho no exige de sus ciudadanos conductas y hechos heroicos que
cualquier ciudadano no hara en su lugar, en ocasiones permite que una persona, si
as lo quiere, pueda sacrificarse con el propsito de salvaguardar otro bien jurdico: la
vida del concebido.
El respeto a la voluntad y a la decisin de la mujer es una expresin de la honda
relevancia que posee en sede penal el respeto a la dignidad de la persona humana.
Resulta evidente que la decisin final para la resolucin del conflicto objetivo entre la
vida o salud de la gestante y la vida del feto se deja en manos de la madre de all que
la ley obligue a respetar su voluntad consentimiento que es finalmente la que decide si
se inclina a favor del inters preponderante, es decir, respeta su vida o la integridad
corporal o se sacrifica por el concebido.
3. BIEN JURDICO PROTEGIDO
Es la vida y salud de la mujer embarazada.
4. CARACTERSTICAS DEL ABORTO TERAPUTICO
Para configurar el aborto teraputico se exigen los siguientes requisitos:
a. El aborto ha de practicarlo un mdico: por tanto, quedan excluidos otros
profesionales, en tanto no sean mdicos, as, por ejemplo. las matronas o
enfermas. adems, se requiere que dos mdicos emitan un informe favorable
respecto a la necesidad de practicar el aborto, de conformidad con el art. 21 del
DERECHO PENAL (II)
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ABORTOS
cdigo sanitario. es una forma de evitar, por parte del legislador, cualquier
posible error mdico; pero al establecerse esta exigencia nos enfrentamos a un
problema de nuestra realidad, porque qu sucede en aquellos lugares de
nuestro pas en los que hay un solo mdico, o no hay ninguno, se admitira el
aborto teraputico? en una situacin lmite habra que trasladar a la gestante a
un lugar donde puedan emitirse los informes mdicos, pero habr casos en
que, por su misma urgencia, esto no sea posible. ante tales situaciones, la
nica manera de solucionar el problema sera admitiendo la concurrencia de un
estado de necesidad -art. 20, 5CP.
b.
Consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo

tuviera: Se entiende que el consentimiento por parte de la gestante tiene que
ser expreso. Si la gestante no pudiera emitir su consentimiento, por ejemplo. Al
estar inconsciente, el legislador concede validez al consentimiento emitido por
su representante legal, que ser, si es menor de edad, quien ejerza la patria
potestad o tutela.
c. El aborto ha de ser el nico medio para salvar la vida de la gestante o para

evitar un mal grave y permanente en su salud: Se distinguen dos supuestos: en
primer lugar, si est en peligro la vida de la gestante, donde se da preferencia a
la vida de esta frente a la del embrin o feto.
En segundo lugar, el aborto puede ser para evitar un mal grave y permanente en la
salud de la propia gestante. Por mal permanente y grave se entiende de tanto un
mal fsico como psquico. De otro lado, el mal grave lo va a tener que determinar el
mdico tomando en consideracin la opinin de la gestante. Se deja un amplio
margen para la aplicacin de este supuesto, si bien, la otra posibilidad sera
detallar las enfermedades graves que entraran en juego, lo cual acarreara ms
problemas. De todas formas, un dato que va a ayudar a restringir lo que por mal
grave es que este sea de carcter permanente.
5. LA PENA
El aborto teraputico no es punible. El hecho sigue siendo tpico, antijurdico, y el
sujeto culpable, pero el legislador ha considerado que no merecen sancin
ni el
medico ni la gestante, por eso acertadamente se indica en el art. 119 CP que no es

