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DERECHO PROCESAL CIVIL UNIDAD UNO


Mara T.Gimnez de Caillet-Bois

DERECHO PROCESAL CIVIL


I.- INTRODUCCIN. Es una materia apasionante la que nos toca ahora estudiar y
por sobre todas las cosas, comprender. Es que no se trata de saber los cdigos y las leyes
de procedimiento de memoria. Nada ms errado! Si ello fuera as, nuestro conocimiento de
la disciplina sera de duracin incierta, ya que estara ntimamente ligado a la suerte y
vigencia de dicha normativa.
Como una ley se deroga con otra ley, puede pasar -y con frecuencia pasa-, porque
la realidad en la que nos movemos es por su propia naturaleza dinmica, que en ms de una
oportunidad debamos experimentar la modificacin total o parcial de las leyes, tanto sean
de fondo (civil, penal, comercial, laboral, etc.), cuanto de forma (de procedimiento),
mbito este ltimo en el que nos moveremos durante la mayor parte de nuestra materia.
Es que si reducen este saber a la letra de los cdigos y leyes, tambin limitarn la
concepcin del DERECHO en general, o mejor dicho, del ORDENAMIENTO JURDICO
al que habrn de recurrir para encontrar las respuestas a los distintos casos que se les
presenten en la vida personal y profesional, sea como partes actora o demandada-,
abogados y abogadas litigantes, mediadores o mediadoras, componedores o componedoras,
asesores o asesoras, docentes, funcionarios o funcionarias, o bien, magistradas o
magistrados.
Como estudiantes hoy, como operadores u operadoras del Derecho maana, tienen
que partir de considerar que el Derecho - con mayscula- no se agota en la ley, sino que
est integrado tambin por principios (no daar a otro, la propiedad es inviolable, dar a
cada uno lo suyo, divisin de poderes, jerarqua normativa, libertad de expresin, etc.) y
por valores (justicia, solidaridad, paz, igualdad, libertad, seguridad, etc.) .Y as,
comprender que una ley o norma remite a un principio y un principio, a un valor. Y
en todos ellos -normas, principios y valores- debemos bucear para encontrar el verdadero
sentido y respuesta al caso de que se trate, cuya solucin necesariamente deber
corresponderse con el Derecho todo, como unidad. PORQUE EL DERECHO ES UNO
SOLO. ES UNA INTEGRIDAD.
No obstante ello, por razones de orden terico y prctico nos referimos a las
distintas ramas del Derecho o disciplinas jurdicas. Tal la que nos ocupa ahora, que no
importa negacin de lo antes dicho, sino su confirmacin. Es que dichas ramas tienen,
adems del tronco (es ms ilustrativo), una esencia comn. Corre la misma savia por sus
ramas, aunque stas aparezcan distintas. Y esa savia no es otra que la que emana del
Derecho Constitucional. Si no tienen claro esto, los tres aos de carrera que han
transcurrido hasta aqu habrn sido en vano.
Resulta bsico para poder avanzar con paso firme en el Derecho Procesal, priorizar
la finalidad de cada instituto, el porqu y el para qu de todos y cada uno de ellos,
remontndonos siempre a la fuente por excelencia que es la constitucional, en la que
encontraremos consagrados los principios y valores a los que necesariamente nos remitirn
las normas procesales. Al decir de Alberdi, la Constitucin tiene que ser para nosotros
como la brjula lo es para el navegante: SEALA EL NORTE, EL CAMINO A
SEGUIR. As, en la medida en que sea nuestra carta de navegacin, el margen de error ser
ms estrecho.
II.- Estamos en condiciones de intentar conceptualizar el Derecho Procesal. As,
diremos que es una disciplina jurdica, una rama del Derecho que, como tal, norma o

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regula conductas humanas. Hasta aqu no habra mayormente diferencia con el resto del
ordenamiento jurdico. Pero s, al precisar que las conductas que regula son las que tienen
lugar en UN MBITO DISTINTO, cual es el de los tribunales judiciales y arbitrales.
