DOSSIER

Los tribunales constitucionales

como agentes de cambios
sociales*
Nstor Pedro Sags

I. Introduccin. El doble sentido del

concepto de agente: convalidante
o promotor
En noviembre de 2009, durante una visita a Buenos Aires, William
Koski, docente e investigador en la Universidad de Stanford, planteaba
en trminos contundentes la alternativa de que la Justicia puede y debe
generar cambios sociales, cuando la poltica y los polticos se muestran
impotentes o, simplemente, no estn dispuestos a impulsarlos. La iniciativa, auspiciada por activistas civiles norteamericanos, procura, por ejemplo,

El presente trabajo se inserta en el programa de investigaciones de la

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario de la Universidad
Catlica Argentina.

NSTOR PEDRO SAGS

Doctor en Derecho (Universidad de Madrid). Doctor en Ciencias Jurdicas
y Sociales (Universidad Nacional del Litoral, Argentina). Profesor titular
emrito, Derecho Constitucional (Universidad de Buenos Aires). Profesor
investigador (Universidad Catlica Argentina). Posee seis doctorados honoris causa y es profesor honorario de diversas universidades latinoamericanas. Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y presidente honorario de la Asociacin Argentina de Derecho
Constitucional. Ha publicado numerosos libros en derecho constitucional
y procesal constitucional. Fue condecorado por el Tribunal Constitucional
del Per con la Medalla de Honor. Colabora habitualmente como experto
para la Fundacin Adenauer.

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intentar lograr ante los tribunales la igualdad de oportunidades educativas,
en su versin de posibilitar a los chicos en condiciones ms vulnerables
el acceso a una educacin completa, incluso universitaria y, en trminos
ambiciosos, de igual calidad (La Nacin, 28-10-09).
Esta propuesta motiva detenernos en el amplio tema de los tribunales,
cortes o salas constitucionales (o de las cortes supremas, cuando cumplen
roles relativamente similares) como posibles agentes de los cambios sociales, ms all del proyecto concreto mencionado en el prrafo anterior.
Desde luego, no se agotar aqu un tema tan amplio como acuciante. Antes
bien, se aportarn algunas notas que pueden ilustrarlo.
La cuestin, nos parece, obliga a distinguir en esa temtica dos posibles roles de la jurisdiccin constitucional que, aunque prximos, son
distintos:
a) El primero tiene lugar cuando ella opera como agente convalidante
de un cambio social. Una muestra de esto pudo ser la Corte Suprema de
los Estados Unidos en la dcada del 30, cuando durante el transcurso
de un serio y grave conicto ideolgico y jurdico, despus de reputar
inconstitucionales varias leyes sancionadas bajo la inspiracin de Franklin
D. Roosevelt enmarcadas en el New Deal (o nuevo trato), termin aos
ms tarde por consentirlas, admitindolas como constitucionales, con lo
que conrm la apertura de un sesgo poltico social y de mayor regulacin
del Estado en reas econmicas.1 Esta posicin importa una actitud de
acompaamiento y de conrmacin constitucional, por cierto muy importante, pero de algo ya hecho o puesto en marcha por el Presidente o
el Congreso.
Es til tener en cuenta que la aprobacin constitucional a un cambio
social puede manifestarse, de modo indirecto y en el orden prctico de las
realidades, tanto cuando la magistratura constitucional explcitamente lo
estima constitucional, es decir, cuando lo juzga y entiende que coincide
con la Constitucin, como si se abstiene de controlarlo (por ejemplo, calicndolo como cuestin poltica no justiciable, tema que abordamos
tambin ms abajo), ya que en este caso, oblicuamente, al decir que no
puede entrar a meritar su constitucionalidad o inconstitucionalidad, renuncia a reputarlo como inconstitucional y, por ende, permite que opere
como constitucional.
b) El segundo ocurre si la jurisdiccin constitucional funciona como
agente promotor o inductor del cambio social. En tal supuesto, ella lidera,

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como actor principal, la mutacin, adelantndose (o aun actuando pese a)

los poderes polticos clsicos. Volviendo a Estados Unidos, en Brown vs.
Board of Education, la Corte Suprema, al declarar inconstitucional la segregracin racial en las escuelas,2 cambi su jurisprudencia anterior y abri
nuevas y decisivas instancias en la convivencia social estadounidense.
Obviamente, en esta segunda pose, la justicia constitucional adopta
un comportamiento activista mucho ms maniesto que en la primera
hiptesis que comentamos.
Finalmente, cuando hablamos de cambios sociales, aludimos no solamente a los de naturaleza econmica, sino tambin a otros, de tipo cultural,
religioso, educativo, etc.

II. Tesis negativa

La concepcin tradicional es renuente a reconocer el rol de agente de
cambios sociales por parte de la jurisdiccin constitucional. Maneja, al
respecto, varios argumentos. Uno es el papel jurdico, y no poltico, de
los rganos jurisdiccionales. Los antecedentes de esta posicin pueden encontrarse, tal vez, en la conocida tesis de Montesquieu sobre el juez, como
boca de la ley (bouche de la loi), es decir, como mero aplicador, casi tcnico y robtico, de ella (una suerte de operador tribunalicio). Disponer un
cambio social sera un asunto poltico, propio del Parlamento y del Poder
Ejecutivo, ajeno al quehacer jurdico de los tribunales. Desde esta perspectiva, la justicia constitucional solamente podra operar, a lo ms, como
ejecutora (en los conictos forenses que tuviese que decidir) de cambios
sociales ya dispuestos principalmente por el legislador.
El tema se vincula con la tradicional doctrina de las cuestiones polticas
no justiciables (political questions). La misma ensea que hay reas del quehacer constitucional que, reservadas a los poderes clsicamente polticos
(v. gr. Ejecutivo y Legislativo), no deben estar sometidas al escrutinio judicial de constitucionalidad, puesto que no hacen a las funciones judiciales
(por ejemplo, asuntos relativos a guerra, paz, manejo de relaciones exteriores, moneda, etc.). En la misma bolsa estaran las polticas estatales de
defensa, fomento, alfabetizacin, educacin, salud, vivienda, planicacin
econmica y nanciera, promocin social, etc., ajenas, prima facie, a la labor de la magistratura constitucional por ser, valga la redundancia, asuntos

