Tema 2: LOS ESTADOS.

2.1. Sujetos y actores. Estados, organizaciones internacionales, sociedad civil.

La Sociedad Internacional se configur como un procedimiento de atribucin a unos
determinados entes de derechos y obligaciones jurdicas e internacionales en el DI. Los sujetos
son aquellos a los que se les atribuyen derechos y obligaciones de tal manera que tienen
legitimacin activa para exigir el cumplimiento de esas normas y obligaciones internacionales y
legitimidad pasiva.
Desde el siglo XVII los estados son sujetos de DI. A partir del siglo XIX empezaron a surgir las
primeras organizaciones internacionales. Los estados eran los sujetos primigenios de DI pero
surgieron nuevos sujetos, entre los que destacan las organizaciones internacionales, que se han
consolidado en el siglo XX. De ah que se hable del polimorfismo de la subjetivacin
internacional. A los dos centenares de Estados existentes se han sumado un numero incluso
mayor de organizaciones universales (ONU) y regionales (UE, OEA, UA). Esa consolidacin
es algo caracterstico de la Sociedad Internacional Contempornea.
Adems, los estados se inclinan por establecer entes de facto con personalidad jurdica
internacional. La Sociedad Internacional Contempornea est mucho ms institucionalizada
gracias a las organizaciones internacionales, pero stas no superan a la infraestructura
interestatal. La base de los sujetos en definitiva son los Estados
El proceso de descolonizacin del siglo XX trajo consigo nuevas efectividades en accin, es
decir, nuevos sujetos de DI, y entonces surgieron los movimientos de liberacin nacional o
colonial, que son los representantes legtimos de los pueblos coloniales con derecho a la libre
determinacin. Casi todos esos pueblos ya han ejercido su libre determinacin.
La relacin entre estados y pueblos es omnivalente. Hay otros, como los beligerantes e
insurrectos, pueblos y grupos humanos dentro de un estado que se consideran una minora y
reclaman cierta subjetividad internacional para s. Algunos actores consideran que cuando se
produzca su conversin a sujetos de DI con un rgimen jurdico adaptado a sus caractersticas
especficas se lograr un proceso ms completo de democratizacin del DI. Tambin existen
sujetos atpicos como la Santa Sede.
En el mbito econmico y social existen fuerzas transnacionales de todo tipo que escapan del
control del derecho interno de los estados, pero todava no son sujetos de DI, sino que son
actores (partidos polticos, asociaciones y fundaciones, grupos de presin de todas clases,
sociedades internacionales, empresas multinacionales, y organizaciones no gubernamentales).
Esos actores componen la Sociedad Civil Internacional.
Por ltimo, se encontrara la persona fsica o el concepto de humanidad como sujetos de DI.
Tanto el ser humano como la humanidad sirven parmetros para la humanizacin del DI, pero
no se les puede considerar a efectos prcticos sujetos de DI.
Los seres humanos slo tendramos una subjetividad internacional muy limitada, concretamente
en los mbitos de los derechos humanos y del derecho penal internacional.
Introduccin.
El Estado sigue siendo el sujeto por excelencia en el DI, sujetos primarios y plenarios del DI, ya
que solo ellos poseen una subjetividad per se sin condiciones. Pero esto no significa que su
poder sea absoluto e ilimitado porque cuenta con diversas limitaciones en sus relaciones
internacionales, limitaciones tanto jurdicas (normas imperativas) como polticas (poder real de
los estados).

La soberana implica el relativismo del DI. Los estados son los sujetos primarios del DI
porque son los primeros que surgieron y porque son los nicos que cumplen todos los requisitos
plenos de la subjetividad internacional, ya que son creadores y destinatarios de las normas
internacionales y tienen legitimidad activa y pasiva en caso de incumplimiento de las mismas.
El Estado soberano, como unidad bsica e indispensable del sistema internacional es el principal
protagonista de la lucha contra todas las amenaza antiguas y nuevas tal y como sealo el
Secretario General de la ONU en su informe sobre la aplicacin de de la Declaracin del
Milenio.
Si algo caracteriza hoy a los estados es su creciente interdependencia que fuerza a la
cooperacin y multilateralismo como una forma de afrontar los retos y de un mundo globalizado
e interconectado
La perspectiva de la soberana estatal ha cambiado a raz de la importancia del principio
de libre determinacin y de la proteccin de los derechos humanos. Esto ha provocado la
llamada crisis del Estado Soberano sobre la capacidad de estos.
La soberana implica la independencia de los estados y la igualdad entre los mismos. La
igualdad entre los estados se proclama en el artculo 21 de la Carta de Naciones Unidas y
tambin en la Declaracin sobre los Principios de Derecho Internacional de la Asamblea
General de Naciones Unidas (resolucin vigsimo quinta). Esa declaracin sobre los principios
recoge los principios de DI, entre ellos la igualdad entre los estados. Esta igualdad jurdica entre
los estados es de carcter formal porque tambin hay que reconocer la desigualdad de poder real
entre los estados, e incluso esa desigualdad la reconoce en algunas ocasiones el DI.
En algunos Tratados de Cooperacin al Desarrollo se establece la llamada desigualdad
compensatoria o desigualdad en la necesidad, que establece un trato comercial privilegiado a
los estados menos desarrollados econmicamente, y en ese marco los pases desarrollados
renuncian a la reciprocidad. La clave es que se trata de otorgar un tratamiento igual a las
situaciones iguales y un tratamiento desigual a las situaciones desiguales, y los estados
consienten.
Por tanto, la igualdad jurdica entre los estados implica la falta de una autoridad poltica
superior a los estados. Comporta tambin la independencia de los estados y la prohibicin de
intervenir en los asuntos de los otros estados.
2.2. Sus elementos.
Tradicionalmente se considera que la existencia de un estado soberano es una cuestin de hecho
dependiente de la concurrencia de estos tres elementos consecutivos.

Territorio delimitado.
Poblacin.
Gobierno.

Territorio
Es el espacio fsico terrestre, marino y areo- sobre el que se proyecta la soberana o
jurisdiccin del Estado y en el que este ostenta el derecho exclusivo a ejercer sus funciones.
Otros sujetos como las OI no lo poseen, sino que poseen locales en el territorio de un Estado
con el que han concertado su Sede o cuentan en el mejor de los casos con un territorio
funcional. La dimensin es indiferente para que el DI atribuya la condicin de Estado. En
cuento a fisonoma nos referimos al espacio terrestre y areo, porque no todos los Estados
cuentan con un espacio marino (esto influye en su estatuto jurdico). EN resumen nos referimos

a un espacio terrestre cierto, estable , aunque puede ser controvertido o no est completamente
delimita ni demarcado.
Debe entenderse de forma flexible porque pueden existir controversias territoriales entre estados
(p. e. Gibraltar).
Los estados siguen existiendo aunque su territorio haya sido ocupado militarmente (por otro
estado o por una organizacin internacional) por el principio de continuidad en la identidad del
Estado, ya que el DI contemporneo no acepta las adquisiciones territoriales derivadas del uso
de la fuerza armada.
Poblacin
No hay Estado sin poblacin, pero el numero, la densidad de habitantes o que la poblacin se
caracterice por su nomadismo es indiferente. Tiene que ser estable y asentada sobre el territorio.
La poblacin est compuesta por nacionales. Pero no es un requisito sine qua non. Ambos
conceptos son distintos porque existen estados con diversas nacionalidades (p. e. Unin
Sovitica). Cada estado define en su derecho interno los regmenes de nacionalidad y extranjera
de su poblacin. El ejercicio de su soberana sobre extranjeros revela que la competencia
territorial prevalece sobre la personal con lmites.
Gobierno
Debemos de entender por Gobierno una organizacin poltica capaz de establecer y mantener el
orden interno y apto para participar en las relaciones internacionales de forma independiente.
rganos de poder que ostenten el monopolio de la fuerza y ejerzan el poder en ese territorio.
Este tercer requisito en realidad tambin hay que entenderlo de forma flexible porque el Estado
existe aunque en ocasiones el Gobierno no ejerza su poder en todo el territorio sobre su
poblacin. Los estados en su organizacin interna pueden ser de diversas clases (federales,
unitarios). Esto no tiene relevancia para el DI salvo que el derecho interno de ese Estado
permita a sus entes territoriales inferiores cierta accin exterior.
Por tanto, el Estado existe cuando se dan estos tres elementos, es decir, cuando hay una
poblacin permanente asentada en un territorio determinado, sobre la cual ejerce un gobierno y
que es capaz de entablar relaciones con otros sujetos soberanos.
Examen: El Estado es responsable internacionalmente por los actos cometidos por un grupo
terrorista que opera desde su territorio?
En principio, un Estado no responde por esos actos de grupos terroristas siempre que luche
contra ese grupo. Por tanto, NO responde. Pero si el Estado no acta con diligencia para
reprimir esos actos terroristas entonces s debera responder internacionalmente, e incluso hay
quien sostiene que los otros estados podran intervenir en ese estado que no tiene un gobierno
con el control efectivo.
2.3. Dinmica.
Los estados no son eternos, sino que surgen y desaparecen en el tiempo (dinmica). El principio
bsico es el de continuidad en la identidad del Estado, pero la intensidad de este principio
depende de los cambios que se produzcan en los tres elementos del Estado.

Cambios de soberana en el territorio o en una parte de l, como por ejemplo la

ocupacin blica del territorio de un estado por otro estado. La competencia soberana la
ejerce de facto el estado ocupante, pero el estado sigue existiendo, por tanto se aplica el

principio general porque el DI contemporneo no permite que el territorio de un estado

pueda ser adquirido por otro mediante el uso de la fuerza armada.
Cambios en la poblacin como consecuencia de que cambie la soberana sobre el
territorio en el que est asentada esa poblacin.
Cambios en el gobierno, por ejemplo que se produzca un cambio no democrtico como
consecuencia de un golpe de estado o una guerra civil con vulneracin del derecho
interno de ese estado.

Otra clasificacin es:

Nacimiento con extincin

La Unificacin de dos o ms Estados

La disolucin o desmembramiento de un Estado preexistente

Nacimiento de un estado sin la correlativa extincin de otro y otros, ms all

de la descolonizacin se concreta en dos supuestos:

La separacin (pacfica)

La Secesin (violenta)
Un caso especial se plante a cuando los estados separados o secesionados
rechazan su condicin de estado nuevo reclamando la identidad que les
haba sido quitada por la fuerza.
Extincin sin nacimiento:
La sociedad y el DI actual no toleran la existencia de vacios de soberana en
espacios terrestres. Por eso se resiste a extinguir un gobierno en ciertos
supuestos en los que es patente la situacin de ingobernabilidad. En los
casos de situaciones caticas en Estados reconocidos por Naciones Unidas,
esta puede arbitrar mecanismos de asistencia y operaciones de
mantenimiento, imposicin y consolidacin de los actores locales.
Excepcionalmente puede considerar la asuncin temporal de la
administracin del Estado o de una parte en trminos similares a los
aplicados en algunos supuestos de descolonizacin.
En los casos de:

Absorcin

Anexin
Son las propias normas imperativas del DI las que en la actualidad
exigen mantener el reconocimiento del Estado del Estado ocupado o
anexionado y de su gobierno eventualmente en el exilio.
Esto es consecuencia de la prohibicin del uso de la fuerza armado en las
relaciones internacionales, salvo legtima defensa, y la exclusin de la
conquista como ttulo legitimado de adquisicin de dominio.
El nico supuesto en que es posible la extincin de un Estado sin que
se produzca el nacimiento de un Estado sin que se produzca el nacimiento
de un Estado nuevo es consecuencia de la absorcin pacfica por un Estado
preexistentes.
Calificacin:

