EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ RELATOR DA SEGUNDA

TURMA RECURSAL CVEL DO EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA/RS.

Recurso Inominado Cvel

(Processo n 71003982477)

MARIELE FERRIOLI FRESINGHELLI, pelos procuradores signatrios ao

final subscritos, vem, respeitosamente, presena de Vossas Excelncias,
nos autos do recurso em epigrafe, opor, para fins de prequestionamento,
os presentes
EMBARGOS DECLARATRIOS
com referncia ao r. acrdo de fls., o que faz com fundamento nas razes
de fato e de direito adiante alinhadas.
DO CABIMENTO
Lanado e publicado o r. acrdo de fls., o embargante verificou constar
em seu texto contradio e omisso a justificar a oposio dos presentes
embargos de declarao, o qual possui ntido propsito de prequestionar a
matria nele ventilada.
De incio pede o embargante para que esta Corte tenha presente que:

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Os embargos declaratrios no consubstanciam crtica ao ofcio

judicante, mas servem-lhe ao aprimoramento. Ao apreci-los, o rgo
deve faz-lo com esprito de compreenso, atentando para o fato de
consubstanciarem verdadeira contribuio da parte em prol do devido
processo legal (STF-2 Turma, AI 163.047-5-PR-AgRg-EDcl, rel. Min.
Marco Aurlio, j. 18.12.95, receberam os embargos, v.u., DJU 8.3.96, p.
6.223).
Permissa maxima venia, mister expressar terem os presentes
embargos de declarao a finalidade de sanar a contradio e a omisso
existentes no r. acrdo, para fins de prequestionamento da questo
federal e constitucional, relevante abertura da instncia especial.
Trata-se ainda de matria sumulada perante o Superior Tribunal de
Justia: Smula 98 - Embargos de declarao manifestados com notrio
propsito de prequestionamento no tm carter protelatrio.

DA CONTRADIO E DA OBSCURIDADE OFENSA AO PRINCPIO DA

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Segundo o r. acrdo:
De fato, fosse unicamente a declarao da vtima a incriminar os
acusados,

manter-se-ia,

sem

pestanejar,

vista

dessa

excepcionalidade, o non liquet.

Entretanto, a prova vai alm (fl.246).
Precebe-se, contudo, a partir da, que o acrdo, em que pese aludir
prova, sustenta a condenao nas supostas e indemonstradas confisses
informais que os acusados teriam feito aos policiais.

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Na fase policial os acusados negaram a prtica do crime perante o

delegado de polcia.
Na fase judicial negaram a autoria.
Logo, no h que se falar, luz do princpio da persuaso racional da
prova, que os apelantes confessaram.
S existe confisso com forma. Confisso informal, sem confirmao em
juzo ou mesmo no inqurito no tem qualquer valor probante, pois
indemonstrvel.
A propsito, o STJ j entendeu que a confisso informal fruto de
rvore envevenada.
A propsito, confira-se o seguinte e paradigmtico julgado:
HABEAS CORPUS. PEDIDO NO EXAMINADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
WRIT NO CONHECIDO. PROVA ILCITA. CONFISSO INFORMAL. ORDEM
CONCEDIDA DE OFCIO PARA DESENTRANHAR DOS AUTOS OS
DEPOIMENTOS CONSIDERADOS IMPRESTVEIS. CONSTITUIO FEDERAL.
ART. 5, INCISOS LVI E LXIII.
1 - Torna-se invivel o conhecimento de habeas corpus, se o pedido no
foi enfrentado pelo Tribunal de origem.
2 - A eventual confisso extrajudicial obtida por meio de depoimento
informal, sem a observncia do disposto no inciso LXIII, do artigo 5, da
Constituio Federal, constitui prova obtida por meio ilcito, cuja
produo inadmissvel nos termos do inciso LVI, do mencionado
preceito.
3 - Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida de ofcio.
(HC 22.371/RJ, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em
22/10/2002, DJ 31/03/2003, p. 275)
Assim, se o Tribunal diz que a prova vai alm, mas no indica qual a
prova

obtida sob contraditrio e ampla defesa foi olvidade, existe

CONTRADIO, sanvel pela via dos embragos de declarao, nos termos do

artigo 619 do CPP.
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A confisso informal como fato alegado e no provado no adentra ao

mundo dos autos e logo no pode ser reputado como prova. Essa
contradio reduz a fundamentao do acrdo a um argumento vazio, j
que no encontra correspondncia na prova, ofendendo diretamente o
princpio da persuaso racional das provas.
Vale dizer, o livre convencimento motivado deve ter arrimo naquilo que
as partes produziram em termos probatrios, pois do contrrio o processo
deixa de obdecer as regras, para cair no campo exclusivo das subjetividades
e das convices ntimas, o que vedado pelo sistema.
Se outro for o motivo ou se outras foram as provas que levaram o
Tribunal a condenar, isso no ficou suficientemente claro e, portanto, o
acrdo tambm padece de OBSCURIDADE que deve ser sanada.
DAS OMISSES
Complementando o amparo nas confisses informais que, como visto,
no

so

provas

(contradio

obscuridade),

fls

250

consta

complementao da fundamentao.
Para a defesa, houve omisso que prejudica o controle da legitimidade
da funo jurisdicional exercida.
DA PRIMEIRA OMISSO
O

acrdo

houve

por

bem

simplesmente

desqualificar

sustentado pela defesa.