punible..., en vez de emplear la formula no es delito...
DERECHO PENAL (II)
41
ABORTOS
Captulo II
Subcaptulo 7
Aborto Sentimental y Eugensico
1. DESCRIPCIN TIPICA
Art. 120: EL aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres
meses:
1 Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera de matrimonio o
inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los
hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente; o
2 Cuando es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves taras
fsicas o psquicas, siempre que exista diagnstico mdico."
2. CONSIDERACIONES GENERALES
En el art. 120 CP se estn planteando dos supuestos: la indicacin tica (art. 120, 1)
y la indicacin eugensica (art. 120, 2).
Ambas indicaciones en muchas legislaciones no son punibles; nuestro Cdigo penal
las castiga con una pena irrisoria: ambos supuestos los reprime con pena privativa no
mayor de tres meses. En la prctica, la duracin de la investigacin policial y la
instruccin superan ampliamente estos tres meses, con lo cual consideramos que, de
seguirse un proceso, en estos casos nunca se va a condenar a nadie, porque no habr
inconveniente en plantear una excepcin de prescripcin, ya que prescribira la accin
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ABORTOS
penal a los cuatro meses y medio, de conformidad con los arts. 83, in fine, y 80, 1
prf., CP.
Se castiga en el Art. 120 CP tanto a la mujer embarazada como a los partcipes que
intervengan en el aborto, por ej. El mdico.
3. ABORTO TICO (ART.120, 1)
Consiste en realizar el aborto cuando el embarazo ha sido consecuencia de violacin o
inseminacin artificial no consentida. Su fundamento estriba en la libertad de la mujer
para abortar cuando se ha quedado embarazada en contra de su voluntad.
Se requiere violacin o inseminacin artificial fuera del matrimonio, lo cual de por s ya
es discutible. El delito de violacin -art. 170 CP- puede realizarse tanto fuera como
dentro del matrimonio, entonces por qu este supuesto ha de darse fuera del
matrimonio?, en otras palabras, por qu, si el tipo base del delito de violacin se
admite dentro del matrimonio, el aborto tico est limitado?
Asimismo se exige que los hechos hayan sido denunciados, lo cual no concuerda con
nuestra realidad, dado que hay resistencia a denunciar tales hechos sobre todo en el
caso de menores; adems se debe entender que la denuncia tiene que realizarse en
un momento prximo al hecho, si bien nuestro cdigo penal no dice nada al respecto.
En caso contrario, la mujer podra interponer la denuncia, inmediatamente antes del
aborto, por ej., a los ocho meses de la violacin o inseminacin artificial.
De otro lado, se exige que los hechos hayan sido investigados cuando menos
policialmente para que la mujer pueda acogerse a este inciso.
Con estos requisitos se da una cierta seguridad respecto al efectivo cumplimiento de
esta disposicin. En la prctica se procede simplemente a la realizacin de un previo
examen mdico, con la finalidad de probar la concurrencia de los requisitos exigidos
en el art. 120, 1 CP.
4. ABORTO EUGENSICO (ART. 120,2 CP)
El legislador ha dejado este supuesto al no especificar qu se entiende afeccin grave
fsica o psquica. Tampoco ha sealado si esta afeccin ha de ser perenne, porque
planteara duda la aplicacin de este precepto a aquellos casos en los que tales
malformaciones sean curables.
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ABORTOS
Se requiere que exista un diagnostico medico con la finalidad de dar un pronstico que
tenga cierto grado de seguridad respecto a la afeccin que padece el feto.
5. LA PENA
Ambos supuestos se castigan con pena privativa de libertad no mayor de tres meses.
FUNDAMENTO DE LA ATENUACIN
La doctrina penal ha buscado desde diversas perspectivas el fundamento de la
indicacin tica y la indicacin eugensica con el objeto de explicar racionalmente bien
la impunidad caso del derecho penal espaol o alemn o la atenuacin de la
responsabilidad penal, tal como sucede en la legislacin peruana.
Se ha sostenido por un sector mayoritario de la doctrina que la indicacin tica
encuentra su razn de ser en un conflicto de intereses y en la no exigibilidad de otra
conducta que constituye un principio regulativo que puede decidir tanto la
criminalizacin de un comportamiento como el fundamento de algunas eximentes de
responsabilidad, ya sea una causa de justificacin o una causa de inculpabilidad.
Aplicado el principio de la no exigibilidad al aborto tico se afirma que el ordenamiento
jurdico no debe obligar a soportar a la mujer el proceso de gestacin contra su
voluntad y el nacimiento de un hijo no querido, exponindola a sufrir graves
repercusiones de ndole sentimental, social y moral que contravienen su dignidad y su
proyecto de vida. Sera inhumano y sumamente criticable que la mujer adems de ser
vctima de un delito contra la libertad sexual se viera en la obligacin, a raz de un
mandato jurdico, de mantener un embarazo no querido.
El dao que recibe sera por partida doble: por un lado, el perjuicio que proviene del
delincuente que le obliga a soportar el acto sexual contra su voluntad y otro del Estado
que le obliga a llevar en su vientre algo que es producto de un delito. La mujer sera
sometida, por lo menos, a un cudruple proceso de victimizacin: tiene que soportar
estoicamente la violacin, el embarazo que deriva, el proceso penal por violacin y el
proceso penal por aborto. El Estado lejos de aliviar el conflicto lo agudizara al mximo
creando tanto un factor crimingeno ms, desestabilizando el equilibrio emocional de
la mujer roto ya por la violacin sexual.
Otro sector encuentra la razn de ser del aborto por indicacin tica en el conflicto
entre la vida del concebido y la libertad de la mujer y en el que se da preferencia a
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ABORTOS
sta ltima como derecho a decidir si quiere o no ser madre y con quin quiere
engendrar a su futuro hijo. No se trata de la libertad sexual de la mujer que se vulnera
a travs de la comisin del delito de violacin, pues se ha de recordar que en el marco
de las normas que presiden el Derecho penal sexual el riesgo de embarazo no se
encuentra dentro del mbito de proteccin de la norma, sino de la libertad que funda el
derecho a la maternidad de rechazar un embarazo no querido ms si ste proviene de
la comisin de un delito.