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polticos y no jurdicos. Los tribunales nicamente deberan ocuparse,
segn esta perspectiva, de los ltimos.3 Los temas polticos quedaran
oblicuamente convalidados, ante la abstinencia jurisdiccional de poder entrar a calicarlos o descalicarlos.
Acompaan esta posicin dos subtesis signicativas: el principio
de mediacin de la ley y el distintivo entre clusulas constitucionales programticas y operativas. Ambas neutralizan la gestin judicial
para actuar en materia de cambios sociales. A ellas nos referiremos ms
abajo.
ltimamente, se ha agregado otra argumentacin complementaria.
Conforme a ella, hay dos maneras de entender el control de constitucionalidad: una, que podra denominarse modelo constitucionalista-judicialista,
considera que la ley suprema contiene en s un proyecto poltico que deja
poco margen de maniobra al legislador, al que le correspondera ms bien
ejecutarlo. Y a los jueces les tocara, va interpretacin, y con facultades inmensas para ello, determinar el cerco constitucional, bastante limitativo,
que condiciona al Poder Legislativo. La otra concepcin, tributaria de un
modelo democrtico o legalista, piensa en cambio que la Constitucin no
predetermina la solucin a todos los conictos, sino que solamente ja las
reglas fundamentales de juego, y deja al legislador, representante del pueblo,
un muy amplio margen para realizar sus opciones polticas. La jurisdiccin
constitucional debera solamente actuar si el poder legisferante traspasara las
fronteras de la Constitucin.4
La tesis en debate, en el fondo, estriba en una cuestin de ocupacin de
espacios polticos (por la justicia constitucional o por el Poder Legislativo).
Si se acepta la versin democrtico-legalista, bien podra concluirse que la
programacin e instrumentacin de los cambios en las polticas sociales
corresponde, naturalmente, a un legislador con generosos radios de accin
para denirse, mientras que a la judicatura le correspondera solamente un
papel de scalizacin en el ejercicio de las funciones legisferantes (evitar
que aqul elija alternativas extra o anticonstitucionales), pero no ponerse
ella a disear tales cambios, porque no le corresponde sustituir al Congreso
o Parlamento. No son pocos, en efecto, quienes desconfan del activismo
judicial para alterar la estructura de la realidad social o econmica, argumentando al respecto que ello interceptara gravemente al mecanismo
democrtico.5

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III. Tesis afirmativa

La posibilidad de que los tribunales, salas y cortes constitucionales acten de algn modo como agentes convalidantes, o en su caso promotores,
de cambios sociales, tiene a su turno su propio arsenal argumentativo.
a) El primer instrumento aperturista estriba en el profundo repliegue
que ha sufrido la doctrina de las cuestiones polticas no justiciables o political questions. En el mbito doctrinario, ha sido objetada como doctrina
hedonista y oportunista, sin lgica ni coherencia alguna, diseada por los
tribunales al vaivn de conveniencias y circunstancias histricas puramente
contingentes. Una tesis, aadieron otros, que consagra la impunidad constitucional de los actores polticos y que niega el derecho a la jurisdiccin
y el acceso a la justicia a quienes son vctimas de los actos polticos eximidos del control de constitucionalidad.6
Pero aparte de esos embates doctrinarios, han sido los tribunales, que
inventaron aquella doctrina y que elaboran el catlogo de las cuestiones
polticas no justiciables y de las justiciables, los que han judicializado
muchos espacios otrora estrictamente polticos, con lo que el mapa de las
political questions hoy se encuentra sensiblemente reducido. Vale la pena
recordar que temas como el diseo de los distritos electorales o la exclusin de un legislador del Congreso han sido ahora decididos por las cortes
en Estados Unidos, donde su Corte Suprema, por lo dems, determin
quin deba ser presidente de la Nacin, en Gore vs. Bush. Y que en
otros pases, como en Argentina, el control del proceso legislativo, de una
reforma constitucional, la destitucin de jueces de la Corte Suprema por el
Senado federal (en lo que hace al debido proceso), el acierto de una ley del
Congreso que regula la competencia por apelacin ordinaria ante la Corte
Suprema, entre otros tantos asuntos, tambin fueron judicializados.7
El caso ms paradigmtico, obviamente, ha sido el de la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Costa Rica, en Zamora Bolaos, donde el Tribunal
declara prcticamente extinguida la categora de cuestiones no justiciables,
por entender que hay un derecho de la Constitucin que en todo caso
debe aplicar la Sala, ya que para eso ha sido creada. En virtud de ello, orden al Poder Ejecutivo retirarse de la Coalicin Antiterrorista Internacional
contra Saddam Hussein, incorporacin que se realiz, constata la sentencia, en infraccin a varias reglas de la Constitucin local consagratorias,
por ejemplo, del derecho a la paz, y en violacin tambin a instrumen-

