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u4
unidad cuatro

derecho romano / C.P.

procedimiento civil romano:


la defensa de los derechos

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C.P. / derecho romano

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integracin bibliogrfica
abogaca a distancia

[ib]

Qu puede rescatar, en base a los textos adjuntos acerca de los diferentes procesos?

[ Enve este trabajo a su tutor ]

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EL DERECHO PROCESAL ROMANO (*)


Etapas de el derecho procesal:
1.- Etapa de las legis actionis. Corresponde a la poca arcaica
2.- Etapa de el procedimiento per formulas. Se desarrolla durante la poca clsica.
Estas dos etapas se conocen como ordo iudiciorum. Ambos tienen como caracterstica comn,
que el proceso se divide en dos fases: la primera se lleva a cabo ante el pretor, y se denomina in iure;
la segunda se celebre ante el juez y se le llama apud iudicem o in iudicio.
Pretor: Administraba la justicia en ocasiones funga como juez.
Juez
Juez: Facultar de dictar sentencia resuelve un proceso contrario. Estudiar las controversias
absolver o condenar al demandado.

3.- Etapa de procedimiento extraordinem o extraordinaria congnitio, que desplaza al


procedimiento formulario a finales de la poca clsica.

El procedimiento ordinario se agoto en una sola va.

ETAPA DE LAS LEGIS ACTIONES


Las legis actiones slo podan ser utilizadas por los ciudadanos, en la ciudad de Roma o en una
milla alrededor de la ciudad.
Se llevaban a cabo mediante determinados gestos rigurosas, formas orales ante el magistrado,
una equivocacin en las palabras que deban usarse significaba la perdida de el juicio.
Segn las instituciones de Gayo las acciones de la ley eran cinco:

1.- Legis actio per sacramentum. Se presenta bajo dos modalidades de la ley: in rem e in
personam

1.1.- Legis actio per sacramentum in rem. Se utiliza para la vindicatio, esto es, cuando se
trata de el derecho que tiene el pater familias sobre personas o cosas tales como: la
patria potestas, manus, dominica potestas, propiedad sobre las cosas, reclamacin de
una herencia, etc.

Las partes celebran ante el pretor una apuesta (sacramentum) de 500 ases si el valor de la cosa
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es superior a 1000 o de 50 ases si es inferior. A los 30 das se nombraba el juez y las partes se ponan de
acuerdo para comparecer ante el juez nombrado, entonces le exponan brevemente el caso y se
llevaban a cabo los alegatos, para que el juez dictara sentencia.

1.2.- Legis actio per sacramentum in personam. Sirve para reclamar por la responsabilidad
personal. Puede que se tramitara de la misma forma que la in rem.

2.- Legis actio per iudicis arbitrive postulationem.


La accin de la ley por peticin de juez o rbitro, serva para reclamar deudas nacidas de una
spocio para dividir herencias entre coherederos y desde una ley Licinia para terminar con la copropiedad.
El actor afirmaba su derecho y si el demandado negaba su pretensin se proceda de inmediato
al nombramiento de el juez o rbitro.

3.- Legis actio per condictionem.

La accin de la ley por emplazamiento fue creada por la lex Silia del siglo III a. De J.C. se
utilizaba para reclamar deudas de dinero.
Despus en virtud de la lex Calpunia; tambin para reclamar deudas de cualquier objeto
determinado.
Al ejercitar esta accin no es necesario mencionar la causa de donde nace la obligacin. El
actor expona su pretensin ante el pretor y si el demandado negaba se proceda de inmediato al
nombramiento de el juez o rbitro.

4.- Legis actio per manus iniectionem.


La accin de la ley por aprehensin corporal es ejecutiva.
La manus iniectio se ejerca treinta das despus de haberse dictado la sentencia o bien de
haber reconocido el demandado la pretensin de el actor ante el pretor.
Tambin cuando la deuda es tan evidente que no necesita ser declarado en una sentencia,
como ejemplo, el fiador que ha pagado por el deudor principal.
El acreedor conduce al deudor ante el pretor y all hace la imposicin de la mano sobre el
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hombro de el demandado, este no puede desasirse pero puede presentarse un tercero y discutir con
el ejecutante sobre la procedencia de la imposicin de la mano; si el magistrado la estima y improcedente,
el tercero vindex deber pagar al ejecutante el doble de la suma que estaba obligado a pagar el
ejecutado (litis crescencia), en tanto que ha habido resistencia infundada a la pretensin del
demandante. Si el vindex no se presenta, el magistrado hace la addictio, por la que el ejecutado es
atribuido al ejecutante, este lo lleva a su casa por 60 das en cadenas cuyo peso no debe extender de
15 libras, y si el ejecutado no puede procurarse comida, el ejecutante deber proporcionarle al menos
una libra diaria de harina durante tres das de mercado, el ejecutado es llevado ante el pretor, all el
ejecutante proclamo pblicamente la deuda, hecho lo cual, si nadie paga por l , puede darse muerte
al ejecutado o venderlo como esclavo trans tiberim, es decir fuera de Roma, cuando el tiber era lmite
de la ciudad. Si hay concurrencia de acreedores pueden estos descuartizar al cadver y repartrselo.

5.- Legis actio per pignores capionem


La accin de la ley por la toma de prenda, es un medio de ejecucin.
Puede celebrarse sin presencia del pretor, en ausencia del demandado y en da nefasto (inhbil).
Se concede como el cobro de crditos religiosos fiscales y militares. Tambin se conceda a favor de los
publicanos o cobradores de impuestos, contra los que deban algn impuesto.

EL PROCEDIMIENTO PER FORMULAS


El procedimiento formulario se desarrolla, al igual que el de las legis actiones, en dos etapas:
una ante el pretor, llamada in iure; la otra ante el juez, denominada apud iudicem o in iudicio u se
lleva por escrito, es el procedimiento usado en la poca clsica.
Frmula. La frmula es una instruccin por escrito que el magistrado enva al juez para que
absuelva o condene al demandado si se comprueban determinados supuestos.
Partes de la frmula:
1.- La frmula se inicia con el nombramiento de el juez elegido (iudicis datio).
2.- Intentio. Es donde se expresa la pretensin del demandante y puede ser;

Intentio certa: es en la que se pretende un objeto determinado (certum)


Intentio incerte: cuando el objeto es indeterminado (incertum) y el juez lo precisara
Intentio in ius concepta: cuando la accin esta basada en el ius civile

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Algunos romanistas hablan de intentio in factum concepta, basada en un hecho (factum) al


