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De la usurpacin y la proteccin jurdica de la posesin y

la tenencia.

Por Gabriel Anibal Fuster (1) y Gabriel B. Ventura (2)

Sumario: I. Introduccin. II. Etimologa de la palabra usurpacin. III. La problemtica


de la posesin: (i) Naturaleza jurdica de la posesin. (ii) Principios jurdicos en materia
posesoria. (iii) De las lesiones a la posesin y las acciones posesorias. IV. La usurpacin

en el Cdigo Civil: (i) Del artculo 2.456 del Cdigo Civil. (ii) Prescripcin adquisitiva de la
posesin?. V. La usurpacin en el Cdigo Penal: (i) Anlisis. (ii) Entre hacer cesar los
efectos del delito y el denominado despojo judicial. VI. Usurpacin de un derecho

real?. VII. Conclusiones.


I. INTRODUCCIN
Al adentrarnos en el estudio de figuras jurdicas como la presente
advertimos de manera palmaria y evidente que el derecho es uno solo y que -en
consecuencia- no puede afrontarse el anlisis de este tipo delictivo desde la visin
parcial que brindan ya el derecho civil, ya el derecho penal en forma separada.
En efecto, el estudio debe encararse desde la perspectiva del sistema
jurdico en su totalidad, es decir, desde la consideracin del derecho como un todo.
No obstante ello, tambin resulta imprescindible destacar que el punto
de partida debe ser necesariamente el del derecho civil, ya que la materia analizada
es objeto de regulacin del Cdigo Civil; por lo tanto, bien podemos decir que le
incumbe por derecho propio. (3)
1

Abogado, notario y auxiliar docente de la Universidad Nacional de Crdoba.


Profesor Titular de Derechos Reales de la Universidad Nacional de Crdoba. Profesor Titular de Derecho
Notarial de la Universidad Nacional de Crdoba. Director de la Carrera de Notariado de la U.N.C. Profesor
Titular de Derecho Notarial de la Universidad Catlica de Crdoba.
3
El Cdigo de Vlez se refiere expresamente a la usurpacin en el artculo 2.456, en el Captulo 5: De la
conservacin y de la prdida de la posesin del Ttulo 2: De la posesin y de la tradicin para adquirirla
del Libro Tercero: De los derechos reales.
2

En la actualidad, advertimos con preocupacin que se deducen -con


mayor frecuencia que antes- denuncias penales respecto de la comisin de hechos
ilcitos que configuran lo que tcnicamente se denomina delito de usurpacin.
Ahora bien, el uso y abuso que de esta figura se realiza nos lleva a
preguntarnos: cules son los verdaderos alcances de este tipo delictivo?, es
correcta la descripcin del hecho tpico que a nivel normativo contiene el cdigo
penal?, o -dicho en otros trminos- al prever el tipo delictivo en cuestin el
legislador ha guardado la armona con el cdigo civil que nuestro sistema jurdico
exige?.
Para poder responder estas preguntas es que desarrollamos el
presente trabajo investigativo.
II. ETIMOLOGA DE LA PALABRA USURPACIN
La palabra usurpacin deriva segn la real academia espaola del
latn usurpare y significa: () (Del lat. usurpare) tr. Apoderarse de una propiedad o
de un derecho que legtimamente pertenece a otro, por lo general con violencia.
(). (4)
Si apelamos al significado del trmino latino referido veremos que
usurpare deriva del latn usurpo que significa: () adquirir, tomar posesin de //
usurpar () (el subrayado nos pertenece). (5)
Si bien es cierto que el anlisis jurdico de una figura como la presente
no puede agotarse en el mero origen etimolgico de la palabra que la nomina,
resulta muy ilustrativo apelar a la filologa semntica de un trmino en aras de
explicar de dnde emerge el instituto de que se trata. ( 6)
4

Ver Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola -Vigsimo segunda edicin Espasa
Calpe S.A. Edicin 2.006 Pgina 2.259.
5
Ver Diccionario Ilustrado Latn Espaol; Espaol - Latn. Duodcima edicin Febrero 1.980 Impreso
en Espaa - Editorial Biblograf, S.A., 1.964 Pgina 531.
6
En efecto, apelar a la etimologa de un trmino explica su significacin originaria, mas ello no implica que sea
su significado actual. A ttulo de ejemplo podemos citar el trmino eviccin con el cual Vlez Sarsfield se
refiere a la garanta de eviccin, cuando dicha expresin en su significacin originaria aluda en realidad, tal
como expresamente lo reconoce nuestro codificador, a una verdadera lesin a la posesin. Al respecto
recomendamos la lectura de la nota al artculo 2.089 del Cdigo Civil que -textualmente- reza: () La palabra
eviccin en su acepcin etimolgica, que fue tambin su primera acepcin, expresa la idea de una desposesin,
a consecuencia de una sentencia judicial. Pero desde mucho tiempo, dice Demolombe, la palabra eviccin ha
cesado de tener en la ciencia y en la prctica la acepcin limitada que antes tena, y se emplea al contrario, en
un sentido ms extenso para designar toda especie de prdida, de turbacin o de perjuicio, que sufra el que

Como vemos la usurpacin -al menos en su referencia terminolgicaalude a la toma de posesin de un bien; en el caso bajo anlisis se trata de un bien
inmueble. Pero lo esencial es advertir que la misma se refiere a una relacin real tan
particular como polmica: la posesin.
III. LA PROBLEMTICA (7) DE LA POSESIN
El presente estudio resulta dificultoso debido a que la posesin en s
misma es ya materia controvertida desde tiempos remotos, tal como lo han
reconocido juristas y doctrinarios de nota, diciendo -por ejemplo-: () Por qu se
protege la posesin? Nadie formula tal pregunta para la propiedad. Por qu, pues,
se agita respecto de la posesin?. () (8) y: () desde la Glosa hasta nuestros
das, pasando por SAVIGNY, se ha discutido a fondo si la posesin constituye un
hecho o un derecho. (). (9)
Dicha complejidad tambin ha sido reconocida por la doctrina local
diciendo: () Diversas causas han contribuido a que la posesin sea uno de los
sectores ms arduos y complicados del Derecho civil () (10).
Esta situacin se agrava si advertimos que al regularla normativamente
en su Cdigo, Vlez Sarsfield ha pecado a veces de imprecisin y vaguedad
terminolgicas (11), lo que en palabras de Lafaille configura anarqua del lenguaje
de la que adolecen tanto las leyes como la doctrina que ha abordado el estudio de la
temtica de que se trata. (12)
adquiri la cosa. () (el subrayado nos pertenece).
7
Es menester destacar que empleamos la expresin problemtica aludiendo al () f. Conjunto de problemas
pertenecientes a una ciencia o actividad determinadas. (Ver Diccionario de la Lengua Espaola de la Real
Academia Espaola vigsimo segunda edicin Buenos Aires, 2.006 - Pgina 1.837).
8
Ver Rodolfo Von Ihering en La teora de la posesin - El fundamento de la proteccin posesoria Versin
espaola con el retrato del autor, aumentada con notas crticas. Estudio preliminar sobre la vida y obras de
Ihering por Adolfo Posada Segunda edicin corregida - Hijos de Reus, Editores Caizares, 3, duplicado
Madrid, 1.912 Pgina 1.
9
Ver Ramn Mara Roca Sastre en Derecho Hipotecario Sexta Edicin Tomo I Bosch, Casa Editorial Barcelona, 1.968 -. Pgina 867.
10
Ver Hctor Lafaille en Derecho Civil - tomo III - Tratado de los Derechos Reales - vol. I Compaa
Argentina de Editores S.R.L. - Buenos Aires, 1.943 - Pgina 61.
11
A ttulo de ejemplo podemos citar el artculo 2.492 del Cdigo Civil en el que Vlez utiliza la palabra despojo
de diversas maneras: la primera vez lo hace refirindose a la accin de despojo y en la segunda oportunidad lo
hace aludiendo al despojo como lesin a la posesin.
12
En idntico sentido se ha pronunciado -al hablar de lo que denomina: Seoro fctico- el maestro Fernando
Lpez de Zavala diciendo: Los temas de los que hablaremos presentan mltiples dificultades. () () La
primera, la ms dominante, es la relativa al lxico. El empleado por nuestro Cdigo no nos ayuda, dadas sus

En efecto, en ms de una ocasin advertimos que los autores e incluso


nuestro codificador civil han empleado el trmino posesin ( 13) ya en sentido vulgar,
ya en sentido tcnico, lo que obliga a tener que escudriar en la ratio legis como
parmetro til e imprescindible para precisar el sentido de la expresin en el caso
concreto objeto de anlisis.
La problemtica que engendra la posesin gira en torno a los
siguientes ejes temticos, a saber:
(i) Naturaleza jurdica de la posesin
Dado que la usurpacin se verifica en principio slo respecto de la
posesin (tal como lo hemos advertido al indagar sobre el origen etimolgico del
trmino), resulta esencial precisar su naturaleza jurdica.
Existen autores que sostienen que debemos hablar de naturaleza y no
de naturaleza jurdica ya que esta ltima expresin supondra una toma de posicin
anticipada sobre su calidad de derecho.
As lo tienen dicho: () 87. Teoras. Titulamos este captulo
naturaleza de la posesin y no naturaleza jurdica de la posesin porque emplear
el calificativo jurdico, implica una toma de posicin anticipada sobre el problema
fundamental. (). (14)
Lo cierto y verdadero es que determinar el asidero o no de estas
afirmaciones supone necesariamente aclarar qu se entiende o qu debemos
entender por la expresin naturaleza jurdica.
As lo reconocen doctrinarios de la talla de Lpez de Zavala quien ha
dicho: () Esto de la naturaleza jurdica es, por lo dems, algo de lo que los
autores hablan, sin aclarar exactamente qu entienden por ello. Lpez Lastar (Qu
es el Derecho, pg. 207), critica la expresin misma diciendo naturaleza jurdica
locucin que campea en todas las ramas jurdicas-es algo ms que una expresin
anfibologas (). Ver Fernando Lpez de Zavala en Derechos Reales Zavala Editor Buenos Aires,
1.989 - Pginas 279/280.
13
Lo mismo sucede con trminos tales como: (i) turbacin, utilizado ora en sentido vulgar (verbigracia: artculo
2.469 del Cdigo Civil) ora en sentido tcnico (verbigracia: artculo 2.496 del Cdigo Civil); (ii) despojo,
empleado ya en sentido vulgar (por ejemplo: artculo 2.492 -segunda parte- del Cdigo Civil) ya en sentido
tcnico (por ejemplo: artculo 2.492 -primera parte- del Cdigo Civil).
14
Ver Nstor Jorge Musto en obra oportunamente citada Pgina 167.

infortunada; no es un concepto de algo, es un nominalismo sin realidad posible


Decir naturaleza jurdica es caer en un imposible lgico; el pensamiento incurre en
una contradiccin consigo mismo. Ontolgicamente equivaldra a un objeto naturalideal, que es imposible Es una contradictio in adjecto. Algo as como la absurda
expresin planta-contrato, o rbol-hipotenusa. () () Dejemos el tema a los
filsofos y a la semntica () ()en nuestra doctrina, y esta es la posicin que
adoptaremos, lo de naturaleza jurdica es entendido en este sentido: en cul de las
categoras jurdicas conocidas, en qu genero superior, puede ser subsumida la
posesin. (el subrayado nos pertenece) (15).
Analizar la expresin desde el punto de vista filosfico nos parece
correcto pero no de la forma en que lo hacen algunos autores -como los referidos
por Lpez de Zavala- quienes incurren en exageraciones y excesos, toda vez que
parecen olvidar que el derecho regula los hechos y por lo tanto son stos quienes
deben ser amparados por el derecho.
En efecto, lo fctico deviene en un presupuesto ineludible de lo jurdico,
lo que ya subyace en el brocrdico latino que reza: ubi societas ibi ius. (16)
Si el derecho le da consecuencias jurdicas a hechos naturales tales
como el nacimiento o la muerte, en modo alguno podemos sostener que est
incurriendo en una contradictio in adjecto.
Muy por el contrario, semejante afirmacin supondra desmerecer la
razn de existencia del derecho: regular la conducta en sociedad. (17)
Si por naturaleza debemos entender: () Esencia y propiedad
caracterstica de cada ser. () que lo hace pertenecer a una: () Especie, gnero,
clase (). (18), bien podemos concluir diciendo que naturaleza jurdica es el ser

