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J.C.

Fernndez Rozas, El Derecho del comercio internacional en el contorno de la


globalizacin, Escriva. Revista del Colegio de Notarios del Estado de Mxico, n
5, 2000, pp. 161-230.

EL DERECHO DEL COMERCIO INTERNACIONAL EN EL CONTORNO DE LA GLOBALIZACIN


Jos Carlos Fernndez Rozas Catedrtico de Derecho internacional Privado de la Univers
idad Complutense de Madrid
SUMARIO: I. Escenario del nuevo comercio internacional. 1. Perspectiva histrica y
sociolgica; 2. Marketing internacional y comercio internacional. II. Comercio mu
ltilateral o mundializado, exterior e intracomunitario. 1. Marco general. 2. Pri
ncipios del sistema multilateral de comercio. 3. Comercio exterior. 4. Comercio
intracomunitario. III. Derecho del comercio internacional. 1. La polmica cuestin d
e la autonoma de este ordenamiento. 2. Ensayo de definicin y elementos constitutiv
os. 3. Derecho del comercio internacional y Derecho internacional econmico. IV. R
asgos caractersticos del Derecho del comercio internacional. 1. Pluralidad de par
ticipantes. 2. Procedimientos de produccin jurdica: Hacia una nueva lex mercatoria
. 3. Accin del soft law. 4. Tcnicas de reglamentacin.

I. Escenario del nuevo comercio internacional


1. Perspectiva histrica y sociolgica
1. Hasta 1945 el comercio internacional se caracterizaba por una dimensin estatal
de los poderes econmicos privados, fuertemente apoyados por la poltica expansioni
sta de los Estados de donde procedan. Por entonces el nmero de dichos Estados era
muy reducido: aquellos en donde la acumulacin de capital en capital financiero, c
omo consecuencia de la revolucin industrial, haba propiciado una poltica de expansin
internacional, a saber, Francia, Gran Bretaa, Estados Unidos... Mas a partir de
1945 fue menester la adopcin de un orden normativo capaz de responder al reto de
un cambio radical en las relaciones econmicas internacionales. El rgimen del comer
cio ya no responda al esquema demoliberal de las economas estatales que en el plan
o internacional se traduca en tres principios bsicos, los cuales, con mayor o meno
r intensidad, estuvieron presentes a lo largo de todo el pasado siglo en las dis
posiciones internas de los Estados y en la generalidad de los convenios de comer
cio. Se trata, en primer lugar del principio de libertad de comercio, fiel reflejo
del liberalismo econmico proclamado por la Revolucin francesa; en segundo trmino,
del principio de libre cambio, vencedor del proteccionismo que haba caracterizado e
l perodo anterior e indispensable para el desarrollo de las transacciones interna
cionales y, por ltimo del principio de la igualdad de trato entre el extranjero y
el nacional en materia mercantil1.
1 El principio de igualdad de trato parte de la presuncin de que el Estado acta de
conformidad con
2
La nueva situacin del comercio se proyectaba, por el contrario, a una escala univ
ersal como consecuencia obligada de los acontecimientos polticos, econmicos y soci
ales surgidos en la postguerra. Baste retener la revolucin tecn

olgica y demogrfica, vinculada a los requerimientos de una poltica de desarrollo


y de reconstruccin de un mundo gravemente damnificado tras la contienda. Se trata
ba de exigencias que al proyectarse en el plano internacional alteraron los plan
teamientos clsicos del capitalismo burgus y del nacionalismo estatal.
2. Una nota caracterstica de nuestro tiempo es la vocacin de los Estados a relacio
narse econmicamente con el exterior, superando situaciones de autarqua econmica. La
historia ha probado los beneficios de las transacciones comerciales internacion
ales, que han permitido la especializacin y, por ende, el aumento de la productiv
idad con la subsiguiente mejora de las posibilidades de consum
o. Precisamente esta especializacin se consigue a travs del comercio internacional
al permitir el desarrollo de las posibilidades de produccin y de consumo que, si
n su existencia, quedaran relegadas a lo producido en el entorno econmico de la au
tarqua; sin la existencia de tal comercio no slo se limitara el consumo de los Esta
dos, sino que supondra una significativa reduccin de los mercados y el freno del d
esarrollo tecnolgico. Este fenmeno ofrece tres consecuencias de singular importanc
ia: la interdependencia en el mercado de productos, con el consiguiente aumento
de las exportaciones y de las importaciones; la interdependencia en el mercado d
e trabajo, con su secuela de desplazamientos de trabajadores y de profes
ionales a travs de las fronteras y, la interdependencia en el mercado de capi
tales, que implica que el dinero puede invertirse a escala internacional all dond
e genere mayores rendimientos.
3. Cualquier economa estatal est relacionada con el resto del mundo por medio de d
os manifestaciones relevantes: el comercio de bienes y servicios y las finanzas.
El comercio internacional comprende al mundo entero como campo de actuacin y que
da, por tanto, bajo la esfera de intervencin de organismos internacionales, de ca
rcter universal o regional. Por ello el ordenamiento regulador de esta realidad j
urdica de naturaleza transnacional coarta la posibilidad del legislador estatal d
e determinar con entera libertad las respuestas jurdicas a estas transacciones de
acuerdo con su propia concepcin de la Justicia2.
las reglas de Derecho internacional que le imponen ciertas obligaciones respecto
a los extranjeros. Dicho postulado tuvo sus orgenes en la Revolucin Francesa y po
steriormente se plasmara en la codificacin del siglo XIX como, por ejemplo, en el
art. 3 del Cdigo civil italiano de 1865 o, en Espaa, en los arts.
15 del Cdigo de Comercio y en el art. 27 del Cdigo civil. Su mxima expresin vinculad
a a la actividad comercial se encuentra en las Sentencias del Tribunal de Casacin
francs de 3 y 5 de julio de 1865, donde lleg a afirmarse expresamente que el ejer
cicio del comercio no puede restringirse a los extranjeros por ser una facultad r
econocida por el Derecho de gentes. En la actualidad, sin embargo, el principio d
e igualdad de trato se ha visto privado de contenido, reservndose para actividade
s concretas como la capacidad para ser parte en juicio. Incluso su feudo tradici
onal, la actividad comercial, ha cedido sustancialmente ante el intervencionismo
estatal. Baste dar una lectura, en Espaa, al prembulo del R.Decreto 1.884/78, de
26 de julio, segn el cual la formulacin del art. 15 del Cdigo de comercio responda a
un contexto ideolgico y normativo de una poca que no tiene traduccin en la hora ac
tual. Vid. M.L. Trinidad, La condicin jurdica del comerciante extranjero, Revista de
Derecho Mercantil, nms. 189-190, 1988, pp. 487-538.
2 A. Miaja de la Muela, Conjeturas sobre la incidencia del Nuevo Orden Econmico In
ternacional
3
Los aranceles han disminuido en importancia desde la segunda guerra mundial, deb
ido en gran medida a tratados internacionales como el Acuerdo General sobre Aran
celes y Comercio (GATT) o el constitutivo de la Organizacin Mundial del Comercio
(OMC) y la formacin de reas de libre comercio y de uniones aduaneras como la CEE

, MERCOSUR, TLCAN, etc. A partir de aqu en la actualidad gran nmero de


pases hacen ms uso de barreras no arancelarias, tales como cuotas, regulaciones sani
tarias e higinicas y otras polticas gubernamentales como mtodos de restriccin del co
mercio.
4. Un sistema de comercio internacional ha de establecer, en la hora actual, una
serie de principios rectores. En concreto, dicho comercio debe ser, en primer l
ugar, no discriminatorio3: un pas no debe discriminar entre sus interlocutores co
merciales (se concede a todos, de forma igualitaria, la condicin de nacin
ms favorecida o NMF4); y tampoco debe discriminar entre sus propios productos,
servicios o ciudadanos y los productos, servicios o ciudadanos extranjeros (se l
es concede el trato nacional). El comercio en este contexto ha de ser, en segundo
lugar, ms libre: los obstculos se deben reducir mediante negociaciones. En tercer
lugar el comercio internacional debe ser previsible; las empresas, los inversore
s y los gobiernos extranjeros deben confiar en que no se establecern arbitrariame
nte obstculos comerciales (que incluyen los aranceles, los obstculos no arancelari
os y otras medidas); un nmero creciente de compromisos en materia de aranceles y
de apertura de mercados se consolidan en la Organizacin Mundial del Comercio. Asimi
smo, el comercio deber ser ms competitivo: se desalientan las prcticas desleales, c
omo las subvenciones a la exportacin y el dumping de productos a precios inferior
es al costo para ganar partes de mercado. Por ltimo, el comercio debe ser ms ven
tajoso para los pases menos adelantados: dndoles ms tiempo para adaptarse, una mayo
r flexibilidad y privilegios especiales.
2. Marketing internacional y comercio internacional
5. El desarrollo del comercio internacional no slo se manifiesta desde una perspe
ctiva macroeconmica, sino que propicia un considerable aumento de las operaciones
internacionales realizadas por las empresas. Se asiste, de esta suerte, al fenme
no de la internacionalizacin de la empresa, que es consecuencia del estudio de la
s posibilidades que le ofrecen los mercados internacionales. Dicho estudio provo
ca un conjunto de estrategias que se denominan marketing internacional, categora de
carcter econmico que hace referencia a las tcnicas de gestin empresarial en virtud
de las cuales la empresa pretende obtener un beneficio aprovechando las oportuni
dades que ofrecen los mercados exteriores, haciendo frente a la competencia inte
rnacional5. Estamos en presencia de un conjunto de decisiones empresariales, enc
aminadas a la seleccin de mercados exteriores, que se proyectan en el terreno mis
mo del comercio internacional, que constituye un mero campo de observacin.
en el Derecho mercantil, Estudios de Derecho mercantil en homenaje al profesor Po
lo, Madrid, Edersa,
1981, pp. 546 ss.
3 J.M. Ballesteros Gonzlez, Comercio internacional: Igualdad jurdica, discriminac
in de hecho, Granada, Secr. Publ. Universidad, 1977.
4 J.J. Forner i Delaygua, La clusula de la nacin ms favorecida, Madrid, Civitas, 19
88.
5 S. Paliwoda, The Essence of International Marketing, Londres, Prentice-Hall, 1
994.
4
Semejantes estrategias ofrecen una extraordinaria dificultad pues si bien es cie
rto que desde una perspectiva funcional existe una gran similitud entre las acti
vidades propias del marketing nacional y del internacional, este ltimo ofrece una
mayor complejidad por la propia configuracin del comercio internacional.
6. Una seleccin adecuada de los mercados exteriores en los que la emp
resa pretende desarrollar su actividad resulta decisiva, pues en caso de cometer
un error en la decisin puede producirse una inversin fallida con el consiguiente
detrimento de la gestin empresarias. De ah que en los comportamientos de seleccin d

e mercados exteriores quepa distinguir entre:


A) Seleccin oportunista de mercados internacionales: se trata de un mtodo basado e
n circunstancias coyunturales tales como la aparicin en el extranjero de una dema
nda del producto generado por la empresa, informaciones obtenidas a travs de la p
rensa o por medio de organismos oficiales o semioficiales de promocin de las expo
rtaciones, o la participacin en ferias de muestras.
B) Seleccin sistemtica de los mercados internacionales: supone la aplicacin de una
determinada metodologa a la investigacin de los diferentes mercados extranjeros, l
o que permite una minimizar errores tales como ignorar mercados potenciales para
los productos de la empresa, o investigar Estados cuyas expectativas son escasa
s.
7. La metodologa selectiva que nos ofrece el marketing internacional viene acompaa
da de otra igualmente compleja en relacin con los modos de penetracin en los merca
dos exteriores. Y es en esta segunda dimensin donde esta disciplina entronca dire
ctamente con el Derecho del comercio internacional. Elegir el cauce adecuado, a
travs de agentes, representantes o distribuidores; a travs de mtodos de entrada con
tractual, tales como licencia, franquicia, contratos de gerencia de emp
resas, contratos de construccin llave en mano, contratos de produccin, co
ntratos de asistencia tcnica, contratos de servicios, etc...; por medio de una e
ntrada en el mercado extranjero de mayor compromiso, en concreto, acompaado de un
a inversin: joint ventures, filiales y sucursales, consorcios, etc.. Todo esto im
plica un estudio no exento de dificultades donde junto a los criterios polticos (
eventuales boicots, existencia de monopolios estatales, participacin local obliga
toria...), y a los econmicos (posibilidad de repatriar capitales, nivel de precio
s...), estn los estrictamente jurdicos: estudio de la legislacin sobre inversiones
extranjeras, conocimiento de las reglas que regulan el mercado, sealadamente la
s relativas a la libre competencia, impacto que puede producir una norma
tiva en materia de medio ambiente, mbito de proteccin de la propiedad industrial,
repercusin de la legislacin laboral, etc...
Estamos, pues, ante una disciplina econmica que posee propia autonoma pero que se
mueve en el mismo terreno que nosotros pretendemos estudiar desde una perspectiv
a estrictamente jurdica. El punto de coincidencia se obtiene cuando el
analista, al estudiar los distintos entornos para proyectar su estrategia, se e
nfrenta ante el denominado entorno legal que condiciona decisivamente una determin
ada actuacin empresarial.

II. Comercio multilateral o mundializado, exterior e intracomunitario


1. Marco general
5

8. La Organizacin Mundial del Comercio (OMC) es el principal ente internacional q


ue se ocupa de las normas que rigen el comercio entre los pases. Su ncleo est const
ituido por los Acuerdos de la OMC, que han sido negociados y firmados por la may
ora de los pases que participan en el comercio mundial6. Estos instrumentos establ
ecen las normas jurdicas fundamentales del comercio internacional. Son esencialme
nte convenios internacionales que obligan a los gobiernos a mantener sus polticas
comerciales dentro de lmites convenidos. Aunque son negociados y firmados por lo
s gobiernos, su objetivo es ayudar a los productores de bienes y de servicios, l
os exportadores y los importadores a llevar adelante sus actividades.
La mayor parte de los Estados -incluidos casi todos los principales Estados come
rciantes- son miembros del sistema. Sin embargo, algunos no lo son y es por eso
que se utiliza el trmino multilateral en lugar de global o mundial para describir el s
stema. En el contexto de la OMC, esta palabra tiene otro importante significado.
En este caso, multilateral califica las actividades de nivel mundial o casi mundi

al (en particular, entre todos los miembros de la OMC). Se diferencian de las ac


tividades llevadas a cabo en el marco regional o por otros grupos ms pequeos de pas
es (esto se diferencia del uso ordinario de esta palabra en otros sectores de la
s relaciones internacionales; por ejemplo, un acuerdo multilateral de segur
idad puede ser regional).
9. El propsito fundamental del sistema es el siguiente: ayudar a que las corrient
es comerciales circulen con la mxima libertad posible, siempre que no se produzca
n efectos secundarios desfavorables. Esto significa en parte la eliminacin de obs
tculos. Tambin significa asegurar que los particulares, las empresas y los gobiern
os conozcan cules son las normas que rigen el comercio en todo el mundo, dndoles l
a seguridad de que las polticas no sufrirn cambios abruptos. En otras palabras, la
s normas tienen que ser transparentes y previsibles. Habida cuenta que los acuerdo
s son redactados y firmados por la comunidad de pases comerciantes, a menu
do despus de amplios debates y controversias, una de las funciones ms important
es de la OMC es servir de foro para la celebracin de negociaciones comerciales. P
or ltimo, un tercer aspecto importante de la labor de la OMC es la solucin de cont
roversias. Las relaciones comerciales a menudo llevan aparejados intereses contr
apuestos. Los contratos y los acuerdos, inclusive los negociados con esmero en e
l sistema de la OMC, a menudo necesitan ser interpretados. La manera ms armoniosa
de resolver estas diferencias es mediante un procedimiento imparcial, basado en
un fundamento jurdico convenido. Este es el propsito que inspira el proceso de so
lucin de diferencias establecido en los Acuerdos de la OMC.
2. Principios del sistema multilateral de comercio
10. Los Acuerdos de la OMC son extensos y complejos porque se trata de textos ju
rdicos que abarcan una gran variedad de actividades. Abarcan las siguientes cuest
iones: agricultura, textiles y vestido, servicios bancarios, telecomunicaciones,
contratacin pblica, normas industriales, reglamentos sobre sanidad de los aliment
os, propiedad intelectual y muchos temas ms. Ahora bien, todos estos documentos e
stn
6 Vid. M.A. Daz Mier, Del GATT a la Organizacin Mundial de Comercio, Madrid, Sntesi
s, 1996.
6
inspirados en varios principios simples y fundamentales. Estos principios son la
base del sistema multilateral de comercio.
A) Nacin ms favorecida (NMF): tratar a los dems de forma igualitaria. En virtud de
los Acuerdos de la OMC, los pases no pueden por regla general establecer discrimi
naciones entre sus diversos interlocutores comerciales. Si se concede a un pas un
a ventaja especial (por ejemplo, la reduccin del tipo arancelario aplicable a uno
de sus productos), se tiene que hacer lo mismo con todos los dems miembros de la
OMC. Este principio se conoce como el trato de la nacin ms favorecida (NMF). Tien
e tanta importancia que es el primer artculo del Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio (GATT), que regula el comercio de mercancas. El principio NM
F es tambin prioritario en el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGC
S) (artculo 2) y en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad In
telectual relacionados con el Comercio (ADPIC) (art. 4), aunque en cada Acuerdo
este principio se aborda de manera ligeramente diferente. En conjunto, esos tres
Acuerdos abarcan las tres esferas principales del comercio de las que se ocupa
la OMC. Se permiten ciertas excepciones. Por ejemplo, los pases que forman parte
de una regin pueden establecer un acuerdo de libre comercio que no se aplique a l
as mercancas que proceden del exterior del grupo. O bien un pas puede oponer obstcu
los a los productos procedentes de determinados pases, que se consideran objeto d
e un comercio desleal. Y, en el caso de los servicios, se permite que los pases,
en ciertas circunstancias restringidas, apliquen discriminaciones. Sin embargo