que el pretor ha ofrecido proteccin

Intentio in personam: para reclamar de un deudor


Intentio in rem: para reclamar una cosa
Los juicios de intentio certa pueden perderse por pedir ms de lo debido, existen cuatro casos:
Pluris petitio re
Pluris petitio tempore
Pluris petitio loco
Pluris petitio causa
En ocasiones la frmula puede constar nicamente de intentio, es el caso de los praeiudicia;
en donde se pretende obtener una declaracin.
3.- Demonstratio. Cuando el objeto de la pretensin es indeterminado (incertum), la intentium
requiere de una previo demonstratio; en donde se explica la causa dela intentio.
4.- Adiudicatio. Es una clusula de la frmula por la que se otorga poder al juez para hacer
atribuciones a la propiedad.
5.- Condemnatio. Es la parte de la frmula por la cual se otorga poder al juez para condenar
o absolver, con base a los supuestos de la intentio. La condemnatio siempre tendr por objeto una
cantidad de dinero, al igual que la intentio la condemnatio es certa cuando se trata de una cantidad
determinada e incerta, cuando no esta determinada la cantidad a que deba condenar el juez. En estos
casos ser necesario hacer la estimacin del valor de la cosa, esto es, la litis aestimatio (estimacin de el litigio).
El hecho de que la condena fuera en dinero ofreca un inconveniente para el demandante,
que con frecuencia no deseaba el pago de la cosa, sino su restitucin. Este inconveniente se solucionaba
con la llamada clusula arbitraria por la que previa a la sentencia, el juez emite una pronuntiatio, en
donde advierte al demandado que deber elegir entre devolver el objeto reclamado o ser condenado
a pagar la estimacin. El juez sola permitir que la estimacin fuera hecha por el actor mediante una
declaracin jurada (iusiurandum in litem), que normalmente era sobre valorada, lo que serva como
medio de coaccin para obligar a la restitucin; sin embargo, si el demandado prefera ser condenado
a pagas la litis aestimatio adquirira la propiedad bonitaria de la cosa que retena.
6.- Exceptio. Es una clusula que se incerta en la frmula a peticin de el demandado, contiene
una defensa que tiende a paralizar la intentio del demandante.
7.- Replicatio y Triplicatio. De la misma manera que el demandado pone una exceptio para
neutralizar la actio, al actor poda interponer una replicatio contra la exceptio y as sucesivamente
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actor y demandado podan seguir interponindose triplicationes.


8.- Praescriptio. Es una clusula que tiene como fin evitar los efectos consuntivos de la litis
contestatio.
CLASIFICACIONES DE LAS ACCIONES
Alvaro dOrs define la accin como: la actuacin enderezada a resolver una controversia
mediante una decisin definitiva (iudicatum) fundado en la opinin (sententia) de un juez privado.
La palabra actio proviene de agere (actuar). Como bien aclara Schulz, agere significa actuar en
un proceso, in iure, apud iudicem.
Concepciones de la palabra actio

1.- Action: Es el derecho perseguir en juicio lo que es justo y nos pertenece o es el


medio legal para hacer valer una pretensin ante autoridad competente.

2.- Es el derecho de perseguir judicialmente lo que se nos debe.

3.- Es la actuacin enderezada en resolver una controversia mediante una decisin


definitiva fundada en la opinin de un juez privado y la palabra actio proviene del
agere (actuar) que significa actuar en proceso.

1.- In rem y actiones in personam action in rem. La accin real se ejercita para reclamar una
cosa, protege derechos absolutos sobre las cosas (derechos reales) y sobre las personas, como la patria
potestad, dominica potestas, manus, y derechos de sucesin etc.
En las formulas de las acciones in rem, el nombre del demandado no aparece en la intentio,
vino hasta la condenmnatio ya que se dirige contra cualquier persona que perturbe el derecho del
demandante.
Actio in personam. La accin personal sirve para exigir de un deudor el cumplimiento de una
obligacin. En las formulas de las acciones in personam el nombre de el demandado aparece desde la
intentio, en tanto que va dirigido contra una persona, ya determinada desde un principio.
2.- Actiones civiles y actiones honorariae o pretoriae
Actio civilis. La accin civiles concedida en base de el ius civile, por lo que la intentio de su
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frmula es in ius concepta, referida a un aportere, esto es, a una obligacin reconocida y sancionada
por el derecho civil.
Actio honoraria. Es la concedida por un magistrado en ejercicio de su iurisdictio. Los pretores
y los ediles son los que gozaban de esta atribucin, de ah su denominacin de pretoriae y aediliciae,
aunque fueron los pretores quienes ms aportaciones hicieron a Derecho honorario.
Las acciones honorarias son de tres clases: ficticiae, con transposicin de personas e in factum.
Actiones ficticiae. Las acciones con ficcin son aquellas en las que se manda al juez que de por
existente un hecho inexistente o por inexistente uno realmente existente a fin de conseguir un resultado
justo. Mediante la ficcin el pretor amplia a nuevos casos acciones civiles reales o personales (actions
utiles) La palabra utilis significa acomodada, esto es, adaptada en caso para el que no fue prevista la
accin originaria las formulas de las acciones ficticias tienen intentio in ius concepta.
Acciones con trasposicin de personas cuando en la condemnatio apareci el nombre de el
hijo o esclavo consignado en la intentio en la condemnatio se substituye por el nombre del paterfamilias
o sui iuris; igualmente ocurre en la representacin procesal cuando el nombre del cognitor aparece en
la intentio y en la condemnatio el del representado.

Actiones in factum. Estas las concede el magistrado con base en un derecho lo que le permite
sancionar situaciones no contempladas por el ius civile en tanto se fundamentan en un hecho y no en
un derecho reconocido por el ius civile, las formulas de las acciones in factum no tiene intentio sino
una identificacin de el hecho, de cuya comprobacin de pende la condemnatio.
3.- Rem per sequentes y poenales
Las acciones reinpersecutorias son las que sirven para reclamar una cosa (res). En tanto que
por medio de las penales se consigue que el delincuente pague una cantidad a su vctima (poena) que
suele consistir en un mltiplo de el dao causado (duplum, triplum, quadruplum).
Las caractersticas de las acciones penales son:
Comulatividad: Significa que si son varios los autores de el delito, cada uno de ellos responder
por la totalidad de la pena. Tambin puede hablarse de comulativilidad de acciones.
Instransmisibilidad pasiva: Solamente es responsable el autor de el delito, no sus herederos,
exepto cuando el delincuente muere despus de fijada la litis contestatio.
Noxalidad: Cuando el delincuente es un alieni iuris la accin se dirige contra el paterfamilias o
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dominus que lo tuviera bajo su potestad en ese momento este puede liberarse de la responsabilidad
entregando al delincuante.
REPRESENTANTES JUDICIALES
Son capaces para intervenir en el sistema formulario: Los sui iuris ciudadanos y extranjeros; los

alieni iuris, en lo que atae a su peculio castrense, igualmente se les permite ejercitar la actio iniiuriarum;
la hija de familia podra ejercitar la actio rei uxoriae para la restitucin de la dote si el concurso de su

paterfamilias los alieni iuris podan ser demandados aunque haba que esperar a que se convirtieran
en sui iuris para ejecutar la sentencia. Los esclavos por otra parte, estn absolutamente incapacitados.
Las partes suelen acudir personalmente al proceso, aunque pueden actuar por medio de representantes,
estos pueden ser el cognitor, quien es nombrado solemnemente ante el adversario y ante el procurator
que no requiere para su nombramiento de una forma especial , incluso puede ser alguien que acte
de modo espontneo.
Cognitor: El magistrado que analizaba el asunto jurdico para no remitirlo ante el juez y evitar
hacer una controversia judicial.
Procurator: Persona que representaba.
El cognitor del actor lo substituye plenamente y la accin se consume, por lo que el actor no
podr intentarla de nuevo; como consecuencia, la accin ejecutiva se dar a favor del propio actor.
El procurator del actor no lo substituye plenamente y la accin no se consume; adems,
podra dudarse si estaba debidamente autorizada para actuar, en tanto que no haba sido nombrado
en forma solemne y en presencia de el adversario, de ah que el procurador deba garantizar al
demandado que el actor acatara la sentencia y que no intentara la accin de nuevo, esta garanta se
denomina cautio dominum rem ratam habiturum (caucin por la que el dueo ratificar el negocio).
Si el demandado es representado , ya sea por un cognitor o un procurator. La accin ejecutiva
se dar contra el demandado cuado es representado por un cognitor, por el contrario, se dirigir
contra el representante si ste es un procurador. De la misma manera, la cautio iudicatum solvi ser
otorgada por el demandado representado por un cognitor, pero si el representante es un procurator,
sta la otorgar.
El procurator praesentis es el que ha sido presentado personalmente por el interesado, en
este caso tambin se consume la accin.