15

Ver Fernando Lpez de Zavala en Derechos Reales Tomo I Zavala Editor - Buenos Aires, 1.989 Pgina 328 en nota a pie de pgina n 1.
16
El adagio -traducido- reza: Donde hay sociedad hay derecho.
17
Para colmo de males los ejemplos brindados (rbol-hipotenusa, planta-contrato) son capciosos y falaces toda
vez que pretenden ejemplificar asiladamente (planta por naturaleza y contrato por jurdica) cada una de las
palabras que componen una expresin que carece de sentido si no es analizada en su conjunto (in totum). Mal
puede pretender leerse aisladamente naturaleza -por un lado- y jurdica -por otro-, cuando en realidad la
expresin de que se trata es una sola y como tal debe interpretarse.
18
Ver Diccionario de la Lengua Espaola - obra oportunamente citada - Pgina 1.568.

jurdico o en otros trminos la esencia (19) (desde la ptica jurdica) del


instituto de que se trata.
En fin: si naturaleza es el ser, por naturaleza jurdica debemos
entender el ser jurdico (esencia jurdica); es decir, aquello que -desde el punto
de vista jurdico- hace que un instituto sea lo que es y no sea lo que no es.
En este estadio y antes de avanzar en el desarrollo del tpico bajo
estudio es necesario destacar que hablar de la posesin exige de modo ineludible
tener que abrevar en las ms grandes concepciones posesorias que la doctrina ha
elaborado sobre el particular y que resultan de las obras de dos juristas que son los
mximos exponentes de la materia: Savigny e Ihering.
As lo han reconocido los estudiosos del tema: () cualquier
teorizacin posesoria exige o presupone un punto de vista respecto de estos dos
extraordinarios juristas. () (20).
Se ha discutido de forma acalorada, extensamente y desde tiempos
remotos (21) en doctrina acerca de la naturaleza de la misma dividindose las aguas
en dos posturas: por un lado, quienes han predicado su calidad de hecho
(SAVIGNY / THIBAUT / BRUNS / WINDSCHEID / ZACHARIE / VANGEROW / RANDA / WODON /
VAN VETER / POTHIER / LAURENT / MACKELDEY y entre nosotros TORELLO / MACHADO /
PIZARRO / PERSEGANI / ALLENDE / DASSEN-VERA VILLALOBOS / MOLINARIO / VALDSORCHANSKY / BENEDETTI / LEGN / LAQUIS / GATTI / HIGHTON / MUSTO / MARIANI DE
VIDAL / ALTERINI / MOISSET DE ESPANS ( 22) / LPEZ DE ZAVALA)

y, por otro lado, los

sostenedores de su condicin de derecho (23) (IHERING / MOLITOR (24) / GANS /


THADEN / MULENBRUCH / STHAL / PUCHTA / REINHOLD / BONAMICI / ACCARIAS / BELIME /
19

As lo reconoce -al pronunciarse sobre la naturaleza de la posesin como hecho- el maestro Ramn Mara Roca
Sastre diciendo: ()la construccin ms acertada de todas las formuladas sobre el concepto y la esencia de
la posesin es la que la concibe como poder o seoro de hecho sobre una cosa por parte de un sujeto ()
(el subrayado nos pertenece). Ver Ramn Mara Roca Sastre en Derecho Hipotecario Sexta Edicin Tomo
I Bosch, Casa Editorial - Barcelona, 1.968 -. Pgina 867.
20
Ver Antonio Hernndez Gil en La funcin social de la posesin Alianza Editorial S.A. Madrid, 1.969
Pgina 14.
21
() Ya Papiniano deca que la posesin tiene muchsimo de hecho (possessio plurium facti habet) (libro IV,
tt. VI, ley 19). ().. Ver Nstor Jorge Musto en obra oportunamente citada Pgina 167.
22
() con respecto a las acciones posesorias no hay problema alguno ya que su ejercicio se basa en el hecho
de la posesin () (el subrayado nos pertenece). Ver Luis Moisset de Espans en La transmisin del
dominio y otros derechos reales en la reforma del Cdigo Civil Revista Notarial de Crdoba N 38 Pgina
17.
23
Inclusive ste parece ser el pensamiento de Vlez Sarsfield, quien as lo expresa en la nota al artculo 2.470 del
Cdigo Civil cuando dice: () Para nosotros que juzgamos que la posesin es un derecho ().
24
Ver nota al artculo 2.351 prrafo cuarto - del Cdigo Civil , el cual - en su parte pertinente - expresa: (..)
Molitor ha combatido esta opinin, a nuestro juicio victoriosamente, demostrando que toda posesin es un
derecho. ().

BLONDEAU / ORTOLN / DEMOLOMBE / MENDTHAL / LIEBE y entre nosotros SEGOVIA /


MARTNEZ / LAFAILLE / SALVAT / GALIANO / FLEITAS / OVEJERO / ALSINA ATIENZA / BORDA
(25) / LLAMBAS (26) / IBARGUREN / FURNIUS / LLERENA (27) / GOYENA / CORTS (28) (29)).

Adscribimos a la postura doctrinaria que sostiene que la posesin es


un hecho, y -ms precisamente- un hecho jurdico (SAVIGNY (30) / WINDSCHEID /
ROCA SASTRE (31))

()en la medida en que engendra facultades y merece la

proteccin del derecho (ius possessionis).. (32)


Tambin la jurisprudencia ha pendulado en la consideracin de este
instituto particular conceptualizndolo ya como un derecho ( 33) ya como un hecho
(34).
Debemos confesarnos partidarios de la primer postura doctrinaria toda
vez que la posesin supone un hecho histricamente primigenio respecto de la
propiedad (lase derecho real de dominio).
En efecto, la posesin pertenece al campo de los hechos ya que ()
no es ms que el efecto de la fuerza, el derecho del primer ocupante (.), que

25

Quien tiene dicho: ()desde luego (la posesin) es un derecho real. () (lo consignado entre
parntesis nos pertenece). Ver Guillermo A. Borda en Derechos Reales Abeledo Perrot - Buenos Aires,
1.976 Pgina 34.
26
Ms precisamente, los autores nacionales hasta aqu referidos entienden que la posesin es un derecho real.
27
Ms precisamente, estos tres ltimos autores entienden que la posesin es un derecho personal.
28
Ms precisamente, estos dos ltimos autores entienden que la posesin es un derecho mixto.
29
En Crdoba Emilio Daz Reyna sostena -en sus clases- que la posesin es un derecho.
30
Ver nota al artculo 2.351 -prrafo cuarto- del Cdigo Civil, el cual -en su parte pertinente- expresa: (.)
Savigny, en su Tratado de la posesin, desde el n 7, ensea que la posesin no es sino un hecho, y slo un
derecho por sus efectos, que son la prescripcin y las acciones posesorias ().
31
()la posesin es un estado de hecho, una situacin o relacin de hecho, si bien productora de efectos o
consecuencias jurdicas. (). Tambin ha dicho que: () la posesin (es) poder o seoro de hecho
sobre una cosa por parte de un sujeto, y que se manifiesta en una actividad que corresponde al ejercicio del
dominio o derecho real, productor de consecuencias jurdicas, abstraccin hecha de si el poseedor es o no
titular de tal dominio o derecho real. () (lo consignado entre parntesis nos pertenece). Ver Ramn Mara
Roca Sastre en Derecho Hipotecario Sexta Edicin Tomo I Bosch, Casa Editorial - Barcelona, 1.968 -.
Pginas 868 y 867 respectivamente.
32
Ver Nstor Jorge Musto en obra oportunamente citada Pgina 170.
33
C.S.J.N., Fallo del 2.2.20, JA, 4-10; c. 1 La Plata, Sala I, LL 151 -635. 30.328-S; S.T.J. Jujuy, JA 2-1969
801; C. Civ., Sala F. LL 114-215 (estos tres ltimos fallos son citados por Jorge Joaqun Llambas y Jorge H.
Alterini en Cdigo Civil Anotado Doctrina Jurisprudencia Tomo IV A Derechos Reales Artculos
2.311 a 2.755 Abeledo Perrot S.A. Buenos Aires, 1.981 Pgina 79.
34
Ver Bollini c./ Ferrocarril Central Argentino 19.11.36 LL, 7-790; () El objeto de prueba del
interdicto de retener la posesin es el hecho de la posesin invocada por el actor () (el subrayado nos
pertenece) (Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1 Nominacin e Santiago del Estero
28/09/2.005 Astrada, Rosario c./ Manssur, Jorge y/u otros LLNOA 2.006 (mayo), 430); () El fin de la
accin de manutencin de la posesin es retrotraer las cosas al estado de hecho anterior a la turbacin ()
(el subrayado nos pertenece) (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy 04/05/2.004 - Olmos,
Aurelia y otra c./ Cala, Benita LLNOA 2.004 (septiembre), 1.427).

debe diferenciarse de la propiedad, que slo puede fundarse en un ttulo positivo.


() (35).
Como ya dijera Ihering () la nocin de la posesin es el prius teorico;
la de la propiedad, el posterius teorico prioridad lgica de la nocin de posesin
respecto de la nocin de propiedad. () (sic.) (36).
As, debemos recordar que: () La posesin es ms antigua que la
propiedad. Puede imaginarse la posesin sin la propiedad, pero no al contrario. ()
(37).
La nocin de posesin es casi natural y consustancial del hombre ( 38),
independiente de las nociones de Derecho y Estado como concepciones jurdicas
con su consiguiente nivel de abstraccin.
La posesin pertenece al campo meta jurdico (39) -al menos en lo que
a su nacimiento y origen se refiere- a diferencia de la propiedad que se adentra en el
campo jurdico, ya que supone la intervencin necesaria del Estado y -en
consecuencia- del Derecho en su configuracin. ( 40)
Tambin resulta menester destacar que la posesin ha sido tratada
como hecho en la antigedad y en rdenes jurdicos tales como el Derecho Romano,
que constituye un pilar esencial y antecedente fundacional de sistemas jurdicos
como el nuestro (41).

35

Ver Jean Jacques Rousseau en El contrato social Traduccin espaola de Rodrguez Huscar Quinta
edicin 1.962 Captulo VIII - Pginas 71/72.
36
Ver Rodolfo Von Ihering en La voluntad en la posesin con la crtica del mtodo jurdico reinante - Versin
espaola de Adolfo Posada Segunda parte de la Teora de la Posesin Madrid Imprenta de la revista de
legislacin Ronda de Atocha, nm. 15, centro - 1.910 - Pgina 269.
37
Ver Rodolfo Von Ihering - dem - Pgina 267.
38
En nuestras clases solemos emplear un ejemplo sencillo aunque muy ilustrativo: el beb o nio pequeo que
normalmente cuando amenazamos con quitarle su juguete lo toma con ambas manos y se lo lleva contra su
cuerpo balbuceando -en ocasiones- incluso la palabra mo. Sin duda alguna, ese nio lo que hace es
exteriorizar un hecho: la posesin. Quizs no sea an capaz de adquirir ni la posesin (como hecho jurdico) ni la
propiedad, pero de hecho ya posee.
39
() la posesin vive y se desenvuelve en la realidad avasalladora de los hechos; campea libre en el mundo
real o extrarregistral con independencia de toda idea de legitimacin documentada. (). Ver Ramn Mara
Roca Sastre en Derecho Hipotecario Sexta Edicin Tomo I Bosch, Casa Editorial - Barcelona, 1.968 -.
Pgina 866.
40
La posesin no es una relacin de derecho () ()la voluntad del Estado no interviene para nada en su
constitucin. Es, por el contrario, una relacin tico-social, en cuanto tiene por base una costumbre, que forma
parte de la moralidad social. ()Ver Perozzi en Instituzioni di diritto romano - I, 1.906 - Pgina 530; citado
por Antonio Hernndez Gil en La funcin social de la posesin Alianza Editorial S.A. Madrid, 1.969
Pginas 48/49.
41
Concretamente nos referimos a los denominados sistemas jurdicos de cuo romanista.

