Expte.

n
6603/09
Barila
Santiago c/ GCBA s/ amparo (art.
14 CCABA) s/ recurso de
inconstitucionalidad concedido
y su acumulado Expte. n 6542/09
GCBA s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad
denegado
en: Barila Santiago c/ GCBA s/
amparo (art. 14 CCABA)

Buenos Aires,

de noviembre de 2009

Vistos: los autos indicados en el epgrafe,

resulta:
1. El GCBA interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 153/168)
contra la sentencia de la Sala II CAyT (fs 140/144) que revoc el
pronunciamiento de primera instancia que haba rechazado el amparo, le
hizo lugar y orden al demandado que, en el plazo de 60 das, ...adopte las
medidas concretas y efectivas para cubrir el cupo exigido por el art. 43 de la
CCABA y la ley 1502 y luego proceda a informarlas y ...adems que detalle
las medidas que en los sucesivo considere oportuno adoptar con idntico fin.
Asimismo y a tal fin, deber, respetando el recaudo constitucional de
idoneidad, otorgar prioridad a las personas con necesidades especiales
inscriptas en el respectivo registro, para las sucesivas designaciones.
2. Para llegar a esa solucin, el a quo, seal que el pleito de
autos instando por el actor en su condicin de ciudadano y para obtener
una sentencia que condene al GCBA a asegurar un cupo del cinco por ciento
del personal de la demandada para las personas con necesidades
especiales, fs. 140 no remite a juzgar la oportunidad o mrito de una
poltica de gobierno porque la existencia de caso justiciable surga
conforme lo haba resuelto la Sala al revocar el rechazo in limine del amparo,
fs. 35/38 de los alcances de la legitimacin concedida a cualquier
habitante por el art. 14 de la CCBA as como de la comprobada omisin del
GCBA en cumplir con lo dispuesto por el art. 43 de la CCBA y su ley
reglamentaria. El pronunciamiento tambin detall la actividad probatoria
ordenada de oficio por la Sala II, su resultado infructuoso y la constatacin
de que el Registro previsto por la ley cuenta con 4638 inscriptos, que la
cantidad de personas con capacidades especiales empeladas por la
Administracin asciende a 250 y que no se inform la cantidad total de
agentes pblicos dependientes del demandado. De todos modos se dijo que
...la omisin antijurdica se hace explcita de la propia documentacin que
acompaa la demandada a fs. 130, segn la cual para el ao 2009 la Ciudad

2009 Ao de los Derechos Polticos de la Mujer Ley 2.715

debe contar ...al menos 5.000 empleados con discapacidad. Finalmente, la

Alzada destac que [e]n autos es evidente que la incorporacin de las
personas con discapacidad no puede disponerse sin ms, obviando que a
tal fin deben producirse las vacantes necesarias.
3. En el recurso de inconstitucionalidad el GCBA sostiene,
bsicamente, que la sentencia cuestionada vulnera su derecho de defensa y
el principio de divisin de poderes en tanto incurre en exceso jurisdiccional.
En particular, vincula todos sus agravios bajo la crtica que levanta contra la
legitimacin reconocida al accionante, quien no est dentro del mbito de
aplicacin de la ley y que invoca una condicin, la de ciudadano, que a
criterio del GCBA resulta inapropiada para el concepto de causa que regula
el art. 106 de la CCBA y 116 de la CN. Tambin denuncia que se viol el
reparto que el CCAyT (art. 301) asigna en materia de carga probatoria. Por
ltimo, el recurrente estima que la condena de autos provoca que los jueces
asuman las facultades privativas que el art. 104, incs. 2 y 9 de la CCBA,
asigna al PE en relacin con la ejecucin de las leyes y la organizacin de
las reparticiones bajo su dependencia.
4. La Sala II CAyT concedi parcialmente el remedio intentado en
tanto estim que el pronunciamiento atacado compromete la interpretacin y
el alcance de los arts. 14 y 43 de la CCBA, en cambio, rechaz las
objeciones fundadas en la invocada arbitrariedad de la sentencia.
Frente a ello, el GCBA articul la queja cuya acumulacin se dispuso
a fs. 189 y que, centralmente, reedita los agravios desarrollados en el
recurso de inconstitucionalidad para demostrar los defectos de
fundamentacin que atribuye a la decisin atacada que, segn explica el
recurrente, por su desapego al derecho as como a los hechos de la causa,
justificara descalificar el pronunciamiento por arbitrariedad.
5. El Sr. Fiscal General Adjunto al dictaminar a fs. 255/257, propici
declarar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad y rechazar la
queja. Ello por cuanto, a su criterio, en ninguna de sus presentacin el
GCBA logr exponer de forma precisa y adecuada un genuino caso
constitucional dado que, segn explic, ...los agravios sostenidos son
puramente genricos y demuestran una mera disconformidad con el anlisis
efectuado por la Cmara sobre los hechos, la prueba y la aplicacin de
normas de carcter infraconstitucional, sin acreditar por qu, la decisin a la
que arriba, es contraria a las normas contenidas en las constituciones
nacional o de la Ciudad.
Fundamentos:
El juez Luis Francisco Lozano dijo:

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1. Los agravios articulados por el GCBA en el recurso de