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ASE IN IURE EN EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO


1.- El litigio se inicia con la editio actionis, que consiste en informar extraoficialmente al adversario
sobre la pretensin y la exhibicin de los documentos (instrumenta) con que probar sus alegaciones

apud iudicem.
Ms tarde hace la in ius vocatio, estaba prohibido a los magistrados en funciones, a los novios
durante la boda, al juez durante la boda, al juez durante el juicio. Para citar a los ascendientes y al
patrn a sus descendientes, se requera permiso del pretor que es la citacin que realiza el actor al
demandado para que se presente ante el pretor. El demandado deber garantizar su presencia mediante
una estipulacin llamada vadimonium, una vez ante el magistrado se compromete ante una estipulacin
(cautio iudicatium solvi) a cumplir la cadena, defender el litigio y a no obrar con dolo. Si el demandado
no otorga las garantas requeridas o se esconde para no ser citado, se le tiene por indefensus, en cuyo
caso el pretor puede decretar la missio in bona (embargo) y en su oportunidad, la venta de el patrimonio.
2.- Presentes las partes ante el magistrado, el actor hace de nuevo su editio actionis y solicita
al magistrado que le conceda la accin procedente (postulatio actionis). Posteriormente el pretor hace
su causae cognitio, que es el examen de los presupuestos para admitir la accin que intenta: tales
como: capacidad procesal activa y pasiva, si la accin esta basada en el ius civile u honorarium, aunque
puede darse el caso que en determinada situacin no este amparada, pero si el pretor lo considera
digna de proteccin, podr conceder una actio in factum, con base en el hecho alegado, mediante un

edictum repentinum. As el pretor puede decidir entre conceder la accin o negarla.


El demandante poda, en ocasiones, asegurarse de que el demandado era la personaa quien
deba demandar, para tal efecto lo interroga frente al pretor (interrogatio in iure) sobre determinadas
cuestiones.
Despus de estas actuaciones, el pretor intentaba que las partes se pusieran de acuerdo y as
evitar el juicio; lo que poda ocurrir mediante una transactio. La transactio es un pacto mediante el
cual las partes se hacen recprocas concesiones.
Si despus de la transactio el actor intentar nuevamente la accin, el demandado tendr la

exceptio pacti.
3.- Tambin poda evitarse el juicio mediante un iusiurandum voluntarium que poda prestarse
incluso extrajudicialmente; ste consiste en un convenio no formal por el que una de las partes acepta
someterse al juramento que la otra preste sobre la cuestin debatida. El invitado a jurar puede hacerlo
o no, sin que su negativa le ocasione perjuicio. Una vez prestado el juramento, las partes debern
atenerse a lo jurado, considerndose la controversia resuelta. Si el actor quien ha jurado dispondr de
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una actio in factum ex iureiurando para la ejecucin, si es el demandado quien lo presto y recibe una
posterior reclamacin, dispondr de una actio in factum ex iureiurando para la ejecucin, si el
demandado quien lo presto y recibe una posterior reclamacin, dispondr de una exceptio iurisiurandi
y el juez slo tomara en consideracin si ha existido juramento o no, sin averiguar su veracidad o falsedad.
Distinto es el iusiurandum necessarium in iure, que se celebra ante el magistrado a peticin de
el actor. Cuando se reclama una suma precisa de dinero (certa pecuniaria), y posiblemente despus
una cosa cierta (certa res). El actor defiere al demandado un iusiurandum defiere para que este no
jure que no debe, en cuyo caso se resolver a su favor. Si el demandado rehusa jurar y no refiere el
juramento, se le tendr por indefensus. Este juramento no tiene como efecto tambin la no prosecucin
de el proceso, as como el ejercicio de la actio in factum ex iureiurando a la exceptio iurisiurandi, segn l.
Igualmente cabe la posibilidad que antes de iniciar el proceso el demandante pide al demandado
que preste juramento de que no se opone a la accin a sabiendas que no tiene razn. Por su parte, el
actor deber jurar otro tanto. Este iusiurandum calumnia no impeda la continuacin del proceso slo,
tena por objeto el que las partes reflexionaran sobre la convivencia del litigio.
4.- Despus de haber prestado las causiones y juramento del caso, se proceda al nombramiento
de iudex, de los arbitrio de un tribunal de recuperatores.
Las partes eran quienes de comn acuerdo designaban al juez, de no existir acuerdo, el
magistrado lo nombraba dentro de los que aparecen en la lista oficial (album iudicum); aunque actor
y demandado tiene el derecho de recursar alternativamente al nombrado, uno, al menos, no poda ser
recusado y nunca se acuda al sorteo.
Los recuperatores se designaban en forma parecida, aunque al menos, siete de los propuestos
no podan ser recursados, de stos se sorteaban (sortitio) tres o cinco, segn el caso.
Una vez designado el juez, el pretor lo nombraba en la cabeza de la frmula.
5.- Litis contestatio (atestiguamiento del litigio).
Cuando el actor ha precisado el contenido de su pretensin y el demandado, haya opuesto las
excepciones pertinentes, tiene lugar el decreto de el magistrado, llamado litis contestatio, la frmula
se designa en unas tablillas y termina la fase del proceso in iure ante el magistrado. A partir de este
momento central, el actor no podr aadir nuevas pretensiones, ni el demandado argumentar otras
excepciones pues ya ha aceptado el juicio (iudicium acceptum).

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Efectos de la litis contestatio:


Las partes quedan vinculadas por lo que ser obligatorio la sentencia que se dicte
Las disputas entre las partes son ahora objeto de juicio (res in iudicium deducta), a cosa en
litigio (res litigiosa), no podr enajenarse.
Las cosas instransmisibilis pasivamente y las sujetas a plazo, se transforman respectivamente,
en transmisibles y perpetuas.
Adems hay consumicin de la accin opera ipso iure en las acciones personales con frmula
in ius concepta y tratndose de iudicium legitimum, la obligacin de el demandado desaparece para
quedar obligado en virtud de la sentencia que se pronuncie, a este cambio que se ha operado se le
llama novacin necesaria.
En todas las dems acciones: in rem, in personam, honorarias, in factum y en los iudicia quae

imperio continentur, el pretor considera un efecto semejante, por lo que si la accin es intentada de
nuevo, concede al demandado la exceptio rei rudicataeved in iudicium deductae.
LA FASE APUD IUDICEM EN EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
Una vez que se ha celebrado lalitis contestatio concluye el proceso, in iure ante el magistrado
y se inicia el proceso apud iudicem, ante el juez y colegio de jueces.
El juez recibe la frmula y jura conducirse conforme a Derecho.
En la poca clsica el juez en lo particular, no un funcionario pblico, de tal suerte que poda
desconocer el Derecho, por lo que se asesoraba de juristas (adssesores). Quien es nombrado juez
sentencia dolosamente o descuida su deber se da contra l una actio in factum asumiendo el papel de
el demandado, de ah la expresin indez qui litem suma fecit (juez que hace suyo el litigio).
Si el litigio le parece confuso, puede jurar que no ser claro para l y el pretor nombrar un
nuevo juez.
El procedimiento apud iudicem se caracteriza por la inmediacin: significa que las partes se
comunican directamente entre s y con el juez, as mismo el juez preside personalmente, dirige el
debate y recibe pruebas sin intermediarios, y oralidad, las partes deben de acudir, de lo contrario su
ausencia les perjudica. Si el actor quien no asiste, el demandado ser absuelto y si es ste el que no

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aparece se le condenar como contumaz.