As lo reconoce la doctrina diciendo: () El Derecho Romano y el


Derecho espaol responden a la configuracin de la posesin como estado de
hecho productor de efectos jurdicos. (). (42)
Discusiones filosficas al margen lo cierto y verdadero es que en
nuestro derecho la posesin es un hecho y as es tratada por nuestro codificador. ( 43)
Por lo tanto, quienes sostienen que es un derecho tienen el problema
que el tratamiento como tal de la posesin no encaja en el entramado normativo de
nuestro sistema jurdico.
As lo ha reconocido la doctrina diciendo: () Quienes adhieran a la
doctrina de Borda, y afirmen que la posesin es un derecho, deberan reparar en los
corolarios de tal afirmacin, ya que en la actualidad nuestro sistema jurdico exige el
requisito de la inscripcin registral para que la transmisin de cualquier derecho real
no slo el dominio sea oponible a terceros. Qu significara esto?. Que la
posesin, para ser oponible a terceros debera previamente ser registrada, lo que
repercutira en las situaciones previstas por los arts. 1.185 bis del Cdigo Civil, y 150
de la Ley de Quiebras; y nos obligara a afirmar que en tales casos, para gozar de la
proteccin legal, la posesin debera tener por base un boleto de compraventa
inscripto en el Registro. () . (44)
Como el lector podr advertir la postura doctrinaria que considera a la
posesin como un derecho no logra cuajar en nuestro sistema jurdico positivo,
debido a que nuestro codificador ms all de las discrepancias doctrinarias en
torno a si Vlez pensaba que la posesin era un hecho o un derecho le dio el
tratamiento de un hecho.
Por lo tanto, devienen en absolutamente impertinentes en su relacin
con nuestro sistema jurdico leyes tales como la Ley de la Provincia de Crdoba N
9.150 que prev la registracin de la posesin: todo un desatino jurdico.
Sin temor a equivocarnos debemos afirmar: Nada tiene que hacer la
posesin en un registro de ttulos!.
42

Ver Ramn Mara Roca Sastre en Derecho Hipotecario Sexta Edicin Tomo I Bosch, Casa Editorial Barcelona, 1.968 -. Pgina 870.
43
Al respecto recomendamos la lectura de las razones expuestas por la doctrina ( PIZARRO / ALLENDE / GATTI /
HIGHTON) acerca de que -en nuestro Cdigo Civil- la posesin es un hecho, referenciadas por Nstor Jorge
Musto en Derechos Reales - Tomo 1 Editorial Astrea Buenos Aires, 2.000 - Pginas 169/170.
44
Ver Luis Moisset de Espans en obra oportunamente citada Pgina 17.

Al respecto la doctrina tiene dicho: () Posesin y Registro son dos


figuras antpodas; de ah el rechinar constante de todas las piezas de ambos
sistemas al ponerse en contacto. (). (45)
Semejante tratamiento aproxima a la consideracin de la posesin
como derecho ms que como hecho, lo que provoca una grave ruptura respecto de
nuestro sistema jurdico y -en general- respecto de cualquiera de cuo romanista.
Al respecto resulta destacable la mxima contenida en el Digesto ( 46)
que reza: Nec possessio et proprietas misceri debent.. (47)
En efecto, en el desempeo de su labor legisferante nuestro legislador
local -en sintona con su par nacional contemporneo- ha sido torpemente
improvisado.
Lo dicho obedece a varias razones, tales como -por ejemplo- que ha
procedido al dictado de una ley inconstitucional ya que legisla sobre materia
delegada (artculo 75 -inciso 12- de la Constitucin Nacional).
Tambin decimos que su proceder ha sido torpemente improvisado
toda vez que prev la registracin de la posesin -es decir, del modo en tanto
elemento constitutivo de un derecho real-, cuando en realidad la registracin slo
involucra el ttulo, conforme lo prescripto por el Cdigo Civil y las leyes registrales
tanto nacional como provincial.
As lo reconoce la doctrina diciendo: (...) En todos los casos se
registran ttulos y no derechos.. (48)
Tal como lo tenemos dicho: () La registracin slo debe admitir los
ttulos, no la posesin. Ni los modos, ni sus documentos acreditativos, como regla
general, deben ingresar a un registro de ttulos, como el Registro inmobiliario creado
por ley 17.801 (). (49)

45

Ver Ramn Mara Roca Sastre en Derecho Hipotecario Sexta Edicin Tomo I Bosch, Casa Editorial Barcelona, 1.968 -. Pgina 866.
46
Digesto, 42, 2, 52 pr.
47
Dicha expresin -traducida- enuncia: La posesin y la propiedad no deben mezclarse.
48
Ver Gustavo Bono en Los ttulos y su oponibilidad, Revista Notarial de Crdoba N 68, 1.994-2, Pgina 84.
49
Ver Gabriel B. Ventura en Una ley con fin tributario que obstaculizar el trfico negocial - comentario a la
ley N 9.100 Especial para Comercio y Justicia viernes veinticinco de abril de Dos Mil Tres. El mismo autor
tambin ha dicho:() La registracin, que no es elemento integrativo del derecho, slo involucra al ttulo. Ni
los modos, ni sus documentos acreditativos, como regla general, deben ingresar a un registro de ttulos, como el
Registro inmobiliario creado por ley 17.801 () (Ver Gabriel B. Ventura en El saneamiento de ttulos y
registro de poseedores en Crdoba (ley 9.100) LLC 2.003 Pgina 396).

10

Nuestros dichos resultan avalados no slo por la doctrina nacional sino


tambin por la ms encumbrada doctrina extranjera que al respecto ha expresado:
() El Registro inmobiliario es un Registro de la propiedad y, por ello, al enfrentarse
con la posesin repercute en el primero la separacin existente entre las dos figuras
de la propiedad y de la posesin, las cuales conviene no mezclarlas, sino aislarlas.
() (el subrayado nos pertenece). (50)
Mal puede nuestro legislador local de manera inconstitucional prever la
registracin de un hecho, en flagrante contravencin a la normativa tanto
constitucional como especfica de la materia (Cdigo Civil y leyes registrales -tanto
nacional como provincial-).
En efecto, el legislador local parece haber olvidado la prescripcin
contenida en el artculo 2.401 del Cdigo Civil que impide la existencia de dos
posesiones iguales y de la misma naturaleza sobre la misma cosa, que se constituye
en un verdadero valladar que en modo alguno ha sido sorteado por nuestro
legislador local.
Por lo tanto, resulta imposible decir qu adquiere desde el punto de
vista jurdico el particular que registra su posesin.
Lo que s resulta seguro es que quien registra una posesin adquiere
una hermosa obligacin de tributar pero que slo satisfar los fines tributarios, mas
no los jurdicos por los que la ciencia del derecho siempre debe velar.
Desgraciadamente, la conducta desplegada por nuestro legislador
provincial al sancionar leyes como la analizada no resulta poco frecuente.
Todo lo contrario. Muchas veces el legislador sanciona normas que se
encuentran totalmente divorciadas de nuestro sistema jurdico.
As, mientras la sociedad sufre las nefastas consecuencias de
semejante conducta, el legislador permanece imperturbable con la absurda creencia
que ha dictado una norma legal que ha pasado a formar parte de un sistema jurdico
por el slo hecho de haber sido sancionada conforme el procedimiento legislativo de
rigor.
Nada ms alejado de la realidad!. La norma que el legislador pretende
haber incorporado a nuestro sistema jurdico lejos de hacerlo se mantiene
50

Ver Ramn Mara Roca Sastre y Luis Roca Sastre Muncunill en Derecho Hipotecario - Tomo II - Sptima
Edicin Barcelona, 1.979 - Pgina 64

11

absolutamente divorciada del mismo, provocando o contribuyendo ms a su


destruccin que a su fortalecimiento. (51)
Finalmente, ya determinada la naturaleza de la posesin como hecho
resulta esencial precisar su gnero prximo (52). Sobre el particular debemos decir
que la misma pertenece al campo de las relaciones reales.
Ahora bien: qu debemos entender por relacin real?.
Al respecto la doctrina ha desarrollado diferentes conceptos y
definiciones, como -por ejemplo- la siguiente: () Entendemos por relacin real
toda relacin, instantnea o estable, existente entre una persona y un bien, instituida
de acuerdo o en contra de lo dispuesto por la ley o que resulta ser
absolutamente indiferente a sta. (). (53)
Pero ms all de estas definiciones y elaboraciones conceptuales
podemos simplificar la nocin de relacin real entendiendo por tal la relacin de una
persona con una cosa.
Otros autores (LPEZ DE ZAVALA / ROCA SASTRE / GONZALEZ Y MARTNEZ )
entienden a la posesin como especie de seoro fctico o seoro de hecho, que
vendran a configurar el equivalente de lo que para nosotros es la relacin real.
En este sentido tienen dicho Roca Sastre que: ()la posesin
(es) poder o seoro de hecho sobre una cosa. () (lo consignado entre
parntesis y el subrayado nos pertenecen) ( 54) y Gonzlez y Martnez que: () Si la
posesin consiste principalmente en un seoro de hecho sobre las cosas, en un

51

A los fines de graficar la conducta de nuestro legislador al momento de cumplir con su misin (es decir, al
sancionar una ley) respecto de nuestro sistema jurdico, solemos recurrir en nuestras clases a una metfora que
hemos dado en llamar El nio y el rompecabezas y dice: Estaba el nio sentado a la mesa embelesado con
el rompecabezas que le haba comprado su madre, quien en esos momentos estaba junto a l en la cocina
afrontando los quehaceres del hogar. Una a una fue armando las piezas con ayuda de su madre hasta que -casi
al final- ella le encomend al nio que l solito se encargara de encontrar el mejor lugar para una de las piezas
que ella escogi al azar. Por ms que el nio lo intent una y otra vez, intiles fueron sus esfuerzos por
encontrar el lugar de la pieza en el rompecabezas. As fue que cansado de intentarlo intilmente tom el
martillo de madera que su madre haba dejado sobre la mesa y comenz a pegarle hasta que logr hacer entrar
la pieza en un vano que a todas luces no era el que le corresponda a la misma. Mientras martillaba su madre le
pregunt: Qu ests haciendo, hijo?, a lo que el nio respondi: Estoy armando el rompecabezas, mam.,
lo que motiv que su madre sentenciara: No, hijo, lo ests destruyendo!..
52
En trminos aristotlicos.
53
Ver Alberto D. Molinario en De las relaciones reales - Editorial Universidad - Buenos Aires, 1.981 Pgina
37.
54
Ver Ramn Mara Roca Sastre en Derecho Hipotecario Sexta Edicin Tomo I Bosch, Casa Editorial Barcelona, 1.968 -. Pgina 867.

12

sometimiento efectivo de la misma a la voluntad humana () (el subrayado nos


pertenece). (55)
En palabras de Lpez de Zavala: () De entre todos esos
fenmenos, hay tres (posesin, cuasiposesin y tenencia fuerte) que llaman
especialmente la atencin, porque presentan un punto comn de inters: las
acciones seoriales. Forman, por lo tanto, un subgnero, dentro de la detentacin, al
que, para identificarlo, daremos el nombre abreviado de seoro, dando por
sobreentendido siempre que lo empleemos (como ya lo anticipramos) que se trata
de un seoro fctico., trmino que a su vez define diciendo: () seoro es el
hecho jurdico consistente en una relacin fctica voluntaria, durable y autnoma,
descripta por el Derecho, que posibilita el goce efectivo, por s o por medio de otro,
del resultado econmico de ciertos derechos cuya efectiva satisfaccin supone el
actuar fsico sobre la cosa, y que, en nuestro sistema, engendra una relacin jurdica
tutelada. () (el subrayado nos pertenece). (56)
A todo evento es menester destacar que la tan original y particular
postura doctrinaria asumida en materia posesoria por Lpez de Zavala amerita una
lectura minuciosa y detenida, lo que recomendamos a fin de comprender
acabadamente su opinin al respecto.
Quedarse slo con los prrafos aqu transcriptos por nosotros,
constituira ms que una simplificacin excesiva una mutilacin impiadosa.
(ii) Principios jurdicos en materia posesoria
En materia posesoria existen principios jurdicos que constituyen los
pilares esenciales del entramado normativo que regula la materia de que se trata y a
la luz de los cuales deben analizarse tanto las normas jurdicas particulares en s,
como los casos concretos sometidos a la decisin jurisdiccional.
Ahora bien, qu son los principios jurdicos en materia posesoria?.