Y que tal regulacin se completa con lo referente a la organizacin de dichos
tribunales.
Entonces, comprende toda la actividad desarrollada en los tribunales judiciales y
arbitrales. TODA, es decir, incluye la actividad jurisdiccional y la no jurisdiccional: de las
partes -actora, demandada; peticionario o peticionaria en su caso-, del tribunal y sus
auxiliares personal de secretara, de mandamiento y notificaciones, de personas
expertas, de profesionales de la abogaca, etc.-, adems de los Ministerios Pblicos.
Tambin del rbitro. Asimismo, la designacin, remocin, sanciones y dems normas
dirigidas al funcionamiento del servicio de justicia, sea a travs de leyes emanadas del
Poder Legislativo-, o de Acordadas de Superintendencia -reglamentaciones administrativas
o de gobierno del Poder Judicial-.
Yo prefiero -por entenderlo ms ilustrativo- referirme al Derecho Procesal en
relacin con su contenido, como sus grandes temas o pilares en que se basa. Y as digo
que el Derecho Procesal se asienta en la ACCIN, la JURISDICCIN y el PROCESO.
Sin que pueda admitirse la reduccin de su objeto solamente al proceso, como propician
algunos autores. Porque para llegar al proceso, previamente tiene que ejercitarse la accin,
mediante la cual se pone en movimiento la jurisdiccin, a partir de lo cual, recin entra en
escena el proceso.
El tema de la accin se relaciona con las partes y los lpeticionarios de la tutela
judicial, su legitimacin, representacin, inters, etc. Bstenos por ahora la mera
enunciacin, ya que sobre cada uno de dichos conceptos trataremos en la medida que
avancemos en el programa.
El de la jurisdiccin refiere a la designacin, remocin de los jueces, su
competencia, facultades, incompatibilidades, garantas, organizacin de los tribunales, etc.
Por ltimo, el tema relativo al proceso abarca la sucesin ordenada de actos de los
sujetos procesales en procura de una resolucin que le ponga fin.
Los tres prrafos inmediatos anteriores, como dijimos, hacen al contenido del
Derecho Procesal.
III.- Seguidamente mencionaremos los CARACTERES, a saber:
1.- DE AUTONOMA: el Derecho Procesal es autnomo en cuanto tiene
principios propios, conceptualmente distintos a los que corresponden a la ley de fondo.
Aqu cobra importancia destacar que el DERECHO PROCESAL NO ES IGUAL
AL DERECHO SUSTANCIAL O MATERIAL.
Ambos regulan conductas humanas. Dichas conductas por lo general se cumplen en
forma espontnea. Empero, cuando ello no sucede, cuanto no se observa el ordenamiento
jurdico, se lo infringe, se lo viola o vulnera, sea dejando de cumplir obligaciones
convencionales (producto de acuerdos o contratos) o bien, obligaciones legales (impuestas
por la ley), lo que hace a la ley de fondo, sustancial o material, mal se puede recurrir a
hacer justicia por mano propia. Sera un caos, adems de una considerable regresin, si
apelramos a las vas de hecho. Vivimos en un Estado de Derecho, en cuya virtud ste tiene
la funcin esencial de preservar la vigencia del ordenamiento jurdico en su totalidad, en
procura de la paz social, aunque para lograrlo tenga que hacer uso de la coaccin o fuerza
pblica.