Es la etapa apud iudicem cuando intervienen los abogados, cuyo lmite para pronunciar sus
discursos (pretorationes) estaba fijado por la paciencia de el juez; a continuacin se proceda a la
recepcin de pruebas, (probationes).
1.- La prueba
El iudex tiene libertad para valorar las pruebas, deber sentenciar con base en las pruebas
aportadas por las partes sin poder pedir otras adicionales.
En poca clsica no existieron reglas fijas por lo que se refiere a la carga de la prueba; la
costumbre era que el demandante deba probar el fundamento de la intentio y el demandado el de su exeptio.
Las pruebas pueden ser de diferente clase, las ms importantes son las siguientes:

Declaraciones de las partes


Prueba testifical. Los testigos (testes) son presentados por las partes y son interrogados ante
el juez por las partes mismas o sus representantes.
No pueden actuar como testigos: El liberto contra su patrn o el hijo de ste, en el condenado
a juicio pblico sin haber sido rehabilitado, el gladiador, etc.
El falso testigo era exiliado.

Prueba documental. Otra prueba que poda aportar las partes era la exhibicin de documentos,
instrumentos, aunque en general tena ms aceptacin a testificar.
Se aceptan las opciones de peritos, comadronas o agrimensores
2.- Iudicatum o sententia
El juez o colegio de jueces, pronuncia su indicatum o sentencia que consiste en un fallo
inapelable en principio con el juez se pone fin al litigio.
No se prescribe una frmula especial a la que deba ceirse el juez para dictar sentencia, puede
citarla con las palabras que le parezcan ms conveniente, la emita en forma oral y muy posiblemente
en las partes encargaban de recogerla en tabulae para constancia.
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3.- Ejecucin de la sentencia


Una vez pronunciada la sentencia el condenado debe de acatarla en el plazo de 30 das, si no
lo hace, espontneamente, el vencedor ejercitar la actio iudicati para provocar la ejecucin forzosa.
La actio indicati pude ejercerse contra el indicatus (condemnatio) y contra el confeso en la fase

in iure (confesus) y tiene como efecto ejecutar en la persona de el deudor, en forma similar a como
ocurrira en la poca de la ley, de las XII tablas, cuando se ejercitaba la manus iniectio, o bien, en el
patrimonio del condenado como sucede ms frecuentemente en poca clsica, no obstante, en poca
clsica subsiste la ejecucin personal.
La ejecucin patrimonial se dirige contra la totalidad del patrimonio del deudor. La ejecucin
patrimonial concursal, o sea, concurren varios acreedores.

Venditio bonorum
Se inicia la ejecucin patrimonial con un derecho de el pretor, por medio de el cual, los
acreedores entran en posesin de los bienes del deudor, despus el pretor nombra un curator bonorum
que se encargar de la administracin de los bienes mientras estos son vendidos.
El bonorum emptor adquiere la propiedad pretoria de los bienes. Tambin le concede el
pretor dos acciones para reclamar los crditos que el deudor concursado tuviera contra sus deudores.
Cuando el bonorum emptor reclama un crdito que tena el deudor fallido, debe demandar la
deuda, que a su vez tena el propio deudor (agere cum deductione).

Cessio bonorum
A partir de una lex lulia de cessione bonorum de Augusto, el deudor que cay en insolvencia
sin culpa puede solicitar el magistrado ceder sus bienes a los acreedores, evitando as la ejecucin
personal y la vinditio bonorum. Goza adems, del llamado beneficium competentiae, es decir, hasta
el monto de su patrimonio al momento de la cesin, lo que le permita posteriormente una recuperacin
econmica.

Distractio bonorum
En determinados casos poda hacerse la venta de bienes singulares hasta satisfacer los crditos
que se tena contra el deudor era un incapaz que careca de tutor o curador.

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En estos casos el pretor nombra un curator bonorum para que venda los bienes uno a uno
hasta alcanzar la satisfaccin.
RECURSOS COMPLEMENTARIOS DE LA JURISDICCIN PRETORIA
1.- Stipulationes praetoriae
En ocasiones el pretor puede exigir la celebracin de promesas estipulatorias con el propsito
de asegurar el ejercicio futuro de una accin, de manera que una persona promete a otra, por medio
de la stipulatio, pagarle una cantidad en caso que se produzca un determinado supuesto. Cuando la
estipulacin es simple, se denomina repromissio; cuando sta garantizada por fiadores se denomina

satisdactio o cautio.
De suerte que el pretor negar accin para exigir estas promesas es siempre indirecta, de
suerte que el pretor denegar accin o excepcin a quien se niegue prometer o lo amenazar con
embargo.
2.- Missio in possessionem
La toma de posesin puede ser sobre todos los bienes de una persona (mission in bona) como
ocurre en el caso de el deudor concursado, en que los bienes sern vendidos. Tambin puede decretarse
sobre un bien determinado (missio in possessionemm).
3.- Interdicto
Otro recurso derivado del imperium del pretor es el interdictum, que consiste en una orden de
el pretor, a peticin de una parte, para que se haga o deje de hacer algo, en este caso el magistrado
no entra en el fondo de el asunto, lo que persigue es: perseverar la paz, evitando que las partes se
hagan justicia por cuenta propia.
Los interdictos pueden ser de tres clases: exhibitorios, prohibitorios y restitutorios.
4.- Restitutio in integrum
Es otro remedio que tiene el pretor derivado de su imperium, por el cual se anulan los efectos
de un acto, para volver las cosas al mismo estado en que se encontraban antes de dicho acto.
La restitutio in integrum se concede en los siguientes casos:

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Metus y dolus. Para defender a quien realiz un acto bajo intimidacin o engao.
Capitis deminutio. Para proteger al acreedor de un siu iuris que ha sufrido una capitis deminutio mnima.
Absentia. Se concede al que ha estado ausente (rei publicae causa) u por ello haya sufrido un perjuicio.
Celebracin de un negocio por un menor de 25 aos.
Error en algunas casos cuando el error es esencial.
Enajenacin de cosa litigiosa.
Restituere: significa volver a poner en la situacin jurdica, y se distingue de reddere (devolver)
que se refiere al hecho material de entrgar una cosa al que la tena antes.
EXTRAORDINARIA COGNITIO
El procedimiento extraordinem o extraordinaria cognitio, comienza a desarrollarse a partir de
Augusto hasta llegar a desplazar al procedimiento per frmulas a fin de la poca clsica.
El procedimiento extraordinario se lleva acabo en una sola instancia ante el magistrado quien
conocer del asunto y sentenciar l mismo sin nombrar un iudex, el magistrado de le procedimiento
extraordinario puede nombrar un juez quien recibir las pruebas y sentenciar.
La justicia ahora es impartida por un funcionario de la nueva organizacin burocrtica, lo que
permite que su sentencia pueda ser apelada ante un magistrado de rengo superior y an ante el
mismo emperador.
Desarrollo de el procedimiento
La situacin de el demandado ya no es un acto privado sino oficial, se realiza mediante la litis

denuntiatio, que el actor entregaba alo demandado.


