El consentimiento en la teora del delito

En primer lugar, corresponde afirmar que CONSENTIMIENTO significa permitir algo o condescender que se haga algo. No se trata de
un acuerdo de voluntades tal como lo es en el campo del Derecho Civil cuando se celebra un contrato, pues en el mbito del Derecho
Penal, cobra su importancia en determinados delitos y su existencia puede dar lugar a la atipicidad.
Se da cuando un precepto permisivo hace surgir una causa de justificacin que ampara la conducta de un tercero en la medida en que
obre con el consentimiento del titular del bien jurdico. Por su naturaleza, el consentimiento es eminentemente revocable, es decir, que
el titular puede revocarlo en cualquier momento. Eventualmente no se requiere el consentimiento expreso, sino que basta un
consentimiento presunto, es decir, un consentimiento que debe presumirse cuando alguien acta en beneficio ajeno, hasta que el
titular del inters no expresa su voluntad en contrario.

1.

EL CONSENTIMIENTO DENTRO DE LA TEORA DEL DELITO.

a)

Causa de atipicidad: Porque su presencia enerva o hace relevante la lesin puesta en peligro del bien jurdico.

b)
Causa de justificacin: Donde subsistiendo la lesin, recae sin embargo, sobre un bien que el titular puede disponer
efectivamente a favor del autor.
Al momento de intentar ubicar al consentimiento en la teora del delito encontramos a la doctrina dividida, muchos autores lo han
ubicado como excluyente de la antijuridicidad[2], mas precisamente dentro de las causas de justificacin, ya que desde el punto de
vista de la antijuridicidad, si no hay inters del sujeto pasivo como titular del bien jurdico protegido por el C.P. , no existe conflicto de
intereses (motivo principal de las causas de justificacin), ya ULPIANO deca que lo que se realiza con la voluntad del lesionado, no
constituye injusto.
El legislador ha redactado las conductas tpicas que se realizan contra la voluntad del interesado, caso contrario, si ste admite los
efectos que sobre sus derechos se producen no se justifica el tipo penal y por consiguiente no constituir delito.
Una segunda posicin a la cual adhiero- es aquella que lo ubica como elemento excluyente de la tipicidad. Si lo ubicamos aqu[3],
implica sostener la consecuencia que la conducta de un tercero consentida por el ofendido ni siquiera es tpicamente relevante. Por lo
que podemos afirmar que consentir una accin convierte al hecho en atpico. Precisando que a esta posicin se pliegan los
defensores de la teora de los elementos negativos del tipo, quienes aprecian en toda causa de justificacin supuestos de causa de
exclusin de la tipicidad[4]. Se enrolan dentro de este orden de ideas, entre otros, Roxin, el cual sostiene que a partir de una
determinada concepcin del bien jurdico postulada en Alemania, en todos los supuestos que se refieren a ataques a bienes jurdicos
individuales la concurrencia de la voluntad del titular del bien jurdico siempre excluye la tipicidad por ausencia de lesividad del hecho,
esta posicin es seguida en Espaa por autores de la talla BACIGALUPO, BUSTOS, RAMREZ, entre otros. Tambin SEGURA
GARCA y autores argentinos como ZAFFARONI Y RUSCONI.
Segn ROXIN, si los bienes jurdicos sirven para el libre desarrollo del individuo, no puede existir lesin alguna del bien jurdico
cuando una accin se basa en una disposicin del portador del bien jurdico que no menoscaba su desarrollo, sino que, por el
contrario, constituye su expresin. En la misma lnea se ubica ZAFFARONI para quien dicha posicin se funda, en general, en la
inexistencia del conflicto, por lo cual resulta ms adecuada a la tradicin liberal. Por ende, existen razones que se deducen del
objetivo mismo del derecho penal, tanto como razones sistemticas, que hacen preferible la posicin moderna: (a) por un lado, es ms
limitativa del ejercicio del poder punitivo; (b) por otro, resulta difcil sostener la presencia de un conflicto cuando el titular del bien ha
consentido. En consecuencia, se tratara siempre de relevarlo como excluyente de tipicidad.

Sin perjuicio de ello, existe una tercera posicin, denominada teora diferenciadora, segn la cul, algunas veces el consentimiento del
sujeto pasivo sobre bienes disponibles, del cual es titular- excluye a veces la tipicidad y, en otras ocasiones, enerva el carcter
antijurdico de la conducta[5].

1.

EL CONSENTIMIENTO DESINCRIMINADOR

Existen delitos que se consuman con el consentimiento de la propia vctima, por ejemplo la usura, conformando un elemento del tipo
dentro de la teora del delito. U otros delitos en los que el consentimiento se torna irrelevante, como lo es el delito de trata de
personas, el cual se configura aunque mediare consentimiento de la vctima.
Sin embargo, existen otros delitos en los cuales la existencia del consentimiento hace desaparecer el delito, por ejemplo, consentir
mantener relaciones sexuales entre mayores de edad.
Otro ejemplo puede darse en los casos en intervenciones quirrgicas donde el propio mdico solicita el consentimiento previo o
consentimiento informado previo a la intervencin por el cual presta su conformidad y el profesional debe informar sobre su
diagnstico de la dolencia y tratamiento adecuado.
2.