A la mujer no se le debe forzar a soportar las consecuencias que derivan de un ilcito,
ms an si ello implica aceptar como padre a alguien que ella no ha elegido. Se podra
encontrar tambin el fundamento de esta indicacin en el principio de humanidad del
Derecho penal.
Por su parte, el aborto por indicacin eugensica o embrioptica se fundara segn un
sector doctrinal en la decisin a favor de los intereses de la madre en relacin con la
vida del concebido y que se caracteriza por remarcar la primaca de su derecho al libre
desarrollo de su personalidad y dignidad, libertad e intimidad. Para algunos autores
nuevamente aqu encuentra reconocimiento la no inexigibilidad de otra conducta que
releva a la madre de cumplir con un comportamiento heroico en relacin al futuro hijo
que est por nacer cuando su advenimiento al mundo venga acompaado de graves
taras fsicas o psquicas.
VALORACIN DE LA TCNICA LEGISLATIVA
Junto a la lamentable opcin poltica criminal es posible detectar en la disposicin que
se comenta graves y serios problemas en cuanto a tcnica legislativa y a precisin de
los contenidos tpicos. Ms all, por ejemplo, de la impropia utilizacin de los verbos
conllevar, se destaca el hecho que tanto en el aborto embrioptico como en el aborto
tico se echa de menos la exigencia que la interrupcin del embarazo sea practicada
por un mdico titulado, tal como se requiere en los casos de aborto teraputico.
Asimismo, se echa de menos la referencia a un lmite temporal en el sentido de plazo
mximo en el que se permitira [o atenuara] la interrupcin del embarazo, pues se
entiende, como se seal anteriormente, que mientras ms avanzado se encuentre el
estado de gestacin y ms cerca est el parto mayor valor y significado reviste la
proteccin a la vida, ello sin contar la elevacin de los riesgos para la madre mientras
ms tarde se practique el aborto.
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ABORTOS
La legislacin peruana no distingue por lo que se entiende que se debe imponer la
misma penalidad el aborto tico o embrioptico que se ejecuta durante el primer o
tercer mes de embarazo de aqul que se practica en el sptimo u activo mes de
embarazo. La legislacin comparada, en concreto el derecho espaol, impone un
plazo lmite de doce semanas para la realizacin del aborto tico y de veintids
semanas para la ejecucin del aborto embrioptico. Ms all de este lapso temporal se
cierra dicha posibilidad. No obstante, creemos que en la actual realidad legislativa de
nuestro pas en la que se une ambas modalidades de aborto no tiene sentido
establecer dicho lmite temporal. Solo lo tendra cuando se concede a ambas
indicaciones efectos eximentes.
Por ltimo, es de advertir que tampoco se exige el consentimiento de la madre en la
ejecucin del aborto embrioptico y tico. Se da entender que puede prescindirse de
este elemento sin que ello altere la aplicacin de cualquiera de los dos incisos de la
figura del aborto atenuado.
Podra entenderse tanto para justificar el relajamiento de la exigencia que el aborto
deba ser practicado por un mdico y que se requiera el consentimiento de la mujer
embarazada, que ello no es necesario en la medida que el legislador lejos de
consagrar una eximente del aborto tico y embrioptico se inclina ms bien por su
punicin, de tal manera que carecera de sentido establecer esta exigencia si al final
siempre se va a terminar imponiendo una sancin penal. Ms que un olvido o
negligencia del legislador se resalta que habra aqu una profunda coherencia y lgica
en los dos incisos del art. 120. Se planteara que solo cuando exista una eximente y no
una atenuacin debe prosperar la exigencia de dichos requisitos.
EL ABORTO POR INDICACIN TICA
1. La atenuacin del aborto por indicacin tica rene dos supuestos cuya
concurrencia determina la aplicacin de la circunstancia. Una de ellas es la realizacin
de la violacin sexual fuera del matrimonio y la otra es la prctica de una inseminacin
artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio. A ello se agrega un requisito de
procedibilidad referido a la exigencia que los hechos violacin o inseminacin] deberan ser denunciados o investigados, cuando menos policialmente.
En lo que atae al primer requisito la primera pregunta que se plantea es saber si
cuando la ley alude a una violacin sexual se refiere nicamente al tipo bsico y
tradicionalmente emblemtico de los delitos sexuales [art. 170] o si comprende a todos
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o algunos de los delitos contra la libertad sexual. Al respecto, pueden surgir tres
posibles criterios hermenuticos.
Uno de ellos puede sealar que con la alusin a violacin sexual la ley pretende
referirse exclusivamente al tipo bsico de los delitos contra la libertad sexual: la
violacin sexual [art. 170] cuya caracterstica es utilizar la violencia o grave amenaza
para doblegar la resistencia de la vctima, logrando la realizacin del acto sexual u otro
anlogo. Abona tambin a este criterio el hecho que la violacin se haya realizado
dentro del matrimonio, situacin que de manera general alude al empleo de los modos
comisivos violentos.
Este punto de vista se basara en una supuesta interpretacin literal y en una
compresin absolutamente restringida del precepto que repara en cuestiones de
ndole histrica y de gravedad del hecho cometida Quedaran fuera del mbito del art.
120 inc. 1 los dems delitos que atentan contra la libertad sexual, distintos al tipo
bsico.
A este criterio se puede objetar el parapetarse en posiciones absolutamente formales y
rgidas, colocndose de espaldas a la realidad social y a las exigencias poltico
criminales ms importantes que hacen ver que no solo el tipo bsico de violacin
sexual encierra una injusto material Sumamente grave sino los casos de abuso sexual
de personas que sufren de incapacidad fsica o psquica [art. 172] o el abuso sexual de
menores [art. 173]. Dejar fuera de la atenuacin del aborto tico o criminolgico a
estos supuestos constituye una grave falencia preventiva general del punto de vista
aludido.
Por otro lado, se remarca que el trmino violacin sexual utilizado por la ley no debe
ser entendido en un sentido literal o gramatical, sino de manera ampla como referido,
sino a todos a la gran mayora de delitos contra la libertad sexual. Justamente, la
interpretacin histrica permite ver que la referencia a la violacin sexual no solo alude