55

Ver Jernimo Gonzlez y Martnez en Estudios de derecho Hipotecario y Derecho Civil - Tomo I
Ministerio de Justicia Seccin de Publicaciones Madrid, 1.948 - Pgina 382.
56
Ver Fernando Lpez de Zavala en Derechos Reales Zavala Editor Buenos Aires, 1.989 - Pgina 286.

13

Haciendo un parangn con la aproximacin conceptual formulada


respecto de los principios registrales por Lpez de Zavala ( 57) podemos decir que
los principios jurdicos en materia posesoria son expresiones tcnicas
abstradas e inducidas a partir de normas concretas y particulares, propios de
un ordenamiento jurdico determinado, que lo definen como tal y lo diferencian
del resto de ordenamientos existentes.
Dichos principios son:
(a) Prohibicin de obrar de propia autoridad (58)
Este principio resulta -fundamentalmente- de lo prescripto por el
artculo 2.468 del Cdigo de Vlez cuando dice: () El que no tiene sino un
derecho a la posesin no puede en caso de oposicin, tomar la posesin de la cosa:
debe demandarla por las vas legales. (el subrayado nos pertenece), constituyendo
su nica excepcin la defensa extrajudicial de la posesin en las condiciones
previstas en el artculo 2.470 del Cdigo Civil ( 59), a saber: (a) existencia de una
agresin ilegtima; (b) proporcionalidad o razonabilidad del medio empleado como
defensa; (c) inmediatez (sin intervalo de tiempo); y (d) imposibilidad de que
intervenga el poder pblico. (60)
(b) No se presentan ttulos en materia posesoria
Es menester destacar que el referido principio enarbola como
estandarte la impertinencia de la presentacin de ttulos en materia posesoria

57

Respecto de los principios registrales el insigne jurista tucumano tiene dicho que: () se entiende por
principios registrales la versin sinttica y abreviada de las normas ms generales que, en su armnica
conjuncin, dan fisonoma propia a cada uno de los rdenes jurdicos puestos en trminos de comparacin.
(). Ver Fernando Lpez de Zavala en Curso Introductorio al Derecho Registral Vctor P. de Zavala
Editor - Buenos Aires, 1.983 - Pgina 289.
58
() Un ttulo adquisitivo y su registracin slo acreditarn el derecho a poseer, pero no la posesin misma,
segn pregona el art. 2.468 del Cdigo Civil, consagrando el principio posesorio: prohibicin de obrar de
propia autoridad. (). Ver Gabriel B. Ventura en Los ttulos notariales y la posesin Separata del
Anuario de Derecho Civil Tomo VIII 2.003 Departamento de Derecho Civil de la Facultad de Derechos y
Ciencias Sociales de la Universidad Catlica de Crdoba Alveroni Ediciones Pgina 51.
59
ste prev: El hecho de la posesin da el derecho de protegerse en la posesin propia, y repulsar la fuerza
con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde,
y el que fuese desposedo podr recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda
los lmites de la propia defensa (el subrayado nos pertenece).
60
Al respecto recomendamos la lectura de Hctor Lafaille quien enumera como requisitos para la aplicacin del
artculo 2.470 del Cdigo de Vlez los siguientes: a) agresin violenta; b) reaccin inmediata; c) imposibilidad
de que intervenga el poder pblico; d) defensa adecuada. Ver Hctor Lafaille en Derecho Civil - tomo III Tratado de los Derechos Reales - vol. I Compaa Argentina de Editores S.R.L. - Buenos Aires, 1.943
Pgina 295.

14

Dicho principio surge principalmente de lo prescripto por el artculo


2.363 del Cdigo Civil y tambin de lo dispuesto por el artculo 2.472 del mismo
cuerpo normativo, que -respectivamente- rezan: El poseedor no tiene obligacin de
producir su ttulo a la posesin, sino en el caso que deba exhibirlo como obligacin
inherente a la posesin, el posee porque posee. (el subrayado nos pertenece).
Fuera del caso del artculo anterior, la posesin nada tiene de comn
con el derecho de poseer, y ser intil la prueba en las acciones posesorias del
derecho de poseer por parte del demandante o demando. (el subrayado nos
pertenece).
La jurisprudencia ha reconocido -tcita o implcitamente- este principio
diciendo: () El objeto de prueba del interdicto de retener la posesin es el hecho
de la posesin invocada por el actor () () y no los ttulos en que se basa la
posesin. (el subrayado nos pertenece). (61)
Tambin ha dicho: () El fin de la accin de manutencin de la
posesin es retrotraer las cosas al estado de hecho anterior a la turbacin, y en su
trmite no cabe dilucidar el derecho a la ocupacin del bien, sino la ocupacin
misma () (el subrayado nos pertenece). (62)
(c) Procurar quedar en situacin de poseedor (63)
Este principio podra reformularse diciendo: In pari causa melior est
conditio ocupantis. (64)
La consagracin normativa de este principio se encuentra
principalmente en el artculo 2.471 del Cdigo de Vlez, que reza:
() Siendo dudoso el ltimo estado de la posesin se juzga que
la tiene el que probare una posesin ms antigua. Si no constase cul fuera ms

61

Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1 Nominacin e Santiago del Estero 28/09/2.005


Astrada, Rosario c./ Manssur, Jorge y/u otros LLNOA 2.006 (mayo), 430
62
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy 04/05/2.004 - Olmos, Aurelia y otra c./ Cala, Benita
LLNOA 2.004 (septiembre), 1.427.
63
El referido principio en modo alguno debe interpretarse como una invitacin a obrar de propia autoridad o
como una instancia a obtener la posesin mediante el uso de la fuerza. Nada ms alejado de la realidad!. Ello, en
primer lugar, porque implicara una violacin flagrante de lo consagrado en el artculo 2.468 -in fine- del Cdigo
de Vlez, y -en segundo lugar- porque importara una contradiccin lgica dentro de nuestra concepcin
doctrinaria respecto de la materia bajo estudio (ms precisamente con el principio -referido ut supra- que
consagra la Prohibicin de obrar de propia autoridad). Muy por el contrario, el principio que enunciamos
implica que el particular dentro del marco legal debe procurar conservar su relacin posesoria con la cosa pues la
ley siempre prefiere -frente a casos dudosos- al poseedor.
64
Traducido -literalmente- el mismo reza: En igual causa, mejor es la condicin de ocupante.

15

antigua, jzgase que posea el que tuviese derecho de poseer, o mejor derecho de
poseer. () (el subrayado nos pertenece).
(iii) De las lesiones a la posesin y las acciones posesorias (65)
Sabido es que en materia posesoria existen tres tipos de lesiones que
pueden verificarse: turbacin en la posesin, desposesin y despojo.
La turbacin se encuentra definida en el artculo 2.496 del Cdigo Civil
que dispone que: Slo habr turbacin en la posesin, cuando contra la voluntad
del poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intencin de poseer, actos de
posesin de los que no resultase una exclusin absoluta del poseedor..
La accin legalmente prevista para contrarrestar esta lesin es
precisamente la accin de manutencin en la posesin contemplada en los
artculos 2.487 y 2.495 del Cdigo de Vlez. ( 66)
La desposesin es una lesin que se configura cuando alguien contra
la voluntad del poseedor de un inmueble ejerce actos posesorios de los que
resultase la exclusin absoluta del poseedor.
La accin tendiente a enervar las consecuencias de esta lesin es
precisamente la accin de recuperacin o restitucin de la posesin contemplada
en los artculos 2.487 y 2.491 del Cdigo Civil.
Finalmente, el despojo como lesin se verifica cuando alguien contra la
voluntad del poseedor de un inmueble lo desposee de manera violenta (67) del
mismo, excluyndolo de modo absoluto.
As lo reconoce la doctrina ms encumbrada diciendo: () El despojo
consiste en la desposesin violenta del inmueble. (), y agrega: () para que
haya despojo es indispensable el concurso de dos requisitos: 1 que haya habido
65

Recomendamos la lectura de Jos Manuel Daz Reyna en Las acciones posesorias y el nuevo cdigo de
procedimientos civiles (Ley 8465) La Ley Crdoba, 1.996 Pginas 433/441.
66
Merece destacarse que frente a la turbacin existe una accin policial tendiente a enervar sus efectos lesivos:
la denominada accin policial innominada de manutencin (como la ha dado en llamar Dalmiro Alsina
Atienza en La accin policial, innominada, de manutencin en la tenencia LL, 119-1.104), que -a partir de
la reforma introducida por la Ley N 17.711- emerge del artculo 2.469 del Cdigo Civil.
67
Al tratar acerca de las causales de prdida de la posesin, Lafaille se refiere a la desposesin violenta diciendo:
() La vctima de un despojo, pierde el corpus a consecuencia de aqul. (). Ver Hctor Lafaille en
Derecho Civil - tomo III - Tratado de los Derechos Reales - vol. I Compaa Argentina de Editores S.R.L. Buenos Aires, 1.943 Pginas 233/234 ( 277 Prdida corpore, apartado d)).

16

desposesin, es decir, el desapoderamiento real y material del inmueble; 2 que la


desposesin se haya producido por violencia. (). (68)
() El despojo exige tambin, como hemos dicho, que la desposesin
se haya producido con violencia. Faltando esta condicin, la accin de despojo no
procede. () . (69)
En idntico sentido se ha dicho: () Para que pueda considerarse
producido el despojo, es menester desde luego, el desapoderamiento efectivo del
inmueble () () Pero tambin se impone que dicho resultado sea efecto de la
violencia (). (70)
La accin tendiente a enervar dicha lesin recibe lamentablemente
idntico nombre que el referido ataque a la posesin: accin (policial) de despojo.
Del carcter policial de esta accin o, en palabras de Salvat,
meramente policial (71) devienen la mayor amplitud con que es acordada y las
notas particulares y distintivas que la misma reviste.
Esta mayor amplitud se pone de manifiesto -principalmente- en el
hecho de que el tenedor puede ejercerla, toda vez que el mismo es susceptible de
ser despojado.
Nuestra conclusin surge como consecuencia directa de:
(a) en primer lugar, lo prescripto por el artculo 2.469 -primera parte- del
Cdigo de Vlez que proscribe la posibilidad de turbacin arbitraria de la posesin o
tenencia. En modo alguno entonces la posesin o tenencia podrn ser despojadas.
Si nuestra ley de fondo impide turbar arbitrariamente la posesin y la
tenencia, pues con ms razn resulta justificable la proscripcin de una lesin an
mayor: la de despojo, tanto respecto de la posesin como de la tenencia.
(b) en segundo lugar, en virtud de lo dispuesto por el artculo 2.490 del
Cdigo Civil que le acuerda la posibilidad de accionar al tenedor, es decir, ampla la
legitimacin activa al mismo.

68

Ver Raymundo M. Salvat en Tratado de Derecho Civil Argentino - Derechos Reales - Tomo I - Librera y
casa editora de Jess Menndez - Buenos Aires, 1.927 - Pgina 306.
69
Idem - Pgina 308.
70
Ver Hctor Lafaille en Derecho Civil - tomo III - Tratado de los Derechos Reales - vol. I Compaa
Argentina de Editores S.R.L. - Buenos Aires, 1.943 - Pgina 340.
71
Ver Raymundo M. Salvat en Tratado de Derecho Civil Argentino - Derechos Reales - Tomo I - Librera y
casa editora de Jess Menndez - Buenos Aires, 1.927 - Pgina 301.