RELEVANCIA DEL CONSENTIMIENTO DE DELITOS CONTRA LAS PERSONAS.

La ausencia o presencia del consentimiento es determinante en algunos delitos, por ejemplo en la figura regulada por el art. 85 del
Cdigo Penal (aborto), pues si se obra con consentimiento de la mujer la pena es notablemente menor al supuesto de obrar sin su
consentimiento.
En otros, como en el homicidio, aunque exista consentimiento de la vctima se configura igualmente, pues aunque una persona pida
que se le d muerte ser responsable penalmente quien ejecute el hecho en cuestin. Ello se debe a que la vida es un bien jurdico
irrenunciable, que va mas all del propio inters particular de su titular. Por lo cual aunque la vctima sea quien pide que otro ejecute
su muerte, homicidio a pedido, consentido o eutansico, no elimina al hecho entidad delictiva.
Nuestro Cdigo Penal no ha incluido el homicidio por piedad, cuando mucho, el mvil piadoso podr ser valorado como falta de
peligrosidad para el sujeto activo, pues el hecho de matar a otro por piedad no constituye justificativo y deja intacta la antijuridicidad y
culpabilidad.
En el caso de lesiones por mala praxis de cirugas estticas, el paciente presta su consentimiento al mdico antes de realizar la
intervencin quirrgica por medio de formularios y conforma lo que se conoce como consentimiento informado pero ante el caso de
lesiones o muerte del paciente, este consentimiento carece de relevancia pues no hace desaparecer la lesividad del bien jurdico
tulelado por la norma, aunque existen casos en que excluye al delito.
Tambin cabe considerar los casos en que el consentimiento se otorga de manera presunta, un ejemplo tpico de ello sera el caso en
que un mdico debe practicar una operacin a un paciente que se encuentra en estado de inconsciencia, no pudiendo ste,
obviamente, prestar su conformidad y autorizar una intervencin quirrgica, situacin que podra desencadenar en la muerte del
paciente. En este caso, el mdico habra obrado por estado de necesidad, pues tom la decisin de intervenir a su paciente para
salvar el bien, y se supone que el titular del derecho de no estar inconsciente hubiere prestado su consentimiento expresamente.

Defesan legmta
INTRODUCCIN.

El objetivo esencial de la llamada teora de la antijuricidad consiste en el anlisis de los requisitos y condiciones bajo los cuales
una conducta tpica resulta contraria al orden jurdico. En palabras de Maurach, "la teora de la antijuricidad es en la praxis una teora
de la adecuacin al derecho, es decir, una exposicin de aquellos hechos que a pesar de la realizacin del tipo, no son antijurdicos en
el caso concreto y, por lo tanto, irrelevantes para el derecho penal".
Por tanto, una accin tpica ser tambin antijurdica si no interviene a favor del autor una causa o fundamento de justificacin.
Sabemos que las causas de justificacin se encuentran en todo el ordenamiento jurdico, algunas se hallan en la parte general
del cdigo penal, otras especficamente previstas en la parte especial del cdigo y otras surgen del enunciado genrico de "ejercicio
de un derecho".
Entre las primeras podemos ubicar a la legtima defensa o defensa necesaria, que es regulada en forma expresa en el art. 34 inc. 6
del C.P.
Es este tal vez uno de los institutos del derecho ms polmicos, aun para el profano, el comn de la gente pretende estar informado
acerca de "cundo se puede matar aun semejante", en qu casos el derecho otorga esta facultad. Los caracteres y elementos de la
legtima defensa han sido y son materia de debate en la doctrina y jurisprudencia.
Particularmente controvertido resulta el requisito temporal de la legtima defensa, cundo la agresin es actual, cundo es
inminente, no es una cuestin sencilla, tanto es as que aun no existe un concepto unvoco o una respuesta nica al respecto.
Teniendo en cuenta todo lo anteriormente dicho, trataremos mediante el estudio breve de la estructura de la legtima defensa
como causa de justificacin, puesto que un anlisis ms profundo excedera los lmites impuestos por
este trabajo monogrfico, precisar conceptualmente sus elementos constitutivos y pronunciarnos acerca de la debatida
cuestin del requisito temporal de este tipo permisivo; sin intentar dar "la solucin" al tema, no podramos pecar de tal
soberbia, intentaremos delimitar el contenido y alcance de dicho requisito.
CONCEPTO
En materia de dar definiciones de lo que se entiende por legtima defensa, de la variedad que ofrece la doctrina, tomamos las
siguientes:
Legtima defensa, nos ensea Fontn Balestra, puede definirse como la reaccin necesaria para evitar la agresin ilegtima y no
provocada de un bien jurdico actual o inminentemente amenazado por la accin de un ser humano.
Para Nuez la legitima defensa es la que se lleva a cabo empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una
agresin ilegtima y sin que medie provocacin suficiente, ocasionando un perjuicio a la persona o derechos del agresor.
Finalmente, en palabras del autor Jimnez de Asa, "la legtima defensa es repulsa de la agresin ilegtima, actual o inminente, por el
atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporcin de
los medios empleados para impedirla o repelerla."
NATURALEZA JURDICA. FUNDAMENTACIN
La legtima defensa es una causa de justificacin, un tipo permisivo que elimina la contrariedad de la conducta tpica con el orden
jurdico.
Respecto del fundamento de la impunidad del hecho realizado en legtima defensa, se distinguen en la doctrina dos grupos de teoras:
a.
las que sostienen que el hecho en intrnsecamente en s mismo injusto, debiendo buscarse en otra parte las causas que lo
eximen de pena y
b.

