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Contratación por medios electrónicos

Katherine Fudinaga (materiales de lectura)

La Contratación Electrónica.

Entendemos por contratación electrónica aquella que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando éste tiene, o puede tener, una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura sobre el acuerdo.

Cada día son más los negocios que se realizan utilizando estos medios electrónicos y cada vez son más aceptados de hecho - sino de derecho - en nuestra sociedad. Pero con este tipo de contratación, en muchas ocasiones, surgen dificultades, tanto de orden jurídico, como de orden técnico.

Debemos considerar que un elemento nuevo que entra en juego son las redes de comunicaciones. Es posible tratar este tema sin tener en cuenta que los problemas surgen, en casi todos los casos, al incidir las comunicaciones - unidas, eso sí, a la electrónica y al tratamiento automático de la información - en la relación contractual que estamos analizando.

La posibilidad de trasmitir datos o información en grandes cantidades y superando los clásicos inconvenientes de tiempo y distancia, condicionan algunas de las teorías en las que se ha basado, tradicionalmente el análisis de la contratación No cabe duda, que siempre tendremos que estar y pasar por el principio de la autonomía de la voluntad contractual y por la teoría general de las obligaciones y de los contratos. Nuestra misión será, con el máximo respeto y sumisión a la normativa vigente, intentar adecuar la realidad social y económica, que sitúa a la informática en un papel protagonista en las relaciones comerciales y en el acuerdo de voluntades contractual, al Derecho vigente y procurar encontrar respuesta a situaciones que, dentro de una prudencia de expresión, vamos a llamar atípicas, aunque, en ocasiones, tendríamos que dedicarles adjetivos más rotundos o menos ambiguos.

Dependiendo del tipo de datos o información que fluyan a través de los diferentes medios, tenemos a:

1. La información comercial, la cual se manifiesta según una lógica mercantil de distribución (one-way) aun si los usos comerciales no están consolidados del todo en este aspecto. De esta forma distinguimos al flujo de prensa general y especializada; servicios documentarios y bancos de datos, sean de carácter bancario, financiero, industrial, bursátil, etc.; comercio de audiovisuales (discos, cassettes, películas, programas de televisión); comercio de programas de cómputo y tecnologías, etc.

2. La información empresarial, aquella sustentada en rasgos distintivos tales como pedidos, existencias, control de producción, consolidación financiera, gestión del personal, etcétera, en un cuadro puramente privado en el seno de consorcios empresariales con notorias repercusiones a nivel de dirección, decisión, administración y operación de las mismas.

conocimientos que permiten un mejor desarrollo de las actividades educativas o de investigación a nivel técnico o científico.

Las redes por las que pueden circular dichas informaciones suelen ser muy variadas y esto depende del tipo de datos que fluyan en ellas, por ejemplo la Red Europea de Transmisiones (EURONET), que permite la conexión de bancos de información en Europa Occidental; la red de la Sociedad Internacional de Telecomunicaciones Aeronáuticas (SITA); la Red de Intercambio de Mensajes Financieros (SWIFT), que permite la comunicación a nivel mundial entre las instituciones bancarias, o la red libre de datos llamada INTERNET.

Las dificultades jurídicas son consecuencia del dominio del papel escrito en el Derecho de todos los Estados de lo que podríamos llamar nuestro ámbito de responsabilidad, y de las obligaciones impuestas, por el Derecho de esos estados, de expedir y de conservar los documentos en términos generales, sobre soporte papel, con una fuerza jurídica especial que reside en la característica manuscrita de la firma que, los ordenamientos jurídicos a los que nos referimos, consideran necesaria para satisfacer las condiciones de validez o de negociabilidad de un documento y, en muchas ocasiones, incluso, para satisfacer cuestiones contables o de índole fiscal, sin entrar en otras, mucho más formalistas todavía, como pueden ser por ejemplo, las que tratan de las características que debe cumplir un documento escrito respecto a su valor probatorio.

Pero también porque, con el empleo de la transferencia electrónica de datos, al utilizar las comunicaciones en la formación de los contratos con la posibilidad de que las partes contratantes se encuentren distantes, surge el problema del derecho aplicable en la relación contractual nueva - en la que está naciendo - y, en el caso de existir diferencias en la interpretación, existe la duda sobre cuál será el órgano jurisdiccional competente - bajo la óptica de la competencia territorial - para conocer de las referidas diferencias nacidas de esta nueva relación.

Tanto en el supuesto de que las partes se comuniquen de forma interactiva, como en que lo hagan automáticamente a través de computadoras previamente programadas, en ambos casos la declaración de voluntad recibida será atribuida al sujeto que la emitió.

La máquina no tiene autonomía subjetiva, sino que a) transmite la declaración negocial emitida en el momento por los sujetos; o b) ejecuta automáticamente las órdenes que el sujeto le impartió a través de un programa insertado previamente, que contiene instrucciones para la elaboración de la declaración final, de tal manera que la misma se formará de acuerdo con la voluntad del declarante, estampada en la programación.