, los acuerdos slo permiten estas excepciones con arreglo a condiciones es


trictas. En general, el trato NMF significa que cada vez que un pas reduce un obs
tculo al comercio o abre un mercado, tiene que hacer lo mismo para los mismos pro
ductos o servicios de todos sus interlocutores comerciales, sean ricos o pobres,
dbiles o fuertes.
B) Trato nacional: trato igualitario para los nacionales y los extranjeros: Las
mercancas importadas y las producidas en el pas deben recibir un trato igualitario
, al menos despus de que las mercancas extranjeras hayan entrado en el mercado. Lo
mismo se aplica a los servicios extranjeros y a los nacionales, y a las marcas
de fbrica o de comercio, el derecho de autor y las patentes extranjeras y naciona
les. Este principio de trato nacional (dar a los dems el mismo trato que a los prop
ios nacionales) tambin figura en los tres principales Acuerdos de la OMC (artculo
III del GATT, el artculo 17 del AGCS y artculo 3 del Acuerdo sobre los ADPIC), aun
que tambin en este caso el principio se aborda en cada uno de ellos de manera lig
eramente diferente. El trato nacional slo se aplica una vez que el producto, el s
ervicio o la obra de propiedad intelectual ha entrado en el mercado. Por lo tant
o, la aplicacin de derechos de aduana a las importaciones no constituye una
transgresin del trato nacional, aunque los productos fabricados en el pas no
sean sometidos a un impuesto equivalente. La reduccin de los obstculos al com
ercio es uno de los medios ms evidentes de alentarlo. Esos obstculos inclu
yen los derechos de aduana (o aranceles) y ciertas medidas tales como las prohib
iciones de importacin o los contingentes que restringen selectivamente las cant
idades importadas. Ocasionalmente tambin se han debatido otras cuestiones,
como el papeleo administrativo y las polticas cambiarias.
C) Fomento de una competencia leal. Algunas veces se describe a la OMC como una
institucin de libre comercio, pero esto no es completamente exacto. El sistema auto
riza en realidad la aplicacin de aranceles y, en circunstancias restringidas, otr
as formas de proteccin. Es ms exacto decir que es un sistema de normas consagrado
al logro de una competencia libre, leal y sin distorsiones. Las normas
sobre no
7
discriminacin -NMF y trato nacional- tienen por objeto lograr condiciones equitat
ivas de comercio. Este es tambin el objeto de las normas relativas al dumping (ex
portacin a precios inferiores al costo para ganar partes de mercado) y las subven
ciones. Las cuestiones son complejas y las normas tratan de determinar lo que es
leal o desleal, y cmo los gobiernos pueden responder, en particular mediante la
aplicacin de derechos de importacin adicionales calculados para compensar el perju
icio ocasionado por el comercio desleal. Muchos de los dems Acuerdos de la OMC es
tn destinados a apoyar la competencia leal, por ejemplo, en materia de agricultur
a, propiedad intelectual y servicios. El Acuerdo sobre Contratacin Pblica (que es
un acuerdo plurilateral porque slo ha sido firmado por algunos de los miembros de l
a OMC) hace extensivas las normas en materia de competencia a las compras realiz
adas por miles de entidades pblicas de muchos pases.
D) Fomento del desarrollo y de la reforma econmica. Los operadores econmicos y co
merciales reconocen ampliamente que el sistema de la OMC contribuye al
desarrollo. Tambin se reconoce que los pases menos adelantados
necesitan flexibilidad en cuanto al tiempo que necesitan para aplicar los Acuerd
os. Y los propios textos de los Acuerdos incorporan las disposiciones anteriores
del GATT, que prevn una asistencia especial y concesiones comerciales para los p
ases en desarrollo.
3. Comercio exterior
11. La realidad jurdica referida el comercio internacional es totalmente diversa de
la nocin de comercio exterior, que se predica siempre de un Estado determinado o d
e una Organizacin internacional de integracin econmica (por ejemplo, la Unin Europea
). Dicha nocin nos acerca a un conjunto de operaciones de importacin y de exportac
in, tanto de bienes como de servicios, que contemplan a dichos entes como protago

nistas y que estn reguladas por el Derecho administrativo econmico7 o por el Dere
cho comunitario (poltica comercial comn). De esta suerte cabe hablar de comercio ext
erior mexicano, estadounidense, comunitario, etc., como expresin de las diferentes tra
sacciones comerciales internacionales que involucran con carcter individual a Mxic
o, Estados Unidos o la Unin Europea en el conjunto del mercado mundial. Y esta
modalidad comercial est caracterizada por una fuerte presencia pblica. Por
ejemplo en Espaa, el art. 149.1.10 de la Constitucin de 1978 atribuye al Estado e
spaol la competencia exclusiva sobre rgimen aduanero y arancelario y comercio exte
rior, correspondiendo tal funcin al Ministerio de Economa y Hacienda.
Una de las caractersticas inherentes al comercio exterior es, pues, la intervencin
de la Administracin pblica, que se manifiesta principalmente en el mbito de la imp
ortacin y exportacin de las mercancas.
12. Entender por comercio exterior el que realiza un Estado determinado con pases
extranjeros implica nuevas precisiones. As cabe hablar de comercio bilateral, que
es aqul que se realiza con licencias de importacin previas y sumisin a contingentes
individualizados para cada Estado; de comercio de Estado que afecta a los product
os de monopolio pblico que el Gobierno se reserva en exclusiva y, desde una persp
ectiva estrictamente econmica. Asimismo a la nocin de comercio exterior se le aaden
7 Con referencia a la doctrina mexicana resulta de referencia obligada en manua
l de J. Witker V.,
Introduccin al Derecho econmico, Mxico, Harla, 1995.
8
calificativos tales como globalizado: que se da a contingentes para el exterior cu
yo monto no puede sobrepasarse); liberalizado: que se lleva a cabo sin restriccion
es, es decir, no precisa autorizacin alguna, ni est sometido a ninguna verificacin
previa; sometido a un rgimen de vigilancia estadstica previa, que implica una notifi
cacin previa de exportacin a efectos de su verificacin por la Administracin; caso qu
e con posterioridad se produjese alguna modificacin deber presentarse una nueva no
tificacin; sometido a un rgimen de autorizacin previa, supuesto este ltimo que implica
la existencia de una autorizacin administrativa para la realizacin de determinada
s operaciones comerciales8; sometido a un rgimen de intervencin intenso, que se just
ifica por la especial naturaleza de la materia exportada, bien porque se trate
de una mercanca cuya fabricacin haya exigido elevados costes de investig
acin, o bien porque se trate de productos vinculados a la defensa nacional.
4. Comercio intracomunitario
13. La extensin del comercio exterior, ha quedado reducida tras los procesos de int
egracin econmica, pues en funcin de la propia estructura de las nuevas realidades y
con independencia de la existencia en ellas de una estructura organizativa, el
trfico comercial entre los Estados miembros ya no puede ser considerado como tal,
sino como comercio intracomunitario. Ello deriva de que el ingreso en el mecanism
o de integracin suele comportar en el territorio comunitario la aplicacin de un Aran
cel Integrado y el desarme arancelario con los dems pases comunitarios y, desde la
perspectiva hacia terceros pases, la participacin en una poltica comercial comn fij
ada por la propia Comunidad frente a terceros Estados9.

III. Derecho del comercio internacional


1. La polmica cuestin de la autonoma de este ordenamiento
14. El Derecho del comercio internacional no constituye una rama autnoma del Dere
cho en funcin del objeto sobre el que recaen sus normas: las transacciones comerc

iales internacionales. Se trata de una afirmacin no exenta de polmica pues este or


denamiento puede ser concebido desde diversas posiciones que conducen a objetos
regulados diversos.
8 Esta modalidad admite subdivisiones: A) Autorizacin por operacin, que permite la
realizacin de una o varias expediciones de la mercanca comprendida en la
misma, hasta una cantidad mxima prefijada, con destino a un comprador y un
pas determinado, a travs de una determinada Aduana y dentro de un determinado
plazo. B) Autorizacin global, que afecta a aquellas exportaciones de camp
aa en las que, por las caractersticas del mercado, por el carcter perecedero del pro
ducto o por realizarse fundamentalmente en consignacin, la actividad exportadora
posee un carcter continuo.
9 La cuestin ha tenido cierta relevancia en Espaa a partir de la Sen
tencia del Tribunal
Constitucional 252/1988, de 20 de diciembre, que resolvi un conflicto suscitado p
or la Generalitat de Catalua a propsito ciertos Reales Decretos que aplicaban inte
rnamente normas comunitarias sobre condiciones higinico-sanitarias del comercio i
ntracomunitario de carnes frescas y que atribuan la competencia a la Administracin
estatal. El Tribunal consider que se trataba de un supuesto de comercio exterior
confirmando la validez de estas disposiciones. Sin embargo, esta posicin fue cri
ticada por considerar que las Directivas en cuestin eran normas de armonizacin san
itaria propias del comercio intracomunitario excludas, por tanto de la nocin de co
mercio exterior.
9

15. Desde una perspectiva histrica, se sostiene con frecuencia que el Derecho del
comercio internacional es heredero del ius mercatorum elaborado en el seno de l
a sociedad de comerciantes medieval. Se habla as de un Derecho especial elaborado
por los propios comerciantes, al margen de la soberana estatal y caracterizado p
or el principio de la autonoma de la voluntad. Esta desvinculacin del poder poltico
no solo se proyecta en el mbito de la produccin normativa, sino tambin en el del a
rreglo de las eventuales controversias que puedan surgir entre los opera
dores del comercio; dichos procedimientos tienen al arbitraje comercial intern
acional como protagonista. El Derecho del comercio internacional as concebido que
da limitado al ordenamiento jurdico elaborado en el seno de la denominada sociedad
internacional de comerciantes, y al arbitraje comercial internacional como proce
dimiento de arreglo de controversias.
Indudablemente, el ordenamiento jurdico as concebido queda limitado por el carcter
privado de la produccin jurdica. Y aunque sea un sector de relativa importancia en
el comercio internacional, no cubre siquiera mnimamente esta realidad. Aparte de
este dato, la comparacin entre el ius mercatorum y el Derecho del comercio inter
nacional se realiza partiendo de la nota de espontaneidad, sin tener en cuenta l
as coordenadas histricas diversas de ambas realidades. El ius mercatorum naci en u
n momento en que an no se haba consolidado la formula poltica del Estado, y exista e
n Europa un referente comn (ius commune) incapaz de dar respuesta a las necesidad
es prcticas del comercio internacional. En la actualidad, el desarrollo de la com
unidad internacional, integrada en frmulas polticas estatales y supraestatales, in
troduce un elemento de organizacin, control e intervencin impensable en aquellas po
cas, y, en consecuencia, resultara inconcebible que los particulares pudies
en organizar a su medida una actividad de tamao inters pblico e internacional10.
16. Desde una perspectiva normativista vigente en la doctrina internaci
onal privatista espaola hasta tiempos recientes quedaban dentro de este ordenamie
nto las materias tpicamente mercantiles que suscitaban problemas de conflictos de
leyes. Esta concepcin, muy en boga a principios de siglo11, parta de la distincin en
tre actos

