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UDA II
EL DERECHO NATURAL EXPLCITO: LA JURISPRUDENCIA
ENTRE 1888 Y 2008
I

EL DERECHO NATURAL EN LA JURISPRUDENCIA DE LA


CORTE (1888-2008)
A este respecto, se ha dividido el anlisis de los casos a examinar en cuatro
perodos, los que cubren prcticamente la entera historia de la Corte Suprema. Este
dato tiene importancia, pues permitira advertir que, a pesar de sus diversas
composiciones, acaso muy opuestas entre s, se aprecia una lnea de coincidencia
bsica sobre un aspecto ciertamente relevante, como lo es el relativo al fundamento
de los principios, derechos y garantas reconocidos por nuestra Carta Magna.
El primer perodo se corresponde con la etapa que Julio Oyhanarte, en uno de los
estudios ms sugestivos acerca de la historia de la Corte, denomina la de su
afianzamiento institucional, la cual se extiende desde la creacin del cuerpo hasta
el fin del siglo pasado 1. El Tribunal emplea este giro en dos oportunidades y ambas
casi al filo de la centuria pasada: el clebre caso Municipalidad de la Capital
c/Isabel A. de Elortondo, sentencia del 14 de abril de 1888 2 y el resuelto el 8 de
marzo de 1890 en la causa Enrique Gavier c/Carlos Tillard s/uso de agua del Ro
Primero 3.
En el segundo perodo que, para seguir la citada clasificacin de Oyhanarte,
coincide con el de los dos primeros gobiernos de Pern y en el que se advierte el
liderazgo del juez Toms D. Casares, tambin se registran dos pronunciamientos,
asimismo muy prximos en el tiempo: las causas Rojo, Elba Lillo s/adopcin,
sentencia del 28 de noviembre de 1949 4 y Cullen, Jos Mara (h.) s/desacato, del
1 de junio de 1950 5.
La tercera etapa, una dcada y media posterior al segundo momento del gobierno
de la denominada Revolucin Argentina- mantiene tambin esta curiosa
coincidencia en registrar dos sentencias en las que se emplea la expresin bajo
estudio: se trata de la causa Marcelo Snchez Sorondo s/ amparo, fallo del 30 de
abril de 1968 6, y de un caso de gran repercusin pblica, sentenciado casi sobre el
final del mentado gobierno: Treviranus, Mnica A. s/adopcin, del 13 de abril de
1973 7.
1

Julio Oyhanarte, Historia del Poder Judicial, en Todo es Historia, Buenos Aires, n 61, mayo, 1972, p. 89.
Fallos: 33:162.
3
Fallos: 38:367.
4
Fallos: 215:357.
5
Fallos: 217:98.
6
Fallos: 270:289.
7
Fallos: 285:279.
2

El cuarto perodo a un lapso de casi una dcada que se inicia en 1980 con el
conocido caso Saguir y Dib, sentencia del 6 de noviembre de aqul ao 8, y
comprende las causas Ramrez, Carlos A., sentencia del 1 de noviembre de
1983 9 y Bruno, Ral O., fallada el 12 de abril de 1988 10, perodo en el cual la
Corte conoce tres integraciones diversas (dos, durante el gobierno del denominado
Proceso de Reorganizacin Nacional y la restante luego de la llegada al Poder
Ejecutivo de Ral Alfonsn).
Ahora bien: no es sta, sin embargo, la ltima etapa del Alto Tribunal en la que se
refleja una impronta iusnaturalista. Muy por el contrario, en gran medida
condicionado por el notable desarrollo terico y prctico de la nocin de derechos
humanos de los aos ms recientes y entre cuyas aristas dignas de atencin se
destaca, en nuestro pas, la constitucionalizacin en 1994 de un declogo de
instrumentos internacionales de proteccin de aqullos, el referido cuatro perodo
constituye, a mi juicio, la antesala para la gran divulgacin de la impronta
iusnaturalista por parte de la jurisprudencia de la Corte a la que se asiste en las
ltimas dos dcadas 11.

El primer perodo
1. Causa Municipalidad de la Capital c/Isabel A. de Elortondo
En esta clebre causa, como es bien sabido, la Corte Suprema 12 deslind el
concepto de expropiacin por causa de utilidad pblica, de las razones de mera
conveniencia financiera a tenor de las cuales el municipio haba dispuesto expropiar
no solamente los terrenos necesarios para la apertura de la actual Avenida de Mayo
de la ciudad de Buenos Aires, sino tambin la de las fracciones situadas a uno y
otro lado de la misma, que ni son necesarias ni reclama absolutamente la ejecucin
de la obra (consid. 14). A juicio del tribunal, dicha distincin es semejante a la que
se admite en la legislacin en general de los pases libres y en las limitaciones
sino explcitas en la Constitucin, en las que surgen a la par que de los principios
fundamentales que ella consagra, de la naturaleza misma del derecho de
expropiacin... (consids. 6 y 8 respect.). Y a este ltimo respecto, aadi que la
referida voluntad municipal tampoco puede admitirse en el terreno de la razn y de
la equidad, porque ello constituira en realidad, un verdadero socialismo de Estado
en que ste ltimo sera todo y el ciudadano nada (consid. 13).
El razonamiento del Tribunal hasta aqu expuesto es significativo para el tema bajo
examen, toda vez que, en definitiva, aqul considera que la pretensin del
municipio de expropiar ms de lo que verdaderamente necesita no se corresponde
con la naturaleza del instituto de la expropiacin, por lo que, al carecer de
razonabilidad o, como se ha sealado al principio, de objetividad, deviene
claramente injusto.
Ahora bien: lo interesante del caso es que para ello no slo recurre al ordenamiento
jurdico positivo, sino que, adems, busca apoyo en un haz de pautas
interpretativas no positivadas aunque no menos jurdicas (no menos vlidas, para
seguir la terminologa adoptada), que recuerdan la advertencia hervadiana de que

Fallos: 302:1284.
Fallos: 305:1825.
10
Fallos: 311:460.
11
Del examen de este ltimo perodo me ocup en el estudio mencionado en la nota 19.
12
Voto de los jueces Benjamn Victorica; Uladislao Fras; Federico Ibarguren y C. S. de la Torre. El juez Salustiano
J. Zavala se mantuvo en disidencia.
9

el derecho no puede aludir sino a un sistema racional de relaciones 13. La Corte


acude, en efecto, a ciertos principios implcitos que surgiran de la Ley
Fundamental; a la naturaleza de la expropiacin, la cual no tiene otra base ni otro
fundamento, que las necesidades o convenciones sociales; a la equidad, aqu
claramente entendida en el sentido romano de lo justo o derecho (iustum, aequum o
legitimun) 14 y, en definitiva, a la razn.
Pero todava hay ms. El Tribunal tambin busca apoyo en la jurisprudencia
norteamericana ya que, basada en el derecho federal Americano, que es nuestro
propio derecho constitucional, tiene importancia decisiva entre nosotros (consid.
17). Y es precisamente en esta indagacin en la que la Corte, al citar un precedente
del superior tribunal del Estado de Nueva York hace suyo el recurso que sta ltima
haba efectuado al derecho natural en un asunto curiosamente muy semejante al
que aqu se glosa: la causa Matter of Albany Street (11 Wend 151). En opinin de
dicho cuerpo, declarando la Constitucin que la propiedad podr ser tomada para
usos pblicos, implcitamente declara que no podr serlo para usos privados: lo
contrario sera violatorio del derecho natural, y an cuando no lo fuese de la letra de
la Constitucin, lo sera evidentemente de su espritu y no podra ser sostenido
como vlido (consid. 18. El nfasis es aadido).
A mi juicio, la enrgica defensa efectuada al derecho de propiedad en el voto recin
glosado trasunta la influencia de modo principal (aunque no excluyente), del
liberalismo econmico inspirado en autores como John Locke 15, para quien
precisamente tal derecho constitua el ncleo de los bienes naturales de las
personas que el Estado, por medio del acuerdo social, se obligaba a proteger 16.
Para la Corte estadual norteamericana, en efecto, la propiedad emerge como un
ttulo jurdico natural que, por lo mismo (y aqu la sintona con la concepcin
hervadiana del tema es notable), es vlido ms all de lo que, al respecto,
exprese la Constitucin. Y abundando en esta lnea de razonamiento, aade que
an cuando no exista una expresa prohibicin de que la propiedad pueda
emplearse para fines privados (ausencia de positivacin o de vigencia histrica de
una tal norma), dicha imposibilidad surge del espritu de la Constitucin, de suerte
que su desconocimiento importa una conducta invlida.
De lo expuesto se advertira que dicha invalidez es doble: por una parte, cientfica,
esto es, contraria a los textos constitucionales que despliegan un espritu que la
13

Hervada, nota 20, p. 66. Cfr. en anlogo sentido el sugerente planteo que, en torno de este tema, efecta Jess
Ballesteros en prcticamente toda su obra. Al respecto, sealo de modo especial, Sobre el sentido del derecho.
Introduccin a la filosofa jurdica, Tecnos, Madrid, 1984, esp. pp. 119-137.
14
Cfr. el artculo mencionado en primer trmino en la nota 7, esp. pp. 240-241.
15
Se considera que dicha influencia no es nica no slo porque el texto glosado posee una amplitud bastante ms
considerable que la de remitir, exclusivamente, al liberalismo econmico, sino porque, an cuando en la tradicin
medieval-renacentista el derecho de propiedad privada no posee la centralidad que recibi en el liberalismo, no es
menos verdad que aqul constituye uno de los ttulos o bienes necesarios de la persona a fin de alcanzar su
plenitud, al punto que, pacficamente, se lo ha considerado un derecho natural de carcter secundario. Sobre
esto ltimo, cfr. la ilustrada exposicin de Megas Quirs, Jos Justo, Propiedad y derecho natural en la historia.
Una relacin inestable, Servicio de Publicaciones Universidad de Cadiz, 1994, passim.
16
Cfr. el clebre pasaje de su obra Two Treatises of Civil Goverment, Cambridge Univ. Press, II, XI, pargs. 25 y
139 (edition by P. Laslett). Cfr. para una breve sntesis de este planteamiento, Rabbi-Baldi Cabanillas, La filosofa
jurdica de Michel Villey, Eunsa, Pamplona, 1990, pp. 490-495 y, del mismo autor, Las revoluciones francesa y
norteamericana ante los derechos humanos. Un intento de armonizacin, Humana Iura, Pamplona, 1, 1991, esp.
pp. 300-301. Dicha influencia tambin es perceptible en importantes pronunciamientos de nuestra Corte Suprema
hasta, cuanto menos, la dcada del 30, en la que segn Oyhanarte (nota 21, p. 89) se inicia el intervencionismo
conservador de base keynesiana bajo el lcido comando de Roberto Repetto. As, entre las resoluciones del
Alto Tribunal en las que se reconoce la trascendencia del derecho de propiedad, al punto que se lo reputa un
derecho anterior al Estado, cfr. Fallos: 98:52 y la disidencia del juez Bermejo en Fallos: 136:161, entre otros.

pretensin expropiatoria con fines privados violenta; y, por otra, filosfica o


fundamental, en cuanto se aparta del derecho natural 17.
Ahora bien: en relacin a ste ltimo, su significado tambin podra ser doble. En
primer lugar, se ha insinuado ya la influencia lockiana, pues la conducta criticada
por la Corte local se aparta por lo dems, sin base normativa alguna- justamente
del objetivo ms preciado del liberalismo a la hora de firmar el pacto social, a saber,
la defensa del derecho natural de propiedad privada. En segundo lugar, acaso
podra advertirse una apelacin con el alcance, esta vez del pensamiento prctico
valorativo- al sentido mismo de la norma expropiatoria, la cual, tanto por su texto
cuanto por su ya referido contexto histrico no puede, razonablemente, autorizar
una conducta como la pretendida, es decir, expropiar un inmueble ms all de lo
necesario o justificado en funcin del propsito tenido en mira al poner en marcha la
medida.
Como se observa con claridad, mientras en la primera tradicin (fiel reflejo de la
mentalidad Ilustrada), el derecho de propiedad es absoluto y no admite
excepciones; en la segunda no se trata de un juicio categrico, sino de una
afirmacin que slo vale en principio, pues depende en gran medida del contexto
situacional que ofrece el problema; de los diversos elementos constitutivos que
distinguen al sistema y, por cierto, de las propias valoraciones del intrprete
involucrado en dicha tarea 18.
En suma: del examen precedente se advierte que la Corte ha resuelto la contienda
a travs del recurso a la doble va cientfica y filosfica o fundamental. Y en
relacin a esta ltima, es clara la adopcin de un punto de vista iusnaturalista que,
si bien dominado por las huellas del racionalismo jurdico dieciochesco en el que
se configura el bien conocido Iusnaturalismo Racionalista-, marcadamente
interesado en resguardar el derecho natural de propiedad; no oculta ciertos trazos
debidos al tradicin del Iusnaturalismo Clsico o, como prefiero denominarla, al
derecho de cuo prctico-valorativo 19. Para el Tribunal, en definitiva, existe una
17

Me valgo aqu de la conocida distincin kantiana entre el quid ius y el quid iuris. Mientras lo primero remite a la
pregunta acerca del qu y el porqu del derecho; lo segundo alude a cul es el derecho positivo de un
determinado lugar y en un preciso momento histrico. Este ltimo connota una aproximacin cientfica del
conocimiento del derecho, en tanto que lo primero, una de corte filosfico o fundamental. Sobre este punto, es
clsica la obra de Martnez Doral, Jos Mara, La estructura del conocimiento jurdico, Eunsa, Pamplona, 1963,
passim.
18
Tomo la expresin contexto situacional de los trabajos de Theodor Viehweg. Sobre este autor, cfr. mi estudio:
La ciencia del derecho como saber retrico-tpico: el planteamiento de Theodor Viehweg, El Derecho, 6/12/99,
pp. 1-4. En lo referente a las precomprensiones del intrprete, es siempre insoslayable, Esser, Josef, La
interpretacin (del alemn por M. Rodrguez Molinero), en Anuario de Filosofa del Derecho, III, Nueva poca,
1986, pp. 41 ss.
19
El trmino derecho natural clsico, tambin conocido como realismo clsico, probablemente acuado por
Michel Villey para referir al iusnaturalismo inspirado en Aristteles, los juristas romanos y Toms de Aquino, se
emplea para diferenciarlo de la doctrina del derecho natural de base racionalista, obra de los autores del tardo
siglo XVI y, fundamentalmente, de los siglos XVII y XVIII (especialmente Grocio, Hobbes, Pufendorf, Tomasio o
Wolff). Sobre lo primero, cfr. mi estudio La filosofa jurdica, cit. en nota 36, esp. cap. III; sobre lo segundo, cfr. la
clsica y fundamental obra de Michel Villey, La formation de la pense juridique moderne, Montchrestien, Pars,
1975, pp. 580-707. Cfr. tambin: Javier Hervada, Historia de la Ciencia del Derecho Natural, Eunsa, Pamplona,
1987, caps. VII y VIII. Como seal en la parte final de la nota 4, juzgo inadecuada la expresin realismo clsico
en razn de que la connotacin realista es ya insegura dada la presencia de los realismos americano o
escandinavo con lo que el primero no guarda ninguna vinculacin. Por el contrario, estimo que la frmula
iusnaturalismo de matriz prctico-valorativa encierra el ncleo de lo que esta postura representa: papel central de
la razn prctica como razn prudencial que pondera (valora) normas; principios; criterios y factores a fin de
discernir lo justo de cada situacin concreta y en la que esa situacin desempea un papel relevante. Cfr. al
respecto El derecho como saber prctico y los derechos humanos como su ltima ratio, en Rabbi-Baldi
Cabanillas, Renato (coord.), Los derechos individuales ante el inters general, baco de R. Depalma, Buenos
Aires, 1998, esp. pp. 16 ss.

dimensin objetiva y obviamente cognoscible del ser humano como lo son sus
derechos naturales, de modo que las conductas contrarias a stos dejan de ser
jurdicamente vlidas, por lo que deben quedar excluidas del sistema racional de
relaciones humanas.