A. Contratos celebrados con la intermediación de computadoras programadas para realizar la contratación

Los contratos celebrados con la intermediación de computadoras programadas para ello, se verifican, generalmente, a través de las máquinas de expendio automático de bienes o servicios, dentro de las cuales podemos mencionar a aquéllas de venta de gaseosas, bebidas alcohólicas, golosinas, bebidas calientes, cigarros, periódicos

y revistas, tarjetas para hacer llamadas telefónicas, etc.; así como también los teléfonos públicos, aparatos tragamonedas, etc.

Tales contratos podrían ubicarse dentro de los denominados por la doctrina como “contratos de hecho” o “conductas sociales típicas”, pues evidentemente el hacer uso de tales máquinas para la obtención de dichos bienes o servicios no constituye un caso de ausencia de voluntad, sino una declaración sui generis de voluntad, ya que se configura como una voluntad presunta de las personas, la misma que sólo se manifiesta mediante el hecho de la utilización de tales máquinas de uso masivo.

Las relaciones contractuales de hecho, son aquellas que establecen una relación jurídica igual a la creada por un contrato, pero que no emanan de una voluntad de contratar sino de unos hechos a los que socialmente se les atribuye esas consecuencias, tales relaciones pueden provenir de tres situaciones distintas:

a) El mero hecho de entrar en contacto las personas con el fin de entablar entre ellas negociaciones,

b) de contratos de hecho ineficaces, como la sociedad de hecho o el contrato de trabajo de hecho,

c) de prestaciones del tráfico de masas en las que las obligaciones surgen del hecho de realizar un determinado comportamiento, sin previa declaración de voluntad.

Al respecto, el artículo 141 del Código Civil peruano dispone que la manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo. Es tácita, cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia.

El hecho que una empresa ponga a disposición del público sus máquinas de expendio automático, constituye una declaración tácita de voluntad, destinada a formular una oferta al público; a la que corresponde el comportamiento de las personas usuarias, de disponer o utilizar dichas máquinas.

En este sentido tenemos dos figuras jurídicas:

a) una oferta al público, representada por el hecho de ciertas personas (empresas) de poner a disposición del público las máquinas de expendio automático que ofrecen una serie de bienes y servicios;

b) Un contrato de hecho (o conducta social típica), reconocido a través del comportamiento puro y simple de los terceros usuarios, que no es un indicio de la voluntad, susceptible de ser comprobada por otros medios; sino más bien una expresión objetiva de esa voluntad .

Podemos concluir que en este caso estamos frente a un supuesto de comunicación inmediata, ya que el usuario de la máquina puede esperar de la misma, de manera directa e inmediata, las respuestas para las cuales ha sido programada. Adicionalmente, cuando el usuario manifieste su voluntad respecto de la máquina, en el sentido de utilizar los bienes o servicios que ella brinda, deberá producirse una reacción del ordenador aceptando o rechazando la oferta formulada por el eventual usuario, ya que, se trata de una oferta al público, en la que el usuario se convierte en oferente y la empresa a cargo de la máquina resulta ser el destinatario de la oferta o eventual aceptante.

B. Contratos celebrados en el supuesto que el o los computadores funcionen con servidores conectados entre sí.

En la celebración de contratos a través de este modo de perfeccionamiento, intervienen dos o más partes comunicadas entre sí por medio de una o más computadoras. Desde el punto de vista técnico éstas se pueden conectar a través de la línea telefónica; cables de dato punto a punto, o a través de una red de datos. Para el diálogo entre las computadoras se emplea un software de comunicación 1 . En este tipo de comunicación, caben dos posibilidades: que el usuario escriba un mensaje en su computadora, el mismo que letra por letra aparecerá en el otro terminal, o que el usuario transmita todo un file ya listo.

Existen diferentes mecanismos de comunicación, a saber:

a) Las partes pueden mantener una comunicación interactiva, y por lo tanto un diálogo instantáneo. Se envía la propuesta contractual, y su aceptación inmediata perfecciona el contrato entre presentes.

b) Las computadoras pueden dialogar entre sí en forma instantánea, conforme a programas previamente cargados, que contienen la voluntad del sujeto que las instruye para actuar en forma automática, sin necesidad de contar en el momento con la presencia humana. En este caso, si la computadora de la empresa recibió las propuestas y ésta coincidía con las condiciones programadas, envía su aceptación y el contrato se perfecciona instantáneamente. Habrá un intercambio inmediato entre oferta y aceptación, lo que importa también un contrato entre presentes.

c) El caso en que una de las partes intente una comunicación interactiva y por ausencia de la otra, el intercambio no pueda ser instantáneo. Aquí, el destinatario no se encuentra en el lugar y la propuesta queda almacenada en la memoria de su computadora. Esto impide una concertación instantánea, ya que el destinatario no conocerá la oferta inmediatamente, y tardará en enviar la aceptación.

