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Capitulo 1

Derecho y moral
1.1

Premisa
Tradicionalmente un curso de filosofa del derecho empieza con

el problema de la definicin del derecho, (qu es el derecho, como


puede definirse la palabra derecho): problema que muchos filsofos
del derecho consideran fundamental, es decir preliminar y previo a
cualquier otro (1). Pero hay al menos un aspecto de este problema
que merece ser tratado primero y en forma autnoma: el problema de
la relacin entre derecho y moral (2). Es necesario, aun antes de
abordar el tema de la definicin, establecer cual derecho queremos
definir, el derecho puesto o positivo o el derecho justo, el derecho
conforme a la moral? Al menos para los filsofos del derecho que
adhieren al jusnaturalismo, el derecho justo es el nico digno de este
nombre, el derecho positivo injusto, en particular, no merece siquiera
llamarse derecho.
Comenzar por el problema de las relaciones entre derecho y
moral, presenta en todo caso al menos la siguiente ventaja: obliga a
enfrentarse de inmediato con las principales posiciones doctrinales
que se encontrarn en el resto del libro. En efecto, justamente acerca
de las relaciones derecho-moral, los filsofos del derecho se dividen
en dos grandes familias: el jusnaturalismo, para el que slo el
derecho moralmente justo es autntico derecho, y el positivismo
jurdico, para el que el derecho positivo es derecho aunque sea
moralmente injusto. El ejemplo del proceso de Nremberg (cfr.1.2)
servir precisamente para ilustrar las principales diferencias entre
jusnaturalismo

juspositivismo

(cfr.1.3-4);

con

posterioridad

consideraremos las variantes de estas posiciones, como el realismo


jurdico, Neoconstitucionalismo y juspositivismo inclusivo y excluyente
(cfr. 1.5-7); finalmente se propondr una posible solucin del
problema de las relaciones entre derecho y moral (cfr.1.8-9).
1.2

El ejemplo del proceso de Nremberg

Para ilustrar el punto de contraste entre el jusnaturalismo y el


positivismo jurdico puede resultar til partir de un ejemplo concreto:
el ejemplo del proceso de Nremberg utilizado por Carlos Santiago
Nino al comienzo de su manual de Introduccin al derecho. Al final de
la Segunda Guerra Mundial, como se sabe, las tropas de las potencias
vencedoras, E.U.A, Inglaterra y la URSS, ocuparon la Alemania
derrotada y encontraron los campos de exterminio en los que el
rgimen nazi haba procedido a la masacre sistemtica de otras
etnias (judos, zngaros) y parte de esta raza superior alemana
(homosexuales,

adversarios

polticos).

Despus

de

este

descubrimiento, las potencias vencedoras decidieron procesar a los


jerarcas nazis que haban sobrevivido a la derrota: proceso que se
llev a cabo en la ciudad alemana de Nremberg.
A falta de instituciones internacionales reconocidas por las
partes, procesar a los ex gobernantes del pas derrotado conllevaba
algunos problemas delicados: por ejemplo, se corra el riesgo de violar
el principio jurdico por el cual slo se puede ser perseguido por
hechos previstos como delito en la ley con anterioridad a su
perpetracin. Aqu, en lo que sigue, no se considerarn otros aspectos
sea jurdicos (5), sea ticos (moral, poltico, jurdico..) (6) para
concentrarnos sobre el nico aspecto que nos interesa por ahora, las
relaciones entre derecho y moral. Nino hace hablar a tres jueces
imaginarios del proceso de Nremberg, cada uno de los cuales
encarna una posicin distinta respecto del tema de la relacin entre
derecho y moral: consideraremos primero el punto de vista de los dos
primeros, el representante de la tradicin jusnaturalista y el
positivista.
1.2.1 Juez Sempronio (jusnaturalista): Ha resultado acreditado que los
imputados han cometido crmenes horrendos; adems la nica
justificacin que ellos pueden aducir es que tales crmenes se han
cometido obedeciendo al derecho nazi, esto es, a normas jurdicas de
un estado internacionalmente reconocido. Pero esta justificacin no
sirve: en efecto, no puede llamarse derecho un conjunto de normas

que viola los ms elementales principios de justicia, los derechos del


hombre, o como tradicionalmente se le llama, el derecho natural. Si
los imputados pretenden justificarse con la obediencia al (pretendido)
derecho nazista, podemos responder que aquello no era autntico
derecho, puesto que violaba principios eterna y universalmente
vlidos, y que, por lo tanto,

eran conocidos por los imputados antes

de que ellos cometieran sus crmenes. Por ello voto por la condena de
los imputados.
1.2.2 Juez Cayo, juspositivista.

Los imputados efectivamente han

cometido actos moralmente horrendos: sin embargo, no podemos


confundir nuestro juicio moral que es de condena y un juicio jurdico
desapasionado, objetivo. Desde el punto de vista estrictamente
jurdico, no se puede en efecto negar que los imputados obedecieron
el derecho: qu otro nombre podemos darle a las normas producidas
por un estado internacionalmente reconocido como el estado nazi. El
derecho nazi era moralmente monstruoso, pero era derecho y deba
ser obedecido, el as denominado derecho natural invocado por
Sempronio es slo un conjunto de convicciones morales no objetivas
sino subjetivas, que se han modificado repetidamente en pocas y
pases distintos y que son, de todas maneras, inadecuadas para guiar
a los imputados ayer y a los jueces hoy. Por tanto voto por la
absolucin.
La principal diferencia entre las dos posiciones, como se habr
notado, se refiere a la conexin o separacin entre derecho y moral.
El juez jusnaturalista defiende la tesis de la conexin necesaria entre
derecho y moral, sostiene que no podemos denominar derecho a
normas que tan claramente contraran la moral, como las que produjo
el rgimen nazi. El juez positivista por su parte, admite que pueden
darse mltiples conexiones contingentes entre derecho y moral, por
ejemplo el robo y el homicidio son prohibidos por ambas, pero niega
que sea una conexin necesaria, por la cual el trmino derecho deba
slo aplicarse al derecho justo o conforme a la moral. El juez

positivista en otros trminos, sostiene la tesis de la separacin, de la


conexin no necesaria entre derecho y moral.
El problema, por lo tanto, no se refiere slo a la justificacin de
los jerarcas nazis sino a la definicin de derecho. En base a la tesis
jusnaturalista de la conexin necesaria, el derecho contrario a la
moral no es derecho y por lo tanto, no obliga

a los sbditos; los

funcionarios y ciudadanos del estado nazi estaban no slo autorizados


sino obligados a no obedecerlo. En base a la tesis juspositivista de la
separacin, al contrario, el derecho nazi, aunque monstruosamente
inmoral, era derecho y los funcionarios y ciudadanos alemanes no
estaban

autorizados

desobedecerlo,

al

menos

no

estaban

autorizados jurdicamente aunque si moralmente. Advertimos que el


juez positivista y el jusnaturalista comparten al menos una opinin, la
opinin de que el derecho (autntico) debe ser obedecido.
Justamente esta opinin comn es puesta en tela de juicio por
el tercer juez, que representa la opinin de Nino. El tercer juez
concuerda con el positivista en que el derecho nazi

era autntico

derecho, pero niega el hecho de que el ser derecho constituya una


razn suficiente para justificar se obediencia, por el contrario, est en
desacuerdo con el jusnaturalista en cuanto a la juridicidad del
derecho nazi, pero est de acuerdo en que hay razones para proceder
a la condena de los imputados. En otros trminos, Nino concuerda con
el juspositivista acerca de la separabilidad definitoria o identificadora
entre derecho y moral, derecho y moral son cosas distintas,

pero

concuerda con el jusnaturalista en cuanto a la conexin justificatoria


entre derecho y moral; un derecho positivo que no se conforma a la
moral no puede reclamar obligatoriedad, y por lo tanto no puede
justificar la obediencia de los imputados.