17

(c) en tercer lugar, de las facultades que le acuerda nuestro derecho de


fondo al retenedor para ejercer las defensas pertinentes en caso de ser desposedo
violentamente.
En efecto, el artculo 3.944 del Cdigo Civil reza: Cuando el que
retiene la cosa ha sido desposedo de ella contra su voluntad por el propietario o por
un tercero, puede reclamar la restitucin por las acciones concedidas en este
Cdigo, al poseedor desposedo. (el subrayado nos pertenece), y una de dichas
acciones es la accin de despojo.
La doctrina reconoce esto diciendo: () Es por aplicacin de esta
disposicin y no obstante tratarse de un simple tenedor, que la accin de despojo ha
sido acordada a favor de los constructores o arquitectos a quienes se hace entrega
de la finca para realizar en ella construcciones o reparaciones de edificios u obras
anlogas; si el propietario, como ha ocurrido muchas veces, expulsa violentamente
al constructor, ste puede recurrir a la accin de despojo para ser restablecido en la
posesin. (). (72)
Tambin dice: Hay un caso, desde luego, en el cual nos parece que la
accin de despojo no podra nunca serle negada: cuando el locatario, habiendo
hecho mejoras en la finca alquilada que no debiesen ceder a beneficio de la
propiedad, est amparado con respecto a ellas por el derecho de retencin, es decir
siempre que el locador no depositare o afianzare, el importe de ellas a su liquidacin
(art. 1618); el locatario puede en tal caso ejercer la accin de despojo en virtud de
su derecho de retencin (arg. Art. 3939 y 3944). (73)
Por lo tanto, existe el despojo como accin (accin de despojo
artculo 2.490 del Cdigo Civil) y como lesin (lesin de despojo).
Resulta esencial precisar estos conceptos a fin de avanzar en el
presente anlisis pisando sobre terreno firme y terminando con la anarqua del
lenguaje (74) o las anfibologas (75).
72

Ver Raymundo M. Salvat en Tratado de Derecho Civil Argentino - Derechos Reales - Tomo I - Librera y
casa editora de Jess Menndez - Buenos Aires, 1.927 - Pgina 302.
73
Idem - Pgina 303.
74
Se agrava todo ello con la anarqua del lenguaje, que se refleja en los autores y en las propias leyes (el
subrayado nos pertenece). Ver Hctor Lafaille en Derecho Civil - tomo III - Tratado de los Derechos Reales vol. I Compaa Argentina de Editores S.R.L. - Buenos Aires, 1.943 Pgina 61.
75
Ver Fernando Lpez de Zavala en Derechos Reales Zavala Editor Buenos Aires, 1.989 - Pgina 280.
() anfibologa. (Del lat. Amphibologa, y este del gr., ambiguo equvoco). f. Doble sentido, vicio de
la palabra, clusula o manera de hablar a que puede darse ms de una interpretacin. () ; ver Diccionario

18

De este modo, el lector podr apreciar claramente que la diferencia


entre la desposesin y el despojo est dada por el empleo o no de violencia.
No

obstante

lo

dicho,

es

menester

destacar

que

existen

pronunciamientos doctrinarios divergentes de nuestra postura que por ejemplo


entienden que: () hay desposesin cuando el poseedor de una cosa fuere
expulsado o arrojado de ella por medio de la violencia () y tambin que: ()
la usurpacin se distingue de la desposesin en que esta ltima siempre es violenta
y hace perder corpore la posesin, en tanto que la usurpacin que se caracteriza por
la ausencia de toda violencia, hacer perder la posesin mantenindose el intruso
animus, ya que l la conserva ms que nada por la falta de preocupacin del
usurpado negligente en recuperarla. De esta manera, si hay violencia en el hecho
del tercero y resistencia en el poseedor habr desposesin, mientras que si no
existen actos de fuerza, ni el poseedor se ha preocupado por oponerse, se configura
la usurpacin. () (el subrayado nos pertenece). (76)
IV. LA USURPACIN EN EL CDIGO CIVIL
(i) Del artculo 2.456 del Cdigo Civil (77)
Debemos recordar que el Cdigo Civil ya alude a la usurpacin, ms
precisamente en el artculo 2.456 que -textualmente- dispone: Se pierde tambin la
posesin cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesin de la cosa y goce
de ella durante un ao, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto
alguno de posesin, o haya turbado la del que la usurp.

(el subrayado nos

pertenece).
Sobre el particular la doctrina ha expresado que para nuestro legislador
()debe esperarse el transcurso de un ao, sin que durante ese trmino el
ocupante desposedo realice actos posesorios o turbe la situacin de quin usurp.
de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola -Vigsimo segunda edicin Espasa Calpe S.A.
Edicin 2.006 Pgina 152.
76
Ver Luis A. Pea Guzmn en Derecho Civil - Derechos Reales I Tipogrfica Editora Argentina Buenos
Aires, 1.973 Pginas 349/350.
77
Resulta curioso destacar que en muchas obras especializadas en el estudio de la figura de la usurpacin este
dispositivo normativo no es ni mencionado.

19

De esta manera, segn lo enseaban los inspiradores del Digesto, quedaba en


evidencia la voluntad de apartarse del seoro de la cosa. () (78).
Asimismo, en la nota al referido precepto el codificador agrega: ()
Esta es la prescripcin de la posesin de que se trata en el Ttulo De las acciones
posesorias., lo que ha motivado que la doctrina entienda que: (...) La nota nos
indica que es una especie de prescripcin, por ms que no determine si pertenece a
la categora de las extintivas o de la usucapin. () (79).
El artculo en cuestin ha sido interpretado de diferentes maneras por
la doctrina:
(i) hay quienes sostienen ( SALVAT - PEA GUZMN (80)) que el supuesto
contemplado en el artculo analizado constituye una verdadera causal de prdida de
la posesin slo nimo.
(ii) hay quienes entienden (LAFAILLE (81)) que en el supuesto bajo
anlisis se verifica un supuesto de prdida de la posesin por la combinacin de los
elementos corpore, animo y tiempo, verificndose una verdadera prescripcin de la
posesin;
(iii) otros autores afirman ( MUSTO (82)) que el caso analizado deviene en
una verdadera causal de prdida de la posesin por la accin de un tercero;
(iv) en nuestra opinin el dispositivo bajo estudio consagra una
verdadera causal de prdida de la posesin corpore.
En este estadio, resulta primordial a los fines metodolgicos formular
una diferenciacin esencial entre la posesin como hecho y los derechos
emergentes de la posesin.
78

Ver Hctor Lafaille en Derecho Civil - tomo III - Tratado de los Derechos Reales - vol. I Compaa
Argentina de Editores S.R.L. - Buenos Aires, 1.943 - Pgina 239.
79
Ver Hctor Lafaille en Derecho Civil - tomo III - Tratado de los Derechos Reales - vol. I Compaa
Argentina de Editores S.R.L. - Buenos Aires, 1.943 - Pgina 239.
80
El legislador ha contemplado en su articulado diversas situaciones en que la posesin se pierde slo nimo,
lo que sucede cuando se lleva a cabo la usurpacin por un tercero. Ver Luis Alberto Pea Guzmn en obra
oportunamente citada Pgina 350.
81
No consideramos exacto que en esa hiptesis, se pierda la posesin slo animo, porque si tuviera en juego
la simple voluntad, dependera del interesado conservarla indefinidamente. Tampoco podra decirse que se
extinga corpore, pues de ser as habra cesado desde el preciso momento en que el intruso comenz a ocupar
la cosa En realidad se extingue por la combinacin de ambos elementos y del tiempo, con lo cual viene a
prescribir la posesin, adquirindola el uno y perdindola el otro.. Ver Hctor Lafaille en Derecho Civil tomo III - Tratado de los Derechos Reales - vol. I Compaa Argentina de Editores S.R.L. - Buenos Aires,
1.943 - Pginas 239/240.
82
Ver Nstor Jorge Musto en Derechos Reales- Tomo I Editorial Astrea Buenos Aires, 2.000 Pgina 226.

20

Conforme lo previsto por el artculo 2.456 del Cdigo Civil, la prdida


de la posesin opera instantneamente con la desposesin clandestina.
Lo que se pierde al ao y siempre y cuando no se verifiquen los actos
contemplados por la norma en cuestin son, precisamente, los derechos
emergentes de la posesin (83); ms precisamente: las acciones posesorias, en
virtud del plazo de prescripcin instituido por el artculo 4.038 del Cdigo Civil.
La doctrina especializada as lo ha reconocido diciendo: () Hay, sin
embargo, algunos casos en que la prescripcin adquisitiva no comienza a correr en
el momento de adquirir la posesin y ello sucede en el caso de algunas posesiones
viciosas pues si han mediado fuerza o violencia, es menester que previamente se
purgue el vicio (artculo 3.959), y lo mismo sucede con respecto a la clandestinidad,
pues como ya hemos estudiado para poder prescribir es menester que la
posesin sea pblica (arg. art. 2479).
Pero, cmo se purgan esos vicios?. Numerosos autores, basndose
en los artculos 2456 y 2478, afirman que el vicio queda purgado recin cuando ha
transcurrido un ao de posesin pacfica o pblica. Creemos que se incurre en un
error; al cabo de un ao de posesin pblica y pacfica se extinguen las acciones
posesorias del anterior poseedor (artculo 4.038), y se cumple el requisito de la
posesin anual, para que el nuevo poseedor goce a su vez de acciones pero,
hace ya un ao, precisamente, que se ha purgado el vicio!. () (el subrayado nos
pertenece). (84)
Tambin ha expresado: () La norma del artculo siguiente (2456) se
refiere a la usurpacin, pero no est en armona con el resto del articulado, pues
exige que el usurpador permanezca un ao en poder de la cosa, confundiendo la
prdida de la posesin con la de la proteccin brindada al poseedor anual.
Indudablemente que la posesin se pierde para el actual poseedor en el momento
en que se lo desposee, pasando el usurpador a poseer la cosa, sin perjuicio de los
derechos emergentes del ius possessionis. (). (85)
83

() Ver Novillo Corvaln, en Salvat, op. cit., t. I, n 257, a), quien opina que el art. 2.456 no debi referirse
a la prdida de la posesin, pues sta se pierde instantneamente, sino a la del derecho de posesin, o sean los
derechos emergentes de la posesin: acciones posesorias (art. 4.038 Cd. Civ.) y usucapin (art. 3.948), para lo
cual si es necesario el transcurso de un ao. (). Citado por Marina Mariani de Vidal en nota a pie de pgina
n 199 en Curso de Derechos Reales Tomo I Zavala Editor Buenos Aires, 1.986 Pgina 137.
84
Ver Luis Moisset de Espans en Prescripcin - Editorial Advocatus Crdoba, 2.004 Pagina 94.

21

Esto ya lo dice aunque en tiempo potencial Marina Mariani de Vidal


quien expresa: () Ahora bien, esto podra querer significar simplemente que al
ao el usurpador gana las acciones posesorias propiamente dichas, por aplicacin
del art. 2.473 Cd. Civ. Y el desposedo las pierde, segn el art. 4038 Cd. Civ., pero
que la posesin la perdi uno y la gan otro en el momento de la desposesin. () .
(86)
Hacemos nuestras estas expresiones pero cambiando tan slo el
tiempo potencial por el presente, ya que la conclusin amerita un tono afirmativo y
categrico.
As lo expresa la doctrina diciendo: () el vicio del a posesin se
purgar cuando cese la violencia y, por tanto, la posesin se mantenga de manera
pacfica, o cuando termine la clandestinidad, y la posesin se haga pblica. A partir
de ese instante comienza a correr tanto la prescripcin de las acciones posesorias,
como de las petitorias. () (el subrayado nos pertenece). (87)
Es necesario destacar que la doctrina ha ensayado diferentes crticas
acerca del artculo 2.456 y su relacin con el resto del articulado y en particular
con el artculo 2.455 del Cdigo de Vlez.
As ha dicho: () Parecera existir una antinomia en cuanto al
momento en que se produce la prdida de la posesin, entre los arts. 2455 y 2456
Cd. Civ.. En efecto: para el primero la posesin se perdera instantneamente, para
la segunda, sera menester que transcurriera un ao sin ejercer actos posesorios o
turbado por cualquier causa (inclusive iniciacin de una accin posesoria) la
posesin del usurpador. (). (el subrayado nos pertenece). (88)
Tambin ha expresado: () Si no se concluye que en el art. 2.455 la
posesin se pierde inmediatamente porque medi violencia y que subsiste durante
un ao en los otros casos incluidos en el art. 2456 habra que admitir que la tcnica
legislativa de Vlez sera absurda, pues tanto en el art. 2455 como en el art. 2456 la
posesin se perdera inmediatamente, sin que se justificara el tratamiento en textos
85

Ver Nstor Jorge Musto en Derechos Reales- Tomo I Editorial Astrea Buenos Aires, 2.000 Pgina 226.
Es menester recordar que para este autor el supuesto contemplado en el artculo analizado configura una causal
de prdida de la posesin por la accin de un tercero.
86
Ver Marina Mariani de Vidal en obra oportunamente citada 4 edicin actualizada Pgina 182.
87
Ver Luis Moisset de Espans en Prescripcin - Editorial Advocatus Crdoba, 2.004 Paginas 94/95.
88
Ver Marina Mariani de Vidal en obra oportunamente citada 4 edicin actualizada Pgina 182.