La misma solución se aplica si una de las partes opera en forma automática y la otra lo hace a través de un sujeto ajeno a la parte con quien el ofertante pretende contratar (por ejemplo un dependiente). Este recibe la oferta y la debe transmitir al destinatario para que la considere y la responda, entablando para ello una nueva comunicación.

Formación del contrato electrónico:

El contrato se formará con la conjunción de la declaración unilateral de voluntad de cada parte, que dará como resultado la formación del contrato. Cada declaración de voluntad se debe exteriorizar, dirigir a la otra parte (carácter recepticio), e integrarse recíprocamente en un negocio unitario .

1 Software de comunicación: es la programación que indica a una computadora cómo convertir la información almacenada en la misma, de manera que pueda ser transmitida a través de un módem, y a su vez, cómo decodificar los datos recibidos a través de un módem en información procesable y almacenable.

El profesor SCHAUS nos indica, en este sentido, que, desde el punto de vista legal, con respecto a la formación de un contrato, los nuevos medios de comunicación influyen desde tres ópticas:

Desde el punto de vista del grado de inmediatez, desde el punto de vista de la calidad del diálogo y desde el punto de vista de la seguridad.

El punto de vista del grado de inmediatez.

El Artículo 1359 del Código Civil 2 indica, que no hay contrato sin consentimiento de los contratantes , lo que, siguiendo al profesor Albaladejo 3 , significa que las declaraciones de voluntad de las partes tienen que concordar, pues si no, no hay acuerdo. Para que surja el contrato es suficiente que exista ese acuerdo, pero éste exige que las dos partes concuerden y coincidan en sus voluntades. Es por esto, que la doctrina habla de tres momentos en la contratación; la fase precontractual, el acuerdo de voluntades y la ejecución. Pero la perfección del contrato, aunque haya sido creada respecto a la formación de la voluntad en la fase contractual, se lleva a cabo solamente con el acuerdo de voluntades y, a partir de ese momento, nacen las obligaciones consecuencia del mismo.

Si el perfeccionamiento del contrato se realiza con el acuerdo de voluntades, no hay ningún problema cuando los contratantes están presentes y se transmiten - verbalmente, por ejemplo - la oferta y la aceptación. Conocida por ambos la oferta y la aceptación en su caso, el acuerdo de voluntades se ha realizado y el contrato se ha perfeccionado 4 .

En la contratación electrónica, nos vamos a centrar en el tema de la aceptación ya que la oferta no supone mayor problema; no se perfecciona hasta que la aceptación no llega a conocimiento del oferente, que es una declaración recepticia y, consecuentemente, no obliga a éste hasta que conoce esa declaración de voluntad, de acuerdo con lo especificado en el artículo 1373 del Código Civil. Es importante la consideración de los modernos medios telemáticos, muy utilizados en el tráfico mercantil como vehículo de transmisión de oferta y de aceptación, y su asimilación o no a lo que el Código de Comercio español entiende como correspondencia telegráfica. Evidentemente, los medios electrónicos, incluso el conocido y utilizado “fax”, y telemáticos no pueden ser encuadrados en la correspondencia telegráfica a la que alude el Código de Comercio. Ahora bien, aceptado por ambas partes contratantes y fijando bien claramente las condiciones y requisitos de los documentos que se aceptarían por medios telemáticos, se podría aplicar analógicamente - en ese caso, insistimos - lo especificado para la correspondencia telegráfica en el mencionado Código de Comercio, que dispone en su artículo 15:

2 “No hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria”

3 Albaladejo comenta, respecto a dicho consentimiento que : “no significa que esas tres cosas - consentimiento, objeto, y causa - sean elementos del contrato en el sentido que he que he dado a elemento, de pieza componente del negocio jurídico, en el caso actual, del contrato. Significa sólo: 1º Que las declaraciones de voluntad de las partes (declaraciones que son los únicos verdaderos elementos del contrato) tienes que concordar, pues, si no, no hay acuerdo (contrato)”. ALBALADEJO , M. “Curso de Derecho Civil español común y foral. Derecho de Obligaciones”. Bosch. Barcelona. 1977, pág. 201.

4 El artículo 1352 del Código Civil Peruano indica: “Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad”.

“La correspondencia telegráfica sólo producirá obligación entre los contratantes que hayan admitido este medio previamente y en contrato escrito, y siempre que los telegramas reúnan las condiciones y signos convencionales que previamente hayan establecido los contratantes, si así lo hubiesen pactado”.

Visto esto, pasamos a analizar ciertas características de la aceptación enviada por alguno de los medios electrónicos y telemáticos que estamos considerando. Todo ello, desde el punto de vista del grado de inmediatez. De esta forma diremos que, respecto a la aceptación realizada por teléfono o por videoconferencia, en que las dos partes están estableciendo un diálogo con capacidad de modificación y tratamiento dinámico sin influir en el tiempo, debe ser considerada como una aceptación entre presentes.