las que lo juzgan intrnsecamente justo y por lo tanto lcito. Para este grupo se est ante una verdadera causa de
justificacin. Hoy se constituye en mayora el grupo que ve en la defensa legtima una accin lcita apoyndose en la situacin de
necesidad y la colisin de derechos.

En la actual fase del derecho a la legtima defensa existe una combinacin de intereses individuales y comunitarios, ambos tienen
importancia para su fundamentacin:
Desde la perspectiva del individuo particular: se entiende como un derecho individual a la proteccin y la autodeterminacin
frente a agresiones.
Desde el punto de vista del Estado: aparece como la defensa que sustituye la tarea de confirmacin del derecho, la que en
principio, slo compete al Estado.
La doctrina y jurisprudencia reconocen que el fundamento de este permiso proviene de la especial situacin del autor y del bien
jurdico en el momento de la accin.

En la actualidad se reconoce unnimemente la naturaleza de justificante de la legtima defensa: la legtima defensa es una afirmacin
del derecho. El fundamento se ve en el principio segn el cual "el derecho no necesita ceder ante lo ilcito".
Sostiene Zaffaroni "se define el fundamento por la necesidad de conservar el orden jurdico y de garantizar el ejercicio de los
derechos." El fundamento de la legtima defensa, reiteramos, se basa en el principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo
injusto. Se trata de una situacin conflictiva en la cual el sujeto puede actuar legtimamente porque el derecho no tiene otra forma de
garantizarle el ejercicio de sus derechos o mejor dicho la proteccin de sus bienes jurdicos.
En la medida en que haya otro medio jurdico de proveer a la defensa de los bienes jurdicos no es aplicable el tipo permisivo.
La legtima defensa tiene lugar cuando media una situacin de necesidad. Cuando entre el mal que evita quien se defiende y el que le
quiere causar quien le agrede media una desproporcin inmensa, porque el primero es nfimo comparado con el segundo, la defensa
deja de ser legtima. Esto debe quedar claro: la defensa slo es legtima si es necesaria.
BIENES OBJETO DE DEFENSA.
La defensa puede ser propia o de terceros, regulando la propia el inc. 6 del art. 34 CP y la de terceros el inc. 7 del mismo artculo.
La defensa "propia o de sus derechos" abarca la posibilidad de defender legtimamente cualquier bien jurdico. En otras palabras, es
suficiente con que se trate de un bien que proteja el derecho con lo que queda absolutamente a salvo su legitimidad, sin que
imperiosamente deba resultar resguardado por el ordenamiento jurdico penal.
Histricamente, la legtima defensa naci unida a los delitos de homicidio y lesiones, y permanece as en los cdigos antiguos, pero en
todas las legislaciones contemporneas se acepta la posibilidad de que justifique la defensa de cualquier bien jurdico, incluso aunque
no se halle penalmente tutelado. sta extensin y generalizacin es fruto del industrialismo, es el resultado de la necesidad de
asegurar la riqueza que se concentraba en las ciudades de la amenaza de las masas miserables que tambin se concentraban en
ellas cuando la acumulacin de capital productivo no era suficiente como para asimilar su mano de obra. Desde entonces ha parecido
normalmente aceptable la defensa de la propiedad a costa de la vida del agresor.
Al "revaluarse" notoriamente la vida humana en los documentos de Derechos Humanos de la post guerra que expresamente incluyen
el "derecho a la vida", surge la duda acerca de si es posible admitir en nuestro derecho positivo la defensa de la propiedad a costa de
la vida del agresor. El problema ya se plante en Europa con motivo del art. 2 de la Convencin de Roma, que establece
expresamente que slo se admite cuando es resultado de un recurso de fuerza absolutamente necesarios para "asegurar la defensa
de cualquier persona contra la violencia ilegal".
Los autores alemanes, se han dividido, sosteniendo unos que slo se refiere a la accin del estado y otros que abarca la de los
particulares en la extensin del instituto de la legtima defensa.
En nuestro derecho no tenemos una ley expresa, como es el art. 2 de la convencin de Roma, pero la Convencin de San Jos, ley
23.054, ley interna para nuestro pas, indica el alto respeto por la vida humana.
ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO PERMISIVO.
En el tipo permisivo de la legtima defensa se requiere el conocimiento de la situacin de defensa, es decir, el reconocimiento de la
agresin, y la finalidad de defenderse, es innecesario el conocimiento de la legitimidad de la accin defensiva. La finalidad de
defenderse puede no alcanzarse, la legitimidad de la defensa no depende del xito de la misma. Aunque se fracase y no se evite la
agresin igualmente habr defensa legtima.
Legtima defensa presunta.
En estos supuestos, probados los extremos que la ley menciona, se presume que hay legtima defensa juris tantum.
CARACTERES DE LA DEFENSA DE TERCEROS.
Carcter diferencial.
El inc. 7 del art. 34 extiende el tipo permisivo de la legtima defensa a la defensa de terceros, en los siguientes trminos: "el que
obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inc. anterior y caso de haber
precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor".
La nica diferencia que media entre la defensa propia y la de terceros es que respecto de la provocacin: en tanto que quien provoc
suficientemente no puede defenderse legtimamente, puede hacerlo un tercero a condicin de que no haya participado en la agresin.
La circunstancia de que el tercero conozca la provocacin no le inhabilita para defender legtimamente al agredido.
LA DEFENSA DEL ESTADO.
El carcter de legitimidad de la defensa del Estado, no encuentra solucin pacfica en la doctrina, para algunos autores la defensa
legtima del Estado es inadmisible, mientras que para otros es viable.
Zaffaroni, por ejemplo, se inclina por la viabilidad de este tipo de defensa y explica, citando a Blasco y Fernndez de Moreda: "una
cosa es la defensa del Estado en su existencia y otra la defensa del rgimen poltico del Estado". La inadmisibilidad de la legtima
defensa de tercero es respecto de ste ltimo. La defensa de la existencia misma del Estado est perfectamente justificada, as por
ejemplo quien la ejerce en caso de invasin cooperando por su cuenta con las fuerzas armadas. Por otra parte, ninguna duda cabe de
que se pueden defender legtimamente bienes del estado de la misma forma en que pueden defenderse los de propiedad de
particulares.