10 En un importante artculo sobre El Derecho mercantil en el siglo XXI (La Ley, n 26


46,1990), el profesor Aurelio Menndez afirm lo siguiente: ... por razn de su origen
y de las mismas necesidades del trfico, en todo momento se pudo observar una nota
ble coincidencia entre las soluciones tcnicas de los diferentes ordenamientos. No
es menos cierto, sin embargo, que cuando la expansin econmica obliga a traspasar
las fronteras nacionales, ni siquiera esa coincidencia basta: a un mercado supra
nacional debe responder un Derecho supranacional. De ah que, ante la insuficienci
a del sistema de regulacin de conflictos de leyes y los modestos resultados alcan
zados en la elaboracin de un Derecho uniforme, se asista desde hace tiempo a un r
etorno del Derecho mercantil a sus orgenes. Aparece, en efecto, una nueva lex mer
catoria de proyeccin universal, que, si bien ha sido, a veces, sobrevalorada, no
deja de recordar al ius mercatorum medieval por el vigor de su base c
onsuetudinaria, un cierto grado de autonoma en su produccin, e incluso, el fre
cuente recurso al arbitraje comercial en su aplicacin. Parece previsible que, lej
os de detenerse, este fenmeno continuar con nuevos bros ante la creciente internaci
onalizacin de la actividad econmica y la fuerza cada vez mayor de las empresas mul
tinacionales, empujadas por la presin de las mismas exigencias mercantil
es, del progresivo desarrollo tecnolgico.
11 Vid. G. Diena, Trattato diritto commerciale internazionale, vol. I, Florencia
, F. Camelli, 1900; M.
Travers, Le droit commercial international, 5 vols., Pars, 1932-1935; A.
Cavaglieri, Il diritto commerciale internazionale, Pdua, Cedam, 1936; P.
Arminjon, Prcis de droit international priv commercial, Pars, Dalloz, 1948.
10
civiles y actos de comercio presente en el art. 2 del Cdigo de comercio espaol y tras
la resolucin de eventuales conflictos de calificaciones inclua los problemas conflic
tuales de este ltimo grupo de actos dentro del denominado Derecho mercantil interna
cional. Esta posicin estricta haca, pues, alusin al conjunto de normas que tienen po
r objeto ciertos actos o ciertas personas y que constituyen una excepcin a las no
rmas de Derecho civil internacional. Es importante tener en cuenta, sin embargo,
que el hilo conductor de este ordenamiento, segn tal concepcin, descansa
en dos elementos comunes: la materia regulada (acto de comercio) y la norma r
eguladora (norma de remisin o conflictual).
Se ha puesto de relieve el error de planteamiento consistente en cifrar el objet
o y el contenido del Derecho del comercio internacional desde la nica perspectiva
de las normas que lo regular. Afirmar la caracterizacin del Dere
cho del comercio internacional como un Derecho especial, en razn de sus norma
s, supone ocultar el hecho de que, hoy por hoy, las normas especficamente destina
das a regular la realidad del comercio internacional son muy limitadas. Al contr
ario, muchos de los problemas caractersticos de esta realidad no cuentan co
n una reglamentacin especfica y requieren el recurso a tcnicas procedentes de o
tros sectores normativos, sealadamente del Derecho internacional privado, del Der
echo internacional econmico o del Derecho administrativo econmico. En cualquier ca
so, esta posicin se centra nicamente en la dimensin del adjetivo internacional del co
ncepto y justifica principalmente desde una perspectiva docente o acadmica, por l
o que no ayuda a delimitar, desde un punto de vista material, cual es el conteni
do especfico del Derecho del comercio internacional12.
17. Desde el punto material se sostiene una concepcin basada en el carcter mercant
il de la materia regulada y, de esta suerte, el denominado Derecho mercantil inte
rnacional sera el resultado de la penetracin del Derecho mercantil clsico en el conj
unto de instituciones reguladoras de los problemas del trfico econmico internacion
al de las empresas. De este modo se niega la extensin de las instituciones mercan
tiles nacionales al trfico comercial internacional y la existencia misma de una n
ueva categora del ordenamiento jurdico. El Derecho as concebido no es otra cosa que
una categora sistematizadora de materias jurdicas caracterizadas por su mercantil
idad e internacionalidad, sin perjuicio de la concurrencia de normas e instituci
ones procedentes de otros sectores del ordenamiento13.

18. Desde una perspectiva vinculada al proceso de codificacin del Derecho del com
ercio internacional existe otra posicin de mayor amplitud que afirma que este
12 J.M Espinar Vicente, Notas para una reflexin sobre las enseanzas del Derecho mer
cantil internacional, Estudios jurdicos en homenaje al profesor Aurelio Menndez, I,
Madrid, Civitas, 1996, pp. 321-338.
13 As, L. Fernndez de la Gndara y A.L. Calvo Caravaca en la segunda edicin de su De
recho
mercantil internacional (Madrid, Tecnos, 1995) definen el Derecho mercantil inte
rnacional como el conjunto de normas del ordenamiento jurdico que regulan
los problemas especficos del trfico econmico internacional de las empresas. Para
estos autores el Derecho mercantil internacional como categora sistemtica se
construye a travs de dos elementos bsicos. En primer lugar,
la internacionalidad con independencia del origen de las normas; stas tienen con
funcin disciplinar la conducta transfronteriza de los operadores econmicos, al marg
en de su nacionalidad, del lugar de la prestacin o del emplazamiento de la cosa. E
n segundo lugar, que este ordenamiento tiene un carcter prevalente aunque no excl
usivamente jurdico-privado.
11
ordenamiento es aquel conjunto de normas jurdicas que rigen el
comercio internacional. Obviamente, se parte de una nocin extrajurdica, la de com
ercio internacional, sumamente imprecisa y cambiante como hemos expuesto ms arriba
. Esta perspectiva posee un importante predicamento en la actualidad a partir de
un relevante documento de la prctica contempornea, la Res. de la A.G. de las N.U.
2102 (XX) de 20 diciembre 196514 que define el Derecho del comercio internacio
nal sobre la base de tres elementos:
A) Materia regulada: Se trata de un ordenamiento regulador de las relaciones com
erciales internacionales, encargndose los sucesivos textos emanados de las N.U. d
e precisar el contenido de estas a las siguientes operaciones: venta internacion
al, instrumentos negociables, seguros, operaciones de transporte, propiedad indu
strial, propiedad literaria y arbitraje comercial.
B) Carcter privado: Esta concepcin, tambin concibe al Derecho del comercio internac
ional como el conjunto de normas que rigen las relaciones comerciales de na
turaleza de Derecho privado que comprenden diferentes pases. Como puede comprobarse
, se trata de un concepto eminentemente privatstico de este ordenamiento y bastan
te diferente del que haba regido hasta entonces y orientado hacia una concepcin in
ternacionalista.
C) Carcter uniforme: El Derecho del comercio internacional as concebido trata de c
onfigurar, un nuevo ius mercatorum como una parte del Derecho internac
ional privado, dedicado no a resolver conflictos de leyes, sino a evitar su pres
entacin por medio de la uniformidad jurdica15. De ah que se vaya a la bsqueda de la
uniformidad con una tcnica sustantivista de inspiracin internacional que pusiera e
l acento en el principio de la uniformidad de las soluciones y dejaba de lado la
tendencia a imponer en el plano internacional las concepciones jurdicas propias
del ordenamiento nacional. Es ms, para efectuar dicha unificacin material del Dere
cho mercantil internacional en el seno de la UNCITRAL fueron seleccionadas una s
erie de materias concretas a las que hemos hecho alusin.
19. Esta posicin16, plantea el inconveniente de que el mbito material est restringi
do a la voluntad de un rgano codificador dependiente de las Naciones Unidas que h
asta hace pocos aos no ha dado excesivas muestras de actividad normadora. La agen
da de trabajo de una institucin, por prestigiosa que sea, no puede condicionar la
delimitacin de un determinado ordenamiento jurdico. Adems, tampoco puede quedar sta
restringida a un nico mtodo de reglamentacin, el Derecho uniforme. Efectivamente,
si el Derecho del comercio internacional se hiciera depender del mtodo normativo,
nos encontraramos con la negacin del objeto, de los problemas, de la ciencia y de
las soluciones. El Derecho del comercio internacional es una realidad que slo en