Causa Gavier, Enrique c/Tillard, Carlos


En esta causa, la Corte Suprema 20 sent la doctrina de que los propietarios
ribereos no pueden hacer trabajos de desvo de agua a fin de utilizarlo en favor de
su fundo y en detrimento de los dems vecinos.
Como puede observarse, es nuevamente al hilo del derecho de propiedad que el
tribunal acude al derecho natural. Sin embargo, estimo que en esta ocasin el
sentido con el que ste ltimo es empleado reconoce de modo ms perceptible
(bien que nunca exclusivo) la influencia del iusnaturalismo procedente de la
tradicin prctico-valorativa que el de origen racionalista, en tanto el razonamiento
de la Corte apunta a resolver la litis a partir no de un examen (abstractamente
considerado) de los derechos fundamentales de las personas involucradas en la
causa, sino de la presencia de aqullos en relacin con la concreta situacin fctica
all planteada.
En efecto; en primer trmino, el Tribunal descarta la nica defensa opuesta por la
demandada y fundada en el contenido del ttulo de concesin de las tierras de la
que es propietario. A su juicio, dicho ttulo expresamente limita el empleo del agua
para la bebida de los ganados y la irrigacin de los campos de su referencia, por
lo que en modo alguno puede extendrsela a usos distintos de aquellos para fue
concedida, mxime si tienen ellos como resultado absorber en su casi totalidad el
agua del ro, por lo que los terceros a quienes se prive del uso legtimo de estas,
tienen derecho a oponerse a tal forma irregular de emplearla (consid. 6. El
destacado es mo) 21.
La referida defensa de la Corte en favor del ejercicio regular de los derechos
parece preparar el terreno para la introduccin, en el considerando siguiente, del
tema del derecho natural. A juicio del Tribunal, el derecho de alzar el agua a que
esa concesin se refiere, no acuerda tampoco ni lleva como inherente
necesariamente consigo el de hacer obras o construcciones en el lecho todo del ro
perjudicando el derecho natural, el inters justo y razonable de los co-ribereos y
prescindiendo adems de las leyes y disposiciones relativas al uso y rgimen de las
aguas pblicas en reserva de las cuales debe en todo caso entenderse hecha
aquella (consid. 6. El nfasis es aadido).
A mi juicio, sin perjuicio de la presencia (mediata) del derecho de propiedad del
actore, el derecho a que se hace estrictamente referencia en la causa y que se
reputa como un derecho natural, es decir, como un ttulo o bien jurdico cuyo
asiento es la naturaleza humana, es el de los ribereos a disfrutar de las aguas
pblicas.
20

Votaron este pronunciamiento, sin disidencias, los jueces B. Victorica; F. Ibarguren y C. S. de la Torre.
Conviene reparar en el ltimo tramo de la sentencia, pues sta constituye un anticipo de lo que, casi un siglo
despus, ser positivado en nuestro Cdigo Civil como la prohibicin del abuso del derecho y que, en el fondo,
no es sino otra de las tantas maneras de manifestar el ya referido axioma bsico de que el derecho alude al
sistema racional de relaciones, es decir, que mediante ste se excluye la prepotencia o el abuso de unos sobre
otros. Si el sistema jurdico, en efecto, no alude al reino de la fuerza, sino, por el contrario, al mbito racional de
discusin y resolucin de controversias; aqul no ampara, entonces, el ejercicio abusivo de los derechos,
considerndose tal, al que contrare los fines que [la ley] tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 1071, 2 parte, segn la reforma de la ley
17.711 al Cdigo Civil).
21

Ahora bien: en mi opinin, la clave del pronunciamiento reside en el modo cmo


acta este derecho, ya que parece claro que su disfrute ni es absoluto como lo
postul el liberalismo poltico y fue expresamente reconocido por nuestra legislacin
de fondo 22-, sino que, por el contrario, apunta al ejercicio razonable de un derecho
subjetivo en tanto pertenece al sujeto; es connatural a l 23- que se perfila en la
especificidad de un caso determinado y que, en consecuencia, ubica al asunto en
un horizonte netamente prudencialista.
De tal modo, la Corte advierte que el ejercicio del aludido derecho natural no puede
llevarse a cabo en detrimento del inters justo y razonable de los dems
coribereos y en desconocimiento de las leyes y disposiciones relativas al uso y
rgimen de las aguas.
La referencia a lo primero parece enlazar con la doctrina del Ihering de la
Jurisprudencia de Intereses, quien, como es sabido, prohijaba por encima de los
requerimientos lgicos del sistema, la necesidad de orientar las instituciones y sus
normas a las exigencias de la vida, las que deban esclarecerse en el contexto de
las concretas relaciones interpersonales 24. En lenguaje temporalmente ms
prximo, se podra resaltar, siguiendo a Bobbio 25, la preocupacin del Tribunal por
discernir la funcin del sistema jurdico, la cual no protege cualquier inters, sino
aquel justo y razonable en razn de las precisas circunstancias a ponderar. Y en
el caso glosado, es claro que las tareas llevadas a cabo por la demandada, vistas
desde una estricta aproximacin filosfica o fundamental, no son ni justas ni
razonables.
Por su parte, con lo segundo se alude al derecho objetivo: la conducta de la
demandada contrara leyes y disposiciones de la materia en litigio, por lo que
tambin desde esta perspectiva (nivel cientfico del derecho), no es ajustada a las
exigencias bsicas (y por ello, naturales) de la actora en relacin al tema de debate.

El Segundo Perodo
Causa Rojo, Luis C. s/ adopcin
En esta causa, la anterior instancia haba otorgado la patria potestad de un menor a
su abuela paterna, decisin que fue impugnada por la madre de aqul, quien aleg
en su recurso la existencia de una grave violacin a la garanta constitucional de la
defensa en juicio.

22

Recurdese, en tal sentido, el ilustrativo comentario del codificador al texto del art. 2513 del Cdigo Civil, cuando
tajantemente expresa que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda restriccin
preventiva tendra ms peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filsofo, no
tardara en constituirse juez del uso y toda verdadera idea de propiedad y libertad sera perdida. Como es sabido,
la reforma de la ley 17.711 modific, en lnea con el contenido del art. 1071, 2 parte, ya citado, el art. 2513, por lo
que, en la actualidad, el uso y goce del dominio es conforme a un ejercicio regular.
23
Si bien no hace al objeto del presente trabajo, cabe advertir que desde ciertos sectores del iusnaturalismo de
matriz prctico-valorativa la nocin de derecho subjetivo ha sido objeto de diversas crticas. Acaso algunos
trabajos de Michel Villey son emblemticos de esta direccin que ha tendido en la Argentina seguidores de
importancia. A mi juicio, la postura del ilustre profesor francs no puede admitirse sino con importantes
matizaciones. Cfr. a este respecto mi estudio La filosofa jurdica, cit. en la nota 36, esp. pp. 499-505, en donde,
adems, se hace alusin a la amplia bibliografa que ha reflexionado sobre este punto.
24
Cfr. sobre este asunto la estupenda sntesis de Karl Larenz, Metodologa de la ciencia del derecho, Ariel,
Barcelona, 1979 (del alemn por M. Rodrguez Molinero), pp. 67 ss.
25
Norberto Bobbio, Dalla struttura alla funzione, Edizioni di Comunit, Milano, 1984, passim. Para un estudio del
pensamiento del autor italiano sobre este punto, en Rodolfo L. Vigo, Perspectivas iusfilosficas contemporneas,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981, pp. 125 ss.

Por unanimidad de sus miembros 26, el Tribunal acogi el referido recurso al


considerar que el flagrante desconocimiento de la garanta invocada revesta
especial trascendencia en tanto concierne al amparo de un derecho natural el de
la patria potestad-, expresamente reconocido por la Constitucin Nacional (art. 37,
secc. II, apart. 1) 27. De ah que, aade el Tribunal, el patronato del Estado sobre
los menores es siempre supletorio, para afianzar y no para suplantar los vnculos de
la naturaleza 28 (subrayado aadido).
Como surge de lo transcripto, adems de ubicar al derecho que se dice cercenado
dentro de la sistemtica de la Constitucin, la Corte se ocupa de discernir su
naturaleza: trtase, expresa, de un derecho natural en tanto se funda en los
vnculos de la naturaleza que originan una natural dependencia de los hijos
respecto de los padres.
En lo tocante a este ltimo punto, una primera reflexin invita a considerar, como ya
se adelant 29, que las precomprensiones del intrprete (acaso las de Toms
Casares?), desempean un papel nada menor a la hora de discernir el alcance de
los derechos y, en general, de los temas sometidos a examen: represe, en efecto,
que la norma constitucional nada deca acerca de la naturaleza del derecho en
cuestin, por lo que son los jueces quienes le asignan un determinado estatuto 30.
Por su parte, en cuanto al tratamiento dado al derecho aqu debatido, considero que
el fallo en ningn momento pierde de vista el modo cmo aqul concretamente
opera, es decir, el peculiar horizonte que supone toda relacin paterno-filial. La
Corte, en efecto, expresa que la razn de ser de este derecho, hllase en el deber
de los padres respecto al destino de los hijos (nfasis aadido). Y aade que
puesto que cuando se considera el ejercicio de la patria potestad se juzga el
cumplimiento de tan grave y esencial deber por parte de los padres y la decisin
concierne al destino de los hijos, el juicio no se ha de pronunciar sin que haya
existido plena garanta de defensa. Para el Tribunal abona esta conclusin, tanto
el respeto debido a la responsabilidad paterna cuanto y aqu se emplea una
expresin semejante a la hoy en boga en la doctrina y en la legislacin de
proteccin de los derechos del nio 31- el inters moral de los hijos, pues la natural
dependencia de ellos con respecto a los padres, condiciona, en principio,
esencialmente, su recta formacin (nfasis aadido).
En suma: el fallo seala muy adecuadamente que el real alcance de los derechosdeberes en tela de juicio slo surgen de la observacin de las diversas relaciones
interpersonales que se dan cita en cada problema. Sobre tales bases, y en lo
tocante al supuesto aqu estudiado (el derecho natural a la patria potestad), si bien
ste posee una estructura bsica, es decir, unas caractersticas propias que se
originan en los vnculos de la naturaleza y a tenor de los cuales se suscita una
26

La sentencia fue suscrita por los jueces Luis R. Longhi; Rodolfo G. Valenzuela; Toms D. Casares; Felipe S.
Prez y A. Pessagno.
27
El texto alude a la entonces vigente Constitucin sancionada en 1949. El artculo, dentro de la seccin dedicada
a los derechos especiales y entre los que se encontraban los de la familia, expresaba: El estado protege el
matrimonio, garantiza la igualdad jurdica de los cnyuges y la patria potestad.
28
Esta idea se reitera posteriormente, segn se ver ms adelante, en los ya mencionados Fallos: 285:279 y
305:1825.
29
Sobre este tema me remito a lo insinuado en la nota 38.
30
Con todo, la aludida caracterizacin de la patria potestad tambin podra encontrar sustento en la clusula de los
derechos implcitos del art. 33 de la Constitucin de 1853 que, como es sabido, la reforma de 1949 no haba
alterado (cfr. su art. 36). El Tribunal hubiera podido, entonces, arribar a idntica conclusin a la que lleg a travs
de una va argumentativa sistemtica.
31
Cfr. al respecto, el art. 3, prr. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, aprobada por las Naciones
Unidas en 1989 y con rango constitucional a partir de la reforma de 1994 (cfr. art. 75, inc. 22, 2 prr.)

natural dependencia de los hijos respecto de los padres; no resulta menos


perceptible que dicha estructura nicamente se determina en el contexto de una
relacin concreta y, ciertamente, irrepetible. Ms todava: en rigor, el derecho
natural a la patria potestad en tanto que tal derecho realmente slo se perfila,
como expresa Arthur Kaufmann 32, en correspondencia con los restantes derechos
controvertidos en la causa y con los supuestos de hecho que nutren el asunto. De
tal modo, la autoridad paterna (y las responsabilidades que van anejas) nicamente
se ejercitan si mediante ellas no queda afectado el destino del menor, ya que, si as
fuera, aqulla carece de sentido y no podra llevarse a cabo. De ah que convenga
llamar la atencin acerca de un hecho sobre el que las teoras iusnaturalistas no
siempre han reparado o, cuanto menos, no lo han hecho con la debida insistencia:
del derecho natural no se parte, sino que, si cabe la expresin, a l se llega al cabo
de un iter argumentativo de ordinario complejo pero insustituible y en el que normas
y hechos confluyen en un crculo dialctico que procura alcanzar el sentido ltimo
del problema, esto es, el sentido ltimo del o de los derechos all cuestionados.

Causa Jos Mara Cullen (hijo)


En este pronunciamiento, la Corte rechaz el recurso de la actora condenada por la
instancia anterior por haber cometido el delito de desacato al entonces Presidente
de la Nacin. Si bien en la coleccin de Fallos del Alto Tribunal el voto del juez
Casares que es el que aqu interesa- se registra como disidencia, en rigor se
trata de un voto concurrente con el de mayora (suscrito por los restantes cuatro
jueces del Tribunal), pues aqul adhiere a la solucin de fondo, bien que por
diversos fundamentos.
En esencia, el agravio de la recurrente se fund en la existencia de una violacin a
la defensa en juicio debido a que las ofensas por las que se lo acusa fueron
proferidas en el curso y con motivo de una contienda judicial, por lo que debera
aplicrsele la norma de inmunidad establecida por el art. 115 del entonces vigente
Cdigo Penal.
En opinin del juez Casares, el referido derecho de defensa, al que reputa como un
derecho natural, no contempla de suyo ninguna clase de inmunidad para los
excesos en que se incurra al ejercerlo. Y aade: es contradictorio considerar como
propio de la naturaleza o esencia del derecho de defensa ejercido en justicia la
posibilidad de cometer una injusticia impunemente; contradiccin que slo podra
superarse sosteniendo, contra la realidad de las cosas, que el agravio hecho al
honor de una persona deja de serlo cuando lo constituyen expresiones de una
defensa en juicio. Ni puede ser indispensable para la integridad de la defensa la
posibilidad de recurrir a la injuria, ni la injuria deja de serlo cuando se profiere con
motivo de la defensa. Sentado lo anterior, y en relacin a la cuestin controvertida,
considera que la impunidad a que hace referencia el citado art. 115 lo es slo
respecto de quienes forman parte de un proceso en vista de la particular situacin
que el litigio coloca a las personas que contienden en l, lo cual, aparte de no ser
el supuesto de autos (el agraviado no integraba la litis), en modo alguno hace al
resguardo de la defensa en juicio, pues no es la referida impunidad algo inherente
a la naturaleza de aqulla, toda vez que su regular ejercicio no lo requiere
indispensablemente (el subrayado pertenece al original).
A diferencia del anterior pronunciamiento, ste no se detiene en el examen de la
naturaleza del derecho en juego, limitndose a sealar, como se ha anticipado, que
la garanta de la defensa en juicio es un derecho natural. Empero, y al igual que
en el referido caso, el voto trasluce un especial esfuerzo en orden a discernir el
32

Cfr.: Analoga y naturaleza de la cosa. Hacia una teora de la comprensin jurdica, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile, 1976 (del alemn por Enrique Barros Bourie, esp. pp. 81 ss.

concreto sentido del derecho en cuestin en las particulares circunstancias de la


causa.
En efecto; reiterando la ya citada observacin de Kaufmann, podra sealarse que
el razonamiento de Casares claramente pone en correspondencia en orden a
concretizar el derecho del caso concreto, por una parte, la garanta de la defensa
en juicio y, por otra, la inmunidad del art. 115 del Cdigo Penal en relacin con las
circunstancias convocantes del problema. De esta forma, ambos derechos son
examinados en el particular mbito en el que actan a travs de una metodologa
necesariamente dialgica o dialctica, esto es, fundada en argumentos y contraargumentos en torno del sentido y pertinencia de cada una de las normas en
funcin del caso bajo examen.
Pues bien: como expresa Casares, no hace a la esencia de la garanta de la
defensa en juicio el recurso a la injuria, ya que para su real ejercicio (para lo que l
denomina su integridad o su ejercicio en justicia), no se requiere de sta ltima
por lo que no debe considerarse que la garanta constitucional de la defensa en
juicio impone la exencin del art. 115 (nfasis aadido). Como puede apreciarse,
el voto da cuenta de que la garanta de la defensa en juicio posee una estructura
bsica u objetiva, por lo dems claramente discernible, de suerte que no cualquier
ejercicio de ella se halla comprendido bajo sus trminos. De ah que Casares
seale que contrara la misma realidad de las cosas la pretensin objeto de
examen.
Con todo y aqu despunta una de las notas tpicas del razonamiento prctico-, el
criterio recin expuesto no posee un alcance absoluto, sino que vale en principio,
es decir, que se halla sujeto a ciertas excepciones. Como expresa el voto, el
recurso a la injuria no es indispensable aunque, en alguna circunstancia, podra
quedar justificado. La norma penal, cuanto menos, la autoriza en un supuesto
concreto: en vista de la particular situacin en que el litigio coloca a las personas
que contienden en l el legislador ha considerado la conveniencia de una
impunidad meramente circunstancial. Se trata, en efecto, de una excepcin
ntidamente delimitada en funcin de un contexto igualmente tasado.
Sin embargo, considero que, a juicio de Casares la aplicacin del supuesto nunca
procede de forma automtica. Dejando a un lado el supuesto bajo examen (que cae
fuera de aqul pues la injuria de la que es acusado la recurrente no sucede en el
contexto circunstancial a que hace alusin la norma citada, es decir, no se dirige
contra alguna de las partes que contienden en l, motivo por el cual menos an
cabe eximirla del delito de desacato que se le imputa), parece indudable que al ser
la inmunidad slo circunstancial, su pertinencia se halla sujeta a la peculiar
situacin en la que se plantea y a la manera en que sta se formula, pues, como
expresa el juez, la garanta de la defensa no lo requiere indispensablemente, sea
cual fuere la conveniencia de la inmunidad legal de que se trata.
En definitiva, el sutil empleo de la razn prctica de que hace gala el voto glosado
parece llamar la atencin acerca de la necesidad de ponderar los trminos de la
norma infraconstitucional en su justo alcance, esto es, teniendo presente la regla
dentro de la cual se mueve (el derecho de defensa no contempla, de suyo, la
injuria) y las circunstancias de cada caso.
Justamente la preculiariedad del razonamiento prctico impide, a priori, es decir,
con prescindencia de las circunstancias de la causa; de los argumentos
desplegados y del juego armnico del material normativo de que se dispone,
anticipar un resultado preciso.