A mediados de el siglo V, est forma de citar es substituida por la entrega al demandado del
(libellus conventionis), ste es el escrito de demanda que el actor a presentado al juez, para hacer
enviado por medio de un executor. El demandado debe entregar la cautio iudicati sisti para garantizar
que comparezca ante el juez la garanta es prestada ante el tribunal y no ante el actor, como en el
procedimiento per frmulas. Si el demandado se niega a prestar caucin, el executor podr tenerlo en
prisin mientras dure el litigo.
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El demandado, por su parte, contrata con un libellus contradictionis, o bien, con su allamiento,
lo que produce el mismo efecto que en el procedimiento formulario, la confesin in iure equivale a la
sentencia si el demandado no comparece estar obligado a pagar al demandante los gastos procesales
producidos.
Presentes las partes ante el juez presentan el iusiurandum caliumnae as como sus advocati
para pasar a los alegatos y presentacin de pruebas.
El juez no tiene que atenerse a las pruebas presentadas por las partes, sino que puede requerir
otras adicionales.
La prueba documental es preferida a la testifical.
La sentencia no tiene que ser pecuniaria, como en el sistema formulario; por lo que puede
referirse a todo genero de prestaciones.
La ejecucin puede ser personal o patrimonial en este caso referida a bienes singulares (distractio

bonorum) que sean suficientes para satisfacer los crditos.

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DEONTOL
OGA JURDICA ROMANA (*)
DEONTOLOGA

El ejercicio del derecho, cuando es llevado el conocimiento jurdico a la praxis, nos confronta
con valores que se encuentran consustanciados con nuestra conducta humana y nuestro conocimiento
cientfico. El derecho como profesin exige virtudes propias del abogado, como del juez, que comprende
para ambos la idoneidad profesional, la lealtad con la persona, y la honradez intelectual y moral en la
coherencia de sus argumentos.
El derecho que se caracteriza como norma positiva no puede abdicar de sus principios morales,
tanto en el sentido personal como social, asumindose actitudes o conductas disvaliosas con los propios
principios que consagran a la justicia como la expresin ms genuina de su deontologa. El abogado,
como el juez, va adquiriendo todos los das no slo la solvencia de la prctica, sino que la fortaleza de
las virtudes personales, que se traducen en el servicio a la verdad objetiva y a la justicia social.
La laboriosidad y la diligencia en el ejercicio profesional, de defender el Derecho o de administrar
la Justicia, conforman la integridad de una autntica personalidad jurdica. En otros trminos aprovechar
el tiempo al servicio del Derecho y de la Justicia con un acabado sentido de vocacin jurdica, es
romper con la rutina de criterios superficiales y consagrar con diligencia que toda litis que se considere
en cuestionamiento procesal, debe por su naturaleza ser tratada esmeradamente.
Existen en el orden jurdico, dentro del ejercicio profesional, virtudes que exigen de nosotros
un esfuerzo continuado.
Se teme a la Verdad y a la Justicia, tanto en el cliente como a veces en el profesional. Si somos
veraces, seremos justos. La Justicia como fin del Derecho requiere del abogado, edificar en su interior
una vida autntica de conviccin de dar a cada uno lo suyo. La justicia se excede a las dems justicias,
porque es fecunda. No existe en la deontologa jurdica la famosa frmula del trmino medio o justo
medio, porque significa mediocridad.
La palabra demasiado no tiene vigencia en la tica jurdica. Se es justo sin lmites. Se es veraz
sin lmites, gradundose la veracidad en la medida que uno trate de coadyuvar con el otro.
Una virtud muy importante del abogado, como del magistrado, es la de la seora, que lo
representa en el dominio de sus reacciones (emociones) y en el dominio solvente y oportuno del
conocimiento jurdico. De aqu surge una virtud jurdica de gran valor: la prudencia. La prudencia es
una virtud, adems de moral, esencialmente jurdica. En la prudencia participan como partes:

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a) la memoria,
b) la razn,
c) el entendimiento,
d) la debilidad,
e) la investigacin cientfica como medio correcto de la propia prudencia,
f) la circunspeccin,
g) la cautela.
Todas estas caractersticas se dan en el abogado, en el poder jurdico, econmico, poltico y
espiritual. La virtud de la prudencia, adems de ser un recto juicio, sabe juzgar adecuadamente los
medios que sirven para solucionar las situaciones. La prudencia supone la rectitud de las virtudes
morales. No puede haber prudencia sin virtudes morales.
Santo Toms valora siempre el derecho como algo objetivo que se puede medir si se ajusta o
no a la debida. Este es as porque el derecho siempre dice relacin a alguien como persona fsica o
persona moral o jurdica. En cambio la puramente interna corresponde ms a la moral (la conciencia),
que el derecho.
Cuando hablamos de la deontologa jurdica nos referimos al derecho debido a la sociedad
(pagar impuestos, respetar a la autoridad legtima, y cumplir con las normas emanadas de la legislacin). Hay
otras formas de justicia, que en este curso no las estudiamos, como la justicia conmutativa, distributiva y social.
Debemos concebir siempre una convergencia entre el derecho positivo y el derecho natural,
entre el derecho positivo (normas positivas) y entre derecho natural (normas morales subjetivas, no coactivas).
El cristianismo en el derecho romano influye tanto en los valores ticos del profesional del
derecho, como el contexto de las normas positivas o derecho positivo, teniendo en cuenta el hilemorfismo
de la persona humana, sujeto y objeto del derecho e integrado por la conformacin de cuerpo y alma.
En el derecho romano siempre se observ a travs del tiempo procesal e histrico la funcin
del magistrado y del advocatus (abogado) en el tercer perodo del procedimiento extraordinario.
El derecho romano bas su tica en tres conceptos tradicionales basados en:

dar a cada uno lo suyo.


respetar la cosa del otro.
honestamente.
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Posteriormente desde Constantino hay una influencia de valores morales del cristianismo que
conforma tambin con ms presicin el concepto de la libertad moral en los actos jurdicos y el principio
distributivo de la riqueza (como en el caso de las sociedades comerciales, o en el pago de los salarios).
En el derecho romano existi siempre un concepto ius naturalista (el derecho de gentes),
que se relacionaba con los principios de interaccin jurdica de una justa convivencia entre los romanos
y los no romanos. El derecho de gentes es un derecho natural internacional.
En consecuencia el derecho romano tuvo muy en cuenta, incluso desde su poca primitiva en
materia procesal hasta su evolucin histrica en plena baja edad media, el principio de la equidad
como forma moral de dar a cada uno lo suyo.
El romano cuidaba el estilo verbal tanto en las acciones de la ley como en el procedimiento
formulario para evitar la desnaturalizacin del derecho litigado; en el procedimiento extraordinario
que es el ms avanzado y ya no es por escrito, con participacin del abogado, se tena muy en cuenta:
la relacin coherente del hecho y el fundamento explicado del derecho para pretender posteriormente
su petitorio.
En la poca cristiana hay dos valores que inciden en la tica jurdica romana:

a) la prudencia: el hombre prudente, el abogado no es aquel que frecuentemente


se cree, el que sabe arreglrselas en la vida y sacar de ella el mayor provecho, sino
quien acierta a edificar la vida toda segn la voz de la recta conciencia segn las
exigencias de la moral justa (equidad). Pueden existir sentencias justas legalmente,
pero injustas moralmente; de este modo la prudencia del abogado viene a ser la clave
para que realice la tarea fundamental de abogado. En la tica profesional el cristianismo
influye y conforma sobre la capacidad e idoneidad en su consejo forense.

b) La justicia: como derecho propio del hombre. Sera sumamente superficial darle
veracidad a este concepto no hay juticia en este mundo, porque esta concepcin
simplista del comn de la gente es demasiado fcil, aunque existen circunstancias que
a veces abonan este razonamiento. El aspecto psicolgico que ms inquieta la mente
del abogado es la insaciabilidad de encontrar la justicia.
La justicia legal proviene de un razonamiento normativista con el riesgo de un permisivismo de
dar lugar a hechos que rien con la moral jurdica, porque la sentencia legal puede ser justa, conforme
a la ley por la falta de razonamiento tico jurdico del juzgador. El abogado justo es aqul que sabe
medir con justicia el hecho jurdico, como tambin la reputacin, el respeto, la consideracin de la
persona juzgada.