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As, para compeler al deudor a cumplir con su obligacin, como tambin, para
determinar una suma indemnizatoria, resolver una situacin jurdica conflictiva, aclarar
una situacin o estado de incertidumbre, proteger cautelarmente un bien o, en ltima
instancia, para ejecutar en forma coactiva una sentencia, un laudo y hasta un ttulo
extrajudicial que apareje ejecucin, necesariamente tenemos que ocurrir ante un tribunal
judicial. Solicitrselo a la judicatura juez o jueza-, en tanto rgano del Estado habilitado a
tal fin. Y es el mismo Estado el que establece normas de procedimiento a seguir, en cuanto
al tiempo, modo y lugar. Surgen as los principios propios del Derecho Procesal, como el de
preclusin, cosa juzgada, de contradiccin o bilateralidad, imparcialidad del tribunal, etc.,
sobre los que volveremos en su momento; y normativa distinta y especfica de esta
disciplina, tal la relativa a la nulidad de los actos procesales, o a la relacin entre las partes
y el tribunal, resultando no menos ilustrativa en cuanto a la diversidad y especificidad la
atinente a la subasta pblica, que no es igual a la que regula el contrato de compraventa,
por citar solo algunos ejemplos.
Los mayores problemas que se han suscitado en la rama jurdica que nos ocupa han
tenido origen en la recurrencia de identificar conceptos o bien, trasladar principios propios
del Derecho de fondo.
As, por ejemplo, si identificamos la accin con el derecho no podemos explicar qu
fue lo que tuvo lugar durante todo el proceso que termin con el rechazo de la demanda. En
otras palabras, qu fue lo que impuls a la parte actora durante el proceso en el que
finalmente no se le reconoci el derecho que pretenda al entablar la demanda? Si no le
asista el derecho, y ste es igual a la accin, en virtud de qu la actora o demandante
puso en funcionamiento la actividad jurisdiccional que dio lugar al proceso?
Podemos resumir la diferencia diciendo: LA PARTE ACTORA PUEDE
EJERCITAR LA ACCIN AUNQUE EL JUEZ O JUEZA NO LO QUIERA Y AUNQUE
LA PARTE DEMANDADA NO LO QUIERA. PORQUE PARA ELLO LE ASISTE UN
DERECHO, DISTINTO AL MATERIAL, QUE EMANA DE LA CONSTITUCIN Y
DEL PRINCIPIO DE PETICIONAR A LAS AUTORIDADES.
Claro est que, en su caso, deber soportar las consecuencias de haberlo hecho sin
razn vlida para litigar o peticionar.
2.- DE DERECHO PBLICO: es otro de los caracteres del Derecho Procesal,
aunque se aplique a procesos en los que se ventilen cuestiones de Derecho Privado, porque
en cualesquiera de los casos se pone en movimiento una de las funciones esenciales del
Estado, cual es la jurisdiccional, a travs del rgano competente. En consecuencia, las
normas que lo rigen tienen carcter pblico, ya que el ESTADO ACTA COMO PODER.
Recordemos la divisin tradicional del Derecho en Pblico y Privado. En el primer
caso, se dice que se regulan conductas en las que el Estado interviene como Poder Pblico.
En el ltimo, en cambio, conductas entre particulares o entre uno o ms particulares y el
Estado, pero aqu se aclara- interviene como sujeto de Derecho Privado (como un
particular ms).
IMP.: Sea cual fuere el proceso judicial y la naturaleza del derecho de fondo que
est en juego (Penal, Civil, Comercial, Laboral, de Familia, etc.), no se confundan, EL
TRIBUNAL JUEZ O JUEZA- SIEMPRE ACTA COMO REPRESENTANTE DEL
PODER PBLICO. Por tanto, las normas regulatorias pertinentes son de Derecho Pblico.
3.- INSTRUMENTAL: en tanto y en cuanto concibamos que el Derecho Procesal
opera a partir de una inobservancia del orden jurdico, como UNA HERRAMIENTA DEL

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ESTADO. Es que ste debe asegurar y garantizar la vigencia del Derecho, restaurndolo en
su caso mediante normas de procedimiento (Derecho Procesal).
Por eso prefiero hablar del carcter subsidiario, ms que instrumental. Es que no
puede ni debe ser reducido a un simple medio para llegar a un fin consistente SLO en la
aplicacin del derecho material. No es un derecho subordinado. No es un derecho de
segunda. El Derecho Procesal, como todo el Derecho, tiene como finalidad al EL
HOMBRE Y LA VIDA. Lo contrario implicara caer en la corrupcin, apartarse de la
finalidad primigenia. De all, entonces, si del carcter instrumental hablamos, debamos
referirnos a todo el Derecho, no solamente al procesal, en tanto todo el derecho es un medio
o herramienta al servicio de la humanidad.