No cabe duda que la formación de la voluntad en un sistema de videoconferencia, en el que es posible incluso detectar signos o expresiones mímicas de una de las partes que puedan condicionar, o al menos orientar, la voluntad, debe ser considerada como una relación entre presentes. Una situación análoga sucede en el caso de los voice chats 5 , en la que el sonido e inflexiones de la voz nos pueden orientar o condicionar la voluntad, algo parecido sucede en el caso de los chats escritos, pero con la diferencia que allí es imposible conocer el estado anímico o gestual del interlocutor.

Sin embargo, no podemos decir lo mismo de las demás aceptaciones por medios electrónicos o telemáticos, ya que la aceptación por fax, o por correo electrónico, debido a los problemas de interoperabilidad de las redes y de compatibilidad de los sistemas, debe entenderse como una aceptación realizada por correspondencia - moderna correspondencia - y aplicarle lo que ya hemos hablado respecto a la contratación entre ausentes y la necesidad de recepción, o no, del consentimiento, dependiendo de que se trate de un contrato civil o mercantil.

La calidad del diálogo.

Aclaremos que ponemos en duda que, en determinados medios de comunicación telemáticos, exista de verdad un diálogo. El diálogo por su propia naturaleza exige ese grado de inmediatez que hemos tratado en el apartado anterior y, por tanto, solamente podemos hablar de diálogo si se trata del realizado por medio de una conversación telefónica, o por medio de una videoconferencia, en los que interviene, como decisiva, la voluntad de la persona para adaptar dinámicamente ese diálogo.

Hay que tener en cuenta que esa propiedad de dinamizar puede influir en la formación de la voluntad y, consecuentemente, en el acuerdo de voluntades emitido. Un gesto, un sonido, o una alteración significativa en la forma de hablar puede modificar la voluntad del interlocutor. No podemos, por tanto, aceptar que el intercambio de información o de datos entre dos máquinas electrónicas, exista o no proceso de los mismos por medio, pueda ser aceptado como diálogo, en el sentido de intercambio dinámico de datos o información entre dos personas, en el que, para la formación de la voluntad, puede incidir de una u otra manera el uso de la palabra.

En este sentido, el Código Civil peruano nos dice que:

5 Voice Chat: Sistema de conferencia por voz, actualmente generalizado en Internet (Internet Voice Chat Relay).

Artículo 221: “El acto jurídico es anulable:

Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación.”

Y aunque la anulabilidad del consentimiento en la forma expresada se puede dar tanto si el diálogo se realizó personalmente que por medios electrónicos o por medios telemáticos, lo cierto es que el análisis de cada uno de ellos se debe hacer por separado pues las implicaciones, en cada caso, pueden ser diferentes.

Consecuentemente, tenemos que decir que la formación de la voluntad mediando diálogo realizado por medios electrónicos o telemáticos, que no sean el teléfono, videoconferencia o voice chat, la debemos considerar como intercambio de información en un diálogo de diferente calidad que en otros casos y, por tanto, objetivar la aceptación de la misma forma que si se realizara sobre un papel escrito en el caso de la correspondencia.

Debe tomarse sin ninguna duda, a nuestro entender, como una contratación entre ausentes 6 y aplicarles todas las normas todas las normas que se aplicarían al caso de la correspondencia. Es cierto que el tema no es el mismo, ni iguales sus consecuencias, ya que la correspondencia tiene un tiempo de retardo considerable de conocimiento entre las partes de los contenidos de los mensajes. Pero, las razones expuestas hacen que sea la rapidez, la única diferencia notable y cercana a ser considerada y, por sí sola, no modifica el criterio que hemos seguido. Para entender esto podríamos ver:

Teorías clásicas aplicables a la celebración de este tipo de contratos

Mario Castillo Freyre hace un análisis sobre aquellas teorías clásicas que rigen en la formación de los contratos de este tipo, estas a saber son:

6 Manuel de la Puente y Lavalle nos indica que: “La ausencia no es, por lo tanto, la lejanía física sino también la separación de tiempo que existe entre el momento de la declaración contractual (oferta y aceptación) y el momento de su toma de conocimiento, de su comprensión. Un sordo, por ejemplo, aún encontrándose frente a frente con el oferente no podrá escuchar la oferta de éste y deberá serle comunicada por escrito; una persona que no

conoce el idioma utilizado por su interlocutor, deberá recurrir a un intermediario, que es el intérprete, por lo cual los momentos de la declaración (la hecha por el oferente) y de la toma de conocimiento (la traducción del intérprete) tienen solución de continuidad, no obstante no

existir lejanía física entre ellas

el concepto de presencia no se desnaturaliza por el hecho

de la distancia si es que ella (la distancia) no determina de por sí una consecuencia jurídica relevante. Por ello, pueden considerarse presentes no solo quienes se comunican por

altavoces, teléfonos, telex, banderas, etc., dentro de una misma jurisdicción legal.