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LA ABOGACIA EN EL DERECHO ROMANO Y LA PERMANENCIA DE SUS VALORES


El Derecho forma parte protagnica de la cultura humana. Los pueblos han creado sus Estados.
Roma el ms singular de los pueblos con su evolucin histrica cre no slo el Imperio Romano, sino la
sociedad romana sistematizada en el desarrollo coherente de sus instituciones jurdicas.
Esa Roma de ayer hasta Justiniano; esa Roma posterior a los glosadores; esa Roma jurdica por
antonomasia, fue origen y sustento de las codificaciones modernas.
La poderosa estructura jurdica y poltica del Imperio Romano acrecent con su visin integral
del hombre y del derecho, toda una conformacin subsistente de una legislacin inspirada en los
principios y en los valores del propio Derecho Romano; el Derecho Romano no ha sido un derecho
estacionario, su permanencia se ha dado a travs de la evolucin del derecho latino con la configuracin
de nuevas manifestaciones jurdicas. Roma ecumnica adaptada al tiempo de los tiempos.
Por ello, resulta importante reflexionar sobre los valores jurdicos y ticos del Derecho Romano.
La permanencia de la cultura jurdica romana en los tiempos es uno de los factores
concomitantes del concepto occidental de vida; en l, se conforman los anhelos de la filosofa griega
y, la concepcin escatolgica del hombre, que concibe la armoniosidad de la doctrina del Cristianismo.
Y un factor dinmico de estos valores, como definido estilo de vida occidental, es la presencia
del abogado. El abogado adems de profesional del derecho, es un portador de cultura y de conducta,
en la concepcin jurdica de sus presentaciones procesales, como en el encauzamiento de sus
asesoramientos legales.
Cabe as preguntarse si existe una permanencia romanstica en la vida cotidiana del abogado.
Y sin lugar a dudas, la pregunta trae consigo de manera implcita una respuesta cabal: el
abogado se plantea a diario el derecho de lo concreto, ese derecho de los casos.
Su conocimiento jurdico y normativo, le dar al abogado el suficiente criterio forense para
resolver el caso que le plantea el cliente. Su actuacin le exige razonar sobre lo concreto, con claridad
y didctica profesional. Se constituye en un jurisperito, tanto para los negocios jurdicos (cavere) o,
para responder a los actos propiamente procesales (agere y respondere).
El abogado interpretar las leyes para razonar en la defensa del derecho de su parte; si bien
en el derecho romano, el concepto de interpretacin del jurisperito se destacaba porque ste posea

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una fuerza creadora y no simplemente aclaratoria.


El derecho de las actiones per quas litigatur, era uno de los objetos constitutivos del Derecho
Romano, conjuntamente con el derecho de las personas y de las cosas.
Y en la institucin de este derecho de los casos el jurisconsulto fue adquiriendo una injerencia
valiosa en la ciencia de las leyes.
Recurdese que el patrono entre sus deberes explicaba la ley a su cliente y lo defenda en sus
litigios. La funcin del letrado patrocinante fue conformndose como consecuencia de la evolucin de
la profesin de abogado.
Tito Caruncanio, gran pontfice, fue el primero que dio consejos acerca de los negocios forenses
a todos los que le consultaban. El foro, una mezcla de rara simbiosis entre ciencia, experiencia y
orculos, ofreca una modalidad peculiar entre el requerimiento del cliente al jurisconsulto licet
consulere y la escueta respuesta de ste, consule. El derecho-caso ha sido siempre en la larga
tradicin de la vida del Derecho, la expresin de ese derecho de lo concreto que plantea el cliente,
cuando su derecho personal est lesionado, constreido o despojado por otro.
Cuando la jurisprudencia dej de ser patrimonio exclusivo de los patricios, cualquier romano
pudo acceder a esa categora social de privilegio: la de jurisconsulto.
Con los plebeyos se transforma toda la dinmica del derecho procesal romano. Sus edictos son
la sabidura de un pueblo que busca la armona de sus instituciones jurdicas. El pretor urbano y el
pretor peregrino son los instrumentos de una Roma que afianza la expansin de su propio Imperio del
Derecho. Desde entonces, pudo decirse con verdad: Tamen ima plebe quiritem/Facundum invenies, solet
hic defendere causas/Nobilis indocti: veniet de plebe togata,/ Qui juris modos ac legum aenigmata solvat.
La vida del jurisconsulto fue azarosa. Las circunstancias de los cambios histricos nos prueban
desde Augusto, que restringi el ejercicio de la profesin, o Calgula que quiso abolirla, y otras
eventualidades ms como las sucedidas con Adriano o Teodosio el joven y Valentiniano III que consagra
el Tribunal de los Muertos, hasta Justiniano que consagr a los jurisconsultos para la formacin del
Digesto. Y a partir de su promulgacin stos sufrieron nuevas supresiones, y pese a todo se han
constituido en los ms seguros intrpretes de nuestras leyes, ellos acomodan por decirlo as su genio a
nuestros usos, su razn a nuestras costumbres, y por los principios que nos dan nos sirven de guas...,
al decir de DAguesseau.
Cicern exalta la labor del jurisconsulto en su obra De Oratore L.I al expresar: Si queretur
quisnam jurisconsultus vere nominaretur, eum dicere, qui legum et consuetudinis ejus qua privati in
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civitate in civitate uterentur, et ad respondendum, et ad agedum, et ad cavendum peritus esset.


La historia de las acciones, adems de connotar el rol que el abogado adquirir a travs de los
tiempos, nos establece tambin con claridad el derecho de las partes en juicio. Los romanos en su
acostumbrada simplicidad entendan por abogar cuando se expona al magistrado la pretensin de
uno o, se replicaba la pretensin del otro: Postulare autem est desiderium suum vel amici sui in iure
apud eum, qui jurisdictioni prae est, exponere: Vel alterius desiderio contradicere (D. 3.1.2.)
En los primeros tiempos dejaron huellas indelebls, oradores forenses como Cicern y Demstenes.
El derecho planteado como caso se defenda con la agudeza que requiere el razonamiento jurdico.
La abogaca fue una profesin desde sus orgenes, si bien estrictamente personalista,
eminentemente social por su funcin. La naturaleza social del derecho as lo prueba, porque proviene
de la naturaleza social del hombre. Cabe por ello citar nuevamente a Cicern al sostener natura
juris... ab hominis repetenda (est) natura (De Legvibus, I.I. Cap. 5. p. 17)
La naturalza social del Derecho hace que persiga su finalidad deontologa por antonomasia: el
imperio de la Justicia.
Por ello el camino de la abogaca de siempre ha sido y es un camino fatigoso. Por eso el
Derecho como ciencia y como arte es una constante de relacin, como de defensa, de los aspectos ms
nobles de la naturaleza racional del hombre como sujeto de derecho, tanto para reparar o resarcir sus
derechos lesionados, como para rehabilitarlo en su convivencia social, proveniente de actos anti jurdicos
que son aspectos de la miseria humana.
La vida profesional lleva destellos de luz, y a veces dolores de amargura; esto ltimo cuando se
encuentra el abogado, aunque templado en ese yunque forense diario, ante sentencias injustas, que
por ms que las fueran, son la manifestacin materializada de la Justicia o tenga a veces que asumir
con la plenitud de sus valores ticos la ingratitud inmisericorde del cliente.
Servir al derecho o defender el inters de la parte es una misin casi divina.
El abogado est hecho para el servicio del derecho; no para su resultado. El abogado es la
expresin de la libertad por excelencia; y requiere el acrecentamiento cotidiano de sus valores morales
y cientficos en la prctica vivida y constante de las virtudes de la justicia y de la prudencia; y mucho
ms an se encuentra exigido como procesalista al constituirse en defensor de los principios que rigen
la conducta humana y solventan la defensa en derecho de los intereses patrimoniales en el ms acabado
conocimiento y juraxis del cdigo ritual.