10

Sin embargo, conviene puntualizar que estas continuas marchas y contramarchas


que vienen impuestas por todo razonamiento inspirado en la tradicin de la razn
prctica no derivan en un crculo vicioso ni, menos an, en un escepticismo
tico, sino que constituyen la mejor (acaso la nica?) garanta para el propsito
de desvelar el sentido ltimo del asunto de que se trate. Sobre el particular, el
pronunciamiento no deja lugar a dudas en la medida en que advierte que, en las
circunstancias descritas de la causa, amparar a la injuria bajo el manto de la
garanta de la defensa en juicio contrara la realidad de las cosas. Y en rigor no
parece que quepa aguardar otra conclusin si se pondera que resulta prima facie
inconcebible que el contenido esencial de la nombrada garanta requiera o cobije,
para su desarrollo, del recurso a la injuria a la contraparte o a terceros ajenos al
proceso. Empero, conviene reparar que si se emplea la expresin prima facie, ello
es debido a que esta conclusin puede ser vlidamente

El Tercer Perodo
1. Causa Snchez Sorondo, Marcelo
Casi veinte aos despus, la Corte emplea nuevamente la expresin bajo estudio
en la causa Snchez Sorondo, sentencia suscrita por la totalidad de sus
miembros, los jueces Eduardo A. Ortz Basualdo; Roberto E. Chute; Marco Aurelio
Risola; Luis C. Cabral y Jos F. Bidau.
En el caso, el Estado Nacional se agravi contra una resolucin que, basada en la
garanta de la libertad de imprenta, haba dejado sin efecto un decreto por el que se
dispuso la prohibicin de la impresin, publicacin y circulacin del peridico Azul y
Blanco. La Corte desestim el recurso interpuesto y formul diversas
consideraciones de relevancia tanto en relacin a la aludida garanta de la libertad
de imprenta, cuanto al derecho de pensar y expresar su pensamiento acerca de la
cosa pblica.
En relacin a lo primero, se seal desde una clave filosfica o fundamental que la
verdadera esencia de este derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento
de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa
sin censura previa... (consid. 3; nfasis aadido). Asimismo, y desde una
perspectiva cientfica, el Tribunal consider que si el art. 14 de la Constitucin
Nacional prohbe la censura previa, cabe concluir que menos puede admitirse la
clausura lisa y llana de una publicacin, como forma anticipada de restriccin a la
libertad de imprenta.
Por su parte, en relacin a lo segundo y vinculado a la disolucin de los partidos
polticos dispuesta por el art. 5 del Acta de la Revolucin Argentina, expres que
tal hecho no puede ser interpretado como la prohibicin de emitir ideas y exponer
disidencias en materia poltica, toda vez que la referida disolucin no importa
negar que el hombre, como ser poltico que es, tiene el derecho natural de pensar y
expresar su pensamiento acerca de la cosa pblica (consid. 8. nfasis aadido).
En mi opinin, las citas precedentes muestran con suficiente claridad que la nocin
de las garantas constitucionales (consideradas como derechos humanos o
derechos naturales) all mentada se inscribe en el contexto de una teora que hunde
sus races tanto en el pensamiento aristotlico, cuanto en la tradicin judeocristiana.
En efecto; las huellas aristotlicas son patentes pues es sabido que, a juicio del
filsofo, la vida buena, es decir, la vida virtuosa o conforme a la razn, slo puede

11

alcanzarse en el mbito de la polis. De ah que el Estagirita definiera a la persona


como un zoon politikon. Sin embargo, es tambin conocido que Aristteles fue
sumamente restrictivo en cuanto a la extensin de la natural politicidad del ser
humano, la que estuvo muy lejos de ostentar una perspectiva universalista 33. En
este contexto, la entrada en Occidente de la tradicin judeo-cristiana, anticipada en
cierta forma por el estoicismo, da un giro copernicano al punto y, por ende, a la
concepcin de la teora del derecho natural asumida en este trabajo. Al respecto, al
comentar el clebre texto de Cicern en el que el latino reconoca que nada hay
tan semejante a otra cosa como un hombre a otro. Cualquier definicin del hombre
vale para otro 34, Carlyle aseveraba que ninguno de los cambios registrados en la
teora poltica es tan extraordinario por lo completo como el cambio que hay de
Aristteles a un pasaje como ste 35. En definitiva, para esta ltima tradicin, la
eminencia de ser de la que es portadora la persona (es decir, su dignidad) impide
subordinar a unos respecto de otros, y conduce necesariamente a predicar el haz
de derechos fundamentales de las personas respecto de todos.
Pues bien: si se vuelve al texto de la Corte anteriormente citado, parece claro que
ste completa la aguda percepcin aristotlica de la natural politicidad del ser
humano con las notas procedentes de la tradicin judeo-estoico-cristiana. De tal
suerte, no slo se extiende dicha politicidad a todos los integrantes de la vida social,
sino que todos ellos disfrutan de un haz de bienes fundamentales que, al dimanar
de sus exigencias racionales ms elementales e inmediatas, se erigen en
rigurosamente naturales 36. Para el Tribunal, en efecto (y esto es verdaderamente
aleccionador), todos los ciudadanos gozan ms all de quiebres institucionales y
de las normas directamente dictadas como consecuencia de stos-, del conjunto de
los derechos naturales necesarios para el desarrollo de su personalidad, como, en
el caso, de los derechos ciertamente fundamentales a publicar sus ideas por la
prensa sin censura priva y a pensar y expresar su pensamiento acerca de la cosa
pblica. Y, dada la ndole natural de tales bienes, stos no resultan concedidos u
otorgados, sino que, como seala la Corte, han sido reconocidos por el
ordenamiento jurdico.

Causa Treviranus, Mnica A.


A pocos meses del final del gobierno de facto del perodo 1966-1973, la Corte
Suprema vuelve a aludir al derecho natural a propsito de un asunto que juzga de
gravedad y trascendencia 37: la peticin de un matrimonio de que se le conceda la
adopcin de la hija extramatrimonial del marido que viva con ellos, pese a la
expresa oposicin de la madre natural de la menor.
El Tribunal rechaz el planteo a travs del voto de los jueces Ortiz Basualdo;
Cabral; Margarita Argas y Marco A. Risola (ste ltimo por su propio voto). Por el
contrario, el juez Chute adopt una postura disidente. Dada la trascendencia del
tema y la manera en que ste fue resuelto, se estudiarn separadamente los dos
votos que conformaron la mayora y en los que se observa una clara remisin al
derecho natural.
33

Sobre esta cuestin, con sus referencias, cfr. mi trabajo Influencia y crtica de la doctrina aristotlica de la
esclavitud natural en el debate sobre los derechos de los indios del siglo XVI en Los derechos humanos en
Amrica, Valladolid, 1994, esp. pp. 175-177.
34
Cfr. De Legibus, I, 10.
35
Sobre esto, cfr. Ballesteros, nota 33, p. 112.
36
Ms adelante, la Corte denomina a los derechos bajo examen como derechos humanos esenciales (consid.
10), expresin que, a la luz del actual desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, puede
parecer tautolgica pero que, en el contexto de esta investigacin, no contribuye sino a reafirmar el alcance
natural de estos bienes.
37
Cfr. consids. 2 del voto de mayora y 3 y 4 del voto concurrente.

12

Voto de la mayora. Para ste, la exigencia de la entonces vigente ley 13.252 para
que los padres no privados de la patria potestad concurran al juicio de adopcin
entablado por terceros con el objeto de sustituirlos en lo que por naturaleza es
propio, slo puede tener el sentido de escucharles a los fines de que manifiesten si
estn de acuerdo con la adopcin, en cuyo caso ser el juez quien decida lo que es
ms conveniente para el menor. Pero si la respuesta es negativa no se puede
admitir la procedencia de la adopcin. En tales condiciones, aade el Tribunal,
resolver lo contrario con fundamento en razones de mera conveniencia importa
vulnerar gravemente el ms fuerte de los lazos que puede vincular a dos seres
humanos, cual es el surgido del hecho de la procreacin; haciendo as posible, por
encima de toda consideracin de ndole tica, que la mejor posicin econmica, la
mayor cultura, mejor educacin o bondad de los adoptantes, puedan ser
considerados motivos valederos para privar a los padres del derecho y de la
obligacin de criar a sus hijos y educarlos conforme a su condicin y fortuna (art.
265 del Cdigo Civil (consid. 7). Este planteamiento, estiman los jueces,
convertira al juicio de adopcin en una suerte de competencia en cuyo resultado
prevalecer, por sobre los lazos derivados de la ley natural, razones de ndole
utilitaria (consid. 8) que, en opinin de la Corte, contraran la filosofa en que
nuestra Constitucin se inspira (consid. 10). Para el Tribunal, y reiterando un
concepto ya citado en la causa Rojo, todo padre y toda madre tienen el deber y el
derecho de velar por sus hijos menores, no obstante los defectos que puedan tener
y que son propios de la condicin humana, si no han sido inhabilitados a ese
efecto. Su desconocimiento, concluyen los jueces, podra entraar que una
eventual concepcin utpica y totalitaria atribuyera al Estado la funcin que la
propia naturaleza ha conferido a los padres (consid. 8. El nfasis ha sido, en todos
los casos, aadido).
Si bien este voto no contiene una explcita alusin a la voz en estudio, es claro que
sta fluye de varios de los pasajes precedentemente referidos. Al respecto, acaso
uno de los ms perceptibles sea la alusin a la ley natural, la que parece
empleada en el sentido hervadiano de las finalidades bsicas de la persona que, en
la medida en que se ponen en contacto con los terceros, asumen la dimensin de
derechos naturales de aqulla frente a los dems 38. En el caso, en efecto, la
relacin paterno-filial, con todas las consecuencias que entraa en punto al ejercicio
de derechos y deberes recprocos, emerge como una norma o exigencia
fundamental (es decir, como una ley natural) que brota del hecho de la
procreacin. Como seala la Corte, los derechos paternos de velar sobre sus hijos
menores aluden a una dimensin que la propia naturaleza les ha conferido: no se
trata, entonces, del producto de un pacto entre partes o de una autorizacin
meramente discrecional del legislador, sino bsicamente de una norma natural y,
por ende, universal que, en tanto que tal, vincula o compele al sujeto.
De ah que, como dir con todo acierto el Tribunal al concluir el fallo (consid. 10), si
bien los deberes-derechos recprocos que se originan en toda relacin paterno-filial
tienen una doble manifestacin (la que procede de la ley natural y la que se
genera a travs de la ley positiva), es a la primera norma bsica o fundamentala la que corresponde la primaca 39. Para la Corte, en efecto, la filosofa en que
nuestra Constitucin se inspira no autoriza la substitucin del vnculo de sangre
existente entre padres e hijos por otro de creacin legal en virtud de razones de
mera conveniencia o sea cuando no media reconocida inhabilidad de los primeros

38

Hervada, nota 20, p. 171.


Como expresa Hervada, ibid., pp. 177 ss., la vinculacin entre ambos rdenes (natural y positivo) se observa
mediante la progresiva positivacin y formalizacin de dichas exigencias bsicas (o naturales) en el
ordenamiento jurdico de que se trate.
39

13

para desempear los derechos y deberes que les corresponden tanto por imperio
de la ley natural, como de la ley positiva (el subrayado me corresponde).
De igual modo, tampoco debe pasar desapercibida la constante referencia al
hecho de la procreacin como fundante de los derechos-deberes paterno-filiales,
ya que tal dato muestra en cunta medida la Corte se aleja de una concepcin
restringida de lo fctico, esto es, limitada a lo puramente cuantitativo o mensurable,
como sucede en la filosofa que hunde sus races en los planteamientos de Galileo
y Newton y que condujo a Hume a establecer su conocida afirmacin relativa a la
imposibilidad de derivar juicios denticos (proposiciones de deber ser) de una
situacin de hecho (mbito del ser). El hecho de la procreacin, en efecto, es el
resultado de una conducta humana que, por lo mismo, no se halla fuera de lo
prescriptivo. De este modo, no se observa que la argumentacin del Tribunal
incurra en por Hume denominada falacia naturalista, ya que aqulla no parte de
un hecho bruto o, si se prefiere, de un acto del hombre, sino de un genuino acto
humano, es decir, de un acto perfectamente enjuiciable. En tales condiciones, los
derechos-deberes que se generan del hecho procreativo no revelan ningn paso
ilcito entre esferas diversas, sino que constituyen las consecuencias denticas de
un acto de anloga naturaleza 40.
Voto concurrente. El juez Risola conserva, en lo esencial, los lineamientos recin
sealados, por lo que no se abundar sobre este extremo. Sin embargo, resulta
verdaderamente aleccionador y a su examen se dedicarn los renglones que
siguen- la manera procesal cmo ingresa al estudio del caso.
En efecto, en el consid. 6 se reconoce que el tema remite, prima facie, al examen
de normas de derecho comn lo cual tornara inadmisible su conocimiento por la
Corte, mxime si la resolucin fundada en normas de anlogo carcter- no
contiene exceso alguno respecto de un problema ciertamente controvertible y
controvertido. Empero, en el siguiente considerando, expresa que a juicio de la
Corte, el punto guarda relacin directa e inmediata con el derecho natural de los
padres de sangre para decidir sobre la crianza y educacin de los hijos, ejerciendo
a ese fin los deberes de guarda y vigilancia; derecho ste que, en un rgimen
republicano de gobierno, que excluye por esencia toda pauta totalitaria de
organizacin social y estatal, puede considerarse reconocido en forma implcita en
los trminos del art. 33 de nuestra Ley Suprema (nfasis aadido).
En cuanto al fondo del asunto, como surge de lo transcripto, la referencia al
derecho natural es aqu explcita y muy certeramente tematizada, pues alude al
derecho que los padres de sangre, a raz de tal circunstancia, tienen sobre la
crianza y educacin de sus hijos menores de edad, la cual, como todo derecho que
no es concebido de modo absoluto (as se expresa, adems, en el consid. 9),
entraa, de suyo, el correlativo ejercicio de un conjunto de deberes.
No obstante, considero que la extraordinaria trascendencia del voto no reside en lo
que acaba de sealarse sino en considerar que la cuestin debatida merece ser
examinada por la Corte en virtud de guardar una relacin directa e inmediata con
el derecho en cuestin, el cual se reputa uno de los derechos implcitos del art. 33
de la Ley Suprema.
En efecto; la trascendencia de esta opinin estriba en que, como es sabido, el art.
15 de la ley 48 (una de las normas reglamentarias del acceso a la Corte por la va
del recurso extraordinario), exige la existencia de un vnculo directo e inmediato
40

Para una sntesis del tema de la falacia naturalista, en Massini Correas, Carlos I., La falacia de la falacia
naturalista, Edium, Mendoza, Argentina, 1995, passim.

14

entre los agravios de la parte recurrente y las garantas constitucionales que se


dicen vulneradas. Pues bien: en este caso, si bien el voto se atiene conceptual y
literalmente al sentido de dicha ley, tiene la peculiaridad de vincular los hechos
controvertidos no con un derecho constitucional expreso, sino con el derecho
natural de los padres a educar a sus hijos, el cual, en el contexto del ideario que
surge de nuestra Constitucin, puede considerarse uno de los derechos no
enumerados del art. 33.
Obsrvese, pues, el iter argumentativo de este voto. Sirvindonos de las categoras
hervadianas ya aludidas 41, parece claro que el punto (el thema decidendum) se
torna justiciable para el Tribunal, primariamente, porque resulta afectado, sin ms,
el derecho natural de los padres de sangre a la educacin de los hijos, el cual
constituye un derecho vlido que, por su slo reconocimiento racional en una
disputa cualesquiera, origina dado su carcter de derecho humano fundamentalcuestin federal suficiente para su examen por parte de la Corte Suprema.
Hasta aqu, es claro que el voto se mueve en un nivel exclusivamente filosfico. Sin
embargo, a ste se aade una consideracin sistemtica: el derecho en cuestin no
es un derecho slo vlido, sino que, adems, se halla vigente en el
ordenamiento jurdico al haber sido positivado, bien que de manera implcita, por
intermedio del art. 33 de la Constitucin. De esta forma, resulta obvio que la
apertura de la instancia extraordinaria que podra considerarse satisfecha por el
propio reconocimiento de la existencia de una controversia respecto de un derecho
inherente a la persona humana- obtiene un soporte aadido mediante la referencia
al propio ordenamiento jurdico.
En resumen, y como ya fue anticipado en otro lugar 42, es claro que la clusula del
art. 33 facilita enormemente la tarea del intrprete en el sistema constitucional
argentino si lo que se busca es la proteccin plena de los derechos fundamentales
de la persona, pues ser difcil no hallar en aqulla a alguno de stos. Con todo, la
va filosfica desarrollada por el juez Risola para la apertura de la instancia
extraordinaria en directa vinculacin con la sistemtica- da cuenta de un
razonamiento abarcador, ya que no se cie nicamente a los textos escritos de la
Constitucin, sino que se completa, adems, mediante una indagacin filosfica en
las exigencias fundamentales de la persona, de forma de tambin discernir desde
stas, sus derechos elementales.

El cuarto perodo
Causa Saguir y Dib, Claudia
En este pronunciamiento, el Alto Tribunal hizo lugar a la autorizacin requerida por
los padres de una menor, a fin de que se le practique la ablacin de uno de sus
riones para ser implantado a su hermano, en grave riesgo de muerte. En el caso,
la cuestin que origin la controversia fue la edad de la dadora, ya que sta no
tena el mnimo de 18 aos exigido por el art. 13 de la entonces vigente ley 21.541,
regulatoria de la materia, sino 17 y 10 meses al momento en que la Corte resolvi la
litis.
Por los valores que se dan cita en la causa; la generosidad y madurez evidenciada
por la dadora; el compromiso y celeridad puesto de manifiesto por el Tribunal ante
la gravedad del caso y los diversos argumentos empleados en los dos votos que
conforman la sentencia, se trata, a mi juicio, de una de las sentencias ms
41
42

Cfr. supra I, lt. prr. y la obra de Hervada, cit. en la nota 10, esp. pp. 177-178.
Cfr. nota ###.

15

relevantes en la historia de la Corte. En ella se aprecia de modo patente acaso los


dos factores fundamentales que se dan cita en todo proceso: por un lado, el drama
humano que desnuda la imposibilidad de haber encontrado una solucin a su
conflicto de forma extra-judicial, por lo que los tribunales actan como la ltima
instancia en la que aqul puede ser racionalmente resuelto; y, por otro, el afn de
dichos rganos por hacer justicia en los casos sometidos a su consideracin, lo cual
exige, en no pocas ocasiones y sta es una de ellas-, tanto un examen todava
ms fino que el ordinario de los mltiples componentes del asunto objeto de
resolucin; cuanto un empleo de categoras argumentativas de mayor complejidad
que las habituales.
Como es obvio, no corresponde en este lugar el examen in extenso de los diversos
aspectos que se involucran en esta sentencia, sino nicamente de aquellos
vinculados a la cuestin que origina estas pginas 43. Al respecto, y ms all de que
las huellas iusnaturalistas del pronunciamiento tambin son perceptibles en el voto
suscrito por los jueces Pedro J. Fras y Elas P. Guastavino, el anlisis de la
sentencia se ceir al estudio del voto suscrito por los jueces Adolfo R. Gabrielli y
Abelardo F. Rossi, en el que se advierte una expresa remisin al derecho natural 44.
En efecto; en dicho voto, los jueces plantean primariamente los criterios (o las
razones) que deben guiar a los magistrados a fin de hacer honor a su funcin de
servidores del derecho para la realizacin de la justicia y que es, como se
reconoce desde antiguos precedentes, la razn de ser de la judicatura 45. All se dice
en trminos que, de paso, ayudan a comprender la naturaleza esencialmente
prctica del derecho que las excepcionales particularidades de esta causa (...)
comprometen al tribunal, en su especfica misin de velar por la vigencia real y
efectiva de los principios constitucionales, a ponderar cuidadosamente aquellas
circunstancias a fin de evitar que la aplicacin mecnica e indiscriminada de la
norma conduzca a vulnerar derechos fundamentales de la persona y a prescindir de
la preocupacin por arribar a una decisin objetivamente justa en el caso concreto,
lo cual ira en desmedro del propsito de afianzar la justicia enunciado en el
Prembulo de la Constitucin Nacional, propsito liminar y de por si operativo, que
no slo se refiere al Poder Judicial sino a la salvaguarda del valor justicia en los
conflictos jurdicos concretos que se plantean en el seno de la comunidad (consid.
7. nfasis aadido). Y aade el Tribunal que la misin judicial no se agota con la
remisin a la letra de la ley, sino que, adems, se debe acudir a la ratio legis y al
espritu de sta. De ah que si bien la ley 21.541 se preocupa de precisar las
distintas condiciones que han de cumplirse para la procedencia del trasplante entre
personas vivas (...) no puede dejar de tenerse presente que el espritu que movi a
la sancin de esa norma y el fin ltimo por ella perseguido consisten
primordialmente en proteger la vida del paciente.... Sobre tales argumentos, la
43

Cfr. en relacin al modo de argumentar seguido por el Tribunal en este caso, mi trabajo mencionado en la nota
15.
44
Obsrvese que en el voto mencionado en primer lugar se lee que los derechos a la integridad corporal de la
dadora y a la vida y a la salud de la receptora preexisten a cualquier reconocimiento estatal (consid. 5). Sobre la
cuestin de la preexistencia de los derechos constitucionales como rasgo de una postura iusnaturalista, me
remito al estudio citado en la nota anterior.
45
A ttulo de ejemplo, es siempre apropiado recordar el conocido texto de Toms de Aquino segn el cual el juicio
significa en su acepcin primitiva, la determinacin de lo justo o del derecho (...) De ah que el juicio, puesto que
entraa la recta determinacin de lo que es justo, corresponde propiamente a la justicia..., por lo que, con cita de
Aristteles, expresa que ...los hombres acuden al juez como a cierta justicia animada (Suma Teolgica, II-II, 60,
1c). Y, desde otra perspectiva filosfica, Neil MacCormick, ha escrito que la racionalidad en el derecho y en los
procesos jurdicos es la primera virtud, pero hay otras ms all de ella. Sin buen juicio, compasin y sentido de la
justicia, la pura racionalidad puede aparentar darnos razones para hacer lo que verdaderamente son cosas
irracionales (Los lmites de la racionalidad en el razonamiento jurdico, en Derecho y Moral, Ariel, Barcelona,
1990, p. 22).