REQUISITOS
Para que exista defensa necesaria o legtima defensa, segn el art. 34 inc. 6 y 7 es necesario que concurran los siguientes
requisitos:
a.
b.

Agresin ilegtima.

c.

Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

d.

Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.

Cuando se trata de la defensa de terceros los requisitos a) y b) se mantienen. En cuanto a la provocacin suficiente aun habiendo
mediado de parte del agredido la defensa es legitima si no ha participado en ella quien repele la agresin.
a.
Gramaticalmente significa tanto como ataque o accin de acometimiento. Jurdicamente es amenaza actual o inminente
para un bien jurdico.
Una de las caractersticas de la legtima defensa es que la situacin de peligro del bien jurdico debe ser la consecuencia de un
obrar humano, es decir, conducta. Esta conducta debe ser antijurdica sin que interese que sea tpica.
La agresin es ilegtima cuando se trata de una situacin a la que el autor no tiene derecho, que el agredido no est obligado a
soportar. Es el presupuesto ineludible de la legtima defensa y premisa o antecedente de las otras dos circunstancias requeridas.
Es tambin presupuesto indispensable del exceso.
Problemtico es saber si se puede considerar agresin la accin de un incapaz de culpabilidad o inimputable, o del que obra por
error. Un sector minoritario piensa que en estos casos falta ya la agresin. Otro sector, piensa que en el caso de un enfermo
mental o un nio, por ejemplo, se restringe la amplitud de la defensa, en razn de que frente a tales sujetos slo queda un
derecho individual de defensa y carece de sentido la defensa del orden jurdico.
Tampoco hay acuerdo total en la doctrina acerca de la intencionalidad de la agresin, algunos autores, como Bacigalupo,
sostienen que puede ser tanto intencional como provenir de una accin realizada sin la debida diligencia. Para otros, como
Zaffaroni, se requiere que la agresin sea intencional, no siendo admisible la agresin "culposa", puesto que en tal caso es una
enormidad pretender que quien se ve amenazado tenga derecho a causar un dao sin proporcin alguna con la magnitud del
mal.
La agresin debe ser actual o inminente. No puede oponerse defensa legtima al ataque futuro que aun puede ser evitado por
otros medios, ni al ya cumplido cuando el peligro ha pasado. Pero siempre que se impide la agresin se acta ante un ataque
futuro que no puede evitarse pre otros medios.
Por otro lado, el carcter antijurdico de la agresin excluye la posibilidad de una legtima defensa contra una legtima defensa.
Como dijimos anteriormente, se trata el ejercicio de la defensa necesaria, de repeler la amenaza de un bien jurdicamente
protegido por una conducta humana, si bien esto parece una obviedad puede despertar algn inters en el caso de las personas
jurdicas.
En contra de una opinin extendida en el derecho privado, de la misma manera en el derecho penal anglosajn, que acepta
la responsabilidad criminal de estos entes, la mayora de la doctrina entiende la incapacidad de las personas jurdicas para
actuar en el derecho penal societas delinquere non potest.
En referencia a la tentativa inidnea, en funcin a la ausencia de necesidad de proteccin, podemos decir que no constituye
agresin.
La antijuricidad de la agresin debe suponer necesariamente tanto un desvalor de accin como de resultado, por lo que si la
agresin resulta amparada por una justificante no estar presente ni el desvalor de accin ni el desvalor de resultado.
b) NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO.
Con las palabras necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin el Cdigo Penal argentino
caracteriza la accin de defensa propiamente dicha. De ello resultan dos premisas: a) que se haya creado una situacin de
necesidad para el que se defiende, b) que el medio empleado sea el racionalmente adecuado para evitar el peligro.
La necesidad debe resultar de la agresin que pone en peligro un bien jurdico: necesidad de defensa, la necesidad es exigencia
sin la cual la defensa no es legtima. La necesidad supone oportunidad del empleo de la defensa e imposibilidad de usar otros
medios menos drsticos, inevitabilidad del peligro por otros recursos, pero todo ello en directa relacin y subordinacin al peligro
que nos amenaza o la utilidad del bien jurdico que violentamente amparamos y a la figura tpica que surge de la reaccin.
La ley requiere que el medio con que se impide o repele la agresin sea el racionalmente necesario para lo cual ha de tomarse
en cuenta todas las circunstancias del caso concreto.