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tos internacionales, comenzando por la Carta de la Organizacin de las
Naciones Unidas.8
b) La segunda razn es el reconocimiento de los papeles polticos que
inevitablemente asume la jurisdiccin constitucional como rgano de control (en defensa de la supremaca de la Constitucin) de los poderes clsicamente polticos. Determinar si una ley es o no constitucional es, desde
luego, una operacin jurdica. Pero al mismo tiempo posee tambin una
naturaleza poltica de manera inescindible en tanto acto de control entre
poderes. Dems est decir que si la sentencia de un tribunal constitucional
tiene efectos expansivos, ya porque debe ser seguida por los otros tribunales del pas, ya por derogar la ley inconstitucional, esa entidad poltica se
acrecienta. Paralelamente, interpretar la Constitucin (una norma que es,
sobre todo y segn la feliz expresin estadounidense, un instrumento de
gobierno),9 exige tambin en quien realiza tal tarea, entre otras cualidades
polticas, mesura, perspectiva histrica y contextual, un buen manejo de la
ideologa constitucional y la aptitud de medir las consecuencias y vericar
los resultados de su acto de control.
c) El tercer motivo, de tipo sociolgico, es la fuerte presin que experimentan los tribunales por parte de la sociedad en general, y de determinados grupos en particular, para que se cumplan las promesas de la
Constitucin, especialmente en asuntos de ndole econmico-social. Al revs de otras pocas, donde la comunidad soportaba estoicamente que esos
derechos constitucionales estuviesen contenidos (en el sentido de limitados
y condicionados) por la discrecin legislativa en regularlos, y en cunto regularlos o en no regularlos, actualmente los reclamos sociales se traducen,
si son insatisfechos en el mbito del Poder Ejecutivo o del Legislativo, en
demandas concretas, alimentadas por un cada vez ms expeditivo derecho
procesal constitucional, ante los tribunales, a los cuales les resulta harto
difcil, cada vez ms, negarse a atenderlas, so pretexto de abordar temas
polticos no justiciables.
d) La abstencin judicial de procesar y resolver, otrora, tales demandas,
se fundaba, aparte de la doctrina de las political questions, en la tesis de la
mediacin de la ley, en el sentido de que un derecho constitucional solamente se ejercita del modo en que ha sido legalmente reglamentado, con
potestades cuasi soberanas, por el Poder Legislativo. En principio, desde
esa perspectiva, a un juez constitucional no le tocara instar cambios sociales, misin que correspondera al legislador. A lo ms le correspondera

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convalidar esos cambios, realizados por ley por el Poder Legislativo, si se

cuestionara su constitucionalidad.
Actualmente la doctrina de la mediacin de la ley todava persiste, pero
seriamente acotada. Veamos algunos de esos lmites: (i) La ley debe reglamentar la Constitucin, pero no puede hacerlo irrazonablemente (doctrina
del debido proceso sustantivo); y son los tribunales constitucionales quienes
evaluarn la constitucionalidad y la razonabilidad de la reglamentacin. (ii)
Una reglamentacin legal insuciente autoriza al juez constitucional, por
ejemplo mediante una sentencia interpretativa aditiva, a aadirle, por va
de interpretacin y a n de tornar operativa la Constitucin, un contenido
que la torne ms compatible con la ley suprema.10 (iii) Para el caso, ms
simple, de no haber reglamentacin legal, el derecho constitucional no
puede quedar bloqueado o congelado, a merced de esa mora legisferante.
Ello encuentra remedio en la doctrina de la inconstitucionalidad por omisin
en la produccin de normas generales (en este caso, las reglamentarias) o en
la motorizacin directa de la Constitucin, por la cual el juez del caso debe
hacer cumplir el derecho por ms que no exista la ley reguladora, directriz
sta que, aunque no tan usual, est presente en algunas leyes supremas, que
realizan as una suerte de compulsin constitucional sobre el juez. As lo dispone, v. gr., el art. 11-3 in ne de la actual Constitucin de Ecuador: Los
derechos sern plenamente justiciables. No podr alegarse falta de norma
jurdica para justicar su violacin o desconocimiento, para desechar la
accin por esos hechos ni para negar su reconocimiento.
En cualquiera de estos supuestos, el protagonismo judicial ante un
eventual cambio social puede ser ms intenso que anteriormente.
e) Otra doctrina emparentada con la teora de la mediacin de la ley
fue la que distingua entre clusulas constitucionales programticas y clusulas constitucionales operativas. Conforme a ella, solamente un puado de
reglas constitucionales resultaban auto-ejecutorias; la mayora de las referidas a derechos necesitaban, indispensablemente, de ley reglamentaria que
las instrumentase. Hasta entonces, las clusulas programticas eran, en
verdad, medio normas, o principios de normacin; o, desde un ngulo ms literario, mera poesa constitucional. Pero actualmente, la nmina
de las reglas programticas tiende a comprimirse en aras de dar la mayor
actuacin posible a la Constitucin y recae obviamente en los jueces (constitucionales u ordinarios) el trabajo de efectivizar, llegado el caso omissio
medio del Poder Legislativo, los derechos de la Constitucin.11

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f ) La doctrina de la inconstitucionalidad por omisin, a la que ya
hemos hecho referencia, ha tenido despliegues inusitados. Esbozada
inicialmente por los tribunales para dar algunas soluciones concretas,
ha concluido en una multiplicidad de recetas constitucionales que, en
los ltimos aos, hasta llegan a convertir los tribunales constitucionales en legisladores activos, promotores de legislacin (cuando instan
o intiman al rgano legislativo renuente a sancionar la normatividad
faltante) o tambin en legisladores suplentes y precarios, habilitados para
sancionar la norma ausente si el rgano legislativo ocioso no lo ha hecho, y hasta tanto ste no lo haga, dictando as normas bajo condicin
resolutoria.12
En denitiva, y como conclusin general, puede registrarse un cambio de cultura constitucional, que importa el trnsito de la idea que hemos
llamado de la Constitucin-promesa (un texto pletrico de derechos, pero
de realizacin muy futura, y principalmente a cargo de los poderes polticos: el Congreso y el Presidente), a la nocin de la Constitucin-contrato:
una constitucin reclamable y exigible ante los tribunales (Sags, 2001,
pg. 253). Ello compromete y apura, desde luego, el perl de la judicatura
como agente de cambios sociales.

