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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) u 4 unidad cuatro [ procedimiento civil romano:

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[ procedimiento civil romano: la defensa de los derechos ]

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la defensa de los derechos

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) integración bibliográfica abogacía a distancia [

integración bibliográfica

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¿Qué puede rescatar, en base a los textos adjuntos acerca de los diferentes procesos?

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ELELELELEL DERECHODERECHODERECHODERECHODERECHO

ELELELELEL DERECHODERECHODERECHODERECHODERECHO PROCESALPROCESALPROCESALPROCESALPROCESAL ROMANOROMANOROMANOROMANOROMANO (*)(*)(*)(*)(*)

Etapas de el derecho procesal:

1.- Etapa de las legis actionis. Corresponde a la época arcaica

2.- Etapa de el procedimiento per formulas. Se desarrolla durante la época clásica.

Estas dos etapas se conocen como ordo iudiciorum. Ambos tienen como característica común,

que el proceso se divide en dos fases: la primera se lleva a cabo ante el pretor, y se denomina in iure;

la segunda se celebre ante el juez y se le llama apud iudicem o in iudicio.

Pretor:Pretor:Pretor:Pretor:Pretor: Administraba la justicia en ocasiones fungía como juez.

JuezJuezJuez:JuezJuez Facultar de dictar sentencia resuelve un proceso contrario. Estudiar las controversias

absolver o condenar al demandado.

3.- Etapa de procedimiento extraordinem o extraordinaria congnitio, que desplaza al procedimiento formulario a finales de la época clásica.

El procedimiento ordinario se agoto en una sola vía.

ETAPAETAPAETAPAETAPAETAPA DEDEDEDEDE LASLASLASLASLAS LEGISLEGISLEGISLEGISLEGIS ACTIONESACTIONESACTIONESACTIONESACTIONES

Las legis actiones sólo podían ser utilizadas por los ciudadanos, en la ciudad de Roma o en una

milla alrededor de la ciudad.

Se llevaban a cabo mediante determinados gestos rigurosas, formas orales ante el magistrado,

una equivocación en las palabras que debían usarse significaba la perdida de el juicio.

Según las instituciones de Gayo las acciones de la ley eran cinco:

1.- Legis actio per sacramentum. Se presenta bajo dos modalidades de la ley: in rem e in personam

1.1.- Legis actio per sacramentum in rem. Se utiliza para la vindicatio, esto es, cuando se trata de el derecho que tiene el pater familias sobre personas o cosas tales como: la patria potestas, manus, dominica potestas, propiedad sobre las cosas, reclamación de una herencia, etc.

Las partes celebran ante el pretor una apuesta (sacramentum) de 500 ases si el valor de la cosa

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) es superior a 1000 o de 50 ases

es superior a 1000 o de 50 ases si es inferior. A los 30 días se nombraba el juez y las partes se ponían de

acuerdo para comparecer ante el juez nombrado, entonces le exponían brevemente el caso y se

llevaban a cabo los alegatos, para que el juez dictara sentencia.

1.2.- Legis actio per sacramentum in personam. Sirve para reclamar por la responsabilidad personal. Puede que se tramitara de la misma forma que la in rem.

2.- Legis actio per iudicis arbitrive postulationem.

La acción de la ley por petición de juez o árbitro, servía para reclamar deudas nacidas de una

spocio para dividir herencias entre coherederos y desde una ley Licinia para terminar con la copropiedad.

El actor afirmaba su derecho y si el demandado negaba su pretensión se procedía de inmediato

al nombramiento de el juez o árbitro.

3.- Legis actio per condictionem.

La acción de la ley por emplazamiento fue creada por la lex Silia del siglo III a. De J.C. se

utilizaba para reclamar deudas de dinero.

Después en virtud de la lex Calpunia; también para reclamar deudas de cualquier objeto

determinado.

Al ejercitar esta acción no es necesario mencionar la causa de donde nace la obligación. El

actor exponía su pretensión ante el pretor y si el demandado negaba se procedía de inmediato al

nombramiento de el juez o árbitro.

4.- Legis actio per manus iniectionem.

La acción de la ley por aprehensión corporal es ejecutiva.

La manus iniectio se ejercía treinta días después de haberse dictado la sentencia o bien de

haber reconocido el demandado la pretensión de el actor ante el pretor.

También cuando la deuda es tan evidente que no necesita ser declarado en una sentencia,

como ejemplo, el fiador que ha pagado por el deudor principal.

El acreedor conduce al deudor ante el pretor y allí hace la imposición de la mano sobre el

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) hombro de el demandado, este no puede desasirse

hombro de el demandado, este no puede desasirse pero puede presentarse un tercero y discutir con el ejecutante sobre la procedencia de la imposición de la mano; si el magistrado la estima y improcedente, el tercero “vindex” deberá pagar al ejecutante el doble de la suma que estaba obligado a pagar el ejecutado (litis crescencia), en tanto que ha habido resistencia infundada a la pretensión del demandante. Si el vindex no se presenta, el magistrado hace la addictio, por la que el ejecutado es atribuido al ejecutante, este lo lleva a su casa por 60 días en cadenas cuyo peso no debe extender de 15 libras, y si el ejecutado no puede procurarse comida, el ejecutante deberá proporcionarle al menos una libra diaria de harina durante tres días de mercado, el ejecutado es llevado ante el pretor, allí el ejecutante proclamo públicamente la deuda, hecho lo cual, si nadie paga por él , puede darse muerte al ejecutado o venderlo como esclavo trans tiberim, es decir fuera de Roma, cuando el tiber era límite de la ciudad. Si hay concurrencia de acreedores pueden estos descuartizar al cadáver y repartírselo.

5.- Legis actio per pignores capionem

La acción de la ley por la toma de prenda, es un medio de ejecución.

Puede celebrarse sin presencia del pretor, en ausencia del demandado y en día nefasto (inhábil). Se concede como el cobro de créditos religiosos fiscales y militares. También se concedía a favor de los publicanos o cobradores de impuestos, contra los que debían algún impuesto.

ELELELELEL PROCEDIMIENTOPROCEDIMIENTOPROCEDIMIENTOPROCEDIMIENTOPROCEDIMIENTO PERPERPERPERPER FORMULASFORMULASFORMULASFORMULASFORMULAS

El procedimiento formulario se desarrolla, al igual que el de las legis actiones, en dos etapas:

una ante el pretor, llamada in iure; la otra ante el juez, denominada apud iudicem o in iudicio u se lleva por escrito, es el procedimiento usado en la época clásica.

Fórmula. La fórmula es una instrucción por escrito que el magistrado envía al juez para que absuelva o condene al demandado si se comprueban determinados supuestos.

Partes de la fórmula:

1.- La fórmula se inicia con el nombramiento de el juez elegido (iudicis datio).

2.- Intentio. Es donde se expresa la pretensión del demandante y puede ser;

Intentio certa: es en la que se pretende un objeto determinado (certum)

Intentio incerte: cuando el objeto es indeterminado (incertum) y el juez lo precisara

Intentio in ius concepta: cuando la acción esta basada en el ius civile

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Algunos romanistas hablan de intentio in factum concepta,

Algunos romanistas hablan de intentio in factum concepta, basada en un hecho (factum) al que el pretor ha ofrecido protección

Intentio in personam: para reclamar de un deudor

Intentio in rem: para reclamar una cosa

Los juicios de intentio certa pueden perderse por pedir más de lo debido, existen cuatro casos:

Pluris petitio re

Pluris petitio tempore

Pluris petitio loco

Pluris petitio causa

En ocasiones la fórmula puede constar únicamente de intentio, es el caso de los praeiudicia; en donde se pretende obtener una declaración.

3.- Demonstratio. Cuando el objeto de la pretensión es indeterminado (incertum), la intentium requiere de una previo demonstratio; en donde se explica la causa dela intentio.

4.- Adiudicatio. Es una cláusula de la fórmula por la que se otorga poder al juez para hacer atribuciones a la propiedad.