b.
c.

Al calificarse la necesidad de racional se hace un distingo entre necesidad y proporcionalidad que tiene por consecuencia por
una parte determinar una cierta proporcin en los medios y por la otra que la proporcin entre el dao que se evita y el que se
causa no sea absoluta.
Proporcin en los medios no es lo mismo que igualdad de lesin jurdica o igualdad de mal. Los autores argentinos sealan a
este requisito el efecto de permitir una interpretacin institucionalizada, es decir que tome en cuenta las circunstancias concretas
de cada caso con el criterio comn a las personas en condicin semejante o la del atacado o bien desde el punto de vista de un
agredido razonable en el momento de la agresin.
El sistema de la ley argentina determina un criterio flexible para apreciar la proporcionalidad. Esta no debe ser absoluta sino
racional, no debe ser apreciada en abstracto sino para cada caso concreto. El medio es racional cuando ha sido el necesario
dentro de las posibilidades de que el autor dispone.
La consecuencia del empleo de medios que no sean razonables torna a la defensa imperfecta y la accin antijurdica.
AGRESIN ILEGTIMA.
FALTA DE PROVOCACIN SUFICIENTE

La tercera exigencia impuesta por la ley es que no haya mediado provocacin suficiente por parte de quien se defiende. Al calificarse
la provocacin de suficiente queda entendido que no toda provocacin torna ilegtima la defensa y que la provocacin insuficiente la
mantiene en el mbito de lo lcito.
Provocar significa tanto como causar pero tambin excitar, incitar a una cosa.
La provocacin es suficiente cuando en el caso concreto es adecuada para provocar la agresin pero no basta para justificarla.
En primer lugar es claro que al calificarse la provocacin se hace una diferencia de la que resulta que no toda provocacin torna ilcita
la defensa sino slo la que es suficiente. La palabra suficiente da una idea de cantidad lo que en el aspecto que nos interesa se
traduce en cierta gravedad.
Cuando la provocacin alcanza la cuanta de una agresin ilegtima es lcito oponer contra ella legtima defensa. De tal suerte que el
caso quede reducido a agresin y defensa.
La segunda hiptesis excluida es la de quien provoca la agresin para provocarse en aparente situacin de necesidad. Este supuesto
conocido en doctrina con el nombre de pretexto o simulacin de legtima defensa no tiene carcter de provocacin. Es ms no existe
necesidad real, la crea en apariencia y maliciosamente el propio agredido. Tampoco hay voluntad de defensa.
Entre la agresin ilegtima y la provocacin sin relevancia jurdica, insuficiente, hay un grupo de situaciones entre las que debe
situarse la provocacin suficiente.
La provocacin debe reunir a dems otros requisitos en cuanto al tiempo y en cuanto a la persona de quien parte y hacia quien se
dirige.
El factor tiempo debe ser tomado en consideracin en cuanto sirva de elemento de juicio para denotar la extensin del nexo causal
entre la provocacin y el ataque.
No siendo la provocacin una agresin ilegtima no rige para ella el requisito de la actualidad. Al contrario la provocacin debe haberse
cumplido para ser causal de ataque.
Para que la defensa deje de ser legtima la provocacin debe partir de quien lleva la accin de defensa y ser dirigida hacia el agresor.
La provocacin a un tercero distinto del agresor no resta en principio legitimidad a la defensa. Tampoco perjudica la licitud la
provocacin de persona distinta de quien lleva la accin de defensa. En la defensa de terceros la provocacin del agredido no hace
incurrir en exceso al tercer defensor si ste no ha participado en ella, es decir, si ha sido tambin el provocador.
La provocacin suficiente tiene la consecuencia de tornar antijurdica la defensa. La accin cumplida en esas condiciones cae en la
previsin del exceso y la escala penal aplicable es la que corresponde al delito cometido por culpa es este el llamado exceso de la
causa constitutivo de una forma de defensa imperfecta que resulta especficamente del tercer requisito contenido en la ley.
ACTUALIDAD EN LA AGRESIN.
En doctrina penal es tema de discusin la determinacin del momento en que debe considerarse que comenz la agresin y cuando
culmin. Existen distintas posturas en la doctrina que intentan dar solucin a este problema, entre ellas podemos nombrar las
siguientes:
a.
Algunos equiparan la actualidad de la agresin con el comienzo de la tentativa, entre ellos podemos citar a:
Jacobs. Pretende determinar la inminencia inmediata precisamente en forma anloga a la determinacin de la tentativa; y
sostiene "habr lesin cuando la conducta revista el carcter de comienzo de la ejecucin del delito". Para la ley penal
argentina: el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin.
Ludwing. Se fija en el comienzo de la tentativa, pero afirma que en caso de actos preparatorios prximos a la tentativa existe un
derecho a la defensa preventiva.

b.