ciertas ocasiones ha encontrado respuestas por la va del Derecho uniforme, dado


los lmites y dificultades que esta impone. Sin negar que la uniformidad o armoniz
acin es la tendencia ideal en el mbito del comercio internacional, en la actualida
d muchos sectores claves del comercio internacional siguen presentando una
14 M. Aguilar Navarro, Orgenes de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
mercantil internacional, Revista Espaola de Derecho Internacional, vol. XX, 1967,
pp. 599-627.
15 A. Marn Lpez, Unificacin del Derecho privado material y unificacin del Derecho in
ternacional privado, Revista de Derecho espaol y americano, n 18, 1967, pp. 23-41.
16 R. Illescas Ortz, El Derecho uniforme del comercio internacional y su sistemtic
a, Revista de
Derecho Mercantil, 1993, pp. 37 ss.
12
pluralidad de tcnicas normativas, incluidas las conflictuales, e incluso en aquel
los casos en que se ha logrado una cierta uniformidad (Derecho cambiario) se ha
hecho patente la necesidad de tener en cuenta dispositivos conflictuales.
Por otro lado, el catlogo de materias elegido en la UNCITRAL posee un carcter rest
rictivo. Ello sin duda ha obedecido a razones de estrategia codificadora de este
organismo, como demuestra la lentitud con la que se ha desarrollado; no ha habi
do, en efecto, en los primeros aos de vida resultados espectaculares. El proceso
de unificacin y armonizacin esta an muy lejos de conseguirse pero, con todo, los re
sultados obtenidos han sido importantes17.
Estas razones estratgicas no ocultan el carcter sumamente parcial de las materias
enumeradas, que no se acomoda a con la situacin econmica internacional de nuestros
das por su carcter restrictivo. Puede afirmarse que en la hora actual la activida
d comercial internacional no se limita a los intercambios de mercancas y a los se
rvicios con ellos relacionados, sino que se extiende a todo el fenmeno de la produ
ccin internacional, incluyendo aspectos aparentemente diversos como la produccin mi
nera o la produccin industrial18.
2. Ensayo de definicin y elementos constitutivos
20. Ante la inexistencia, hoy por hoy, de un Derecho del comercio internacional
comn a todos los Estados, tendremos que combinar distintas fuentes de produccin ju
rdica, de origen institucional, convencional e interno. A partir de aqu,
puede definirse este ordenamiento como el conjunto de normas jurdicas que rigen
las operaciones comerciales realizadas por particulares cuyos intereses se sitan
en Estados diferentes. De esta definicin pueden extraerse las siguientes notas: En
primer lugar, el Derecho del comercio internacional comprende el conjunto de no
rmas jurdicas que regulan la actividad comercial internacional y que provienen ta
nto de disposiciones nacionales, como de tratados internacionales, como de la re
glamentacin profesional internacional o de los usos internacionales19. En segundo
trmino, hace referencia al conjunto de operaciones que implican el ejercicio del
comercio, tanto en lo que se refiere a la estructura de la actividad (estatuto
de los directivos de las sociedades), como en lo relativo a los actos que expres
an la actividad de empresa (venta, competencia...). Por ltimo, se aplica a todas
las relaciones comerciales y financieras que afectan a personas que tienen inter
eses, o vnculos, localizados en Estados diferentes.
21. En definitiva, si bien es cierto que desde una perspectiva privatista intere
sa fundamentalmente el estudio del rgimen de los intercambios comerciales, no lo
es menos que un estudio completo del Derecho del comercio internacional debe ana
lizar los sujetos de dichos intercambios (Derecho de sociedades) y el marco de s
u funcionamiento: el mercado internacional. Este estudio del mercado internacion
al exige no slo descender a sus mecanismos de proteccin, en especial en el mbito de
la libre competencia y del acceso a las propiedades especiales, sino a la propi
a estructura de la

17 C.H. Lebedev, Unification des normes juridiques dans les rapoorts conomiques i
nternationaux
(Quelques observations gnrales), Rev. dr. uniforme, 1981-II, pp. 73-90.
18 B. Goldman, Cours de droit du commerce international, Pars, Les Cours de droit
, 19973-1973, p.
4.
19 P. Fouchard, Ltat face aux usages du commerce international, Travaux Com. fr. dr
. int. pr.
(1973-1975), Pars, Dalloz, 1977, pp. 71 ss.
13
organizacin de tal mercado: organizacin institucional, estructuracin y funci
onamiento de los distintos mercados regionales y organizacin interna del
comercio exterior. Indudablemente, ello supone desbordar un marco de anlisis pur
amente privatista o mercantilista y obliga a introducir conceptos y desarrollos
de Derecho administrativo internacional y Derecho internacional econm
ico; pero resultara absurdo analizar el rgimen de intercambios internacionales s
in una visin de las coordenadas en que han de desarrollarse y producirse dichos i
ntercambios.
3. Derecho del comercio internacional y Derecho internacional econmico
22. El Derecho internacional pblico y, dentro de ste, el denominado Derecho intern
acional econmico contienen un importante componente regulador que condiciona la l
abor de dicho legislador20, privndole de la denominada autonoma en orden a los pro
cedimientos de produccin jurdica. Por ello, aunque el Derecho del comercio interna
cional difiera esencialmente del Derecho internacional econmico respecto a la nat
uraleza de la materia regulada, en funcin de su carcter privado y en relacin con lo
s destinatarios de sus normas, s presenta respecto de ste una dependencia relevant
e que obliga a realizar una serie de consideraciones al respecto21.
El denominado Derecho internacional econmico es de origen relativamente r
eciente y se estructura a partir de la labor realizada en el seno de las Organiz
aciones internacionales de cooperacin econmica y comercial; una labor que ha adqui
rido un gran desarrollo en los ltimos veinticinco aos. Se trata de un Derecho en f
ormacin cuya finalidad principal es la organizacin de los intercambios ec
onmicos y financieros internacionales, cuyos destinatarios son los Estados y las
Organizaciones internacionales. Sus notas ms relevantes son el carcter diverso y
flexible de sus normas y el arbitraje internacional institucionalizado (por ejem
plo, en el seno de la OMC) como procedimiento de arreglo de controversias.
Se trata de un ordenamiento que resulta de la interseccin de dos disciplinas, el
Derecho y la economa, y el ajuste de dos campos de actividades, el Derecho y la d
iplomacia.
El Derecho internacional econmico, en consecuencia, responde al hecho cierto de l
a intervencin pblica de diseo del mercado internacional. Se trata, no obstante, de
una intervencin organizada de carcter internacional, y canalizada a travs de mecani
smos institucionales de creciente importancia, que a su vez involucran los inter
eses, a menudo enfrentados, de los distintos mercados regionales. Los frutos de
esta actividad institucionalizada se plasman en principios y directivas orientad
oras, pero tambin en normas positivas y concretas que condicionan de forma direct
a el rgimen de los intercambios, deben ser tenidas en cuentas por los operadores
profesionales y por los jueces y rbitros, y, en suma, son parte esencial del mark
eting legal de las empresas enfrentadas al comercio transfronterizo.

IV. Rasgos caractersticos del Derecho del comercio internacional


20

Vid. A. Miaja de la Muela, Ensayo de delimitacin del Derecho inte

rnacional econmico, Valencia, Secr. Publ. Universidad, 1971.


21 C.M. Schmitthoff, International Trade Law and Private International Law, Fests
chrift fr H. Dlle, t. II, Tubinga, 1963, pp. 257-272.
14

1. Pluralidad de participantes
23. El comerciante, que haba sido el protagonista tradicional de las relaciones d
el trfico privado externo, dentro del Derecho del comercio internacional ha queda
do desplazada en buena medida. En este ordenamiento los principales participante
s son, en primer lugar, la persona jurdica o, si se quiere, el fenmeno de internac
ionalizacin de la persona jurdica; tal internacionalizacin puede ser, simplemente,
de hecho, por obra del control financiero que una sociedad ejerce sobre otras so
ciedades que operan en diferentes pases; pero tambin puede esconderse tras frmulas
jurdicas muy variadas (filiales, sucursales, oficinas de representacin, participac
in en el capital social, etc...) cuyo conjunto puede dar origen a lo que hoy se c
onoce con el trmino impreciso desde el punto de vista jurdico, de empresa multinac
ional. Al lado de la persona jurdica figura el Estado comerciante y, estrechament
e vinculadas, las personas jurdicas de Derecho pblico (empresas pblicas) que lo aux
ilian en esa especial faceta de su actividad. Conjuntamente con estos entes, cuy
o protagonismo hoy en el Derecho del comercio internacional es decisivo. Por ltim
o debe hacerse mencin de las sociedades internacionales: estas no son otra cosa q
ue organizaciones internacionales que renen la doble caracterstica de estar creada
s por un tratado internacional y revestir la forma de sociedad mercantil. Alguna
de tales entidades poseen una nacionalidad no coincidente con la de los Estados
signatarios del Tratado; otras, por el contrario, carecen de nacionalidad por a
comodarse, a travs del un tratado constitutivo entre diversos Estados a la estruc
tura de una Organizacin internacional.
24. Mas el desarrollo de las frmulas societarias presenta, en la actualidad, una
complejidad creciente, en funcin de dos factores: A) Los procesos de integracin ec
onmica, que han exigido una aproximacin del rgimen de sociedades de los Estados mie
mbros, que se ha ido desarrollando a travs de frmulas imaginativas, creadas especfi
camente para su funcionamiento en el mbito del mercado integrado. Las figura de l
a Sociedad Annima Europea o la Agrupacin Europea de Inters Econmico en el mbito del D
erecho comunitario son ejemplos palpables de esta realidad. B) La racionalizacin
de costes y el afn de una mayor competitividad y productividad, que ha permitido
el constante desarrollo de complejas frmulas de cooperacin, ms all de la figura de l
a fusin internacional de sociedades; nos referimos, en particular, al auge de los
distintos tipos de joint venture.
2. Procedimientos de produccin jurdica: Hacia una nueva lex mercatoria
25. La insuficiencia de fuentes internas y la necesidad de una reglamentacin inte
rnacional son elementos consustanciales del Derecho del comercio internacional22
. Hoy da se observa el incremento de las fuentes internacionales, tanto desde la
perspectiva de los tratados, como de la costumbre internacional. Esta
segunda dimensin se opera tanto en el mbito de la UNCITRAL, como de la Cmara de Com
ercio Internacional de Pars.
Las expresiones lex mercatoria o ius mercatorum que ordinariamente se utilizan p
ara designar lo que se ha venido en llamar Derecho espontneo del come
rcio
22 Vid. A. Frignani, Il Diritto del commercio internazionale, 2 ed., Tutn, Ipsoa,
1990, pp. 9-18.
15

