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Dr. Percy Salas Ferro
Mster en Poltica y Legislacin Bancaria y del Mercado de Valores por la
Universidad de
Roma La Sapienza. Con estudios en Formacin de Jueces en la Escuela
Judicial Espaola.
Juez Titular Especializado en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior
de
Justicia de Lima
Sumario:
Introduccin. I. Qu se entiende por medida cautelar? II. Fundamentos de las
medidas Cautelares. III. Las medidas cautelares en el Texto nico Ordenado
(TUO) y el Cdigo Procesal Civil (CPC). IV. Caractersticas de las medidas
cautelares. V. Requisitos de la solicitud cautelar. VI. Contenido y fundamentos de
la decisin cautelar. VII. La contracautela. VIII. Medida cautelar fuera de
proceso. IX. Las medidas cautelares especialmente procedentes en el PCA. X.
Trmite de la medida cautelar. XI. Cancelacin de la medida cautelar. XII.
Conclusiones. XIII. Casos prcticos. XIV. Bibliografa.
INTRODUCCIN
En el presente estudio abordaremos el tema de las medidas cautelares en el
Proceso Contencioso Administrativo (PCA). sta constituye una de las
instituciones ms importantes del proceso, no slo por su recurrente aplicacin y
utilidad sino tambin porque permite la materializacin de la tutela jurisdiccional
efectiva.
A lo largo del estudio nos ocuparemos de los diversos aspectos de las medidas
cautelares. En una primera parte nos referiremos a temas de base como el
concepto de las medidas cautelares y sus fundamentos; luego, desarrollaremos
temas ms especficos como las caractersticas de las medidas cautelares, los
requisitos de la solicitud cautelar, el contenido o fundamentos de la decisin
cautelar (verosimilitud, necesidad y adecuacin), la contracautela, las medidas
cautelares fuera de proceso, las medidas cautelares que especialmente
proceden en el PCA, el trmite, la ejecucin y, finalmente, la cancelacin de las
medidas cautelares.
Como puede observarse, el desarrollo del trabajo comprende tanto los aspectos
tericos como los aspectos aplicativos de las medidas cautelares en el PCA.
Las siguientes interrogantes facilitarn nuestro acercamiento al tema y nos
permitirn asimilar mejor las ideas y los planteamientos que se formulen en la
presente contribucin. En ese sentido, proceda a leerlas, reflexione sobre ellas,
no intente tener una respuesta acabada y tngalas presente a lo largo del
estudio del tema.
Las interrogantes son las siguientes:
Siempre hay que esperar que concluya un proceso o que se emita una
sentencia final, para efectivizar el derecho de quien considera tenerlo?
La
tutela
Evitar los perjuicios que podra
El aseguramiento de la decisin final.
jurisdiccional
generar la demora
del
efectiva.
proceso.
Las medidas cautelares tienen algunos rasgos esenciales que las distinguen
como institucin. Estas notas distintivas se encuentra recogidas en el artculo
612 del CPC, cuyo texto es el siguiente: Toda medida cautelar importa un
prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.
En seguida nos referiremos a cada una de estas caractersticas para entender
su contenido.
IV.1. Prejuzgamiento.
Se refiere a que en una etapa que propiamente no corresponde al juzgamiento
se efecta un anlisis respecto a si el derecho corresponde o no al solicitante de
la medida. Al respecto cabe precisar que, en rigor, al analizar una peticin
cautelar no se efecta ningn prejuzgamiento o juzgamiento previo. Para
conceder una medida cautelar lo que realiza el juez, en funcin de lo expuesto y
sobre todo, de la prueba anexada, es determinar la verosimilitud o apariencia del
derecho invocado, ms no un juicio anticipado sobre las posturas de las partes
contendientes.
IV.2. Provisoriedad.
Se refiere a que la medida cautelar no tiene carcter definitivo sino vigencia
temporal. Es una decisin provisional en la medida que no define el proceso sino
que se adopta provisionalmente para asegurar el cumplimiento de las
sentencias. En ese sentido, la medida cautelar es provisoria porque su duracin
y vigencia est limitada en el tiempo. No es una decisin con vocacin definitiva,
por ello puede modificarse en cualquier momento, e incluso cancelarse si han
cambiado las circunstancias o las razones que determinaron su otorgamiento.
IV.3. Instrumentalidad.
Una medida cautelar es instrumental porque depende o est en funcin del
proceso principal; las medidas cautelares no tiene autonoma o existencia
propia, existen o sirven para hacer efectivos los derechos sustanciales que se
reconozcan en el proceso principal.
Especficamente la instrumentalidad se manifiesta en lo siguiente:
La medida cautelar tiene una vigencia supeditada al proceso principal, se
otorga para garantizar la decisin definitiva que se adoptara en el proceso
principal. Puede tambin cancelarse si en el proceso principal se verifican
pruebas que debiliten o hagan desvanecer la verosimilitud o la necesidad de la
medida.