5.- Condemnatio. Es la parte de la fórmula por la cual se otorga poder al juez para condenar

o absolver, con base a los supuestos de la intentio. La condemnatio siempre tendrá por objeto una

cantidad de dinero, al igual que la intentio la condemnatio es certa cuando se trata de una cantidad determinada e incerta, cuando no esta determinada la cantidad a que deba condenar el juez. En estos casos será necesario hacer la estimación del valor de la cosa, esto es, la litis aestimatio (estimación de el litigio).

El hecho de que la condena fuera en dinero ofrecía un inconveniente para el demandante, que con frecuencia no deseaba el pago de la cosa, sino su restitución. Este inconveniente se solucionaba

con la llamada “cláusula arbitraria” por la que previa a la sentencia, el juez emite una pronuntiatio, en donde advierte al demandado que deberá elegir entre devolver el objeto reclamado o ser condenado

a pagar la estimación. El juez solía permitir que la estimación fuera hecha por el actor mediante una

declaración jurada (iusiurandum in litem), que normalmente era sobre valorada, lo que servía como medio de coacción para obligar a la restitución; sin embargo, si el demandado prefería ser condenado

a pagas la litis aestimatio adquiriría la propiedad bonitaria de la cosa que retenía.

6.- Exceptio. Es una cláusula que se incerta en la fórmula a petición de el demandado, contiene una defensa que tiende a paralizar la intentio del demandante.

7.- Replicatio y Triplicatio. De la misma manera que el demandado pone una exceptio para neutralizar la actio, al actor podía interponer una replicatio contra la exceptio y así sucesivamente

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) actor y demandado podían seguir interponiéndose

actor y demandado podían seguir interponiéndose triplicationes.

8.- Praescriptio. Es una cláusula que tiene como fin evitar los efectos consuntivos de la litis

contestatio.

CLASIFICACIONESCLASIFICACIONESCLASIFICACIONESCLASIFICACIONESCLASIFICACIONES DEDEDEDEDE LASLASLASLASLAS ACCIONESACCIONESACCIONESACCIONESACCIONES

Alvaro d’Ors define la acción como: “la actuación enderezada a resolver una controversia

mediante una decisión definitiva (iudicatum) fundado en la opinión (sententia) de un juez privado.

La palabra actio proviene de agere (actuar). Como bien aclara Schulz, agere significa actuar en

un proceso, in iure, apud iudicem.

ConcepcionesConcepcionesConcepcionesConcepcionesConcepciones dedededede lalalalala palabrapalabrapalabrapalabrapalabra actioactioactioactioactio

1.- Action: Es el derecho perseguir en juicio lo que es justo y nos pertenece o es el medio legal para hacer valer una pretensión ante autoridad competente.

2.- Es el derecho de perseguir judicialmente lo que se nos debe.

3.- Es la actuación enderezada en resolver una controversia mediante una decisión definitiva fundada en la opinión de un juez privado y la palabra actio proviene del agere (actuar) que significa actuar en proceso.

1.- In rem y actiones in personam action in rem. La acción real se ejercita para reclamar una

cosa, protege derechos absolutos sobre las cosas (derechos reales) y sobre las personas, como la patria

potestad, dominica potestas, manus, y derechos de sucesión etc.

En las formulas de las acciones in rem, el nombre del demandado no aparece en la intentio,

vino hasta la condenmnatio ya que se dirige contra cualquier persona que perturbe el derecho del

demandante.

Actio in personam. La acción personal sirve para exigir de un deudor el cumplimiento de una

obligación. En las formulas de las acciones in personam el nombre de el demandado aparece desde la

intentio, en tanto que va dirigido contra una persona, ya determinada desde un principio.

2.- Actiones civiles y actiones honorariae o pretoriae

Actio civilis. La acción civiles concedida en base de el ius civile, por lo que la intentio de su

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) fórmula es in ius concepta, referida a un

fórmula es in ius concepta, referida a un aportere, esto es, a una obligación reconocida y sancionada por el derecho civil.

Actio honoraria. Es la concedida por un magistrado en ejercicio de su iurisdictio. Los pretores

y los ediles son los que gozaban de esta atribución, de ahí su denominación de pretoriae y aediliciae, aunque fueron los pretores quienes más aportaciones hicieron a Derecho honorario.

Las acciones honorarias son de tres clases: ficticiae, con transposición de personas e in factum. Actiones ficticiae. Las acciones con ficción son aquellas en las que se manda al juez que de por existente un hecho inexistente o por inexistente uno realmente existente a fin de conseguir un resultado justo. Mediante la ficción el pretor amplia a nuevos casos acciones civiles reales o personales (actions utiles) “La palabra utilis significa acomodada”, esto es, adaptada en caso para el que no fue prevista la acción originaria las formulas de las acciones ficticias tienen intentio in ius concepta.

Acciones con trasposición de personas cuando en la condemnatio apareció el nombre de el

hijo o esclavo consignado en la intentio en la condemnatio se substituye por el nombre del paterfamilias

o sui iuris; igualmente ocurre en la representación procesal cuando el nombre del cognitor aparece en la intentio y en la condemnatio el del representado.

Actiones in factum. Estas las concede el magistrado con base en un derecho lo que le permite sancionar situaciones no contempladas por el ius civile en tanto se fundamentan en un hecho y no en un derecho reconocido por el ius civile, las formulas de las acciones in factum no tiene intentio sino una identificación de el hecho, de cuya comprobación de pende la condemnatio.

3.- Rem per sequentes y poenales

Las acciones reinpersecutorias son las que sirven para reclamar una cosa (res). En tanto que por medio de las penales se consigue que el delincuente pague una cantidad a su víctima (poena) que suele consistir en un múltiplo de el daño causado (duplum, triplum, quadruplum).

Las características de las acciones penales son:

Comulatividad: Significa que si son varios los autores de el delito, cada uno de ellos responderá por la totalidad de la pena. También puede hablarse de comulativilidad de acciones.

Instransmisibilidad pasiva: Solamente es responsable el autor de el delito, no sus herederos, exepto cuando el delincuente muere después de fijada la litis contestatio.

Noxalidad: Cuando el delincuente es un alieni iuris la acción se dirige contra el paterfamilias o

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) dominus que lo tuviera bajo su potestad en

dominus que lo tuviera bajo su potestad en ese momento este puede liberarse de la responsabilidad entregando al delincuante.

REPRESENTANTESREPRESENTANTESREPRESENTANTESREPRESENTANTESREPRESENTANTES JUDICIALESJUDICIALESJUDICIALESJUDICIALESJUDICIALES Son capaces para intervenir en el sistema formulario: Los sui iuris ciudadanos y extranjeros; los alieni iuris, en lo que atañe a su peculio castrense, igualmente se les permite ejercitar la actio iniiuriarum; la hija de familia podría ejercitar la actio rei uxoriae para la restitución de la dote si el concurso de su paterfamilias los alieni iuris podían ser demandados aunque había que esperar a que se convirtieran en sui iuris para ejecutar la sentencia. Los esclavos por otra parte, están absolutamente incapacitados. Las partes suelen acudir personalmente al proceso, aunque pueden actuar por medio de representantes, estos pueden ser el cognitor, quien es nombrado solemnemente ante el adversario y ante el procurator que no requiere para su nombramiento de una forma especial , incluso puede ser alguien que actúe de modo espontáneo.

Cognitor: El magistrado que analizaba el asunto jurídico para no remitirlo ante el juez y evitar hacer una controversia judicial.

Procurator: Persona que representaba.

El cognitor del actor lo substituye plenamente y la acción se consume, por lo que el actor no podrá intentarla de nuevo; como consecuencia, la acción ejecutiva se dará a favor del propio actor.

El procurator del actor no lo substituye plenamente y la acción no se consume; además, podría dudarse si estaba debidamente autorizada para actuar, en tanto que no había sido nombrado en forma solemne y en presencia de el adversario, de ahí que el procurador debía garantizar al demandado que el actor acataría la sentencia y que no intentaría la acción de nuevo, esta garantía se denomina cautio dominum rem ratam habiturum (caución por la que el dueño ratificará el negocio).