IV. Re-examen: roles de la jurisdiccin

constitucional como agente de cambios
sociales. Distintos escenarios normativos
Partiendo de una visin restringida de la doctrina de las cuestiones
polticas no justiciables, como de otra igualmente reducida del principio
de mediacin de la ley y de otra tambin acotada de la tesis de las clusulas programticas, y aceptando por lo dems una fuerte actuacin de la
revisin judicial de constitucionalidad, cabe diferenciar los distintos paisajes normativos donde puede plantearse la gestin del juez constitucional
como agente de cambio social.
a. Casos de clara ejecucin de la Constitucin. La primera posibilidad es
que la Constitucin programe un cambio de modo ntido y contundente,
por ejemplo enunciando sin tapujos un derecho que hasta ahora no ha sido
implementado legalmente o que si ha tenido regulacin legal, ella no se
cumple o se encuentra constitucionalmente discutida.

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b. Casos de desarrollo progresivo de la Constitucin. Aqu el panorama no

es tan obvio. Un tribunal constitucional puede desenvolver el texto constitucional mediante interpretaciones extensivas partiendo de, por ejemplo, una
clusula abierta de ella, como la norma de los derechos no enumerados,
vigente en varias Constituciones latinoamericanas y cuyo antecedente ms
remoto est en la enmienda IX de la Constitucin norteamericana. Esta
clusula indica que aparte de los derechos expresados en el texto constitucional, hay otros, constitucionales tambin, no enumerados o implcitos, que
derivan, v. gr., de la forma republicana o democrtica de gobierno, de la
soberana del pueblo, de la dignidad del ser humano, etc. Esos derechos son
derechos descubiertos y declarados despus del lanzamiento de la Constitucin
por los jueces constitucionales. Pueden, incluso, ser derechos no entrevistos
como constitucionales al momento de sancionarse la Constitucin, pero que
ms tarde, por evolucin de las creencias sociales o por razonamiento de los
jueces, s se los reputa con esa condicin jurdica (el tema se conecta, aunque no sea necesariamente idntico, con la doctrina del derecho natural de
conocimiento progresivo). Otro caso de desarrollo constitucional acaece si el
juez constitucional inere, o deduce, de un derecho constitucional explcito,
otro derecho al que tambin categoriza como constitucional. Por ejemplo,
si del derecho a la salud concluye que presupone el derecho a la vida, con
las prestaciones mdicas del caso, y el derecho a contar con alimentos; o
del derecho al debido proceso extrae el derecho al acceso a la justicia; o del
principio de presuncin de inocencia, el derecho a la excarcelacin mientras
dure el proceso, bien que con ciertas limitaciones.
c. Casos de mutacin de la Constitucin. En esta hiptesis, el tribunal
constitucional cambia el contenido de un derecho, con impactos sociales innegables. En Estados Unidos, respecto del derecho a la igualdad, es
evidente que Brown vs. Board of Education le dio al mismo un sentido
nuevo (igualdad como integracin en las escuelas) distinto al originario de
la Constitucin estadounidense (igualdad como segregacin).
d. Casos de cambios promovidos desde el derecho internacional. Cada vez
con ms frecuencia, y como resultado de un derecho internacional paulatinamente ms exigente y penetrante, determinados instrumentos (en particular concernientes al derecho internacional de los derechos humanos)
pueden demandar cambios que muchas veces no son instrumentados en
el orden domstico, ya por desidia del legislador local, ya por negligencia
de otros operadores. Segn se mire, la magistratura constitucional puede

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considerarse como convalidadora o promotora de los cambios sociales que
puedan producirse con motivo de esa instrumentacin o aplicacin en el
orden local de aquel derecho internacional.