1.2.3 Juez Tizio, (representante de la posicin de Nino, es decir del


denominado positivismo metodolgico). Del mismo modo que los

colegas que me han precedido yo tambin considero horrendos los


crmenes cometidos por los imputados: a diferencia del juez
Sempronio, sostengo que no puede privarse al derecho nazi del
nombre de derecho, a diferencia del juez Cayo, por otra parte,
sostengo que eso no basta para justificar a los imputados. El derecho
nazi, como cualquier derecho, es un hecho no un valor, para ser
obligatorio y para justificar la obediencia de los imputados debe ser
justo, conforme a la moral. Pero el derecho nazi no era justo, al
contrario violaba los derechos humanos y cualquier moral que se
pueda sostener. La desobediencia al derecho nazi pues, no slo
estaba permitida sino que era obligatoria, por tanto, voto por la
condena de los imputados.
Nino

aplica

aqu

un

teorema

que

denomina

teorema

fundamental de la filosofa del derecho, la palabra derecho designa


hechos, no valores, el derecho es obligatorio no en cuanto derecho
sino slo en cuanto conforme al valor moral, en cuanto moralmente
justo. En base al teorema fundamental, el tercer juez, puede admitir
que al menos la mayor parte de las normas jurdicas se conforman a
la moral o al menos son indiferentes a la moral, y por lo tanto se les
debe obediencia. Esa obediencia por otra parte se deber no a que se
trate de normas jurdicas sino a que se trata de normas jurdicas
justas, conformes a la moral o al menos no contrarias a la moral, si se
tratara de normas jurdicas injustas, que violaran la moral, ellas
seguiran siendo jurdicas, pero no seran obligatorias o no serviran
para justificar su obediencia.
La posicin del tercer juez, ilustra una posicin correspondiente
al teorema fundamental, que Nino llama positivismo metodolgico y
que opone al positivismo del segundo juez, llamado positivismo
ideolgico, porque sostiene la ideologa de que el derecho debe ser
obedecido

siempre,

por

el

hecho

de

ser

tal.

La

expresin

juspositivismo metodolgico, en rigor, debera referirse slo a un


mtodo para el estudio del derecho, el mtodo consistente en

estudiar el derecho como un hecho, sin valorarlo favorable o


desfavorablemente, y sin prescribir si debe obedecerse o no. La
expresin juspositivismo ideolgico al contrario debera aplicarse slo
a la idea de que el derecho en cuanto tal es siempre moralmente
justo, posicin denominada ms bien legalismo tico, y tpica de
autores como Tomas Hobbes.
Volveremos frecuentemente en este captulo sobre la distincin
entre el positivismo metodolgico y el positivismo ideolgico as como
sobre el

teorema fundamental. Sin embargo, parece claro que a

pesar de que Nino se autocalifica como positivista metodolgico el


problema

del

mtodo

importa

poco.

Lo

que

le

importa

verdaderamente es el problema de fondo de la no obligatoriedad del


derecho injusto. Su posicin,

que ms tarde se llamar neo

constitucionalismo, es en realidad intermedia entre el juspositivismo


y el jusnaturalismo, aunque por la tesis de la conexin justificativa
necesaria entre derecho y moral, est ms cercana al jusnaturalismo.
Antes de volver al problema de la relacin entre derecho y moral, es
necesario analizar el significado de estas diversas expresiones
empezando por el jusnaturalismo.

1.3 Jusnaturalismo
En esta y en las siguientes secciones vamos a ilustrar cuatro
posiciones filosfico jurdicas: jusnaturalismo, positivismo jurdico,
realismo jurdico y neoconstitucionalismo. Las
funcin

de

tres

tesis

tpicas

caracterizaremos en

representativas,

aunque

no

necesariamente compartidas por todos sus defensores. Se trata de


tesis relativas: la primera, al problema de la conexin o separacin
definitoria entre derecho y moral; la segunda, al problema de la
objetividad o subjetividad de los valores ticos (morales, jurdicos,
polticos...); la tercera relativa al problema de si la interpretacin
jurdica puede legtimamente producir uno o varios significados.

Este modo de presentar las cuatro posiciones tiene la ventaja


expositiva de permitir compararlas y por otra parte tiene el defecto
de sugerir que los filsofos del derecho estn siempre preocupados
de estos mismos tres problemas, lo que obviamente no es as.

Jusnaturalismo
1)

La tesis de la conexin necesaria entre derecho y moral:

derecho

moral

estn

necesariamente

(conceptualmente,

analticamente) conectados; el derecho moralmente injusto no es


derecho.
2)

Objetivismo tico: las normas (morales, jurdicas, polticas)

son susceptibles de verdad o falsedad, o al menos de justicia o


injusticia objetiva.
3)

Formalismo interpretativo: todas las disposiciones jurdicas,

tienen un solo y nico significado.


Acerca de la tesis 1) podemos volver a la seccin anterior, en
particular a la posicin del primer juez. Se dan al menos dos versiones
de esta tesis; la versin fuerte, segn la cual cualquier violacin de la
moral hace perder el carcter jurdico a la norma inmoral; la versin
dbil, segn la cual slo pierden el carcter jurdico por las
violaciones ms graves, como las que perpetr el rgimen nazi.
Segn la versin fuerte siempre debe existir una coincidencia
perfecta entre derecho y moral; segn la versin dbil, el derecho
positivo puede tolerar una cierta dosis de inmoralidad. La versin
fuerte aparece pues demasiado

exigente, en cuanto expone el

derecho al riesgo de ser continuamente desobedecido y se entiende


que siendo as sea slo la dbil la versin que se adopta.
Tanto el jusnaturalismo catlico, cuanto el jusnaturalismo laico,
tienden en efecto a adoptar la versin dbil de la tesis 1): el primero
no ha tomado tan en serio la antigua sentencia de san Agustn la ley
7

injusta no es ley o sin justicia los gobiernos son slo grandes


latrocinios; el segundo suscribe la denominada frmula de Radbruch
segn la cual una norma pierde el carcter jurdico, slo cuando cruza
un cierto umbral de injusticia. En ambos casos, la conexin necesaria
que el jusnaturalismo instituye entre derecho y moral se revela no
slo como definitoria, es decir, relativa a la definicin del derecho,
sino adems justificativa, es decir, relativa a la justificacin del
actuar; si algo es verdadero derecho, entonces, pero slo entonces,
debe ser obedecido.
Sobre la tesis 2) volveremos en el prximo captulo. Los filsofos
de la tica, se han preguntado siempre qu es lo que es justo hacer,
cual es el comportamiento que debemos tener; en la primera mitad
del siglo XX, por otra parte, ellos se han planteado sobre todo el
problema as llamado metatico previo a los dems problemas
ticos - de si pueden darse normas objetivamente justas o incluso
verdaderas. A esta pregunta se le han dado

dos respuestas

principales: el objetivismo y el subjetivismo tico (11). Para el


objetivismo tico, tpico del jusnaturalismo, pero compartido tambin
por positivistas como los utilitaristas ingleses (cfr. 1.4), pueden darse
normas objetivamente justas, e incluso verdaderas: por lo tanto,
normas que todos deben aceptar u obedecer. En cambio, para el
subjetivismo tico, tpico del juspositivismo, pueden

darse slo

normas subjetivamente justas: justas para mi, y no para otros y de


cualquier modo jams verdaderas.
En cuanto a la tesis 3) relativa a la teora de la interpretacin
jurdica, hablaremos en el quinto captulo (cfr. En particular 5.4),
donde distinguiremos tres teoras de la interpretacin: formalismo,
escepticismo y la teora mixta. Es necesario advertir, sin embargo,
que los jusnaturalistas, sean antiguos o modernos, han dicho poco o
nada sobre este problema, discutido sobre todo por la teora del
derecho del siglo XX. Si hubiere que atribuirle algunas de las tres
tesis, sera ciertamente el formalismo, o sea la teora por la cual todas
las disposiciones jurdicas tienen, en rigor, uno y un solo significado.
8

Adems de presentar una analoga con el objetivismo tico, esta


teora

es

sostenida

habitualmente

por

los

jusnaturalistas

contemporneos que se ocupan expresamente del problema. (12 )