Debe existir una correspondencia entre la medida otorgada y la pretensin del
proceso principal que se pretende cautelar.
IV.4.
Variabilidad
Se refiere a la posibilidad de modificar o sustituir la medida cautelar otorgada, en
funcin a las necesidades de proteccin idnea de la decisin definitiva del
proceso principal. Ello supone la existencia de una serie de posibilidades o tipos
de medida cautelar, de manera que el juzgador pueda disponer la medida ms
idnea o adecuada.
Exponer
los
fundamentos
de
la
pretensin
cautelar.
Sealar
la
forma
de
la
pretensin
cautelar.
Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los cuales recaer la medida y el
monto
de
su
afectacin.
Ofrecer
contracautela.
Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.
Como puede observarse, se trata de exigencias que deben estar contenidas en
la solicitud cautelar. Estos requisitos estructuran el contenido de la solicitud
cautelar y condicionan la redaccin del mismo.
Cada uno de estos requisitos se refiere a un aspecto de las medidas cautelares,
aspectos de los que nos ocuparemos de manera especfica en el curso del
presente trabajo. Sin embargo, a modo de introduccin, efectuaremos una breve
referencia de cada uno de ellos.
V.1. Exponer los fundamentos de la pretensin cautelar
El cumplimiento de este requisito implica que en la solicitud cautelar se
desarrolle o exponga cada uno de los tres fundamentos que el TUO exige para
el otorgamiento de una medida cautelar, entre ellos:
La
verosimilitud
del
derecho
invocado.
La
necesidad
de
la
medida
cautelar.
La adecuacin de la medida cautelar para garantizar la eficacia de la
pretensin.
V.2. Sealar la forma de la pretensin cautelar
Se refiere a precisar el tipo de medida cautelar que se solicita. En el proceso
contencioso, en aplicacin del criterio de plena jurisdiccin, se pueden aplicar las
medidas y actuaciones que sean necesarias para garantizar la eficacia de la
decisin definitiva; sin embargo, son especialmente procedentes las medidas
cautelares de innovar y de no innovar.
V.3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que recaer la medida
cautelar y el monto de su afectacin.
Este requisito tiene mayor aplicacin en materia civil. Sin embargo, en el
proceso contencioso administrativo puede tambin ocurrir que la medida
La
verosimilitud
del
derecho
invocado.
La necesidad de la medida cautelar por constituir peligro la demora del proceso
o
por
cualquier
otra
razn
justificable.
La adecuacin de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin(192).
Veremos cada uno de ellos de forma detallada.
VI.1. La verosimilitud del derecho invocado
La verificacin de la verosimilitud del derecho invocado es trascendental en el
anlisis de toda peticin cautelar, en la medida que de ella depende la concesin
o rechazo de la medida cautelar.
Pero qu significa verosimilitud? Verosmil es lo que tiene apariencia de
verdadero. Esto aplicado al tema cautelar significa que, en general, para el
otorgamiento de una medida cautelar el peticionante tiene que demostrar que,
por lo menos aparentemente, el derecho invocado le corresponde. Tratando de
llenar de contenido a la verosimilitud, en la doctrina se ha sealado que la
verosimilitud se refiere a lo aparente, a lo posible, a lo que es admitido como
susceptible de darse en la realidad, a la probable correspondencia del derecho
invocado.
Enrico Liebman, en relacin a la verosimilitud, seala que no se trata de
establecer la certeza de la existencia del derecho que es propiamente el objeto
del proceso principal, sino, de formular un juicio de probabilidad de su
existencia sobre la base de una cognicin sumaria y superficial(193).
No obstante lo sealado, es necesario efectuar algunas precisiones en relacin
a laverosimilitud del derecho invocado, atendiendo a la manera como est
regulado en nuestro ordenamiento el otorgamiento de una medida cautelar.
Al respecto, el artculo 611 del CPC dispone:
En enero del ao 2010 usted es nombrado juez del juzgado que otorg la
medida y la parte afectada le solicita que reexamine la medida cautelar
argumentando que no se ha cumplido con el requisito de verosimilitud debido a
que, conforme al Decreto Legislativo N 276 y su Reglamento, para que un
trabajador se incorpore a la carrera administrativa se requiere la permanencia de
3 aos y adems haber aprobado un concurso pblico.
Usted tiene que resolver el caso y antes de hacerlo debe responder a las
siguientes interrogantes:
1. Es cierto que para el ingreso a la carrera administrativa se requiere de la
permanencia de 3 aos y haber superado un concurso pblico?
2. Se ha cumplido con el requisito de verosimilitud del derecho invocado por
parte
del
peticionante
de
la
medida
cautelar?
3.
Fue
correcto
el
otorgamiento
de
la
medida
cautelar?
4. Puede usted reexaminar la medida cautelar otorgada y resolver conforme al
marco
normativo
correspondiente?
5. Cul sera el sentido de su resolucin en relacin al pedido formulado por la
parte afectada por la medida?
Redacte el auto correspondiente.
XIV. BIBLIOGRAFA
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