al ejercicio de la violencia o la grave amenaza, sino a otra clase de comportamientos
de similar o igual gravedad social y jurdica, abuso sexual, violencia insidiosa]; de tal
manera que una comprensin estrecha del mismo no se encuentra plenamente
justificada.
Frente al argumento que la referencia a que la violacin sexual debe ejecutarse dentro
del matrimonio cabe objetar, ms all de la crtica constitucional y formal que es
posible formular sobre dicha exigencia [ut infra], que la violacin sexual en el
matrimonio no solo se puede llevar a cabo por medio del ejercicio de la fuerza fsica o
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ABORTOS
la intimidacin, sino tambin a travs de la administracin de ciertos medios qumicos;
pastillas, drogas, alcohol, etc. hecho que dara lugar a la violacin sexual insidiosa [art.
171].
Un segundo punto de vista postula la necesidad de ampliar la referencia a la violacin
sexual a la mayora de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, adems, del tipo
bsico de la violacin, como la violacin insidiosa [art. 171], el abuso sexual de
personas con incapacidad fsica o psquica [art. 172], el abuso sexual de menores de
catorce aos [art. 173] y al abuso sexual de persona sometida a una situacin de autoridad, dependencia o vigilancia [art. 174], Solo quedaran fuera la seduccin sexual
mediante engao [art. 175] y los actos contrarios al pudor [art, 176 A y art. 176]; de tal
manera que si la mujer resulta embarazada a raz de la ejecucin de un acto contrario
al pudor, situacin que es difcil, pero posible, o de una seduccin sexual fraudulenta si
quiere abortar no podra beneficiarse de los efectos atenuatorios del llamado aborto
criminolgico o por indicacin tica
Una tercera posicin, a la que nos adherimos, sostiene que la referencia a la violacin
sexual debe comprender a todos los delitos contra la libertad sexual, incluyendo la
seduccin sexual mediante engao y a los actos contrarios al pudor, dado que desde
el punto de vista ideolgico y de los fines que se pretenden alcanzar a travs de la
regulacin del aborto tico se debe atenuar todo aborto que es consecuencia de la
realizacin de un delito contra la libertad sexual independientemente de su dase y
gravedad.
La finalidad del aborto criminolgico no debe estar en funcin al tipo o forma de cmo
se ha atentado contra la libertad o indemnidad sexual, pues aqu no hay razn que
justifique una diferenciacin en base a la menor o mayor gravedad del atentado
sexual. Un problema valorativo de contenido material del injusto y de jerarqua en
cuanto a la gravedad de los delitos contra la libertad sexual no debe ser resuelto en
sede del aborto tico, pues aqu la mayor o menor reprochabilidad social y jurdica no
interesa en la medida que lo que se busca resolver es un embarazo no deseado como
efecto de la comisin de un delito contra la libertad e indemnidad sexual.
La interpretacin de los diversos tipos que componen los delitos contra la libertad
sexual no debe interferir en la correcta compresin del sentido y alcance del aborto
criminolgico. En efecto, si bien nadie puede negar que la violacin sexual simple [art.
170] y la violacin sexual insidiosa [art. 171], para citar casos que se nos ocurre,
pueden dar lugar de manera inobjetable a una pena atenuada por indicacin tica; no
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ABORTOS
vemos motivo y justificacin de ndole poltico criminal y dogmtica sera para excluir
de la atenuacin a los dems delitos contra la libertad sexual en especial a la
seduccin sexual mediante engao o los actos contrarios pudor; ms an cuando lo
que se busca finalmente con el aborto tico es brindar una exencin de pena o una
atenuacin en nuestro derecho positivo para todos los casos de embarazos no
deseados y que tienen como origen la comisin de un delito.
La legislacin peruana ha recogido dentro de inciso 1 del art. 120 no solo la
atenuacin de la responsabilidad cuando el aborto sea consecuencia de un embarazo
logrado por la perpetracin de un delito contra la libertad sexual, sino que tambin
privilegia los casos en los que de proceso de gestacin ha derivado de una
inseminacin no consentida, Ambas tienen en comn el reparar en el hecho que el
embarazo ha sido logrado contra o sin la voluntad de la mujer. La inseminacin
artificial no consentida puede haberse llevado a cabo no solo a travs del empleo de la
violencia o la grave amenaza, sino por el despliegue de maniobras mendaces o
fraudulentas se le seala a la mujer que se le est implantando un instrumento para
evitar la concepcin; o aprovechando su estado de inconsciencia.
No es necesario que el autor sea culpable del delito y se castigue penalmente puede
tratarse de un menor de edad.
Es obvio sostener que no basta afirmar que el embarazo que da lugar al aborto es
consecuencia del delito de violacin sexual o de una inseminacin artificial para
atenuar la responsabilidad penal. Es necesario acreditar primero y de manera
necesaria que ha existido una violacin sexual o una inseminacin artificial y que esta
ha determinado el proceso de gestacin para poder aplicar el aborto tico.
No basta con el primer requisito, pues no toda violacin sexual o inseminacin artificial
va a desencadenar necesariamente un embarazo, para que ello suceda se requiere la
concurrencia de una serie de circunstancias como que el acto sexual se realice
cuando la mujer se encuentra en sus das de fertilidad o que la inseminacin artificial
contra su voluntad haya sido exitosa. Debe existir y acreditarse de manera suficiente
una relacin de causalidad entre la violacin sexual o la inseminacin artificial y el
proceso de gestacin. Si hay una violacin sexual o una inseminacin artificial pero
sta no es la causa del embarazo sino, por ejemplo, su origen est en la prctica de
un acto sexual libremente consentido no se podr atenuar la responsabilidad penal al
no concurrir un aborto por indicacin tica.
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ABORTOS
Si la mujer para lograr que un mdico le practique un aborto seala mendazmente que
su embarazo es producto de una violacin sexual y el mdico ejecuta la maniobra
abortiva la mujer responder por autora mediata.
Los trminos en los que se fije la relacin entre el embarazo y la inseminacin artificial
o la violacin sexual no requiere la certeza absoluta, sino que basta la simple