V. Respuestas posibles
Veamos ahora las eventuales recetas que pueden sugerirse en las cuatro
distintas situaciones que hemos dibujado.
a) Casos de clara ejecucin de la Constitucin. Si la Constitucin declara
explcitamente algo y el interesado requiere su aplicacin, denegada por una
autoridad pblica o por particulares, la actuacin del juez constitucional
como agente de convalidacin de un cambio emergente de una ley, o de
promotor del cambio hasta ahora no instrumentado legalmente, es perfectamente constitucional, dentro, naturalmente, de las modalidades constitucionales en que se ha enunciado el derecho. Algunas veces, en efecto, la propia
Constitucin condiciona o frena el funcionamiento de un derecho a la satisfaccin de ciertos recaudos de tiempo, de recursos econmicos o de la
adopcin poltica de determinadas decisiones. Tales son las clusulas de
la posibilidad o de la disponibilidad, por ejemplo.13
Un caso de motorizacin de cambio por la justicia constitucional fue el
realizado por el Tribunal Constitucional Federal alemn en 1969 respecto de
la igualdad entre hijos legtimos y naturales, proclamada expresamente por
la ley fundamental de Bonn de 1949, y que deba instrumentarse por ley. El
Tribunal, ante el silencio del legislador en efectivizar la clusula constitucional, detect inconstitucionalidad por omisin y decidi cumplirla por s mismo, partiendo del supuesto de que exista una clara prescripcin constitucional al respecto, un mandato incumplido durante veinte aos por el legislador
y la posibilidad concreta del Tribunal de cubrir esa laguna legisferante (Cfr.
Pina 1973, pgs. 72-108). En resumen, el Tribunal Constitucional Federal
super correctamente la tesis de la mediacin de la ley mediante la doctrina de
la inconstitucionalidad por omisin. Y promovi un cambio social.
b) Casos de desarrollo constitucional progresivo. Se trata de episodios muy
signicativos, autorizados expresa o tcitamente por el texto constitucional, y que muestran de qu manera un tribunal constitucional supremo
(intrprete nal de la Constitucin) ejercita, guste o no, facultades constituyentes de tipo potencialmente permanente.

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La promocin de un cambio por un tribunal constitucional mediante la estrategia de la doctrina del desarrollo constitucional exige,
desde luego, una enorme responsabilidad en quien la practica: (i) est
declarando derechos con rango constitucional, es decir, est engrosando
el catlogo de los derechos constitucionales expresos con los implcitos,
inferidos o deducidos por el juez constitucional; (ii) est sealando a
todos los poderes del Estado que el nuevo derecho se trata de un derecho
supralegal y, por lo tanto, que ellos deben reconocer y aplicarlo efectivamente; (iii) indica tambin que es indispensable otorgarle aquella
alcurnia normativa ya que no basta, por su importancia y gravitacin,
el simple reconocimiento legal del derecho en cuestin; (iv) anticipa
que el Estado debe asumir los costos que impone esa ampliacin; y (v)
alerta que el legislador no podr negarlo jams ni retacearlo.
Lo dicho advierte que un tribunal constitucional, o quien ocie
como tal, cuando declara un nuevo derecho constitucional (o conere
un sentido distinto, ms amplio y exigente, a uno anterior) que provoca cambios sociales, debe operar con una especial cautela, sensatez,
sentido de bien comn, realismo y conciencia de los lmites de todo
enunciado. No se trata, por cierto, de declarar utpica y livianamente
derechos imposibles por el mero hecho de resultar muy agradables o
idealmente perfectos si luego se carece de los medios para satisfacerlos,
actitud que evidenciara no un cambio, sino un verdadero fraude social.14 La doctrina de la interpretacin previsora, o consecuencialista,15 de
la Constitucin, es aqu decisiva: en el proceso de reconocimiento del
nuevo de derecho, o de reciclaje del viejo, cabe vericar las consecuencias y medir los resultados de tal proclamacin, y solamente adoptar
interpretaciones constitucionales provechosas, valiosas, adecuadas y
posibles. Esas interpretaciones deben ser en funcin de un pas real y
no de una isla de la fantasa. Aqu vienen bien las reexiones de Max
Weber en torno a la necesidad de compatibilizar la tica de la conviccin (que es una tica lricamente principista) con la tica de las
responsabilidades (Cfr. Weber, 2010, pg. 32), que es una tica de las
realidades y de las consecuencias: no se trata, por cierto, de elucubrar
solamente planteos puristas que navegan en el ms all del rmamento
jurdico, sino de adoptar recetas posibles de instrumentar en el medio
donde se formulan. A esto lo llamaramos el requisito de practicabilidad
del nuevo derecho.

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El papel de ese tribunal como agente promotor del cambio social, generalmente a travs del enunciado o de la tutela de derechos constitucionales, o constitucionalizados por l, resulta cuando se encuentran satisfechos
los recaudos aludidos justicado.
c) Casos de mutacin constitucional. En este supuesto, el juez o tribunal constitucional va a modicar la Constitucin alterando el contenido
anterior de un derecho. Va a enunciarlo de modo distinto al jado por el
constituyente, o por l mismo, en veredictos previos. Brown vs. Board
of Education, fue un ejemplo de ello, provocador de un sensible cambio
social. Lawrence vs. Texas, cuando declara inconstitucional el castigo penal de relaciones homosexuales practicadas privadamente entre adultos y
libremente consentidas, modica tambin un modo tradicional distinto
de interpretar la Constitucin, en materia de privacidad y de igualdad,
vigente pocos aos atrs, v. gr., en Bowers.16
Es en esta lnea de casos donde ms se evidencia el rol activista y convalidante, o decididamente de promotor, de un cambio social, por parte
de la jurisdiccin constitucional. Vale decir, cuando decide inaugurar un
modo distinto de entender la Constitucin preexistente, impactando en la
estructura o en el contexto econmico, religioso, poltico o cultural de una
comunidad.
La justicacin de ese cambio remite al tema de la legitimidad de
las interpretaciones mutativas, en particular de las operadas ms all
o incluso contra constitutionem. Sabido es que la argumentacin a favor de estos operativos se asienta, por ejemplo, en la doctrina de la
Constitucin viviente (living Constitution), en el argumento de las
generaciones o en el argumento del constituyente actual. El tema lo hemos desarrollado en anterior oportunidad y all nos remitimos.17 Baste
recordar aqu que para tales concepciones, la Constitucin no es ni un
testamento poltico del poder constituyente ni una estatua jurdica,
sino algo mvil, cambiante y vivo, cuyo contenido vara en funcin de
las creencias y valoraciones sociales del presente.
En trminos muy breves, y de aceptarse esta visin ultradinmica de
la Constitucin, podra decirse que el cambio operado por la jurisdiccin
constitucional por va de interpretacin mutativa logra aprobacin si cuenta con una fuerte fundamentacin axiolgica de extrema justicia que lo
exige, o cuando proyecta en su sentencia creencias y valoraciones sociales con un muy alto grado de consenso y que, simultneamente, resultan