4.- DE UNICIDAD: Por ms divisiones que tengamos, tambin dentro del Derecho
Procesal (Penal, Civil, Administrativo, Laboral, etc.), atendiendo a las particularidades que
se presentan conforme a la materia sobre la que versa, EL DERECHO PROCESAL ES
UNO SOLO Y LOS PRINCIPIOS ESENCIALES SON LOS MISMOS (de all que haya
proyectos legislativos de unificacin de los Cdigos de Procedimientos, salvo el Penal).
IV. FUENTES:
Partamos de considerar que quien opera el derecho, para encontrar la respuesta
jurdica vlida al caso concreto planteado, debe recurrir a las denominadas fuentes del
derecho, entendiendo por ellas las que remiten al ordenamiento jurdico todo, es decir, a las
leyes, principios, valores, doctrina, jurisprudencia, derecho comparado, opiniones
consultivas, costumbres -excepto la derogatoria-, etc., sin circunscribirse como antao a la
letra de la ley, al espritu del legislador y eventualmente, a la costumbre.
Al decir del Dr. Rodolfo L. Vigo, uno de los nuevos paradigmas de la cultura del
derecho, en contraposicin a la antigua cultura de la ley (que caracteriza la superacin del
modelo decimonnico, es decir del siglo XIX), es precisamente el DESBORDAMIENTO
DE LAS FUENTES DEL DERECHO. Ello significa que en realidad no hay una nmina
exhaustiva de las fuentes del derecho, como lo pretendi el legislador, sino que con solo
leer los fallos de los distintos tribunales, provinciales, nacionales e internacionales, se
constata que se busca la respuesta al caso all donde haya derecho vigente.
Con la salvedad apuntada, tengamos por fuentes bsicas a: la LEY, la
COSTUMBRE, la DOCTRINA y la JURISPRUDENCIA.
1.- LA LEY: entendiendo por tal a toda norma obligatoria y de carcter general,
dictada por autoridad competente y conforme al procedimiento preestablecido. As, la
Constitucin Nacional, en primersimo lugar, en tanto las mximas garantas procesales
tienen en ella su raz, al igual que la organizacin de los Poderes del Estado, Consejo de la
Magistratura, Ministerio Pblico, etc.; los Tratados Internacionales de jerarqua
constitucional ; los Tratados Internacionales supralegales; las leyes nacionales (de Amparo,
de organizacin de los distintos fueros, Convenio de comunicaciones entre tribunales,
tambin los Cdigos Nacionales de Procedimientos en lo Civil, en lo Penal, la que rige el
Recurso Extraordinario Federal, etc.); Constituciones provinciales, leyes provinciales, entre
las cuales se encuentran los Cdigos de Procedimientos, cuyo dictado se han reservado las
provincias (Art. 121 C.N.), no obstante lo cual algunas leyes dictadas por el Congreso de la
Nacin, ms all de las de derecho comn -que s responden a facultades expresamente
delegadas-, contienen disposiciones procesales, como por ejemplo, la de Concursos y
Quiebras, que resultan obligatorias en las provincias, porque tienden a proteger intereses
de orden superior.

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2.- LA COSTUMBRE: en tanto y en cuanto integra el derecho positivo el juez


debe aplicarla (Art. 17 del Cdigo Civil). Se incluye la secundum legem (conforme a la
ley) y la praeter legem (en ausencia de la ley). Nunca la contra legem o derogatoria.
3.- LA JURISPRUDENCIA: compuesta por los fallos reiterados de los tribunales,
sobre todo de los superiores, sobre una misma materia y que han adquirido consenso. No se
trata de un fallo aislado.