16

Corte concluye que es pues el derecho a la vida lo que est aqu


fundamentalmente en juego, primer derecho natural de la persona preexistente a
toda legislacin positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la
Constitucin Nacional y las leyes (...) No es menos exacto, ciertamente, que la
integridad corporal es tambin un derecho de la misma naturaleza, aunque
relativamente secundario con respecto al primero, con lo cual la ley de la materia se
ocupa de las condiciones que debe reunir el dador (consid. 8. El nfasis es
aadido).
Los sustanciosos prrafos transcriptos concitan diversas consideraciones. Por de
pronto, si bien parece acertado inferir que el espritu que motiv la sancin de la
norma es, de modo primordial, la proteccin de la vida; podra ponerse en tela de
juicio que el derecho fundamentalmente en juego sea ste ltimo. En efecto; en mi
opinin, el derecho que en sentido estricto aparece comprometido es el de la
integridad corporal de la dadora ya que es ste -a travs de la conducta de la
dadora-, que podra efectivamente ser cercenado a pesar de no hallarse sta ltima
persona jurdicamente obligada a efectuar dicha dacin 46. Por ello, como tambin
se infiere del fallo en estudio (conf. esp. consid. 5, ap. a; b; c; e y g), si no
existiesen garantas suficientes de que la dadora podr vivir normalmente, una
concepcin del ser humano como la defendida en este trabajo no podra autorizar la
dacin con el objeto de salvaguardar la vida de un tercero, pues ello entraara
dejar de considerar a la persona como un ser nico, irrepetible y, por tanto,
intocable. La persona pasara a ser, de aceptarse tal posibilidad, ya no un sui iuris,
sino un simple objeto; un mero medio; un ser intercambiable, pues se habra
admitido que, a fin de salvar una vida, otra perfectamente podr ser sacrificada.
En segundo lugar, y en lo concerniente al objeto de este trabajo, el voto en estudio
caracteriza a ambos derechos (el derecho a la vida y el derecho a la integridad
corporal, en tanto es de la misma naturaleza que el primero), como derecho(s)
natural(es) de la persona (el de la vida, por lo dems, primer derecho natural), por
lo que, necesariamente, ambos resultan preexistente(s) a toda legislacin
positiva....
Dichos derechos, pues, son tomados en una significacin que no deja margen a la
duda: aluden a ciertas dimensiones de la personalidad humana (vida; integridad
corporal) que aparecen como inseparables de sta, por lo que se erigen en bienes
naturales a ella y, por tanto, rigurosamente preexistentes a toda legislacin
humana. De esta forma, y como ya fue puesto de manifiesto, dichos derechos
pertenecen al campo de los derechos vlidos, es decir, de aquellos que son tales
con prescindencia de que el sistema jurdico los recepte y que, en lnea de principio,
no requeriran poseer vigencia histrica a los efecto de su aplicacin, pues, en
virtud de su esencialidad, se reputan objetivos y universalmente cognoscibles entre
los miembros de la sociedad.
En tercer trmino, es claro que todo sistema de derecho tiende a su progresivo
perfeccionamiento a travs la positivacin y formalizacin de los derechos vlidos
del ser humano. De ah que el Tribunal exprese que los derechos en examen
obviamente resulta(n) reconocido(s) y garantizado(s) por la Constitucin Nacional y
las leyes. Ahora bien: la referencia a la obviedad de este aserto, en lo que
respecta a la Ley Fundamental, parecera remitir a la positivacin implcita del art.
33 de la Constitucin Nacional y a la explcita de diversas normas
infraconstitucionales, como, entre otras, las de los cdigos Civil y Penal. Y a este
respecto, la cuestin ya no admite duda a nivel constitucional- a partir de la
46

Sobre este punto, cfr. el completo estudio de Hervada, Los trasplantes de rganos y el derecho a disponer del
propio cuerpo, en Escritos de Derecho Natural, Eunsa, Pamplona, 1986, esp. pp. 273 ss.

17

reforma de 1994, ya que, como es bien sabido, diversos tratados de proteccin de


los derechos humanos aluden expresamente a ambos derechos 47.
Como cuarto punto, considero inequvoco que la obvia positivacin de estos
derechos naturales deja traslucir su evidente importancia, al extremo de que el
ordenamiento jurdico, sea explcita, sea implcitamente, no desconoce su
existencia. Ms an: dicha alusin a lo obvio parece indicar que la entera
legislacin halla justificacin s y solo s resulta adecuada o coherente con tales
derechos.
Por ltimo, la mencin a que el derecho a la integridad corporal es un derecho
secundario respecto del de la vida el cual, en consecuencia, aparecera como
primario, plantea algunas importantes consideraciones en relacin, cuanto menos,
a tres aspectos que ya han sido examinados en otro lugar y al que me remito en
razn de brevedad 48: el tema de la clasificacin de los derechos o bienes
fundamentales de las personas; la cuestin de las consecuencias de sta en orden
a la positivacin y ulterior formalizacin de los derechos y, por ltimo, la pregunta
acerca de si tal criterio distintivo entraa una diferente valoracin de los derechos.

Causa Ramrez, Carlos A.


Tres aos despus, con
jueces Gabrielli; Rossi y
Martnez Vivot y Emilio
nuevamente se puso en
educacin de sus hijos.

una composicin parcialmente diversa (se mantenan los


Guastavino, pero haban ingresado los ministros Julio J.
P. Gnecco), el Tribunal resolvi un asunto en el que
tela de juicio el derecho de los padres a ocuparse de la

En dicha causa, el padre de nacionalidad paraguaya, quien fuera condenado en


1978 de conformidad con la ley 20.840 y posteriormente expulsado del pasrequiri desde Suecia, pas en el que resida, la entrega de sus tres hijos menores
de edad, quienes, desde la desaparicin de su madre en 1977, residan en un
hogar dependiente de la Provincia de Buenos Aires. Arribada la causa a la Corte
Suprema, aqulla revoc lo decidido y orden la restitucin de los menores a su
padre.
En lo que al presente tema interesa, el Tribunal reiter, prcticamente a la letra,
algunas de las consideraciones efectuadas en las causas Rojo y Treviranus. De
esta manera, expres que el derecho de los padres a la crianza y educacin de
sus hijos (...) con directa raigambre en la ley natural, obviamente ha de
considerarse reconocido y garantizado en forma implcita por el art. 33 de la
Constitucin Nacional, de suerte que todo padre y toda madre (...) tienen el deber
y el derecho de velar por sus hijos menores, no obstante los defectos que puedan
tener y que son propios de la condicin humana, si no han sido inhabilitados a ese
efecto. A juicio del Tribunal, el desconocimiento de tal afirmacin podra comportar
el riesgo de que una eventual concepcin utpica y totalitaria atribuyera al Estado la
funcin que la propia naturaleza ha conferido a los padres... (consid. 4. nfasis
aadido). De seguido, la Corte seal que el a quo no prob a fin de justificar su
decisin denegatoria- que el peticionante se hallaba comprendido dentro de las
causales de prdida o suspensin de la patria potestad, por lo que la condena
sufrida por hechos de significacin ideolgico-poltica de manera alguna puede
enervar el ejercicio pleno del derecho natural surgido de la paternidad, so pena de
lesionarlo en su contenido sustancial, y caer en los inadmisibles excesos estatales
antes referidos (consid. 5, prrs. 2 y 3. nfasis aadido).
47
48

Cfr., por todos, el art. 1 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Cfr. mi estudio citado en nota 15.

18

Las consideraciones recin transcriptas por su similitud con la de los casos


anteriormente aludidos- me exime de reiterar los comentarios efectuados al glosar
aqullos. Baste entonces precisar que, desde una perspectiva filosfica, el Tribunal
reitera que los derechos relativos a la paternidad inhieren en la propia condicin de
padres, motivo por el cual, en lnea de principio, se presentan como rigurosamente
naturales, ms all de los defectos anejos a esa natural condicin- de aqullos.
Desde tal perspectiva, el Tribunal se encarga de recordar y es aqu donde la
metodologa prctico-valorativa de cuo aristotlico-romana se torna patente-, que
estos derechos no deben entenderse en sentido absoluto, ya que estn sometidos
al cumplimiento de diversos deberes especificados a travs de las leyes
reglamentarias y que coadyuvan a dotar al derecho en cuestin de su contenido
sustancial (consids. 4, 3 prr. y 5, 1 prr.). En tales condiciones, resulta
perfectamente posible la prdida o suspensin de los derechos en cuestin (an
teniendo en cuenta su directa raigambre en la ley natural), bien que en tales casos
debe mediar una resolucin firme y justificada, lo que no aconteca en el sub
examine. Dicho de otro modo: el concreto perfil que asume derecho natural a la
paternidad no se infiere en abstracto, como acaso pudo ser la ambicin del
iusnaturalismo racionalista. Por el contrario, ste se determina (se concreta) en el
contexto de cada una las peculiares y ciertamente nunca extrapolables relaciones
paterno-filiales. De ah que los derechos y deberes que vienen impuestos por la
naturaleza humana, se ejercitan (y hasta pueden llegar a suspenderse) en
correspondencia con cada caso, delinendose en stos, un irrepetible contenido
sustancial.
Por su parte, desde una perspectiva cientfica- la Corte afirma, en expresin
idntica a la estudiada en la causa anterior, que el derecho a la paternidad
obviamente integra el sistema jurdico. Sin embargo, en este caso se hace
explcito respecto de ste lo que en dicha causa y en relacin a los derechos a la
vida y a la integridad fsica pareca sobreentendido: que se trata de uno de los
derechos no enumerado del art. 33 de la Constitucin Nacional, por lo que le
resultan aplicables las garantas de efectividad de que son acreedores los derechos
fundamentales que la Constitucin reconoce por el slo hecho de estar positivados
en ella.

Causa Bruno, Ral O.


En esta causa se discuti la cuestin de la intangibilidad de las remuneraciones a
los magistrados provinciales afectada por el proceso inflacionario dominante en
aqul momento. En dicha oportunidad, la Corte Suprema haba modificado
completamente su integracin a raz de la asuncin de las autoridades electas en
1983. Suscribieron el pronunciamiento los jueces Augusto C. Belluscio; Carlos S.
Fayt y Enrique S. Petracchi, votando en disidencia el entonces Presidente, Jos S.
Caballero y Jorge A. Bacqu, quien haba ingresado al tribunal en reemplazo de
Genaro R. Carri.
En lo que al caso interesa, se destaca el aparente conflicto existente entre la
manera cmo el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Ro Negro
interpret una norma de la Constitucin provincial y ciertas disposiciones de la
Carta Magna federal. Sobre el particular, la Corte seal, en primer trmino, que
an cuando el principio de intangibilidad de los salarios no poda ser desconocido
en el mbito provincial, ello no implicaba que sus alcances fueran iguales a los
trazados en la esfera nacional. La razn de ser de esta afirmacin se fund en que
el sistema federal sobre el que reposa la organizacin institucional de la Repblica
supone el reconocimiento de la diversidad de las provincias dentro de la unidad
de la Nacin, de suerte que aqullas deben libre y propiamente darse sus
instituciones y regirse por ellas, con la nica salvedad que han de respetar las

19

exigencias a que hace referencia el art. 5 de la Constitucin Nacional. De esta


forma, y en lo que al objeto de este papel concierne, el Tribunal considera, con cita
de Joaqun V. Gonzlez, que la necesidad de armona entre los estados
particulares debe conducir a que las constituciones de Provincia sean, en lo
esencial de Gobierno, semejantes a la nacional (...). Pero no exige, ni puede exigir
que sean idnticas (...). Porque la Constitucin de una Provincia es el cdigo en
que condensa, ordena y da fuerza imperativa a todo el derecho natural que la
comunidad social posee para gobernarse, a toda la suma originaria de soberana
inherente, no cedida para los propsitos ms amplios y extensos de fundar la
Nacin. Luego, dentro del molde jurdico del cdigo de derechos y poderes de sta,
cabe la ms grande variedad, toda la que pueda nacer de la diversidad de
caracteres fsicos, sociales e histricos de cada regin... (nfasis aadido).
Como se ve, la alusin al derecho natural que la Corte hace suya procede de la
pluma de una de las autoridades a la que con ms frecuencia acuden los jueces del
Tribunal al momento de fundar sus sentencias.
Ahora bien: el texto en cuestin, escrito sobre el final del siglo diecinueve 49, refleja
muy claramente la influencia del iusnaturalismo racionalista, en especial del
pactismo del ya citado Locke. En efecto; para Gonzlez al igual que para el autor
ingls- los derechos constitucionales de los individuos y, por ende, los de la
comunidad en tanto conglomerado formado por aquellos, les corresponden a ttulo
de soberana inherente. Dicho en otros trminos, las personas poseen un dominio
o una titularidad sobre tales bienes de modo connatural y ellos son, como
consecuencia del pacto social, receptados (esto es, positivados) en los textos
constitucionales con el evidente objeto de que las autoridades los resguarden y
potencien. Como lo he sealado en otro lugar, esta aseveracin es particularmente
difana en el texto de la Enmienda IX de la Constitucin norteamericana, en la que
se seala que los derechos no enumerados en dicho texto no implican la negacin
de otros retenidos por (es decir, naturales a) los individuos 50.
Y a este respecto, el tramo final de la frase de Gonzlez (la cesin de ciertas
parcelas de soberana para los propsitos ms amplios y extensos de fundar la
Nacin) debe ser interpretada en sus trminos exactos. En efecto; ella no puede
asociarse a una cesin de derechos al estilo de la prohijada por Hobbes en su
Leviathan, pues ello se halla en las antpodas del pensamiento Ilustrado al que el
autor riojano evidentemente pertenece. Por el contrario, se trata de una cesin muy
concreta y acotada: se efecta con el objeto de fundar la Nacin y en la medida y
con el alcance que surge de los textos constitucionales, esto es en una lnea que
reconoce como punto mnimo e inalterable el resguardo de los derechos
fundamentales reconocidos en aquella norma. Sobre este punto, parece siempre
oportuna la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema segn la cual las
facultades delegadas son expresas y limitadas; no as las que las provincias (en
definitiva, los individuos que la componen), poseen de suyo (por derecho natural,
se dira parafraseando a Gonzlez) y que aquellas han retenido para s 51.

49

La cita corresponde al Manual de la Constitucin Argentina. Su primera edicin es de 1897. Se ha tenido a


vista la edicin de Estrada, Buenos Aires, 1959, pp. 648-649.
50
Cfr. sobre este asunto, mi estudio citado en la nota 16.
51
Fallos: 304:1186, sus citas y muchos otros.