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satisfactorias desde el ngulo de la justicia. Adems, desde luego, tendr

que satisfacerse el requisito de practicabilidad material del cambio que se
postula, al que ya hemos hecho referencia.
d) Cambios operados por aplicacin del derecho internacional. La legitimacin de este operativo reformista deriva del principio del efecto til
(eet utile) de los tratados internacionales de derechos humanos y est incluido, por ejemplo, en el art. 2 del Pacto de San Jos de Costa Rica. En
estos supuestos, la jurisdiccin constitucional no hace sino efectivizar el
derecho internacional incorporado al mbito local por voluntad del propio
Estado.
Esta exigencia deriva tanto de la Convencin de Viena sobre el derecho
de los tratados (que, como regla, impide al Estado local esgrimir normas
domsticas para eximirse del cumplimiento de sus obligaciones internacionales, todo en base a los principios internacionalistas del pacta sunt servanda y de la bona de) como de la doctrina del principio de convencionalidad establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
cuyas dos consecuencias principales son: a) los jueces nacionales deben
inaplicar las reglas internas opuestas al Pacto de San Jos de Costa Rica y a
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre
el Pacto; b) los mismos jueces locales deben interpretar y hacer funcionar
el derecho nacional, incluyendo el constitucional, conforme a dicho Pacto
y jurisprudencia de la Corte Interamericana (Cfr. Hitters, 2008, pg. 133
y ss.; Sags, 2009; Sags, 2010, pg. 1 y s.).
Ahora bien: cabe reconocer, igualmente, que a menudo tales instrumentos internacionales, redactados con un lenguaje diplomtico crptico
y elusivo, no son los ideales para detectar directrices claras. Valga un ejemplo: el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
de Naciones Unidas (1966), que despus de reconocer a toda persona el
derecho a un nivel de vida adecuado, incluyendo alimentacin, vestido
y vivienda, y al ms alto nivel de salud fsica y mental (arts. 11 y 12),
con el compromiso de los Estados de adoptar medidas para as lograrlo,
determina que tal obligacin se ejercer hasta el mximo de los recursos de
que disponga, y progresivamente. La discusin en torno a qu signica en
concreto recursos disponibles y el grado de progresividad en la vigencia
del derecho puede ser interminable.

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Nstor Pedro Sags

VI. Un tope material (y jurdico-poltico): el

presupuesto del Estado y su equilibrio.
Alternativas
Hay cambios sociales que pueden resultar gratuitos, o casi gratuitos, en
trminos econmicos, para el Estado. Por ejemplo, la ya citada nivelacin
entre hijos legtimos y naturales arbitrada por el Tribunal Constitucional
Federal alemn o la integracin entre nios negros y blancos en las escuelas.
Pero hay otros, en particular referidos al acceso a la vivienda, salud, vida y
educacin, que s repercuten en las nanzas pblicas, y de modo relevante.
Aparece as la problemtica del quiebre del presupuesto por parte de la
magistratura constitucional, mxime si la Constitucin dispone, al estilo
del art. 176 de la de Costa Rica, por ejemplo, que no podrn autorizarse
gastos sin el correspondiente ingreso probable.
El argumento para impedir ese quiebre es que el presupuesto ha sido
aprobado por los representantes del pueblo (los legisladores) y que la asignacin de partidas para salud, alimentacin gratuita, medicamentos y atencin
mdica, vivienda, becas, etc., responde a necesidades sociales medidas, valoradas, concordadas global y armnicamente, segn indicadores de urgencias y
de posibilidades, y aprobadas por tales representantes, con la responsabilidad
poltica del caso, en leyes del Estado que, como tales, abordan una facultad
privativa del Congreso y que gozan de presuncin de constitucionalidad.
Por otro lado, se apunta que los magistrados judiciales carecen habitualmente de una visin de conjunto de la problemtica econmico-nanciera del Estado, que no son idneos para desarticular el entramado complejo de clculos, recursos y erogaciones que reeja la ley de presupuesto,
y que el hecho de disponer (judicialmente) que se satisfaga un derecho
de un modo diferente al contemplado por el presupuesto no es una tarea tan fcil, puesto que habr que imaginar de qu recursos concretos se
obtendrn los fondos para satisfacer los gastos respectivos ordenados por
la judicatura (so pena, de no hacerlo as, de desatar una verdadera cacera
judicial para encontrar, embargar y disponer de dichos fondos en cualquier
otro lugar del presupuesto, con el consiguiente desorden y desarticulacin
en las nanzas pblicas, adems de la muy posible insatisfaccin de otras
actividades, o incluso de remuneraciones y de otros derechos, que tambin
pueden ser relevantes, perjudicados por la captacin judicial de montos
dinerarios a la que hacemos referencia).