La calificacin de un caso concreto dentro de una de las categoras

mencionadas no ser pacfica cuando no lo haya sido en el proceso que ha
determinado el resultado.
La continuidad o no de la identidad de la identidad del Estado viejo tiene
importantes consecuencias sobre la sucesin.
El acuerdo de los interesados es esencial de los terceros -Estados o OI-,
inclinando la razn practica de un lado por otro, teniendo en cuenta
consideraciones objetivas, polticas e intereses.
2.4. El reconocimiento de Estados.
El Instituto de Derecho Internacional en 1936 defini el reconocimiento de Estados como el
acto libre por el cual uno o varios Estados constatan la existencia sobre un territorio
determinado de una sociedad humana polticamente organizada, independiente de cualquier otro
Estado existente, capaz de observar las prescripciones del Derecho Internacional, y manifiestan
consiguientemente su voluntad de considerarlo como miembro de la Comunidad Internacional.
Existen dos teoras al respecto:
Sujetos
Clsicamente es el poder ejecutivo que ejerce la accin exterior de los Estados quien reconoce a
otro Estado. No obstante las OI pueden reconocer un Estado integrndolo como miembro suyo
(esto no significa que los dems miembros lo reconozcan).
Formas
El reconocimiento de estados puede hacerse de manera formal (a travs de una carta), pero por
la dinmica de las relaciones internacionales a veces cabe de manera implcita el
reconocimiento de estados en otros actos que realice el Estado (p.ej. el establecimiento de
relaciones diplomticas entre dos estados supone reconocimiento implcito entre esos dos
estados [embajadas]). Por tanto tambin se manifiesta el principio de no formalismo.
El reconocimiento expreso puede ser de forma unilateral, mutua, individual o conjunta.
El reconocimiento implcito es consecuencia inexcusable de determinados actos:
-

El establecimiento de relaciones consulares entre dos estados no supone

necesariamente reconocimiento entre esos dos estados porque los cnsules no
representan oficialmente al Estado, aunque representa claramenta la voluntad de
reconocimiento.

Dos estados pueden participar en una misma organizacin internacional sin

reconocerse implcitamente. Ahora bien, el voto favorable sin manifestacin en
contrario de un estado a la admisin de otro estado en una organizacin
internacional significa que le est reconociendo.

Si dos estados celebran un tratado bilateral entre ellos significa reconocimiento

implcito entre esos dos estados. La participacin de dos estados en un mismo
tratado multilateral general no significa reconocimiento implcito de estados.

Lmites a la discrecionalidad
El reconocimiento de un Estado se caracteriza por ser un acto libre y discrecional. El
reconocimiento de estados se puede utilizar de forma poltica para intentar potenciar o retrasar

la personalidad internacional de un estado o se puede hacer un reconocimiento prematuro de

una entidad dudosa que algunos estados la reconocen ya como estado (p. e. cuando los Estados
rabes reconocen a Palestina), o a la inversa, el reconocimiento retardado en el tiempo de una
entidad estatal efectiva pretende restarle personalidad internacional (p. e. Estados rabes a
Israel).
El reconocimiento encuentra su lmite:
En la observancia de las normas internacionales (por ejemplo reconocer un Estado
nacido gracias a la intervencin o el uso de la fuerza de un tercero sera un ilcito
internacional)
- La verificacin de los elementos del Estado en el sujeto reconocido. Puede haber un
Estado sin declaracin de independencia o con ella (pues esto es relvate para el
orden interno y no el internacional).
o Si un Estado reconoce a otro sin que se den los elementos constitutivos del
Estado supone una intervencin en los asuntos internos del Estado. Un
reconocimiento prematuro puede ayudar a que nazca un Estado y facilite su
participacin en las relaciones internacionales, pero en absoluto est
demostrado sea un factor estabilizador.
o Hablamos de encarecimiento cuando un pas o grupo de pas hace depender
el reconocimiento de la satisfaccin de condiciones adicionales.
Distincin con el reconocimiento de gobiernos.
Ha de distinguirse entre la apreciacin del Gobierno como elemento del Estado a
efectos de su reconocimiento y el reconocimiento de gobiernos que acontece cuando en un
Estado se produce una asuncin inconstitucional del poder (gobiernos de facto) o en medio de
un conflicto civil distintas facciones lo disputan. El problema es esencialmente de
representacin de Estados. Si una parte tiene legitimidad constitucional, se reconocer esta
como gobierno y a la otra como beligerantes o insurrectos. En el caso de que estos ltimos
tengan la totalidad del territorio y el gobierno constitucional deviene en una ficcin se
reconocer a estos ltimos.
Reconocimiento declarativo o reconocimiento constitutivo?
- Teora constitutiva, segn la cual el reconocimiento es un elemento constitutivo del Estado.
Por tanto, el reconocimiento de estados sera el cuarto elemento, no bastara con la poblacin, el
territorio y el gobierno, de tal manera que ese Estado no existe hasta que la Sociedad
Internacional lo reconoce, o no existe para un estado determinado hasta que ese Estado lo
reconozca. Por tanto, el reconocimiento se conforma como un acto jurdico y obligatorio. Si un
estado existe lo tienen que reconocer todos los dems estados. En Amrica esta tesis fue
adoptada por la Conveccin de Montevideo (1933)
- Teora declarativa, segn la cual el reconocimiento es un acto declarativo y no afecta a la
existencia del Estado. Por tanto, el estado existe con independencia de que sea reconocido o no
por los dems estados. El reconocimiento es un acto poltico y discrecional, pero de l s se
pueden derivar efectos jurdicos.
Esta segunda teora es la que se ha impuesto porque actualmente las realidades se imponen con
el principio de efectividad.
Existen ciertas normas de DI que inciden en el reconocimiento, de tal manera que el
reconocimiento no depende slo del consentimiento de los estados.
Revocacin

En la prctica es difcil detectar actos expresos de revocacin del reconocimiento, si no que se

produce la terminacin de estatalidad por la prdida de elementos constitutivos. Si los
elementos no han cambiado sustancialmente, la revocacin sera ir en contra de los actos
propios sin que puedan surgir consecuencias jurdicas ms all de la ruptura de las relaciones.
En el caso de una eventual revocacin del reconocimiento del Estado hampn, terrorista o
pirata, se podr siempre que se considera la teora declarativa y la revocacin no se conciba
como una prerrogativa descentralizada, individual o grupal que permita trocar el DI por la ley
del mas fuerte
2.5. Sucesin de Estados, en particular en bienes, archivos y deudas.
La sucesin de estados se define como la sustitucin de un estado por otro en la
responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio.
En la prctica se dan numerosos supuestos en los que cambia la titularidad de la soberana sobre
un territorio concreto. Supuestos:

Parte del territorio de un Estado que se separa de ese Estado y pasa al territorio de otro
Estado (p. e. Alsacia y Lorena).
Estados de reciente independencia surgidos por el proceso descolonizador (p. e.
antiguas colonias en frica).
Estados que se unifican (p. e. Alemania).
Estados que se disuelven o separan (p. e. Checoslovaquia en Repblica Checa y
Eslovaquia).

(El hecho determinante de la sucesin ha de ser legal, por lo que ha de negarse la sucesin en
los supuestos en que un Estado adquiere un territorio por el uso de la fuerza prohibida, en cuyo
caso podra recibir el nombre de ocupante. Tampoco ha de confundirse la sucesin con los casos
de adjudicacin de territorios en disputa al Estado que no le ocupa efectivamente, que plantea
problemas similares a los sucesorios.)
En todos estos casos estos cambios producen problemas con respecto a distintos mbitos: la
responsabilidad internacional, la nacionalidad de los habitantes de ese territorio Esas
cuestiones son resueltas en la denominada sucesin de estados. Sobre esta materia existen dos
tratados internacionales o convenciones:
Convencin de Viena de 1978 sobre sucesin de estados en materia de tratados.
Convencin de Viena de 1983 sobre sucesin de estados en materia de bienes, archivos
y deudas de estado.
Las convenciones son de codificacin, pero esas normas ya existan, por tanto se aplican en DI
como normas consuetudinarias.
Acuerdos sucesorios
La voluntad de los sucesores ser determinante. Puede incluso hablar de un pacto in
contrahendo cuyo objetivo es negociar de bona fide o recurriendo ante terceros, a un acuerdo
equitativo.

TEMA 3. Soberana e igualdad soberana de los estados

El Estado por el hecho de serlo es soberano. El Estado soberano depende exclusivamente del
Derecho Internacional, por lo que estamos ante un ente independiente que no est sujeto a la
autoridad de ningn Estado, de este modo, el Estado ostenta el calificativo de soberano.
Entendida la soberana como absoluta, o poder de decidir y actuar segn venga en gana, es
incompatible con el Derecho.
Definicin de soberana
La soberana se define como el conjunto de competencias atribuidas al estado por el DI y
ejercitables en un plano de independencia e igualdad con respecto a los otros estados. La
soberana tiene carcter funcional, se le otorga al Estado para que cumpla unas determinadas
funciones. En su territorio, la soberana del Estado es plena, exclusiva e inviolable.
Competencias del Estado:
- Territorial: los estados son entes territoriales pues ejercen sus poderes en el marco de
sus respectivos territorios, con exclusin de los poderes de los otros entes soberanos.
-

Personal: los estados son entes que cuentan con una poblacin determinada
primordialmente por el vnculo de la nacionalidad, lo que conduce a una atribucin de
competencias sobre estas personas, los nacionales, cuando se encuentran fuera de su
territorio.

Exterior: los estados son entes que coexisten y mantienen relaciones en la sociedad
internacional con otros sujetos.

Competencia territorial
En el territorio la soberana es plena y exclusiva.
-

Plena, porque por encima de un mnimo, las competencias del Estado aparecen
indeterminadas ratio materiae y cada cual es libre de fijar su alcance.

Exclusiva: porque el estado monopoliza, en principio, todos los poderes, en especial el

empleo de la fuerza, y si bien puede limitarlos o transferir su ejercicio, mediante un
consentimiento libremente expresado, a otro Estado o a una Organizacin Internacional,
los poderes le revierten automticamente cuando la limitacin o la cesin termina.

La exclusividad de la soberana territorial implica la inviolabilidad de fronteras y la

obligacin para los dems Estados de abstenerse en ese mbito espacial de cualquier
ejercicio de poder, a menos naturalmente, que medie el consentimiento del Estado local
dentro de los lmites que el Derecho Internacional permite.

Lmites a la soberana territorial

La soberana territorial no es absoluta, por lo que el Derecho Internacional incorpora lmites,
aunque no sean sino una consecuencia del ejercicio de la misma soberana.. Estos lmites son:
-

El estado ha de cumplir las prescripciones del Derecho Internacional imperativo, como

son las referentes al respecto de los derechos humanos fundamentales.

El Estado ha de estar al cumplimiento de las normas consuetudinarias a cuya formacin

no se ha opuesto eficazmente.