(cfr. 2.2.1 y 5.4.1)
As como existen juspositivistas objetivistas en tica, de otra
parte existen

tambin juspositivistas formalistas en teora de la

interpretacin; entonces ni el objetivismo tico ni el formalismo


interpretativo sirven de verdad para distinguir el jusnaturalismo del
juspositivismo. Un autor podra ser objetivista en tica, como el
utilitarista del siglo XVIII-XIX Jeremy Bentham, o bien formalista en
teora de la interpretacin, como los civilistas decimonnicos de la
escuela de la exgesis, y no por eso ser considerado menos
positivista, slo porque sostienen la tesis de la separacin entre
derecho y moral. La nica tesis que permite en verdad distinguir entre
jusnaturalismo y juspositvismo, es entonces la tesis 1) relativa a la
conexin necesaria o bien contingente entre derecho y moral; no por
azar es precisamente la tesis ilustrada con el ejemplo del proceso de
Nremberg.
De todos modos despus de haber definido el jusnaturalismo es
necesario dar algunos ejemplos. El jusnaturalismo, a menudo, ha
dado respuesta a situaciones de crisis de los valores tradicionales,
determinadas por el encuentro-desencuentro entre comunidades
(pueblos, etnias, culturas enteras) que creen en valores diversos:
encuentro-desencuentro

que

genera

en

un

primer

momento

subjetivismo tico, y luego nuevamente objetivismo, reformulaciones


racionales de los valores tradicionales

(13). Este esquema se ha

repetido muchas veces: en Atenas, donde se distingui entre derecho


justo por naturaleza (gr.ant. dikaion fusei) y derecho

justo por

convencin (gr.ant. dikaion tesei); en Roma, donde se comenz

hablar de derecho natural (lat. Ius naturale) para referirse a


instituciones comunes a diversos pueblos; en la Europa del siglo XVI,
donde se teoriz sobre un derecho natural racional, comn a todos los
hombres,

que sirvi para superar el choc

del encuentro entre

europeos y nativos americanos.


9

Desde ahora en adelante nos limitaremos a distinguir entre tres


jusnaturalismos

el

jusnaturalismo

(antiguo),

(moderno), neojusnaturalismo (contemporneo),

jusracionalismo
que tienen en

comn las tres (o dos) de las tesis sealadas ms arriba, pero estn
divididos en el modo de concebir el derecho natural. (14). Como
sugieren los adjetivos antiguo, moderno y contemporneo, usados por
los historiadores para indicar respectivamente, la poca clsica y
medieval, la era iniciada con el descubrimiento de Amrica, el periodo
inaugurado con la revolucin francesa la triparticin se refiere sobre
todo a tres fases histricas, pero tambin a diferencias tericas: el
jusnaturalismo antiguo est formulado preferentemente en trminos
de naturaleza, el jusracionalismo moderno en trminos de razn
mientras que el neojusnaturalismo contemporneo tiende a recuperar
tesis tpicas del jusnaturalismo antiguo.
1.3.1. La primera posicin jusnaturalista, como se ha dicho, puede
llamarse jusnaturalismo antiguo, o clsico, o jusnaturalismo sin otro
calificativo, y distinguirse del jusnaturalismo posterior por la tesis de
que las cualidades ticas (morales, polticas, jurdicas), como
bondad, justicia, obligatoriedad,

son cualidades naturales del

comportamiento humano: afirmar que un acto es bueno, justo u


obligatorio es similar a constatar una cualidad natural como cuando
se dice que una manzana est madura (15), y luego formular una
proposicin emprica, verdadera porque es conforme a los hechos (cfr.
2.3.2). El jusnaturalismo antiguo corresponde a la visin antigua del
mundo fsico como cosmos finito, como un todo en el que cada cosa
tiene su lugar y su valor (16): un mundo en el que lo que se hace
normalmente (el hecho) se confunde con lo que debe ser hecho
normativamente (el valor).
Los ejemplos ms tpicos del modo de pensar jusnaturalista,
segn algunos, son representados por Aristteles y los juristas
romanos (17); la filosofa estoica antigua, representada por los
escritores latinos como Cicern constituira en cambio una excepcin

pero

una

excepcin

muy

importante,

porque

anticipa

el

10

jusracionalismo moderno. En cambio, el tomismo, doctrina oficial de


la Iglesia catlica,
jurisprudencia

constituye una sntesis entre filosofa griega,

romana

religin

cristiana

las

tres

fuentes

principales de la cultura occidental. Toms de Aquino configura al


derecho natural como intermedio entre derecho divino (revelado por
Dios en el Antiguo y el Nuevo testamento) y el derecho positivo
(producto del legislador humano): presentndolo como derecho que
se extrae al mismo tiempo de la naturaleza de la cosa y de la razn
humana, ambos de origen divino.
1.3.2

La

segunda

posicin

jusnaturalista

jusnaturalismo moderno o jusracionalismo, y

puede

llamarse

distinguirse del

jusnaturalismo antiguo por la tesis de que las cualidades ticas


(morales polticas, jurdicas) del comportamiento humano no son
cualidades naturales, sino racionales, atribuidas por la razn. Afirmar
que un cierto comportamiento es bueno, justo u obligatorio, equivale
a atribuirle tal calidad por medio de la razn. Como cuando se dice en
base a la definicin misma de la palabra manzana, que una
manzana es redonda: afirmacin similar a una proposicin analtica,
verdadera por definicin (cfr. Una vez ms 2.3.2). El jusracionalismo
corresponde a la visin del mundo introducida por la ciencia moderna,
como un universo finito constituido slo por hechos medibles, en s ni
buenos ni malos: hechos a los que valores y disvalores pueden ser
solo atribuidos por la mente humana.
El jusracionalismo ha sido sostenido por autores del los s. XVII y
XVIII en dos formas principales. En la

primera forma, el derecho

natural o racional sera ya lo suficientemente cierto y eficaz que sera


intil ponerlo por escrito (codificarlo) y transformarlo en derecho
positivo (positivizarlo); en una segunda forma,

tpica del ya citado

Hobbes, el derecho natural no sera en lo absoluto lo bastante cierto


como para resultar tambin eficaz, y debera por lo tanto venir
codificado y positivizado por el soberano (el estado moderno). En
ambas formas y particularmente en la segunda, el jusracionalismo
desemboca en el positivismo jurdico; la misma tesis jusracionalista

11

de que las cualidades ticas y jurdicas no son cualidades naturales


del comportamiento, sino que les son atribuidas por la razn, sugiere
que ellas pueden ser establecidas por la autoridad del legislador; no
por la razn universal, sino por una razn individual. (18).
1.3.3

La

tercera

posicin

jusnaturalista

puede

llamarse

neojusnaturalismo (contemporneo) y se distingue de la doctrina


jusnaturalista precedente como sugiere el prefijo neo- slo porque
recupera y vuelve a proponer tesis jusnaturalistas en una poca ya
dominada por el juspositivismo. Con neojusnaturalismo en efecto,
se nombran comprensivamente las varias resurrecciones del derecho
natural: dado por muerto bajo el dominio de la codificacin y la
positivizacin del derecho natural de los siglos
siempre

resurgiendo.

Tal

resurreccin

XVIII y XIX, pero

acostumbra

recuperar

doctrinas jusnaturalistas antiguas, como en el caso del neotomismo y


de la escuela alemana de la naturaleza de la cosa (al. Natur der
Sache): como para confirmar la relacin entre el neojusnaturalismo y
el jusnaturalismo antiguo por un lado, y del jusracionalismo y
juspositivismo por el otro.
Despus de la segunda guerra mundial, y del florecimiento del
neojusnaturalismo provocado por el descubrimiento de los campos de
exterminio, ha habido una tendencia a tomar cierta distancia de los
jusnaturalismo histricos (antiguo y moderno) y no emplear ms la
expresin derecho natural (19). De hecho, tambin las posiciones
actuales que ms claramente recuperan las tesis jusnaturalistas, o
jusracionalistas, normalmente rechazan dicha expresin; pensamos
en autores como Nino, que lleg a declararse juspositivista o en los
neoconstitucionalistas en general (cfr. 1.6), quienes normalmente se
autocalifican como no-positivistas, en lugar de jusnaturalistas (20).
Pero sobre todo

pensamos en las distintas teoras de la justicia

elaboradas a partir de la obra de John Rawls Una teora de la Justicia


(1971: cfr.6.8) teoras caracterizadas, en general, por un moderado
objetivismo tico.

12

1.4

Positivismo jurdico.
La locucin positivismo jurdico (ted. Rechtpositivismus) se forj

a finales del siglo XIX siguiendo al positivismo (filosfico) (ted.