probabilidad, de otro modo no habra manera de establecer un aborto tico, toda vez
que tendra que esperarse la sentencia del proceso penal en el que se persigue el
delito contra la libertad o el proceso por coacciones en el que se busca castigar la
inseminacin sexual lograda contra la voluntad de la mujer. Por ejemplo puede
tomarse en cuenta, en el caso ms simple, la fecha de la comisin del delito contra la
libertad sexual y su coincidencia con el inicio del embarazo.
En lo que se refiere al delito contra la libertad sexual no es necesario que se
demuestre que el acto sexual se ha consumado en el sentido de lograr la penetracin
del pene en la vagina. Basta solo con la tentativa, siempre que se acredite en trminos
de probabilidad, que la realizacin del hecho ha desencadenado la situacin de
embarazo la existencia de eyaculacin precoz sobre los genitales de la mujer. Si bien
este hecho es bastante raro no puede dejar de valorarse y tenerse en cuenta. Tampoco es necesario que se trate de un hecho tpico, antijurdico y culpable. Basta que se
configure un injusto penal tipicidad y antijuridicidad; autor puede ser un menor de edad
o un dbil mental.
Resulta sumamente criticable que la aplicacin de la atenuante del aborto tico est
condicionado a que la violacin o la inseminacin sexual se practiquen fuera del
matrimonio, toda vez que se da entender, a contrari sensu, que si la violacin o la
inseminacin se produce contra la voluntad de la mujer dentro del matrimonio no
podra aplicarse el art. 120 inc. 1. De esta forma se deja sentado que las mujeres
casadas que han sido violadas por su marido o sometidas contra su voluntad a tolerar
una inseminacin artificial no pueden abortar y si lo hacen quedaran excluidas del
marco de aplicacin del aborto tico, siendo su comportamiento recogido en el
autoaborto [art. 114). El legislador en este punto ha sacrilizado y ha conferido un valor
excesivo a la institucin matrimonial y a los deberes y obligaciones que de ella derivan
colocndolo por encima del consentimiento de la mujer y, por tanto, del respeto a la
dignidad de la persona humana.
La ley penal condiciona la operatividad del aborto tico a que los hechos hayan sido
denunciados o investigados, cuando menos policialmente. No es necesario que dicha
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ABORTOS
denuncia la haya efectuado la propia mujer. Ella puede efectuarse por terceros o por
instituciones Ministerio Pblico. Es lgico que dicha denuncia o investigacin debe
haberse llevado a cabo antes de la ejecucin del aborto.
Parece que la razn de este requisito reside en la necesidad de dotar de una
seguridad jurdica mnima a los casos de aborto en los que se invoque el haber sufrido
una violacin sexual evitando un fraude a la ley que puede provenir tanto de la
inexistencia de la violacin como del caso en el que el embarazo no es consecuencia
de una violacin. Con ello se busca evitar que mujeres inescrupulosas invoquen que
han sido vctimas de una violacin sexual cuando son detenidas por la ejecucin de un
delito de aborto, obteniendo un beneficio inmerecido en cuanto al tratamiento
penolgico.
V. EL ABORTO POR INDICACIN EMBRIOPTICA O EUGENSICA
1. La otra modalidad de aborto atenuado es el llamado aborto embrioptica, llamado
tambin aborto eugensico, que se caracteriza por la probabilidad que el concebido al
momento del nacimiento arrastre graves taras fsicas o psquicas, el cual atenuar la
responsabilidad en la medida que exista de por medi diagnstico mdico.
Como se seal oportunamente el fundamento de la atenuacin no reside en la
necesidad de preservar la integridad de la raza o la estirpe o en criterios de profilaxis
social, propias de un Estado autoritario y fascista, sino en la necesidad de cautelara
libertad de la mujer y la realizacin de su proyecto de vida que de otro modo se vera
frustrado al tener que soportar la permanente atencin, cuidado y dependencia que
acarreara el nacimiento de un nio con estas caractersticas. No se busca proteger
intereses de poltica demogrfica, la integridad gentica, la compasin al feto, sino que
se considera que a la madre no se le puede exigir que en tales condiciones se haga
cargo de un nio con graves anomalas que afectarn su propia vida.
El ordenamiento jurdico permite que la mujer asuma una decisin cargada de sentido
y de responsabilidad si se inclina por el respeto a la vida humana que le generar
preocupaciones, desvelos y cuidados por encima que cualquier madre promedio en su
lugar podra llevar, modificando su proyecto de vida ms all de lo que normalmente
un simple embarazo o nacimiento trae consigo; o si opta por la interrupcin del
proceso de gestacin. No es que con el aborto embrioptico se disminuya el valor de
la vida en formacin, sino que lo que se hace es repotenciar la libertad y dignidad de la
mujer embarazada.
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ABORTOS
No basta que el nio que est por venir al mundo genere cambios o atenciones
normales que todo nuevo nacimiento implica en la madre para que se trate de un
aborto atenuado. Es indispensable que con el advenimiento del nuevo ser que es
portador de graves taras fsicas o psquicas se altere de modo esencial el proyecto de
vida de la madre, exigindole respecto a cualquier embarazo o nacimiento normal
mayores cuidados o atenciones; o que en el futuro, con su crecimiento y desarrollo,
sea notorio el nivel de dependencia del nio respecto a la madre. El hecho que un
centro especializado, un hospicio o terceros pueden hacerse cargo del nio no
descarta la posibilidad del aborto embrioptico.
Si bien todo embarazo o nacimiento trae consigo una serie de nuevas
responsabilidades, atenciones y cuidados independientemente de si la madre es
nulpara o multpara el embarazo que da lugar a la indicacin embrioptica debe traer,
de modo acentuado, mayores exigencias y responsabilidades a la madre si es que el
nio llega a nacer por encima de la diligencia y cuidados ordinarios que toda madre
tiene con su hijo.
Asimismo, se ha de matizar que si bien los cuidados y responsabilidades posteriores e
inmediatos al nacimiento son iguales en un nio normal que en un nio que tiene
graves taras, lo esencial en esta clase de aborto es pronosticar que en el futuro, es
decir, en un tiempo ms o menos distante o lejano al propio nacimiento, el nio exigir