22

distintos, mxime que el artculo siguiente reiterara lo dicho por el precedente. ()


(el subrayado nos pertenece). (89)
Al respecto debemos decir que la supuesta antinomia no es tal y que
tampoco deviene en absurdo el mtodo legisferante de nuestro codificador.
Muy por el contrario, los artculos 2.455 y 2.456 del Cdigo Civil
contemplan dos supuestos diferentes de lesiones a la posesin mientras el primero
de los dispositivos referidos alude al despojo (entendido como desposesin violenta
o deiectio (90)), el segundo en cambio lo hace a la desposesin.
Esta es la razn por la que nuestro codificador ha tratado en diferentes
dispositivos casos semejantes.
Ahora bien, podra haber contemplado estos supuestos en una misma
y nica norma?.
Por supuesto que s, mas su tratamiento diferenciado nos parece
atinado en aras de una mayor pulcritud en la tcnica legislativa, calidades stas de
las que parece adolecer cada vez ms nuestro legislador contemporneo.
Consideramos que es incorrecto pretender fundar una argumentacin
sosteniendo que si no la tcnica legislativa devendra en absurda pues reiterara en
un precepto (artculo 2.456 del Cdigo Civil) lo dicho en el anterior (artculo 2.455 del
Cdigo Civil), para entonces y por esta razn concluir diciendo que: () en el
art. 2455 la posesin se pierde inmediatamente porque medi violencia y que
subsiste durante un ao en los otros casos incluidos en el art. 2456 ().. (91)
No es cierto que los preceptos aludidos sean reiterativos, pero aunque
lo fuesen no puede esto convertirse en un argumento slido ya que sta no sera la
primera vez que Vlez Sarsfield incurrira en reiteraciones innecesarias.
Muy por contrario, ello ya acontece en otras materias reguladas por el
ilustre jurista cordobs, tales como por ejemplo lo prescripto en materia de
prioridad en relacin a derechos reales en general ( 92) -distintos de la hipoteca y la
89

Ver Jorge Joaqun Llambas y Jorge H. Alterini en obra oportunamente citada Pgina 205.
() deiectio onis f.: expulsin; eyeccin // deyeccin. ().Ver Diccionario Ilustrado Latn
Espaol; Espaol - Latn. Duodcima edicin Febrero 1.980 Impreso en Espaa - Editorial Biblograf, S.A.,
1.964 - Pgina 129.
91
Ver Jorge Joaqun Llambas y Jorge H. Alterini en obra oportunamente citada Pgina 205.
92
() Y con relacin a los dems derechos reales, advertimos la curiosidad de que las normas que establecen
la prioridad no se encuentran en el Libro Tercero del Cdigo, al tratar de los derechos reales, sino en la Seccin
Primera del Libro Segundo, en materia de obligaciones, cuando se legisla sobre las obligaciones de dar cosas
ciertas para transferir o constituir un derecho real, y concurren varios acreedores a la entrega de la cosa. () .
90

23

prenda- (artculos 592 y 594 del Cdigo Civil), como bien lo reconoce la doctrina
diciendo:
() El cdigo consagra normas distintas a los inmuebles (artculo 594
del Cdigo de Vlez) y a los muebles (artculo 592 del Cdigo de Vlez), distincin
que era innecesaria pues, como veremos, las soluciones son idnticas; (). (93)
En virtud de lo desarrollado ms arribas el buen lector podr apreciar
que hablar de prescripcin posesoria o de prescripcin adquisitiva de la posesin
slo tendra (94) sentido respecto de aquellas posturas doctrinarias que adscriben a
la consideracin de la posesin como un derecho.
sta es precisamente la opinin doctrinaria de uno de los autores
citados: Jorge Joaqun Llambas, quien entiende que: ()la posesin es una
figura compleja rebelde a los encasillamientos ordinarios. () () En cuanto a su
naturaleza, como se ejerce erga omnes y respecto de un sujeto pasivo universal,
estima Llambas que se trata de un derecho real. (). (el subrayado nos
pertenece). (95)
Por el contrario dicha postura carece de coherencia en aquellas
posturas que enarbolan como estandarte que la posesin es un hecho, opinin
doctrinaria a la que adscribe el otro de los autores citados: Jorge H. Alterini, quien
junto a Gatti tiene dicho: Aludir a transmisin de la posesin, sin formular las
necesarias aclaraciones, implicara concebirla como un derecho, tesis que
desechamos, pues la consideramos como un hecho. (el subrayado nos pertenece).
(96)
(ii) Prescripcin adquisitiva de la posesin?
El texto del acpite obedece a lo que creemos un verdadero desatino
intelectual ya sea que lo analicemos desde la perspectiva de la dogmtica como de
la lgica jurdicas.

Ver Luis Moisset de Espans en Publicidad registral Zavala Editor Buenos Aires, 2.003 - Pgina 95.
93
Idem - Pgina 95.
94
Destquese que empleamos el tiempo potencial, ya que nuestra postura es totalmente contraria a su admisin.
95
Ver Jorge Joaqun Llambas y Jorge H. Alterini en obra oportunamente citada Pginas 76/77.
96
Ver Jorge Joaqun Llambas y Jorge H. Alterini en obra oportunamente citada Pginas 77/78.

24

En efecto, resultan poco felices expresiones tales como prescripcin


posesoria o prescripcin adquisitiva de la posesin, acuadas tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia. (97)
As, lo tienen dicho:
() 4. Prescripcin adquisitiva de la posesin: La prescripcin
posesoria por el usurpador luego de su posesin durante un ao de la que habla
Vlez en la nota al art. 2.456 y que reitera en la del art. 2.481, idea que hace suya
buena parte de la doctrina (Lafaille, Ovejero, Legn, Molinario, Valds-Orchansky),
es explicada por los dos coautores citados en ltimo trmino como una especie de
prescripcin adquisitiva, que por cierto no deja de correr por las causas generales
de suspensin, y se interrumpe slo por los medios excepcionales aqu admitidos.
() (el subrayado nos pertenece). (98)
Asimismo, se ha dicho: () El transcurso de un ao desde que una
persona entra en la posesin de una cosa que otro ejercitaba produce la
denominada prescripcin posesoria, pues segn el art. 2.456 se pierde la posesin
cuando se deja que alguien entre en posesin de la cosa y goce de ella durante un
ao. (). (99)
Adentrndonos ya en el anlisis propiamente dicho, advertiremos que
a la luz de la dogmtica jurdica resulta desacertado hablar de prescripcin
posesoria, toda vez que la prescripcin es un modo de adquirir un derecho real ( 100) y
por lo tanto mal puede pretender aplicarse a un hecho como es la posesin.

97

Merece destacarse que la expresin ha sido acuada no slo por la doctrina nacional sino tambin por la
extranjera. En este sentido recomendamos la lectura de Jernimo Gonzlez y Martnez quien tiene dicho: ()
Aparecen terminantemente separadas la prescripcin de la propiedad y la prescripcin de la posesin en la ley
65 de Toro () (el subrayado nos pertenece). Ver Jernimo Gonzlez y Martnez en Estudios de Derecho
Hipotecario y Derecho Civil Tomo I Ministerio de Justicia Seccin de Publicaciones Madrid, 1.948 Pgina 54.
98
Ver Jorge Joaqun Llambas y Jorge H. Alterini en Cdigo Civil Anotado Doctrina Jurisprudencia Tomo
IV A Derechos Reales Artculos 2.311 a 2.755 Abeledo Perrot S.A. Buenos Aires, 1.981 Pgina 205.
99
C.Com., Sala B, 1.978-III-404.
100
Conforme lo prescripto por: (i) el artculo 2.524 - inciso sptimo - del Cdigo Civil que textualmente
dispone: El dominio se adquiere: () () 7. Por la prescripcin. ; (ii) el artculo 3.947 del Cdigo Civil que
en su parte pertinente dispone: Los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la
prescripcin. La prescripcin es un medio de adquirir un derecho; y (iii) el artculo 3.948 del Cdigo Civil
que reza: La prescripcin para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere
la propiedad de ella por la continuacin de la posesin,, durante el tiempo fijado por la ley.

25

As lo reconoce la doctrina diciendo: () la prescripcin es un modo


apto no slo para adquirir el domino, sino tambin cualquier otro derecho real de los
que se ejercitan por va posesoria. (). (101)
Tambin luce incorrecto hablar de prescripcin en materia posesoria
desde la perspectiva de la lgica jurdica, porque si los elementos esenciales de la
prescripcin adquisitiva son posesin y tiempo (102) mal puede sostenerse
-vlidamente- que para adquirir la posesin deba recurrirse a la prescripcin como
modo de adquisicin.
En efecto, deviene en una inconsecuencia lgica, como seguramente
podr advertir el lector, pretender adquirir algo por un modo de adquisicin que
supone de manera previa y necesaria lo que pretendo adquirir.
Al respecto Moisset de Espans tiene dicho que: ()la prescripcin
comienza a correr a favor del poseedor desde el momento en que su posesin se
inicia, sin interesar para nada la situacin en que se encuentra la persona contra
quien la prescripcin se produce. () (el subrayado nos pertenece). (103)
De este modo, constituye un grave error conceptual apelar a la
prescripcin que requiere posesin y tiempo como elementos esenciales para su
configuracin para adquirir la posesin que es un presupuesto ineludible del modo
de adquisicin referido.
As lo reconoce uno de los juristas ms ilustres de la historia: Ihering
quien al respecto tiene dicho: () Tres de los modos de adquisicin ms
importantes de la propiedad: la ocupatio, la traditio, la usucapin, presuponen la
posesin. () (el subrayado nos pertenece) (104).
V. LA USURPACIN EN EL CDIGO PENAL
(i) Anlisis
101

Ver Luis Moisset de Espans en Prescripcin - Editorial Advocatus Crdoba, 2.004 Pgina 87.
() La razn es, que la prescripcin para adquirir, reposa sobre la posesin, es decir, sobre un estado de
cosas permanente, cuyo carcter se determina en general de una manera invariable. () (el subrayado nos
pertenece). Ver nota al artculo 2.358 del Cdigo Civil.
103
Ver Luis Moisset de Espans en Prescripcin Editorial Advocatus Crdoba, 2.004 Pgina 93.
104
Ver Rodolfo Von Ihering en La voluntad en la posesin con la crtica del mtodo jurdico reinante Versin espaola de Adolfo Posada Segunda parte de la Teora de la Posesin Madrid Imprenta de la revista
de legislacin Ronda de Atocha, nm. 15, centro - 1.910 - Pgina 268.
102

26

El referido delito se encuentra regulado en el Cdigo Penal, ms


precisamente en el Captulo 6 bajo el acpite: Usurpacin (artculos 181 y 182) del
Ttulo 6: Delitos contra la propiedad del Libro Segundo: De los delitos.
Precisamente, el artculo 181 del Cdigo Penal reza: Ser reprimido
con prisin de seis meses a tres aos:
1. El que por violencia, amenazas, engaos, abusos de confianza o
clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesin o tenencia de
un inmueble o del ejercicio de un derecho real constitudo sobre l, sea que el
despojo se produzca invadiendo el inmueble, mantenindose en l o expulsando a
los ocupantes;
2. El que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere
o alterare los trminos o lmites del mismo;
3. El que, con violencia o amenazas, turbare la posesin o tenencia de
un inmueble.
Adentrndonos en el estudio de la figura jurdica que nos convoca
debemos sealar que si tcnicamente la lesin de despojo consiste en desposeer de
manera violenta deviene redundante hablar de despojar a otro de la posesin (105),
tal como lo hace el legislador en el inciso primero del dispositivo referido supra.
Asimismo, creemos que tambin resulta sobreabundante hablar de
despojar a otro de la tenencia.
En efecto, cuando se habla de despojar se sobreentiende -por
definicin- que estamos aludiendo a la privacin (desposesin) violenta de la
posesin o tenencia.
Recordemos que la tenencia es susceptible de ser despojada, o -dicho
en otras palabras- la tenencia puede sufrir la lesin de despojo, por las razones ya
expresadas en el presente trabajo a las que remitimos en aras de la brevedad y de
no incurrir en reiteraciones innecesarias.
Asimismo, poco feliz resulta la redaccin transcripta ya que, si por
despojo debemos entender desposesin violenta, mal podemos ampliar el espectro
105

Lo dicho nos recuerda otras expresiones redundantes y en consecuencia poco felices como por ejemplo
cuando se habla de actos posesorios con intencin de poseer (el acto posesorio supone corpus y animus) o de
tenencia precaria (toda tenencia es por definicin precaria).