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La respuesta a estos interrogantes tiene distintas facturas. Dejando de

lado aquellas cortes que han entendido que si no hay partida presupuestaria la jurisdiccin constitucional nada puede hacer (lo que equivale a
sostener que si no hay dinero previsto para el goce del derecho, no hay
derecho, tesis cada vez menos convincente ni legtima), algunos tribunales
constitucionales han concluido que para la cobertura de ciertos derechos
fundamentales (o fundamentalsimos, si se preere, vinculados con el mnimo existencial de las personas),18 el Estado no puede alegar indenidamente
la falta de partidas presupuestarias, y preeren correr el riesgo del mal menor: requerir los montos del caso, aun a riesgo de la fractura y desequilibrio
del presupuesto. Esto ltimo se decide judicialmente, en este caso, no por
hobby o por diletantismo de la jurisdiccin constitucional, sino para cumplir con la Constitucin.
Otra alternativa, ms mesurada, es dilatar el goce del derecho en juego,
emitiendo una sentencia exhortativa a quien corresponda (v. gr., al Poder
Legislativo, pero tambin al Ejecutivo) para que en cierto plazo adopte
las provisiones para atender presupuestariamente el goce del derecho fundamental en juego, requiriendo adems que informe al Tribunal cmo la
exhortacin ha sido efectivamente cumplida, cosa que se valorar en una
segunda sentencia, de tipo diferido. La propuesta es auspiciosa, ya que
respeta tanto el principio de divisin de los poderes como el de vigencia de
los derechos humanos y constitucionales; pero debe tenerse en cuenta que
ciertos derechos requieren una atencin inmediata, hoy, y que en esos casos
un fallo exhortativo a futuro puede ser notoriamente inecaz. En tal hiptesis, habra que retomar la ruta del goce inmediato del derecho mediante
la tesis, ya descripta, del mal menor.

VII. Conclusiones
El desempeo de la magistratura constitucional como agente convalidante o promotor de cambios sociales es un fenmeno cada vez ms frecuente en la realidad contempornea, auspiciado por posturas doctrinarias
como por exigentes reclamos de la comunidad, que hoy impetra ante los
tribunales reclamos desodos en el mbito de los otros poderes del Estado.
El detraimiento de la doctrina de las cuestiones polticas no justiciables; la intensa motorizacin de la Constitucin mediante una gimnasia

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Nstor Pedro Sags

procesal constitucional cada vez ms intensa; el derrumbe de la doctrina
distintoria entre clusulas constitucionales programticas y operativas;
y el decidido ataque a la inconstitucionalidad legislativa por omisin,
explican que los jueces constitucionales incursionen hoy en las polticas
gubernativas, casi siempre para tutelar derechos constitucionales expresos y no enumerados.
El comportamiento de la jurisdiccin constitucional como agente de
cambio social es muy explicable cuando se trata de efectivizar directrices
constitucionales claras, o reglas provenientes, igualmente claras, cuando las
hay, del derecho internacional de los derechos humanos. Tiene que cubrir
ms exigencias si se trata de ejecutar derechos no emergentes directamente
del texto constitucional, sino producto del desarrollo constitucional realizado por la misma jurisdiccin constitucional (caso, v. gr., de los derechos
constitucionales no enumerados), donde ejercita, en verdad, papeles constituyentes por encomienda de la propia Constitucin.
De todos modos, si la Constitucin condiciona la aplicacin de determinados derechos o cambios a la concurrencia de determinados factores y
a decisiones previas, por ejemplo del Poder Legislativo, el operador jurisdiccional, para sortear este recaudo, deber poner en marcha la doctrina
de la inconstitucionalidad por omisin respecto de la medida legislativa
ausente.
Un cuarto escenario es el de los cambios sociales auspiciados por la
judicatura mediante una interpretacin mutativa que cambia el contenido
del diseo constitucional preexistente. Puede haber fuertes razones de justicia, y tambin transformaciones en las creencias y valoraciones sociales,
tambin justas y con un muy relevante grado de consenso, que justiquen
un modo judicial de entender la Constitucin diferente al tradicional,
y as, visualizar hoy ciertos derechos de modo distinto al de ayer, con el
consecuente impacto en las transformaciones sociales. Pero cabe tambin
auscultar el orden de las realidades, y no enunciar derechos imposibles.
Cabe cumplir, sin dudas, con el test de la practicabilidad. La interpretacin
previsora o consecuencialista de la Constitucin es una buena herramienta para huir de principismos utopistas o delirantes: el fundamentalismo
perjudica de igual modo posiciones ancladas tercamente en el pasado o las
aventuradas locamente en un edn inasible, tan futuro como fantasioso.
Talibanes, por cierto, hay en todos lados.