inconstitucionalidad parcialmente concedido comprometen la interpretacin y
aplicacin de diversas clusulas de la CCBA (art. 12, 14, 104 y 106 CCBA).
A su vez, en tanto las crticas que el recurrente formula en la queja de fs.
226/241 aparecen inescindiblemente unidas a las que suscitaron la
mencionada concesin, su anlisis integrar el mbito de revisin a cargo de
este Tribunal [cf. TSJ en Signes, Hugo Ral c/ GCBA s/ daos y perjuicios
(excepto resp. mdica) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, expte.
n 4448/05, sentencia del 6/6/06].
Por su parte, las objeciones en torno a la legitimacin del accionante
vienen articuladas contra la sentencia definitiva que, al condenar al
recurrente, hace subsistir los perjuicios que, a criterio de esa parte, le habra
provocado el pronunciamiento mediante el cual la Sala II, revoc el rechazo
in limine del amparo y admiti la aptitud procesal del Sr. Barila para instar
este pleito, en los trminos del segundo prrafo del art. 14 de la CCBA (fs.
35/38).
2. La pretensin esgrimida al demandar requiri la proteccin de un
derecho que la CCBA estructura como de incidencia colectiva (vgr. planteos
contra alguna forma de discriminacin, art. 14, segundo prrafo, de la
CCBA) y que, en este juicio, viene solicitada por un habitante que esgrime su
condicin de ciudadano. Esos datos, impactan sobre las caractersticas que
adquiere el proceso y proyecta importantes consecuencias en relacin con
las categoras que tradicionalmente lo estructuran (vrg. legitimacin y caso),
el alcance de la sentencia y su ejecucin.
Los aspectos tcnicos involucrados bastaran, por s, para poner de
resalto el nivel de complejidad del debate que en autos, adems, se
incrementa por estar en juego el incumplimiento del cupo garantizado por el
art. 43 de la CCBA. A ms de diez aos de la vigencia de esa clusula y
pasados casi cinco aos desde su reglamentacin por la ley 1502, toca
al poder judicial verificada por el a quo la omisin denunciada sin que en
ese aspecto el recurrente logr conmover las conclusiones del fallo atacado
asegurar el restablecimiento de los derechos comprometidos. Adelanto,
entonces, que el progreso parcial de los agravios no conducir a revocar el
pronunciamiento en relacin con la omisin comprobada sino que se limitar
a establecer las condiciones que debern acreditarse para concretar una
condena. Tales presupuestos, indispensables al momento de establecer el
alcance de las obligaciones a cargo del GCBA, se explican a partir del
desarrollo de los tpicos constitucionales que, ahora enumero, como gua
del desarrollo que respalda la decisin de reenviar la causa a la Sala II para
que, con el soporte fctico pertinente, dote a la condena de autos de las
precisiones necesarias. El esquema a seguir ser: I) legitimacin colectiva y
segundo prrafo del art. 14 de la CCBA; II) la nocin de caso para el
supuesto de autos; III) el marco probatorio en procesos colectivos; IV) la
condena y su impacto en materia de derecho de defensa, divisin de

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poderes y cosa juzgada; V) el derecho al cupo y VI) legitimacin en la

ejecucin de sentencia.
I
3. Las reglas que definen la existencia de legitimacin procesal,
conforme lo tiene dicho la CSJN y puede ser aprovechado dentro del
mbito de la CABA con la salvedad que formular oportunamente, varan
segn que la pretensin articulada en el pleito involucre (i) derechos
individuales, (ii) derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto
bienes colectivos, o (iii) derechos de incidencia colectiva referidos a
derechos individuales homogneos. En todos los supuestos la existencia
de legitimacin y caso es necesaria pero ambas nociones tienen, en
cada uno de ellos, su configuracin particular. As lo desarrollaron, en lo
que ahora importa, los votos de los Dres. Lorenzetti y Argibay en autos
Mujeres por la Vida Asociacin Civil sin Fines de Lucro filial
Crdoba c/ E.N P.E.N M de Salud y Accin Social de la Nacin s/
amparo (M. 970. XXXIX, sentencia del 31de octubre de 2006). Esta
posicin fue luego adoptada como postura mayoritaria de la CSJN en el
reciente fallo Halabi (H. 270. XLII., sentencia del 24/2/09). Para el
primer grupo (i) Derechos individuales: la regla es que ellos son
ejercidos por el titular, su disposicin es voluntaria y siempre requiere
prueba del dao o lesin sobre el derecho invocado. Para el segundo (ii)
derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos:
la regla es que ellos son ejercidos por el Defensor del Pueblo, las
asociaciones que concentran el inters colectivo y el afectado. Empero,
la pretensin necesariamente tiene que tener por objeto la tutela de un
bien colectivo (indivisible), diferente de la proteccin de bienes
individuales (patrimoniales o no patrimoniales abarcados por el grupo
anterior) por lo que la sentencia no reporta beneficio directo para el
individuo que ostenta legitimacin. Para el tercero (iii) derechos de
incidencia colectiva referentes a derechos individuales homogneos: la
regla exige al promotor que los derechos individuales afectados sean
divisibles, lesionados por un hecho nico o complejo que afecta a una
pluralidad relevante de sujetos, y que la pretensin quede concentrada
en los elementos homogneos del grupo afectado y no en el dao
diferenciado que cada sujeto sufre en su esfera particular. Para que
opere la legitimacin expandida, ser necesario adems, demostrar que
se trata de un grupo para el que la defensa aislada de sus derechos no
sera eficaz, mientras que s lo sera el planteo colectivo (cf. mi voto en
GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en:
Asociacin Argentina de Agencias de Publicidad c/ GCBA s/
impugnacin de actos administrativos, expte. n 4889/06, sentencia del
21/3/07).
Ese esquema que ha comenzado a desarrollar la CSJN, en parte,
segn qued sealado, es aprovechable por nosotros en la medida que est

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comprendido por la legitimacin expandida que regula el art. 14 de la CCBA