Consentimiento del Estado afectado

Competencias extraterritoriales

El Estado tambin puede ejercer su soberana fuera de su territorio, pero en este caso para poder
ejercerla necesita que exista una conexin o nexo causal entre el Estado y el objeto de su
competencia. Ese nexo se conoce como ttulo habilitador, es decir, si no tiene ese nexo el Estado
no puede ejercer sus competencias soberanas de forma extraterritorial. An teniendo ese nexo
debe tratarse de un ejercicio razonable. Este ttulo habilitador concierne a los poderes legislativo
y judicial, no extendindose al poder ejecutivo.
Existen cuatro tipos de ttulo habilitador o principios que permiten al Estado ejercer su
soberana de forma extraterritorial.
- Principio de personalidad activa: el estado ostenta competencias legislativas, judiciales
y gubernativas sobre las personas fsicas o jurdicas unidas a l por el vnculo de la
nacionalidad tanto si se encuentran en su territorio como si se hallan fuera de l. El
Estado estara habilitado para legislar o enjuiciar sobre sus nacionales en el extranjero.
Es una competencia sobre bases personales. Si se pretende ejercer esa competencia
sobre nacionales que estn en otro territorio, la soberana extraterritorial slo se puede
ejercer con lmites, por ejemplo, no se puede exigir a los nacionales propios conductas
contrarias al ordenamiento jurdico de los estados donde se encuentran fsicamente o no
cabe el ejercicio extraterritorial de competencias de ejecucin del Estado.
-

Principio de personalidad pasiva: habilita al Estado a ejercer su competencia soberana

sobre personas situadas en el territorio de otro estado que han causado perjuicios a los
derechos o intereses jurdicos de un nacional (o residente habitual) del Estado que
reclama la competencia y que se encuentra tambin fuera de su territorio. Este principio
a menudo se refiere a la persecucin de actos relacionados con el terrorismo. Sin
embargo, es un principio discutido en la prctica.

Principio de proteccin: pretende otorgar competencia extraterritorial al Estado a fin de

salvaguardar sus smbolos (empeo de emblemas, bandera nacional) e intereses
fundamentales (seguridad nacional, monopolio de emisin de monedas y billetes de
banco y timbres). Un buen reflejo de este principio aparece plasmado en el art. 23 de
LOPJ espaola). Aunque este principio no se discute si puede serlo su aplicacin
extensiva porque puede dar lugar a abusos en funcin de qu se interprete pos intereses
vitales. No se extiende a la defensa de intereses nacionales meramente econmicos
(asunto Barcelona Traction, Corte Internacional de Justicia,1970).

Principio de universalidad, que habilita a un Estado a poder ejercer sus competencias,

bsicamente judiciales, sobre personas que han cometido crmenes internacionales, por
ejemplo, genocidio, asesinato masivo o crmenes de guerra, sea cual sea su nacionalidad
y la de la vctimas y el lugar en el que hayan cometido sus actos (no hay un vnculo
especial entre los perpetradores o las vctimas del crimen por un lado, y el Estado por
otro). Este principio est permitido en muchas legislaciones (en Espaa una versin de
este principio ha sido acogida en el art. 23.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial). En
la prctica el Derecho Internacional deja a la libre eleccin de cada Estado el
establecimiento, la modulacin de su alcance y el condicionamiento de su aplicacin
atendiendo a la implicacin del Estado en la proteccin de los derechos humanos y sus
consecuencias de poltica exterior.

El art. 23.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial fue modificado en el ao 2009. Por este
articulo, ser competente la jurisdiccin espaola para conocer de los hechos cometidos por
espaoles o extranjeros, cometidos fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse como
uno de los siguientes delitos: genocidio, terrorismo, lesa humanidad o piratera. Para poder
aplicar el principio de universalidad, los presuntos responsables han de encontrarse en Espaa,
han de existir vctimas de nacionalidad espaola, o ha de existir un vinculo relevante con
Espaa. Adems no se puede haber iniciado un procedimiento que suponga una investigacin y
una persecucin efectiva.

La igualdad soberana
El principio de igualdad soberana se deduce de la coexistencia de una pluralidad de Estados
igualmente soberanos. La Carta de las Naciones Unidas recoge este principio en su artculo 2.1:
la Organizacin est basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros.
Sin embargo, la igualdad soberana no se traduce siempre en identidad de derechos y
obligaciones internacionales. Inherente a la soberana, es el derecho a consentir desigualdades
jurdicas que proyectan la desigualdad real o de hecho de los estados.
La desigualdad de los Estados tiene su origen en numerosos y variados factores como son: la
geografa fsica (dimensin, localizacin y topografa), el grado de desarrollo econmico y el
grado de poder.
Principio de no intervencin
El principio de no intervencin en los asuntos de jurisdiccin domstica de los estados es la
consecuencia lgica del principio de soberana de los estados y, por tanto, es un principio
fundamental.
La intervencin, esto es, el acto por el que un Estado o grupo de Estados se entromete por
va de autoridad en los asuntos que son de la jurisdiccin domestica de otro, imponindole un
comportamiento determinado, es absolutamente incompatible con los principios de soberana e
igualdad soberana.
En cuanto a la formacin de este principio podemos destacar dos vertientes:
- El marco del Derecho Internacional Americano
a) La doctrina (poltica) de Monroe (1923). James Monroe, Presidente de los Estados
Unidos, declar en un mensaje al Congreso la oposicin a cualquier intento de
intervencin de las potencias europeas en el nuevo continente. La crnica histrica
revel que esta doctrina sentaba los cimientos del intervencionismo de los Estados
Unidos en el resto del hemisferio.
b) La Convencin de Montevideo (1933): tratado internacional firmado en
Montevideo (Uruguay) en 1933 por el que el Presidente de los Estados Unidos
Roosevelt declar su oposicin a la intervencin estadounidense en los asuntos de
Amrica.
c) La Carta de la Organizacin de Estados Americanos (1948). Despus de la Segunda
Guerra Mundial el principio de no intervencin se asent firmemente en la
estructura jurdica del sistema interamericano. La Carta de la OEA (Organizacin
de Estados Americanos) en sus arts. 15 a 17, dio de l una versin tan amplia y
categrica en 1948 que no tiene parangn con ningn otro instrumento
convencional o declaracin colectiva, lo que explica su acusada influencia en las
resoluciones posteriores de las Naciones Unidas, particularmente en la Declaracin
sobre los Principios de Derecho Internacional.
-

El marco del Derecho Internacional Universal:

a) Carta de Naciones Unidas (1945) arts. 2.4 y 2.7: en la Carta de las Naciones
Unidas, el principio de no intervencin de los estados no era objeto de una
proclamacin expresa, sino que deba deducirse de la interpretacin de otros
principios de la Carta.
Dos posiciones:
Posicin occidental: el principio de no intervencin estaba solo implcito en los
de igualdad soberana de los Estados (art. 2.1) y prohibicin de la amenaza y uso
de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de
cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propsitos de
las Naciones Unidas (art. 2.4).

10

Posicin no occidental: el principio de no intervencin deba deducirse del

enunciado en el art. 2.7 segn el cual ninguna de sus disposiciones de
autorizar a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son
esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados.
b) El papel desempeado por la Asamblea General de las Naciones Unidas
Declaracin sobre los Principios, adoptada por la AGNU en 1970
Ningn Estado tiene derecho a intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en
los asuntos internos o externos de ningn otro. Por lo tanto, no solamente la intervencin
armada, sino tambin cualquier otra forma de injerencia o de amenaza atentatoria de la
personalidad o de los elementos polticos, econmicos y culturales que lo constituye.
Los actos prohibidos:
- Guerra de agresin
- El uso de la fuerza que prive a los pueblos su derecho a la libre determinacin.
- Organizar o fomentar la organizacin de fuerzas irregulares, bandas armados o mercenarios
para hacer incursiones en el territorio de otro Estado.
- Organizar, instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil o de terrorismo.
Nicaragua contra Estados Unidos Corte Internacional de Justicia, 1986
La Corte arma que el principio de no intervencin forma parte del Derecho internacional de
carcter consuetudinario. La Corte rearma el contenido material del principio de no
intervencin especicado en la Declaracin de los Principios, adoptada por la Asamblea General
de Naciones Unidas en 1970.

11

Tema 4. Los Pueblos: Libre Determinacin:

Principio de libre determinacin. la libre determinacin es un principio fundamental del DI
contemporneo. Est reconocido por la Sociedad Internacional y es una norma imperativa de
DI.
Los titulares del derecho a la libre determinacin:
Los pueblos son titulares de derechos muy importantes, sobre todo del derecho a la libre
determinacin, que fue la base jurdica del proceso de descolonizacin y condujo a la
universalizacin de la Sociedad Internacional.
El concepto de subjetividad en DI es una categora jurdica de carcter procesal, es decir, slo
son sujetos de DI aquellos que son creadores y destinatarios de las normas jurdicas
internacionales y que estn legitimados para exigir el cumplimiento de esas normas de DI o
reclamar ese cumplimiento (legitimacin activa y pasiva), de tal forma que si las vulneran se les
pueda incurrir en responsabilidad internacional.
Desde ese punto de vista los pueblos por s mismos carecen de esa legitimacin activa y pasiva,
y por tanto no son sujetos de DI. Siguiendo este criterio slo seran sujetos de DI los estados, las
organizaciones internacionales, los movimientos de liberacin nacional y, en algunos aspectos,
los individuos. Sin embargo, esto no impide que los pueblos tengan derechos, concretamente el
derecho a la libre determinacin.
La mayora de los pueblos estn incorporados a estados independientes, y los que todava no
han ejercido su derecho a la libre determinacin porque estn sometidos a una dominacin
colonial, racista o extranjera estn representados a travs de los movimientos de liberacin
nacional. El objetivo es la descolonizacin global.
Los pueblos colonizados:
La Sociedad de Naciones o Liga de Naciones surgi en 1919, esto es, en el periodo de
entreguerras. Fue creada por un Tratado Fundacional llamado el Pacto. El Pacto de la
Sociedad de Naciones no reconoca la libre determinacin pero s algunas manifestaciones
peculiares para las colonias de los estados vencidos en la Primera Guerra Mundial (Alemania y
Turqua). Bsicamente pasaron de ser administradas por los pases vencidos a las potencias
vencedoras bajo un rgimen de mandatos coloniales en virtud del pacto de la Sociedad de
Naciones. Este rgimen supona cierta supervisin por la Sociedad de Naciones. El rgimen de
las colonias de los estados vencedores se mantuvo inamovible.
En la Carta de Naciones Unidas (1945) despus de la Segunda Guerra Mundial se lleg a una
solucin de compromiso entre las potencias coloniales (Francia y Reino Unido) y las grandes
potencias emergentes (EEUU y URSS). Esa solucin se plasma en la Carta de Naciones Unidas
porque en ella se establecen dos regmenes jurdicos distintos:
En el captulo XI se establece la Declaracin relativa a territorios no autnomos, que
es aplicable a las colonias de los estados vencedores en la Segunda Guerra Mundial
(Francia, Reino Unido, Holanda, Blgica).
En los captulos XII (fideicomisos) y XIII se establece el rgimen internacional de
administracin fiduciaria, aplicable a los antiguos mandatos coloniales, a los territorios
segregados de los estados enemigos en la Segunda Guerra Mundial y a los territorios
coloniales que sometieron voluntariamente sus potencias colonizadoras.
Las diferencias entre ambos regmenes jurdicos establecidos en la Carta de Naciones Unidas
son las siguientes:
Los territorios no autnomos seguiran gobernados por sus metrpolis en virtud de
ttulos jurdicos preexistentes, mientras que los fideicomisos son gobernados por los

12

estados administradores en virtud de acuerdos internacionales celebrados por Naciones