20

El quinto perodo
1) Causa Muller, Jorge
Del perodo que se estudiar en este papel, la primer causa en la que se observa
una referencia al derecho natural fue fallada el 13 de noviembre de 1990: Mller,
Jorge s/denuncia 52.En este caso, la mayora del Tribunal dej sin efecto la
resolucin por la que se ordenaba que una persona menor de edad le fuera
extrada sangre a fin de que se le realice un examen de histocompatibilidad
gentica con personas que podran ser abuelos biolgicos del menor en cuestin 53.
A los fines de este trabajo, interesa referir la opinin del juez Petracchi, quien ubica
la cuestin debatida desde una ptica diversa a la planteada por el voto de mayora.
A su vez, por la forma en que el recurso ha sido concedido, no le compete a esta
Corte abordar lo concerniente a la relacin que la medida ordenada por el juez de
primera instancia pueda tener con el objeto del proceso que ante aqul se
sustancia, razn por la cual el tema al que se ceir el Tribunal ser el relativo a las
garantas constitucionales (...) que el apelante dice violadas... (consid. 4).
De este modo, el voto se ocupa, en primer lugar, de examinar si la referida negativa
del padre adoptivo a la realizacin de la prueba importa un adecuado ejercicio de
la representacin que ejerce, de modo tal que su voluntad pueda ser considerada
vinculante para su representado... (consid. 5). La pregunta por los fines, tan cara
al pensamiento inspirado en la filosofa de la razn prctica, es aqu patente a los
efectos de desentraar los alcances y el sentido del instituto de la representacin
legal. A juicio de este voto, surge del propio sentido de dicha representacin que
sta no constituye un fin en s misma, sino un instrumento que el legislador ha
instituido para el solo beneficio de los representados. En tales condiciones,
considera que no cabe justificar la conducta del padre adoptivo por el hecho de
actuar dentro del mbito de las atribuciones que le confiere ese carcter. Por el
contrario, la finalidad que justifica y da sentido a una representacin de esta
especie obliga a superar los aspectos meramente extrnsecos para poder apreciar
los esenciales atinentes a los derechos bsicos, de raz constitucional, de los que
es titular el menor y que son puestos en juego por la cuestin planteada (consid.
7. nfasis aadido).
Pues bien: es al hilo del examen de esos derechos bsicos de que es titular el
menor y entre los que se destaca el de conocer su identidad de origen, que el voto
trae a colacin el art. 33 de la Ley Fundamental 54. En su opinin los redactores de
esa norma quisieron que no quedara duda en cuanto a que los derechos
constitucionales no eran una enunciacin cerrada. De tal modo, expresaron que
los derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza como los
derechos de los pueblos que conservando su independencia se federan con otros,
52

Fallos: 313:1113.
Suscribieron el voto de mayora los jueces Levene (h); Cavagna Martnez; Beluscio; Barra; Nazareno y
Oyhanarte. El juez Molin O Connor adhiri a la postura de la mayora por su propio voto. Se manifestaron en
disidencia los jueces Petracchi y Fayt. El fundamento de la mayora se bas en que, a la luz de las circunstancias
comprobadas del expediente, la adopcin realizada en beneficio del menor de quien se quera efectuar la prueba
sangunea no se encontraba afectada por ningn vicio ni, menos an, por ningn delito dentro de los que pudieran
quedar involucrados los adoptantes que se oponan a la realizacin de dicha prueba.
54
Como es sabido, esta norma fue introducida por la Convencin Constituyente de 1860, a instancias de la
convencin examinadora de la Constitucin de 1853 convocada por el Estado de Buenos Aires a raz del Pacto del
11 de noviembre de 1859. sta ltima, en efecto, haba encomendado a una comisin integrada por cinco insignes
personalidades del siglo pasado (Mitre; Vlez Srsfield; Mrmol; Cruz Obligado y Sarmiento) la aludida tarea de
examinar el texto de 1853 y de proponer, si cupieran, las modificaciones que se consideraran oportunas. Sobre
este punto, cfr. ms extensamente mi estudio citado en la nota 2.
53

21

no pueden ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de


la letra de la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de las
sociedades, porque fluyen de la razn del gnero humano (...) y del fin que cada
individuo tiene derecho a alcanzar. (...) Una declaracin de los derechos
intransmisibles de los pueblos y de los hombres en un gobierno que consiste en
determinados poderes limitados por su naturaleza, no poda ni deba ser una
perfecta enumeracin de los poderes y derechos reservados. Bastaba (...) la
enumeracin de determinados derechos reservados, sin que por eso todos los
derechos de los hombres y de los pueblos, quedasen menos asegurados que si
estuviesen terminantemente designados en la Constitucin: tarea imposible de
llenarse por los variados actos que pueden hacer aparecer derechos naturales, as
en los individuos como en la comunidad (consid. 8. Subrayado aadido).
Entre las notas que resultan particularmente relevantes para el juez Petracchi a los
efectos de fundar su decisin merece destacarse su nfasis en poner de resalto
que, en la mente de los redactores de la Constitucin, no existi la pretensin de
concebir a los derechos y garantas enunciados en su texto como el resultado de un
catlogo cerrado, esto es, inmodificable y, por ende, no ampliable. Esta afirmacin
es relevante, pues no slo establece adecuadamente el alcance que debe
asignarse al art. 33, sino porque, an ms importante, deja abierta la posibilidad de
que todos los partcipes del fenmeno jurdico (que es tanto como afirmar todos sus
creadores) se ocupen lo cual, de ordinario, sucede ante circunstancias de
gravedad o trascendencia social- de desentraar, luego de un examen de la
naturaleza humana en el contexto de los variados actos en los que sta
interacta, aquellos bienes o derechos fundamentales de la persona que, no por no
encontrarse en el texto constitucional, deben reputarse ajenos a aqulla: se est,
pues, claramente, frente a los derechos vlidos cuya existencia se sita ms all de
su vigencia histrico-concreta.
Lo primero porque, como expresa el voto bajo examen, con cita de lo expuesto por
el mismo juez en la causa Snchez Abelenda 55, hay derechos y prerrogativas
esenciales o intransferibles del hombre y de la sociedad que, aunque no estn
expresamente consagrados, en la Constitucin Nacional, deben ser considerados
garantas implcitas, comprendidas en el art. 33 y merecedoras del resguardo y
proteccin que aqulla depara a las explcitamente consignadas (consid. 8, in
fine).
Lo segundo, porque luego de recordar que esta concepcin de las garantas
implcitas ha sido aplicada por la jurisprudencia comparada en temas decisivos
para el derecho de la privacidad, expresa que, entre tales garantas, debe sin
duda incluirse el derecho de toda persona a conocer su identidad de origen. Y
fundamenta lo expuesto al sealar que poder conocer su propia gnesis, su
procedencia, es aspiracin connatural al ser humano, que, incluyendo lo biolgico lo
trasciende, para aadir, ms adelante, que La dignidad de la persona est en
juego, porque es la especfica verdad personal, es la cognicin de aquello que se
es realmente, lo que el sujeto naturalmente anhela poseer, como va irremplazable
que le permita optar por proyectos de vida, elegidos desde la libertad" (consid. 9)
(el subrayado me pertenece). Es que la persona tiene la titularidad de un derecho,
que es propiamente de ser ella misma, esto es, tener una propia verdad individual
(consid. 12, 1 prr.)
El prrafo recin mencionado muestra una adecuada tematizacin de la cuestin en
estudio, en la medida en que (al contrario de lo visto en otros pronunciamientos)
efecta un correcto enfoque de la dignidad humana, como fuente de los derechos
55

Fallos: 311:2553.

22

bsicos de la persona que sta ha reservado para s, es decir, que son


intransmisibles como consecuencia del contrato social y entre los que se destaca
el derecho de conocer la identidad de origen de cada cual (cfr. tambin, consid. 14
in fine). De igual modo, el voto resalta acertadamente que slo un efectivo ejercicio
de dichos derechos respecto de los que la persona es legtima titular y que, por lo
mismo, conforman y explican la dignidad humana, permite obtener el fin que cada
individuo tiene derecho a alcanzar.
En sntesis, considero que la alusin al derecho natural efectuada por el juez
Petracchi al hilo de la exgesis que realiza del art. 33 no solamente rinde honor a la
genuina voluntad de quienes nos legaron esta norma, singularmente sabia y
previsora, sino que cuantifica notablemente la consideracin iusnaturalista de los
derechos y garantas consagradas en la Constitucin Nacional, en la medida en que
sta debe, necesariamente, extenderse a las numerosas ocasiones en que el
Tribunal alude a este artculo y que, es sabido, de ordinario sucede ante situaciones
de excepcin o de gran relevancia a fin de suplir una insuficiente positivacin legal:
el supuesto del desvelamiento de la garanta del amparo en los casos Siri y Kot,
o su empleo en temas decisivos para la intimidad personal, como en este voto,
son suficientes ejemplos de lo que quiere significarse.

2) Causa Ekmekdjian c/Sofovich


La presente causa, fallada el 7 de julio de 1992, se origin como consecuencia del
amparo deducido por el actor ante la negativa del demandado conductor de un
programa de televisin- a leer una carta documento por la que ejerca su derecho
de rplica frente a ciertas afirmaciones efectuadas en su programa y que juzg
lesivas a sus sentimientos religiosos 56.
En lo que concierne al tema en estudio, la referencia al derecho natural es suscrita
por los jueces que conformaron la mayora (Cavagna Martnez, Barra, Fayt,
Nazareno y Boggiano), para quienes en la presente causa no slo se encuentra en
juego la tutela de la libertad de expresin o el derecho de imprimir sin censura
previa, sino tambin la adecuada proteccin de la dignidad, la honra, los
sentimientos y la intimidad del comn de los hombres y por consiguiente la garanta
jurisdiccional para el sostenimiento de estos valores de la personalidad. A juicio de
la Corte, dicha garanta puede encontrar un medio apto de ejercicio a travs de las
rectificacin, respuesta o procedimientos que se aproximen a ese objeto. De ah
que, aada, ambos valores debe ser debidamente sopesados, sin perder de vista
que, con la respuesta, se trata de asegurar el derecho natural, primario, elemental a
la legtima defensa de la dignidad, la honra y la intimidad. (...). A que su vida, su
privacidad, su honra siga siendo suya; a seguir respetndose a s mismo (consid.
10. El nfasis es aadido).
Con carcter previo al anlisis de este sustancial considerando, efectuar la
siguiente precisin conceptual: segn he sealado en el trabajo mencionado en la
nota 1 (pp. 822-823), no existe un derecho a la dignidad, ya que es en razn de
sta que la persona ostenta el haz de exigencias que le son propias en su concreta
relacin con los dems. De esta manera, porque el ser humano es un ser
eminente, esto es, digno, posee, en el caso, el derecho a la honra y a la
intimidad, ya que si no tuviera tal eminencia, tal capacidad (consecuencia del
56

Fallos: 315:1492. En este trascendente pronunciamiento, la Corte admiti la demanda por mayora. Empero, dos
de las tres disidencias coincidieron con el criterio triunfante por el que, modificando su antigua jurisprudencia, se
declar la primaca de los tratados sobre las leyes internas y la operatividad de las normas de las convenciones
sobre derechos humanos, siempre que contengan descripciones suficientemente concretas que tornen posible su
inmediata aplicacin. Cfr. sobre este tema Rabbi-Baldi Cabanillas, La Corte Suprema en el origen y el desarrollo
de la constitucionalizacin de los tratados sobre Derechos Humanos, El Derecho, 10/12/98, esp. pp. 17/19.

23

estatuto dominador de su ser y, por ende, de los actos mediante los que acta),
carecera de los consecuentes derechos. Por lo expuesto, no parece tcnicamente
acertado hablar del derecho elemental a la legtima defensa de la dignidad, la
honra y la intimidad, toda vez que, en sentido estricto, honra e intimidad son
atributos de la persona que le corresponden a sta, justamente, por su dignidad.
Pues bien: sentado lo anterior, el voto refleja adecuadamente una concepcin
iusnaturalista de cuo prctico-valorativa, tanto en su dimensin metodolgica,
como en la de su fundamentacin. En lo concerniente a lo primero, el asunto se
ubica en el contexto de un problema en el que confluyen derechos e intereses que,
como expresa el Tribunal, deben ser debidamente sopesados. No se trata, en
efecto, de decantarse en favor de la libertad de expresin o, por el contrario, en
beneficio de la honra y la intimidad de los hombres, en cuyo contexto tiene cabida el
derecho de rectificacin. No hay, pues, de forma apriorstica, una prelacin de
ciertos derechos sobre otros, de suerte que, ante una situacin como la presente, la
solucin ya se encuentra anticipada a favor del derecho jerrquicamente superior.
Ni la Constitucin contiene tal estructura al enunciar los derechos que protege, ni tal
interpretacin parece plausible si se pondera que, en definitiva, es la persona la
portadora de tales derechos, por lo que no puede, al interior de sta, existir en
abstracto, bienes superiores a otros. Por el contrario, la prelacin de un derecho
sobre otro slo puede realizarse al examinar cada caso, pues slo en tal
oportunidad es posible advertir el peso especfico de los derechos en juego y, en
definitiva, tanto la consistencia de un derecho, como, tambin la inexistencia del
derecho de alguno de los derechos en debate. De esta manera, as como en una
determinada circunstancia el derecho de un objetor de conciencia a la libertad
religiosa es admitido incluso a expensas de su propia vida (v. gr., en la disidencia
del caso Bahamndez, como se ver en el punto siguiente), en otras, como ese
mismo pronunciamiento lo sugiere, la solucin que se impone deber ser la
contraria, ya que, en funcin de otras razones (v. gr., el cuidado debido por el
objetor a sus hijos menores), el bien de la vida ostenta un peso especfico superior
al de libertad religiosa. De esta forma, mientras en el primer ejemplo no habra,
estrictamente, derecho a la vida (pues slo hay derecho a la libertad religiosa), en el
segundo sucede a la inversa 57.
A su vez, en lo relativo a la fundamentacin, el voto muy certeramente pone de
resalto que la necesidad de sopesar los valores bajo examen debe estar
dominada por el propsito de asegurar el derecho natural (...) a la legtima defensa
de la dignidad, la honra y la intimidad. Es, conforme se ha visto en el prrafo
precedente, el camino de determinacin de los derechos que juzgo correcto, ya
que, al ser la dignidad de la persona el fundamento de todo derecho, ste slo se
configura si aqulla es salvaguardada, lo cual, en este caso, tanto podr suceder si
se admite el derecho de rectificacin (como finalmente sucedi) o si se lo rechaza,
si es que en sta ltima hiptesis se hubiera entendido que las expresiones de la
audicin bajo examen no cercenaban, de hecho, tal dignidad. De cualquier modo,
conviene tener presente que en tal camino (mtodo), la ratio que ilumina esa
bsqueda (que fundamenta la resolucin) es la de considerar que el ser humano
posee un haz de derechos (en el caso, la honra y la intimidad) que son tributarios
de su estatuto de ser dominador, esto es, que le resultan connaturales. Y es en
definitiva por ello que el Tribunal reclama, sobre el final del prrafo, que la honra
siga siendo suya (de la persona), es decir, que como consecuencia de los hechos
57

Para toda esta cuestin, cfr. ms extensamente Martnez-Pujalte, Antonio-Luis, Derecho a la integridad fsica
de los deficientes mentales y prcticas esterilizatorias, en Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), Los derechos
individuales ante el inters general, baco, Buenos Aires, 1998, pp. 90-109 Toller, Fernando, Propuestas para un
nuevo modelo de interpretacin en la resolucin de los conflictos entre derechos constitucionales, Anuario de
Derecho, Universidad Austral, 4, pp. 225-253. Tambin y a propsito del comentario de la causa Saguir y Dib
(Fallos: 302:1284), cfr. mi artculo mencionado en la nota 2.

24

controvertidos, algo debe quedar asegurado: que la persona pueda ...seguir


respetndose a s misma.

3) Causa Bahamndez, Marcelo


El 6 de abril de 1993 la Corte dict otro importante pronunciamiento, esta vez en
relacin al amparo constitucional con que cuentan quienes, invocando la libertad
religiosa, se niegan a recibir ciertas terapias mdicas (en el caso, transfusiones
sanguneas), con grave peligro para sus propias vidas 58.
En lo que concierne al tema del trabajo, interesa examinar el voto en disidencia de
los jueces Boggiano y Cavagna Martnez, en el que se efecta una interesante
tematizacin del derecho a la libertad religiosa o, como tambin de forma ms
amplia ha hablado la Corte, del derecho a la libertad de conciencia.
En efecto; luego de precisar que, en el caso bajo estudio, la libertad religiosa es el
derecho principalmente involucrado (consid. 7), se seala que se trata de un
derecho natural e inviolable de la persona humana, en virtud del cual en materia de
religin nadie puede ser obligado a obrar contra su conciencia ni impedido de
actuar conforme a ella, tanto en privado como en pblico, slo o asociado con otros,
dentro de los lmites debidos (consid. 9, 1 prr. nfasis aadido).
Ahora bien: el voto avanza tanto en la fundamentacin del carcter de derecho
natural de la libertad en estudio, como en su sistematizacin.
Lo primero se observa en el consid. 11 en el que, en una clara remisin a un
concepto de cuo ontolgico (como el asumido por los textos internacionales de
proteccin de los derechos humanos y por el constituyente de 1860, segn se puso
de manifiesto al glosar el voto del juez Petracchi en la causa Mller), seala que
el fundamento de la libertad religiosa reside en la naturaleza misma de la persona
humana, cuya dignidad la lleva a adherir a la verdad. Mas esta adhesin no puede
cumplirse de forma adecuada a dicha naturaleza si no es fruto de una decisin libre
y responsable, con exclusin de toda coaccin externa (nfasis aadido).
Lo recin transcripto no slo trasunta una correcta tcnica conceptual, en cuanto
ubica la razn de la existencia de dicho derecho en la naturaleza humana, esto es,
en la dignidad que ella ostenta en la medida en que procede de su obrar libre y
responsable, sino que, al precisar cul es el origen del derecho a la libertad
religiosa, est allanando el camino para su directa aplicacin por parte de los
operadores jurdicos, dado su carcter de derecho vlido. Y es justamente esta
afirmacin la que efecta ms adelante el voto, al expresar que resulta irrelevante
la ausencia de una norma expresa aplicable al caso que prevea el derecho a la
objecin de conciencia a transfusiones sanguneas, pues l est implcito en el
concepto mismo de persona, sobre el cual se asienta todo el ordenamiento jurdico
(nfasis aadido).
En cuanto a lo segundo, en el consid. 10 se sealan las dimensiones negativa y
positiva del derecho, al tiempo que se precisa su dimensin no absoluta en la
medida en que se recuerda que el ejercicio de esta libertad no suscita la
intervencin estatal mientras no se ofenda, de modo apreciable, el bien comn
(cfr., tambin, consids. 12 y 14).
58

Fallos: 316:479. El Alto Tribunal, por una ajustada mayora de cinco votos a cuatro, declar la cuestin
abstracta por haber quedado el actor, Marcelo Bahamondez, fuera de peligro. Con todo, tanto en uno de los
votos que concurrieron a formar la mayora (jueces Barra y Fayt), como en los dos votos que integraron la
disidencia (jueces Cavagna Martnez y Boggiano, por una parte y Petracchi y Belluscio, por otra), se formularon
sugerentes apuntes en relacin a esta compleja cuestin y a las que no cabe aludir aqu.

25

Lo sealado en ltimo trmino, muestra cmo la conceptualizacin de los derechos


(en el caso, la libertad religiosa), se realiza no de forma abstracta, en teora, sino
que al hilo de diversos ejemplos, es decir, en correspondencia con otras tantas
situaciones hasta, finalmente, arribar a la solucin apropiada para el caso 59. As, el
voto examina el papel de la sociedad (concretamente, a travs del Estado) frente a
conductas de las que se derivan daos personales para quien la realiza (como, v.
gr., el consumo de estupefacientes; la eutanasia o una operacin mutilante carente
de finalidad teraputica) y las compara con la situacin del presente caso. A juicio
de este voto, en dichos supuestos no existe bice constitucional para el castigo
tanto del afectado, como de los profesionales intervinientes, pues constituyen
manifestaciones de una cultura de la muerte que, al lesionar la naturaleza y la
dignidad de la persona, no son susceptibles de tutela ni tolerancia jurdica (consid.
14). Empero, el tema es diverso en el caso bajo examen, ya que en ste el dao
serio que eventualmente pueda resultar es consecuencia de la objecin a una
transfusin de sangre, fundada en convicciones ntimas de carcter religioso, por lo
que debe prevalecer la dignidad humana frente al posible perjuicio (cfr. consid.
15). Sentado lo anterior, el voto concluye que no hallndose en este caso
afectados los derechos de otra persona distinta de Bahamndez, mal puede
obligarse a ste a actuar contra los mandatos de su conciencia religiosa.
Como surge de lo expuesto, el tenor del voto pertenece claramente a la tradicin
del iusnaturalismo de cuo prctico-valorativo. En efecto, con la ayuda de otros
supuestos y a travs de un proceso argumentativo, por comparacin (semejanza o
diferencia), procura mostrar el alcance concreto del derecho bajo examen. El voto,
asume, pues, una metodologa de anlisis que ve al derecho (y al derecho natural)
como el resultado de un proceso dialctico, aunque aquella es, a su vez, dominada
por un planteamiento filosfico de tipo cognotivista a travs del cual es posible
discernir, en la ontologa humana, aquellas dimensiones que permiten distinguir las
conductas justas de las injustas.