que, sin embargo, no se agota con la clasificacin de las tres categoras ya
enunciadas. El constituyente local adems del Defensor del Pueblo y las
Asociaciones a que alude el art. 43 de la CN, autoriz a cualquier habitante a
interponer accin de amparo ...cuando la accin se ejerza contra alguna
forma de discriminacin, o en los casos en que se vean afectados derechos
o intereses colectivos, como la proteccin del ambiente, del trabajo y la
seguridad social, del patrimonio cultural e histrico de la Ciudad, de la
competencia, del usuario o del consumidor.
Para aquellos supuestos identificados como (ii) derechos de
incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y (iii) derechos
de incidencia colectiva referidos a derechos individuales homogneos, tengo
dicho que [p]or un lado, el carcter indivisible de los derechos colectivos en
sentido estricto, o el que reciben aquellos otros que acceden a esa categora
por disposicin normativa (vgr. consumidores y usuarios), conduce a que
desaparezca la posibilidad de invocar titularidad exclusiva a su respecto.
Eso, a su vez, provoca que la nocin de caso difiera cuando se debate en
torno a derechos, por ejemplo, de primera generacin, y cuando se lo hace
respecto de derechos de incidencia colectiva. En este ltimo supuesto, la
identificacin del bien tutelado en la situacin de autos la preservacin del
patrimonio urbanstico, conduce a poder tener por configurado el caso
ante la prueba de su menoscabo, o cuando ste resultara inminente. Todo
ello, como dato caracterstico, ocurre, adems, al margen de la posicin que
el demandante ostenta en relacin con el bien colectivo tutelado. Dicho de
otro modo, sucede que nadie podra invocar una situacin jurdica mejor
para demandar porque, reitero, no existe titularidad individual del derecho;
nadie puede disponer de l en forma privativa o excluyente(cf. mi voto en
Tudanca, Josefa Elisa Beatriz s/ queja por recurso de inconstitucionalidad
denegado en Tudanca, Josefa Elisa Beatriz c/ GCBA s/ amparo (art. 14
CCABA) y su acumulado expte. n 5868/08 Mazzucco, Paula Virginia y
otro s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Mazzucco,
Paula Virginia y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCBA). Expte. n
5864/08, sentencia del 1/12/08). Los afectados directos que integran las
referidas categoras (i) y (ii), en relacin con el bien colectivo y la tutela que
le brinda el proceso de esa especie estn, por regla, en situacin de paridad
y no se desplazan entre s. Ellos conviven en la misma zona de inters con
idnticos poderes y, por tanto, resulta indiferente que uno, varios o todos
obren en defensa del derecho colectivo que los congrega.
En el supuesto que nos ocupa como el promotor del amparo obra en
su carcter de ciudadano, tanto la legitimacin que lo asiste como la nocin
de caso requerirn formular mayores precisiones. Basta sealar, por ahora,
que la condicin de ciudadano no es en todos sus aspectos y consecuencias
homologable a la del afectado directo al que alude el art. 43 de la CN. De
cualquier forma, las particularidades de este pleito a las que me referir
oportunamente, conducen a admitir la legitimacin del actor y a tener por

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configurado un caso que habilita la intervencin de los rganos permanentes

del poder Judicial. Ello as, bsicamente, por la aptitud consagrada en el
segundo prrafo del art. 14 de la CCBA a favor de cualquier habitante, sin
que se haya alegado o surja manifiesto que ella desplaza o pueda perjudicar
a otro legitimado ms directo, y porque se ha logrado acreditar la lesin al
bien colectivo cuya tutela se persigue en funcin del valor que en ese
aspecto se asignar, en lo que sigue, al Registro creado por la ley 1502,
extremo que resulta suficiente para configurar una controversia en los
trminos del art. 106 de la CCBA.
Antes de abordar esas cuestiones, conviene sealar que la
complejidad que rodea al universo de los procesos colectivos justificar, para
lo que aqu importa, poner especial cuidado en cuanto a los efectos de la
sentencia requerida y su ejecucin. En este sentido, no puede dejar de
resaltarse la necesidad de que el legislador los reglamente. De todos modos,
frente a esa falta de regulacin cabe tener presente la advertencia que la
CSJN formulara en el mencionado caso Halabi, segn la cual ...las
previsiones constitucionales en juego son claramente operativas y es
obligacin de los jueces darle eficacia, cuando se aporta ntida evidencia
sobre la afectacin de un derecho fundamental y del acceso a la justicia. La
CSJN ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio para hacerlo
valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la accin de
amparo, pues las garantas constitucionales existen y protegen a sus
destinatarios por el solo hecho de estar en la Constitucin e
independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no
pueden constituir obstculo para la vigencia efectiva de dichas garantas (cf.
CSJN en Halabi y mi voto en Asociacin Argentina de Agencias de
Publicidad, ya citados).
II
4. En el caso que ahora nos ocupa, conforme anunci, la cuestin
posee caractersticas particulares porque quien impulsa la accin detenta
una legitimacin colectiva pero no es afectado en forma directa. Esto
profundiza las particularidades en torno a la nocin de caso o controversia y
su acreditacin. Cuando la legitimacin colectiva y la particular coinciden en
cabeza de quien insta la intervencin judicial, la existencia del caso queda
demostrada con la afectacin personal. En cambio, cuando el accionante
slo encuentra legitimacin en virtud de la ampliacin dispuesta por las
normas constitucionales (locales y nacionales) antes sealadas, la
acreditacin del caso o controversia requiere un mayor esfuerzo por parte de
quien busca obtener un pronunciamiento judicial.
Es cierto que en muchos supuestos la existencia de la afectacin
alegada es pblica y notoria, lo que releva al actor de realizar mayores
esfuerzos probatorios, como sucede, por ejemplo, con buena parte de los
daos ambientales. Empero, de ello no puede deducirse que no sea

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necesario acreditar la existencia de una controversia, esto es la real

conculcacin del derecho cuya proteccin se requiere.
Especficamente, en autos, el caso con los matices ya destacados
se encuentra concretizado por la existencia del registro previsto en el art.
9 de la ley 1502, que segn surge de las constancias en el momento en que
se suministr la informacin posea 4638 inscriptos. Ello acredita que hay
personas con capacidades especiales que aspiran a obtener un empleo
pblico, dentro del cupo que garantiza el art. 43 de la CCBA y que regula la
mencionada ley 1502.
Las razones hasta aqu expuestas son suficientes para rechazar en
este punto los agravios del GCBA y tener como legitimado al actor as como
acreditada la existencia de un caso o controversia capaz de habilitar la
intervencin del Poder Judicial.
III
5. De todos modos, antes de avanzar ms, y dado que en el punto
anterior se alude a las cuestiones fcticas valoradas por el a quo, cabe
llamar la atencin sobre la orfandad probatoria de la demanda que se limit
a ofrecer los expedientes Marecos, Julio Csar c/ GCBA s/ amparo (art.
14 CCABA) (expediente n 12372), en trmite ante el Juzgado n 1 del fuero,
y Kuzis, Fernando contra GCBA sobre amparo (art. 14 CCABA), expediente
n 12.987/0, en trmite ante el Juzgado n 20, del mismo fuero (fs. 4 vuelta).
La condicin colectiva del proceso no permite soslayar la carga de probar los
hechos alegados para dar sustento a la pretensin del pleito que, por regla,
pesa sobre el demandante. Ello no importa desconocer el esfuerzo de la
Cmara, probablemente impulsado por las particularidades del caso,
orientado a incorporar las constancias probatorias necesarias para dar
sustento fctico a la decisin a la que arrib en circunstancias en las que
valor que el demandado era quien se encontraba en mejor condicin de
aportarlas. A este respecto, no es un dato menor el desinters que evidencia,
por parte del GCBA, el resultado infructuoso de las medidas probatorias
instadas por el a quo y que el pronunciamiento impugnado destaca al
momento de enumerar las magras certezas que pudieron derivarse de la
documental arrimada a la causa.
De cualquier modo, resulta conveniente destacar que con la intencin
de de proteger derechos colectivos no puede alterarse el equilibrio procesal
propio de una controversia judicial. Cuando se trata de pleitos contra el
GCBA adems de resguardar la imparcialidad y el derecho de defensa de
ambas partes debe considerarse que tambin se encuentra en juego la
divisin de poderes. La obligacin de autolimitarse para evitar invadir la
esfera propia de los otros poderes constituye una de las ms importantes y
delicadas tareas encomendada a los jueces. Si bien depender de las
circunstancias concretas de cada caso, a modo de regla puede sostenerse
que la mera presentacin de una denuncia o una demanda que pretenda