Si el demandado es representado , ya sea por un cognitor o un procurator. La acción ejecutiva se dará contra el demandado cuado es representado por un cognitor, por el contrario, se dirigirá contra el representante si éste es un procurador. De la misma manera, la cautio iudicatum solvi será otorgada por el demandado representado por un cognitor, pero si el representante es un procurator, ésta la otorgará.

El procurator praesentis es el que ha sido presentado personalmente por el interesado, en este caso también se consume la acción.

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) ASEASEASEASEASE INININININ IUREIUREIUREIUREIURE ENENENENEN

ASEASEASEASEASE INININININ IUREIUREIUREIUREIURE ENENENENEN ELELELELEL PROCEDIMIENTOPROCEDIMIENTOPROCEDIMIENTOPROCEDIMIENTOPROCEDIMIENTO FORMULARIOFORMULARIOFORMULARIOFORMULARIOFORMULARIO

1.- El litigio se inicia con la editio actionis, que consiste en informar extraoficialmente al adversario sobre la pretensión y la exhibición de los documentos (instrumenta) con que probará sus alegaciones

apud iudicem.

Más tarde hace la in ius vocatio, estaba prohibido a los magistrados en funciones, a los novios durante la boda, al juez durante la boda, al juez durante el juicio. Para citar a los ascendientes y al patrón a sus descendientes, se requería permiso del pretor que es la citación que realiza el actor al demandado para que se presente ante el pretor. El demandado deberá garantizar su presencia mediante una estipulación llamada vadimonium, una vez ante el magistrado se compromete ante una estipulación (cautio iudicatium solvi) a cumplir la cadena, defender el litigio y a no obrar con dolo. Si el demandado no otorga las garantías requeridas o se esconde para no ser citado, se le tiene por indefensus, en cuyo caso el pretor puede decretar la missio in bona (embargo) y en su oportunidad, la venta de el patrimonio.

2.- Presentes las partes ante el magistrado, el actor hace de nuevo su editio actionis y solicita

al magistrado que le conceda la acción procedente (postulatio actionis). Posteriormente el pretor hace

su causae cognitio, que es el examen de los presupuestos para admitir la acción que intenta: tales como: capacidad procesal activa y pasiva, si la acción esta basada en el ius civile u honorarium, aunque puede darse el caso que en determinada situación no este amparada, pero si el pretor lo considera digna de protección, podrá conceder una actio in factum, con base en el hecho alegado, mediante un edictum repentinum. Así el pretor puede decidir entre conceder la acción o negarla.

El demandante podía, en ocasiones, asegurarse de que el demandado era la personaa quien debía demandar, para tal efecto lo interroga frente al pretor (interrogatio in iure) sobre determinadas cuestiones.

Después de estas actuaciones, el pretor intentaba que las partes se pusieran de acuerdo y así evitar el juicio; lo que podía ocurrir mediante una transactio. La transactio es un pacto mediante el cual las partes se hacen recíprocas concesiones.

Si después de la transactio el actor intentará nuevamente la acción, el demandado tendrá la

exceptio pacti.

3.- También podía evitarse el juicio mediante un iusiurandum “voluntarium” que podía prestarse incluso extrajudicialmente; éste consiste en un convenio no formal por el que una de las partes acepta

someterse al juramento que la otra preste sobre la cuestión debatida. El invitado a jurar puede hacerlo

o no, sin que su negativa le ocasione perjuicio. Una vez prestado el juramento, las partes deberán

atenerse a lo jurado, considerándose la controversia resuelta. Si el actor quien ha jurado dispondrá de

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) una actio in factum ex iureiurando para la

una actio in factum ex iureiurando para la ejecución, si es el demandado quien lo presto y recibe una posterior reclamación, dispondrá de una actio in factum ex iureiurando para la ejecución, si el demandado quien lo presto y recibe una posterior reclamación, dispondrá de una exceptio iurisiurandi

y el juez sólo tomara en consideración si ha existido juramento o no, sin averiguar su veracidad o falsedad.

Distinto es el iusiurandum necessarium in iure, que se celebra ante el magistrado a petición de el actor. Cuando se reclama una suma precisa de dinero (certa pecuniaria), y posiblemente después una cosa cierta (certa res). El actor defiere al demandado un iusiurandum defiere para que este no jure que no debe, en cuyo caso se resolverá a su favor. Si el demandado rehusa jurar y no refiere el juramento, se le tendrá por indefensus. Este juramento no tiene como efecto también la no prosecución

de el proceso, así como el ejercicio de la actio in factum ex iureiurando a la exceptio iurisiurandi, según él.

Igualmente cabe la posibilidad que antes de iniciar el proceso el demandante pide al demandado que preste juramento de que no se opone a la acción a sabiendas que no tiene razón. Por su parte, el actor deberá jurar otro tanto. Este iusiurandum calumnia no impedía la continuación del proceso sólo, tenía por objeto el que las partes reflexionaran sobre la convivencia del litigio.

4.- Después de haber prestado las causiones y juramento del caso, se procedía al nombramiento de iudex, de los arbitrio de un tribunal de recuperatores.

Las partes eran quienes de común acuerdo designaban al juez, de no existir acuerdo, el

magistrado lo nombraba dentro de los que aparecen en la lista oficial (album iudicum); aunque actor

y demandado tiene el derecho de recursar alternativamente al nombrado, uno, al menos, no podía ser recusado y nunca se acudía al sorteo.

Los recuperatores se designaban en forma parecida, aunque al menos, siete de los propuestos no podían ser recursados, de éstos se sorteaban (sortitio) tres o cinco, según el caso.

Una vez designado el juez, el pretor lo nombraba en la cabeza de la fórmula.

5.- Litis contestatio (atestiguamiento del litigio).

Cuando el actor ha precisado el contenido de su pretensión y el demandado, haya opuesto las excepciones pertinentes, tiene lugar el decreto de el magistrado, llamado litis contestatio, la fórmula se designa en unas tablillas y termina la fase del proceso in iure ante el magistrado. A partir de este momento central, el actor no podrá añadir nuevas pretensiones, ni el demandado argumentar otras excepciones pues ya ha aceptado el juicio (iudicium acceptum).

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Efectos de la litis contestatio : Las partes

Efectos de la litis contestatio:

Las partes quedan vinculadas por lo que será obligatorio la sentencia que se dicte

Las disputas entre las partes son ahora objeto de juicio (res in iudicium deducta), a cosa en litigio (res litigiosa), no podrá enajenarse.

Las cosas instransmisibilis pasivamente y las sujetas a plazo, se transforman respectivamente, en transmisibles y perpetuas.

Además hay consumición de la acción opera ipso iure en las acciones personales con fórmula in ius concepta y tratándose de iudicium legitimum, la obligación de el demandado desaparece para quedar obligado en virtud de la sentencia que se pronuncie, a este cambio que se ha operado se le llama “novación necesaria”.

En todas las demás acciones: in rem, in personam, honorarias, in factum y en los iudicia quae

imperio continentur, el pretor considera un efecto semejante, por lo que si la acción es intentada de

nuevo, concede al demandado la exceptio rei rudicataeved in iudicium deductae.

LALALALALA FASEFASEFASEFASEFASE APUDAPUDAPUDAPUDAPUD IUDICEMIUDICEMIUDICEMIUDICEMIUDICEM ENENENENEN ELELELELEL PROCEDIMIENTOPROCEDIMIENTOPROCEDIMIENTOPROCEDIMIENTOPROCEDIMIENTO FORMULARIOFORMULARIOFORMULARIOFORMULARIOFORMULARIO

Una vez que se ha celebrado lalitis contestatio concluye el proceso, in iure ante el magistrado y se inicia el proceso apud iudicem, ante el juez y colegio de jueces.