internacional, son trminos de significado impreciso, pues en ellos se eng


loban distintos componentes jurdicos.
La lex mercatoria es una nocin histrica, cuya tradicin es, cuando menos, igual a la
que sirviera de base al Derecho internacional privado: el conflicto de estatuto
s. En efecto, cuando a partir del siglo XIII se forma un concepto autnomo del Der
echo internacional privado, por obra de los Glosadores primero y ms tarde de los
Comentaristas, la nueva dimensin jurdica de los conflictos de estatutos coexiste con
dos ordenamientos jurdicos que tambin regulan, en aquel perodo histrico, las relaci
ones privadas internacionales. En primer lugar, el cannico, que regulaba los prob
lemas relativos a la validez del matrimonio, por ser un sistema jurdico universal
en el occidente europeo. En segundo lugar, la lex mercatoria, que reso
lva las cuestiones propias del comercio internacional, pues la prctica de las gra
ndes ferias haba dado lugar a un Derecho de carcter universal aplicable
a las relaciones mercantiles y nacido de los usos comunes de los participantes
en el comercio internacional.
En la actualidad se habla de una nueva lex mercatoria, y con ello se alude a un
ordenamiento jurdico que, pese a los profundos cambios experimentados en
la estructura de la Sociedad internacional desde la Edad Media hasta nuestros
das, posee ciertos elementos comunes con el Derecho comn de los comerciantes en aq
ul perodo. En esta lnea cabe destacar dos aspectos, sociolgico y jurdico.
26. En trminos sociolgicos, el nuevo Derecho del comercio internacional ha surgido
en la prctica de los comerciantes pertenecientes a distintos Estados con diferen
tes sistemas polticos, econmicos y sociales, as como con distintos niveles de desar
rollo; de manera que han participado y participan las empresas de los pases de ec
onoma de mercado como las empresas de comercio exterior de los Estados que an mant
ienen un sistema de economa planificada. Se trata de la sociedad internacional de
los comerciantes, en buena medida autnoma respecto de los Estados; y el hecho de q
ue, pese a las diferencias entre los sistemas polticos y econmicos, haya surgido u
n nuevo ordenamiento de las relaciones comerciales internacionales es un
factor de primera importancia pues ello evidencia que existe un Derech
o autnomo del comercio, nacidos de las propias exigencias de ste, y que se ha de
sarrollado con independencia de los sistemas jurdicos nacionales. La aceptacin de e
ste Derecho autnomo del comercio internacional por los Estados capitalistas y soc
ialistas ha constituido hasta le fecha indudablemente un factor de estabilidad e
n las relaciones de cooperacin pacfica entre los Estados.
27. En trminos jurdicos importa detenerse en las fuentes de la nueva lex mercatori
a. Si el Derecho comn de los comerciantes de la Edad Media se basaba fundamentalm
ente en la prctica y usos universalmente aceptados por los participantes en el com
ercio internacional, la nueva lex mercatoria se caracteriza por el hecho de que s
us fuentes son de carcter internacional. No obstante, sentado esto, conviene separa
r debidamente dos aspectos distintos. De un lado, la denominada legislacin interna
cional, constituida por un amplio nmero de tratados internacionales que crean un De
recho uniforme del comercio internacional que incluye, preferentemente, las sigui
entes materias: compraventa mercantil internacional, pagos internacionales, tran
sporte, derechos de propiedad intelectual e industrial, etc... En este sector ex
iste, ciertamente, una prctica de los comerciantes generadora de normas m
ateriales
16
comunes, pero son los Estados, por el cauce de un tratado internacional, quienes
las recogen y formulan, incorporndolas a su orden jurdico interno. De otro lado, u
n sector relevante de las fuentes de la nueva lex mercatoria est integrado por lo
que genricamente se califica de usos y costumbres del comercio internacional pero
que, en un anlisis ms detenido, comprende fundamentalmente: los llamados trminos com
erciales uniformes entre los que se encuentran los INCOTERMS adoptados por la Cmar
a de Comercio Internacional, las condiciones generales de venta aceptadas en ciert

os sectores del comercio internacional, los contratos tipo para la venta de cierto
s productos, etc...23
28. En el mbito de la formulacin de las normas, cada Estado y cada sistema regiona
l ha de establecer normas sobre el Derecho del comercio internacional que respet
en un anlisis econmico global, tanto los objetivos de liberalizacin establecidos en e
l plano mundial como, ms intensamente, en el plano regional (libertades comunitar
ias). Al mismo tiempo, las propias organizaciones internacionales que velan por
el bien de tal economa mundializada, adoptan a menudo normas que, directamente, s
upone una reglamentacin especfica de los intercambios comerciales internacionales2
4.
Los objetivos de estos instrumentos internacionales, que ejemplifican los intere
ses del comercio internacional, deben hallarse presentes, asimismo, a la hora de
interpretar las normas relativas al comercio internacional, siendo fuente de va
lores de orden econmico y orientando las soluciones en casos particulares, de for
ma similar a cmo las disposiciones del Derecho comunitario inciden en las normas
de Derecho internacional privado de los Estados miembros. Ello es particularment
e til cuando se trata de disposiciones abiertas, como el caso del art. 7.1 del Con
venio de Roma de 19 junio 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contrac
tuales: dicha disposicin faculta al juez a aplicar las normas imperativas de terc
eros Estados, a travs de un mecanismo que habilita la consideracin del valor de la
medida y las consecuencias de su aplicacin; pues bien, la contemplacin de los obj
etivos de liberalizacin y equilibrio de la economa mundial pueden ser tiles a la ho
ra de valorar la toma en consideracin de determinadas normas de direccin u ordopolt
icas.
29. No podemos desconocer una importante faceta normadora, cual es la recepcin de
una serie usos y prcticas mercantiles tanto por el Derecho interno como por el D
erecho internacional. Estamos ante la dimensin contempornea de la lex mercatoria.
Estas fuentes ofrecen, sin embargo, distintos que es preciso tener en cuenta. Lla
recepcin de la lex mercatoria por los sistemas estatales puede llevarse a cabo a
travs de textos internacionales que institucionalizan sus desarrollos, y sirve, a
dems, para
23 J.M Gondra Romero, La moderna lex mercatoria y la unificacin del Derecho mercant
il internacional, Revista de Derecho Mercantl, 1973, pp. 7 ss.
24 Tal es el caso, por ejemplo, del art. VIII.2 del Convenio Constitutivo del Fo
ndo Monetario Internacional, aprobado en la Conferencia de Bretton Woods (1948):
a) ...ningn miembro podr imponer restricciones, sin la aprobacin del Fondo, a la r
ealizacin de pagos y transferencias por transacciones internacionales corrientes.
b) Los contratos de cambio que, afectando a la moneda de un Estado miembro, fue
ren contrarios a las normas sobre control de cambios de dicho miembro, mantenida
s o establecidas de conformidad con este Convenio, no tendrn fuerza de obligar en
los territorios de ningn miembro....
17
fijar sus contenidos y propiciar una mayor aplicacin prospectiva por la propia so
ciedad de comerciantes, como ha ocurrido con el Convenio de Viena de 1980 sobre
venta internacional de mercancas. En otros casos, pueden ser los usos del comerci
o internacional en s mismos los que sean objeto de una recepcin o referencia explci
ta o implcita en los textos internacionales. Esta legislacin internac
ional estara constituida por una amplia red de tratados internacionales de Derec
ho uniforme; es decir, por un conjunto de normas refrendadas por el Derecho inte
rnacional pblico.
Lo que genricamente se califica como usos y costumbres del comercio internacional y
que comprenden todo un conjunto de actos de variado tipo (INCOTERMS, condicione
s generales de venta, contratos-tipo, etc...). Esta segunda dimensin es la que ah
ora nos interesa. Consiste en un conjunto de reglas surgidas del obrar de los pa

rticipantes en el comercio internacional que con frecuencia se apartan de las re


glamentaciones nacionales en materia mercantil. Se trata de un importante sector
del trfico externo de nuestros das que se caracteriza por una importante tendenci
a desnacionalizadora que, sin embargo, no elimina por completo el papel del Esta
do; la lex mercatoria est an muy lejos de completar su ciclo histrico hasta el tota
l retorno a la posicin universalista del medioevo, necesitando de su plasmacin en
fuentes de origen, eso s, preferentemente internacional. Su aplicacin prctica, sobr
e todo en el arreglo de controversias a travs del arbitraje, est poniendo de relie
ve una cierta crisis de la nocin, como se puso de manifiesto en la redaccin en el
seno de la UNCITRAL de la Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional, ap
robada en junio de 1985. Pero, adems, los resultados de las prcticas comerc
iales internacionales y de la actividad institucional en el mbito internacion
al pueden ser, asimismo, objeto de recepcin individual por los distintos sistemas
estatales, a travs de la codificacin interna. Nada impide que el legislador estat
al utilice la tcnica de la incorporacin material o por referencia para hacer suya
Leyes modelo o textos internacionales sobre arbitraje o usos y prcticas mercantil
es. En este punto, la labor de la UNCITRAL, junto a otras instituciones de carcte
r internacional, pone de relieve la importancia y rendimiento a medio plazo de u
na costosa labor institucional en orden a la consecucin de autnticas fuentes del D
erecho del comercio internacional.
30. La nueva lex mercatoria constituye un factor trascendental en el marco del D
erecho internacional general, pudindose afirmar que ese especial sector de partic
ipantes del trfico externo que son los comerciantes ha dotado al actual Derecho d
el comercio internacional de una importante nota de profesionalizacin. Mas de ah a
afirmar que este nuevo sector del ordenamiento posee un carcter completo, una fu
erza obligatoria irresistible, es adelantar con mucho los acontecimientos, sobre
todo en un periodo de continuas crisis econmicas internacionales, y supone, en lt
imo trmino, una idea del concepto del Derecho cuando menos discutible.
Es de destacar que la lex mercatoria y su recepcin estatal y convencional estn med
iatizadas por el Derecho internacional pblico y, en concreto, por el Derecho inte
rnacional econmico. En la constitucin del FMI, los nuevos acuerdos de la OMC o en
la elaboracin institucionalizada de Cdigos de conducta, tan determinantes en mater
ias como la transferencia de tecnologa, Conferencias martimas y sociedades transna
cionales, se pone de manifiesto no slo un marco internacional de desenvolvimiento
del comercio internacional, sino tambin los intereses internacionales inseparabl
es de esa actividad privada que enfrentan a distintos grupos de Estados y provocan
una invocacin cada vez menos entusiasta de un nuevo orden econmico
18
internacional. Finalmente, el Derecho internacional pblico y el Derecho del comer
cio internacional han encontrado un punto de encuentro comn en
una materia especialmente fecunda para la lex mercatoria, que no es otra que l
a contratacin entre Estados y empresas privadas.
3. Accin del soft law
31. En ntima relacin con la lex mercatoria y su recepcin por los organismos interna
cionales, no puede olvidarse la importante accin que en este mbito despliega el de
nominado soft law (Derecho flexible). Desde un punto de vista amplio o impropio, l
as normas reguladoras del comercio internacional incluiran asimismo otros element
os normativos y pseudonormativos que sirven para fundamentar las decisiones y pr
oposiciones jurdicas. Desde esta ltima perspectiva, la flexibilizacin
como tendencia general del Derecho encuentra una primera manifestacin en el mbit
o de los procedimientos de produccin normativa. Estos procedimientos se ab
landan para permitir un desarrollo ms abierto del Derecho del comercio internaci
onal. La flexibilizacin de las fuentes apunta, pues, a un desarrollo ms flexible d
el Derecho por parte del propio legislador. Aparece as el concepto de soft law o
droit assourdi. A unas normas blandas o abiertas para el juez o el rbitro, corres

ponde unos instrumentos, soportes o fuentes tambin blandos.