por la patologa que arrastra cuidados extraordinarios y atenciones de la madre;
crendose con mayor o menor intensidad, pero sin que pueda negarse.
2. La tara a la que alude la ley debe ser entendida como lesin oiga nica o trastorno
funcional que desde el punto de vista literal indica enfermedad constitucional o
hereditaria. Sin embargo no creemos que la referencia a taras deba circunscribirse
necesariamente a las enfermedades congnitas o hereditarias pues el mbito de
aplicacin de la indicacin se recortara enormemente. Tambin alude a las
alteraciones y disfunciones de carcter fisiolgico o psquico provocadas por agentes
externos durante el embarazo a causa del consumo de determinadas sustancias,
medicamentos o drogas o por otro
Tal como se encuentra redactada la ley creemos que resulta irrelevante determinar
cul es el origen o la causa de dicha disfuncin. Puede deberse a factores
desconocidos o desconocidos, siendo indiferente su individualizacin. En todo caso
han de suponer graves anomalas, alteraciones, invalidez, incapacidad, atrofia,
malformaciones o deformidad. Tampoco es relevante el tiempo de su aparicin. Puede
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ABORTOS
surgir desde la fecundacin o puede aparecer durante determinado tiempo de
avanzado el proceso de gestacin.
Lo importante aqu es que la tara sea detectada durante el perodo que dura el
proceso de gestacin, pero antes del nacimiento. Si ella se produce despus o durante
del parto y se termina con la vida del nio se habr cometido homicidio y no aborta
La ley no repara si la disfuncin que afecta al concebido es de naturaleza orgnica o
psquica oligofrenia profunda. Ambas se entienden comprendidas por expresa
referencia del inc. 1 del art. 120 del C.P. por lo que pueden dar lugar a un aborto
embrioptico.
3. Se exige no solo la concurrencia de una tara, sino que sta tenga cierta entidad o
posea un particular significado cualitativo. La ley exige que la tara sea grave en el
sentido de alteracin profunda o seria y que tenga determinada prolongacin en el
tiempo. En el juicio de gravedad deben valorarse tambin otros factores como las
consecuencias que podran acarrear la disfuncin para la madre o la familia. Ella no
implica necesariamente que sea incorregible o que sus efectos nocivos o graves no se
puedan reducir acudiendo a diversos medios, transplantes, procedimientos u
intervenciones quirrgicas. La gravedad del mal no quiere decir que la tara sea
irreversible. De all que debe relativizarse la exigencia que la tara sea permanente.
No basta cualquier disfuncin o pequeo mal para que se acuda al aborto
embrioptico o que se perturbe el bienestar del nio o de la madre. Por ello, el
diagnstico mdico debe enfatizar e insistir ms en la gravedad del mal que en su sola
concurrencia. No es grave tara el nacer con labio leporino o nacer con solo ocho
dedos. La entidad gravedad del mal o de la tara juega aqu un papel ms que decisivo.
La doctrina se pregunta la decisin a tomar cuando en un caso concreto el porcentaje
de taras es igual o semejante al de ausencia del riesgo. Pese a las dificultades del
diagnstico nos inclinamos por admitir la licitud del aborto.
El pronstico para la aparicin de las taras es el nacimiento. Si bien lo normal es que
la disfuncin fsica o psquica se revele ya en el embarazo, no existe mayor
inconveniente para que sta recin aparezca luego o durante el parto; de tal manera
que cabe la posibilidad que en el embarazo no exista dicha disfuncin sino que haya
un elevado riesgo que surja una vez nacido el nio para que tambin sea aplicable el
aborto embrioptico. Lo que se trata de proteger entonces no es el correcto y normal
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ABORTOS
desarrollo de la vida intrauterina, sino garantizar su desarrollo una vez que se
produzca el nacimiento.
Asimismo, se ha de diferenciar el caso en el que solo existe un embarazo complicado
o de elevado riesgo para la madre de la hiptesis en la que el concebido arrastra una
enfermedad o disfuncin grave en el mbito psicosomtico. En el primer caso
estaremos frente a la figura impune del aborto teraputico y en el segundo frente a un
aborto atenuado subsumidle dentro del aborto embrioptico. Cuando el embarazo solo
es complicado pero no existe peligro para la vida o la salud de la madre ni tampoco el
concebido es portador de alguna tara [fsica o psquica], pero an as se practica la
interrupcin del embarazo estaremos dentro de la figuras tradicionales del aborto
punible, llmese autoaborto, aborto consentido, aborto no consentido, etc. y no se
podr ni eximir ni atenuar la responsabilidad penal.
Por imperativo de la ley se exige la existencia de un diagnstico mdico. No basta con
la existencia de un diagnstico. Es necesario cumplir con el requisito formal que sea
realizado por un especfico profesional de la salud: un mdico. Dicho diagnstico ha de
constatar tres cosas: Lo Que exista tara fsica o psquica; Que sta sea grave; y Que
subsista o se revele durante o despus del nacimiento. La exigencia legal de un
diagnstico hace que sea incorrecta la denominacin de esta indicacin como
modalidad de aborto presunto en el sentido de que basta para la interrupcin del
embarazo la presuncin que el concebido tiene taras fsicas o psquicas.
Dicho diagnstico no necesariamente ha de tener un grado de certeza o de
credibilidad absoluta; o mejor dicho no requiere ser infalible. Basta que se funde en un
juicio de probabilidad, es decir, que exista la elevada posibilidad, que pueda nacer un
nio con graves taras. El mismo debe basarse en criterios cientficos y ha de utilizar
los medios tcnicos a su alcance. Desde el momento que se admite la probabilidad en
el diagnstico se tolera un margen de error, siempre que no sea burdo o demuestre
una imprudencia grave. Que luego se compruebe el error de dicho diagnstico no
implica automticamente que se ha cometido un delito de aborto, y sea imposible
aplicar la atenuacin, dado que puede suceder que desde el punto de vista ex-ante a
la realizacin del aborto y en el momento que se efecta el diagnstico, empleado
mtodos normalmente aceptados, otro mdico en el lugar del autor poda llegar a los
mismos resultados o conclusiones respecto a la existencia de graves taras.
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ABORTOS
CONCLUSIONES:
PRIMERA: El aborto como todos sabemos es la interrupcin del