El juez recibe la fórmula y jura conducirse conforme a Derecho.

En la época clásica el juez en lo particular, no un funcionario público, de tal suerte que podía desconocer el Derecho, por lo que se asesoraba de juristas (adssesores). Quien es nombrado juez sentencia dolosamente o descuida su deber se da contra él una actio in factum asumiendo el papel de el demandado, de ahí la expresión indez qui litem suma fecit (juez que hace suyo el litigio).

Si el litigio le parece confuso, puede “jurar que no será claro para él” y el pretor nombrará un nuevo juez.

El procedimiento apud iudicem se caracteriza por la inmediación: significa que las partes se comunican directamente entre sí y con el juez, así mismo el juez preside personalmente, dirige el debate y recibe pruebas sin intermediarios, y oralidad, las partes deben de acudir, de lo contrario su ausencia les perjudica. Si el actor quien no asiste, el demandado será absuelto y si es éste el que no

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) aparece se le condenará como contumaz. Es la

aparece se le condenará como contumaz.

Es la etapa apud iudicem cuando intervienen los abogados, cuyo límite para pronunciar sus discursos (pretorationes) estaba fijado por la paciencia de el juez; a continuación se procedía a la recepción de pruebas, (probationes).

1.- La prueba

El iudex tiene libertad para valorar las pruebas, deberá sentenciar con base en las pruebas aportadas por las partes sin poder pedir otras adicionales.

En época clásica no existieron reglas fijas por lo que se refiere a la carga de la prueba; la costumbre era que el demandante debía probar el fundamento de la intentio y el demandado el de su exeptio.

Las pruebas pueden ser de diferente clase, las más importantes son las siguientes:

Declaraciones de las partes

Prueba testifical. Los testigos (testes) son presentados por las partes y son interrogados ante el juez por las partes mismas o sus representantes.

No pueden actuar como testigos: El liberto contra su patrón o el hijo de éste, en el condenado a juicio público sin haber sido rehabilitado, el gladiador, etc.

El falso testigo era exiliado.

Prueba documental. Otra prueba que podía aportar las partes era la exhibición de documentos, instrumentos, aunque en general tenía más aceptación a testificar.

Se aceptan las opciones de peritos, comadronas o agrimensores

2.- Iudicatum o sententia

El juez o colegio de jueces, pronuncia su indicatum o sentencia que consiste en un fallo inapelable en principio con el juez se pone fin al litigio.

No se prescribe una fórmula especial a la que deba ceñirse el juez para dictar sentencia, puede citarla con las palabras que le parezcan más conveniente, la emitía en forma oral y muy posiblemente en las partes encargaban de recogerla en tabulae para constancia.

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 3.- Ejecución de la sentencia Una vez pronunciada

3.- Ejecución de la sentencia

Una vez pronunciada la sentencia el condenado debe de acatarla en el plazo de 30 días, si no lo hace, espontáneamente, el vencedor ejercitará la actio iudicati para provocar la ejecución forzosa.

La actio indicati pude ejercerse contra el indicatus (condemnatio) y contra el confeso en la fase in iure (confesus) y tiene como efecto ejecutar en la persona de el deudor, en forma similar a como ocurriría en la época de la ley, de las XII tablas, cuando se ejercitaba la manus iniectio, o bien, en el patrimonio del condenado como sucede más frecuentemente en época clásica, no obstante, en época clásica subsiste la ejecución personal.

La ejecución patrimonial se dirige contra la totalidad del patrimonio del deudor. La ejecución patrimonial concursal, o sea, concurren varios acreedores.

Venditio bonorum

Se inicia la ejecución patrimonial con un derecho de el pretor, por medio de el cual, los acreedores entran en posesión de los bienes del deudor, después el pretor nombra un curator bonorum que se encargará de la administración de los bienes mientras estos son vendidos.

El bonorum emptor adquiere la propiedad pretoria de los bienes. También le concede el pretor dos acciones para reclamar los créditos que el deudor concursado tuviera contra sus deudores.

Cuando el bonorum emptor reclama un crédito que tenía el deudor fallido, debe demandar la deuda, que a su vez tenía el propio deudor (agere cum deductione).

Cessio bonorum

A partir de una lex lulia de cessione bonorum de Augusto, el deudor que cayó en insolvencia sin culpa puede solicitar el magistrado ceder sus bienes a los acreedores, evitando así la ejecución personal y la vinditio bonorum. Goza además, del llamado “beneficium competentiae”, es decir, hasta el monto de su patrimonio al momento de la cesión, lo que le permitía posteriormente una recuperación económica.

Distractio bonorum

En determinados casos podía hacerse la venta de bienes singulares hasta satisfacer los créditos que se tenía contra el deudor era un incapaz que carecía de tutor o curador.

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) En estos casos el pretor nombra un curator

En estos casos el pretor nombra un curator bonorum para que venda los bienes uno a uno hasta alcanzar la satisfacción.

RECURSOSRECURSOSRECURSOSRECURSOSRECURSOS COMPLEMENTARIOSCOMPLEMENTARIOSCOMPLEMENTARIOSCOMPLEMENTARIOSCOMPLEMENTARIOS DEDEDEDEDE LALALALALA JURISDICCIÓNJURISDICCIÓNJURISDICCIÓNJURISDICCIÓNJURISDICCIÓN PRETORIAPRETORIAPRETORIAPRETORIAPRETORIA

1.- Stipulationes praetoriae

En ocasiones el pretor puede exigir la celebración de promesas estipulatorias con el propósito de asegurar el ejercicio futuro de una acción, de manera que una persona promete a otra, por medio de la stipulatio, pagarle una cantidad en caso que se produzca un determinado supuesto. Cuando la estipulación es simple, se denomina repromissio; cuando ésta garantizada por fiadores se denomina

satisdactio o cautio.

De suerte que el pretor negará acción para exigir estas promesas es siempre indirecta, de suerte que el pretor denegará acción o excepción a quien se niegue prometer o lo amenazará con embargo.

2.- Missio in possessionem

La toma de posesión puede ser sobre todos los bienes de una persona (mission in bona) como ocurre en el caso de el deudor concursado, en que los bienes serán vendidos. También puede decretarse sobre un bien determinado (missio in possessionemm).

3.- Interdicto

Otro recurso derivado del imperium del pretor es el interdictum, que consiste en una orden de el pretor, a petición de una parte, para que se haga o deje de hacer algo, en este caso el magistrado no entra en el fondo de el asunto, lo que persigue es: perseverar la paz, evitando que las partes se hagan justicia por cuenta propia.

Los interdictos pueden ser de tres clases: exhibitorios, prohibitorios y restitutorios.

4.- Restitutio in integrum

Es otro remedio que tiene el pretor derivado de su imperium, por el cual se anulan los efectos de un acto, para volver las cosas al mismo estado en que se encontraban antes de dicho acto.

La restitutio in integrum se concede en los siguientes casos:

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Metus y dolus . Para defender a quien

Metus y dolus. Para defender a quien realizó un acto bajo intimidación o engaño.

Capitis deminutio. Para proteger al acreedor de un siu iuris que ha sufrido una capitis deminutio mínima.

Absentia. Se concede al que ha estado ausente (rei publicae causa) u por ello haya sufrido un perjuicio.

Celebración de un negocio por un menor de 25 años.

Error en algunas casos cuando el error es esencial.

Enajenación de cosa litigiosa.

“Restituere: significa volver a poner en la situación jurídica, y se distingue de “reddere” (devolver) que se refiere al hecho material de entrgar una cosa al que la tenía antes.

EXTRAORDINARIAEXTRAORDINARIAEXTRAORDINARIAEXTRAORDINARIAEXTRAORDINARIA COGNITIOCOGNITIOCOGNITIOCOGNITIOCOGNITIO

El procedimiento extraordinem o extraordinaria cognitio, comienza a desarrollarse a partir de

Augusto hasta llegar a desplazar al procedimiento per fórmulas a fin de la época clásica.