Positivismus), expresin que a su vez se refera a la tesis de que el
nico objeto del conocimiento cientfico son los hechos naturales o
humanos, entonces positivismo jurdico anlogamente se refera a
la tesis de que el nico objeto del conocimiento jurdico es ese hecho
del hombre, constituido por el derecho positivo (21). Usando la
tcnica ya empleada para presentar al jusnaturalismo, y teniendo en
cuenta las observaciones que hicimos acerca de las ventajas y
desventajas

de

dicha

tcnica

en

adelante

definiremos

al

juspositivismo sobre la base de tres tesis homlogas a las del


jusnaturalismo, relativas a: la conexin o separacin entre derecho y
moral; a la concepcin de la tica o de los valores; a la teora de la
interpretacin jurdica.
Positivismo jurdico
1)
tesis de la separacin o de la conexin contingente (emprica,
factual)

entre

derecho

moral:

derecho

moral

no

estn

necesariamente (analtica o conceptualmente) conectados: el derecho


moralmente injusto es tambin derecho.
2)
Subjetivismo tico: las normas (morales, jurdicas, polticas) no
son susceptibles de verdad o falsedad (cfr. 2.4.4) ni de justicia o
injusticia objetiva, sino slo de justicia o injusticia ms o menos
subjetiva.
3)
teora interpretativa mixta; las disposiciones jurdicas, tienen
algunas veces un nico significado. Otras veces ms de un
significado.
La tesis 1) constituye simplemente la negacin de la tesis
jusnaturalista de la conexin necesaria entre derecho y moral (22)
(cfr.1.2.-3). Los juspositivistas, como ya se ha dicho, en absoluto
sostienen que entre derecho moral no haya ninguna relacin,
sostienen nicamente que esas relaciones son contingentes (no
necesarias): relaciones que, as como pueden darse, pueden tambin

13

no darse. Hay al menos una forma de juspositivismo (el juspositivismo


incluyente) que admite explcitamente la incorporacin de principios
morales en el derecho positivo de los estados constitucionales
contemporneos: incorporacin, que por otra parte es tambin
contingente y no necesaria.

El hecho es que un derecho positivo

injusto se llama tambin derecho, y no se sabra como llamarlo de


otro modo.
La tesis 2) constituye, tambin la negacin de una tesis
jusnaturalista: en este caso, el objetivismo tico. El subjetivismo
tico, tpico del juspositivismo, constituye una

radicalizacin del

objetivismo tico racionalista: los jusracionalistas sostenan que las


cualidades

ticas

eran

atribuidas

un

comportamiento

objetivamente, por la razn humana; los juspositivistas sostienen al


contrario que tales cualidades se atribuyen al comportamiento
subjetivamente, por diversas razones individuales. Para el ms
grande positivista del s. XX, Hans Kelsen, cualidades como la justicia
son

radicalmente

subjetivas;

el

subjetivismo

tico,

ms

bien

constituye el motivo principal para elegir la democracia: no existiendo


normas verdaderas o al menos objetivamente justas, la mayora
puede elegir las normas que quiere obedecer.
Por otra parte, como se ha dicho, no todos los juspositivistas
son subjetivistas en materia tica. Ya hemos recordado como
ejemplos de juspositivistas objetivistas en tica, a los utilitaristas
ingleses del s. XIX (en particular Bentham y Austin): los cuales
sostenan la existencia de juicios de valor objetivos formulados en
trminos de utilidad, valores no slo objetivos sino mensurables,
cuantificables. Los juspositivistas recientes, por otra parte, cultivan un
subjetivismo tico ms leve, aunque normalmente admiten que no
existen normas verdaderas u objetivamente justas, ellos sostienen
que es siempre posible aducir buenas razones a favor o en contra de
una cierta norma; alcanzando de este modo el sustituto de la verdad
o justicia objetiva, que es el consenso intersubjetivo (24).
En cuanto a la tesis 3), actualmente muchos juspositivistas
adhieren a la denominada teora mixta de la interpretacin, en cuanto

14

es una teora intermedia entre el formalismo y el escepticismo; si


para los formalistas todas las disposiciones jurdicas tienen uno y slo
un significado, y para los escpticos, muchos significados, para los
sostenedores de la teora mixta, salomnicamente, tienen a veces un
significado y a veces varios. Es un positivista en particular el creador
de la teora mixta, Herbert Hart (cfr. 5.4.3); pero no todos los
juspositivistas adhieren a esta teora. Los juspositivistas del siglo XIX,
como ya lo hemos sealados, son habitualmente formalistas,
mientras los juspositivistas del s. XX como Kelsen, cuando se ocupan
de

la

interpretacin,

interpretativo.
Como se

ve

aparecen

las

ms

diferencias

cercanos
entre

al

escepticismo

escuelas

autores

juspositivistas no son menores a las que existen entre escuelas y


autores jusnaturalistas; en los ltimos aos, consiguientemente, han
sido distinguidos diversos tipos de juspositivismo, sobre algunos de
los cuales deberemos volver (cfr. 1.7). Ahora, por el contrario, nos
limitaremos a retomar las distinciones de Nino entre juspositivismo
metodolgico e ideolgico (cfr. 1.2) distincin ya trazada, antes que l
por Alf Ross, el mayor exponente del realismo jurdico, y por Norberto
Bobbio, principal exponente de la escuela italiana de filosofa analtica
del

derecho.

Ross

en

particular,

distingui

entre

positivismo

(asimilado sin ms al juspositivismo) y cuasi positivismo. (25); Bobbio,


por

su

parte,

distingui

entre

juspositivismo

como

teora,

juspositivismo como ideologa y juspositivismo como metodologa


(26), nos guiaremos en lo sucesivo por esta triparticin.
1.4.1 Por juspositivismo como teora o juspositivismo terico (Bobbio)
o formalismo terico (Nino) se entiende tan slo una serie de
doctrinas sostenidas entre fines del siglo XIX y principios del XX, por
autores alemanes, franceses e ingleses. El juspositivismo terico
alemn, anticipado por el civilista von Savigny (27) (cfr. 4.2.5), es
representado sobre todo por la teora general del derecho (ted
Allgemeine Rechtslehere) cuyo heredero en el siglo XX es Kelsen. El
juspositivismo torico francs est representado en el siglo XIX por

15

los civilistas de la escuela de la exgesis; civilistas ms interesados


en estudiar el derecho positivo que en reflexionar sobre el mismo, y
son por lo mismo considerados juspositivistas tcnicos antes que
tericos. El juspositivismo terico ingls es por su parte representado
en el siglo XIX por los utilitaristas, cuyos representantes en el s. XX
son Hart y sus discpulos.
El juspositivismo terico se articula en al menos ocho tesis,
algunas de las cuales consideraremos ms adelante: 1) tesis de la
positividad

(derecho

se refiere

slo

al derecho

positivo;

el

pretendido derecho natural no es en realidad derecho); 2) tesis de la


normatividad o imperatividad o prescriptividad (derecho indica
norma, o imperativo o prescripcin: cfr 3.2.3); 3) tesis de la
coactividad (las normas jurdicas se distinguen de las normas no
jurdicas por la sancin o medios coactivos: cfr. 3.4); 4) tesis de la
estatalidad (las normas jurdicas son producto del estado); 5) tesis de
la coherencia (las normas jurdicas no son nunca contradictorias: cfr
4.8); 6) tesis de la plenitud (las normas jurdicas resuelven todos los
casos:

cfr

4.9);

7)

tesis

de

la

determinacin

(formalismo

interpretativo: cfr 5.4.1); 8) tesis de la cientificidad ( la doctrina


jurdica es una ciencia, autnoma de las dems: cfr. 6.6).
1.4.2 Por juspositivismo como ideologa (Bobbio) o juspositivismo
ideolgico (Nino), o cuasi positivismo (Ross), se entiende la tesis de
que el derecho positivo es obligatorio, debe ser obedecido,

tiene

fuerza vinculante, posee autoridad. Desde el fin de la Segunda Guerra


Mundial, por lo dems, y en particular en los pases que vivieron
regmenes totalitarios o autoritarios (como Alemania, Italia, Espaa,
Amrica Latina), gran parte de los juspositivistas parece haber
abandonado esta tesis: mejor aun, una tesis en la que hoy pueden
concordar por razones diversas casi todos los filsofos del derechosean jusnaturalista o positivistas, jusrealistas y neoconstitucionalistas,
es que el derecho no es necesariamente obligatorio o vinculante, no
debe necesariamente ser obedecido, no tiene, sino que a lo ms
pretende autoridad. (28).