El concepto de presencia, por lo tanto, está determinado por la inexistencia de un elemento

que impida que jurídicamente las declaraciones contractuales tengan consecuencias distintas

no debe hablarse de contratos

entre presentes y entre ausentes, sino de declaraciones entre presentes y entre ausentes. BOLAFFIO indica similarmente que la terminología jurídica entre personas distantes y entre

personas presentes no es precisa, pues es el medio de comunicación y no la posición material de los contratantes lo que tiene importancia, por lo que hay que distinguir entre contratos con comunicación directa, inmediata, o no. STOLFI también cree que en vez de hablarse de contratos entre presentes y ausentes debería hablarse de contratos por relaciones inmediatas y mediatas, o por medio de intermediarios”.

a si fueran emitidas en el mismo lugar e instantáneamente

Teoría de la expedición.

En lo referente a la contratación por computadoras conectadas entre sí ( en red o por módem) y accionados por personas, resulta sumamente difícil que se presente una situación de esta naturaleza, en la medida que no imaginamos la existencia de un medio de comunicación al que el aceptante, que ya expidió su respuesta, pueda recurrir para dejarla sin efecto, retractándose de un modo más rápido.

El medio de comunicación que nos encontramos estudiando, resulta ser el más rápido, en la medida que si dos computadoras conectadas en red (sin teléfono de por medio), la comunicación llegará instantáneamente; y si se tratase de dos computadoras conectadas por módem a través de la línea telefónica, dicha comunicación también será inmediata, en la medida que este medio resulta ser, a pesar de su antigüedad, muy eficaz .

Otro argumento en contra de la teoría de la expedición es aquél que sostiene que si bien el aceptante demuestra su voluntad de celebrar el contrato, tal demostración no tendrá ningún valor, en la medida que dicho aceptante pueda retirarla aun después de expedida.

Igualmente se señala en contra de esta teoría que ella facilita el fraude, no solamente porque el aceptante puede retirar su aceptación y conservar la constancia de haberla expedido, sino también porque resultaría sumamente fácil acreditar el envío de una comunicación, mas no así su contenido, de modo tal que la pérdida de la comunicación puede permitir al aceptante mentir en relación al mismo, señalando que contenía un rechazo y no una aceptación.

Asimismo, quien envía una comunicación de computador a computador, al no poder retirarla una vez expedida, ser verá imposibilitado de mentir respecto a su contenido, ya que el mismo será conocido de inmediato por el destinatario de la aceptación (oferente).

Teoría de la recepción

Aplicando esta premisa a la contratación materia de análisis, podríamos decir que el momento de la recepción se constituiría cuando el mensaje enviado por el aceptante - a través de su computador - sea acogido por el computador del oferente, no teniendo relevancia, en la práctica, que tal mensaje sea escuchado o visualizado en la pantalla de éste. Importa, pues, para esta teoría, tan sólo la admisión, acogida o recepción de la comunicación y no otra circunstancia adicional .

Ahora bien, será evidente que en la mayoría de casos, el destinatario de la aceptación (oferente) estará en capacidad de conocer la respuesta de manera inmediata, una vez que ésta llegue a su computadora, salvo aquellos supuestos en los cuales dicho oferente se encuentre en la imposibilidad (la misma que podría derivarse de las más variadas causas) de tomar conocimiento de dicha respuesta.

Se critica a la teoría de la recepción porque si lo que se busca con ella es contar con la seguridad de que el aceptante no pueda variar su aceptación, entonces surge el cuestionamiento de por qué hacer descansar toda la existencia del consentimiento en un hecho tan extraño al acuerdo de voluntades como es la regularidad del medio de comunicación empleado.

Este tal vez sea el caso en que con mayores posibilidades de éxito el aceptante pueda recurrir a la alteración de la información proporcionada al oferente, en virtud de que cada día son más usuales los medios con que se cuenta para ingresar, a distancia, y por medio de la utilización de computadoras, a los archivos informáticos de otras personas .

Teoría de la cognición:

La teoría de la cognición considera celebrado el contrato (formado el consentimiento) cuando la respuesta del aceptante es conocida por el destinatario.

En virtud de ello, podemos señalar que el primer argumento crítico a esta teorías, consistente en que si se exige que el oferente debe conocer la aceptación del destinatario para la formación del contrato, con la misma razón debería exigirse que el destinatario sepa que el oferente tuvo conocimiento oportuno de su aceptación y que por ello se celebró el contrato, debiendo seguir esta relación de modo sucesivo, situación que configuraría, según la doctrina adversa a la teoría de la cognición, un círculo vicioso.

Plazo para aceptar

Empecemos precisando las características que presenta este contrato: a) es un contrato donde las partes se encuentran en comunicación inmediata, pues las computadoras de ambas se hallan conectadas vía módem, a través de una línea telefónica o en red; b) lo que una parte transmita a la otra, podrá ser conocido de inmediato por esta última, pudiendo transmitirse mensajes de manera sucesiva; c) las posibilidades de comunicación pueden ser dos: que el usuario escriba un mensaje que aparecerá letra por letra en el otro terminal; o que el usuario transmita todo un archivo ya listo .