El procedimiento extraordinario se lleva acabo en una sola instancia ante el magistrado quien

conocerá del asunto y sentenciará él mismo sin nombrar un iudex, el magistrado de le procedimiento extraordinario puede nombrar un juez quien recibirá las pruebas y sentenciará.

La justicia ahora es impartida por un funcionario de la nueva organización burocrática, lo que

permite que su sentencia pueda ser apelada ante un magistrado de rengo superior y aún ante el mismo emperador.

Desarrollo de el procedimiento

La situación de el demandado ya no es un acto privado sino oficial, se realiza mediante la litis denuntiatio, que el actor entregaba alo demandado.

A mediados de el siglo V, está forma de citar es substituida por la entrega al demandado del

(libellus conventionis), éste es el escrito de demanda que el actor a presentado al juez, para hacer enviado por medio de un executor. El demandado debe entregar la cautio iudicati sisti para garantizar que comparezca ante el juez la garantía es prestada ante el tribunal y no ante el actor, como en el procedimiento per fórmulas. Si el demandado se niega a prestar caución, el executor podrá tenerlo en prisión mientras dure el litigo.

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) El demandado, por su parte, contrata con un

El demandado, por su parte, contrata con un libellus contradictionis, o bien, con su allamiento, lo que produce el mismo efecto que en el procedimiento formulario, la confesión in iure equivale a la sentencia si el demandado no comparece estará obligado a pagar al demandante los gastos procesales producidos.

Presentes las partes ante el juez presentan el iusiurandum caliumnae así como sus advocati para pasar a los alegatos y presentación de pruebas.

El juez no tiene que atenerse a las pruebas presentadas por las partes, sino que puede requerir otras adicionales.

La prueba documental es preferida a la testifical.

La sentencia no tiene que ser pecuniaria, como en el sistema formulario; por lo que puede referirse a todo genero de prestaciones.

La ejecución puede ser personal o patrimonial en este caso referida a bienes singulares (distractio bonorum) que sean suficientes para satisfacer los créditos.

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) 86 [ C.P. / derecho romano

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) DEONTOLDEONTOLDEONTOLDEONTOLDEONTOLOGÍAOGÍAOGÍAOGÍAOGÍA

DEONTOLDEONTOLDEONTOLDEONTOLDEONTOLOGÍAOGÍAOGÍAOGÍAOGÍA JURÍDICAJURÍDICAJURÍDICAJURÍDICAJURÍDICA ROMANAROMANAROMANAROMANAROMANA (*)(*)(*)(*)(*)

El ejercicio del derecho, cuando es llevado el conocimiento jurídico a la praxis, nos confronta con valores que se encuentran consustanciados con nuestra conducta humana y nuestro conocimiento científico. El derecho como profesión exige virtudes propias del abogado, como del juez, que comprende para ambos la idoneidad profesional, la lealtad con la persona, y la honradez intelectual y moral en la coherencia de sus argumentos.

El derecho que se caracteriza como norma positiva no puede abdicar de sus principios morales, tanto en el sentido personal como social, asumiéndose actitudes o conductas disvaliosas con los propios principios que consagran a la justicia como la expresión más genuina de su deontología. El abogado, como el juez, va adquiriendo todos los días no sólo la solvencia de la práctica, sino que la fortaleza de las virtudes personales, que se traducen en el servicio a la verdad objetiva y a la justicia social.

La laboriosidad y la diligencia en el ejercicio profesional, de defender el Derecho o de administrar la Justicia, conforman la integridad de una auténtica personalidad jurídica. En otros términos aprovechar el tiempo al servicio del Derecho y de la Justicia con un acabado sentido de vocación jurídica, es romper con la rutina de criterios superficiales y consagrar con diligencia que toda litis que se considere en cuestionamiento procesal, debe por su naturaleza ser tratada esmeradamente.

Existen en el orden jurídico, dentro del ejercicio profesional, virtudes que exigen de nosotros un esfuerzo continuado.

Se teme a la Verdad y a la Justicia, tanto en el cliente como a veces en el profesional. Si somos veraces, seremos justos. La Justicia como fin del Derecho requiere del abogado, edificar en su interior una vida auténtica de convicción “de dar a cada uno lo suyo”. La justicia se excede a las demás justicias, porque es fecunda. No existe en la deontología jurídica la famosa fórmula del término medio o justo medio, porque significa mediocridad.

La palabra “demasiado” no tiene vigencia en la ética jurídica. Se es justo sin límites. Se es veraz sin límites, graduándose la veracidad en la medida que uno trate de coadyuvar con el otro.

Una virtud muy importante del abogado, como del magistrado, es la de la señoría, que lo representa en el dominio de sus reacciones (emociones) y en el dominio solvente y oportuno del conocimiento jurídico. De aquí surge una virtud jurídica de gran valor: la prudencia. La prudencia es una virtud, además de moral, esencialmente jurídica. En la prudencia participan como partes:

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) a) la memoria, b) la razón, c) el

a) la memoria,

b) la razón,

c) el entendimiento,

d) la debilidad,

e) la investigación científica como medio correcto de la propia prudencia,

f) la circunspección,

g) la cautela.

Todas estas características se dan en el abogado, en el poder jurídico, económico, político y espiritual. La virtud de la prudencia, además de ser un recto juicio, sabe juzgar adecuadamente los medios que sirven para solucionar las situaciones. La prudencia supone la rectitud de las virtudes morales. No puede haber prudencia sin virtudes morales.

Santo Tomás valora siempre el derecho como algo objetivo que se puede medir si se ajusta o no a la debida. Este es así porque el derecho siempre dice relación a alguien como persona física o persona moral o jurídica. En cambio la puramente interna corresponde más a la moral (la conciencia), que el derecho.

Cuando hablamos de la deontología jurídica nos referimos al derecho debido a la sociedad (pagar impuestos, respetar a la autoridad legítima, y cumplir con las normas emanadas de la legislación). Hay otras formas de justicia, que en este curso no las estudiamos, como la justicia conmutativa, distributiva y social.

Debemos concebir siempre una convergencia entre el derecho positivo y el derecho natural, entre el derecho positivo (normas positivas) y entre derecho natural (normas morales subjetivas, no coactivas).

El cristianismo en el derecho romano influye tanto en los valores éticos del profesional del derecho, como el contexto de las normas positivas o derecho positivo, teniendo en cuenta el hilemorfismo de la persona humana, sujeto y objeto del derecho e integrado por la conformación de cuerpo y alma.

En el derecho romano siempre se observó a través del tiempo procesal e histórico la función del magistrado y del “advocatus” (abogado) en el tercer período del procedimiento extraordinario.

El derecho romano basó su ética en tres conceptos tradicionales basados en:

dar a cada uno lo suyo.

respetar la cosa del otro.

honestamente.

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Posteriormente desde Constantino hay una influencia de

Posteriormente desde Constantino hay una influencia de valores morales del cristianismo que

conforma también con más presición el concepto de la libertad moral en los actos jurídicos y el principio

distributivo de la riqueza (como en el caso de las sociedades comerciales, o en el pago de los salarios).

En el derecho romano existió siempre un concepto “ius naturalista” (el derecho de gentes),

que se relacionaba con los principios de interacción jurídica de una justa convivencia entre los romanos

y los no romanos. El derecho de gentes es un derecho natural internacional.

En consecuencia el derecho romano tuvo muy en cuenta, incluso desde su época primitiva en

materia procesal hasta su evolución histórica en plena baja edad media, el principio de la “equidad”

como forma moral de “dar a cada uno lo suyo”.

El romano cuidaba el estilo verbal tanto en las acciones de la ley como en el procedimiento

formulario para evitar la desnaturalización del derecho litigado; en el procedimiento extraordinario

que es el más avanzado y ya no es por escrito, con participación del abogado, se tenía muy en cuenta:

la relación coherente del hecho y el fundamento explicado del derecho para pretender posteriormente

su petitorio.