16

En realidad, como ya se ha dicho (cfr. 1.2 fine), los crticos del


juspositivismo ideolgico tienden a confundir dos tesis diversas, slo
la segunda de las cuales puede considerarse en verdad juspositivista.
Para la primera tesis denominada legalismo tico, sostenida en el
s.XVII por Hobbes, el derecho es obligatorio sea jurdicamente sea
moralmente; tesis en realidad incompatible con la separacin entre
derecho y moral, y que se distingue de la tesis jusnaturalista slo en
cuanto subordina la moral al derecho, mientras que el jusnaturalismo
subordina el derecho a

la moral. Para la segunda tesis- que podra

llamarse de la doble obligatoriedad, es sostenida explcitamente por


Kelsen (cfr 1.8.1) e implcitamente por Hart (cfr 1.8.2)- el derecho es
slo jurdicamente obligatorio y no tambin moralmente obligatorio:
se trata de una tesis que al contrario parece respetar la tesis
juspositivista de la separacin entre derecho y moral.
1.4.3 Por juspositivismo como metodologa (Bobbio) o juspositivismo
metodolgico (Nino) o positivismo sin ms calificativos (Ross), se
entienden en realidad dos tesis sensiblemente diferentes: Una que se
refiere en realidad al mtodo (Bobbio y Ross) y la otra al mrito (Nino
con su teorema fundamental de la filosofa del derecho: cfr 1.2 in
fine). Como veremos ms adelante (1.8) la autntica tesis del mtodo
sostiene que el derecho se estudia como un hecho: formulando slo
proposiciones cognoscitivas y no valoraciones (como el derecho es
bueno) o prescripciones (como el derecho es obligatorio, el
derecho debe ser obedecido). La tesis del mrito, por el contrario, es
el teorema fundamental de Nino: el trmino derecho designa hechos
no

valores,

el

derecho

como

hecho,

no

puede

pretender

obligatoriedad, a menos de conformarse con valores morales.


Ambas tesis son
crticas del juspositivismo ideolgico, en
particular en la versin de Kelsen y su teora de la validez segn la
cual

como

veremos

el

trmino

validez

significa

tambin

obligatoriedad (cfr 4.6). Pero las razones para la crtica son distintas
para las dos tesis: para Ross una teora avalorativa del derecho no
puede ocuparse de problemas directivos como el de la obligatoriedad;

17

para Nino, en cambio, la teora del derecho no slo puede ocuparse


de ese problema sino que adems debe resolverlo subordinando la
obligatoriedad del derecho a su conformidad con la moral. Estas dos
tesis corresponden a dos posiciones filosfico jurdicas, que conviene
considerar en seguida; el caso de Ross, el realismo jurdico (cfr. 1.5);
el caso de Nino, el neoconstitucionalismo (cfr.1.6).

1.5.

EL realismo jurdico.
La tradicional biparticin entre jusnaturalismo y juspositivismo

ha dejado su lugar, en los ltimos 50 aos, a la triparticin entre


jusnaturalismo, juspositivismo y jusrealismo; adems, desde hace al
menos un siglo al juspositivismo terico o formalismo jurdico se han
opuesto varios movimientos llamados antiformalistas, el ms notable
de todos, en el siglo XX, ha sido especficamente el realismo jurdico
norteamericano y el escandinavo. (cfr 1.5.1 y 1.5.2). Por otra parte,
no es obvio que el realismo jurdico constituya en verdad una posicin
distinta del positivismo jurdico; el jusrealista Alf Ross se proclama
ms positivista que Kelsen, mientras el propio Kelsen, juspositivista
por antonomasia, presenta su propia teora como radicalmente
realista. Si se considera luego el esquema de las tres tesis las dudas
aumentan.

Jusrealismo
1.- la tesis de la separacin o de la conexin contingente (emprica,
factual)

entre

necesariamente

derecho

(analtica

moral;
ni

derecho

conceptualmente)

moral

no

estn

conectados;

el

derecho moralmente injusto es derecho.


2.- subjetivismo tico: las normas (morales, jurdicas, polticas) no son
susceptibles de verdad o falsedad (cfr. 2.4.4) ni de justicia o injusticia
objetiva, sino solo de justicia o injusticia subjetiva.

18

3.- escepticismo interpretativo: todas las disposiciones jurdicas,


tienen varios significados.

La tesis 1) como se habr notado coincide con las tesis 1) del


positivismo jurdico; no obstante otras divergencias, la relacin entre
derecho y moral parece tener plena identidad desde el punto de vista
jusrealista y juspositivista. Que el jusrealismo ni siquiera se pronuncie
especficamente sobre el tema, ms bien, depende del hecho de que
se da por descontada la separacin entre derecho y moral, y se
dedica con mayor nfasis a destacar los residuos de compromiso
entre el juspositivismo con el jusnaturalismo. Es el caso, en particular,
de la crtica de Ross a la teora de la validez de Kelsen (cfr.1.4.3)
cuando Ross acusa a su ex maestro de cuasi positivismo, por el hecho
de considerar la norma jurdica como obligatoria, en realidad lo acusa
de cuasi jusnaturalismo.
Tambin la tesis 2) es sustancialmente comn al jusrealismo y
al juspositivismo: de hecho hay plena continuidad entre la afirmacin
de Kelsen en orden a que la justicia (absoluta) es un ideal irracional
con la afirmacin de Ross de que hablar de justicia es como dar un
golpe sobre la mesa (32). La nica diferencia entre las dos posiciones
consiste en el hecho de que el subjetivismo tico realista es ms
radical; para el realismo jurdico escandinavo, en particular,

las

valoraciones morales no son ms que expresin de emociones


subjetivas (emotivismo tico): cfr 2.3. En cambio, muchos positivistas
actuales, como sabemos han alcanzado formas de subjetivismo tico
ms moderadas; admitiendo en particular, que la confrontacin de
las buenas razones de cada uno pueden permitir alcanzar el consenso
intersubjetivo (cfr 1.4).
La nica de las tres tesis que permite distinguir el realismo del
positivismo jurdico, entonces, es la tesis 3) relativa a la teora de la
interpretacin. En particular, mientras muchos positivistas sostienen

19

la teora mixta segn la cual las disposiciones jurdicas

tienen

veces un solo significado, otras veces varios significados, el realismo


jurdico sostiene un total escepticismo interpretativo, segn el cual,
todas las disposiciones jurdicas tienen ms de un significado; esta es
la nica diferencia entre positivismo y realismo jurdico. Queriendo
presentar tres ejemplos de posiciones realistas, de todos modos se
podr hacer sin referencia ms que al realismo americano o
escandinavo respectivamente; por su contribucin a la teora de la
interpretacin, por otra parte, es necesario considerar tambin al
jusrealismo italiano.

1.5.1. Por realismo jurdico americano, o mejor estadounidense, se


entiende una serie de tesis polmicas contra la doctrina jurdica
tradicional presentadas por juristas estadounidenses en la primera
mitad del siglo XX, (n.33), realismo que significa sobre todo crtica de
la apariencia o ficcin doctrinal (Entre parntesis el termino jurista
comprende en sentido amplio, al que ha estudiado derecho y acta
como operador jurdico, como jueces, notarios, funcionarios pblicos y
cultores de la ciencia jurdica; en sentido estricto como aqu,
comprende slo a los cultores de la ciencia jurdica; cfr. Cap.6). La
principal ficcin doctrinal criticada por los realistas es la creencia
formalista

de

que

los

jueces

no

crean

derecho;

creencia

particularmente poco plausible en un pas del common law como los


Estados Unidos, en el que las fuentes del derecho son, adems de las
leyes, el precedente judicial, o sea, las decisiones que en el pasado
han tomado los jueces sobre casos similares al que se est
decidiendo. (cfr.5.9)
En

efecto,

al

menos

desde

Bentham,

los

juristas

angloamericanos admiten que el common law es judge made law


(ingls en el original), derecho hecho por los jueces; los realistas
estadounidenses adems, van mucho ms all. Sostienen que los
jueces crean derecho adems cuando aplican las leyes: todo el
20

derecho, no slo el common law, es en realidad producto de los


jueces (34). Esta tesis tpica del escepticismo interpretativo, se vuelve
tan relevante para el realismo jurdico americano que termina por
presentar la definicin del derecho como el conjunto de las decisiones
de los jueces, o como la prediccin de

tales decisiones; definicin

claramente defectuosa. Evidentemente el derecho no puede reducirse


a las decisiones de los jueces, que ms bien intenta regular; como
sostienen los juspositivistas y la tesis del realismo escandinavo, el
derecho es regulacin de la fuerza usada por los jueces y
funcionarios estatales.