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obtener una declaracin que opere como recordatorio de un deber legal

incumplido en desmedro de algn derecho de incidencia colectiva no puede
ser suficiente para que los jueces tomen a su cargo el impulso del proceso,
pues, a pesar de los matices que segn destaqu conllevan estas
legitimaciones amplias, los rganos permanentes del Poder Judicial no
pueden soslayar que no estn convocados a actuar sino a solicitud de una
parte con capacidad para requerirlo y en el marco de una controversia
concreta.
IV
6. El GCBA denuncia que la condena dispuesta en autos afecta su
derecho de defensa, la divisin de poderes y constituye un exceso
jurisdiccional en tanto erige al Poder Judicial en ejecutor del mandato del
Legislador, imponindole (...) una carga referida a la modalidad de ejecucin
de la norma que establece el cupo que nos atae; a la vez, que prescinde de
la naturaleza gradual y progresiva que necesariamente requiere el
cumplimiento de la norma constitucional invocada (fs. 167 vuelta).
El progreso del amparo, vale recordar, condujo a la Sala II a [o]rdenar
al Gobierno para que en el plazo de 60 das adopte las medidas
concretas y efectivas para cubrir el cupo exigido por el art. 43 de la CCABA y
la ley 1502 y luego proceda a informarlas. Requirase adems que detalle
las medidas que en lo sucesivo considere oportuno adoptar con idntico fin.
Asimismo y a tal fin, deber, respetando el recaudo constitucional de
idoneidad, otorgar prioridad a las personas con necesidades especiales
inscriptas en el respectivo registro, para las sucesivas designaciones (fs.
144 vuelta).
Las objeciones del recurrente no han logrado conmover los
argumentos que llevaron al a quo a estimar configurado el supuesto de
discriminacin denunciado en autos y, por ende, fracasan en su intento por
lograr el rechazo del amparo. Si bien el GCBA postula que en este pleito se
discute exclusivamente en torno a un incumplimiento legal imputado al
demandado, sin que est comprometido un verdadero supuesto de
discriminacin, lo cierto es que el art. 43 de la CCBA establece una
discriminacin positiva (fs. 164 vuelta). Ello as, su inobservancia combinada
con la proteccin que busca dar en esta materia el art. 14, segundo prrafo,
de la CCBA, respalda suficientemente la decisin del a quo de considerar
que la accin se ejerce, tomando la expresin usada por el constituyente,
contra alguna forma de discriminacin.
En cambio, las crticas formuladas en torno al contenido de la
condena muestran que el pronunciamiento, por su falta de precisin, as
como por el alcance asignado a las obligaciones impuestas menoscaba el
principio de unidad de la sentencia y no se compadece con la estabilidad
que la cosa juzgada asigna a las decisiones jurisdiccionales.

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7. La condena analizada le impuso al demandado una obligacin

concebida de modo genrico. La descripcin del mandato formulada por el a
quo no se distingue de una orden que, simplemente, conminara a cumplir la
ley. Las diferentes modalidades bajo las cuales se podran adoptar ...las
medidas efectivas para cubrir el cupo exigido por el art. 43 de la CCABA y la
ley 1502 son capaces de generar discrepancias en torno a su
correspondencia con lo previsto en el fallo, en cuyo caso la cuestin
provocar un nuevo pronunciamiento del juez. Las condenas imprecisas,
segn tengo dicho, provocan un importante menoscabo en las reglas que
gobiernan los procesos, especialmente en relacin con el derecho de
defensa. Ello as, por cuanto se difiere a la etapa de ejecucin de sentencia
la determinacin del contenido efectivo del mandato que no viene explicitado
por el pronunciamiento de cuya ejecucin se trata, en un marco que no
admite un debate pleno e incluso podra generar la imposicin de sanciones
conminatorias por un aparente incumplimiento que el condenado no estuvo
en condiciones reales de evitar porque nunca se especific en qu consista
el deber o conducta incumplido. Por similares razones, el ejercicio de la
funcin jurisdiccional debe respetar el principio de unidad de la sentencia 1;
principio consagrado en el artculo 145 inciso 7 del CCAyT que obliga a los
jueces a resolver las pretensiones ha cuyo respecto a quedado trabada la
litis en una nica ocasin. Correlativamente con lo previsto en dicho artculo
145, el CCAyT establece cundo una decisin es susceptible de ser
adoptada con carcter especial y previo, esto es, separadamente o, si se lo
prefiere, desdoblando la sentencia. Las restantes decisiones que adopte el
juez en el proceso para poner fin a incidentes o incidencias con forma de
interlocutoria, o bien, como providencia de mero trmite, resuelven
cuestiones del proceso, no del derecho en juego en ese pleito (cf. mi voto en
Selzer, Ernesto O. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en
Ramallo, Beatriz c/ GCBA y otros s/ amparo (Art. 14 CCABA) y su
acumulado expte. n 3958/05 GCBA s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en Ramallo, Beatriz c/ GCBA y otros s/
amparo (Art. 14 CCABA), expte. n 3961/05, sentencia del 2/12/05).
La sentencia que conmina a tomar ...las medidas efectivas para
cubrir el cupo exigido por el art. 43 de la CCABA y la ley 1502 genera otro
problema. El juez no puede hacer cumplir su mandato por la fuerza ni puede
reemplazar a la autoridad competente para la tarea impuesta porque, ello,
supondra enunciar una regla general. Disposiciones tales, por sus
caractersticas, constituyen una funcin propia del legislador y ajena a los
rganos permanentes del Poder Judicial. Cuando, por ejemplo, un
pronunciamiento ordena escriturar un inmueble puede reemplazar al
1

En este sentido, Pay, Fernndo H., La Unidad de la Sentencia, ED 142-231 (1991).