Crticas
Gran parte de la doctrina la rechaza considerndola desde el punto de vista de su finalidad equivocada; ya que la frontera de la
tentativa, debe situarse lo ms prxima posible a la consumacin. Dice Roxin entonces no tendra sentido esperar para la
defensa hasta que sea demasiado tarde o casi para tomar una medida defensiva. Para defenderse el agredido "no est obligado
a esperar ser golpeado".
En la doctrina nacional, Pessoa explica los inconvenientes que presenta este criterio. Afirma el catedrtico: en primer lugar, la
equiparacin con la tentativa reduce considerablemente el derecho de defensa. Por ejemplo si alguien saca un arma de su bolso
o de sus ropas para efectuar el disparo, ese acto no encuadra en la tentativa, pero es un acto agresivo sin dudas, porque ya
genera peligro para el bien jurdico vida, pero segn esta teora la otra persona no podra ejercer un acto de defensa.
Por otro lado, este criterio, es inidneo para aquellos casos en que la agresin no reviste la forma de acto tpco doloso, que son
los nicos que admiten tentativa. No habra un criterio til en caso de agresiones imprudentes y actos penalmente atpicos.
CRITERIO DE LA SIMILITUD CON LA TENTATIVA

c.

Otros autores sostienen que una agresin es inmediatamente inminente cuando posteriormente ya no se la podra repeler o slo
sera posible en condiciones ms graves. Entre ellos citamos a:
Schmidhuser. Una agresin ya es actual siempre que el agresor la prepare de tal modo que ya no sea posible una defensa
posterior.
La agresin puede existir antes de la tentativa y despus de la consumacin, esto sera correcto. Por ejemplo: una agresin
anunciada para el da siguiente si la misma slo podra ser impedida ahora con seguridad y posteriormente, si se pudiera
impedir, sera con mayor dificultad.
Samson. Sostiene que no es necesario que el acto llegue a la etapa ejecutiva o de tentativa, sino que lo importante es saber si la
demora del acto defensivo agravara la situacin del atacado.
Crticas
Para Roxin tampoco puede ser correcta sta solucin ya que una agresin slo planeada o preparada no slo no es actual sino
que ni siquiera constituye una agresin. A dems sera reconocer la legtima defensa para fines preventivos, la que contradice el
orden social pacfico y el monopolio estatal de la violencia. Por eso una agresin solamente planeada o en fase de preparacin
que an no est prxima a la tentativa nunca puede fundamentar legtima defensa.
En la jurisprudencia, con razn fue rechazada la legtima defensa en un caso en el que el propietario de la vivienda haba
disparado a un intruso que ya se haba presentado varias veces en su casa en actitud de "ladrn", para hacerlo desistir de volver,
ante el temor de que pudiera regresar de noche o en otro momento. Otro caso en que carece de legtima defensa es
el campesino frente al trabajador que lo amenaz con prender fuego a la casa en la prxima oportunidad.
CRITERIO DE LA EFICIENCIA

d.

Para Roxin, la delimitacin correcta es situarla entre a ambos extremos de las dos primeras posiciones: en la agresin actual
slo podra incluir junto a la tentativa la estrecha fase final de los actos preparatorios que es inmediatamente previa a la fase de
la tentativa. Significa que por ejemplo el sujeto que se acerca a otro portando un arma contundente de modo amenazante, ya se
le puede disparar en defensa a la pierna, aunque haya slo tentativa de lesiones cuando la vctima est al alcance del agresor y
ste levante la mano para golpear.
As la jurisprudencia alemana considera que "hay agresin actual en una conducta que, aunque an no lesiona ningn derecho,
puede transformarse inmediatamente en una lesin, de tal manera que al aplazar la accin defensiva tambin podra hacer
peligrar el xito de sta".
Jescheck. Es actual la agrsin que amenaza de forma inmediata, tiene lugar efectivamente o todava contina. Es la misma idea
de Maurach-Zipf, Stratenwerth, Wessels.
Casos
Primero: El agresor haba hecho un movimiento con la mano hacia el bolsillo en el que se encontraba su revolver cargado; eso
todava no constitua tentativa de homicidio (que slo se habra dado si sacaba el revolver) pero s constitua una agresin actual,
entonces el disparo del amenazado para defenderse estaba amparado en la legtima defensa.
Segundo. Se consider con razn que el hecho de aproximarse tres hombres, que decan que "ahora va a correr sangre"
portando uno de ellos en su mano un destornillador, era una agresin actual, aunque no se haba alcanzado la tentativa. el
amenazado poda lcitamente impedir la aproximacin inmediatamente peligrosa mediante un disparo de advertencia y, al no
tener xito, mediante otro disparo a dar.
CRITERIO DE LA INMEDIATEZ ANTERIOR, INMEDIATA INMINENCIA O INMINENCIA

e.