4) Causa Partido Justicialista de la Prov. de Santa Fe


El 6 de octubre de 1994, con un tribunal parcialmente modificado como
consecuencia de las renuncias de los jueces Barra y Cavagna Martnez (fueron
reemplazados por los jueces Guillermo Lpez y Gustavo Bossert), la Corte
Suprema nuevamente se refiere de modo explcito al derecho natural 60.
En esta oportunidad, y al igual que lo sucedido en la causa Bruno, Ral O. (Fallos:
311:460), el Alto Tribunal acude a esta expresin a raz de la cita de un prrafo del
Manual de la Constitucin Argentina de Joaqun V. Gonzlez referido a las
relaciones entre los textos fundamentales locales y el de la Nacin 61. Sobre el
punto, el autor una de las autoridades a la que con ms frecuencia acuden los
jueces del Tribunal al momento de fundar sus sentencias- expresa que debe
procurarse que las constituciones de Provincia sean, en lo esencial de Gobierno,
semejantes a la nacional (...). Pero [sta] no exige, ni puede exigir que sean
idnticas (...). Porque la Constitucin de una Provincia es el cdigo en que
condensa, ordena y da fuerza imperativa a todo el derecho natural que la
59

Cfr. sobre esto punto: Kaufmann, Arthur Analoga y naturaleza de la cosa. Hacia una teora de la comprensin
jurdica, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1976 (del alemn por Enrique Barros Bourie, pp. 56 ss.
60
Fallos: 3127:1195. En esta oportunidad, el pronunciamiento se origina como consecuencia de la accin de
certeza incoada por los representantes del Partido Justicialista de la Prov. de Santa Fe, con el propsito de que se
declare la inconstitucionalidad del art. 64 de la Constitucin de dicha provincia en cuanto exige el intervalo de un
perodo para posibilitar la reeleccin del gobernador y del vicegobernador. El Tribunal, por unanimidad de sus
miembros, rechaz la pretensin a travs de dos votos: el de mayora y el concurrente con ste suscrito por el juez
Fayt.
61
Manual de la Constitucin Argentina, Estrada, Buenos Aires, 1959, pp. 648-649.

26

comunidad social posee para gobernarse, a toda la suma originaria de soberana


inherente, no cedida para los propsitos ms amplios y extensos de fundar la
Nacin. Luego, dentro del molde jurdico del cdigo de derechos y poderes de sta,
cabe la ms grande variedad, toda la que pueda nacer de la diversidad de
caracteres fsicos, sociales e histricos de cada regin... (nfasis aadido).
El texto citado que, como es sabido, fue escrito sobre el final del siglo anterior (su
primera edicin es de 1897), denota muy claramente la influencia del denominado
iusnaturalismo racionalista, en especial el de la concepcin pactista del ya citado
John Locke, aunque sta es tomada libremente a fin de tornarla aplicable al
propsito tenido en mira por el autor.
En efecto; en primer trmino debe ponderarse que Gonzlez no alude, en sentido
estricto, a los derechos individuales sino, ms bien, a dichos derechos en tanto
resultan asumidos por la comunidad a fin de ejercerlos en el gobierno de la cosa
pblica. Con esta precisin, el autor da a entender que en la Constitucin se dan
cita todos los derechos naturales que las personas, en tanto integrantes de la
comunidad social, requieren para gobernarse.
Ahora bien: conviene enfatizar que la mencin que se realiza a la naturaleza de
esos derechos no es un mero uso retrico, ya que aqulla es inmediatamente
confirmada cuando se expresa que la Constitucin contiene toda la suma originaria
de soberana inherente, no cedida para los propsitos ms amplios y extensos de
fundar la Nacin. Los derechos constitucionales, pues, son de los individuos y, por
ende, de la comunidad (en tanto conglomerado formado por aqullos) y les
corresponde a ttulo de soberana inherente: poseen un dominio o una titularidad
sobre ellos de modo connatural.
Asimismo, es en este punto en el que se advierte de modo bien perceptible la
influencia pactista aunque, se reitera, libremente interpretada, ya que para los
contractualismos liberales como el de Locke-, los derechos naturales no eran
cedidos al Soberano (como en Hobbes) o a la comunidad (como en Rousseau),
sino que eran retenidos por los individuos, an cuando se encomendaba a la
administracin pblica el resguardo de aquellos. En el texto glosado, Gonzlez
tiene presente esta idea y la aplica al caso de las relaciones provincia-Nacin en el
contexto del federalismo que preside nuestra forma de gobierno: las constituciones
provinciales retienen todos aquellos derechos que le son anejos, salvo aquellos que
hayan cedidos para el propsito ms amplio de fundar la Nacin. No se trata, sin
embargo, de una cesin incondicionada, sino, muy concreta y acotada: slo es
vlida para fundar la Nacin y en la medida y con el alcance que surge de los textos
constitucionales, pues, como lo ha expresado una reiterada jurisprudencia de la
Corte Suprema, las facultades delegadas son expresas y limitadas; no as las que
las provincias poseen de suyo (por derecho natural, se dira parafraseando a
Gonzlez) y han retenido para s 62.

5) Causa Urteaga, Facundo R.


El 15 de octubre de 1998, en el trascendente caso Urteaga, Facundo R. c/Estado
Mayor Conjunto de la Fuerzas Armadas, el voto concurrente del juez Fayt vuelve a
referirse a la expresin bajo estudio 63.
62

63

En esta causa todava no publicada en la coleccin de Fallos de la Corte Suprema- el Tribunal hizo
lugar a la peticin de la actora de que diversas reparticiones del Estado Nacional le proporcionen, si los
tuvieran, datos relativos al destino de su hermano, quien segn publicaciones peridicas aparecidas el
19 de julio de 1976, habra sido abatido en un enfrentamiento armado. Sobre el particular, el juez Fayt
escribe que la actora requiri qu haba sucedido con l; dnde se encontraban sus restos y, si se

27

En el voto en examen, luego de una puntillosa mencin de las diversas alternativas


de la causa y de los derechos en ella comprometidos, se concluye que en el sub lite
no se halla en tela de juicio el hbeas data sino el derecho a la informacin a que
hacen referencia los arts. 14 y 32. En opinin de Fayt, otra interpretacin
importara aceptar que el reciente ingreso de este instituto [el hbeas data] habra
incorporado a la Constitucin el derecho a la informacin sobre los asuntos
pblicos, cuando ste es inherente al sistema republicano y a la publicidad de los
actos de gobierno (consid. 11, 1 prr.).
Ahora bien: ms all de la ndole de los derechos en debate, el voto expresa en un
prrafo verdaderamente aleccionador- que en conexin de sentido con los
derechos naturales y los sentimientos y nexos familiares que se invocan, lo que
prevalece es la necesidad de hacer justicia, de materializar esa virtud de la
sociedad humana que opera como una fuerza primaria que une al tejido social y
legitima la existencia de las instituciones (consid. 11, prr. 3. El nfasis es
aadido).
El texto citado suscita dos reflexiones: la primera -que atae de modo directo al
tema de este trabajo- es la consideracin de los derechos de hbeas data y a la
informacin como derechos naturales de las personas, afirmacin sta que, a mi
juicio, no tiene otro propsito que el de hacer ver que cuando se alude a los
derechos naturales no se connota una abstraccin, sino, por el contrario, una
realidad tangible, tan prxima a cada uno de nosotros que, justamente, afecta esas
dimensiones ms caras de nuestra personalidad y que, en el caso, se manifiesta a
travs, por una parte, del derecho a conocer la verdad acerca del destino de
nuestros seres queridos y, por otra y en una lnea que recorre toda la historia de
Occidente y que hunde sus races incluso ms atrs, al menos en la tradicin
hebrea, el derecho a enterrar a los familiares, de haber stos fallecidos 64.
Por su parte, la segunda reflexin, vinculada a la anterior, postula que cuando esos
bienes naturales que aluden a lo indisolublemente ligado al ser de las personasresultan cercenados, es toda la persona la que resulta menospreciada; esto es,
reducida a simple medio, por lo que nace como un dato de experiencia que
trasunta esas dimensiones fundamentales de la persona- la vocacin por hacer
justicia 65. Y a este respecto, tanto el verbo como su tiempo son empleados de una
manera que armoniza en un todo con el carcter prctico del derecho: la virtud de la
justicia no se encuentra dada de antemano, sino que, por el contrario, es una
dimensin a crear en cada caso, en funcin de sus peculiares caractersticas.
Nuevamente, entonces, los derechos naturales parecen ser un punto de llegada y
confirmaba que haba sido asesinado, quines haban sido los responsables de esta decisin y qu grado de
responsabilidad le corresponda al Estado (consid. 2).
64
Ver en relacin al derecho de enterrar a sus muertos el enjundioso voto que realiza en esa misma causa el juez
Bossert, esp. consid. 7.
65
Esta exigencia fundamental de las personas no es un mero uso retrico, sino que ha sido reconocida por las
ms diversas perspectivas tericas. A ttulo de ejemplo, cabe recordar a Toms de Aquino segn el cual el juicio
significa en su acepcin primitiva, la determinacin de lo justo o del derecho (...) De ah que el juicio, puesto que
entraa la recta determinacin de lo que es justo, corresponde propiamente a la justicia..., por lo que, con cita de
Aristteles, ...los hombres acuden al juez como a cierta justicia animada (Suma Teolgica, II-II, 60, 1c). De igual
modo, Theodor Viehweg, Tpica y Jurisprudencia, Taurus, Madrid, 1964, con Prlogo de E. Garca de Enterra, p.
141, ha escrito que lo justo aqu y ahora (...) a menos que puedan cambiarse las cosas, en la jurisprudencia es
ineludible. Si no se diese esta eterna cuestin acerca de la justa composicin de intereses y de la rectitud humana,
faltara el presupuesto de una jurisprudencia en sentido propio. Esta cuestin irrehusable y siempre emergente es
el problema fundamental de nuestra rama del saber. Como tal domina e informa toda la disciplina. Por su parte,
Neil MacCormick, refiere que la racionalidad en el derecho y en los procesos jurdicos es la primera virtud, pero
hay otras ms all de ella. Sin buen juicio, compasin y sentido de la justicia, la pura racionalidad puede aparentar
darnos razones para hacer lo que verdaderamente son cosas irracionales (Los lmites de la racionalidad en el
razonamiento jurdico, en Derecho y Moral, Ariel, Barcelona, 1990, p. 22).

28

no un dato del que se parte. Nuevamente, pues, la metodologa jurdica adoptada


es la dialgica y no la lgica deductiva. El sentido ltimo del voto en cuanto hace
referencia a los derechos naturales, que es lo que interesa a este trabajo- parece,
pues, decantarse por el iusnaturalismo originariamente asumido por la tradicin
greco-romana y no, como se haba visto en el pronunciamiento anterior, en la
racionalista.

f) Sexto perodo: dcada del 2000


Los primeros aos de este siglo dan cuenta del mismo fenmeno perceptible en el
ltimo perodo examinado, a saber, un empleo cada vez ms creciente de la
terminologa bajo estudio, lo que contrasta con las etapas anteriores. Como es
obvio, la falta de perspectiva que media con esta etapa impide, todava, efectuar
una ponderacin segura del fenmeno y, menos, aventurar una prospectiva sobre
los aos por venir. Con todo, los datos que a continuacin y de modo
necesariamente breve se ofrecen permiten apreciar, adems, su palpable
relevancia. En razn de la caracterstica asumida por la jurisprudencia que se
revisar, modificar el esquema de trabajo desarrollado hasta el presente,
distinguiendo este perodo segn el derecho natural empleado.
1. EL DERECHO A LA COMUNICACIN O LIBERTAD DE EXPRESIN: En la causa Menem,
C. S. c/Editorial Perfil S.A., concerniente a la reparacin de dao moral a raz de
noticias que la parte actora juzg lesivas a su intimidad, el voto del juez Vzquez
precis que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 13, prr. 1)
estableci que la comunicacin es un derecho natural, constituido en soporte de los
derechos enumerados en las leyes fundamentales de las organizaciones jurdicopolticas de los Estados, mientras que el derecho de informacin es un derecho
individual pura y simplemente47.
2. EL DERECHO A LA VIDA: A su vez, una extendida familia de fallos ha recordado, de
consuno con la frmula en cierto modo inaugurada por en el citado caso Saguir y
Dib, que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana,
preexistente a toda legislacin positiva y que resulta reconocido y garantizado por la
Constitucin nacional y las leyes.
As lo suscribieron los jueces Fayt y Belluscio en la causa Hospital Britnico de
Buenos Aires c/Estado Nacional (Ministerio de Salud y Accin Social), en la que se
debati el alcance de ciertas prestaciones mdicas por parte de entidades privadas
de medicina prepaga48. La misma frmula se repite en la causa Portal de Beln
c/Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, a travs de la firma de los
jueces Nazareno, Molin OConnor, Boggiano, Lpez y Vzquez, en la que se
discuti el carcter abortivo o no de una determinada medicina preventiva de
embarazos49.
De igual modo, el texto referido es retomado a partir de varios dictmenes de la
Procuracin General que el Alto Tribunal hace suyos. As sucede en la causa
Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta c/Ministerio de Salud s/accin de
amparo por conducto de los jueces Belluscio, Petracchi, Boggiano y Vzquez50,
en la que se discuti la legalidad de una resolucin de dicho departamento del
Estado que haba excluido de las prestaciones a pacientes con determinadas
afectaciones. Lo mismo ocurre en la causa Floreancig, Andrea y otro por s y en
representacin de su hijo menor H., L.E. c/Estado Nacional, por intermedio de la
firma de los jueces Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y
Lorenzetti, en la que la actora exigi a la demandada en su carcter de gerente
subsidiario de la salud del menor, la prestacin de determinados servicios que la

29

obra social a la que pertenece en concurso preventivo haba omitido


cumplir51. Y, de igual manera, en la causa Snchez, Elvira c/Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos s/art. 6 de la ley 24411, iniciada a raz del reclamo indemnizatorio incoado por la actora contra la denegacin por parte de dicha cartera del
beneficio previsto en la ley mencionada como consecuencia del accionar de las
fuerzas armadas entre noviembre de 1974 y diciembre de 1983. Sin embargo, en
esta causa el dictamen de la Procuracin General que los jueces Highton de
Nolasco y Zaffaroni asumen como propio es an ms categrico, pues se extiende
al momento mismo en que principia la vida. Dice, en efecto, la Corte que el
derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente
a toda legislacin positiva, y resulta garantizado por la Constitucin nacional,
derecho presente desde el momento de la concepcin, reafirmado con la
incorporacin de tratados internacionales de jerarqua constitucional52 (el
destacado me pertenece).

Los delitos de lesa humanidad


Causa Arancibia Clavel
En lo que sigue procurar mostrar esta proposicin a partir del examen de dos
casos difciles de la reciente jurisprudencia constitucional comparada: los recin
anticipados supuestos de los guardianes del muro, fallado por el Tribunal Federal
Constitucional de Alemania y el de la imprescriptibilidad de ciertos delitos de lesa
humanidad, resuelto en la Argentina. Tales casos parecen testimoniar que la
positivizacin de respuestas de claro cuo iusnaturalista en los textos nacionales e
internacionales de proteccin de los derechos humano no son, todava, suficientes
para resolver los problemas planteados, ya que stos suscitan distintas
posibilidades que suponen un verdadero desafo para la tarea legitimadora de la
razn prctica 66.
Entre los numerosos aspectos controvertidos, analizar uno no menor: el alcance
del principio de no retroactividad de la ley penal.
Aqu se advierte una dialctica entre proposiciones de inocultable raigambre
iusnaturalista. En efecto; la regla nulla poena sine praevia lege constituye una de
las principales garantas procesales y sustanciales pergeadas a favor de las
personas y debidas a la preocupacin de los tericos de la moderna teora del
derecho natural. Desde entonces, se halla presente tanto en los textos
internacionales de proteccin de los derechos humanos, como en los nacionales.
Pero, al mismo tiempo, tambin se encuentran en dichos documentos y forma parte
de una tradicin incluso ms dilatada en el tiempo, la proteccin de la persona
frente a graves delitos. No otra cosa es el ius gentium invocado por ambas
sentencias y sobre cuya configuracin se ha hablado ms arriba. En la actualidad,
la proteccin de ste ltimo se estructura en torno de la figura del ius cogens, esto
es, el cumplimiento por parte de la comunidad internacional de Estados () de
aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia
misma del sistema legal 67.

66

Cfr., en este sentido, Gadamer, Hans Georg, Verdad y mtodo, Fundamentos de una hermenutica filosfica
(del alemn por A. Aparicio y R. de Agapito), Sgueme, Salamanca, 6, p. 647.
67
CSJN, causa Priebke, sent. del 2/11/1995, Fallos: 318:2148, voto de los jueces Nazareno y Molin O Connor,
consid. 70, prr. 3. La Constitucin argentina recoge este precepto en su art. 102 actual 118-, incorporado en
1853: cuando [un delito] se cometa fuera de los lmites de la Nacin, contra el Derecho de Gentes, el Congreso
determinar por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.