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Por todo esto se requiere para el cabal ejercicio de la abogaca la idoneidad ms acabada y
exigente de los conocimientos jurdicos, con la ms ntida e incuestionable conducta en las
manifestaciones y actuaciones profesionales. La conducta social del abogado es el fundamento de su
deontologa: es decir, esa relacin del abogado que interpreta y defiende el derecho del otro, que es
su propio cliente.
El advocatus por su participacin en el proceso ha sido y es protagonista de esa difcil
funcin de administrar justicia con buena fe.
Ms que el ttulo acadmico que lo habilita al abogado para ejercer su profesin, la propia
sociedad en la cual se desarrolla le exigir la paciente e ininterrumpida consagracin forense en la
lucha por el derecho.
El abogado formado en la exquisitez de una slida cultura jurdica, nunca caer en el
profesionalismo del derecho, que busca slo esa eficiencia disvaliosa del resultado.
En esa parquedad y sobriedad casi recoleta nos hacemos todos los das; es ese silencio forense
defendemos con conciencia el derecho del cliente.
Parafraseando con Platn, la Justicia en una sociedad organizada es la Virtud de virtudes. El
abogado es un cultivador de esa Justicia.
El Derecho Romano ha elaborado principios, definiciones, valoraciones y expresiones sobre el
derecho de las acciones.
Ejercemos una profesin atpica; precisamente porque existe en ella una continua expresin
de humanismo. An somos ese abogado de carne y hueso, nominado e individualizado por el cliente.
Porque el cliente recurre a su abogado, casi como si fuere una pertenencia al reclamo moral y
jurdico de sus necesidades sociales.
No somos ese abogado que es como una pieza dentro de una sociedad annima o una
corporacin integrada por casi tecncratas del derecho. En nuestro medio el cliente tiene an un
acceso fcil a su abogado, y esto es as porque abogado y cliente somos una expresin viva de una
tradicin de vida que caracteriza a nuestros pueblos latinoamericanos. Esta pauta social de relaciones
humanas debe llamarnos a reflexin, porque el derecho debe seguir educando hombres profesionales,
y no producir profesionales tecncratas y deshumanizados. Para esa formacin humanstica integral,
el derecho sigue siendo vlido y al mismo tiempo, es patrimonio de nuestra cultura jurdica.
Hay una cierta tendencia sociologista que se inclina a menoscabar al Derecho Romano. Incluso
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la juventud de hoy sobrecargada de desafos continuos de la misma vida, podra caer en una concepcin
facilista de la formacin jurdica del joven, dimensionndolo al derecho romano como un derecho no
utilitario. O tal vez tambin pueda entreverse en el medio forense, cada vez menos exigido al estudio
a profesionales, que lo ubiquen al derecho romano solamente como una asignatura accesoria de
historia del derecho. Aunque ste sea el costo de nuestra realidad social y profesional, nos obliga a
todos los profesores de Derecho Romano a armonizar la conjuncin de nuestros esfuerzos para darle
a nuestras universidades y facultades el brillo y esplendor que se merecen, formando y educando al
futuro profesional con esa disciplina orgnica y coherente que se da en el estudio del Derecho Romano.
Este esfuerzo debe complementarse adems con el esfuerzo de nuestras colegiaciones
profesionales. Entre los romanos la colegiacin, si bien tuvo otras connotaciones histricas, llevaba en
s su relevancia que le permita distinguirse de las otras corporaciones que consagraban a comerciantes
y artesanos. Para ello, la libertad debe pasar por el derecho de nuestras asociaciones profesionales.
Reducirlo al Derecho Romano a esa diminuta historicidad de un derecho que alguna vez fue,
es negarle al propio Vlez su hazaa intelectual de habernos legado la grandeza de un Cdigo Civil,
por esencia y por doctrina eminentemente romanstico.
El Derecho Romano no es un derecho histrico que deslinda una etapa histrica de otra. No
ha sido un derecho episdico. Es un Derecho-Historia de cuya permanencia siguen nutrindose los
valores de nuestro humanismo jurdico. Es toda una escuela de formacin tica forense.
El ejercicio abogadil en el derecho romano, como en el de nuestros das ha sido y es una
profesin honrosa y necesaria como la definiera la Antigua Constitucin del Emperador Anastacio,
por el 506, (c. 2.7.23): Laudabille vitaeque hominum necessarium advocationes officium.
Cicern avala este pensamiento al darle a la Justicia, como concepto de valor en la vida ordinaria
del abogado sealando Iustitia est habitus animi, communi utilitate conservata, suum cuique tribuen
dignitatem (De Inventione, 2.53.160, Marco Tulio Cicern).
Por ello el jurisconsulto romano fue concebido como vir bonus, de ese derecho del cual era
perito en la prctica del arte de lo bueno y de lo justo.
Ese vir bonus que ejercitaba con la prctica del derecho esa concepcin tica de Ulpiano:
Honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.
Esto nos viene probando que el ejercicio de la abogaca, adems de responder en su estricta
profesionalidad, a una metodologa tcnico-procesal, responde tambin a la humanizacin del Derecho
al decir del doctor y colega uruguayo, Adolfo Gelsi Bidart, amigo de tantos aos.
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Tuvo razn Eduardo Couture al decir que los abogados somos partes invisibles de las cosas
que deben repararse, con el mismo escrpulo con que se cuidan las partes visibles.
En la historia del procedimiento civil romano, habremos apreciado en la etapa del procedimiento
formulario, cmo se ha ido institucionalizando la representacin judicial, y cmo posteriormente se ha
afianzado en el procedimiento extraordinario con el ejercicio cabal de la abogaca.
Si bien es cierto que el origen de nuestra profesin es tan antiguo como la historia humana,
lo es, porque el ser humano es por derecho eminentemente social.
Se sabe que en todas las pocas la ignorancia de las leyes ha sido el patrimonio de la mayor
parte de los hombres; por ello la arbitrariedad siempre ha ejercido su tirana en esa difcil convivencia social.
Por eso el advocatus no se ha dado en estas etapas de la cultura humana, ni siquiera en el
perodo de las Acciones de la Ley, en donde prevaleca un principio inusitado, pero comprensible para
una etapa sacramentalista, del nemo alieno nomine lege agere potest es decir, que nadie poda
ejercer la ley en nombre de otro.
En cambio en la medida en que Roma fue afianzando la evolucin de sus instituciones polticas
y jurdicas, el derecho procesal fue adquiriendo su dimensin de derecho pblico. El sustento de toda
esta prospectiva institucional del derecho romano fue afianzado por el pretor.
En la Intentio donde el demandante expona sus pretensiones, ste poda encontrarse
representado en juicio, pronto se desdibuj el primer perodo denominado de las Acciones de la Ley.
Comenz a prevalecer paulatinamente ese rol que tiempo ms tarde correspondera y sera propio del
abogado.
Los representantes judiciales en esta segunda etapa que fue la del procedimiento formulario
eran el cognitor, el procurator, el defensor, como as tambin lo eran los tutores, curadores o