embarazo antes de que el feto pueda desarrollar vida independiente, la
muerte de un bebe en el vientre de la madre que se produce en cualquier
momento del embarazo.
SEGUNDA: El distinto trato jurdico que se prodiga a los atentados contra

la vida que se ejecutan despus del parto respecto a los que se realizan
antes del mismo es una incuestionable muestra de la vigencia de los
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ABORTOS
postulados valorativos, que complementan y mejoran los planteamientos
de los criterios biolgico-ontologicistas sobre la vida humana.
TERCERA: Asimismo, se ha de diferenciar el caso en el que solo existe

un embarazo complicado o de elevado riesgo para la madre de la
hiptesis en la que el concebido arrastra una enfermedad o disfuncin
grave en el mbito psicosomtico. En el primer caso estaremos frente a
la figura impune del aborto teraputico y en el segundo frente a un aborto
atenuado subsumidle dentro del aborto embrioptico. Cuando el
embarazo solo es complicado pero no existe peligro para la vida o la
salud de la madre
BIBLIOGRAFA:
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Derecho Penal; 3ra Edicin, aumentada y actualizada; Editorial San Marcos
PORTOCARRERO HIDALGO, Juan, Aborto y Exposicin o abandono en Peligro,
Editorial Jurdica Portocarrero
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RAMOS SUYO, J.A, Derecho Penal (Parte Especial),Editorial San Marcos
BAJO FERNNDEZ, Miguel; PEREZ MANZANO, Mercedes y Carlos SUAREZ
GONZLEZ. Manual de Derecho penal Parte especial. 2 edicin.
Editorial CENTRO DE ESTUDIOS RAMON ARECES. Madrid, 1993
DERECHO PENAL (II)
56
ABORTOS
LAURENZO COPELLO, en DIEZ RIPOLLS/GRACIA MARTN (dirs.),