30

En la causa Arancibia Clavel la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tras


sealar que la conducta incriminada, que tuvo lugar en 1974, constituye un crimen
de lesa humanidad y, en consecuencia, resulta imprescriptible, se plante -atento
que la aprobacin por parte de la Argentina de la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de lesa
humanidad ocurri en 1995 (siendo elevado el documento a jerarqua
constitucional en 2003)-, si la cuestin relativa a la aplicacin de dicha regla se
aplicara al sub lite retroactivamente o si ello lesiona el principio nulla poena sine
lege 68.
Con sustento en el citado art. 118 de la Constitucin, la mayora del Tribunal
entiende que la mencionada convencin slo afirma la imprescriptibilidad, lo que
importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en funcin del
derecho internacional pblico de origen consuetudinario (consid. 26; nfasis
aadido). Para la Corte, ello obedece a que la convencin constituye la
culminacin de un largo proceso que comenz en los primeros aos de la dcada
de 1960 cuando la prescripcin amenazaba con convertirse en fuente de impunidad
de los crmenes practicados durante la segunda guerra mundial (consid. 27), tal y
como lo afirma el Prembulo del tratado y varias de sus disposiciones internas
(confr., al respecto, consid. 26). Desde esta perspectiva as como es posible
afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crmenes
contra la humanidad con anterioridad a la convencin, tambin esta costumbre era
materia comn del derecho internacional con anterioridad a la incorporacin de la
convencin al derecho interno (consid. 29). Por ello, aade, en el marco de esta
evolucin del derecho internacional de los derechos humanos, la Convencin ha
representado nicamente la cristalizacin de principios ya vigentes para nuestro
Estado Nacional como parte de la Comunidad Internacional (consid. 32; nfasis
aadido). De ah que, en conclusin, los hechos por los cuales se conden a
Arancibia Clavel ya eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento
de cometerse, con lo no se da una aplicacin retroactiva de la convencin, sino que
sta ya era la regla por costumbre internacional vigente desde la dcada del `60, a
la cual adhera el Estado argentino (consid. 33, nfasis aadido).
La argumentacin mayoritaria es difana: siguiendo a Alexy en su interpretacin de
la frmula de Radbruch, puede decirse que la convencin bajo examen, esto es, la
lex scripta, no es sino la afirmacin o cristalizacin de una norma
consuetudinaria ya vigente, esto es, de un ius praevium 69. En este contexto, es
irrelevante que la convencin haya sido aprobada por el estado argentino en 1995,
pues tal ley ya era, a ttulo de costumbre, derecho. Es fcil advertir, desde la
perspectiva de las fuentes, el pluralismo normativo y, desde una visin
sistemtica, la presencia de un ordenamiento abierto y, por tanto, de una
postivizacin prima facie, ya que en un sistema de tal ndole, sta ltima es, de
suyo, siempre inconclusa. Pero es tambin sencillo advertir la presencia de un
derecho natural (el ius praevium de Alexy) detrs de ese lex scripta que era la
convencin citada bajo examen bajo el formato de una regla por costumbre
internacional vigente desde la dcada del 60, la cual adhera el Estado argentino.
Si bien la mayora omite efectuar una referencia expresa al derecho natural,
quienes no tuvieron mayor reparo en explicitarlo fueron los votos en disidencia. A
juicio del juez Belluscio, no se puede admitir que en virtud del ius cogens la
imprescriptibilidad de la accin penal por delitos de lesa humanidad rigiera en la
Argentina al tiempo de cometerse los hechos que se pretende incriminar, pues no
cabe derivar tal conclusin de lo dispuesto por el art. 118 en tanto no resultara
68
69

CSJN, causa Arancibia Clavel, sent. del 24/8/04, Fallos: 327:3294.


Alexy, Robert, Una defensa de la frmula de Radbruch, en Vigo, nota 40, p. 250.

31

posible acudir a principios indefinidos supuestamente derivados del derecho de


gentes pues al momento de la comisin de los hechos faltaba la norma especfica
por supuesto, que vinculara a la Repblica Argentina- que estableciera una
determinada sancin (consid. 16, 1 prr.). Y aade: la aplicacin de los
principios y normas del derecho de gentes, entendido como todo aquello que
constituye parte esencial de la conciencia contempornea y colectiva de los pueblos
civilizados y, por va de sta, la declaracin de imprescriptibilidad de las penas
correspondientes a hechos anteriores al dictado de las normas nacionales mediante
las cuales la Argentina () se adhiri a l, equivaldra a regirse por un derecho
natural, suprapositivo, constituido por criterios de justicia no previstos en el derecho
vigente al tiempo de los hechos de cuyo juzgamiento se trata (consid. cit., 2
prr.).
En mi opinin, y a pesar de las enfticas palabras del juez Belluscio, ni la mayora
ni la disidencia escapan de la tradicin del derecho natural, bien que el modo como
los votos se articulan dejan traslucir diversas influencias. As, tengo para m que la
tradicin clsica del derecho natural late en el voto mayoritario, pues su
razonamiento dista en grado sumo de ser meramente legalista (caracterstica del
racionalismo iusnaturalista), sino que se abre a un pluralismo de fuentes entre las
que destaca la costumbre internacional. Ahora bien: la referencia de la mayora no
se agota en cualquier costumbre, sino que recurre al ius cogens, esto es, a ese
conjunto de principios moldeados por la comunidad internacional al cabo de
procesos necesariamente extensos y que revelan amplios debates y confluencias
de preocupaciones que tienen como norte salvaguardar la esencia misma del
sistema legal. Si se vuelve la mirada a Radbruch, podra traducirse el dictum recin
expuesto como la preocupacin del profesor alemn por garantizar la igualdad, que
constituye el ncleo de la justicia o, en palabras de Alexy, el ius praevium.
Por su parte, las referencias de la disidencia se corresponden con la tradicin
moderna. En efecto; las reglas de los textos nacionales e internacionales
defendidas en el voto (nulla poena sine lege y, por tanto, la prohibicin de aplicar
normas ex post facto) testimonian, como se anticip, la positivizacin de los
principios del derecho natural en su faceta racionalista, la cual reclama una estricta
aplicacin al caso de especie siempre que se configuren los supuestos previstos
por la norma. Por eso, como escribieron los jueces Belluscio y Levene en su
disidencia en la causa Priebke, muchos siglos de sangre y dolor ha costado a la
humanidad el reconocimiento de principios como el nulla poena sine lege
consagrado en el art. 18 de nuestra Constitucin para que pueda dejrselo a un
lado mediante una construccin basada en un derecho consuetudinario que no se
evidencia como imperativo, y que () implicara marchar a contramano de la
civilizacin, sujetando la proteccin de la libertad personal de aquel cuya conducta
no puede ser encuadrada en la ley previa al arbitrio de una seudo interpretacin
que puede llevar a excesos insospechados 70.
En este punto se advierte la plenitud de sentido que tambin trasunta la disidencia
(al igual que los recursos deducidos en el primer caso aqu expuesto), ms all,
claro est, de sus notorias diferencias con la mayora, las que comprenden, entre
muchos argumentos, en cuanto aqu interesa, la diversa manera de concretar el
contenido iusnaturalista del voto (esto es, la distinta defensa de ciertas garantas
bsicas de la persona); la simplificacin de las fuentes del derecho, al extremo de
centralizarlas en torno de las leyes y, por tanto, el carcter eminentemente
cerrado del sistema jurdico.

70

CSJN, causa Priebke, nota 42, disidencia de los jueces Belluscio y Levene, consid. 8.

32

3.2. Causa Simn


I. Introduccin
Dado el tiempo de que se dispone en el contexto de este tan inusual como
sugestivo encuentro entre penalistas y filsofos del derecho en torno del caso del
epgrafe, apenas presentar alguna tesis o, mejor, proposiciones que su lectura me
suscita desde la perspectiva de la filosofa jurdica. Como es claro, lo expuesto no
excluye la inevitable formulacin de algunas consideraciones de derecho penal,
aunque prefiero ex profeso dejar ese aspecto a los representantes de esa sede que
aqu me acompaan.
En mi opinin, la mayora del fallo descansa sobre una filosofa jurdica (II) que
postula la existencia de un ncleo jurdico que es indisponible al legislador y que es
universalmente cognoscible por la sociedad (III). Desde siempre, esa
indisponibilidad (la nota de Unbeliebigkeit, tpica de la doctrina alemana de la postguerra 71), se llam derecho natural (IV), de modo que si la sociedad o el legislador
la traspasan, cabe su declaracin de invalidez; inconstitucionalidad; control de
convencionalidad o cualesquiera sea la modalidad tcnica asumida por el
ordenamiento jurdico de que se trate 72 (V). La cuestin del derecho natural suscit
una amplia polmica a lo largo de la historia, de la que este fallo no es ajeno (VI), y
que muchos han visto superada con la positivizacin de los tratados internacionales
sobre proteccin de los derechos humanos (VII). Ahora bien: dicha positivacin,
cancela el debate sobre el fundamento ltimo del derecho y, por ende, torna
intiles cualquier disputa que concierna a los derechos fundamentales? La
respuesta, pienso, es negativa y as creo parecen entreverlo algunos jueces del
tribunal (VIII). En el fondo, ello marcara la vigencia de la tesis cognotivistauniversalista que campea en el fallo y, en definitiva, de las graves cuestiones de
ndole moral que gravitan sobre la existencia del ser humano (IX).
II. La filosofa jurdica del fallo
Admitir la presencia de una filosofa en el pronunciamiento supone reconocer una
determinada comprensin hermenutica. En rigor, toda sentencia es tributaria de
aquella, ya que ninguna decisin es ajena a las precomprensiones del intrprete,
esto es, a la tradicin histrica que gravita sobre su consciencia al momento de
resolver todo asunto 73. Por precomprensin entiendo el resultado de un largo
proceso de aprendizaje, en que se incluyen tanto los conocimientos adquiridos en
su formacin o posteriormente como las mltiples experiencias profesionales y
extraprofesionales, sobre todo las que versan sobre hechos y contextos sociales 74.
La legitimidad de las precomprensiones encuentra sustento en el argumento de
autoridad, cuyo fundamento es, adems del referido conocimiento, el hecho de
71

Ms referencias a este respecto en Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, Teora del Derecho, baco, Buenos Aires,
2 edicin, 2009, pp. 124-135.
72
Recientemente se insiste en que el control de constitucionalidad debe acompaarse de un control de
convencionalidad. As, Gialdino, Rolando E., Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio.
Aportes del derecho internacional de los derechos humanos, La Ley, Buenos Aires, 10/6/08, pp. 1-5; Hitters, Juan
Carlos, Son vinculantes los pronunciamientos de la comisin y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos? Control de constitucionalidad y convencionalidad, La Ley, Buenos Aires, 17/9/08, pp. 1-7, o Sages,
Nstor P., El control de convencionalidad, en particular sobre las constituciones nacionales, La Ley, Buenos
Aires, 19/2/09, pp. 1-3. Cfr., implcitamente en el mismo sentido, el voto del juez Boggiano en la causa bajo
anlisis, CSJN, Simn, Julio H. y otros s/privacin ilegtima de la libertad, sent. del 14/6/05, Fallos: 328:2056,
consids. 9 y 13.
73
Cfr. en este sentido, Gadamer, Hans Georg, Verdad y mtodo, I, Fundamentos de una hermenutica filosfica,
Sgueme, Salamanca, 1996 (del alemn por A. Agud Aparicio y R. de Agapito), pp. 370 ss.
74
As, a partir de Esser, Larenz, Karl, Metodologa de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 2001 (del alemn
por M. Rodrguez Molinero), p. 196.

33

reconocer que el otro est por encima en juicio y perspectiva 75. Entre los
argumentos de autoridad, uno especialmente apreciado es la tradicin y el
pasado,
el
que
determina
ampliamente
nuestras
instituciones
y
comportamiento 76.
Tengo para m que todo el fallo reboza esta perspectiva, como lo muestran, entre
otros ejemplos, las amplias referencias de los jueces Maqueda y Lorenzetti a la
tradicin romana-medioeval-cristiana de que el concepto de obediencia debida
excluye a los delitos graves o atroces. As, ya en el derecho romano se limit la
obediencia debida a los hechos que carezcan de la atrocidad del delito grave (quae
non habent atrocitatem facinoris, Digesto, 43, 24, III), regla que fue mantenida en el
medioevo a travs de los glosadores y post-glosadores (Baldo, Brtolo) y en el
derecho de inspiracin cristiana que siempre consider que no se podan justificar
las conductas que se amparaban en rdenes contrarias a la ley divina. Esta
tradicin no fue ignorada por los fundadores de la patria al declarar que quedan
abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de
tormento y los azotes (art. 18 Constitucin Nacional) 77. Sobre tales bases, existe
una regla de comportamiento tico constitucionalizada que es una frontera que
debe ser respetada tanto por quienes reciben este tipo de rdenes como para el
legislador que pretende legitimarlas 78.
La tesis cognotivista-universalista: la injusticia de las leyes de obediencia debida y
de punto final
La expresin citada al final del pargrafo precedente remite a un venerable debate
filosfico: cognotivismo vs. no-cognotivismo o escepticismo. Segn Alexy, el
escepticismo (en rigor, lo que l denomina el escepticismo radical) se estructura a
travs de la negacin bsica de la fundamentabilidad de las normas morales y
puede tener sus races en las formas del emotivismo, del decisionismo, del
subjetivismo, del relativismo, del naturalismo o del descontructivismo. A ello se
opone la tesis no escptica, segn la cual es posible aducir fundamentos para los
derechos humanos, que pueden formular una pretensin de objetividad, correccin
o verdad 79. Es decir, a juicio del autor, es posible la objetividad del conocimiento
moral 80. Como es claro, la ltima expresin del apartado anterior, al igual que las
que a continuacin se glosan, adhieren a la tesis cognotivista-universalista:
-as, en referencia a la nocin de amnista implementada en Atenas luego de la
dictadura de los Treinta Tiranos, el juez Lorenzetti matiza que se reconoca que no
todo hecho poda encuadrar en ese tipo de decreto, de donde se arriba a la
comunis opinio de que los delitos de lesa humanidad no deberan ser
amnistiados 81.
-la ley 23.521 () consagra una eximente respecto de quienes han obrado en
cumplimiento de rdenes claramente recognocibles como ilcitas, lo que es
contrario a principios de una larga tradicin jurdica que hoy tiene rango
constitucional 82.
75

Gadamer, nota 3, p. 347.


Ibid., pp. 348-9.
77
Voto del juez Lorenzetti, consid. 24, prr. 5 y voto del juez Maqueda, consid. 25.
78
Ibid., voto del juez Lorenzetti, consid. 24, prr. 6.
79
Alexy, Robert, Derechos humanos sin metafsica? (del alemn por E. Sodero), Ideas y Derecho, Anuario de la
Asociacin Argentina de Filosofa del Derecho, n 6, 2008, p. 14.
80
Ibid., Una defensa de la frmula Radbruch, en Vigo, Rodolfo Luis, La injusticia extrema no es derecho, La Ley,
Buenos Aires, 2004, p. 246.
81
Voto del juez Lorenzetti, consid. 23, 1 prr.
82
Ibid., consid. 24, 4 prr. (el subrayado no corresponde al original).
76

34

-El derecho es un sistema de reglas y principios y stos ltimos permiten una


apertura hacia las consideraciones morales del derecho () Las proposiciones
normativas exhiben una pretensin de verdad o correccin () Esta pretensin de
fundamentabilidad tica de la legislacin ha llevado a sostener que el legislador
puede dictar una ley que revela una insoportable contradiccin con la justicia y que
el ciudadano no debe obedecer () En ese sentido puede decirse que la ley debe
ser interpretada conforme al estndar del ser humano maduro dotado de
razonabilidad prctica 83.
-no es posible admitir que las reglas de obediencia militar puedan ser utilizadas
para eximir de responsabilidad cuando el contenido ilcito de las rdenes es
manifiesto 84. De ah que la amnista, en tanto supone el olvido de graves
violaciones a los derechos humanos () se opone a las disposiciones de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos 85.
El derecho natural
La cognocibilidad y, por tanto, la posibilidad de fundamentacin de los juicios
morales y de la objetividad del conocimiento moral 86 redunda en el discernimiento
de ciertos bienes bsicos 87 o esenciales de las personas que, como se anticip,
devienen indisponibles respecto de los dems y, en consecuencia, del legislador.
De ah que, ms all de que tales bienes se plasman en los ordenamientos jurdicos
nacionales e internacionales, reflejan exigencias de justicia objetiva que resultan
anteriores al ordenamiento jurdico y, por ende, superiores o fundantes de ste. A lo
expuesto se llam derecho natural y tal denominacin es seguida, expresa o
implcitamente (esto es, de manera conceptual 88) por diversos votos del
pronunciamiento bajo estudio.
-As, el juez Petracchi, en referencia al dictum de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la causa Barrios Altos, seala que las leyes de amnista
son inadmisibles pues pretenden impedir la investigacin y sancin de ()
violaciones graves () todas ellas prohibidas por contravenir derechos
inderogables reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos 89.
-De igual modo, el juez Maqueda afirma que estas declaraciones importaron el
reconocimiento de derechos preexistentes de los hombres a no ser objeto de
persecuciones por el Estado. Si bien el magistrado aade que esta necesaria
proteccin de los derechos humanos () no se sustenta en ninguna teora jurdica
excluyente, su opcin parece clara no slo del prrafo citado al inicio, sino del
siguiente, en el que afirma que tales declaraciones sostienen que hay principios
que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen parmetros de

83

Ibid., consid. 19, prrs. 2 y 3 (nfasis aadido), a partir de la explicita autoridad de Fller, Habermas, Alexy,
Radbruch y Finnis.
84
Voto del juez Petracchi, consid. 13, 1 prr. (el nfasis se ha aadido).
85
Ibid., consid. 16.
86
Alexy, nota 9, p. 246.
87
Tomo la expresin de la ya clsica obra de Finnis, Natural law and natural rights, Oxford University Press, New
York, 1980, esp. cap. II.
88
He desarrollado la distincin entre derecho natural expreso e implcito o conceptual (apoderndome
libremente de la proposicin de C. S. Nino relativa al positivismo conceptual), en mi estudio Argentina: el
derecho natural en la jurisprudencia sobre garantas constitucionales de la Corte Suprema, en Rabbi-Baldi
Cabanillas, Renato (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas tericas y metodolgicas ante la crisis
del positivismo jurdico, baco, Buenos Aires, 2008, pp. 411-413.
89
Voto del juez Petracchi, consid. 23, prr. 2 (el subrayado me pertenece).