Recordemos ahora los preceptos a considerar en el estudio de la aceptación oportuna: a) el contrato queda celebrado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente; b) la aceptación se considera conocida en el momento en que llega a la dirección del oferente; c) la aceptación debe llegar a conocimiento del oferente dentro del plazo establecido por este.

Resulta lógico que dada la naturaleza del medio de comunicación materia de análisis, siempre mediará un lapso entre el mensaje enviado por el oferente y la respuesta remitida por el aceptante, aun cuando dichos mensajes se transmitan letra por letra o en un archivo ya listo.

Puede suceder, que el oferente al formular su propuesta no precise el término dentro del cual el destinatario de la misma debe responder, encontrándose en libertad de contestar cuando estime conveniente, una vez estudiada al detalle la oferta y mientras ésta no sea revocada.

Asimismo, el oferente puede, al formular su oferta, precisar que debería ser aceptada inmediatamente después de recibida, debiendo el aceptante, de esta forma, contestarle sin más dilación que la presentada por el hecho de digitar letra por letra el mensaje, o preparar el archivo que sería transmitido.

Silencio circunstanciado

En este contrato no cabe otro modo distinto para su celebración que su aceptación expresa, pues las partes se encuentran siempre en comunicación directa, transmitiéndose mensajes sucesivamente, sea letra por letra o preparando previamente un archivo para su envío.

Por ello resulta casi imposible que se presente un supuesto de silencio circunstanciado en esta modalidad contractual.

Debemos destacar también el hecho de que los mensajes son transmitidos con cierta dilación - por más breve que fuere -, razón por la cual otro de los presupuestos contemplados por el artículo 1381 del Código Civil peruano no se aprecia en este medio de comunicación.

Efectos de la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente.

Pese a que las partes utilizan las computadoras para comunicarse entre ellas, el intercambio de frases se hace tal como si esas partes se encontraran conversando por teléfono.

En ese sentido, con el propósito de no caer en la reiteración, remitimos el tratamiento de este punto a lo señalado en relación a los contratos celebrados por teléfono, entre dos personas que se encuentran en comunicación inmediata.

Efectos de la muerte o incapacidad sobreviniente del destinatario de la oferta

Se constituye como destinatario de la oferta en el presente contrato, aquel que ve en la pantalla de su ordenador la propuesta proveniente del ordenador del oferente.

Podría ocurrir, que no habiendo enviado aún la respuesta a tal oferta, dicho destinatario muera o devenga en incapaz.

Según lo establecido por el artículo 1387 del Código Civil peruano, pese a haber tomado conocimiento de la oferta, ésta no resultaría ef icaz, por cuanto no ha sido aceptada, produciendo su caducidad e imposibilitando la celebración del contrato.

C. Seguridad de los datos en la contratación por medios electrónicos

La seguridad es un tema que adquiere una gran trascendencia, desde el punto de vista de la garantía jurídica, en la formación de los contratos. Pero esta seguridad debe ser analizada desde tres ópticas, ya que, en la transmisión por medios electrónicos - sean o no telemáticos, pero en forma más agudizada en los telemáticos - se necesita concretar la persona o identidad del emisor, el contenido de la información o datos que se transmiten y la persona o identidad del receptor.

Al mostrar un documento emitido por medios electrónicos, en principio y por sí solo,

no se puede asegurar quienes son las partes y si existe o no total coincidencia entre

el contenido del mensaje enviado y el contenido del mensaje recibido. Es por ello

que debemos independizar estos aspectos y tratarlos por separado.

Comprobación de la identidad

Al contratar por medios electrónicos puede producirse un error respecto a la identidad de la persona con la que se está contratando. En el caso de una contratación entre presentes la persona es identificada por sus signos y apariencia física, así como, por ejemplo, por sus datos personales y por la firma en el documento; en el caso de una contratación entre ausentes - por correspondencia,

por ejemplo - la persona puede ser identificada mediante la firma de los documentos

y el domicilio, que de ella se tiene, o en el que se ha acordado recibir las

comunicaciones por este medio. Sin embargo, en el caso de la contratación por otros medios electrónicos vuelve a surgir la duda.

Si se trata del teléfono, voice chat o videoconferencia debemos entenderla una contratación entre presentes por lo que ya hemos indicado antes, ya que aunque no exista firma en un documento, la persona con la que se contrata puede ser identificada por los medios normales con los que se reconoce a otro por sus características de voz, entonación, etc.

No podrá realizarse, como es lógico, aquellos contratos que, por exigencias normativas, necesiten la forma escrita.

Sin embargo, en la contratación por otro medio electrónico, debemos considerar que se dan algunas peculiaridades características, como, por ejemplo, que la identificación de la persona puede ser, en muchas ocasiones, solamente el número de teléfono marcado - sin ningún otro control en el receptor - como en el caso del fax que puede llevar a, por error o fraude, si no existe otro tipo de control, entender un mensaje enviado a otro destinatario correcto, haber sido transmitido por otra persona que no estuviera autorizada para realizarlo o por persona que cree estar llevando a cabo cualquier otra operación.