Para tanto, aduziu que:

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libe

Entrementes, os vnculos de amizade e parentesco que unem as

testemunhas aos apelados no permitem que seus depoimentos
preponderem sobre os slidos elementos de convico explicitados
(fls.250).
Ora, se o Ministrio Pblico no contraditou as testemunhas e se no fez
prova judicial dos vnculos de amizade capazes de diminuir o grau de
convencimento desses depoimentos, houve dupla ofensa ao CPP. Foram
violados os artigos 156 e 214 do CPP. O primeiro diz que o nus da prova
compete a quem alega no s eprovou vnculos verdadeiros de amizade
capazes de macular os depoimentos o segundo afirma que antes da
inquirio as testemunhas devem ser contraditadas mas no o foram.
Ento, mais uma vez o princpio da persuaso racional das provas foi
maculado.
O acrdo omisso, portanto, quando no explica porque COM AMPARO
NA PROVA os depoimentos dos policiais preponderam sobre os das
testemunhas arroladas pela defesa.
Ento, a omisso deve ser sanada com a resposta seguinte indagao:
Por que e com amparo em que prova os depoimentos dos policiais
devem sobrepor-se aos das testemunhas trazidas pela defesa?
DA SEGUNDA OMISSO
Na sequncia o acrdo afirma:
Ademais, no se pode olvidar a possibilidade de que tenham se
enganado quanto data e horrio em que os apelados supostamente
permaneceram na residncia de Dnis (fl.250).

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Tal fundamento est firmado em qual prova ou indcio?

Parece ter havido mera presuno, que, alis, CONTRRIA AO RU e,
portanto, PROIBIDA PELO ORDENAMENTO JURDICO, luz do artigo 386, VII,
do Cdigo de Processo Penal.
A lgica para afirmar que os policiais podem estar enganados sobre a
confisso informal dos agentes no seria exatamente a mesma?
Se h dvida, a dvida se resolve em prol do acusado.
Portanto, a segunda omisso deve ser sanada pela resposta seguinte
indagao:
Qual o fundamento probatrio do presumido equvoco das testemunhas
da defesa?
DO PREQUESTIONAMENTO
NORMAS CONSTITUCIONAIS VIOLADAS
O acrdo vergastado reformou sentena absolutria com fundamentos
que no tem amparo nas provas produzidas pela acusao.
Normas constitucionais violadas:

Devido processo legal art.5, LIV - ofensa regra de distribuio do nus

da prova e presunes contrrias ao estado de inocncia. Ofensa ao princpio
da persuao racional das provas. Ofensa ao modelo acusatrio do processo
penal suprimento pelo Judicirio das deficincias da prova acusatria;

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Presuno constitucional de inocncia ou de no-culpabilidade art.5, LVII presuno de que confessou informalmente quando no existe confisso
formal prestada na delegacia ou em juzo);

Ofensa aos avisos de Miranda (jurisprudncia internacional) e aos avisos

constitucionais (confisso informal valorada como prova) Art.5LXIII;

Inadmissibilidade, no processo, de provas obtidas por meios ilcitos

(confisso informal valorada como prova) art.5, LXVI
LEGISLAO FEDERAL VIOLADA

Art.156 do CPP dsitribuio do nus da prova;

Art.214 do CPP regra da contradita;

Art.155 do CPP proibio de condenao com fundamento exclusivo em

elemento informativo do inqurito policial (confisso informal valorada como
prova);

Art.157 do CPP ausncia de desentranhamento do feito das referncias

confisso informal, reputadas ilcitas pelo STJ no HC 22.371/RJ;

Art. 386, VII, do CPP dever de absolvio por falta de provas;

DOS PEDIDOS
Pelo exposto e considerando que os presentes embargos de declarao
possuem ntido propsito de prequestionamento, o embargante pede sejam
os mesmos processados, conhecidos e inteiramente providos, para o fim de
que seja sanada a contradio e as omisses apontadas.
Nestes termos, pede deferimento.
So Carlos, 22 de novembro de 2012.

LUCAS CORRA ABRANTES PINHEIRO

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Defensor Pblico do Estado

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