CRITERIO DE LA RELACIN DE PRODUCCIN RAZONABLEMENTE ELEVADA

Es este el criterio propuesto por Pessoa. Propone este autor definir la inmediatez o inminencia de la siguiente forma: el acto anterior a
la afectacin del bien jurdico, que va a ser calificado como agresivo, debe estar conectado con el acto creador de la lesin, o puesto
en peligro mediante una "relacin de produccin razonablemente elevada", que consiste en una conexin de carcter instrumental el
acto anterior con respecto al acto que afecta al bien jurdico.
Adems, comparte la idea de Maurach-Zipf en el sentido de que no es suficiente la simple voluntad del autor de lesionar un bien
protegido jurdicamente, sino que es fundamental tener en cuenta una real objetivizacin en el mundo de esa voluntad.
POSTURA DE ZAFFARONI
Apela a la idea de amenaza inmediata como momento inicial de la agresin. Dice: "la agresin es inminente cuando es susceptible de
percibirse como amenaza manifiesta, dependiendo su realizacin slo de la voluntad del agresor".
Admite que es posible realizar actos de defensa inclusive contra actos preparatorios.
Con mayor precisin aun este autor sostiene: "la situacin de defensa se extiende desde que hay una amenaza inmediata al bien
jurdico, correctamente apreciada por el agredido, hasta que ha cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer o neutralizar
sus efectos."
En el supuesto de que la conducta agresiva sea tpica, no deben identificarse necesariamente estos momentos con la tentativa y la
consumacin. La legtima defensa no persigue evitar delitos sino proteger bienes jurdicos
Acerca del momento a partir del cual puede ejercerse la legtima defensa, Zaffaroni explica: se puede impedir la agresin ("legtima
defensa anticipada") desde que el agresor hace manifiesta su voluntad de agredir y dado que dispone de todos los medios idneos
para ello, puede hacerlo en cualquier momento, provocando as un peligro inmediato par los bienes jurdicos. Ese es el momento en
que comienza el peligro y con l la situacin defensa.
LEGTIMA DEFENSA PREVENTIVA
Se trata de una cuestin debatida en la doctrina alemana, como los actos anteriores al acto ilcito propiamente dicho.
Los casos que se plantean bajo este nombre o figura son, por ejemplo: la lesin o muerte de un familiar que ejerce violencia en forma
permanente contra sus parientes, o el caso de quien se ha convertido en una presencia molesta permanente para una mujer, etctera.
La discusin est en cuanto a si el acto llevado a cabo para impedir nuevos hechos similares puede o no ser encuadrado en la
legtima defensa.
En Alemania, Suppert Hartmut ha hecho la siguiente propuesta: la legtima defensa preventiva extiende la aplicacin a agresiones
futuras que posteriormente ya no se podrn impedir o slo se podrn impedir con un medio sustancialmente ms duro.
Se crea una nueva causal de justificacin por va e analoga a la legtima defensa.

La situacin objetiva que da origen a ello es el peligro ilcito "futuro", que debe darse objetivamente y no ser
solo producto de la imaginacin del autor.

Que el acto defensivo sea realmente necesario y haya racionalidad entre el ataque y la defensa.

Roxin critica esta posicin diciendo estos son casos totalmente distintos a la legtima defensa ya que en esos casos se puede pedir
ayuda a la autoridad, esquivar la agresin, etc., y slo se puede proceder preventivamente en casos externos.
Para Pessoa el tema central pasa por el requisito del peligro futuro. No comparte dicha construccin y su argumento central para
rechazarlo consiste en lo siguiente: el ncleo del tema de la actualidad del peligro proveniente de la agresin reside en determinar
cundo estamos frente a una conducta que autoriza reaccionar en funcin no solamente de la lesin o puesta en peligro de un bien
jurdico, sino tambin de la inminencia de que ello suceda.
Este autor critica la propuesta de Suppert, en definitiva, por considerar que crea para resolver este tipo de situaciones un instituto que
no existe, y dice lo que corresponde es elaborar un riguroso concepto de actualidad y sobre la base del mismo resolver este tipo de
casos.
CASOS ESPECFICOS DISCUTIDOS EN DOCTRINA.
DELITOS PERMANENTES: Es posible actuar en legtima defensa contra una agresin que an contine y aunque est
formalmente consumada, an no est materialmente agotada. Ejemplo: en el caso de allanamiento de morada y la detencin ilegal
que ya sean consumado con las acciones de entrar y encerrar pero la agresin sigue siendo actual mientras el intruso permanece en
la casa o mientras la vctima est encerrada; por eso estn justificadas las conductas de expulsar al intruso o de volar la puerta del
calabozo, para liberarse.