Tambin se deduce este principio de [l]a regla de que el juez tiene que fallar sobre todo lo
que se pide... y que ...las demandas deben ser formuladas de un modo expreso y
determinado. De aqu se deduce [...] [q]ue no son admitidas demandas y conclusiones
genricas, sino slo especficas y precisas, en Rocco, Alfredo, La Sentencia Civil,
traduccin de Ovejero, Mariano, Ed. Stylo, Mxico, pgs. 168 a 172.

2009 Ao de los Derechos Polticos de la Mujer Ley 2.715

obligado remiso y, cuando se impone una obligacin de dar, existen

herramientas que permiten ejecutar la orden por va forzosa. Desatender tal
aspecto, combinado con el resto de los que incluye el punto IV permiten
concluir, a diferencia de lo ocurre en los ejemplos dados, que cuando el juez
manda exclusivamente a cumplir la ley no se sabe respecto de quin ni
cmo se har efectiva la condena.
8. El equilibrio entre los poderes de gobierno, cuando est en juego la
relacin del judicial con las otras ramas, reposa en un elemento basal del
sistema diseado por los constituyentes (art. 106 para la CABA anlogo al
116 de la CN). La intervencin de los jueces est pensada para resolver
causas relativas a situaciones jurdicas protegidas por el ordenamiento. Bajo
ese recaudo, queda garantizado que cuando el pelito involucra al Estado, lo
hace ante la necesidad de proteger una situacin que el orden jurdico
(constitucional o legal) reconoce y a cuyo respecto otorga accin para lograr,
segn el caso, su respeto, restablecimiento o compensacin. Como
contrapartida, entonces, aunque la sentencia involucre competencias de
otras ramas del gobierno, el objeto directo no es su control porque siempre
debe existir un derecho o situacin reivindicable por la parte legitimada
conforme al rgimen normativo aplicable.
De todos modos, evitar que las decisiones de los jueces alteren el
principio de divisin de poderes supone que las medidas que ellos pueden
decretar no discurran exclusivamente en el mbito de lo que son medidas
privativas de los rganos polticos, aun en los supuestos mencionados en
que deben controlarlos. De ah que sus soluciones deban corporizar en el
caso concreto los estndares susceptibles de ser descubiertos y
administrados por los jueces a que se refiere el precedente Baker v. Carr
(369 U.S. 186, 217), cuya doctrina fue recogida por la CSJN a partir del fallo
Zaratiegui Horacio (Fallos 311:2580). Si en lugar de descubiertos y
administrados, esos estndares fueran fijados por los jueces, stos
magistrados vendran a violar la divisin de poderes y, en ltima instancia, el
principio de la soberana del pueblo del art. 33 de la CN al que remite el art.
10 de la CCBA. Ello as, porque en el marco de dicho principio compete al
pueblo sujeto portador de la voluntad general rusoniana adoptar las
reglas generales que cian las soluciones particulares. En definitiva, estos
lmites constitucionales provienen de la nocin de causa a la que me refer
en el comienzo del punto. En nuestro sistema, el juez, tiene el deber de ser
fiel al programa legislativo y el orden jurdico presente no tolera, por razones
de poltica muy claras, que el juez se emancipe de las soluciones de la ley y
se lance con su programa legislativo propio (Eduardo J. Couture, Estudios
de Derecho Procesal Civil, T. I, La Constitucin y el proceso civil, pag. 80,
tercera edicin, Depalma, Buenos Aires, 1998).
La perspectiva que brindan las consideraciones anteriores resulta
fundamental para analizar la condena de autos. El GCBA estima que se
vulner la divisin de poderes pero no acredita que los jueces en lugar de

2009 Ao de los Derechos Polticos de la Mujer Ley 2.715

10

descubrir y administrar los estndares normativos que regulan la concrecin

del cupo previsto en el art. 43 de la CCBA los hayan fijado como si se tratara
de una potestad a su cargo. Empero, no es menos cierto que la ya apuntada
falta de precisin que padece la sentencia deber ser corregida pues tiene la
suficiente aptitud para invadir esferas conferidas por la CCBA, de modo
privativo, al legislador y a la Administracin (arts. 80, incs. 1 cc., 104, incs. 2
y 9, de la CCBA). En definitiva, el progreso parcial del recurso del GCBA
conducir a ordenar la emisin de un pronunciamiento que, conforme lo
exige el principio de divisin de poderes, se encargue de precisar, en
funcin de las pautas legales y en su caso reglamentarias que definen el
modo de cumplir con el cupo contemplado para integrar a personas con
capacidades especiales en el mbito de la Administracin Pblica, la forma
en que se debern restablecer los derechos conculcados por la omisin
comprobada en autos (inexistencia de 5% de empleados con capacidades
especiales en el total de los que componen el plantel de agentes a cargo del
demandado).
9. Despejado lo anterior, resta analizar otro aspecto que converge
para admitir en parte las objeciones del GCBA.
Toda sentencia debe ser dictada en trminos que resista la estabilidad
que dimana de la cosa juzgada. Parafraseando a Couture el objeto propio de
la jurisdiccin es la cosa juzgada porque ella no pertenece ni a la funcin
legislativa ni a la funcin administrativa; la cosa juzgada es, en este orden de
elementos, la piedra de toque del acto jurisdiccional y, por eso, donde pueda
haber cosa juzgada hay jurisdiccin y donde no hay cosa juzgada no existir
propiamente funcin jurisdiccional (Couture Eduardo J., Fundamentos de
derecho procesal civil, ya citado, pag. 43).
En su literalidad, la condena de autos, por los efectos que adquirira
de pasar en autoridad de cosa juzgada, petrifica la reglamentacin del
derecho al cupo en la modalidad adoptada por la ley 1502. Frente a un
cambio normativo, decisin que involucra una facultad privativa del
Legislador, la sentencia vendra a otorgar ultra actividad al rgimen que el
rgano depositario de la voluntad popular pretende superar. Con ello, el
legislador vera desminuidas ilegtimamente las opciones disponibles al
momento de reglamentar el cupo en cuestin. En este aspecto, resulta
conveniente recurrir a dos ejemplos para describir los diversos escenarios
posibles y sus consecuencias: (i) la sentencia establece que la ley 1502
otorga a las personas con capacidades especiales, inscriptas en el registro
pertinente, el derecho a que en funcin de su idoneidad se las nombre para
cubrir las vacantes disponibles al momento de emitirse la condena y hasta
completar el porcentaje previsto por el rgimen aplicable; (ii) la sentencia
ordena cumplir la ley 1502 e impone el deber de informar cules son las
medidas adoptadas para lograrlo. En el primer supuesto, quienes estn en el
registro al tiempo de la sentencia y an cuando posteriormente se produzca
un cambio normativo podrn instar el cumplimiento de la sentencia. El fallo