A este aspecto le atribuimos el mismo valor en los dos extremos de la comunicación;

esto es, puede haber error en la identificación del emisor y error en la identificación del receptor. Aunque, en un principio, se puedan establecer unos controles que certificaran que el emisor - o el receptor - que nos envía un mensaje de aceptación de recepción del mensaje y conformidad con el contenido - es el terminal o equipo que identificamos y aceptamos, esta garantía de equipo terminal emisor o receptor como tal, no nos puede garantizar el contenido del mensaje, si no la persona que lo envía o la que lo acepta es la persona autorizada o no para enviarlo o para aceptarlo

y, en su caso, con capacidad para obligarse en nombre o representación de quien

dice obligarse.

La Comisión de las Naciones Unidad para el Derecho Mercantil Nacional nos expresa que: las funciones de la firma en las comunicaciones consignadas sobre papel se encuentran: identificar a una persona; dar certidumbre en cuanto a la participación personal de esa persona en el acto de firmas; y asociar a esa persona con el contenido de un documento. Observa también que una firma puede desempeñar una variedad de funciones, según la naturaleza del documento firmado. Por ejemplo, podía demostrar la intención de la parte de obligarse por el contenido

de un documento escrito por otra persona; y el hecho de que esa persona había estado en un lugar determinado, y el momento en que había estado en ese lugar.

A fin de asegurarse que no se niegue valor jurídico a un mensaje que deba

autenticarse por el mero hecho de no estar autenticado en la forma característica de los documentos consignados sobre papel, el Artículo 7 de La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico adopta un enfoque general. Estableciendo las condiciones generales con arreglo a las cuales los mensajes de datos se consideran autenticados con suficiente credibilidad y cumplirían los requisitos de firma que actualmente obstaculizan el comercio electrónico. El tenor de dicho artículo expresa:

I.

“Cuando la ley requiera la firma de una persona, ese requisito quedará satisfecho en relación con un mensaje de datos:

A. Si se utiliza un método para identificar a esa persona y para indicar que esa persona aprueba la información que figura en el mensaje de datos; y

B. Si ese método es tan fiable como sea apropiado para los fines para

los que se generó o comunicó el mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente.

II.

El párrafo 1) será aplicable tanto si el requisito en él previsto está expresado en forma de obligación como si la ley simplemente prevé consecuencias en el caso que no exista una firma.

III.

Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable a:

El

artículo 7 se centra en las dos funciones básicas de la firma: la identificación del

autor y la confirmación de que el autor aprueba el contenido del documento. El inciso a) del párrafo 1) establece el principio de que, en las comunicaciones electrónicas las funciones jurídicas básicas de la firma se cumplen al utilizar un método que identifique al iniciador de un mensaje de datos y confirme que el iniciador aprueba la información en él consignada.

El inciso b) del párrafo 1) establece un criterio flexible respecto del grado de seguridad que se ha de alcanzar mediante el método de identif icación utilizado en el inciso a) del párrafo 1) debe ser tan fiable como sea apropiado para los fines que se consignó o comunicó el mensaje de datos 7 , a la luz de todas las circunstancias del caso, así como el acuerdo entre el iniciador y el destinatario del mensaje.

Al determinar si el método utilizado en el inciso a) del párrafo 1) es apropiado,

pueden tenerse en cuenta, entre otros, los siguientes factores jurídicos, técnicos y comerciales:

1)

El nivel técnico del equipo utilizado por cada una de las partes;

2)

la naturaleza de su actividad comercial;

3)

la frecuencia con que se realizan transacciones comerciales;

4)

el tipo y la magnitud de la transacción;

5)

la función de los requisitos de firma, en un medio legal y regulatorio dado;

6)

la capacidad de los sistemas de comunicación;

7 La Ley Modelo de la CNUDMI sobre los aspectos jurídicos del intercambio electrónico de datos (EDI) y otros medios conexos de comunicación de datos. Nueva York, 29º período de sesiones. 28 de mayo a 14 de junio de 1996, define el concepto de “mensaje de datos” como:

la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”.

7)

el cumplimiento de los procedimientos de autenticación establecidos por

8)

intermediarios; la gama de procedimientos de autenticación que ofrecen los intermediarios;

9)

la observancia de los usos y prácticas comerciales;

10)

la existencia de mecanismos de aseguramiento contra el riesgo de mensajes

11)

no autorizados; la importancia y el valor de la información contenida en el mensaje de datos;

12)

la disponibilidad de otros métodos de identificación y el costo de aplicación;

13)

el grado de aceptación o no aceptación del método de identificación en la

14)

industria o esfera pertinente, tanto en el momento cuando se acordó el método como cuando se comunicó el mensaje de datos; y cualquier otro factor pertinente .