Unidas con cada uno de esos estados.
En los territorios no autnomos el poder legislativo lo sigue ejerciendo la metrpoli,
mientras que en los fideicomisos su rgimen jurdico deriva de los acuerdos
internacionales mencionados.
En los territorios no autnomos la nica obligacin intervencional de la metrpoli era
transmitir informacin estadstica y tcnica de ese territorio a Naciones Unidas, en
concreto al secretario general, mientras que en los fideicomisos se creaba un rgano de
Naciones Unidas con funciones de supervisin y control sobre esos fideicomisos
(Consejo de Administracin Fiduciaria).
Este sistema de la Carta de Naciones Unidas quedo pronto superada por la prctica de la ONU a
partir de 1946. La Asamblea General de Naciones Unidas estableci una comisin ad hoc para
los territorios no autnomos y en 1961 cre el Comit de Descolonizacin de la ONU (comit
de los 24), con la funcin de examinar la aplicacin de la Resolucin 1514 de Naciones Unidas
e informar a la Asamblea Nacional. Este comit funcion desde su creacin como una instancia
permanente a favor de la descolonizacin. El comit, por su propia composicin y funciones, se
enfrent y super al Consejo de Administracin Fiduciaria, a pesar de ser un rgano subsidiario.
El proceso descolonizador se produjo en las dcadas de los aos 50 y 60 del siglo XX y liquid
casi totalmente las situaciones coloniales. Por tanto, se desbord la situacin de compromiso de
la Carta de Naciones Unidas. En la Carta hay referencias al principio de libre determinacin de
los pueblos, pero al principio los primeros interpretadores de la Carta (p. e. Kelsen)
consideraban que este principio era un postulado poltico ms que una norma jurdica. Esa
percepcin cambi tras el proceso de descolonizacin y qued claro que la libre determinacin
era una norma de DI. El momento clave de ese proceso fue 1960, cuando la Asamblea General
de Naciones Unidas aprob la Resolucin 1514, en cuyo anexo se incluye la Declaracin sobre
la concesin de independencia a los pases y pueblos coloniales. Se la considera la Carta
magna de la descolonizacin. Ah se recoge por primera vez el principio de libre determinacin
como un derecho y ms tarde en la Resolucin 2625 de la Asamblea General de Naciones
Unidas, que recoge la Declaracin sobre los principios de DI. Bsicamente recoge lo enunciado
en la 1514.
En la Resolucin 1514 la libre determinacin se configura como un derecho de los pueblos
coloniales, mientras que en la 2625 la libre determinacin aparece como un derecho de los
pueblos y un deber de los estados.
En la Resolucin 1514 la libre determinacin se aplicaba exclusivamente a los pueblos
coloniales mientras que en la 2625 se dice que se aplica a los pueblos de cualquier estado.
Eso significa que la Resolucin 2625 concede un derecho ilimitado a la secesin de cualquier
pueblo dentro del estado?
No, porque ambas resoluciones establecen una clusula de salvaguardia a favor de respetar la
unidad nacional y la integridad territorial de cada estado como lmite al principio de libre
determinacin.
Ahora bien, como dice la Resolucin 2625, los estados dotados de un gobierno representativo
de todo el pueblo de ese territorio sin discriminacin se benefician de esta clusula de
salvaguardia.
En caso contrario, si las instituciones polticas del estado no representan a toda su poblacin o
establecen un trato discriminatorio contra parte de esa poblacin, entonces la parte de ese
pueblo discriminada y no representada puede ejercer el derecho a la libre determinacin.

13

El derecho a la libre determinacin comprende aspectos polticos, econmicos, sociales y

culturales.
En el plano poltico. La libre determinacin se puede ejercer de las siguientes formas
(segn la Resolucin 1541 de la AGNU):
o Independencia (la colonia se convierte en estado). Es la forma privilegiada del
ejercicio de la libre determinacin (y la ms habitual). En este caso no se suele
necesitar referndum o consulta popular, slo hay que ser ms cuidadoso si la
declaracin de independencia la realiza una minora no representativa de ese
pueblo o si existen reivindicaciones territoriales sobre ese territorio por estados
vecinos.
o Asociacin libre con otro estado independiente (la colonia se asocia con otro
estado). La asociacin requiere un referndum popular donde la poblacin vote
mayoritariamente esa asociacin. El territorio que se asocia al estado
independiente tiene derecho a determinar su constitucin interna y a que sea
respetada su individualidad. Esa situacin de asociado es permanentemente
reversible.
o Integracin en otro estado independiente. Se requiere un referndum. La
integracin en otro estado debe basarse en el principio de igualdad y no
discriminacin en materia de derechos polticos y libertades fundamentales, es
decir, debe garantizarse la participacin equitativa de la poblacin colonial en
los rganos del estado en que se integra.
La Resolucin 2625 aade a esas tres formas de ejercicio una coletilla en la cual dice que
tambin es vlida cualquier otra opcin poltica que ese pueblo colonial libremente decida.
En el plano econmico, social y cultural. La libre determinacin se concreta en la
libertad de todos los pueblos para determinar de forma libre y soberana su organizacin
econmica, social y cultural.
Segn la Resolucin 2625 los territorios coloniales y no autnomos tienen un estatuto jurdico
internacional distinto y separado del estatuto de sus metrpolis. Esta distincin es muy
importante y persiste hasta que el pueblo colonial ejerza su derecho a la libre determinacin de
acuerdo con la Carta de Naciones Unidas.
La consecuencia es que las potencias coloniales no pueden imponer la excepcin de jurisdiccin
interna en relacin con esos territorios (colonias).
Esa condicin jurdica internacional distinta y separada de los territorios coloniales tambin
debe ser respetada por los estados terceros en el sentido de que deben respetar la integridad
territorial de las colonias.
Como las relaciones entre las colonias y la metrpoli son internacionales el uso de la fuerza
entre ambas debe regirse por las normas de DI. Todo el estado colonial deba abstenerse de
recurrir a la fuerza para intentar privar a los pueblos coloniales de su derecho a la libre
determinacin y a la inversa, los pueblos coloniales que se enfrentaban a la fuerza de la
metrpoli para poder ejercer su derecho a la libre determinacin podan solicitar y recibir apoyo
de acuerdo con los principios de la Carta de Naciones Unidas.
Aunque estas resoluciones de la AGNU no son vinculantes, las declaraciones de principios
contenidas cuando son aceptadas de forma casi generalizada pueden llegar a tener valor y
eficacia de normas internacionales positivas. En la AGNU la Comunidad Internacional expresa
la opinio iuris, es decir, la conviccin jurdica universal de que una prctica concreta se ha
convertido en una norma jurdica. En este caso, la prctica es el proceso de descolonizacin, y la
opinio iuris hizo surgir la norma consuetudinaria de la libre determinacin.

14

El derecho a la libre determinacin de los pueblos constituye una de las manifestaciones ms

importantes de la efectividad de la ONU, pues ese principio ha sido fundamental para el fin del
colonialismo y la universalizacin de la Sociedad Internacional.
La libre determinacin de los pueblos est conectada tambin con otros derechos de los pueblos.
La libre determinacin est conectada con los derechos humanos fundamentales. El
pueblo colonial es titular de la soberana, lo que implica su derecho a expresar
peridicamente su voluntad mediante elecciones libres.
Est conectada con el derecho del pueblo a su propia supervivencia como grupo social.
Est conectada con el derecho de los pueblos a la soberana permanente sobre sus
riquezas y recursos naturales, que debe ejercerse en inters del desarrollo y del bienestar
de esa poblacin.
Est conectada con el derecho de los pueblos que recurren a la fuerza armada para
lograr su libre determinacin. Tienen el derecho a beneficiarse de las normas
internacionales sobre la guerra.
Los movimientos de liberacin nacional.
Los movimientos de liberacin nacional son los representantes de los pueblos que no han
ejercido su libre determinacin y son los representantes legtimos de los pueblos coloniales.
El movimiento de liberacin nacional es un sujeto de DI, tiene cierta subjetividad internacional
(puede celebrar tratados internacionales en nombre del pueblo al que represente). Es una
subjetividad limitada, es decir, no puede participar como miembro de pleno derecho en las
organizaciones internacionales o interestatales. Ahora bien, muchos rganos y organismos
especializados de Naciones Unidas les invitan libremente a participar en sus actividades, pero
como observadores. Por otro lado, algunas organizaciones internacionales de carcter regional s
han otorgado a los movimientos de liberacin nacional un estatuto jurdico privilegiado. Los
movimientos de liberacin nacional muchas veces tienen representantes con rango diplomtico
o similar en algunos estados.
Los pueblos tnicos o nacionales.
Son los pueblos minoritarios dentro de un estado. El DI no les concede a las minoras dentro de
un estado el derecho de secesin porque los nuevos estados surgidos de la descolonizacin,
conforme iban alcanzando su independencia empezaban a defender su integridad territorial. El
DI permite que los derechos internos de cada estado puedan establecer ese derecho de secesin.
Los derechos internos de los estados no suelen conceder el derecho de secesin a sus minoras.
Slo se permita en las constituciones de la Unin Sovitica y Checoslovaquia. Esto no significa
que el DI se desentienda de las minoras porque su existencia se protege en diversos tratados
internacionales.
Las minoras tienen bsicamente dos derechos:
Los miembros de las minoras tienen derechos humanos y los mismos derechos
polticos y civiles que los otros miembros de ese estado sin discriminaciones.
Tienen el derecho a que se les respete su identidad cultural y lingstica como grupo.
Algunos autores dicen que incluso tendran derecho a la autonoma poltica, pero ese derecho no
es unnimemente reconocido por el DI.
El estado, aunque tenga minoras nacionales en su territorio, tiene derecho a que se le respete
por todos los dems estados su integridad territorial y su unidad nacional, y los dems estados
no pueden ni siquiera prestar asistencia a eventuales movimientos secesionistas, porque eso se
considerara una intervencin ilcita en los asuntos internos de ese estado. Ahora bien, el DI
respeta la integridad territorial de una estado siempre que se estado a su vez respete los derechos
humanos y libertades fundamentales de los miembros de esa minora, porque en caso contrario

15

(si el estado persigue a la minora) esa minora puede invocar el derecho a la libre
determinacin aunque con ello se vulnere la integridad territorial de ese estado.
Pueblos indgenas.
Se considera indgenas a los descendientes de los pobladores de un pas que, despus de la
llegada de otros pobladores de culturas y/o etnias diferentes convertidos en grupo dominante por
conquista, ocupacin, colonizacin..., han conservado sus caractersticas sociales, culturales,
econmicas y polticas.
Los indgenas son beneficiarios, a ttulo individual, de derechos humanos segn la declaracin
6125 que se estableci en la asamblea general de 2 de octubre de2007. Tambin pueden valerse
y ejercer en comn los derechos que se predican de los miembros de las minoras tnicas o
nacionales, aunque hay quienes, por distintas razones, pretenden manejar su rgimen jurdico de
forma paralela e independiente.
Los pueblos o minoras tnicas no cuentan con un derecho de separacin reconocido por el
derecho internacional. Sera una simpleza pretender ahora para los indgenas los corolarios del
principio de libre determinacin aplicados a los pueblos coloniales o situar sus reivindicaciones
en el ancho de va de los movimientos nacional-separatistas.
El desarrollo de unos derechos propios no al hacerse a costa de excluir el beneficio que ya
puede reportarlas el estatuto reconocido de las minoras tnicas.
Puntos crticos:
El elemento clave es el reconocimiento de la libre determinacin de los pueblos indgenas y la
delimitacin de su alcance y contenido. Hasta ahora ningn representante de grupos indgenas
ha reivindicado formalmente un derecho de separacin del estado. Todo lo contrario, han
entendido que la libre determinacin de los indgenas asumen su vertiente interna, que se
concreta en el autogobierno dentro del estado cuya integridad territorial ha de ser respetada.
Esta derecha autonoma o autogobierno en los asuntos locales es afirmado expresamente y
reforzara la unidad del estado al asumir su multietnicidad y permitir la plena participacin de
los indgenas en la adopcin de las decisiones que les afectan. Hay quienes quieren que se
precise que la libre determinacin de los polos indgenas que no supone el derecho a crear
nuevos estados ni puede utilizarse para desmembrar total o parcialmente los estados que
engloban esos pueblos.
Al igual que ocurre con las minoras, hay oposicin de algunos estados a reconocer derechos
colectivos, insistindose en los derechos de los individuos, ejercidos en comn. No obstante, en
el caso de los indgenas el carcter necesariamente colectivo de alguno de los derechos que se
reclaman (la tierra) obliga a ser ms receptivo a una pretensin de esta naturaleza y, el proyecto
de declaracin de las N. U. se refiere a los "pueblos indgenas" como titulares de los derechos
que enuncia y, en algn caso, explicita que se trata de un "derecho colectivo".
La tenencia colectiva de la tierra es para los indgenas la expresin ms genuina del respeto y
preservacin de su identidad, pero sacar las consecuencias del jurdico sera ms complicado.
Cuando las autoridades estatales y las empresas interesadas en obras de progreso respetar la
voluntad y libre interpretacin de sus intereses por comunidades indgenas que cuentan con un
respaldo legal es posible llegar a soluciones libremente consentidos por los indgenas.
El Comit de derechos humanos de N. U. ha considerado que la supervivencia cultural de un
grupo es superior a los derechos individuales de sus miembros, pero el mismo comit matiza
que las medidas discriminatorias han de ser razonables y proporcionadas a tal fin.
Ejemplo: la oficialidad de las lenguas indgenas en su territorio propio ha sido objeto de
reconocimiento constitucional algunos pases como Ecuador, pero de ah a pretender que lo sean