El soft law es un concepto particularmente operativo en el Derecho internacional
pblico, y en l se incluyen recomendaciones, dictmenes, cdigos de conducta, principi
os, etc... sin poder de vinculacin directa, pero que influyen no slo en el desarro
llo legislativo futuro, sino como referentes especficos en la actuacin judicial. D
esde el punto de vista del Derecho del comercio internacional, el Derecho econmic
o internacional es el sector particularmente afectado por este soft law
que ms nos interesa, as como el arbitraje comercial internacional es donde enc
uentra su mxima expresin. La proliferacin de Leyes-modelo elaboradas en foros inter
nacionales, algunos actos normativos caractersticos del Derecho institucional, co
nvenios internacionales disponibles por las partes o la propia fuerza ejemplific
ativa de determinados convenios internacionales, actan como fuentes a menudo en s
entido impropio, que pueden ser tenidas en cuenta tanto por el
legislador, como, indirectamente, por el intrprete.
Respecto del legislador, la funcin del soft law puede ser la de crear una directr
iz habilitante (por ejemplo, una directiva comunitaria); pero tambin puede perseg
uir un efecto dinamizador, simplemente abriendo nuevas reas de expansin del Derech
o. En ste ltimo sentido, el soft law trata de procurar la unificacin del Derecho, s
in soportar los costes de negociacin que supone un proceso de este tipo. De esta
forma, s interesa la posibilidad de insertar en su razonamiento jurdico pr
incipios o reglas no incorporadas directamente a su ordenamiento nacional, co
mo ratio scripta.
Sin embargo, un abuso del soft law en el arbitraje puede responder, segn los caso
s, a una bsqueda de fuga del Derecho que pretende bsicamente convertir la lex merc
atoria en fuente del Derecho, cuando no proponer un nuevo realismo jurdico que ve
ndra a identificar el Derecho con la doctrina del Derecho25.
25 Un exponente de este planteamiento es la Sentencia de la Corte de Arbitraje
de la Camara de Comercio Internacional de Pars de 26 octubre 1979 en el asunto Nor
solor. Ante la ausencia en un contrato internacional de referencia a una ley esta
tal que lo rigiese y ante la imposibilidad de encontrar en
19

4. Tcnicas de reglamentacin
32. Si nos centramos en el carcter mayoritario de las normas que rigen el Derecho
del comercio internacional, debe retenerse un dato: que el mtodo conflictual (aq
ul conjunto de normas que se limita a designar la ley aplicable a una determinada
relacin jurdica conectada con dos o ms ordenamientos jurdicos), si bien no ha desap
arecido por completo, ha mostrado su ineficacia26. Las tcnicas del Derec
ho internacional privado basadas en la norma de conflicto se muestran inadecuad
as para regular las complejas cuestiones suscitadas en el mbito del comercio inte
rnacional. La pretensin de localizar en un ordenamiento jurdico una situacin privad
a, se ha dicho, es una solucin basada en una teora metafsica. Por esto es menester ma
rginar la tcnica tradicional de la norma de conflicto en favor de la elaboracin de
normas materiales especficamente creadas para regular el comercio internacional.
Este, en efecto, requiere rapidez y seguridad, pero tambin certidumbre, elemento
s que raramente suelen acompaar a la norma de conflicto27. En la hora actual se t
rata de evitar el carcter imprevisible de la remisin efectuada por dicha norma.
Por esta razn, es indudable que el Derecho uniforme consiste en la tcnica de regla
mentacin ptima del Derecho del comercio internacional, en la medida en que garanti
za como ninguna otra la seguridad jurdica y la previsibilidad de los operadores e
conmicos.
33. No obstante, debe distinguirse entre Derecho uniforme, que est integrado por
un conjunto de normas adoptadas por un grupo de Estados que mantiene una volunta
d comn de someterse a una misma reglamentacin en determinadas relaciones jurdicas,

y Derecho unificado, que hace referencia al resultado normativo en el que desemb


oca un proceso de unificacin del Derecho, que puede materializarse a travs de dist
intos cauces: Leyes Modelo, Leyes Uniformes, tratados de unificacin y, en determi
nados crculos jurdicos con un alto grado de integracin, ciertos instrumentos propio
s que, por ejemplo, en el mbito de la Unin Europea pueden adoptar distintas frmulas
como, especialmente, Directivas (art. 100, actual art. 94, TCE), Reglamentos (a
rt. 189, actual art. 249, TCE) o Convenios internacionales (art. 220, actual art
. 293, TCE).
dicho contrato algn indicio susceptible de mostrar una voluntad suficientemente e
xpresada de las partes, la Corte Arbitral consider que convena, teniendo en cuenta
el carcter internacional del contrato, descartar cualquier referencia apremiante
a una legislacin especfica... y aplicar la lex mercatoria internacional. A partir d
e este fallo se ha sostenido por un sector doctrinal, representado por el profes
or francs Berthold Goldman (Batalla judicial acerca de la lex mercatoria, La Ley, n
1095, 1984) la autonoma del orden jurdico integrado por la lex mercatoria, en func
in de su carcter diferencial tanto de los rdenes jurdicos nacionales como del orden
jurdico internacional. Autonoma que no est exenta de matices toda vez que tal carcte
r no quiere decir que este bloque normativo sea totalmente independiente de los
rdenes jurdicos apuntados. Es, por el contrario, abierto respecto de el
los, tomando prestados sus principios generales, en la medida en que s
e adapten a la sustancia de las relaciones que rige y organiza, y libre par
a adaptarlos; poseyndolos -sobre todo a los rdenes jurdicos nacionales- de sus prop
ios componentes, comprendidos sus propios principios generales, para enriquecerl
os y adaptarlos a sus propias necesidades. Sus lagunas son ms grandes que las de
los rdenes jurdicos nacionales, y su eficacia, esto es, su efectividad, menos segu
ra; algunos vern en ella imperfecciones irreversibles; otros, un signo -o una enf
ermedad- de juventud.
26 I.F.G. Baxter, International Conflict of Laws and International Business, ICLQ
, vol. 34, 1985,
pp. 538-559; id., International Business and Choice of Law, ICLQ, vol. 36, 1987, p
p. 93-115..
27 Y. Loussouarn y J.D. Bredin, Droit du commerce international, Pars, Sirey, 196
9, p. 8.
20

34. A partir de aqu, el Derecho uniforme no sera otra cosa ms que el Derecho unific
ado a travs de nico procedimiento: la Ley Uniforme, instrumentalizada siempre a tr
avs de un tratado internacional. Ello no significa desconocer nuevas tcnicas norma
tivas favorables a la unificacin del Derecho que se generan en determinados foros
de codificacin internacional28. Ante la reticencia de los Estados a incorporarse
a Leyes Uniformes, en una defensa a ultranza de sus particularismos jurdicos, se
acude a un cauce mucho ms flexible, cual es el de la Ley Modelo. Tal instrumento
, que suele ser adoptado en el seno de una Conferencia internacional, n
o tiene un carcter obligatorio directo, sino que su funcin es inspirar al legis
lador interno a la hora de codificar una determinada materia cubierta por dicha
Ley modelo. La UNCITRAL ha adoptado en los ltimos tiempo esta tcnica en un
intento de superar reticencias estatales y de expandir una serie de princip
ios de base en relacin con ciertas instituciones. Un ejemplo significativo ha sid
o la Ley Modelo UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional de 1985, aunque
no ha dado los frutos que de ella se esperaban; baste comprobar el desinters del
legislador interno respecto de la misma, en las posteriores Leyes estatales sob
re arbitraje, sealadamente, la espaola de 1988.
35. Las frmulas flexibles, sin embargo, presentan el inconveniente de su mayor in
seguridad, tanto respecto de su vigencia como de su interpretacin. Por ello, el c
auce idneo sigue siendo el Derecho uniforme por la va del convenio internacional.
Los convenios de Derecho uniforme prevalecen sobre parte de las reglamentaciones

internas de los Estados e imponen su vigencia tanto en las relaciones del trfico
interno como en las del trfico externo29. Adems estos convenios restringen
su aplicacin a las relaciones conectadas con ms de un ordenamiento, coexistie
ndo con la normativa interna del Estado, que rige las relaciones del trfico inter
no. Esta dimensin suscita, como es lgico, un evidente problema de delimitacin entre
ambos rdenes.
36. El Derecho
tratado