En nuestro caso en que el autor de la misma comunicación no puede estampar su firma de puño y letra, se imponen nuevos criterios de identificación del declarante, tales como el código o clave secreta, la huella digital, el procesamiento del habla, etc., sustituyendo de esta manera el concepto tradicional de la firma por nuevos métodos de imputación actuales y acordes con el desarrollo tecnológico.

Dentro de estos métodos encontramos:

a) La clave de acceso o identificación: conjunto de caracteres que son (supuestamente) conocidos sólo por un usuario de un sistema computarizado, y sirve a los efectos de permitir a éste ingresar o acceder a información específica o establecer comunicación con otro sistema o computadora. De esta manera se evita el acceso a intrusos y se individualiza el accionar del usuario.

b) Procesamiento del habla: es clasificado como un método de verificación de la identidad del hablante. Envuelve la comparación de las señales del habla con patrones de referencia pre-almacenados. No solo se verifica la señal de entrada sino que también la verificación del hablante es necesaria. Esto se hace mediante el análisis del espectro de voz, mediante técnicas y algoritmos predeterminados.

c) Reconocimiento de huellas digitales y del rostro del sujeto: En estos métodos se digitaliza 8 o la huella digital de la persona o la fotografía de la misma, a fin de ser individualizadas entre un “diccionario” mediante el uso del análisis de los componentes de la imagen o el uso de redes neuronales.

La aceptación dada por el ordenador a una oferta enviada por el mismo método, aceptado por las partes, constituirá la expresión de “voluntad” y la aceptación de la relación contractual sin hacer más planteamientos de quien ha sido - físicamente - la persona que ha dado la orden de envío de esa oferta o de esa aceptación, o quién ha sido la persona que ha manipulado o manejado simplemente, pero sin estar autorizado, el sistema informático. Cada parte deberá tomar las medidas que crea oportunas y necesarias para que no se puedan producir estas situaciones, pero si se producen, esto no deberá afectar de ninguna forma a la otra parte .

Seguridad de los datos recibidos

8 Digitalización: Conversión a señales digitales. La huella o el rostro se traducen en imágenes digitales, las cuales son inalterables, por ejemplo imágenes de formato .TIF4

Otro problema que surge al respecto es la prueba del contrato. Así en esta forma de contratar, el contrato quedará contenido en los pulsos electromagnéticos, y puede quedar almacenado en la memoria de la computadora o en un disco, cinta magnética u otra forma de almacenamiento, pero aquí surge el problema de la

alterabilidad de la información. Se puede enviar un documento de una forma y con un contenido determinado y este debe ser sometido a un proceso o tratamiento que modifique la información, lo que puede ocasionar, aunque la modificación afecte a pocos caracteres, pero en forma sustancial - por ejemplo, por error o fraude se borra un cero final de una cifra - que se produzcan aceptaciones que no eran las queridas y, sin embargo sin ser realizadas en la forma en que se reciben. Ello puede ser debido a errores por incidir los programas y equipos de comunicaciones en el envío

al destinatario.

Todo esto se posibilita más si tenemos en cuenta que, en ocasiones, los mensajes enviados por estos medios son grabados en un soporte magnético de la información que necesita después ser nuevamente leído para dárselo al destinatario, por ejemplo, en forma escrita, lo que hace pensar que nunca se trata del mensaje original.

Estaríamos moviéndonos en dos aspectos a tener en cuenta: el error y el fraude. La diferencia entre uno y otro sería la intencionalidad, pero el resultado podría ser el mismo desde la óptica de la autenticidad del contenido y de la identidad del usuario, surgiendo rápidamente la pregunta: los documentos que han sido recibidos por medios telemáticos y, posiblemente, procesados por un ordenador, ¿en qué medida son fiel reflejo de la información que originalmente contenían? Aunque en el tema del fraude, también nos podemos hacer la misma pregunta respecto a los documentos recibidos por correspondencia e, incluso, a los recibidos por medios telegráficos, y sin embargo, parece que a estos últimos no les planteamos ningún problema.

Ya hemos indicado que estos documentos están sujetos a un doble tipo de riesgo:

por un lado, el error, consecuencia en ocasiones simplemente de una avería en la

vía de comunicación o de un fallo de programas o de equipos y, por otro lado, el fraude, con su característica de intencionalidad, que es más fácil de cometer, debido

a las mayores posibilidades de manipulación, en un mensaje enviado por medios

electrónicos que en un mensaje enviado por medios tradicionales; una carta, por ejemplo.

Estos mensajes se prestan a ser objeto de una serie de operaciones en corto espacio de tiempo y, en ocasiones, con pocas posibilidades de ser descubiertas.

Es cierto que hoy en día es más difícil el error debido a la evolución de las comunicaciones y los medios de seguridad que en las mismas se emplean. Pero en todos los casos, aunque difícil, el error es posible. Y respecto al fraude no solamente es posible sino que se está dando cada vez con más frecuencia en el manejo de documentos y datos por medio de ordenadores. El error y el fraude representan riesgos muy importante en la identificación del mensaje y de la persona que lo envía.