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Notas
1. Sobre las conflictivas relaciones entre el presidente Franklin D. Roosevelt
y la Corte Suprema, y en particular respecto de los desastres judiciales para el New Deal (despus superados), ver Swisher C. B. (1958), El
desarrollo constitucional de los Estados Unidos, trad. por Hugo Charny,
Buenos Aires, Bibliogrfica Argentina, t. II pg. 821 y ss. Para algunos
autores, el cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema, convalidatorio del New Deal, implic que ella capitul sin condiciones. Ver Currie
D. P. (1993), Introduccin a la Constitucin de los Estados Unidos, trad.
por Vernica Gmez, Buenos Aires, Zavala, pg. 48.
2. En el caso de referencia, como se sabe, la Corte abandon la anterior
tesis jurisprudencial sentada por ejemplo en Plessy vs. Ferguson, de
1896, de separados pero iguales. Ver Barker R. S. (2005), La constitucin de los Estados Unidos y su significado actual, Lima, Asociacin
Peruana de Derecho Constitucional, pg. 87.
3. Para parte de la doctrina, en efecto, las cuestiones polticas carecen de naturaleza jurdica y, por lo tanto, son ajenas a las competencias de los tribunales. Ver Linares Quintana S. V. (1978), Tratado
de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, 2.
ed., Buenos Aires, Plus Ultra, t. 3 pg. 510 y ss.
4. Ver Gascn Abelln M. (2009), Los lmites de la justicia constitucional: la invasin del mbito poltico, en Revista Peruana de Derecho
Pblico, Lima, N 18, pg. 55 y ss.
5. Ver Laporta F. A. (1988), Sobre la proteccin constitucional de los derechos sociales, en AAVV, Congreso Internacional sobre la reforma
de la Constitucin. Elementos para una reforma de la Constitucin,
Buenos Aires, Presidencia de la Nacin, t. l, pg. 177.
6. Sobre el origen, auge y decadencia de la doctrina de las cuestiones
polticas no justiciables, nos remitimos a Sags N. P. (2005), El tercer
poder. Notas sobre el perfil poltico del Poder Judicial, Buenos Aires,
Lexis Nexis, pg. 285 y ss., especialmente 290 y ss.
7. En cuanto al repliegue de las political questions en el derecho argentino, cfr. Sags N. P. (2007), Manual de Derecho Constitucional, Buenos
Aires, Astrea, pgs. 178-179.
8. In extenso, ver Sags N. P. (2005), El tercer poder..., op. cit., pg. 294
y ss.
9. Estados Unidos vs. Classic, (1941), en Corwin E. S. (1987), La constitucin de los Estados Unidos y su significado actual, trad. por Anbal
Leal, Buenos Aires, Fraterna, pg. 14.
10. Respecto de las sentencias aditivas, cfr. Daz Revorio F. J. (2003), La
interpretacin constitucional de la ley, Lima, Palestra, pg. 253 y ss.

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Sobre la inconstitucionalidad por omisin y su cobertura judicial y
constitucional, incluyendo el uso de la compulsin constitucional,
derivamos a Sags N. P. (2006), La interpretacin judicial de la
Constitucin, 2. ed., Buenos Aires, Lexis Nexis, pg. 129 y ss., esp.
pg. 136.
11. Ver Pina R. E. (1973), Clusulas constitucionales programticas, Buenos
Aires, Astrea, pgs. 72-108.
12. Por ejemplo, v. Sags N. P., La Corte Constitucional del Ecuador
como legislador suplente y precario, en Bazn V. (Coord.) (2010),
Derecho Procesal Constitucional europeo y americano, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, t. I, pg. 573 y ss.
13. Por ejemplo, el Art. 8 inc. 17 de la anterior Constitucin de la Repblica
Dominicana dispuso que El Estado prestar, asimismo, asistencia social a los pobres. Dicha asistencia consistir en alimentos, vestimenta
y hasta donde sea posible, alojamiento adecuado. Y el art. 59 in fine
de la Constitucin de Ecuador de 1998 estableca que las pensiones
por jubilacin deban ajustarse anualmente, pero segn las disponibilidades del fondo respectivo.
14. Sobre los derechos imposibles, expresin que hemos tomado de
Germn J. Bidart Campos, y su diferenciacin con los derechos imposibilitados, ver Sags N. P. (2005), El tercer poder, op. cit., pg. 149
y ss.
15. En cuanto a la interpretacin previsora, derivamos al lector a Sags
N. P. (2006), La interpretacin judicial de la Constitucin, op. cit., pg.
83 y ss.
16. Sobre el caso Lawrence vs. Texas, y el empleo del dato sociolgico
y el recurso al intrprete externo para resolverlo, ver Sags M. S.
(2004), Perfil actual de la Corte Suprema estadounidense como tribunal constitucional en la tutela de los derechos humanos. Proyecciones
de la doctrina de Lawrence vs. Texas, en Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional, N 1, Mxico, Porra, pg. 205 y ss.
17. Respecto de la interpretacin constitucional mutativa y la doctrina de
la Constitucin viviente, ver Sags N. P. (2006), La interpretacin judicial de la Constitucin, op. cit., pgs. 45-6, 75-6; Sags N. P. (2000),
Sobre el concepto de Constitucin viviente, en Revista Argentina
de Derecho Constitucional, Buenos Aires, ao I, N 1, pg. 58 y ss.
18. Figueiredo M. (2009), El control de las polticas pblicas por el Poder
Judicial en Brasil, en Revista Peruana de Derecho Pblico, op. cit.,
pg. 87 y ss., esp. pgs. 117-119. Al principio de resguardo del mnimo
existencial se opone algunas veces, observa el autor, el de reserva de
lo posible, por el Estado.

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Referencias bibliogrficas
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actual, Lima, Asociacin Peruana de Derecho Constitucional.
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Martn, http://www.bibliotecabasica.com.ar, 20/9/2010.

RESUMEN
Es correcto que los tribunales constitucionales operen como agentes de cambios sociales, convalidando las polticas diseadas por
los poderes Legislativo y Ejecutivo, o incluso, en actitudes ms activistas, liderando esos cambios? La doctrina tradicional, con el argumento de las cuestiones polticas no justiciables, o de la mediacin
de la ley, los exima de intervenir en tales procesos. Actualmente,
ante la crisis o la erosin de ambos argumentos y la presencia de un
mayor incremento de las presiones sociales sobre la magistratura
constitucional, la doctrina de la inconstitucionalidad por omisin y
de la motorizacin judicial de la Constitucin, se abren nuevos, distintos y polmicos escenarios.
Dilogo Poltico. Publicacin trimestral de la Konrad-Adenauer-Stiftung A. C.
Ao XXVII - No 4 - Diciembre, 2010