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delimita quines y cmo podrn beneficiarse con la sentencia mientras est

incumplido el requisito de cupo. Por su parte, en el segundo ejemplo, no es
un derecho lo que adquiere inmutabilidad sino que esa cualidad afecta
directamente a las obligaciones de la ley. La fuerza de la cosa juzgada, salvo
que se mitigaran sus efectos, supondra que cualquier persona apta para
cubrir el cupo del art. 43 de la CCBA podra reclamar el cumplimiento de las
previsiones de la ley 1502 an cuando el legislador hubiera decidido
reglamentar el derecho de otro modo. Con ello, retomando ideas ya
expuestas se afecta, en definitiva, la soberana popular, como seala el
GCBA, a partir de un exceso jurisdiccional (fs. 167).
V
10. La sentencia que ha de dictarse en el proceso deber
estar conforme las directrices impuestas por nuestro ordenamiento a las
que me vengo refiriendo limitada a los hechos que se logre acreditar en
autos. En lo que aqu importa, del pronunciamiento del a quo surge que el
registro previsto en el art. 9 de la ley 1502 se encuentra en funcionamiento y
que la administracin ha incumplido con el cupo de personas con
capacidades especiales que regulan el art. 43 de la CCBA y ley 1502. El
art. 4 de esa ley que el actor no ha tachado de inconstitucional dispone
que el cupo constitucional del 5 % de los empleados pblicos se cumplir en
dos etapas. Hasta el momento del dictado de esta sentencia slo se
encuentra vencido el plazo previsto para la primera etapa del cumplimiento
del cupo segn la cual antes de los primeros dos aos de sancin de la ley
la administracin deber contar con un 2% de empleados con capacidades
especiales. Ese plazo expir el 21 de octubre de 2006. Como dije ms arriba
la Cmara ha tenido por acreditado y no ha sido cuestionado en forma
suficiente por el GCBA que ese mandato legal se encuentra incumplido. En
este estado de cosas la emisin de una condena deber ajustarse a las
caractersticas propias de los actos jurisdiccionales para poder brindar
efectiva proteccin al derecho conculcado con el respaldo del poder de
imperio que acompaa a toda sentencia pasible de ejecucin.
El modo en que una condena concreta el derecho que reconoce la
sentencia requiere como soporte imprescindible una situacin material para
tutelar (vgr. un inscripto con idoneidad en el rubro vacante). Ese recaudo
conduce, para lo que ahora importa, a resolver la lesin consumada del
derecho en juego. As, resuelto el destino de las situaciones concretas en
juego no cabra avanzar, como lo haba decidido el a quo, en torno a la
adopcin de ...medidas concretas y efectivas para cubrir el cupo exigido por
el art. 43 de la CCBA y al ley 1502 y luego procesada a informarlas.
Hacerlo, supondra erigir a los jueces en auditores concomitantes de la
actividad estatal, para transformarlos en receptores de informes destinados a
mantener abierta sine die una sentencia bajo la presuncin de que la
condena all impuesta puede ser til. En este aspecto, si se me permite la

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metfora, la relacin que existe entre la sentencia y la ley es anloga a la

que mantiene una foto respecto de una pelcula. Los rganos permanentes
del Poder Judicial estn llamados a resolver casos; sean estos individuales o
colectivos, sus condenas requieren beneficiarios concretos y los mandatos,
aun aquellos que alcanzan a quienes no fueron parte del pelito, deben cerrar
el debate para dar paso a la ejecucin de las obligaciones impuestas. Ello,
sin perder de vista que el ordenamiento admite en determinadas condiciones
el aprovechamiento de un pleito antes o despus de dictada la sentencia en
relacin con obligaciones de idntica especie a las que lo suscitaron en
origen (vgr. art. 540 del CPCCN). Empero, ms all de esos lmites, slo
existe la ilusin de poder prevenir una omisin futura y la fantasa de
controlar esa inactividad mediante declaraciones que ratifican el deber de
cumplir la ley. Por obvio que parezca el sealamiento, un juez puede
imponer restablecer el derecho de uno o varios sujetos identificables como
sucede en autos pero, en cambio, no puede ordenar, menos hacer efectivo
por su imperio, que la Administracin asigne a un universo abstracto (el que
puede y seguramente existe por fuera de los registrados pero que no
conocemos) una cantidad de puestos acorde al cupo en cuestin. En el
primer supuesto, cada interesado podr requerir y, ante la comprobacin del
incumplimiento, lograr la asignacin de la vacante disponible o lo que segn
las circunstancias del caso corresponda conforme al ordenamiento aplicable.
En el segundo, frente al comprobado incumplimiento del cupo, el mandato
general sin interesado y por ello sin certidumbre en torno a la cul sera la
vacante relevante se transforma en una declamacin imposible de cumplir.
11. Pese a que el a quo estim comprobado el incumplimiento del
demandado en relacin con la obligacin impuesta por el art. 43 de la CCBA
y la ley 1502, sin que el recurrente lograra refutar la decisin en ese aspecto,
el pronunciamiento impugnado no lig la condena con la identificacin de
quienes segn la normativa aplicable deben reputarse sus beneficiarios.
Esclarecer ese punto relativo a cuestiones de hecho requerir una tarea
propia de los jueces de mrito pero, para encaminarla, es necesario definir
en qu consiste el derecho derivado de la normativa cuya inobservancia est
probada.
En todos los casos en que haya coincidencia entre las caractersticas
del servicio requerido y alguno o varios oferentes, el GCBA deber contratar
a las personas registradas. La normativa aplicable (clusula transitoria de la
ley 1502, art. 5 del decreto 812/05) no otorga margen discrecional a la
Administracin para optar por contratar a una persona sin capacidades
especiales en aquellos casos en que alguna del registro cumpla los
requisitos necesarios. Claro que podr existir la situacin en que un
postulante sin capacidades especiales se presente como ms conveniente
para la tarea a desempear segn la evaluacin de la autoridad que deba
decidir la contratacin, e incluso segn parmetros tcnicos completamente
objetivos. Sin embargo, la regulacin de la funcin no otorga margen para