27

a otros vicios tales como por ejemplo clandestinidad, los que por definicin no
corresponden a la nocin de despojo.
As, resulta claro y evidente que la redaccin del referido inciso adolece
de precisin toda vez que se emplea la palabra despojo en sentido vulgar ( 106) y no
en el tcnico - jurdico que toda norma exige.
Idntico reproche merece el inciso tercero del referido artculo cuando
prev: () 3. El que, con violencia o amenazas, turbare la posesin o tenencia de
un inmueble..
En efecto, se emplea de manera impropia el trmino turbar, ya que
por turbacin debemos entender -por definicin legal- el ejercicio de actos
posesorios de los que no resulte la exclusin del poseedor.
Luego, mal podemos hablar de turbacin violenta. El empleo de
violencia o amenazas configura la lesin de despojo y no la de turbacin, tal como lo
hemos desarrollado ut supra en el presente trabajo.
Lo que sucede es que nuevamente el legislador ha empleado un
trmino tcnico - jurdico (en este caso, la palabra turbar) en su significacin vulgar
(107) lo que motiva nuestro reproche ms enrgico.
(ii) Entre hacer cesar los efectos del delito y el denominado
despojo judicial:
El artculo 302 del Cdigo Procesal Penal de Crdoba prev: ()
Finalidad. La investigacin penal preparatoria deber impedir que el delito cometido
produzca consecuencias ulteriores y reunir las pruebas tiles para dar base a la
acusacin (355) o determinar el sobreseimiento (350). () (el subrayado nos
pertenece).
Como el lector podr advertir el fiscal de instruccin debe dada la
coactividad de que est investida la norma referida hacer cesar los efectos del
delito.

106

() (Del lat. despoliare) tr. Privar a alguien de lo que goza y tiene. Ver Diccionario de la Lengua
Espaola- obra oportunamente citada - Pgina 800.
107
() (Del lat. turbare) tr. Alterar o interrumpir el estado o curso natural de algo . Ver Diccionario de
la Lengua Espaola- obra oportunamente citada - Pgina 2.245.

28

En materia de usurpacin esta norma procesal debe ser contrastada


ineludiblemente con la norma sustancial de rigor en la especie; concretamente, nos
estamos refiriendo al artculo 2.456 del Cdigo Civil que considera que se pierde la
posesin: ()cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesin de la cosa
y goce de ella durante un ao, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo
acto alguno de posesin, o haya turbado la del que la usurp..
En resumidas cuentas, lo que la norma contempla es que la posesin
se pierde frente a quien se apodera de la cosa, entra en posesin de ella y goza de
la misma durante un ao frente a la pasividad absoluta del anterior poseedor.
El problema es determinar frente a este hecho en qu consiste hacer
cesar los efectos del delito, o dicho con otras palabras establecer el lmite de
actuacin del fiscal de instruccin a la hora de hacer cesar los efectos del delito
frente al tipo delictivo aqu analizado.
Recordemos que jams puede la norma procesal que exige hacer
cesar los efectos del delito, convertirse en una herramienta para cometer un ilcito.
Supongamos que alguien usurpa un inmueble, es decir toma la
posesin del mismo y goza de l, durante un ao o ms, frente a la inaccin del
anterior poseedor, podra el fiscal de instruccin ordenar que se entregara la cosa
al anterior poseedor bajo el pretendido argumento de la obligatoriedad que pesa
sobre sus espaldas de hacer cesar los efectos del delito?
Jams!, toda vez que se habra verificado ya la causal de prdida de la
posesin que contempla la norma sustancial y -por lo tanto- a fin de recuperar la
cosa no podra eludirse la va legal pertinente contemplada en el derecho de fondo.
(108)
En modo alguno esto podra verse alterado por una mera norma
procesal -en este caso se trata de una norma procesal penal- como la referida ut
supra.
Pero, qu sucedera si no obstante lo dicho se procediera a
desposeer a quien ha tomado la posesin de la cosa y gozado de ella durante un
ao frente a la pasividad absoluta del anterior poseedor y devolvrsela a ste?.

108

Ello en virtud del principio jurdico en materia posesoria que consagra la prohibicin de obrar de propia
autoridad, instituido normativamente en el artculo 2.468 del Cdigo Civil.

29

Se configurara lo que se ha dado en llamar despojo judicial con la


consecuente responsabilidad funcional de quien lo ordena. ( 109)
A todo evento resulta necesario destacar que constituye una regla o
principio general que una resolucin judicial y la ejecucin de la misma en modo
alguno pueden configurar lo que tcnicamente se denomina despojo.
En efecto, sera tan disparatado como absurdo sostener -por ejemploque el juez que libra una orden de lanzamiento una vez finalizado el proceso de
desalojo debidamente tramitado est despojando al inquilino demandado.
As lo reconoce la doctrina diciendo: () En principio, las resoluciones
judiciales y los actos de desposesin realizados en cumplimiento de las mismas no
pueden constituir actos de despojo () (110)
Pero esta regla o principio general presupone el dictado de
resoluciones judiciales ajustadas en un todo a derecho ( 111), condicin que en el caso
de faltar deja abierta la puerta a la configuracin del denominado despojo judicial.
As lo reconoce Salvat diciendo ()cuando la resolucin judicial se
dicta sin audiencia del verdadero poseedor y ste es desposedo, tenemos ya
simplemente un acto de fuerza, y, en consecuencia, el acto de violencia
caracterstico del despojo, sea que el desposedo haya intentado resistir a la
autoridad, cosa improbable, sea que haya acatado; la sola intervencin de sta
basta para caracterizar el despojo, porque los particulares no pueden resistir sus
rdenes. () (el subrayado nos pertenece). (112)
En idntico sentido Lafaille tiene dicho: La accin de despojo (judicial)
sera tan slo admisible, siempre que mediare abuso de poder y una resolucin as
viciada, se hiciera efectiva con el auxilio de la fuerza pblica, o por medio de la
violencia. Se ha concedido por ello, al litigante, que de tal modo, se viera privado de

109

As lo tiene dicho la doctrina: () Cuando estos actos (de despojo) emanan de la autoridad judicial, no
procederan en principio, ms recursos que los establecidos por la ley de forma cuando las partes consideran
agraviados los derechos que reclaman. ()(lo consignado entre parntesis nos pertenece). Ver Hctor Lafaille
en Derecho Civil - tomo III - Tratado de los Derechos Reales - vol. I Compaa Argentina de Editores S.R.L.
- Buenos Aires, 1.943 Pgina 341 424.
110
Ver Raymundo M. Salvat en Tratado de Derecho Civil Argentino - Derechos Reales - Tomo I - Librera y
casa editora de Jess Menndez - Buenos Aires, 1.927 - Pgina 309.
111
Con observancia entre otras de las garantas constitucionales del debido proceso adjetivo y del derecho de
defensa en juicio, como as tambin de las exigencias de la ley del rito de rigor en la especie.
112
Ver Raymundo M. Salvat en Tratado de Derecho Civil Argentino - Derechos Reales - Tomo I - Librera y
casa editora de Jess Menndez - Buenos Aires, 1.927 - Pgina 310 en nota a pie de pgina n 404.

30

la cosa sin ser odo, o por un magistrado que careciera de atribuciones para
ordenarlo. () (lo consignado entre parntesis nos pertenece). ( 113)
VI. USURPACIN DE UN DERECHO REAL?
Captulo aparte merece el anlisis de la posibilidad de usurpar el
ejercicio de un derecho real.
El artculo 181 del Cdigo Penal en su redaccin anterior ( 114) dispona:
Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos: 1. El que por violencia, engao o
abuso de confianza despojare a otro de la posesin o tenencia de un bien inmueble
o de un derecho real de uso, usufructo, habitacin, servidumbre o anticresis,
constituido sobre un inmueble; () (el subrayado nos pertenece).
Consideramos un verdadero desatino hablar de usurpacin de un
derecho real. Lo que se usurpa es siempre la relacin real que constituye su modo
normal de ejercicio.
En efecto, en su redaccin originaria el legislador nacional contemplaba
el supuesto de despojo de derechos reales tales como son el de uso, usufructo,
habitacin, servidumbre o anticresis.
En realidad creemos que su intencin era aludir al modo normal de
ejercicio de estos derechos reales especficos (iura in re aliena) en la inteligencia de
que el mismo es diferente de la posesin ( 115) como modo normal de ejercicio del
derecho real por antonomasia: dominio.
Es decir, pretenda contemplar la denominada cuasiposesin como
especie de relacin real distinta de la posesin strictu sensu, lo que en nuestra
opinin resulta equivocado (116) toda vez que () el usufructuario, el usuario, el
habitador, el titular de una servidumbre o de una prenda, tiene la posesin de esos
113

Ver Hctor Lafaille en Derecho Civil - tomo III - Tratado de los Derechos Reales - vol. I Compaa
Argentina de Editores S.R.L. - Buenos Aires, 1.943 424 Pgina 341.
114
Ley N 24.454 B.O. 07/03/1.995.
115
Por ello la doctrina prefiere el uso de la expresin cuasi-posesin, que deriva del latn quasi (como si
fuera) ex possessione, dado que en este gnero de derechos reales (in iura aliena) no hay un verdadero
animus domini.
116
En contra Fernando Lpez de Zavala quien respecto de la cuasiposesin ha dicho que: () Es ste un tercer
tipo de fenmeno, intermedio entre la posesin y la tenencia fuerte, sobre cuya autonoma no reina acuerdo,
pero que nosotros afirmamos () (el subrayado nos pertenece). Ver Fernando Lpez de Zavala en
Derechos Reales - Tomo I - Zavala Editor Buenos Aires, 1.989 Pgina 284.

31

derechos. Es cierto que la mayor parte de los tratadistas hablan en estos casos de
cuasiposesin: nosotros creemos, en cambio, que se trata de las distintas especies
de posesin a que Vlez hace referencia cuando dice que no pueden concurrir
sobre la misma dos posesiones iguales y de la misma naturaleza (artculo 2401).
() (el subrayado nos pertenece). (117)
Tambin debido a que el () Presupuesto del despojo. () () ()
Es la existencia de una posesin o tenencia o de un derecho real de uso, usufructo o
habitacin, servidumbre o anticresis.