En la época cristiana hay dos valores que inciden en la ética jurídica romana:

a) lalalalala prudencia:prudencia:prudencia:prudencia:prudencia: el hombre prudente, el abogado no es aquel que frecuentemente se cree, el que sabe arreglárselas en la vida y sacar de ella el mayor provecho, sino quien acierta a edificar la vida toda según la voz de la recta conciencia según las exigencias de la moral justa (equidad). Pueden existir sentencias justas legalmente, pero injustas moralmente; de este modo la prudencia del abogado viene a ser la clave para que realice la tarea fundamental de abogado. En la ética profesional el cristianismo influye y conforma sobre la capacidad e idoneidad en su consejo forense.

b) LaLaLaLaLa justicia:justicia:justicia:justicia:justicia: como derecho propio del hombre. Sería sumamente superficial darle veracidad a este concepto “no hay juticia en este mundo”, porque esta concepción simplista del común de la gente es demasiado fácil, aunque existen circunstancias que a veces abonan este razonamiento. El aspecto psicológico que más inquieta la mente del abogado es la insaciabilidad de encontrar la justicia.

La justicia legal proviene de un razonamiento normativista con el riesgo de un permisivismo de

dar lugar a hechos que riñen con la moral jurídica, porque la sentencia legal puede ser justa, conforme

a la ley por la falta de razonamiento ético jurídico del juzgador. El abogado justo es aquél que sabe

medir con justicia el hecho jurídico, como también la reputación, el respeto, la consideración de la

persona juzgada.

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) LA ABOGACIA EN EL DERECHO ROMANO Y LA

LA ABOGACIA EN EL DERECHO ROMANO Y LA PERMANENCIA DE SUS VALORES

El Derecho forma parte protagónica de la cultura humana. Los pueblos han creado sus Estados.

Roma el más singular de los pueblos con su evolución histórica creó no sólo el Imperio Romano, sino la sociedad romana sistematizada en el desarrollo coherente de sus instituciones jurídicas.

Esa Roma de ayer hasta Justiniano; esa Roma posterior a los glosadores; esa Roma jurídica por antonomasia, fue origen y sustento de las codificaciones modernas.

La poderosa estructura jurídica y política del Imperio Romano acrecentó con su visión integral del hombre y del derecho, toda una conformación subsistente de una legislación inspirada en los principios y en los valores del propio Derecho Romano; el Derecho Romano no ha sido un derecho estacionario, su permanencia se ha dado a través de la evolución del derecho latino con la configuración de nuevas manifestaciones jurídicas. Roma ecuménica adaptada al tiempo de los tiempos.

Por ello, resulta importante reflexionar sobre los valores jurídicos y éticos del Derecho Romano.

La permanencia de la cultura jurídica romana en los tiempos es uno de los factores concomitantes del concepto occidental de vida; en él, se conforman los anhelos de la filosofía griega y, la concepción escatológica del hombre, que concibe la armoniosidad de la doctrina del Cristianismo.

Y un factor dinámico de estos valores, como definido estilo de vida occidental, es la presencia

del abogado. El abogado además de profesional del derecho, es un portador de cultura y de conducta, en la concepción jurídica de sus presentaciones procesales, como en el encauzamiento de sus asesoramientos legales.

Cabe así preguntarse si existe una permanencia romanística en la vida cotidiana del abogado.

Y sin lugar a dudas, la pregunta trae consigo de manera implícita una respuesta cabal: el

abogado se plantea a diario el derecho de lo concreto, ese derecho de los casos.

Su conocimiento jurídico y normativo, le dará al abogado el suficiente criterio forense para resolver el caso que le plantea el cliente. Su actuación le exige razonar sobre lo concreto, con claridad y didáctica profesional. Se constituye en un jurisperito, tanto para los negocios jurídicos (“cavere”) o, para responder a los actos propiamente procesales (“agere” y “respondere”).

El abogado interpretará las leyes para razonar en la defensa del derecho de su parte; si bien en el derecho romano, el concepto de interpretación del jurisperito se destacaba porque éste poseía

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) una fuerza creadora y no simplemente aclaratoria. El

una fuerza creadora y no simplemente aclaratoria.

El derecho de las “actiones per quas litigatur”, era uno de los objetos constitutivos del Derecho

Romano, conjuntamente con el derecho de las personas y de las cosas.

Y en la institución de este derecho de los casos el jurisconsulto fue adquiriendo una injerencia

valiosa en la ciencia de las leyes.

Recuérdese que el patrono entre sus deberes explicaba la ley a su cliente y lo defendía en sus litigios. La función del letrado patrocinante fue conformándose como consecuencia de la evolución de la profesión de abogado.

Tito Caruncanio, gran pontífice, fue el primero que dio consejos acerca de los negocios forenses

a todos los que le consultaban. El foro, una mezcla de rara simbiosis entre ciencia, experiencia y

oráculos, ofrecía una modalidad peculiar entre el requerimiento del cliente al jurisconsulto “licet consulere” y la escueta respuesta de éste, “consule”. El derecho-caso ha sido siempre en la larga tradición de la vida del Derecho, la expresión de ese derecho de lo concreto que plantea el cliente, cuando su derecho personal está lesionado, constreñido o despojado por otro.

Cuando la jurisprudencia dejó de ser patrimonio exclusivo de los patricios, cualquier romano pudo acceder a esa categoría social de privilegio: la de jurisconsulto.

Con los plebeyos se transforma toda la dinámica del derecho procesal romano. Sus edictos son la sabiduría de un pueblo que busca la armonía de sus instituciones jurídicas. El pretor urbano y el pretor peregrino son los instrumentos de una Roma que afianza la expansión de su propio Imperio del Derecho. Desde entonces, pudo decirse con verdad: “Tamen ima plebe quiritem/Facundum invenies, solet hic defendere causas/Nobilis indocti: veniet de plebe togata,/ Qui juris modos ac legum aenigmata solvat”.

La vida del jurisconsulto fue azarosa. Las circunstancias de los cambios históricos nos prueban desde Augusto, que restringió el ejercicio de la profesión, o Calígula que quiso abolirla, y otras

eventualidades más como las sucedidas con Adriano o Teodosio el joven y Valentiniano III que consagra

el Tribunal de los Muertos, hasta Justiniano que consagró a los jurisconsultos para la formación del

Digesto. Y a partir de su promulgación éstos sufrieron nuevas supresiones, y pese a todo “se han

constituido en los más seguros intérpretes de nuestras leyes, ellos acomodan por decirlo así su genio a nuestros usos, su razón a nuestras costumbres, y por los principios que nos dan nos sirven de guías ”,

al decir de D’Aguesseau.

Cicerón exalta la labor del jurisconsulto en su obra “De Oratore” L.I al expresar: “Si queretur quisnam jurisconsultus vere nominaretur, eum dicere, qui legum et consuetudinis ejus qua privati in

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) civitate in civitate uterentur, et ad respondendum, et

civitate in civitate uterentur, et ad respondendum, et ad agedum, et ad cavendum peritus esset”.

La historia de las acciones, además de connotar el rol que el abogado adquirirá a través de los tiempos, nos establece también con claridad el derecho de las partes en juicio. Los romanos en su acostumbrada simplicidad entendían por abogar cuando se exponía al magistrado la pretensión de uno o, se replicaba la pretensión del otro: “Postulare autem est desiderium suum vel amici sui in iure apud eum, qui jurisdictioni prae est, exponere: Vel alterius desiderio contradicere” (D. 3.1.2.)

En los primeros tiempos dejaron huellas indelebls, oradores forenses como Cicerón y Demóstenes. El derecho planteado como caso se defendía con la agudeza que requiere el razonamiento jurídico.

La abogacía fue una profesión desde sus orígenes, si bien estrictamente personalista, eminentemente social por su función. La naturaleza social del derecho así lo prueba, porque proviene de la naturaleza social del hombre. Cabe por ello citar nuevamente a Cicerón al sostener “natura

juris

ab hominis repetenda (est) natura” (“De Legvibus, I.I. Cap. 5. p. 17)

La naturalza social del Derecho hace que persiga su finalidad deontología por antonomasia: el imperio de la Justicia.