1.5.2 Por realismo jurdico escandinavo se entienden las tesis de un


grupo de filsofos y juristas de los pases escandinavos de la primera
mitad del siglo XX; realismo jurdico aqu indica no slo la crtica de
la apariencia jurdica, sino tambin la aceptacin de la denominada
tesis de la realidad del filsofo sueco Axel Hgerstrm; quien sostiene
que contrariamente a

lo que pretenden los filsofos idealistas,

el

conocimiento atae directamente a la realidad (el mundo, los


hechos ) y no a

la idea (el pensamiento, los valores) mientras el

jusrealismo americano defiende sobre todo la tesis escptica en torno


a la interpretacin (tesis 3) el jusrealismo escandinavo defiende antes
que nada la tesis subjetivista y ms bien emotivista en tica (tesis 2)
y luego presenta una crtica de los conceptos jurdicos tradicionales;
acusndolos de postular la existencia de cosas como normas,
derechos, deberes, que en realidad existen slo en la mente de los
juristas.
El blanco de las crticas de los escandinavos, es en particular la
teora juspositivista (para Ross cuasi positivista) de la validez como
obligatoriedad. Todo lo que correspondera a esa teora, en la
realidad, sera el funcionamiento de la mquina del derecho,

la

costumbre o hbito de ver regularmente sancionada la comisin de


algunas conductas, por

ejemplo, producira la creencia en la


21

obligatoriedad de las normas que la prohben. Ross por otra parte, no


se cierra a la crtica, pero propone una teora alternativa a la de
Kelsen: una teora que utiliza la idea estadounidense de la previsin
del comportamiento de los jueces. Para Ross, un ciencia jurdica en
verdad realista debera limitarse a constatar lo que han decidido los
jueces en el pasado y prever lo que decidirn en el futuro (cfr. 6.3.2);
vlido o mejor, vigente, es slo el derecho previsiblemente aplicado
por los jueces.

1.5.3 Por realismo jurdico italiano podemos entender en general, a


todos los seguidores italianos del realismo jurdico americano y
escandinavo, no slo los discpulos de Giovanni Tarello. Como los
americanos y escandinavos, tambin los jusrealistas italianos trabajan
en una situacin de creciente incertidumbre del derecho, que
favorece la emergencia de teoras escpticas de la interpretacin; de
hecho, ellos reformulan la idea de que todo el derecho sea producto
de los jueces en los trminos de la distincin entre enunciados
(disposiciones) y su significado. El trmino derecho,

no se refiere

tanto a los enunciados o disposiciones producidas por el legislador,


sino a su significado la norma- producto de quien la interpreta, en
especial de los jueces. (38) (cfr. 5.4.2)
Pero si las cosas son as, si el derecho consta no de
disposiciones legislativas, sino de su significado normativo, ahora los
jueces no pueden menos que crear derecho, sea que lo sepan o lo
quieran o bien aunque no lo sepan ni lo quieran. Por lo dems, juristas
y jueces han producido siempre derecho, antes o despus de la poca
de la codificacin: antes de la codificacin, lo producan abiertamente
a travs de la interpretacin (cfr. 5.3.2), despus de la codificacin, lo
producen ocultamente a travs de la interpretacin. (crf. 5.3.3). La
idea de que el juez no produce
efecto, se estableci

y no debe producir derecho, en

slo con la codificacin de XVIII-XIX; cuyo

22

principal objetivo no realizado ni realizable- era

precisamente

conferirle al legislador el monopolio de la produccin jurdica.

1.6 El Neoconstitucionalismo.
Al

jusnaturalismo,

juspositivismo

jusrealismo

que

han

dominado la filosofa del derecho del siglo XX, se agrega, en los


ltimos decenios del siglo, una cuarta posicin: posicin en realidad
mucho ms prxima al jusnaturalismo que al juspositivismo, y que a
menudo

se

ha

denominado

Neoconstitucionalismo.

El

trmino

Neoconstitucionalismo deriva evidentemente de constitucionalismo,


expresin que a su vez ha sido utilizada para referirse al menos a
tres cuestiones diversas: en sentido amplio, al antiguo ideal del
gobierno de la ley, o mejor del derecho, opuesto a la realidad del
gobierno de los hombres; en sentido estricto, se refiere a las
aplicaciones modernas o contemporneas de ese ideal, y en
particular a la redaccin de constituciones como lmite al poder
poltico; y en un sentido estrictsimo, a la posicin filosfica que se ha
dado en llamar Neoconstitucionalismo.
En este tercer sentido, como posicin filosfico jurdica, el
Neoconstitucionalismo se presenta como la teora ms adecuada del
derecho

constitucionalizado,

resultante

del

proceso

de

constitucionalizacin. El juspositivismo del siglo XIX tenda a reducir el


derecho a la legislacin (cfr. 4.4.2); la propia constitucin era
concebida ms como un lmite al poder del estado

que como

conjunto de normas jurdicas. Por constitucionalizacin del derecho


se entiende exactamente el proceso, aun en curso, a travs del cual
los principios constitucionales han penetrado la legislacin y todo el
derecho positivo: este proceso ha tenido varias etapas, la ms
significativa del cuales ha sido la defensa de la rigidez constitucional
(la constitucin slo puede ser cambiada por una

mayora ms

amplia que la requerida para modificar la legislacin)(41).

23

Ha

sido

particularmente

travs

del

control

de

constitucionalidad (cfr.5.8), ejercido desde el siglo XIX por los jueces y


por la Corte Suprema estadounidense, y despus en el siglo XX por
varias Cortes Constitucionales europeas, que la constitucin ha
llegado a ser percibida como una tabla de los valores que informan
todo el derecho: valores de origen moral que aun hoy no se han
juridizado del todo, o positivizado. El Neoconstitucionalismo sostiene
precisamente que, al menos a propsito del derecho constitucional, la
tesis positivista de la separacin entre derecho y moral est
superada: la recepcin de principios morales por parte de la
constitucin como los de libertad, igualdad, y solidaridad social, en
los hechos, vuelven anacrnica la pretensin positivista de que moral
y derecho estn separados.
Aunque todos los neoconstitucionalistas concuerdan en este
punto, no obstante, el neoconstitucioinalismo est lejos de constituir
una corriente unvoca: el habitual esquema en tres puntos, resulta
aqu aun menos confiable que en los casos precedentes. De hecho el
esquema se aplicar sobre todo a las tesis de Ronald Dworkin, el
primero y ms notable de los defensores de esta cuarta posicin: pero
las tesis de Dworkin son cualquier cosa menos unvocas, y adems
otros autores clasificados como neoconstitucionalistas, como Alexy y
el propio Nino, sostienen otras, menos lejanas del positivismo. Todas
estas diferencias van a ser subrayadas, para corregir la primera
impresin que seguramente va a suscitar el esquema: la impresin de
que el Neoconstitucionalismo no es ms que una forma de
(neo)jusnaturalismo.

Neoconstitucionalismo:
1)

Tesis de la conexin definitoria necesaria (analtica, conceptual)

entre derecho y moral, o al menos de su conexin necesaria en todos


los estados constitucionales (cfr..4.3); el derecho moralmente injusto,

24

en tales estados, contraviene la constitucin y no es en efecto


derecho (vlido).
2)

Objetivismo tico: las normas (morales, jurdicas, polticas)

son susceptibles de verdad o falsedad (cfr. 2.2.4), o al menos de


justicia o injusticia objetiva.
3)

Formalismo interpretativo: todas las disposiciones jurdicas,

tienen un nico significado.


