LA EVOLUCIN DEL CONCEPTO MATERIAL DE CULPABILIDAD

La historia dogmtica del concepto material de culpabilidad demuestra que ste

ha estado ligado a una determinada concepcin de la pena y que ha dependido, por
lo tanto, de si sta se entiende segn las teoras absolutas o segn las teoras
relativas. En consecuencia, las diversas nociones de la culpabilidad han oscilado
permanentemente entre un concepto de culpabilidad referido a la voluntad libre,
propio de las teoras absolutas y otro que reemplaza la voluntad (libre) por el
carcter del autor o por la conducta de su vida y la tendencia que se expresa en el
hecho realizado, que se corresponde con las teoras preventivo-especiales. En la
actualidad desde la perspectiva de la prevencin general positiva se sugiere un
concepto de culpabilidad que no se basa ni en la libertad ni en el carcter del
sujeto, sino en las alternativas sociales a la solucin penal del conflicto.
Teoras absolutas de la pena y culpabilidad de voluntad
La culpabilidad como fundamento legitimante de la pena y, por ello, como
presupuesto de la misma constituye un concepto que proviene de la tica y de la
teora del derecho del idealismo alemn. Kant sostuvo que la pena requera como
presupuesto un demeritum, considerado como una "culpabilidad moral". Hegel
expres ms tarde esta idea de una manera que ejerci una enorme influencia en la
dogmtica penal posterior: "El hecho slo puede ser imputado como culpabilidad
de la voluntad". A partir de entonces en el derecho penal se habl de la
culpabilidad como culpabilidad de la voluntad: "Toda culpabilidad es culpabilidad
de voluntad" sostuvo Binding
La expresin dogmtica de esta nocin de culpabilidad ha sido tanto el concepto
psicolgico como el normativo de culpabilidad o la nocin "finalista" de la
culpabilidad. Ambas nociones se han basado en la existencia de la voluntad (teora
psicolgica) o en un juicio de valor sobre la voluntad (teora normativa), pero, en
todo caso, sobre la voluntad.
Tambin la teora finalista ha mantenido la culpabilidad como culpabilidad de
voluntad, pues tambin ha partido de una teora absoluta de la pena: La pena se
justifica como retribucin adecuada al grado de culpabilidad.
Teoras de la prevencin especial y culpabilidad como actitud asocial del
autor
Mientras en las teoras absolutas la culpabilidad tiene la misin de establecer
que el autor en el momento del hecho ha podido obrar de otra manera, en el marco
de las teoras relativas basadas en la prevencin especial, la culpabilidad tiene un
sentido sintomtico respecto de la especie de autor. El objeto de la culpabilidad,
por lo tanto, es la actitud asocial del autor, que surge de la ejecucin de una
conducta antisocial.
El concepto de culpabilidad de las dogmticas basadas en la prevencin especial
se alej de la idea de libertad de la voluntad que presupona ese mismo concepto
en el marco de las teoras absolutas, pero no introdujo modificaciones de
consideracin en las formas de la culpabilidad (que eran entonces el dolo y la
culpa).
Las teoras de la unin y la funcin de la culpabilidad
Las teoras de la unin procuraron sintetizar la funcin represiva y la funcin
preventiva del derecho penal. De esta manera se entenda posible superar la
disputa entre las teoras absolutas y las teoras relativas mediante una sntesis de
ambas, por un lado, mientras, por el otro lado, se resolva el problema prctico
presentado por los autores peligrosos, recogiendo finalidades preventivas al lado
de la funcin represiva de la pena. En el marco de estas teoras la culpabilidad

debe asumir la funcin de un concepto que constate tanto la libertad del autor
como su peligrosidad. Por este motivo se ha propuesto sumar a los elementos
clsicos del concepto de culpabilidad un elemento caracterolgico que permita
referir la accin del autor a la total personalidad del autor.
Una variedad especial de estas teoras es la teora dialctica de la unin, que
fundamenta la pena en su finalidad preventiva, excluye toda referencia a la
retribucin y otorga al principio de culpabilidad una funcin limitadora de la
punibilidad (la gravedad de la pena debe ser proporcionada a la gravedad de la
culpabilidad y no puede superarla por razones preventivas). En este marco el
concepto de culpabilidad tiene las mismas funciones que en un derecho penal
basado en las teoras absolutas de la pena, slo que, en lugar de estar referido a la
constatacin de la voluntad libre del autor, pretende comprobar que ste "en la
concreta situacin pudo ser alcanzado por el efecto convocante de la norma". Pero
la culpabilidad no determina por s misma la responsabilidad penal, para ello es
necesario comprobar si no existen causas que excluyan la culpabilidad o que
determinan la inculpabilidad del autor. Es en el mbito de stas en el que opera
una comprobacin de la necesidad de prevencin. La consecuencia prctica de este
punto de vista se manifiesta en la desvinculacin de las causas de inculpabilidad y
de exclusin de la culpabilidad, del concepto de culpabilidad, y en las
consiguientes referencias de aqullas a los fines de la pena.
La teora de la prevencin general positiva y la funcin del concepto de
culpabilidad
En la teora de la prevencin general positiva, en la versin elaborada por Jakobs,
se produce un giro decisivo en la teora de la culpabilidad. En efecto, la
culpabilidad se dar no slo cuando el autor no se ha motivado por la norma, sino
cuando, adems, estuviera obligado a ello, es decir, cuando fuera competente por
su falta de motivacin. La competencia del autor respecto de su falta de motivacin
por la norma se dar siempre que el hecho antijurdico no pueda ser explicado por
razones que no afecten la confianza general en la vigencia de la norma. El
contenido de la culpabilidad, por otra parte, no slo es resultante de la teora de
los fines de la pena, sino de sta y de la constitucin de la sociedad, que se deben
adaptar recprocamente. Para la determinacin de la culpabilidad es preciso
ponderar qu coacciones sociales el autor debe superar por su cuenta y qu
caractersticas perturbadoras del autor tienen que ser aceptadas por el Estado y
por la sociedad o ser soportadas por terceros. Consecuentemente, la culpabilidad
se concibe a partir de la funcin preventivo-general de la pena, es decir, en funcin
de la seguridad del orden social. Por ello, en la culpabilidad no se trata de si el
autor tiene una alternativa real de realizacin de la conducta, sino de si existe una
alternativa de organizacin que fuera preferible a la imputacin del hecho al autor.
La alternativa de otra conducta, por lo tanto, se determinar normativamente. En
consecuencia la capacidad de culpabilidad "no es una calidad que el autor tiene o
no y que se puede comprobar con ayuda de la psicologa o de la psiquiatra, sino
una capacidad que se atribuye al autor y que, por lo tanto, est orientada
normativamente". En los casos de no exigibilidad tambin la determinacin es
normativa, pero en ellas no es necesario hacer consideraciones psicolgicas o
psiquitricas.