DELITO DE HURTO: A pesar de la consumacin formal del delito, la agresin sigue siendo actual hasta la consumacin
material. Cuando el ladrn huye con el botn; ya hay hurto consumado, pero la agresin a la propiedad del robado contina siendo
actual, mientras aquel no haya puesto a bien recaudo el botn, entonces si el propietario recupera la posesin de sus cosas impidiendo
al ladrn que escape de un tiro en la pierna est amparado por la legtima defensa.

CASOS DE CHANTAJE: Es una cuestin polmica acerca de que si hay agresin actual cuando la amenaza concluye
(ejemplo: revelaciones comprometedoras) y el chantajeado puede ejercer contra el chantajista legtima defensa. Para un sector de la
doctrina no hay agresin actual porque con la amenaza concluy la agresin a la libertad de actuacin de la voluntad y la lesin
al patrimonio no comienza hasta que se paga. Pero otro sector opina que la agresin existe porque sigue perturbando la libertad de
actuacin de la vctima. La cuestin de que si existe legtima defensa o no en la conducta del chantajeado, no es problema de
actualidad de la agresin, sino de la necesidad de la defensa y de que est requerido o indicada.

COLOCACIN DE ARMAS QUE DISPARAN AUTOMTICAMENTE (cepos u otros objetos defensivos similares): Se
discute si son casos amparados por la legtima defensa o no, pero en ellos no falta actualidad de la agresin, aunque ellos se instalen
mucho antes de la misma, con tal de que la defensa se ponga un marcha en el momento de la agresin; pero otra es la cuestin de
que hasta qu punto son necesarias semejantes medidas de proteccin.

CASOS DE RIA: La regla es que ante personas que se agreden mutuamente, ninguno de ellos actan en legtima
defensa, salvo que manifiesten en forma expresa su voluntad de concluir la lucha.

CASO POLMICO DE LA JURISPRUDENCIA. En el caso un guarda dispara a las piernas a un cazador furtivo cuando ste
pese a que el guarda le conmin e hizo un disparo de advertencia, no arroj al suelo su escopeta cargada, sino que sali huyendo con
ella. La admisin de la legtima defensa es correcta si el cazador tena la intencin de darse la vuelta en cuanto llegara a una posicin
de tiro favorable y disparar contra el guardia. Pero si en realidad el cazador slo quera huir, y no disparar la suposicin contraria del
guarda solo puede fundamentar una legtima defensa putativa.

CONCLUSIN
La legtima defensa es una causa de justificacin, un permiso, constituye un ejercicio de derechos. Se traduce en un medio adecuado
para lograr la convivencia social, fin que el Estado regula.
Pero este derecho no se concede ilimitadamente, su existencia como derecho est sujeta a la concurrencia de requisitos objetivos y
subjetivos.
Particularmente, en referencia al requisito temporal de la legtima defensa, podemos afirmar: es una cuestin que aun no ha sido
debidamente precisada. No hay acuerdo unnime en cuanto a su determinacin, y prueba de lo ello son las diferentes posturas y
teoras que se han esgrimido en la doctrina cientfica sobre el tema.
No obstante lo dicho precedentemente, hemos llegado a las siguientes conclusiones:
En nuestro derecho el acto de la legtima defensa est sujeto a dos lmites temporales:
1.

Impedir la afectacin jurdica del bien que aun no se concret pero que es de inminente realizacin, y

2.

Repeler la afectacin al bien jurdico ya existente, que puede asumir la forma de peligro o lesin.

Desaparece el derecho de defensa cuando desaparece la agresin Con respecto al peligro ya pasado, es unnime la
doctrina en negar carcter lcito de defensa a la accin cumplida en esa oportunidad.

Una agresin antijurdica es actual cuando crea un estado de afectacin del bien jurdico que ya se ha concretado en lesin
o puesta en peligro del bien jurdico, sin haber concluido tal afectacin, o crea un estado que procede a esa afectacin.

La jurisprudencia y doctrina nacional requieren la inminencia, pero nuestro texto legal no emplea la voz inminente.

La inminencia, refiere la cercana respecto del momento en que da comienzo la accin. Debe entenderse como inmediato
signo de peligro para el bien jurdico.

No debe identificarse inminencia con inmediatez en el tiempo cronolgico

Existe peligro inminente cuando la afectacin aun no se produjo pero es de inmediata produccin. La afectacin del bien
jurdico puede darse bajo la forma de lesin o puesta en peligro.
Finalmente, manifestando nuestra opinin personal, concluimos este trabajo diciendo: al ser la legtima defensa un tipo
permisivo abierto, el juez deber evaluar en el caso concreto la legitimidad del acto de defensa, teniendo en cuenta las
diversas circunstancias que rodearon el hecho, especialmente las referidas al arma utilizada, el lugar, caractersticas
personales del agresor y de quien se defiende. El concepto de actualidad no puede aplicarse severamente como una regla
invariable para todos los casos. No es posible solucionar los diversos casos que presenta la realidad con una lnea de
razonamiento uniforme.