Por ello el camino de la abogacía de siempre ha sido y es un camino fatigoso. Por eso el Derecho como ciencia y como arte es una constante de relación, como de defensa, de los aspectos más nobles de la naturaleza racional del hombre como sujeto de derecho, tanto para reparar o resarcir sus derechos lesionados, como para rehabilitarlo en su convivencia social, proveniente de actos anti jurídicos que son aspectos de la miseria humana.

La vida profesional lleva destellos de luz, y a veces dolores de amargura; esto último cuando se encuentra el abogado, aunque templado en ese yunque forense diario, ante sentencias injustas, que por más que las fueran, son la manifestación materializada de la Justicia o tenga a veces que asumir con la plenitud de sus valores éticos la ingratitud inmisericorde del cliente.

Servir al derecho o defender el interés de la parte es una misión casi divina.

El abogado está hecho para el servicio del derecho; no para su resultado. El abogado es la

expresión de la libertad por excelencia; y requiere el acrecentamiento cotidiano de sus valores morales

y científicos en la práctica vivida y constante de las virtudes de la justicia y de la prudencia; y mucho más aún se encuentra exigido como procesalista al constituirse en defensor de los principios que rigen

la conducta humana y solventan la defensa en derecho de los intereses patrimoniales en el más acabado

conocimiento y juraxis del código ritual.

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Por todo esto se requiere para el cabal

Por todo esto se requiere para el cabal ejercicio de la abogacía la idoneidad más acabada y exigente de los conocimientos jurídicos, con la más nítida e incuestionable conducta en las manifestaciones y actuaciones profesionales. La conducta social del abogado es el fundamento de su deontología: es decir, esa relación del abogado que interpreta y defiende el derecho del otro, que es su propio cliente.

El “advocatus” por su participación en el proceso ha sido y es protagonista de esa difícil función de administrar justicia con buena fe.

Más que el título académico que lo habilita al abogado para ejercer su profesión, la propia sociedad en la cual se desarrolla le exigirá la paciente e ininterrumpida consagración forense en la lucha por el derecho.

El abogado formado en la exquisitez de una sólida cultura jurídica, nunca caerá en el profesionalismo del derecho, que busca sólo esa eficiencia disvaliosa del resultado.

En esa parquedad y sobriedad casi recoleta nos hacemos todos los días; es ese silencio forense defendemos con conciencia el derecho del cliente.

Parafraseando con Platón, la Justicia en una sociedad organizada es la Virtud de virtudes. El abogado es un cultivador de esa Justicia.

El Derecho Romano ha elaborado principios, definiciones, valoraciones y expresiones sobre el derecho de las acciones.

Ejercemos una profesión atípica; precisamente porque existe en ella una continua expresión de humanismo. Aún somos ese abogado de carne y hueso, nominado e individualizado por el cliente. Porque el cliente recurre a “su abogado”, casi como si fuere una pertenencia al reclamo moral y jurídico de sus necesidades sociales.

No somos ese abogado que es como una pieza dentro de una sociedad anónima o una corporación integrada por casi tecnócratas del derecho. En nuestro medio el cliente tiene aún un acceso fácil a “su abogado”, y esto es así porque abogado y cliente somos una expresión viva de una tradición de vida que caracteriza a nuestros pueblos latinoamericanos. Esta pauta social de relaciones humanas debe llamarnos a reflexión, porque el derecho debe seguir educando hombres profesionales, y no producir profesionales tecnócratas y deshumanizados. Para esa formación humanística integral, el derecho sigue siendo válido y al mismo tiempo, es patrimonio de nuestra cultura jurídica.

Hay una cierta tendencia sociologista que se inclina a menoscabar al Derecho Romano. Incluso

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) la juventud de hoy sobrecargada de desafíos continuos

la juventud de hoy sobrecargada de desafíos continuos de la misma vida, podría caer en una concepción

facilista de la formación jurídica del joven, dimensionándolo al derecho romano como un derecho “no

utilitario”. O tal vez también pueda entreverse en el medio forense, cada vez menos exigido al estudio

a profesionales, que lo ubiquen al derecho romano solamente como una asignatura accesoria de

historia del derecho. Aunque éste sea el costo de nuestra realidad social y profesional, nos obliga a todos los profesores de Derecho Romano a armonizar la conjunción de nuestros esfuerzos para darle

a nuestras universidades y facultades el brillo y esplendor que se merecen, formando y educando al

futuro profesional con esa disciplina orgánica y coherente que se da en el estudio del Derecho Romano.

Este esfuerzo debe complementarse además con el esfuerzo de nuestras colegiaciones

profesionales. Entre los romanos la colegiación, si bien tuvo otras connotaciones históricas, llevaba en

sí su relevancia que le permitía distinguirse de las otras corporaciones que consagraban a comerciantes

y artesanos. Para ello, la libertad debe pasar por el derecho de nuestras asociaciones profesionales.

Reducirlo al Derecho Romano a esa “diminuta historicidad” de un derecho que alguna vez fue, es negarle al propio Vélez su hazaña intelectual de habernos legado la grandeza de un Código Civil, por esencia y por doctrina eminentemente romanístico.

El Derecho Romano no es un derecho histórico que deslinda una etapa histórica de otra. No ha sido un derecho episódico. Es un Derecho-Historia de cuya permanencia siguen nutriéndose los valores de nuestro humanismo jurídico. Es toda una escuela de formación ética forense.

El ejercicio abogadil en el derecho romano, como en el de nuestros días ha sido y es una profesión honrosa y necesaria como la definiera la Antigua Constitución del Emperador Anastacio, por el 506, (c. 2.7.23): “Laudabille vitaeque hominum necessarium advocationes officium”.

Cicerón avala este pensamiento al darle a la Justicia, como concepto de valor en la vida ordinaria del abogado señalando “Iustitia est habitus animi, communi utilitate conservata, suum cuique tribuen dignitatem” (“De Inventione”, 2.53.160, Marco Tulio Cicerón).

Por ello el jurisconsulto romano fue concebido como “vir bonus”, de ese derecho del cual era perito en la práctica del “arte de lo bueno y de lo justo”.

Ese “vir bonus” que ejercitaba con la práctica del derecho esa concepción ética de Ulpiano:

“Honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere”.

Esto nos viene probando que el ejercicio de la abogacía, además de responder en su estricta profesionalidad, a una metodología técnico-procesal, responde también a la “humanización” del Derecho

al decir del doctor y colega uruguayo, Adolfo Gelsi Bidart, amigo de tantos años.

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Tuvo razón Eduardo Couture al decir que los

Tuvo razón Eduardo Couture al decir que los abogados “somos partes invisibles de las cosas que deben repararse, con el mismo escrúpulo con que se cuidan las partes visibles”.

En la historia del procedimiento civil romano, habremos apreciado en la etapa del procedimiento formulario, cómo se ha ido institucionalizando la representación judicial, y cómo posteriormente se ha afianzado en el procedimiento extraordinario con el ejercicio cabal de la abogacía.

Si bien es cierto que el origen de nuestra profesión es tan antiguo como la historia humana, lo es, porque el ser humano es por derecho eminentemente social.

Se sabe que en todas las épocas la ignorancia de las leyes ha sido el patrimonio de la mayor parte de los hombres; por ello la arbitrariedad siempre ha ejercido su tiranía en esa difícil convivencia social.

Por eso el “advocatus” no se ha dado en estas etapas de la cultura humana, ni siquiera en el período de las Acciones de la Ley, en donde prevalecía un principio inusitado, pero comprensible para una etapa sacramentalista, del “nemo alieno nomine lege agere potest” es decir, que nadie podía ejercer la ley en nombre de otro.