La enumeracin podra considerarse

redundante, porque los derechos reales a los cuales la ley se refiere son protegidos
en la medida en que se manifiestan como tenencia o posesin del inmueble: el
usufructo se adquiere por tradicin, C.C. 2820; el uso y habitacin, de la misma
manera que el usufructo C.C., 2949; lo mismo ocurre con las servidumbres, art.
2977 y con la anticresis, 3239 y 3240. () (el subrayado nos pertenece). (118)
En efecto, dicha enumeracin y los supuestos de derechos reales
contemplados carecen de sentido y podra haberse eliminado por completo dicho
prrafo sin la menor hesitacin, toda vez que () en otras legislaciones el hecho
de que no se los mencione ha dado lugar a dudas y discrepancias, imposibles entre
nosotros. () (el subrayado nos pertenece). (119)
El yerro que implica hablar de usurpacin de un derecho real resulta
reconocido por autores de nota como Ricardo Nez quien afirma que la usurpacin
no se verifica sino: ()en relacin al hecho de la tenencia, posesin o cuasiposesin, esto es, respecto al ejercicio efectivo de la tenencia, posesin o cuasiposesin a que el ttulo confiere derecho (), resultando indiferente el exmen
de la legitimidad o ilegitimidad del ttulo que confiere un derecho a tener o poseer el
inmueble o a la cuasi-posesin del derecho real. (). (120)
Luego se pretendi mejorar el texto para aludir no ya a dichos derechos
reales en s sino al ejercicio de los mismos, pero lo que pretendi ser una

117

Ver Luis Moisset de Espans en Prescripcin - Editorial Advocatus - Crdoba, 2.004 - Pgina 87.
Ver Sebastin Soler en Derecho Penal Argentino- IV Tipogrfica Editora Argentina Buenos Aires,
1.963 Pgina 452.
119
Idem Pgina 452.
120
Ver Ricardo C. Nez en Tratado de Derecho Penal - Tomo Cuarto - Parte Especial - Delitos contra la
libertad - Delitos contra la propiedad - Marcos Lerner, Editora Crdoba - Crdoba, 1.989 - Pgina 478.
118

32

modificacin superadora termin cometiendo otro desatino (menor, pero desatino al


fin).
El legislador (121) en vez de hablar de cuasiposesin o en su defecto
de eliminar directamente el prrafo aludido en lo que a dichos derechos reales se
refiere, previ -en el texto actualmente vigente ( 122)- la usurpacin por despojo de la
posesin, de la tenencia o del ejercicio de un derecho real. (123)
Con esto, en vez de acotar el espectro al supuesto especfico
pretendido (modo normal de ejercicio de los derechos reales de usufructo, uso,
habitacin, servidumbre o anticresis) lo ampli de modo total y genrico.
Si desafortunado resultaba hablar de despojo de los derechos reales
referidos ut supra, poco feliz resulta tambin esta expresin, debido a que la misma
incurre nuevamente en redundancia.
En efecto, si la posesin es el modo normal de ejercicio de un derecho
real (124) y se entiende por usurpador -conforme el tenor literal de la norma- a quien
despoja de la posesin, mal puede -entonces- decirse que tambin deviene en
usurpador quien despoja del ejercicio de un derecho real.
As surge implcitamente de expresiones de la doctrina como las que
seguidamente reseamos:
() la ley no protege nicamente el ejercicio de los derechos reales
sobre inmuebles, sino ,tambin la posesin o la tenencia, Es decir, que lo mismo

121

() La Ley n 17.567 introdujo cambios en el inciso 1 del artculo 181: () () suprimi la referencia a
un derecho real de uso, usufructo, habitacin, servidumbre o anticresis, la que fue reemplazada por la expresin
genrica de despojar del ejercicio de un derecho real, aclarndose as, adems, que el despojo se refiere al
ejercicio de un derecho real; ()..Ver Carlos Fontn Balestra en Tratado de Derecho Penal Tomo IV
Parte Especial Segunda edicin actualizada por el Dr. Guillermo A. C. Ledesma Abeledo Perrot Buenos
Aires, 1.981 Pgina 231.
122
() La Ley n 20.509 derog en este punto a la reforma de 1968. Por su parte, la Ley n 21.338 retorn al
texto de la Ley n 17.567, modificando solamente la penalidad. (). Ver Carlos Fontn Balestra en Tratado de
Derecho Penal Tomo IV Parte Especial Segunda edicin actualizada por el Dr. Guillermo A. C. Ledesma
Abeledo Perrot Buenos Aires, 1.981 Pgina 231.
123
Recordemos que en su redaccin actual el inciso primero el artculo 181 del Cdigo Penal dispone que la
usurpacin se configura cuando alguien por violencia, amenazas, engaos, abusos de confianza o
clandestinidad despojare a otro() ()del ejercicio de un derecho real constitudo sobre l (es decir, sobre
el inmueble) (lo consignado entre parntesis nos pertenece).
124
() Pero mirada la posesin en sus relaciones con el derecho de propiedad, la posesin se manifiesta como
el ejercicio de los poderes comprendidos en ese derecho. () (el subrayado nos pertenece). Ver nota al artculo
2.351 tercer prrafo - del Cdigo Civil.

33

aparecen encubiertos por la norma la tenencia o la posesin que resultan de un


derecho real, como las situaciones de hecho. () . (125)
() As, pues, lo que realmente importa, a los efectos del despojo, es
que el sujeto pasivo est realmente en la posesin, cuasi-posesin o tenencia del
bien, ya sea por s mismas o ejerciendo un derecho, pues de ese modo se protege
el bien jurdico que la ley tutela. (). . (126)
A ms de redundante se presta a confusin pues bien puede un lector
desprevenido pensar que un derecho real puede ser usurpado. Nada ms alejado
de la realidad!.
VII. CONCLUSIONES
1) La naturaleza jurdica es el ser jurdico o en otros trminos la
esencia (desde la ptica jurdica) del instituto de que se trata.
En efecto, si naturaleza es el ser, por naturaleza jurdica debemos
entender el ser jurdico (esencia jurdica); es decir, aquello que -desde el punto
de vista jurdico- hace que un instituto sea lo que es y no sea lo que no es.
2) La posesin en cuanto a su naturaleza jurdica es un hecho
jurdico en tanto y en cuanto engendra facultades y merece la proteccin del
derecho (ius possessionis).
3) Los principios jurdicos en materia posesoria son expresiones
tcnicas abstradas e inducidas a partir de normas concretas y particulares,
propios de un ordenamiento jurdico determinado, que lo definen como tal y lo
diferencian del resto de ordenamientos existentes.
4) La turbacin en la posesin es una lesin a la posesin que se
verifica cuando alguien, contra la voluntad del poseedor del inmueble, ejerce
actos posesorios de los que no resulte la exclusin absoluta del poseedor.
125

Ver Carlos Fontn Balestra en Tratado de Derecho Penal Tomo IV Parte Especial Segunda edicin
actualizada por el Dr. Guillermo A. C. Ledesma Abeledo Perrot Buenos Aires, 1.981 Pginas 231/232.
126
Ver Carlos Fontn Balestra en Tratado de Derecho Penal Tomo IV Parte Especial Segunda edicin
actualizada por el Dr. Guillermo A. C. Ledesma Abeledo Perrot Buenos Aires, 1.981 Pgina 232.

34

La accin legalmente prevista para enervar esta lesin es la accin de


manutencin en la posesin (artculos 2.487 y 2.495 del Cdigo Civil).
5) La desposesin es una lesin que se configura cuando alguien
contra la voluntad del poseedor de un inmueble ejerce actos posesorios de los
que resultase la exclusin absoluta del poseedor.
La accin tendiente a enervar las consecuencias de esta lesin es la
accin de recuperacin o restitucin de la posesin (artculos 2.487 y 2.491 del
Cdigo Civil).
6) El despojo es una lesin que se verifica cuando alguien contra
la voluntad del poseedor de un inmueble lo desposee de manera violenta del
mismo, excluyndolo as de modo absoluto.
La accin tendiente a enervar dicha lesin recibe lamentablemente
idntico nombre que el referido ataque a la posesin: accin (policial) de despojo
(artculo 2.490 del Cdigo Civil).
7) La tenencia puede sufrir la lesin de despojo. Nuestra conclusin
surge como consecuencia directa de:
(a) en primer lugar, lo prescripto por el artculo 2.469 -primera parte- del
Cdigo de Vlez que proscribe la posibilidad de turbacin arbitraria de la posesin o
tenencia. En modo alguno entonces la posesin o tenencia podrn ser despojadas.
Si nuestra ley de fondo impide turbar arbitrariamente la posesin y la
tenencia, pues con ms razn resulta justificable la proscripcin de una lesin an
mayor: la de despojo, tanto respecto de la posesin como de la tenencia.
(b) en segundo lugar, en virtud de lo dispuesto por el artculo 2.490 del
Cdigo Civil que le acuerda la posibilidad de accionar al tenedor, es decir, ampla la
legitimacin activa al mismo.
(c) en tercer lugar, de las facultades que le acuerda nuestro derecho de
fondo al retenedor para ejercer las defensas pertinentes en caso de ser desposedo
violentamente.

35

8) La usurpacin se encuentra nominada expresamente en el artculo


2.456 del Cdigo Civil y constituye una verdadera causal de prdida de la
posesin corpore.
Conforme al referido dispositivo lo que se pierde al ao y siempre y
cuando no se verifiquen los actos contemplados por la norma en cuestin son los
derechos emergentes de la posesin: esencialmente las acciones posesorias, en
virtud del plazo de prescripcin instituido por el artculo 4.038 del Cdigo Civil.
9)

Resulta

un

verdadero

desatino

intelectual

hablar

de

prescripcin adquisitiva de la posesin o prescripcin posesoria, ya sea que lo


analicemos desde la perspectiva de la dogmtica como de la lgica jurdicas.
10) La expresin prescripcin posesoria o prescripcin adquisitiva de la
posesin resulta desacertada y poco feliz a la luz de la dogmtica jurdica, toda
vez que la prescripcin es un modo de adquirir un derecho real y por lo tanto mal
puede pretender aplicarse a un hecho como es la posesin.
11) Tambin luce incorrecto hablar de prescripcin en materia
posesoria desde la perspectiva de la lgica jurdica: porque si los elementos
esenciales de la prescripcin adquisitiva son posesin y tiempo, mal puede
sostenerse vlidamente que para adquirir la posesin deba recurrirse a la
prescripcin como modo de adquisicin.
En efecto, deviene en una inconsecuencia lgica pretender adquirir
algo por un modo de adquisicin que supone de manera previa y necesaria lo
que pretendo adquirir.
12) El artculo 181 del Cdigo Penal cuando en su inciso primero
prev como accin tpica la de despojar a otro de la posesin o tenencia incurre en
el defecto -tcnicamente denominado- de redundancia.
Ello, toda vez que si la lesin de despojo consiste en desposeer de
manera violenta deviene redundante hablar de despojar a otro de la posesin .

36

Asimismo, si por los argumentos referidos ut supra la tenencia puede


ser despojada, resulta tambin sobreabundante hablar de despojar a otro de la
tenencia.
13) Asimismo, el inciso primero del artculo 181 del Cdigo Penal
adolece de precisin toda vez que se emplea la palabra despojo en sentido
vulgar y no el tcnico - jurdico que toda norma exige.
14) Por otro lado, el inciso tercero del artculo 181 del Cdigo Penal
tambin adolece de precisin toda vez que dispone que comete usurpacin quien
turba la posesin o tenencia de un inmueble con violencia o amenazas.
Ello resulta inapropiado toda vez que si por turbacin vamos a entender
el ejercicio de actos posesorios de los que no resulte la exclusin del poseedor, mal
podemos hablar de turbacin violenta.
En efecto: el empleo de violencia o amenazas configura la lesin de
despojo y no la de turbacin.
15) Si bien es cierto que en materia procesal penal el fiscal de
instruccin debe hacer cesar los efectos del delito (artculo 302 del Cdigo
Procesal Penal) frente al delito de usurpacin esta norma debe ser contrastada con
el artculo 2.456 del Cdigo Civil que considera que se pierde la posesin: ()
cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesin de la cosa y goce de ella
durante un ao, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno
de posesin, o haya turbado la del que la usurp..
Jams podra el fiscal de instruccin frente a alguien que usurpa un
inmueble ordenar que se entregara la cosa al anterior poseedor bajo el pretendido
argumento de la obligatoriedad que pesa sobre sus espaldas de hacer cesar los
efectos del delito.
Ello implicara la configuracin de lo que se denomina despojo judicial
con la consecuente responsabilidad funcional de quien lo ordena.

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16) El artculo 181 del Cdigo Penal en su redaccin anterior


contemplaba el supuesto de despojo de derechos reales tales como son el de uso,
usufructo, habitacin, servidumbre o anticresis.
A nuestro entender su intencin era aludir al modo normal de ejercicio
de estos derechos reales especficos (iura in re aliena): cuasiposesin, en la
inteligencia de que el mismo es diferente de la posesin como modo normal de
ejercicio del derecho real por antonomasia: dominio.
17) Consideramos un verdadero desatino hablar de usurpacin de
un derecho real. Lo que se usurpa es siempre la relacin real que constituye su
modo normal de ejercicio.
Gabriel Anibal Fuster y Gabriel B. Ventura

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