Cabe aclarar que la jurisprudencia no es una fuente obligatoria, como s lo son la ley
y la costumbre. Pero, tratndose de fallos plenarios -a nivel nacional, emanados de las
Cmaras de Apelaciones mediante los cuales se unifica la jurisprudencia- tienen fuerza
obligatoria para las Cmaras que los dictaron y para los tribunales inferiores, respecto de
los cuales dichas Cmaras son tribunales de alzada (es decir, que son competentes para
entender en los recursos de apelacin deducidos contra las sentencias de esos tribunales de
instancia inferior).
No as los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, aunque gozan de
autoridad moral y pueden ser invocados como precedentes para avalar las pretensiones
deducidas en el proceso de que se trate.
A nivel provincial, existe la posibilidad de recurrir en casacin por ante el Tribunal
Superior de Justicia para procurar la aplicacin uniforme de la ley, la doctrina y la
jurisprudencia, mediante los carriles previstos por la Ley 1.406, que en su oportunidad
estudiaremos.
Para salvaguardar la independencia de criterio de los jueces, que es parte de la
garanta inherente constitucional, en caso de estar constreidos, por ejemplo, por un fallo
plenario, si bien deben seguirlo, existe la posibilidad de que dejen a salvo su opinin.
4.-LA DOCTRINA: como la (autoral) emanada de la opinin autorizada de
distintos juristas o autores de renombre, tampoco resulta obligatoria, pero da jerarqua a un
escrito, lo hace ms y mejor fundado, por lo que tambin, ayuda e ilustra a quien deba
juzgar.
Existe otra acepcin, la de doctrina legal, cuando por ella se entiende la
interpretacin que sobre alguna materia hacen, en sus fallos, los tribunales superiores. Y se
confunde un poco con la jurisprudencia. Tambin sobre el tpico volveremos al tratar la
Ley Casatoria neuquina.
Yo no soy partidaria de hablar de fuentes primarias y secundarias, no solo por lo que
les dijera acerca del desbordamiento de las fuentes en la nueva cultura del derecho, sino
porque la realidad demuestra que son precisamente la jurisprudencia y la doctrina las ms
consultadas a la hora de pedir -en el caso de quien ejerce la abogaca- o de dar la
magistratura- una respuesta a un caso planteado. De all la necesidad de que ustedes se
familiaricen con la investigacin y lectura, sobre todo de los fallos seeros, sin olvidar que
la demanda y su contestacin sern como el proyecto de sentencia que aspiran lograr.
Tenemos una superinflacin normativa. Si nuestra profesin dependiera slo del
conocimiento de las leyes, decretos, ordenanzas, etc., cada da seramos menos abogados.
La mejor manera de estar medianamente actualizados es precisamente a travs de la lectura
de la jurisprudencia, sin perjuicio del estudio de la normativa especfica aplicable al caso
concreto que se les presente. Con los aos me darn la razn.
V.- NORMAS PROCESALES.

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Ya dijimos que son aquellas que regulan la actividad que se desarrolla en un mbito
especfico, cual es el de los tribunales judiciales y arbitrales, como as tambin las relativas
a la organizacin y funcionamiento de dichos organismos.
De all que una primera clasificacin sea:
a) ORGNICAS: regulan la organizacin y competencia de los tribunales.
b) PROCESALES PROPIAMENTE DICHAS: regulan los actos del proceso y el desarrollo
del procedimiento. Y a su vez pueden ser:
- FORMALES: atienden a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los actos
procesales.
- MATERIALES: en cuanto refieren a los recaudos de capacidad, legitimacin,
contenido y efecto de dichos actos.
Tambin y de mayor relevancia es la distincin entre:
- ABSOLUTAS: son las que se deben aplicar siempre. No pueden ser renunciadas
por las partes ni soslayadas por el tribunal. Prima el orden pblico.
- DISPOSITIVAS: son aquellas de las que se puede prescindir. Es el tribunal el que
puede dejar de aplicarlas atento a la renuncia de las partes hecha en forma expresa o tcita.