En cuanto a la tesis 1), Dworkin tiende a identificar la conexin
definitoria entre derecho y moral (el derecho no puede definirse
independientemente de la moral) con la conexin justificatoria (las
decisiones jurdicas no pueden justificarse independientemente de la
moral) y con la conexin interpretativa (las disposiciones jurdicas no
pueden interpretarse independientemente de la moral). Esta triple
conexin fue defendida por Dworkin primero por medio de una teora
de los principios normas que pueden ser, al mismo tiempo, jurdicas
y morales (42) (cfr3.2.6 y .8.-9), luego por una teora del derecho
como interpretacin; expresin que usa sobre todo en el sentido de
justificacin tica (43). Menos fuertes sobre este punto son las tesis
de Alexy y muy distintas que las de Nino, que podra eventualmente
declararse positivista metodolgico.
En cuanto a la tesis 3), Dworkin ha sostenido que cada caso
judicial tiene una nica respuesta correcta (ingl. One right answer):
tesis que, reformulada en los trminos de nuestro esquema, equivale
a afirmar que cada disposicin jurdica en rigor, expresa una norma y
una sola. Como veremos mejor a su tiempo, Dworkin no sostiene
tanto la tesis de que una nica respuesta correcta sea sino que ms
bien que debe ser; aunque nadie sepa cual es.

Ms matizada,

tambin aqu, es la posicin de los otros neoconstitucionalistas: Alexy


ha elaborado una teora de la argumentacin jurdica (cfr 5.7 y 6.4)
sobre la base de la cual es imposible distinguir entre interpretacin
correcta e incorrecta (45). Nino originalmente cercano a la teora

25

mixta de Hart, finalmente parece combinar la duda escptica con la


tesis de la conexin interpretativa entre derecho y moral (46).
Si nos apegramos slo al esquema, como se ha dicho, el
Neoconstitucionalismo podra aparecer como una mera variante del
neo

jusnaturalismo:

aunque

como

ya

sabemos,

los

neoconstitucionalistas prefieren calificarse simplemente como no


positivistas, antes que jusnaturalistas (cfr.1.3.3). La verdad es que el
Neoconstitucionalismo es una familia de posiciones que se deja
capturar por el esquema habitual con una dificultad aun mayor que
las precedentes: debiendo proporcionar tres ejemplos, no podemos
hacer mucho ms que volver sobre las posiciones de la Dworkin,
Alexy y Nino.

Como el Neoconstitucionalismo aparece como una

teora (no del derecho en general, pero de un derecho particular) del


derecho constitucionalizado,

cada una de esas posiciones parece

responder ( no a preguntas sobre el derecho en general, sino a un


derecho en particular) a cuestiones particulares planteadas por el
derecho estadounidense, alemn o argentino.

1.6.1 El primer ejemplo de Neoconstitucionalismo est representado


por la obra de Dworkin: obra discutida desde hace treinta aos en
todo el mundo, aunque en realidad es una obra inseparable del
contexto de su origen norteamericano. (47). Ambas versiones de esta
obra la teora de los principios sostenida en los aos setenta (cfr.
3.8.2) y la teora del derecho como interpretacin sostenida hasta
ahora parecen constituir al mismo tiempo explicacin y justificacin
de

la

praxis

interpretativa

de

las

Cortes

del

common

law,

particularmente estadounidenses, cuando quieren cambiar el derecho


innovando respecto de las leyes y el precedente: en esos casos, de
hecho, recurren

a nuevos principios decisionales (cfr.3.8-9) o

interpretan el derecho existente atribuyndole el mejor significado


posible desde el punto de vista tico (moral, jurdico, poltico).

26

De la reflexin realizada acerca de las decisiones judiciales, los


jusrealistas americanos haban obtenido conclusiones escpticas en
temas de interpretacin (cfr. 1.5.1); Dworkin, en cambio, obtiene
conclusiones formalistas, en trminos de la nica respuesta correcta.
El hecho es que a Dworkin no le interesa tanto, como a su maestro
Hart hacer teora cognoscitiva o valorativa del derecho en general: le
interesa tomar posicin, directivamente o valorativamente sobre los
grandes problemas ticos (morales, jurdicos, polticos) discutidos
ante las cortes estadounidenses (48). Ms que una teora del derecho,
en suma, la suya es una teora de la justicia al modo de Rawls (cfr
1.3. in fine): una doctrina que busca sobre todo proveer soluciones a
algunas cuestiones como el aborto, la eutanasia o la misma
interpretacin constitucional, debatida ante la Corte Suprema de los
Estados Unidos.

1.6.2 El

segundo

ejemplo

de

Neoconstitucionalismo

est

representado por la obra de Alexy: obra que puede leerse como una
suerte de continuacin de la tormentosa discusin de los juristas
alemanes a propsito de su responsabilidad en el advenimiento del
nazismo. En lnea con el Neoconstitucionalismo de la post guerra (cfr
1.3.3), Alexy acusa al positivismo de haber aplanado el camino a la
entrada del nazismo, y recurre a la conocida frmula de Radbruch
(2.3) para excluir la juridicidad de normas, que como las del rgimen
nazi, contravienen gravemente a la moral. (50) En realidad, Alexy no
llega a explicar por qu los nazi, con la finalidad de destruir las
instituciones

de

la

democracia

liberal,

adoptaron

no

el

juspositivismo del judo Kelsen, pero una suerte de derecho natural


de la raza, y tcnicas interpretativas originalmente elaboradas por el
movimiento antiformalista. (51) (cfr 1.5.).
Alexy se remite a menudo, para elaborar su propia teora, a las
decisiones del Tribunal Constitucional alemn: decisiones a menudo
crticas del juspositivismo porque estn fundadas en una constitucin
27

alemana que subordina las decisiones judiciales no slo a la ley, sino


tambin al derecho, es decir, a un derecho no positivo similar al
derecho natural.
como

el

de

Entonces, tambin este Neoconstitucionalismo,

Dworkin,

parece

una

teora

adecuada

casi

exclusivamente al contexto en el que opera su autor; a una teora de


este tipo el positivismo puede siempre replicar que tiene valor (no en
general, pero en concreto)

slo para los ordenamiento jurdicos

alemn y estadounidense; y que las conexiones entre derecho y


moral que ellas invocan son meramente contingentes (cfr. 1.7).

1.6.3

El

tercer

ejemplo

de

Neoconstitucionalismo

est

representado por la obra de Nino; obra cuyo xito en el mundo de


lengua castellana deriva tambin de la exigencia de narrar las
violaciones a los derechos humanos durante el siglo XX en la
pennsula ibrica y tambin en Amrica latina. Cuando habla de los
jerarcas nazis en efecto, Nino parece pensar ms en los generales
golpistas argentinos; y es tambin contra las tentaciones autoritarias
siempre presentes en los pases de Sudamrica que plantea su tesis
ms evidentemente incompatible con la tradicin juspositivista: la
tesis de la conexin justificativa necesaria entre derecho y moral (52).
En base a esta tesis, como se ha dicho, el derecho positivo sera
obligatorio con la nica condicin de no violar la moralidad y en
particular los derechos humanos.
Se trata evidentemente de una tesis jusnaturalista, que Nino
a diferencia de Dworkin- intenta combinar con la tesis juspositivista
de la separacin definitoria entre derecho y moral:

el derecho

contrario a la moral no puede reclamar obediencia, pero sigue siendo


derecho. La posicin de Nino puede parecer atractiva, en efecto, pues
trata de combinar las dos tesis ms convincentes de dos posiciones
filosfico jurdicas contrapuestas: la tesis jusnaturalista de la conexin
justificativa y la tesis juspositivista de la separacin definitoria. Al
final de este captulo volveremos sobre este intento de Nino (cfr. En
28

particular 1.9.4); ahora, consideraremos la respuesta juspositivista al


desafo neoconstitucionalista: respuesta que se articula en dos
posiciones, llamadas respectivamente juspositivismo inclusivo y
juspositivismo excluyente.

1.7 Juspositivismo: inclusivo y excluyente


Como ya se ha sealado (cfr. 1.6.2 fine) y como se ver al final
de este captulo, la tesis juspositivista de la separacin entre derecho
y moral no parece refutada por las tesis neoconstitucionalistas: todas
las

conexiones

entre

derecho

moral

que

indican

los

neoconstitucionalistas, son de hecho meramente contingentes, no


necesarias, a menos que acotemos su validez como hace el resto
de los neoconstitucionalistas- slo a los estados constitucionales
modernos. El Neoconstitucionalismo, por otra parte ha sabido atraer
la atencin sobre el cambio operado en el derecho positivo entre el
siglo XIX y el sigo XX (53); mientras en el estado legislativo del siglo
XIX la fuente principal del derecho era la ley, en el estado
constitucional del siglo XX la fuente principal del derecho es

la

constitucin, a la cual la ley (ordinaria) debe adecuarse.