35

virtud personal que son universalmente vlidos independientemente de su


reconocimiento efectivo por ciertos rganos o individuos 90.
-Asimismo, el juez Lorenzetti expresa que desde una dogmtica jurdica ms
precisa, se puede decir que afectan derechos fundamentales de la persona, y que
estos tienen esa caracterstica porque son fundantes y anteriores al estado de
derecho 91. Por ello, aade, desde las primeras versiones sobre lo que es el
derecho () se aceptaba que existan hechos que no pueden olvidarse. Ello rega
en las diferentes versiones del derecho natural 92. Sobre tales bases, a partir de
la distincin entre enunciado normativo (por ejemplo, el art. 79 del Cdigo Penal) y
norma (que, a partir del ejemplo, es no matars), considera que la ley 25.779 es
el enunciado normativo de la norma que reza que es prohibido reconocerle
cualquier eficacia a las leyes 23.492 y 23.541 y que dicha norma ya estaba en el
derecho vigente sobre la base del bloque de constitucionalidad 93.
-Ms adelante, afirma que existe un derecho de gentes que ha sido reconocido
tempranamente en el derecho argentino y que abarca en las condiciones actuales
del progreso jurdico de manera ampliamente reconocid[a] a la violacin de
derechos humanos y el genocidio. A su juicio, ello implica admitir la existencia de
un cuerpo de normas fundadas en decisiones de tribunales nacionales, tratados
internacionales, derecho consuetudinario, opiniones de los juristas, que constituyen
un orden comn a las naciones civilizadas. Se trata de una antigua tradicin 94.
-De igual modo, el juez Boggiano afirma que antes de tal jurisprudencia
internacional, los delitos contra el derecho de gentes hallbanse fulminados por el
derecho internacional consuetudinario y concurrentemente por el texto de nuestra
Constitucin Nacional. La gravedad de tales delitos puede dar fundamento a la
jurisdiccin universal, como se desprende del art. 118, de manera que no puede
verse a dicho texto como slo una norma de jurisdiccin sino sustancialmente de
reconocimiento de la gravedad material de aquellos delitos 95
El derecho de gentes, como escribi Vitoria, es derecho natural o se deriva del
derecho natural, ya que, inspirndose en la autoridad de Gayo pero ampliando el
alcance del concepto, el profesor salmantino lo estatut como aquello que la razn
natural estableci entre todas las gentes (inter omnes gentes) 96. Sin embargo, no
debe creerse que se est ante un concepto concluido o definitivo, tal y como es
pertinentemente captado por la alusin a las condiciones actuales del progreso
jurdico, en lnea con el pensamiento de la razn prctica. En efecto; dicha alusin
revela que la naturaleza humana acta en la historia, es decir, en el aqu y ahora,
de modo que el contenido del concepto es siempre susceptible de alteracin
(ampliacin o relativizacin) segn las circunstancias de la causa o de los
contextos 97.
V. La inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521
A la luz de lo expuesto, las leyes en cuestin se consideran invlidas, lo cual trae
consecuencias sobre el mbito penal. Sucintamente mencionar el iter
argumentativo de la mayora del fallo a esto respecto:

90

Voto del juez Maqueda, consid. 33 (el nfasis no corresponde al original).


Voto del juez Lorenzetti, consid. 23, prr. 3 (el nfasis se ha aadido).
92
Ibid., consid. 23.
93
Ibid., consid. 29, prrs. 2 y 3.
94
Ibid., consid. 19, prrs. 5 y 6.
95
Voto del juez Boggiano, consid. 28.
96
Vitoria, Francisco de, Relectio de Indis, CSIC, Madrid, 1987, p. 102.
97
Cfr., ms ampliamente la obra y el lugar citados en la nota 1.
91

36

-la ponderacin de las leyes cuestionadas con relacin al bloque de


constitucionalidad vigente a la poca de la sancin, conduce a la afirmacin de su
inconstitucionalidad, toda vez que, entre otras razones, ambas leyes fueron
posteriores a la ratificacin argentina del Pacto de San Jos de Costa Rica 98;
-en anlogo sentido, el juez Petracchi afirma que tales leyes contradicen dicho
Pacto, tal y como fue puesto de relieve por el Informe 28/92 de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos 99 y por la citada sentencia Barrios Altos de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos 100, uno de cuyos jueces Garca
Ramrez- afirma en ese pronunciamiento que las leyes examinadas significan un
grave desprecio a la dignidad del ser humano y repugnan a la conciencia de la
humanidad 101. De ah que en esa sentencia se diga que la mera derogacin de las
leyes es insuficiente si ella no viene acompaada de la imposibilidad de invocar la
ultraactividad de la ley penal ms benigna 102;
-asimismo, en el voto bajo examen se afirma que las normas examinadas
contradicen el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de suerte que
para el Comit de Derechos Humanos de la ONU, deben ser perseguibles durante
todo el tiempo necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el
enjuiciamiento de sus autores 103.
Supone lo recin expuesto asumir una suerte de derecho penal del enemigo?
Sera preocupante que as fuera. Tengo para m que no lo es por dos argumentos
complementarios:
porque la sujecin del Estado argentino a la jurisdiccin interamericana impide que
el principio de irretroactividad de la ley penal sea invocado para incumplir los
deberes asumidos en materias de persecucin de violaciones graves a los
derechos humanos 104, en lnea con la categrica argumentacin del referido
Comit de Derechos Humanos de la ONU;
por haberse cercenado ese ncleo indisponible que, de consuno con una extensa
tradicin histrica, se conoce como derecho natural.
VI. Vicisitudes del derecho natural en la teora jurdica
No es necesario profundizar en este auditorio en torno de la tensa polmica que,
especialmente con la consolidacin del positivismo jurdico durante el Siglo XIX, ha
suscitado y todava suscita la cuestin de la cognocibilidad y operatividad del
derecho natural, en especial. Una muestra de las deliciosas fatigas que provoca
esta polmica extramuros del mbito doctrinario, son los siguientes prrafos de los
jueces Maqueda; Zaffaroni y Lorenzetti:
-el primero de los nombrados, en el ya citado considerando 33, tras sealar que los
tratados establecen parmetros de virtud que son universalmente vlidos
independientemente de su reconocimiento efectivo, con lo que asume una clara
perspectiva iusnaturalista, se apresura a matizar que lo expuesto no implica optar
por excluyentes visiones iusnaturalistas o positivistas. Y si bien abunda en esta
ltima lnea al expresar que el sistema internacional de proteccin de los derechos
humanos se ha constituido con un objetivo claro que va ms all de las diversas
98

Voto del juez Lorenzetti, consid. 21, 2 prr.


Voto del juez Petracchi, consid. 20.
100
Ibid., esp. consid. 23.
101
Ibid., consid. 27.
102
Ibid., consid. 28, in fine.
103
Ibid., consid. 33.
104
Ibid., consid. 31.
99

37

pretensiones de fundamentacin para la punicin contra crmenes aberrantes,


parece volver nuevamente a una visin iusnaturalista cuando afirma que aqul
objetivo, esto es, la necesaria proteccin de la dignidad misma del hombre () no
se presenta exclusivamente a travs del proceso de codificacin de un sistema de
derecho positivo tipificado en el mbito internacional 105;
-por su parte, los jueces Zaffaroni y Lorenzetti, en trminos prcticamente
semejantes, afirman que la invocacin de un derecho supralegal para desconocer
lmites de legalidad no permite aventar los riesgos que la experiencia histrica ha
revelado ya que hay numerosas versiones del derecho natural. Y profundizan: sin
entrar en mayores detalles () es claro que hay un derecho natural de raz
escolstica, otros de claro origen contractualista liberal y absolutista, pero tambin
hubo derechos naturales con ese u otro nombre- autoritarios y totalitarios. Es
suficientemente conocido que la legislacin penal del nacional-socialismo apelaba a
un pretendido derecho natural fundado en la sangre, la raza y el suelo 106.
A este ltimo respecto, es indudable la pluralidad de perspectivas iusnaturalistas a
lo largo de la historia (como existen tambin muchos iuspositivismos) y que acaso
aparecen reflejadas por vez primera en sus dos facetas ms caractersticas en el
clebre dilogo platnico del Gorgias: de un lado, Calicles asume como natural
el reino de la fuerza y de la prepotencia, tesis que ms tarde recrear Hobbes en su
estado de naturaleza y, como mencionan los jueces citados, el nacional-socialismo
alemn; de otro, Scrates reivindica como natural el reino de la razn y, con ello,
del dilogo y de la ley como norma universal y previsible de conducta 107. Desde
esta perspectiva, el recurso a una fundamentacin iusnaturalista no siempre es
peligrosa, como afirma Zaffaroni en el lugar citado, a condicin de que se precise
la ndole del concepto de naturaleza y, en consecuencia, de derecho natural que se
asume. De hecho, eso es lo que implcitamente hace la mayora de la Corte en la
causa Arancibia Clavel cuando capta la conducta del acusado como un crimen
contra la humanidad porque atent[a] contra el derecho de gentes tal como lo
prescribe el art. 118 de la Constitucin Nacional 108, es decir, porque cercena dicho en la citada clave de Vitoria- un ius gentium que es derecho natural en tanto
producto de la razn natural comn a la humanidad.
VII. La superacin de la polmica iusnaturalismo-iuspositivismo a travs de la
positivacin de los derechos humanos en los tratados internacionales
Para muchos, tal vez un modo posible de dejar atrs esta recia polmica sea la
positivizacin de los textos internacionales de derechos humanos. El considerando
33 del juez Maqueda transcripto en el apartado anterior da cuenta de esta idea. Sin
embargo, no es la nica referencia, cupiendo mencionar, entre otras, las siguientes:
-el juez Zaffaroni expresa que se aproxima mucho ms al ncleo del problema la
posicin que funda la legitimidad de la nulidad de las leyes de marras en el derecho
internacional vigente como derecho interno 109;
-tanto el juez recin mencionado, como el juez Lorenzetti, expresan en trminos
prcticamente idnticos que ya no es necesario invocar () el derecho natural o
supralegal en orden a resolver la cuestin, por cuanto el derecho internacional de
los derechos humanos, que forma un plexo nico con el derecho nacional,
105

Voto del juez Maqueda, consid. 33 (el nfasis se ha aadido).


Voto de los jueces Zaffaroni, consid. 25, 1 prr., y Lorenzetti, consid. 18, 2 prr.
107
Me he ocupado, in extenso, de este tpico en Teora del Derecho, nota 1, pp. 101-124.
108
CSJN, Arancibia Clavel, sent. del 24/8/04, Fallos: 327:3294, voto de los jueces Zaffaroni y Highton de
Nolasco, consid. 16.
109
Voto del juez Zaffaroni, consid. 26, 1 prr.
106

38

confirmado por el inc. 22 del art. 75 de la Constitucin Nacional, hace ineficaces las
leyes que la ley 25.779 declara nulas 110. A su vez, ste ltimo, tras sealar que
tales derechos fundamentales son humanos, antes que estatales, por lo que no
pueden ser suprimidos por el Estado Nacional, concluye que si eso sucediera,
tienen tutela transnacional 111.
De las citas recin transcriptas se advierte el esfuerzo por ceir las respuestas a los
problemas sobre los derechos humanos a los textos positivos, especialmente
internacionales, ms all de que ello estara mostrando una victoria implcita de
las tesis iusnaturalistas. Ahora bien: si cabe la expresin, ha habido victorias
explcitas en torno de asuntos muy parecidos. Es el caso de la jurisprudencia
alemana sobre los Guardianes del muro, a cuyo respecto el reputado penalista;
exquisito filsofo del derecho y adems uno de los jueces del Tribunal
Constitucional que juzg esa materia, Winfried Hassemer, expres: si se aceptan
las Convenciones internacionales para la proteccin de los derechos humanos de
que era parte la Repblica Democrtica Alemana, se muestra algo as como una
tabla de un moderno Derecho natural positivizado: un paraguas normativo amplio,
en algunos puntos incluso abundante, sobre los derechos humanos que han sido
lesionados por los tiros, las minas y el dejar desangrarse a las vctimas en la
frontera de la Repblica Democrtica Alemana 112.
VIII. Polmica concluida o siempre abierta?
Cancela la antedicha positivizacin el debate sobre el fundamento ltimo del
derecho y, por ende, torna intil cualquier disputa que concierna a los derechos
fundamentales? Soy de la idea que la respuesta es negativa, y creo que as
tambin lo han entendido algunos jueces del tribunal, quienes parecen desconfiar
del legislador (en ltima instancia, de la propia marcha de la humanidad), en la
medida en que ste puede en el futuro tornarse regresivo, hiptesis en la que el
derecho natural debe volver por sus propios ttulos al centro del debate.
As, los jueces Zaffaroni y Lorenzetti, si bien estiman que el fenmeno de
positivizacin de los derechos humanos en el derecho internacional () es lo que
hizo perder buena parte del sentido prctico al clsico debate entre positivismo y
jusnaturalismo, aaden que ello no implicas que, por supuesto, pierda importancia
terica y tampoco cancele sus consecuencias prcticas, porque nada garantiza que
el proceso de positivizacin no se revierta en el futuro 113.
IX. La necesidad de que el derecho brinde razones sustantivas al destino
humano
El alegato de los jueces citados en favor de la virtualidad terico-prctica de la
referida polmica no es inocuo, ya que supone dejar abierta la puerta para el
ingreso de la tesis cognotivista-universalista que, como se busc poner de relieve
en el apartado III, campea en el voto mayoritario del fallo y, en definitiva, busca dar
respuesta a las graves cuestiones de ndole moral que constantemente asaltan al
espritu humano.
Tal vez el aspecto ms sensible que para todo jurista (y, en especial, para los
penalistas) ofrece este fallo es la aparente violacin de la regla nulla poena sine
110

Voto del juez Zaffaroni, consid. 25, prr. 7, y del juez Lorenzetti, consid. 28, prr. 6.
Voto del juez Lorenzetti, consid. 13, 3 prr. (el nfasis se ha aadido).
112
Hassemer, Winfried, Derecho natural en el derecho constitucional (del alemn por J. Brague Camazano),
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 7, 2003, p. 292 (el nfasis se ha aadido). Sobre la
jurisprudencia alemana mentada por el autor, as como respecto de diversos comentarios en torno de sta, cfr. la
obra de Vigo, mencionada en la nota 9.
113
Voto del juez Zaffaroni, consid. 25, 7 prr. y voto del juez Lorenzetti, consid. 18, 4 prr. (nfasis aadido).
111

39

lege, la que, a mi ver, slo es posible salvaguardar si se argumenta desde la


referida tesis cognotivista-universalista. Brevemente: si se razona desde el derecho
natural.
El tema, como corresponde a toda contingencia humana, no es nuevo. Ciindome
al pasado reciente, hace ms de cincuenta aos la cuestin fue planteada por
Gustav Radbruch a travs de su -a partir de entonces- famosa frmula con la que
busc descalificar el sistema jurdico nacional-socialista 114. Y hace unos quince
aos, tambin en Alemania, esa frmula volvi a plantearse a la hora de juzgar
algunas normas de la entonces Repblica Democrtica de Alemania.
Alexy ha explicado persuasivamente su alcance y su relacin con la referida regla:
es preferible () la restriccin del principio nulla poena sine lege mediante la
frmula de Radbruch. Esta restriccin no se extralimita por dos razones. La primera
es que la frmula tiene un carcter exclusivamente negativo. No da lugar a nuevos
tipos penales, sino que slo elimina las causas de justificacin especiales de un
rgimen injusto. La segunda surge de la diferenciacin entre el mandato de lex
scripta y el ius praevium. La frmula, por definicin, no puede contravenir el
mandato de ius praevium, esto es, el mandato de que el hecho deba ser punible
antes de ser cometido. Segn ella, la causa de justificacin del rgimen injusto era
nula desde su origen. Por tanto, con la aplicacin de la frmula de Radbruch no se
modifica retroactivamente la situacin jurdica, sino que slo se constata cmo era
la situacin jurdica en el momento del hecho 115. Y profundiza: Radbruch tena
claro que su frmula trata de la eleccin entre dos males, y no hizo lo ms mnimo
para disimularlo. El que la jurisprudencia puede seguir esta lnea lo muestra sobre
todo la sentencia sobre los guardianes del muro del Tribunal Constitucional Federal.
A pesar de algunas molestias, se expresa claramente que se trata en ltimo trmino
de si hay que asumir antes una disminucin de seguridad jurdica o una disminucin
de justicia material 116.
La referida sentencia fue, luego, cohonestada por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, para quien la amplia separacin existente entre la legislacin de la
Repblica Democrtica Alemana (RDA) y su prctica fue en gran parte la obra de
los propios peticionantes (). Dicha prctica, que vaci de contenido a la
legislacin sobre la cual se supona que estaba basada, y que fue impuesta a todos
los rganos de la RDA, incluyendo sus tribunales, no puede ser descripta como
derecho en el sentido del art. 7 de la Convencin 117.
Pienso que el anlisis efectuado por Alexy respecto de la frmula de Radbruch y la
manera como sta, expresa o implcitamente, gravita sobre las sucesivas
sentencias referidas, planea sobre el razonamiento de los jueces de la mayora en
la causa bajo anlisis, si se pondera que, como reflexiona Lorenzetti, ninguno de
los argumentos sostenidos para defender en el caso esa potestad del Congreso ha
pretendido que ste se encuentra habilitado para anular cualquier ley y menos
cualquier ley penal en cualquier circunstancia. Por el contrario, todos los

114

La frmula reza, en lo esencial, como sigue: el conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica debera poder
solucionarse en el sentido de que el derecho positivo () tenga preferencia cuando sea injusto e inadecuado en
cuanto a su contenido, a no ser que la contradiccin entre la ley positiva y la justicia alcance una medida tan
insoportable que la ley deba ceder como derecho injusto ante la justicia (segn la traduccin de J. A. Seoane al
artculo de Alexy mencionado en la nota 9, pp. 227-228).
115
Alexy, nota 9, p. 250 (el nfasis se ha aadido).
116
Ibid., p. 251.
117
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso K.-H.W. v. Alemania, 22/3/01, p. 152 (de la traduccin de M.
Marzetti, revisada por E. Sodero y publicada en el volumen ya citado de Vigo, nota 9). El art. 7 es la norma que
recepciona el principio nulla poena sine lege en el mencionado Convenio.

40

argumentos a favor de la constitucionalidad de la ley 25.779 han discurrido sobre la


base de que se trata de una circunstancia extremamente excepcional 118.
En efecto; tanto los supuestos alemanes como el de nuestro pas ostentan la poco
habitual (y tambin dramtica) aptitud de obligar a plantearse, tanto al prctico
como, en primera lnea, al terico jurdico, el por qu? o el para qu? del
derecho, es decir, su sentido ltimo ya que detrs de situaciones late el puesto del
hombre en la vida social. Y ante esa pregunta genuinamente fundacional, la
respuesta a la tensin entre seguridad jurdica y justicia material se ha decantado,
a pesar de algunas molestias, como dice Alexy, en favor de sta ltima, es decir,
en favor del Derecho (con maysculas); a favor del derecho natural? En definitiva,
en cuanto concierne al caso bajo examen, parece ntido que an las leyes de
amnista tienen un lmite moral ya que si se pretende forzar a olvidar y a perdonar
los agravios proferidos a los significados profundos de la concepcin humana, si los
delitos atroces quedan impunes, la sociedad no tiene un futuro promisorio porque
sus bases morales estarn contaminadas 119.

118
119

Voto del juez Lorenzetti, consid. 28, 2 prr., in fine.


Ibid., consid. 23, in fine.