EFICACIA EN EL TIEMPO: se refiere al mbito temporal de validez de tales normas. En
lo que debemos estar a la fecha que la misma norma establezca, siempre despus de su
publicacin, o bien, en caso de silencio, a lo prescripto por el Cdigo Civil al respecto:
ocho das posteriores a su publicacin oficial (memoria Civil I). Est regida por el
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD.
No hay duda en que la nueva ley se aplica a los nuevos procesos, iniciados con
posterioridad a su dictado. No a la inversa.
Lo importante es destacar que la limitacin al legislador en este ltimo caso son los
DERECHOS ADQUIRIDOS.
As, una norma procesal no podra aplicarse a un proceso en el que haya sentencia
firme (Art. 17 de la C.N.). Una sentencia queda firme cuando ya no es susceptible de
recurso alguno. Y al adquirir firmeza el fallo pasa a integrar el derecho de propiedad de
quien result ganancioso, la que goza de la garanta de inviolabilidad y aqul, del carcter
de cosa juzgada.
S podra aplicarse a los procesos en trmite una norma procesal dictada con
posterioridad. Pero el lmite aqu sera la firmeza adquirida por los actos por efectos de la
PRECLUSIN. Es uno de los grandes principios del Derecho Procesal, que implica que
queda firme un acto cumplido en el plazo establecido para su realizacin y que no ha sido
impugnado. Como tambin que, vencido dicho plazo sin que el acto se haya cumplido, no
se puede efectuar vlidamente, porque se ha extinguido tal facultad. Entonces, podemos
adelantar que la preclusin es la prdida de una facultad procesal por extincin o por
consumacin.
EFICACIA EN EL ESPACIO: se refiere al mbito espacial de validez de las normas en
estudio.
Rige la sujecin al principio de TERRITORIALIDAD DE LA LEY. Tienen
vigencia en el territorio del Estado que las dict, tanto en los procesos tramitados en sus
tribunales, cuanto en las diligencias que se lleven a cabo a pedido de tribunales extranjeros,
respecto de todos los habitantes del pas.

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Rige la LEX FORI (la ley del fuero, o sea de la nacionalidad del juez o jueza
que entienda en el proceso) todo lo concerniente a la organizacin, competencia de los
tribunales, como tambin los actos de iniciacin, desarrollo y finalizacin del proceso, con
excepcin de:
- la capacidad de las partes y por tanto, para estar en juicio, que se rige por la ley de su
domicilio, aunque deban ser juzgadas en tribunales de la Argentina;
- las formas del mandato y su alcance, por la ley de su celebracin u otorgamiento;
- la admisibilidad de los medios de prueba, por la ley del lugar donde se celebr el acto
(forma de los actos jurdicos y de los contratos); ver tambin el Tratado de Derecho
Procesal de Montevideo de 1888 (entre Argentina, Bolivia, Per, Uruguay y Paraguay),
como el de 1940, en el sentido que las pruebas se admitirn y apreciarn conforme a la ley
que rija el acto jurdico que es materia de proceso, con excepcin de las pruebas que no
sean autorizadas por la ley del lugar del juicio.
El procedimiento probatorio, en cambio, por la ley fori, en lo que hace a los recaudos de
lugar, modo y tiempo del ofrecimiento y produccin de la prueba.
IMPORTANTE: La aplicacin de las leyes extranjeras tiene lugar a pedido de parte
interesada, quien, adems, tiene la carga de probarlas.
Finalmente, cabe referirnos a la llamada Ley Convenio N22.172 de
COMUNICACIN ENTRE TRIBUNALES ARGENTINOS, inicialmente acordada entre
la Nacin y Santa Fe, a la que luego adhirieron las dems provincias.
Segn ella, la TRAMITACIN se rige por la ley del lugar del tribunal oficiado, as
como tambin, los CONFLICTOS de leyes para la diligencia de que se trate. En tanto, la
PROCEDENCIA y la COMPETENCIA, slo por la ley del tribunal oficiante.