uniforme

utiliza,

en

puridad,

preferentemente

al

28 R. David, The Methods of Unification, AJCL., 1968, pp. 13 ss.


29 Los ejemplos tpicos se centran en sectores muy concretos, sealadamente, el Der
echo de los transportes, como muestra la pertenencia de nuestro pas a los siguien
tes instrumentos internacionales: Convenio de Varsovia para la unificacin de cier
tas reglas relativas al transporte areo internacional, de
12 octubre 1929; Convenio relativo al transporte internacional de mercancas por c
arretera (C.M.R.), hecho en Ginebra el 19 mayo 1956; Convenio internacional rela
tivo al transporte de viajeros y equipajes por ferrocarril (C.I.V.), de 25 febre
ro 1961; Convenio internacional sobre transporte de viajeros y equipajes por f
errocarril (C.I.V.), hecho en Berna el 7 febrero 1970; Convenio internaciona
l sobre transporte de mercancas por ferrocarril (C.I.M.), hecho en Berna el 7 feb
rero 1970; Convenio relativo al transporte de pasajeros y equipajes por mar, hec
ho en Atenas el 13 diciembre 1974. Asimismo, determinados aspectos de la navegac
in martima han sido objeto de una importante labor unificadora como evidencian, a
ttulo de ejemplo, el Convenio internacional para la unificacin de ciertas reglas r
elativas al embargo preventivo de buques de navegacin martima de 10 mayo 1952 o el
Convenio internacional para la unificacin de ciertas reglas relativas a la compe
tencia civil en materia de abordaje, de 10 mayo 1952. Tambin se ha experimentado
una necesidad de unificacin del Derecho en el mbito de las denominadas propiedad
es especiales, surgiendo as el Derecho unionista que, en lo que respecta a l
a propiedad industrial, tiene su origen en el Convenio de Pars de 20 marzo 1883 y
, en lo que atae a la propiedad literaria y artstica, arranca del Convenio de Bern
a de 1886. Por ltimo, y dentro del terreno de los ejemplos concretos que vinculan
al ordenamiento espaol, resulta obligado referirse al Derecho cambiario ginebrin
o, que se ha incorporado al ordenamiento de diversos pas como Espaa (Ley
19/1985, de 16 de julio, cambiaria y del cheque).
21
internacional de carcter multilateral como cauce de positivacin , lo cual presenta
ventajas e inconvenientes. Ventajas, por proporcionar certeza sobre la
materia unificada. Inconvenientes, por la rigidez que toda codificacin trae cons
igo y por las dificultades de adaptacin que un texto de este tipo ofrece en cada
sistema jurdico nacional30.
Baste reparar en que los convenios de Derecho uniforme no han adquirido por lo g
eneral un nmero importante de Estados parte. Por ejemplo, resulta significativo e
l reducido nmero de Estados que han adoptado el Derecho cambiario de Ginebra y, s
obre todo, la ausencia de l de los pases anglosajones. No obstante, esta regla gen
eral registra excepciones, como hemos visto, en el mbito de los transportes y, ms
recientemente, en el de la venta internacional de objetos corporales merced a la
labor de instituciones tales como la UNCITRAL. Pero incluso en estas materias q
ue, como puede observarse, se centran en aspectos muy concretos del Derecho del
comercio internacional, y que contaban con la existencia de abundantes prcticas co
munes, las dificultades de aplicacin son muy numerosas.
37. Constituye un hecho indiscutible la dialctica entre las normas internas y las
unificadoras pues la soberana del Estado sigue constituyendo un importante freno
a cualquier proyecto unificador. Una vez que se ha introducido en el sistema ju
rdico de un Estado el Derecho uniforme se convierte en Derecho nacional, no obstant

e, sigue conservando ciertas peculiaridades, derivadas de su especial proceso de


elaboracin, que no responde a unos principios jurdicos nicos, sino que es el resul
tado de una acomodacin de intereses realizada por obra de la cooperacin internacio
nal); dichas peculiaridades se manifestarn, como es lgico, a la hora de la interpr
etacin. Adems, una ley, por tcnica que sea en apariencia, es siempre la traduccin de
una ideologa y de unos intereses y su unidad supone una poltica comn, lo que requi
ere la unidad de soberana excluida por hiptesis. No en vano un autor internacional
ista de la categora de J.A. Carrillo Salcedo ha tenido que reconocer que la unifi
cacin del Derecho se presenta siempre como algo inacabado31.
38. La consecucin de un texto de Derecho uniforme no elimina, sin embargo, la con
currencia del mtodo conflictual, mxime teniendo en cuenta la escasez de sus result
ados positivos.
Por una parte, muchos de estos textos tienen un mbito de aplicacin territorial o e
spacial limitado, o facultan la posibilidad de introducir reservas por
parte de los Estados parte. Pero sobre todo, dichos textos plantean problemas
interpretativos. La uniformidad de interpretacin. El problema de la inter
pretacin de este tipo de Convenios es una de las cuestiones ms debatidas en es
te sector. En principio, si se contara con un texto que preventivamente el
iminase cuestiones interpretativas y utilizase categoras muy delimitadas, se e
vitaran problemas a posteriori. No obstante, esta labor no es factible en muchas
ocasiones, apareciendo el dilema a la hora de aplicar
30 J.C. Fernndez Rozas, Consideraciones en torno a la relevancia del Derecho unif
orme en la regulacin del trfico privado externo, Estudios Jurdicos en homenaje al pr
ofesor Aurelio Menndez, vol IV, Madrid, Civitas, 1996, pp. 5209-5237.
31 J.A. Carrillo Salcedo, Derecho internacional privado, 3 ed., Madrid, Tecnos 1
983, p. 122.
Resulta obligado referirse aqu al estudio ya clsico de J. Castn Tobeas, Horizontes ac
tuales de la unificacin supranacional del Derecho, Homenaje a Nicols Prez Serrano, t
. I, Madrid, Reus, 1959, pp.
403-443.
22
las normas. La solucin ms simple vendra dada por la existencia, junto al texto del
Convenio, de la atribucin de competencia interpretativa a una j
urisdiccin internacional que se pronunciase en caso de existir desavenencia en to
rno a los trminos del Convenio; lo que ocurre es que tal jurisdiccin no existe ms q
ue en determinados crculos jurdicos, sealadamente la Unin Europea. En el resto de lo
s supuestos, en los que el Convenio de Derecho uniforme no cuenta con una estruc
tura jurisdiccional de apoyo, es menester acudir a otros procedimientos que, en
detrimento de las aparentes ventajas de esta tcnica normativa, dificultan su apli
cacin, el recurso a una jurisdiccin internacional, el recurso al dictamen de los s
ervicios jurdicos del organismo internacional del que dimana el Convenio o, acudi
r a una organizacin especializada en la materia objeto del texto internacional qu
e asegure una interpretacin objetiva o autnoma.
Sin embargo, tales recursos, aparte de evidentes dificultades tcnicas de aplicacin
, ofrecen un generalizado rechazo por parte de los Estados. De ah que, en la prcti
ca, el remedio habitual consiste en el sometimiento de la cuestin interpretativa
a la jurisdiccin del Estado que aplica el Convenio. En este caso, es indudable qu
e puede suscitarse un conflicto de interpretaciones, toda vez que el ordenamiento
Estado con el cual tambin est conectada la relacin jurdica controvertida puede tener
un criterio divergente acerca de los trminos del Convenio. Evidentemente, la int
erpretacin por conforme a la ley nacional del juez que entiende del asunto es la
que prevalece, lo cual puede frustrar la espiracin uniforme del texto aplicado. E
sta posicin maximalista, puede ser matizada por va jurisprudencial a travs de ciert
os mecanismos que, en nuestra opinin, no pueden generalizarse.
Concretamente, en los casos en que el Convenio de Derecho uniforme abarque aspec

tos de Derecho material y de Derecho aplicable, y la divergencia se centre en un


a institucin de Derecho material, cabra la posibilidad, no sin proceder con antela
cin a un complejo proceso de elucubracin terica, de acudir a una norma de conflicto
del Convenio para que sta designe el ordenamiento conforme al cual ha de realiza
rse la interpretacin32. En este sentido, el sistema conflictual no slo tendra, dent
ro del Derecho del comercio internacional, una funcin completiva del Derecho unifor
me en caso de lagunas, sino tambin una funcin localizadora del sistema jurdico en q
ue la norma material uniforme debe ser interpretada.

32 Esta es la solucin a la que lleg la jurisprudencia francesa en la Sent. del Tri


b. de Casacin de 4 de marzo de 1963 (Hocke c. Schubel) en un supuesto de interpreta
cin del Convenio de Ginebra de 7 de junio de 1930 sobre letra de cambio que opona
a un francs y a un alemn. Segn el art. 3.4 del Convenio (y los correspondientes de l
as legislaciones de Francia y R.F. de Alemania), a falta de otra previsin el aval
debe entenderse a cuenta del librador; ahora bien, de acuerdo con el ordenamien
to alemn, tal presuncin no admite prueba en contrario, lo que no ocurre en el Dere
cho francs, que la considera iuris tantum. Ante tal dilema, el juez francs acudi al
sistema conflictual del Convenio al entender que la teora de los conflictos de
leyes puede intervenir para designar la interpretacin nacional aplicable al litig
io. Se daba, sin embargo, la circunstancia de que tal interpretacin era in casu la
francesa. Pese a que esta decisin tenga motivos de apoyo por descansar la instit
ucin controvertida y la norma de conflicto en un mismo Convenio, no puede general
izarse a todos los casos, subsistiendo el problema de fondo que pone en cuestin l
a plena virtualidad del Derecho uniforme (Cf. P. Lagarde, Les interprtations diver
gentes dune loi uniforme donnent-elles lieu un conflit de lois, Rev. crit. dr. i
nt. pr., 1964, pp. 235 ss .)
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