Aun un juspositivista del siglo XX como Kelsen- aunque docente
de derecho pblico y creador de la Corte Constitucional Austriacaconcibe la constitucin como un simple lmite a la legislacin, y la
Corte Constitucional como una especie de legislador negativo,
establecido slo para negarle validez a normas inconstitucionales,
que a falta de otro remedio, seran consideradas perfectamente
vlidas.

Ahora bien, el Neoconstitucionalismo ha obligado al

juspositivismo a revisar tesis como sta: tambin esto ha producido


divisiones al interior del campo juspositivista, con el desarrollo de
posiciones contradictorias. Entre tantos positivismos que hay hoy en
la literatura al menos dos no pueden ser ignorados: el juspositivismo
inclusivo y el juspositivismo excluyente.

29

1.7.1. El juspositivismo inclusivo (inclusive positivism), denominado


tambin juspositivismo dbil (soft positivism), o incorporacionismosostiene que el derecho positivo puede, de forma contingente, incluir
o incorporar valores morales, recibindolos en el derecho, por
ejemplo, como principios constitucionales fundamentales: (cfr. 3.8.2)
Representados entre otros por el ltimo Hart, empujado a replicar las
crticas

de

Dworkin,

el

juspositivismo

inclusivo

concede

al

Neoconstitucionalismo que el derecho positivo, por intermedio de las


constituciones como la de los Estados Unidos o de la Repblica
Federal Alemana, incorpora valores morales: incorporacin que es con
todo

contingente,

no

necesaria,

como

lo

pretenden

los

neoconstitucionalistas (54).
El

juspositivismo

inclusivo

es

actualmente

la

posicin

mayoritaria entre los autores que se declaran juspositivistas por al


menos dos razones. Primero, porque parece responder mejor a la
crtica del Neoconstitucionalismo: le concede lo accesorio (la conexin
contingente).

Para salvar lo esencial, (la refutacin de la conexin

necesaria.) Segundo, ayuda a laejar del positivismo la antigua y


siempre

incmoda

sospecha

de

ser

incompatible

con

el

constitucionalismo liberal o aun peor de estar claramente inclinado al


autoritarismo.

Finalmente

el

juspositivismo

inclusivo

ha

sido

expresamente suscrito por Hart, que es como veremos en las


prximas secciones el ms prestigioso autor jupositivista de la
segunda mitad del siglo XX.
1.7.2

El

juspositivismo

excluyente

denominado

tambin

juspositivismo fuerte (hard sitivism) o tesis de las fuentes sociales


sostiene por el contrario que el derecho positivo excluye en cuanto tal
todo recurso a la moral. Representado sobre todo por Joseph Raz,
quizs el ms notable de los discpulos de Hart, el juspositivismo
excluyente puede considerarse una interpretacin
interpretacin juspositivista inclusiva,

alternativa a la

de la tesis de la separacin:

tesis que se confirma como el corazn de la posicin juspositivista.

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Mientras que para los juspositivistas inclusivos separacin significa


que el derecho positivo no necesariamente incorpora a la moral
aunque

de

hecho

la

incorpore

siempre

en

los

estados

constitucionales para los juspositivistas excluyentes separacin


significa que el derecho positivo necesariamente no incorpora a la
moral, ni siquiera contingentemente (56).
Esta tesis, aparentemente contraintuitiva, es presentada por los
juspositivistas excluyentes recurriendo a varios argumentos que no
podemos examinar aqu (57); con todo, es necesario mencionar al
menos el argumento de la autoridad presentado por Raz. El
juspositivismo inclusivo ignora que el derecho positivo, con razn o
sin ella- y ms con error que con razn (cfr. 1..3) - reclama autoridad
(moral), requiere obediencia y que autoridad u obligatoriedad son
exclusivas: para decirlo con Kelsen (cfr. 1.8.1), no se puede servir a
dos patrones. Esta objecin pone ocasionalmente de acuerdo al
neconstitucionalista Dworkin y al juspositivista excluyente Raz: los
cuales pueden concordar que un derecho que incluye a la moral
termina fatalmente por subordinarse a esta ltima, como por otra
parte Dworkin aspira y Raz teme.
A ambos juspositivismos puede oponrseles

otra objecin.

Detrs de la metfora de la inclusin o de la incorporacin, en


realidad, se esconde un fenmeno bastante ms modesto y tambin
ms conocido para los juristas: el fenmeno del reenvo. (cfr. Tb 4.6.3
y 6.9.5). A veces, las normas jurdicas establecen que determinadas
cuestiones

deben

ser

reguladas

por

otras

normas

jurdicas

pertenecientes al mismo ordenamiento jurdico, reenvo que puede


denominarse por eso interno (cfr. 4.2.6) Otras veces, en cambio, las
normas jurdicas establecen que determinadas cuestiones deben ser
reguladas por normas jurdicas pertenecientes a un ordenamiento
jurdico distinto, el as llamado derecho internacional privado, por
ejemplo, reenva al derecho extranjero la reglamentacin de ciertas

31

relaciones entre ciudadanos y extranjeros o incluso a normas no


jurdicas; reenvo que por eso puede denominarse externo.
Un ejemplo de reenvo externo de norma jurdica a norma no
jurdica

podra

ser el

recurso

de parte

del

legislador

las

denominadas clusulas generales, como orden pblico, buenas


costumbres, diligencia del buen padre de familia y otras similares:
expresiones muy vagas (cfr. 2.9.3 y 6.9.5) con las cuales el legislador
reenva

precisamente

valores

morales,

polticos

sociales,

delegando a los jueces la interpretacin y aplicacin caso a caso. Un


ejemplo aun ms claro de reenvo externo, diramos tpico son esos
principios constitucionales formulados en trminos de valores como la
libertad,

igualdad

solidaridad

social,

sobre

los

cuales

el

Neoconstitucionalismo insiste y sobre los cuales versa la discusin


entre juspositivismo inclusivo y juspositivismo excluyente: por medio
de tales principios el derecho reenva a normas no jurdicas,
delegando a los jueces la interpretacin y aplicacin, en particular a
los jueces constitucionales.
Desde el punto de vista de la relacin entre derecho y moral
una caracterstica importante del reenvo es la siguiente:

este no

transforma las normas morales o polticas o sociales en jurdicas o


normas jurdicas vlidas, pertenecientes al mismo ordenamiento
jurdico; (cfr. 4.5.1) sino que slo las hace aplicables.(cfr.4.6.3) Como
los derechos extranjeros a los que reenva el derecho internacional
privado no se transforman en derecho italiano, del mismo modo los
valores extrajurdicos a los que reenva la Constitucin se vuelven
slo

aplicables

en

el

derecho

incorporados en tal derecho.

italiano;

no

estn

incluidos

Cierto es que se trata de un reenvo

implcito, y como sea hace al derecho no slo ms abierto a valores


extrajurdicos, sino tambin ms indeterminado. (cfr 2.4.4 y 5.5.2): de
ah que el legislador tenga que pensarlo dos veces antes de servirse
de ellos.

32

Lo nico que importa aqu, es lo siguiente: si la pretendida


inclusin de la moral en el derecho se reduce a reenvo, entonces la
discusin misma entre juspositivismo inclusivo y excluyente pierde
importancia. El positivismo inclusivo tiene razn al admitir que el
derecho, o al menos la constitucin, pueden contingentemente
reenviar a la moral; se equivoca, sin embargo, al hablar de inclusin
o incorporacin, como si moral y derecho fueran una sola cosa: el
reenvo se limita a hacer aplicables en el derecho valores que
permanecen extrajurdicos (62). Por el contrario, el juspositivismo
excluyente se equivoca al negar que el derecho reenve a la moral:
tienen razn, sin embargo, en insistir en que la moral no viene jams
incluida o incorporada al derecho: reenviando a valores extrajurdicos,
el derecho se limita a hacerlos aplicables, sin afectar la separacin
entre derecho y moral.

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