16

a todos los niveles y en todo el territorio del estado hay un trecho impracticable desde la
perspectiva del objetivo de cohesin social como de los costes econmicos.
El principio democrtico.
Conocemos la libre determinacin como un principio democrtico. Durante aos se entenda
que la libre determinacin equivala a la libertad sin la presencia de otros estados. En un estado
soberano, lo relevante era que el propio estado soberano dispusiera de organizacin del sistema
del estado, hoy se considera que se legitima como tal cuando la poblacin del estado decide
libremente el sistema estatal mediante legitimidad popular.
Los dems estados tienen que ofrecer asistencia tcnica o de otro mbito a otro estado que est
construyendo un sistema democrtico. Se podra ser con el consentimiento de los estados
locales. Ejemplo: vigilantes de las elecciones en otros pases.
Los estados tienen mbitos de discrecionalidad. Si no tiene relaciones con otro pas no
incumples nada. Lo que no se podra hacer es bloquear a un pas, esto s sera ilegal.
Se incumple el derecho internacional cuando se trata de forzar a otros pases a no intervenir o no
hacer algo en perjuicio de otro pas.
Las organizaciones internacionales pueda ser condicin de admisin y permanencia en su seno
la adopcin de un rgimen democrtico, tal como sus miembros se entienden, pudiendo
suspender o, incluso, expulsar a quienes no lo respeten.
La Unin Europea ha incorporado en distintos tratados la condicionalidad democrtica, la
maneja segn sus conveniencias polticas. Esto sera una estafa a los ciudadanos y antipata con
los pases extranjeros, no tiene por qu ser ilegal.

17

TEMA 5: LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES (OI)

1. ANTECEDENTES
Las primeras OI tienen su origen en el siglo XIX recibiendo un gran impulso tras la Gran
Guerra con la creacin de la Sociedad de Naciones en 1919 que pretenda fomentar la
cooperacin entre las naciones y .. garantizar la paz. La sociedad de naciones fracas en su
objetivo de salvaguarda de la paz.
Esto mostr la necesidad de una nueva OI que salvaguardara la coexistencia y sirviera a la
cooperacin pacifica entre todos los Estados. El resultado fue la creacin de las Naciones
Unidas en 1945 con 6 rganos principales y 16 rganos especializados.
Al mismo tiempo se produjo una importante aparicin de Organizaciones regionales como la
Organizacin de Estados Americanos en 1948 (para el mantenimiento de la paz y de la
seguridad); la OTAN en 1948 de carcter militar o el Consejo de Europa en 1949 de carcter
ideolgico.
2. EL PAPEL DE LAS OI

Ofrecen un foro de debate entre los Estados.

Ofrecen mtodos de produccin normativa y ayudan a la formacin de normas
generales.
Ofrecen mecanismos para el control de la observancia de las normas y compromisos
internacionales que han patrocinado.
Ofrecen mecanismos para la solucin de controversias contundentes sobre la
interpretacin de las normas y las sanciones aplicables.
Contribuyen a la realizacin de los bienes comunes globales.
3. LA PERSONALIDAD DE LAS OI
Las OI son sujetos del DI creados por lo Estados mediante tratado, dotados de rganos
permanentes, con voluntad propia, jurdicamente distinta de las de los Estados miembros, en el
marco de competencias atribuidas para la consecucin de los objetivos convenidos.
Se trata, pues, de sujetos bien diferentes de los Estados: 1) por su acto constitutivo,
generalmente un tratado celebrado entre Estados, y 2) por el carcter secundario y funcional de
su subjetividad.
En resumen, con de naturaleza:
- Funcional.
- Secundaria.
- Relativa.

4. UNA SUBJETIVIDAD FUNCIONAL

La existencia de una OI se justifica a la luz de sus funciones. Las OI son creadas mediante
tratados entre Estados para la realizacin de objetivos y bienes comunes como la paz y
seguridad internacionales, la cooperacin internacional, la proteccin de los derechos humanos,
etc.
5. UNA SUBJETIVIDAD SECUNDARIA

18

El acto constitutivo es un tratado (u otro instrumento regido por el DI), es decir, una OI debe
ser creada mediante tratado internacional u otro instrumento regido por el Derecho
Internacional.
Los Tratados constitutivos o fundacionales de las OI estn sometidos a las reglas del Derecho de
los Tratados codificadas en las CV de 1969 y 1986.
1) El tratado que crea una OI tiene carcter constitucional, pero sea cual sea el nomen iuris del
tratado en l se encuentran las reglas bsicas que han de regir su funcionamiento. En definitiva,
encarna el Derecho originario o primario de la Organizacin.
2) El tratado por el que se crea una OI conforma una unidad que ha de ser aceptada en su
integridad (no admite reservas). Esto afecta en particular a:
- Al rgimen especial: Exigir la aceptacin del rgano competente de esa
Organizacin.
- A los efectos de la entrada en vigor: se aplican erga omnes una vez satisfechas las
condiciones establecidas en sus reglas.
6. UNA SUBJETIVIDAD RELATIVA
Se trata de una subjetividad reconocida nicamente por los Estados miembros de la
Organizacin y no por los Estados terceros. A diferencia de los Estados, sujetos primarios y
plenos en virtud de su soberana, las OI son en primer lugar sujetos secundarios porque deben
su existencia a la voluntad de los Estados, y en segundo lugar de naturaleza funcional.
Sin embargo hay una excepcin sostenida por la Corte refirindose a la ONU que dice que slo
si el nmero y la representatividad de sus miembros reflejan la sociedad internacional en su
conjunto, podr afirmarse que se ha creado una entidad dotada de personalidad internacional
objetiva, y no simplemente de una personalidad reconocida por ellos exclusivamente.
7. LA ATRIBUCIN DE COMPETENCIAS A LAS OI
La personalidad internacional de las Organizaciones es de carcter funcional, porque frente a la
plenitud de competencias de los Estados soberanos, las Organizaciones tienen competencias de
atribucin, esto es, slo disponen de los poderes que los Estados miembros les hayan atribuido
segn las reglas que son propias a cada Organizacin.
Para determinar las competencias de una Organizacin se distinguen dos modos de atribucin:
1. Atribucin expresa: La competencias est afirmada de modo explcito en el acto
constitutivo.
2. Atribucin implcita: La competencia no est mencionada en el acto constitutivo pero
se estima que es una competencia necesaria para la ejecucin de los propsitos de la OI.
Con las competencias implcitas se pretende contribuir al dinamismo y autonoma de la
Organizacin permitiendo enfrentarse a nuevos desafos sin necesidad de recurrir al
procedimiento lento de su revisin.
8. CLASIFICACIONES DE LAS OI
8.1. La membresa: Organizaciones abiertas y cerradas (o restringidas).
- Las Organizaciones abiertas aspiran a contar entre sus miembros a todos los Estados, por eso
sus tratados establecen facilidades de admisin para los nuevos miembros y sus intereses
afectan a toda la sociedad internacional en sus conjunto. Un claro ejemplo son las NU con 192
Estados miembros lo cual puede acarrear dificultades al progreso debido a su inevitable
heterogeneidad. Tambin son abiertas las Organizaciones regionales.
- Las Organizaciones cerradas o restringidas expresan solidaridades que puede ser muy
variadas, as por ejemplo estratgicas o de seguridad (OTAN, UEO), polticas y de defensa de
los derechos humanos (Consejo de Europa), econmica y financiera (OCDE)

19

Se caracterizan por las condiciones excluyentes impuestas a la admisin de quienes pretenden

ser sus miembros.
8.2. Propsitos y fines: Organizaciones generales y sectoriales.
- Las Organizaciones de fines generales abarcan potencialmente todos los mbitos en
que se producen relaciones interestatales, si bien es el mantenimiento de la paz y
seguridad internacionales su propsito ms caracterstico.
- Las Organizaciones sectoriales o de fines especficos ven en cambio reducidas sus
funciones a un determinado sector material.
8.3. Sus competencias: Organizaciones de cooperacin y de integracin.
- Las Organizaciones de cooperacin: desempean un papel de concertacin en el
mbito de las competencias atribuidas mediante la adopcin de resoluciones y
preparando proyectos de tratados.
- Las Organizaciones de integracin representan un modelo caracterizado por la
transferencia de competencias estatales (Soberanas) a los rganos de la Organizacin a
los que se dota de poder normativo con capacidad de producir efectos jurdicos
vinculantes de manera automtica en los ordenamientos internos de los Estados
miembros.
9. MEMBRESA
9.1. Quienes pueden ser miembros
Los tratados constitutivos de las OI suelen reservar el status de miembros a los Estados
soberanos. Pero la regla admite excepciones:
- En algunos casos se aprecia la condicin estatal y soberana por consideraciones de
ndole poltica.
- En otros se extiende a sujetos no estatales, en atencin a su naturaleza y funciones como
por ejemplo la CE o la OMC.
- OI de integracin o a otros entes no estatales atendiendo a su naturaleza y funciones.
9.2 Adquisicin del status de miembro
El status de miembro se adquiere mediante la manifestacin del consentimiento en obligarse por
el tratado constitutivo de la Organizacin. Es un acto regido por el voluntarismo.
Mientras la mera expresin del consentimiento basta a los Estados que fundaron la
Organizacin, para los candidatos posteriores, la adhesin consistir en un proceso en el que los
rganos competentes de la Organizacin verificarn el cumplimiento de ciertas condiciones de
admisin de conformidad con las reglas de procedimiento previstas en el instrumento
fundacional.
Estas condiciones de admisin dependen de los propsitos y funciones de la Organizacin:
- Las Organizaciones abiertas se caracterizan por la sumisin a los candidatos a
condiciones genricas y no excluyentes a priori de ninguna categora de Estados.
- Las Organizaciones cerradas se caracterizan por someter una participacin restringida
a ciertos Estados. Los procedimientos ms lentos y complejos servirn de filtro a la
verificacin de condiciones marcadas por las funciones atribuidas a la Organizacin a
cuya membresa se aspira.
9.3. Carta de las Naciones Unidas art. 4
Ser Estado
Amante de la paz
Aceptar las obligaciones de la Carta y estar capacitado para cumplirlas.