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ello y obliga a que la Administracin opte por una persona con capacidades
especiales en aquellos casos en que esta cumpla con los requisitos
impuestos por la vacante. En todo caso, la Administracin tendr cierto
margen de discrecionalidad al establecer las condiciones necesarias para
ocupar el puesto que est buscando cubrir. Eso no significa que esa
actividad est exenta de control. Los jueces podrn controlar el ejercicio de
esta potestad a la luz de las normas que ahora analizamos as como
cualquier otra aplicable, aunque no podr arrogarse la facultad de revisarla
en todo aquello que se encuentre dentro del margen de discrecionalidad,
que estar dado por las circunstancias de cada caso, en lo que ahora
importa, por las caractersticas de la funcin que se vaya a cumplir con la
contratacin en cuestin.
VI
12. Establecido el alcance del derecho en juego, resulta pertinente
destacar en que medida las especiales caractersticas de procesos como el
sub judice se reflejarn en la etapa de ejecucin de la sentencia,
precisamente, como consecuencia del mbito de proteccin que el
pronunciamiento de autos podr brindar al derecho tutelado.
As, los matices que impone sobre el concepto de caso la legitimacin
colectiva en que se ampar el actor para promover la intervencin judicial
tambin afectan el modo en que se podr ejecutar este pronunciamiento. En
definitiva, en atencin a la solucin propuesta, la ejecucin de la sentencia
deber ser reservada para quienes se encuentren en el grupo de personas
inscriptas en el registro con posibilidades de acceder a una vacante de
empleo pblico existente en el GCBA. Esa es la nica forma posible de
hacer efectivo el reestablecimiento del derecho vulnerado por parte de un
pronunciamiento judicial. En primer trmino, porque, como vimos, la decisin
queda circunscripta a los casos en que efectivamente puede tenerse por
acreditada la vulneracin del derecho, eso es para aquellos casos en que
exista una vacante compatible con un inscripto en el registro. Por otro lado,
de permitirse que la ejecucin de sentencia fuera instada por personas,
como el actor, que slo detentan una legitimacin colectiva, llevara a
situaciones que producen perplejidad. Ello, debido a que ni siquiera el propio
actor, por hiptesis tambin ejecutante de la sentencia, estara en
condiciones, por si slo, de proveer al GCBA una forma de cumplimiento, ni
siquiera parcial debido a que no se trata de una persona que pueda
considerarse protegida por el art. 43 de CCBA y la normativa reglamentaria.
As las cosas, la ejecucin de sentencia, en la mejor hiptesis podra derivar
en la imposicin de sanciones conminatorias, que segn el rgimen procesal
corresponderan a la contraparte. Esto, no slo no importa una real
proteccin del derecho en juego sino que resultara, en el mejor de los
casos, en un beneficio econmico ajeno a la preocupacin que en autos ha
manifestado el accionante, generando un incentivo a todas luces indeseable

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para que litigantes inescrupulosos que se escuden detrs de un derecho al

que las normas constitucionales buscaron darle una proteccin especial al
ampliar el espectro de personas con capacidad para instar su cumplimiento.
13. En suma, las razones dadas conducen a admitir parcialmente los
agravios del GCBA, vinculados con la afectacin del derecho de defensa y la
divisin de poderes por el alcance de la condena impuesta. En las
condiciones que fueron analizadas, el mandato que pudiera recaer en el
GCBA requiere precisar las obligaciones del demandado a partir de los datos
que deber obtener el a quo en ejercicio de las potestades previstas en el
art. 29 del CCAyT. Por tanto, antes de formular la condena, deber
ordenarse el cruzamiento entre las vacantes disponibles de planta
permanente, transitoria o contratos de cualquier especie que requieran
servicios personales con el registro previsto en el art. 9 de la ley 1502. De
ese cruzamiento surgir la compatibilidad de las vacantes disponibles y los
inscriptos en el registro para, a su vez, dejar establecido el universo de
beneficiarios y permitir la eventual ejecucin de la sentencia.
Por ello, odo el Sr. Fiscal General Adjunto, voto por admitir la queja,
hacer lugar parcialmente al recurso de inconstitucionalidad y ordenar que la
Sala II CAyT dicte un pronunciamiento con arreglo a derecho en los
aspectos que fueron materia de anlisis en esta decisin. Costas por su
orden (art. 14 CCBA).
Los jueces Ana Mara Conde y Jos Osvaldo Cass dijeron:
1. El Gobierno, en su recurso de inconstitucionalidad, plantea
bsicamente dos grupos de agravios; uno relativo a los presupuestos
procesales de legitimacin y de causa, y otro que centralmente, remite
al principio republicano de divisin de los poderes y a la afectacin de las
funciones propias de la Administracin (art. 104 CCABA). Por ltimo, se
agravia por la afectacin del derecho de defensa que le habra producido la
actuacin de la Cmara al prescindir del sistema probatorio establecido en el
art. 301 CCAyT .
2. Con relacin a los agravios del primer grupo se encuentra acertado
el Sr. Fiscal General Adjunto al sealar que no existe, al menos en forma
suficiente, una crtica concreta y razonada que desvirte las razones que
fundamentan el pronunciamiento de la Cmara. En este punto, los genricos
reproches que contiene el recurso no pasan de entraar una mera
discrepancia con las conclusiones a que arriba la sentencia que se objeta.
Cabe recordar en este sentido que, para acreditar la existencia de un
caso constitucional, no basta sostener un criterio interpretativo distinto del
seguido en la sentencia de la Cmara. De acuerdo a la jurisprudencia del