Comentarios al Cdigo Penal. Parte especial, cit. T. I, artculos 144-146/33.
Cfr. KAISER, Aspectos criminolgicos y poltico-criminales de la interrupcin

del embarazo, cit. p. 455.
DEZ RILLOLLS, Jos Luis. Fundamento y naturaleza del artculo 417 bis y
su relacin con las eximentes genricas. En: Libro en Homenaje al Profesor
Antonio Beristan. INSTITUTO VASCO DE
ROMEO CASABONA ,El derecho y la biotica ante los lmites de la vida

humana ,cit,p.286
CALDERON CEREZO/CHOCLAN MONTALVO, Derecho penal parte especial,

cit. T, II p 44 VALLE MUIZ, e comentarios a la parte especial, cit. p 574,
consideran que estamos aqu ante un delito puro y ofensivo.
Nez. R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, Cit., ps. 174-175
Soler, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 121; As, Nez, R.; Derecho
Penal argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 174.
Cfr., Hurtado Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 75
DERECHO PENAL (II)
57

Trabajo Penal El Aborto

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ABORTOS

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El delito de Aborto es una de las figuras penales que ha generado y genera

autoaborto, aborto consentido, aborto no consentido, Agravacin de la pena por la

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Aborto, Editorial ARA, pag.105-106

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Aborto, Editorial ARA, pag.119

en el delito de aborto cuando se contempla que la instigacin puede

fundarse en mviles altruistas, v. gr. el deseo de evitar graves problemas o

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o el facilitar la habitacin o casa donde se producir la

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Penal; 3ra Edicin,

aumentada y actualizada; Editorial San Marcos ,pg.86-87

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21 CASTILLO ALVA, Jos Luis, El Delito de

Aborto, Editorial ARA, pag.122

Esta agravacin responde fundamentalmente a razones de prevencin general. Si

Penal; 3ra Edicin,

aumentada y actualizada; Editorial San Marcos ,pg.90-91

DERECHO PENAL (II)

23 En cambio, en la legislacin penal espaola, se prev normativamente la denominada imprudencia profesional

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tal motivo, se utilizan ciertos criterios delimitadores, que

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comportamiento no sea antijurdico.

Consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo

c. El aborto ha de ser el nico medio para salvar la vida de la gestante o para

medico ni la gestante, por eso acertadamente se indica en el art. 119 CP que no es

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PRIMERA: El aborto como todos sabemos es la interrupcin del

SEGUNDA: El distinto trato jurdico que se prodiga a los atentados contra

DERECHO PENAL (II)

TERCERA: Asimismo, se ha de diferenciar el caso en el que solo existe

LAURENZO COPELLO, en DIEZ RIPOLLS/GRACIA MARTN (dirs.),

Cfr. KAISER, Aspectos criminolgicos y poltico-criminales de la interrupcin

ROMEO CASABONA ,El derecho y la biotica ante los lmites de la vida

CALDERON CEREZO/CHOCLAN MONTALVO, Derecho penal parte especial,

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