20

10. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS MIEMBROS

Ser miembro de una OI significa ser titular de un conjunto de derechos y obligaciones que
habilitan para participar en las actividades de la Organizacin. En cuanto a los derechos, los
miembros cuentan con:
Derecho a la representacin en los rganos plenarios.
Elegibilidad en los restringidos de composicin intergubernamental.
Participacin en la adopcin de decisiones con voz y voto.
En cuanto a las obligaciones derivadas del compromiso de cooperacin:
Los Estados debern prestar ayuda a las acciones emprendidas
Adoptar medidas tendentes a asegurar el cumplimiento de las decisiones
Contribuir a la financiacin de la Organizacin.
En definitiva, tienen la obligacin de asistir a la Organizacin poltica y econmicamente. El no
cumplimiento puede dar lugar, como sancin, desde la expulsin a la limitacin de los derechos.
11. FINANCIACIN DE LAS OI
Las actividades de las OI genera costes de ndole administrativo y operacional o funcional. Para
atenderlos, la gran mayora de Organizaciones carentes de recursos propios, se financia a travs
de las contribuciones obligatorias de los miembros, sea mediante cuotas iguales o ponderadas
en virtud de una escala que puede atender a distintos baremos como poblacin, renta
12. PRDIDA DE MIEMBRO
a) El derecho de retirada
La condicin de miembro puede perderse por su retirada de la Organizacin. Se ha discutido si
es posible denunciar estos tratados son clusula expresa que prevea la denuncia. Hoy se da la
opinin de que los miembros de las OI son titulares de un derecho de retirada, con
independencia de que haya sido previsto o no en el tratado constitutivo. Su ejercicio implica la
denuncia de ste.
b) La prdida de miembro como sancin
La condicin de miembro tambin puede perderse por su expulsin como sancin por
infracciones particularmente graves de sus obligaciones.
Una alternativa a la expulsin menos gravosa es la suspensin o la limitacin temporal del
ejercicio de ciertos derechos.
La prctica muestra que las OI no suelen recurrir a la expulsin de sus miembros. La
suspensin del status de miembro en todos o en determinados rganos de la Organizacin
puede ser una medida ms atractiva. La defensa del orden democrtico se ha convertido en una
causa de suspensin del ejercicio de los derecho de participacin y voto del Estado que lo
infringe. Muchos tratados lo advierten si bien establecen que el miembro suspendido ha de
seguir observando el cumplimiento de sus obligaciones.
Por otra parte, el incumplimiento de estas obligaciones suele acarrear la limitacin de derechos
como el ejercicio del derecho a voto.

21

13. ESTRUCTURA ORGNICA

Las OI cuentan con un sistema de rganos permanentes mediante los que expresan una voluntad
independiente de la de los Estados miembros. Clasificaremos los rganos atendiendo a su modo
de creacin (principales y subsidiarios) y a su composicin (intergubernamental o no).
a) rganos principales y subsidiarios
Los rganos principales son los previstos como tales, expresa o implcitamente, en el
tratado constitutivo de la Organizacin. Tienen la facultad de crear rganos subsidiarios.
Los rganos subsidiarios son los creados por los principales para prestarles asistencia
en el desempeo de sus actividades y estn subordinados a su direccin y control.
b) rganos intergubernamentales y no gubernamentales
Los rganos intergubernamentales estn compuestos por representantes de los
gobiernos de los Estados miembros, cuyas instrucciones han de seguir; de ah su
consideracin de rganos polticos. Entre los rganos intergubernamentales puede
haberlos de composicin plenaria y selectiva.
- Todas las OI poseen al menos un rgano principal de composicin plenaria que suele
ser el rgano deliberante por excelencia al que se atribuyen competencias generales
debido a su plena representatividad. Le corresponde aprobar el presupuesto de la
Organizacin y designar los miembros que componen los rganos selectivos.
- Asimismo las OI cuentan con rganos selectivos , a menudo dotados de competencias
ejecutivas y de gestin.
Los rganos no gubernamentales: pueden ser colegiados y unipersonales y los
integran personas que ejercen sus funciones independientemente de los Estados
miembros de la Organizacin.
Pueden estar compuestos por agentes internacionales o representar fuerzas polticas y sociales
de los Estados miembros.
De entre los rganos no gubernamentales electivos podemos citar:
1) Los rganos unipersonales (Secretario General, Director General);
2) Los rganos colegiados;
3) Los tribunales internacionales (con competencias contenciosas, consultivas, constitucionales
y administrativas);
4) Los rganos parlamentarios (representantes de los pueblos de los Estados miembros).
c) Las Naciones Unidas: rganos principales
1. La Asamblea General
2. El Consejo de Seguridad
3. El Consejo Econmico y Social
4. El Consejo de Administracin Fiduciaria (Descolonizacin)
5. La Secretara (El Secretario General)
6. La Corte Internacional de Justicia
14. CAMBIOS Y SUCESIN DE LAS OI
a) Cambio y extincin
Las Organizaciones pueden experimentar transformaciones ms o menos profundas fruto de una
dinmica propia, desde la alteracin de su membresa y estructura orgnica, a un cambio de
orientacin poltica, funciones y hasta denominacin.
En cualquier caso la OI continuar existiendo como tal en la medida en que mantenga su
personalidad jurdica internacional.

22

Aunque sea infrecuente, las OI tambin pueden extinguirse, dejar de existir, en casos de cambio
fundamental de las circunstancias que originaron su creacin.
b) La sucesin
Una Organizacin sustituye a otra Organizacin (predecesora) en el ejercicio de sus funciones.
Lo esencial de la sucesin estriba en las competencias heredadas de ah que podamos
calificarlas como sucesin funcional.
Como la sucesin entre Organizaciones ha de contar con el acuerdo de los Estados miembros, se
sealan dos modelos de sucesin:
- El tratado constitutivo de la nueva Organizacin.
- La directa actuacin de las Organizaciones implicadas mediante decisiones o acuerdos.
15. LAS RESOLUCIONES DE LAS OI
1. Consideraciones generales
Las OI expresan su propia voluntad mediante la adopcin de resoluciones. Se trata de una
voluntad jurdicamente distinta de la de los Estados miembros. Tambin se conocen como
decisiones, declaraciones, reglamentos, directivas, recomendaciones, estndares, normas
Las resoluciones, actos unilaterales de la Organizacin, pueden considerarse fuente autnoma
del DI, si bien de carcter secundario o derivado pues estn subordinadas a las reglas de la
Organizacin del tratado constitutivo.
En el ejercicio de sus competencias nos encontramos con:
- Organizaciones internas: su objetivo es regular el funcionamiento interno e
institucional de la Organizacin.
- Organizaciones externas: su objetivo es atender al desarrollo material o sustancial de
las competencias y funciones para las que fue creada la Organizacin.
3. Tipos de resoluciones
1.
Resoluciones-recomendaciones: La obligacin internacional de considerar de
buena fe la posibilidad de observar lo recomendado. Son las ms habituales en el plano de la
cooperacin internacional. Ejemplo: las resoluciones de la Asamblea General de las UN.
2.
Resoluciones obligatorias: Imponen a los miembros destinatarios una
obligacin de resultado. Dejan a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y los medios
necesarios para dar cumplimiento a lo ordenado.
Las resoluciones ms avanzadas con las obligatorias en todos sus trminos y directamente
aplicables en los ordenamientos jurdicos de los Estados miembros, propias de OI fuertemente
integradas. El ejemplo ms claro es la Comunidad Europea pues sus reglamentos despliegan sus
efectos jurdicos en el orden interno de los Estados miembro sin necesidad de actos ulteriores.
4. Mtodos para adoptar resoluciones
En cuanto al mtodo empleado para su adopcin:
Contracting in: La resolucin slo obliga a los Estados miembros que se muestran de
acuerdo con su adopcin.
Contracting out: La resolucin obliga a todos los Estados que no expresan su
oposicin en un tiempo y forma determinados.

23

TEMA 6: LA FORMACIN DE LAS OBLIGACIONES

6.1 CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA ASUNCIN DE OBLIGACIONES
INTERNACIONALES.
En la media en que el consentimiento de los sujetos es, en principio, esencial en la formacin
del DI, norma y obligacin tienden a confundirse. Los sujetos estn obligados por las normas
justamente porque, de una forma u otra, las han consentido.
No obstante, la distincin entre norma y obligacin ha de ser mantenida por varias razones:
1) Las normas imperativas (ius cogens), aceptadas y reconocidas por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto, segn la expresin del art.53 de la CV sobre el
Derecho de los Tratados, obligan a todos los sujetos, con independencia de su actitud
ante la norma cogente.
2) La vocacin de aplicacin general de la norma hace en su caso ms flexible la
apreciacin del consentimiento y ampla la relevancia de la pasividad como base de su
oponibilidad a un sujeto determinado.
3) Normas y obligaciones cuentan con mtodos de formacin que, aun interactivos, les son
propios. Las normas se producen tradicionalmente por va consuetudinaria. Las
obligaciones mediante el acuerdo de dos o ms sujetos o el acto unilateral de uno de
ellos.
Los Estados no estn obligados por reglas que no han consentido, en trminos generales. El
relativismo resultante de este principio trata de ser atajado con otro, el de no formalismo en la
expresin del consentimiento, que facilita la aceptacin y, como consecuencia, la ampliacin y
generalizacin del mbito de aplicacin de las reglas. Los Estados no estn encadenados, en
principio, a formas determinadas de manifestacin de su voluntad, y como consecuencia sus
actos tienen relevancia jurdica.
El esfuerzo por superar el relativismo a travs del no formalismo tiene, sin embargo, un precio
de incertidumbre. Frecuentemente una manifestacin de la voluntad tiende o un
comportamiento puede ser simultneamente incardinado en ms de un tipo normativo u
obligacional, segn la predileccin ideolgica del calificador.
6.2 LOS ACTOS UNILATERALES.
Tipologa y rgimen aplicable: declaraciones, comportamientos y omisiones.
Existen tres tipos de comportamientos unilaterales de los estados:
Actos unilaterales en sentido propio: son manifestaciones de voluntad de un solo
estado que le crean a s mismo obligaciones jurdicas internacionales.
Estoppel: es una figura jurdica por la cual ciertos comportamientos de un estado le
suponen una privacin o prdida de derechos.
Aquiescencia: es el silencio o pasividad de un estado frente a comportamientos o actos
de otro estado merecedores de protesta.
La nota comn a estos tres comportamientos de los estados es el principio de buena fe.
Actos unilaterales en sentido propio.
Aunque el Estatuto de la Corte de la Haya no menciona (art. 38) los actos unilaterales entre las
fuentes del DI que ha de aplicar para decidir las controversias, si los podemos considerar como
tal dado a uso por la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI). Los ejemplos ms
significativos de actos unilaterales son:
CJIP 1933. Noruega y Dinamarca
controversia porque ambos reivindicaban la
soberana territorial de Groenlandia. En 1905 el ministro de asuntos exteriores de
Noruega, llamado Ihlen, mand una carta al gobierno de Dinamarca dicindole que
Noruega no iba a reclamar la soberana sobre Groenlandia. Desde entonces Groenlandia
es un territorio sometido a Dinamarca.