En cambio en la medida en que Roma fue afianzando la evolución de sus instituciones políticas y jurídicas, el derecho procesal fue adquiriendo su dimensión de derecho público. El sustento de toda esta prospectiva institucional del derecho romano fue afianzado por el pretor.

En la “Intentio” donde el demandante exponía sus pretensiones, éste podía encontrarse representado en juicio, pronto se desdibujó el primer período denominado de las Acciones de la Ley. Comenzó a prevalecer paulatinamente ese rol que tiempo más tarde correspondería y sería propio del abogado.

Los representantes judiciales en esta segunda etapa que fue la del procedimiento formulario eran el “cognitor”, el “procurator”, el defensor, como así también lo eran los tutores, curadores o administradores de las personas morales.

Todo esto nos permite sopesar, sin entrar en los distintos funcionales de estos representantes judiciales, que al instaurarse el procedimiento extraordinario en el Bajo Imperio se ha producido durante el Imperio Justinianeo la desaparición del “cognitor”, prevaleciendo en más, el oficio de “procurator”.

Con esta transformación surge con mayor claridad la figura de los auxiliares de los representantes judiciales.

Fueron éstos los “advocatus”. Estaban llamados a reemplazar a los Catones improvisados y

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) retóricos. Desde su comienzo se constituyeron en los

retóricos. Desde su comienzo se constituyeron en los profesionales del derecho, exigidos para la defensa del derecho de su cliente, acreditando la solvencia de sus conocimientos jurídicos. Piero Calamandrei al referirse a la importancia del conocimiento jurídico señala “que el abogado desde su propio origen histórico, se encontraba obligado a la necesidad de ser claro y de hacer comprender sus pretensiones, antes que esperar la benevolencia del magistrado” (Calamendrei, Piero. “Ellos, los jueces, vistos por nosotros los abogados”. Trad. Ari dos Santos. Lisboa, Clássica Ed. 1945).

Recién en el siglo VI de nuestra era, la profesión abogadil tomó las conformaciones de una prestación “opera liberalis”, que involucró como un hecho de distinción y honor satisfacer el pago de los trabajos profesionales provenientes de la actividad intelectual. Esto así distinguía al abogado de los salarios pagos por los trabajos manuales, denominados “opera iliberalis”.

La naturaleza intelectual del abogado en el ejercicio práctico del derecho lo definieron claramente las Institutas de Justiniano al manifestar: “Jus persequendi in judicio, quod sibi debetur”.

El Libro I del Digesto de Justiniano establece los parámetros de esa riqueza procesal del derecho romano: “Publicum jus est quod ad stad um rei Romannae spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem. Sunt enim quoedam publice utilia, quoedam privatim”.

Justiniano comparó al abogado en el ejercicio de esa delicada misión que lo consagraba en defender el derecho del cliente, con la valentía del guerrero, expresando: “Nec enim solos, nostro Imperio militare credimus, qui gladiis, et clipeis, et thoravibus nituntur, sed etiam Advocati: militant namque causarum patroni, qui gloriose confisi munimine laborantibus spem, et vitam et posteros defendut”.

El abogado romano no fue un abogado mercenario. La toga fue el honor de su propia prestación de servicio que se expresa en la doctrina normativa de nuestro Código Civil.

La “Lex Cincia de donis et muneribus” ha sido el punto de partida histórico para la conceptuación de los honorarios profesionales, y su consagración se dio en el Código de Justiniano (C.2.7.13).

“Honorarium dicitur quod non mercedis nomine, sed honoris causa ultro et sponte alicui offertur, in remunerationem potius acceppti ab eo beneficii quam in laboris compensationem”.

Ulpiano reconoció, además, que toda defensa llevaba no sólo el valor de los argumentos, sino que se merituaba también el valor de su elaboración: “In honoraris advocatum, ita versari judex debet, ut pro modo litis, proque advocati facundia, et fori consuetudine aestimationem adhibeat”.

Tal fue la concepción de nobleza y grandeza que el abogado tuvo desde sus orígenes para el Derecho Romano que incluso la prestación de su servicio lo eximía de las cargas públicas.

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) Por ello, el romano fue inflexible con la

Por ello, el romano fue inflexible con la conducta desleal del abogado. Reprimió su temeridad, irresponsabilidad, negligencia o incompetencia técnica al instituir todo un principio procesal señalando:

“A procuratores dolum et omnem culpam, non etiam improvisum casum praestadum esse iuris auctoritate declaratur”, es decir, haciéndolo responsable al letrado con su propio patrimonio de toda reposición o resarcimiento del daño que le hubiere causado al cliente.

Esto permitió incluso darle al procedimiento una mayor agilidad y economía. El romano cuidaba del esplendor moral y profesional de su toga.

La Constitución Imperial Romana del 368 dice al respecto en el Código (2,6,6,4): “Nemo ex industria protrahat jurgium”, que en resumen es toda una advertencia a la indebida prolongación del juicio, a ese deterioro y manipuleo de la causa en donde el llamado “chicaneo” a veces quiere configurar en la praxis una identidad procesal.

Esto nos da un derecho romano que plantea ese derecho-caso. Ese derecho práctico que requiere de la presencia del abogado en la litis. El abogado permanentemente se encuentra interpelado por su cliente, por un caso en concreto; caso que se planteará también en los tribunales cuando éste administre con la sentencia el imperio de la Justicia. El abogado es el profesional de la respuesta razonada. El cliente exige en su necesidad lo concreto, el abogado debe responder a ese caso concreto, con la capacidad práctica que exige el ejercicio de la profesión.

Vale la pena extractar parte del discurso del profesor doctor Juan Iglesias, vicerector de la Universidad de Barcelona, a más de treinta años de sus palabras, al rendirle homenaje al doctor Paolo Koschaker, autor del libro “Europa y el Derecho Romano”. Decía en ese entonces: “El hombre de hoy

dispone, en lo que toca a nosotros, de una abundosa cultura jurídica

pero nada vale si falta el talento para usarlo, advirtiendo que lo que importa, en esta hora acongojada,

Todo eso puede ser interesante,

es llevar el brazo un vademecum de soluciones a problemas vitales. Los juristas romanos, que no definen, que no teorizan, nos dan un ejemplo: se entregan a un quehacer vital, se ocupan de lo

necesario. Los juristas de hoy ? y existen confortadores excepciones? no debieran enajenarse de la vida

real

Seamos juristas de verdad, a la manera que fueron los romanos

”.

Recordemos a Ulpiano al referirse a la jurisprudencia “divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia” (L. 10. D.I.I.)

No cabe duda que debemos replantearnos con un sentido de prospectiva académica la genuina conformación sistemática de un Derecho Romano, vigente armónicamente en todas nuestras facultades, sabiendo desplazarnos en el tiempo con este antiguo dicho romano: “Concordia minimaeres crescunt, discordia maximas dilabuntur”.

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(instituto universitario de la P.F.A.)

educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) El profesor Elguera al recordar el centenario del

El profesor Elguera al recordar el centenario del natalicio del primer profesor de Derecho Romano doctor Pedro Goyena, exponía en 1953 que “el campo del Derecho es el más afectado; todos los fundamentos crujen; hay que levantar una nueva construcción”.

(*)(*)(*)(*)(*) JOSÉJOSÉJOSÉJOSÉJOSÉ GASPARGASPARGASPARGASPARGASPAR GÓMEZGÓMEZGÓMEZGÓMEZGÓMEZ FLEITASIFLEITASIFLEITASIFLEITASIFLEITASI ––––– REVISTAREVISTAREVISTAREVISTAREVISTA JURÍDICAJURÍDICAJURÍDICAJURÍDICAJURÍDICA 19951995199519951995 -----

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educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.) trabajo práctico abogacía a distancia

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tp]

a. ¿Cuál fue la evolución del procedimiento civil romano?

b. ¿Cómo estaba conformada la organización jurídica romana?

c. Explique en qué consistían el Procedimiento Formulario y el Proceso Cognitorio.

d. ¿En qué parte del Proceso surgieron los auxiliares de los representantes judiciales?

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