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Tribunal, es necesario que el recurrente vincule los derechos

constitucionales supuestamente vulnerados con la cuestin efectivamente
discutida en la causa, toda vez que la referencia ritual a derechos
constitucionales, si no se acredita precisa y fundadamente su
cercenamiento, es insuficiente, ya que si bastara la simple invocacin de un
derecho o garanta de raigambre constitucional este Tribunal se vera
convertido, de ordinario, en tercera instancia obligada de todos los
pronunciamientos dictados por el Poder Judicial de la Ciudad (cf., Carrefour
Argentina S. A. s/ recurso de queja, expte. n 131/99, resolucin el
23/2/2000, en: Constitucin y Justicia, [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos
Aires, t. II, ps. 20 y siguientes).
En suma, an cuando estos agravios se relacionan con la
interpretacin de clusulas constitucionales, el recurrente no ha cumplido
con la carga procesal que importa desarrollar un caso constitucional con
suficiente argumentacin que sostenga el sentido de su crtica.
En consecuencia, el recurso de inconstitucionalidad debe declararse
mal concedido en cuanto a los agravios mencionados.
3. En cuanto al resto de los cuestionamientos que sustentan el
recurso en examen, adherimos a lo expresado por el juez preopinante, Dr.
Luis F. Lozano en los puntos 5 a 13 de su voto. Ello por cuanto compartimos
los fundamentos expuestos y consideramos agotadas, con suficiencia, las
cuestiones sometidas a consideracin de este Tribunal; participando,
asimismo, de la solucin que propicia.
4. Sin perjuicio de ello, resulta conveniente sealar algunas
particularidades que se presentan en este tipo de procesos colectivos que se
apartan del modelo tradicional del proceso, con el objeto de poner de resalto
aspectos problemticos de la tramitacin de esta nueva categora de litigios
judiciales. En especial debe tenerse en cuenta que, al no existir una
reglamentacin, lo que se hace en la justicia es una adaptacin del proceso
tradicional, pensado para tener efectos inter-partes. Y es esta falencia la que
genera discordancias, que, como se ha visto en el voto del juez de trmite,
devienen luego en fallas susceptibles de descalificar los pronunciamientos
judiciales.
En el curso de este proceso, al menos dos de los agravios derivan de
estas discordancias: la forma en que la Cmara ha dispuesto una medida
para mejor proveer, que prcticamente ha encausado el procedimiento al
ordenar un conjunto de medidas probatorias tendientes a establecer el
alcance de la pretensin de la actora (fs. 112); y lo que el Gobierno
recurrente califica de incongruencia entre la sentencia y el objeto de la
demanda, que no es otra cosa que el trnsito de la pretensin genrica de
un universo indefinido y potencial de sujetos idneos para desempearse
en eventuales cargos disponibles dentro de la Administracin Central de la
Ciudad de Buenos Aires hasta completar el cupo de 5% establecido en el art.

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43 CCABA, hacia una sentencia concreta y til en el proceso; que la Cmara

pese a sus esfuerzos, no ha logrado disear. En ambos casos se ha
expedido con solvencia el Sr. Juez de trmite en su voto, sealando diversos
aspectos que no han de ser soslayados por los jueces al resolver sus
causas.
Cabe remarcar que la generosa apertura en materia de legitimacin
activa en el amparo y la proyeccin expansiva de estos pronunciamientos,
acarrean problemas jurdicos que, muchas veces, no han sido imaginados al
establecerse el diseo constitucional y que pueden generar consecuencias
imprevistas. No obstante, como es imperioso asegurar la tutela efectiva de
los derechos amparados en la Constitucin, parece adecuado insistir en la
obligacin legislativa de reglamentar los procesos colectivos a que alude el
art. 14 CCABA, programando soluciones adecuadas para los problemas
planteados.
En suma, frente a la complejidad actual de la sociedad, los
legisladores deben brindar a esta categora de procesos colectivos un cauce
judicial razonable, evitando interpretaciones constitucionales tan dilatadas
que conviertan al segundo prrafo del art. 14 CCABA en un dispositivo
judicial apto para promover todo tipo de cuestiones.
En este sentido, si bien no se trataba de un proceso colectivo, ya
hemos expresado en el precedente GCBA s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en: Akrich, Gustavo Ral c/ GCBA s/ amparo
(art. 14, CCABA), sentencia del 29 de noviembre de 2006, expte. n
4782/06, que: Vienen al caso las palabras de un reconocido jurista, quien
al referirse a una futura ley reglamentaria del amparo a nivel nacional
sostiene que no podra tratarse de una ley apartada del espritu mayoritario
que inspir genuinamente el art. 43 de la CN, ni de otra que, pensndolo
como panacea universal, o curalotodo tribunalicio, lo inflacione caticamente; ni de una regla que sin responsabilidad alguna dibuje un amparo
cuasimstico, mgico, estratosfrico o quizs delirante, sino de un amparo
realista, operativo, sensato, til, proporcionado a las posibilidades ciertas del
sistema judicial, y autntico proceso eficiente, reservado para lo que
constitucionalmente debe ser y no para decidir cualquier litigio... (Sags,
Nstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional. Logros y Obstculos,
Coleccin Estudios de Derecho Procesal Constitucional IV dirigida por Julio
B.J. Maier, ed. Ad Hoc, p. 245).
Por las consideraciones expuestas, coincidimos con el dispositivo que
propicia en su voto el Sr. juez de trmite, Dr. Luis F. Lozano.
Por ello, emitido el dictamen por el Fiscal General Adjunto,
el Tribunal Superior de Justicia

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resuelve:
1. Admitir el recurso de queja y hacer lugar parcialmente al recurso
de inconstitucionalidad planteados por el Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires, con costas por su orden (art. 14 CCABA).
2. Ordenar que la Sala II de la Cmara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo y Tributario dicte un pronunciamiento con arreglo
a derecho en los aspectos que fueron materia de anlisis en esta decisin.
3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelva
a la Sala interviniente.
La jueza Alicia E. C. Ruiz no vota por estar en uso de licencia.

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