24

A principios de los 70 Francia estaba realizando ensayos nucleares atmosfricos en el

Pacfico Sur, y los estados de Oceana, Nueva Zelanda y Australia decidieron demandar
a Francia ante el Tribunal Internacional de Justicia en el asunto de los ensayos
nucleares. El presidente de la Repblica Francesa hizo una declaracin verbal en una
conferencia de prensa diciendo que esos ensayos iban a ser los nicos. La corte afirmo
que Las declaraciones que revistan la forma de actos unilaterales y afecten a
situaciones de derecho o de hecho pueden tener como efecto crear obligaciones
jurdicas y aadi tambin que Cuenda el Estado autor de la declaracin tiene la
intencin de obligarse de acuerdo con sus trminos, esta intencin confiere a la
declaracin el carcter de compromiso jurdico
NOCIN
Actos unilaterales que producen efectos jurdicos obligatorios para el propio estado emisor del
acto con independencia de cualesquiera otros actos. Si nos atenemos a la jurisprudencia puede
sustentarse que, bajo ciertas condiciones, declaraciones verbales o escritas de los representantes
de un Estado en relacin con determinadas situaciones de hecho o de derecho producen, sin
necesidad del concurso de la voluntad de otros sujetos, un efecto de creacin de obligaciones
y/o prdida de derechos para quien los realiza.
Esto les distingue de otras fuentes como los tratados o las costumbres. En los tratados y las
costumbres tambin se producen una serie de actos unilaterales de los estados, ahora bien, esos
actos no producen efectos jurdicos por s mismos, sino slo porque estn conectados unos con
otros.
Por otro lado, los actos unilaterales no producen normas generales sino slo obligaciones
particulares para el estado emisor. Por lo tanto, estos actos tienen un conjunto de elementos:
El acto debe emanar de un solo sujeto de DI (normalmente un estado).
Su eficacia no depende de ningn otro acto jurdico.
Produce efectos jurdicos obligatorios exigibles slo al estado emisor del acto.
No produce obligaciones para terceros.
El acto unilateral debe tener objeto lcito internacionalmente, es decir, la obligacin
asumida por el estado no debe ser contraria al DI imperativo (ius cogens).
TIPOLOGIA
1) Reconocimiento (verificacin de un hecho, situacin, pretensin creada o sustenta otro,
acepta los efectos que de ella derivan y se priva de impugnarlos en adelante).
2) Renuncia (acto por el cual un sujeto abandona un derecho o pretensin, cerrndose a s
mismo la facultad de reclamarlo en el futuro).
3) Promesa (imposicin de un cierto comportamiento a hacer o no hacer en el futuro).
Pueden solaparse y no son exclusivos.
RGIMEN APLICABLE
Los actos unilaterales deben cumplir una serie de condiciones:
Imputacin al sujeto: El acto debe emanar de un rgano del estado con capacidad para
comprometerle en el plano internacional (Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y Ministro
de Asuntos Exteriores) porque se aplica por analoga lo que dice el artculo 7 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). No se prohbe delegar,
pero es algo que no est claro.
PRINCIPIO 4. Una declaracin unilateral obliga internacionalmente al Estado solo si emana
de una autoridad que tenga competencia a estos efectos. En virtud de sus funciones, los jefes
de Estado, jefes de gobierno y ministros de relaciones exteriores estan facultados para formular
tales declaraciones. Otras personas que representan al Estado en esferas determinadas podrn
ser autorizadas para obligar a este mediante sus declaraciones en las materias que
correspondan a su esfera de competencia.

25

Voluntad no viciada y libremente expresada de obligarse conforme al Derecho

internacional. La manifestacin de voluntad del estado debe ser realizada de forma
pblica, pero no se exige ningn otro requisito formal, como por ejemplo que el acto
sea realizado por escrito. Puede ser una declaracin verbal en una conferencia de
prensa. Es necesario que el estado emisor del acto tenga la voluntad real de
comprometerse por ese acto.
1. El principio de no formalismo (principio 5).
5. Las declaraciones unilaterales podrn ser formuladas oralmente o por escrito.
2. La declaracin ha de ser clara e inequvoca (principio 7).
3. Ciertas tierras de fosfato. Australia c. Nauru (CIJ de 1992)

Discrecionalidad de su emisin: La declaracin no debe de ser consecuenia de una

norma o acuerdo preexistente.

Precisin de su objeto (principio 7)

7. Una declaracin unilateral entre obligaciones para el Estado que la ha formulado slo si se
enuncia en trminos claros y especficos. En caso de duda en cuanto al alcance de las
obligaciones resultantes de una declaracin de esta ndole, tales obligaciones debern ser
Interpretadas restrictivamente. Para interpretar el contenido de esas obligaciones, se tendr
en cuenta ante todo el texto de la declaracin, as como su contexto y las circunstancias en que
se formul.
Publicidad o notoriedad de la declaracin (principio 1)
Unas declaraciones formuladas pblicamente por las que se manifieste la voluntad de
obligarse podrn surtir el efecto de crear obligaciones jurdicas. Cuando se dan las
condiciones para que eso ocurra, el carcter obligatorio de tales declaraciones se funda en la
buena fe; en tal caso, los Estados interesados podrn tenerlas en cuenta y basarse en ellas;
esos Estados tienen derecho a exigir que se respeten esas obligaciones.
Estanqueidad (ninguna contrapartida, sino seria una oferta)
Los actos unilaterales son revocables?
Hay que tener en cuenta el principio de buena fe y el criterio de racionabilidad. S se puede
revocar pero hay que dejar un plazo para que los dems estados lo sepan.
Principio 8. Es nula toda declaracin unilateral que est en oposicin con una norma imperativa
Artculo 103. En caso de conflicto entre las obligaciones contradas por los Miembros de las
Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contradas en virtud de
cualquier otro convenio internacional, prevalecern las obligaciones impuestas por la presente
Carta de derecho internacional general.
Artculo 43 CVDT. Obligaciones impuestas por el derecho internacional independientemente
de un tratado. La nulidad, terminacin o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o
la suspensin de la aplicacin del tratado, cuando resulten de la aplicacin de la presente.
Convencin o de las disposiciones del tratado, no menoscabarn en nada el deber de un Estado
de cumplir toda obligacin enunciada en el tratado a la que est sometido en virtud del derecho
internacional independientemente de ese tratado.
COMPORTAMIENTO Y OMISIONES: AQUIESCENCIA Y PROTESTA
Se trata de una proyeccin del no formalismo en la expresin de la voluntad, en cuya virtud el
reconocimiento de un hecho, situacin o pretensin ajena y la renuncia de un de un derecho o
pretensin propia pueden deducirse de un comportamiento de cuando este puede ser
interpretado por aquiescencia.
Aquiescencia.
La aquiescencia o silencio consiste en un estado que calla ante el comportamiento o la
reclamacin de otro estado que normalmente hubiera merecido protesta o una accin similar

26

para preservar derechos impugnados por el otro estado. Se entiende que el estado que calla
consiente la situacin y, por tanto, le resulta oponible en DI.
La Corte Internacional de Justicia la defini como equivalente de un reconocimiento tcito
manifiesto mediante un comportamiento unilateral que la otra persona puede interpretar como
consentimiento (Golfo de Maine, 1984).
En realidad, es una inaccin calificada jurdicamente (no accin) de la que se derivan efectos en
DI.
CONDICIONES:
Notoriedad de los hechos. Se trata de un hecho, situacin o pretensin conocido por el Estado.
Es apropiada para asegurar esta condicin la notificacin por la va diplomtica. La notificacin
aumenta la probabilidad de interpretacin como aquiescencia, no obstante la notificacin es
facultativa, salvo en ciertos supuestos de aplicacin de normas consuetudinarias o reglas
convencionales.
Afecta a los derechos y pretensiones de ese Estado.
El Estado en cuestin no protesta. Se necesita que el estado realice una reaccin expresa en
contra.
La aquiescencia suele darse en DI en las controversias de soberana territorial.
LA PROTESTA
Es la declaracin por la que no se reconoce como legitimo un hecho, situacin o pretensin
ajena, encarna esa situacin y es el medio ms adecuado para salvaguardar una posicin,
pretensin o derechos propios, evitando la oponibilidad de aquellos. Se aplica cuando un
Estado considera que sus derechos son afectados por iniciativa y actos de otros debe reaccionar
para evitar que tengan efectos.
CONDICIONES
Que provenga de un representante del Estado con capacidad para ello.
Debe ser inequvoca, oportuna en tiempo y reiterada cuantas veces lo exijan las
circunstancias.
ESTOPPEL
Son comportamientos estatales, incluso de abstencin y silencio, por los cuales un estado puede
quedar obligado definitivamente a no actuar contra sus propios actos (actos o comportamiento
que en si mismo careceran de efectos jurdicos) anteriores, cuando s as lo hiciera lesionara
derechos o expectativas de derechos de otros estados que haban confiado en los
comportamientos iniciales del primer estado (doctrina de los hechos propios, Derecho Civil).
En DI se entiende que un estado est obligado por sus propios actos como consecuencia del
principio de buena fe y el derecho de los dems estados a fiarse de la conducta del primero.
En el concepto de estoppel concurren tres etapas:
1) La situacin creada por el comportamiento de un estado (actitud primaria).
2) La conducta de otro estado basada directamente en el comportamiento del primer estado
(actitud secundaria).
3) La imposibilidad del estado autor de la actitud primaria de realizar alegaciones o
manifestarse en contra de su actitud primaria porque con ello lesionara derechos o
expectativas de derechos del otro estado.
Debe de existir una relacin de causalidad entre la actitud primaria y la secundaria.
El estoppel tiene un carcter de privacin o prdida de derechos por parte de un estado que no
puede actuar como desee siempre.
Las declaraciones y los comportamientos a partir de las cuales se invoca el estoppel deben de
ser claros, inequvocos, persistentes y coherentes.
El estoppel y la aquiescencia son figuras frecuentemente utilizadas en la jurisprudencia
internacional. Las diferencias entre el estoppel y la aquiescencia son:
La aquiescencia se diferencia del estoppel en que en la aquiescencia la actitud primaria
tiene que consistir siempre en un silencio, inactividad u omisin, lo cual no es necesario
en el estoppel, que puede ser una accin o una omisin.

27

En la aquiescencia no es necesaria la actitud secundaria.

7.3 EL ACUERDO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES. LOS TRATADOS.

Consideraciones generales.
Los tratados internacionales son un acuerdo escrito celebrado entre dos o ms sujetos de DI
destinado a producir efectos jurdicos entre las partes segn las normas del DI, sea cual sea la
denominacin que reciba.
El derecho de los tratados es el conjunto de normas, tanto internacionales como internas, que
regulan la vida de los tratados desde su formacin hasta su terminacin, pasando por todos sus
efectos y alteraciones.
Los Tratados son la fuente por excelencia del DI
En el DI toda esta materia se intent codificar. En Naciones Unidas el rgano que se encarga de
codificar los distintos tratados en la Comisin de DI.
La Asamblea General de Naciones Unidas en 1949 le encarg a la Comisin de DI la
codificacin de los tratados internacionales, que concluy con la adopcin de la Convencin de
Viena sobre el derecho de los tratados en 1969, que entr en vigor en 1980. La Convencin de
Viena de 1969 establece normas dispositivas y se aplica a los tratados internacionales
celebrados slo entre estados, porque aquellos tratados en los que participa una organizacin
internacional se regulan por otra Convencin de 1986 y slo se aplica a los tratados por escrito.
No regula cuestiones concretas como por ejemplo los efectos de la guerra en los estados, ni
tampoco la sucesin de estados en materia de tratados, los efectos de la extincin de la
personalidad jurdica de un estado en materia de tratados, la responsabilidad internacional por
incumplimiento de obligaciones internacionales, etc.
La Convencin de Viena de 1969 tiene mucha importancia porque, a pesar de que en ella no se
han incorporado muchos estados de la Sociedad Internacional, representa el DI consuetudinario
general en la materia (codifica las costumbres). Espaa se adhiri a ella en 1972.
Los Tratados se caracterizan por el formalismo en su proceso de formacin. Tiene tres etapas o
fases:
La fase inicial.
1. Negociacin del texto del tratado.
2. Adopcin.
3. Autenticacin: es la manifestacin documental del consenso.
La fase intermedia.
La fase final.
La fase inicial y la final son internacionales, mientras que la intermedia es una fase interna (se
celebra dentro de cada estado).
Cuando hay consenso se adopta el texto del tratado. Una vez autenticado el texto, el tratado pasa
a la fase intermedia. El tratado tiene que superar los procedimientos constitucionales internos de
cada uno de los estados negociadores del tratado.
Si pasa la fase intermedia entonces, dependiendo de lo que diga la constitucin interna de cada
estado, pasa a la fase final, que tiene dos etapas:
Manifestacin del consentimiento.
Perfeccionamiento del consentimiento.
Cuando es un tratado multilateral, el perfeccionamiento del consentimiento es a travs del
depsito de los instrumentos de ratificacin.
Si es un tratado bilateral entra en vigor en el momento en el que ambos estados lo hayan
ratificado. Si es un tratado multilateral entra en vigor cuando lo establezca el propio tratado.
Estado negociador: hasta que llega a la ratificacin.
Estado contratante: a partir de ratificar el tratado.
Estado parte: cuando entra en vigor el tratado.
Nocin e identificacin de tratado.