administradores de las personas morales.
Todo esto nos permite sopesar, sin entrar en los distintos funcionales de estos representantes
judiciales, que al instaurarse el procedimiento extraordinario en el Bajo Imperio se ha producido durante
el Imperio Justinianeo la desaparicin del cognitor, prevaleciendo en ms, el oficio de procurator.
Con esta transformacin surge con mayor claridad la figura de los auxiliares de los representantes
judiciales.
Fueron stos los advocatus. Estaban llamados a reemplazar a los Catones improvisados y
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retricos. Desde su comienzo se constituyeron en los profesionales del derecho, exigidos para la defensa
del derecho de su cliente, acreditando la solvencia de sus conocimientos jurdicos. Piero Calamandrei al
referirse a la importancia del conocimiento jurdico seala que el abogado desde su propio origen
histrico, se encontraba obligado a la necesidad de ser claro y de hacer comprender sus pretensiones,
antes que esperar la benevolencia del magistrado (Calamendrei, Piero. Ellos, los jueces, vistos por
nosotros los abogados. Trad. Ari dos Santos. Lisboa, Clssica Ed. 1945).
Recin en el siglo VI de nuestra era, la profesin abogadil tom las conformaciones de una
prestacin opera liberalis, que involucr como un hecho de distincin y honor satisfacer el pago de
los trabajos profesionales provenientes de la actividad intelectual. Esto as distingua al abogado de los
salarios pagos por los trabajos manuales, denominados opera iliberalis.
La naturaleza intelectual del abogado en el ejercicio prctico del derecho lo definieron
claramente las Institutas de Justiniano al manifestar: Jus persequendi in judicio, quod sibi debetur.
El Libro I del Digesto de Justiniano establece los parmetros de esa riqueza procesal del derecho
romano: Publicum jus est quod ad stad um rei Romannae spectat; privatum, quod ad singulorum
utilitatem. Sunt enim quoedam publice utilia, quoedam privatim.
Justiniano compar al abogado en el ejercicio de esa delicada misin que lo consagraba en
defender el derecho del cliente, con la valenta del guerrero, expresando: Nec enim solos, nostro
Imperio militare credimus, qui gladiis, et clipeis, et thoravibus nituntur, sed etiam Advocati: militant
namque causarum patroni, qui gloriose confisi munimine laborantibus spem, et vitam et posteros defendut.
El abogado romano no fue un abogado mercenario. La toga fue el honor de su propia
prestacin de servicio que se expresa en la doctrina normativa de nuestro Cdigo Civil.
La Lex Cincia de donis et muneribus ha sido el punto de partida histrico para la conceptuacin
de los honorarios profesionales, y su consagracin se dio en el Cdigo de Justiniano (C.2.7.13).
Honorarium dicitur quod non mercedis nomine, sed honoris causa ultro et sponte alicui
offertur, in remunerationem potius acceppti ab eo beneficii quam in laboris compensationem.
Ulpiano reconoci, adems, que toda defensa llevaba no slo el valor de los argumentos, sino
que se merituaba tambin el valor de su elaboracin: In honoraris advocatum, ita versari judex debet,
ut pro modo litis, proque advocati facundia, et fori consuetudine aestimationem adhibeat.
Tal fue la concepcin de nobleza y grandeza que el abogado tuvo desde sus orgenes para el
Derecho Romano que incluso la prestacin de su servicio lo exima de las cargas pblicas.
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Por ello, el romano fue inflexible con la conducta desleal del abogado. Reprimi su temeridad,
irresponsabilidad, negligencia o incompetencia tcnica al instituir todo un principio procesal sealando:
A procuratores dolum et omnem culpam, non etiam improvisum casum praestadum esse iuris auctoritate
declaratur, es decir, hacindolo responsable al letrado con su propio patrimonio de toda reposicin
o resarcimiento del dao que le hubiere causado al cliente.
Esto permiti incluso darle al procedimiento una mayor agilidad y economa. El romano cuidaba
del esplendor moral y profesional de su toga.
La Constitucin Imperial Romana del 368 dice al respecto en el Cdigo (2,6,6,4): Nemo ex
industria protrahat jurgium, que en resumen es toda una advertencia a la indebida prolongacin del
juicio, a ese deterioro y manipuleo de la causa en donde el llamado chicaneo a veces quiere configurar
en la praxis una identidad procesal.
Esto nos da un derecho romano que plantea ese derecho-caso. Ese derecho prctico que
requiere de la presencia del abogado en la litis. El abogado permanentemente se encuentra interpelado
por su cliente, por un caso en concreto; caso que se plantear tambin en los tribunales cuando ste
administre con la sentencia el imperio de la Justicia. El abogado es el profesional de la respuesta
razonada. El cliente exige en su necesidad lo concreto, el abogado debe responder a ese caso concreto,
con la capacidad prctica que exige el ejercicio de la profesin.
Vale la pena extractar parte del discurso del profesor doctor Juan Iglesias, vicerector de la
Universidad de Barcelona, a ms de treinta aos de sus palabras, al rendirle homenaje al doctor Paolo
Koschaker, autor del libro Europa y el Derecho Romano. Deca en ese entonces: El hombre de hoy...
dispone, en lo que toca a nosotros, de una abundosa cultura jurdica... Todo eso puede ser interesante,
pero nada vale si falta el talento para usarlo, advirtiendo que lo que importa, en esta hora acongojada,
es llevar el brazo un vademecum de soluciones a problemas vitales. Los juristas romanos, que no
definen, que no teorizan, nos dan un ejemplo: se entregan a un quehacer vital, se ocupan de lo
necesario. Los juristas de hoy ? y existen confortadores excepciones? no debieran enajenarse de la vida
real... Seamos juristas de verdad, a la manera que fueron los romanos....
Recordemos a Ulpiano al referirse a la jurisprudencia divinarum atque humanarum rerum
notitia, iusti atque iniusti scientia (L. 10. D.I.I.)
No cabe duda que debemos replantearnos con un sentido de prospectiva acadmica la genuina
conformacin sistemtica de un Derecho Romano, vigente armnicamente en todas nuestras facultades,
sabiendo desplazarnos en el tiempo con este antiguo dicho romano: Concordia minimaeres crescunt,
discordia maximas dilabuntur.

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El profesor Elguera al recordar el centenario del natalicio del primer profesor de Derecho
Romano doctor Pedro Goyena, expona en 1953 que el campo del Derecho es el ms afectado; todos
los fundamentos crujen; hay que levantar una nueva construccin.

(*) JOS GASPAR GMEZ FLEITASI REVISTA JURDICA 1995 98

C.P. / derecho romano

educacin a distancia

(instituto universitario de la P.F.A.)

trabajo prctico
abogaca a distancia

[tp]

Responda a las siguientes consignas:

a. Cul fue la evolucin del procedimiento civil romano?


b. Cmo estaba conformada la organizacin jurdica romana?
c. Explique en qu consistan el Procedimiento Formulario y el Proceso Cognitorio.
d. En qu parte del Proceso surgieron los auxiliares de los representantes judiciales?

[ Enve este trabajo a su tutor ]

derecho romano / C.P.

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