28

Segn la Convencin de Viena de 1969 en su artculo 2.1.a se entiende por tratado un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre estados y regido por el DI, ya conste en un nico
instrumento (texto) o en dos o ms instrumentos conexos, cualquiera que sea si denominacin
particular, es decir, un tratado es la manifestacin de voluntades concordantes de dos o ms
sujetos de DI de la que se derivan derechos y obligaciones jurdicas internacionales para las
partes en DI.
IDENTIFICACIN EN DE UN TRATADO:
1. La manifestacin de la intencin de obligarse para las partes, los que los distingue de los
actos unilaterales.
Se dicen que los efectos de los Tratados son relativos, porque solo producen efectos para las
partes. La aceptacin de un tercero (Estado) puede presumirse si se trata de derechos, pero ha de
quedar por escrito en caso de obligaciones para un tercero.
2. Un acuerdo por escrito, lo que lo distingue de los acuerdos tcitos o verbales.
Un tratado internacional en teora puede ser un acuerdo verbal, pero cuando no est recogido
por escrito el problema se encuentra en la prueba. Por ello, la Convencin de Viena de 1969
slo se refiere a tratados como acuerdos celebrados siempre por escrito, es decir, excluye de su
mbito de actuacin los tratados verbales por razones de claridad y sencillez. Si no quedan
pruebas de su constancia, precisando su objeto y precosntituyendo su prueba, no hay Tratado.
Puede materializarse en uno o varios documentos (art. 2.1.a CV)
En la Convencin de Viena de 1969 no se distingue entre tratados formales y acuerdos en forma
simplificada, que son aquellos que obligan desde la autenticacin, sin que estn sujetos a la
ratificacin posterior.
3. Un acuerdo entre dos o ms sujetos de DI. Bilateral o multilateral. Se diferencia de los
acuerdos entre sujetos de Derecho Interno.
Un acuerdo entre un estado y un particular no es un tratado internacional porque una de las
partes que firman el tratado no es un sujeto de DI. Lo normal en este tipo de acuerdos es que se
sometan el derecho interno del estado que lo firma, o someter al DI la interpretacin de esos
acuerdos. Son actos jurdicos distintos a los tratados.
4. Los efectos: Obligaciones jurdicas (lo que lo distingue de los acuerdos no normativos) entre
las partes que lo han consentido.
Se entiende que son acuerdos de carcter jurdicamente obligatorio y si existe la intencin por
los estados de desproveerle de efectos jurdicos entonces debera recogerse as en las
disposiciones de ese acuerdo, aunque fuese de manera implcita.
El incumplimiento implica un ilcito, y la consiguiente responsabilidad internacional. Solo los
Tratados son objeto de un rgimen constitucional particular (Espaa art 34-36 CE). Lo normal
es que la obligaciones y derechos sean reciprocas para las partes, pero estos no es preceptivo.
5. La discrecin de eleccin
6. La denominacin es indiferente
En DI es irrelevante la denominacin o ttulo que reciba ese tratado, ya que puede recibir
diversos nombres como acuerdo, protocolo, convencin, convenio, incluso carta o pacto. Es
decir, la denominacin es irrelevante en DI aunque s puede tener importancia en los derechos
internos de los estados.
7. Rgimen jurdico. Se rige por las normas de Derecho Internacional.
Por otro lado, slo son tratados aquellos acuerdos entre estados regulados por el DI, por lo tanto
se excluye del mbito de actuacin de la Convencin de Viena de 1969 los tratados reculados
por los derechos internos de los estados.

29

Espaa ratific la Convencin de Viena de 1969 en 1972 y aprob el decreto 801/72 sobre
tratados internacionales. La Constitucin de 1978 derog parte de ese decreto, con lo cual hay
partes de ese decreto que siguen estando en vigor porque en Espaa no se ha publicado una ley
sobre tratados internacionales.
Capacidad para concluir tratados.
En latn se denomina ius ad tractatum, es decir, es el derecho a celebrar tratados (en ingls
treaty making power). En principio, esta capacidad la tienen los sujetos de DI.

Los Estados
Capacidad ilimitada
Situaciones particulares
Al ser soberano y los sujetos primarios y plenos de DI tienen el ius ad tractatum en general en
todas las materias, pero s pueden libremente consentir lmites entregando su representacin en
las relaciones exteriores a otros estados o pueden delegar competencias soberanas a otras
entidades como por ejemplo una organizacin internacional de integracin.
Normalmente en un estado la competencia para celebrar tratados corresponde al rgano
ejecutivo central, pero en los estados de estructura compleja el DI reenva a los derechos
constitucionales internos de cada estado para que decidan si sus entes territoriales inferiores
pueden celebrar tratados internacionales.
En Espaa slo el estado tiene el ius ad tractatum porque la Constitucin seala que las
relaciones internacionales son competencia exclusiva del estado (art. 149.1.3). Las
Comunidades Autnomas ejercen muchas competencias. Entonces, los respectivos estatutos de
autonoma suelen recoger en alguna de sus disposiciones la situacin de los tratados
internacionales con respecto a esa comunidad autnoma. Los estatutos de autonoma suelen
recoger dos tipos de derechos que tendran cada comunidad autnoma en relacin a los tratados
internacionales celebrados por el estado espaol. Son el derecho de informacin y el derecho de
instancia.
Derecho de informacin: derecho que tienen las comunidades autnomas a ser
informadas por los rganos centrales del estado de aquellos tratados que se estn
celebrando y que afecten a materias de su competencia y/o inters.
Derecho de instancia: derecho de las comunidades autnomas a pedir a los rganos
centrales del estado la celebracin de determinados tratados internacionales con otros
sujetos de DI en materia de competencias de su propio inters porque las comunidades
autnomas tienen la obligacin de aplicar los tratados internacionales que celebra
Espaa en todo lo que afecte a materias atribuidas a su competencia.
Es una consecuencia lgica de la organizacin territorial del estado espaol sin que pueda poner
en peligro la unidad de interpretacin del tratado que incumbe al Estado, que es el nico
responsable internacional de la ejecucin de los tratados de los que es parte.
Las comunidades autnomas espaolas no tienen ius ad tractatum. Tampoco pueden participar
como miembros de pleno derecho en las organizaciones interestatales ni tienen el derecho de
enviar o recibir a representantes internacionales de otros sujetos de DI (derecho de legacin).
Sin embargo, s que pueden participar en acuerdos no normativos, precisamente porque no son
tratados internacionales. Slo una minora de estados federales le conceden el ius ad tractatum a
sus entes territoriales inferiores, sometindolo al control de los rganos centrales del estado.
Las Organizaciones Internacionales
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y OI (1986).
Las organizaciones internacionales son sujetos de DI y, por lo tanto, tienen la capacidad para
celebrar tratados internacionales (disponen del ius ad tractatum). Como son sujetos secundarios
y funcionales de DI, no tienen la capacidad plena de los estados en todas las materias, sino que
slo tienen competencias en aquellas materias que les ha atribuido su tratado fundacional. Ello

30

influye en su capacidad convencional (capacidad para celebrar tratados), que es ms limitada

que la de los estados que le atribuyan sus propias reglas, que son:
1. Tratado fundacional o constitutivo.
2. Decisiones y resoluciones orgnicas.
3. Prctica establecida.
Su capacidad convencional es variable segn lo establecido en sus reglas internas.
Otros actores
La Santa Sede
Las empresas multinacionales
Los pueblos indgenas
Los movimientos de liberacin nacional son sujetos limitados de DI. Su capacidad para celebrar
tratados es ms reducida y depende de que sean reconocidos como sujetos de DI por terceros.
Lo mismo se puede decir de los beligerantes en una guerra interna o de los gobiernos en el
exilio.
No son tratados internacionales aquellos acuerdos suscritos por un estado con un partcular
extranjero porque una de las partes no es un sujeto de DI. Sin embargo, este tipo de acuerdos
pueden ser sometidos al DI en caso de controversia. Se llaman contratos de estado. Este tipo de
acuerdos incluso pueden someterse al DI del estado, pero si son sometidos de forma
consensuada por las dos partes no son tratados, sino que son actos jurdicos particulares.
6.4 TRATADOS Y ACUERDOS NO JURDICOS.
Los acuerdos no jurdicos reciben la denominacin de acuerdos no normativos, pactos entre
caballeros, declaraciones de intenciones, acuerdos polticos incluso memorandos de
entendimiento. De cualquier modo, atendiendo a la voluntad de las partes son acuerdos firmados
por los estados que no tienen fuerza jurdica vinculante para los firmantes, a diferencia de los
tratados internacionales. Pueden referirse a cuestiones generales o a cuestiones ms especficas.
En la prctica, no resulta fcil distinguir entre tratados internacionales y acuerdos no jurdicos
porque, a menudo, los tratados contienen imprecisiones y generalidades, as como clusulas de
fuera legal dudosa o imprecisa. Para distinguir entre un acuerdo no jurdico y un tratado
internacional con imprecisiones hay que fijarse en distintos criterios, como por ejemplo el
lenguaje utilizado en el texto, la intencin de las partes, si ese texto se ha publicado en las
colecciones nacionales de tratados, si ha sido registrado en el Registro de Tratados
Internacionales de Naciones Unidas, si ese texto es presentado como tratado en los Parlamentos
o en los Tribunales Nacionales, el nivel de los representantes estatales firmantes en el acuerdo,
etc
Los acuerdos no jurdicos no estn regulados por el DI y, como no son tratados internacionales,
no se les aplica la Convencin de Viena de 1969. Ello no significa que el acuerdo no jurdico no
pueda tener efectos legales, por ejemplo, puede utilizarse como prueba de conducta primaria en
el estoppel.
Para la interpretacin y aplicacin de los acuerdos no jurdicos puede resultar til acudir a las
reglas de DI sobre tratados, por ejemplo, en cuestiones sobre la no retroactividad, o establecer
cul es el alcance territorial de ese acuerdo no jurdico.
El compromiso establecido en los acuerdos no jurdicos suele incorporarse en los ordenamientos
jurdicos estatales de los estados firmantes en forma de instruccin a sus funcionarios. Esa
instruccin es una norma jurdica interna. Por lo tanto, el compromiso poltico de un acuerdo no
jurdico normalmente implica una respuesta jurdica en los estados firmantes.
Aunque no sean vinculantes jurdicamente, s existe un compromiso poltico para que sean
cumplidos. Por tanto, existe una expectativa de cumplimiento por las partes. Se basan en la
buena fe y slo suponen obligaciones polticas, no jurdicas. Significa que, si ese acuerdo no
jurdico no es cumplido por alguno de los estados firmantes no compromete la responsabilidad
legal internacional del estado porque no ha incumplido ninguna norma internacional. Las partes
no pueden ejercer una reclamacin de reparacin ni un recurso judicial internacional.

31

Para su identificacin hay que atender a la voluntad de las partes, que puede ser expresa o ser
inducida del lenguaje del texto y, subsidiariamente, de una serie abierta de ndices que han de
ser apreciados conjuntamente. Antonio Remiro Brotons nos propone diez mandamientos que
tienen que respetar los que quieren realizar un acuerdo no jurdico. En resumen, utilizar una
denominacin adecuado; usar leguaje de baja intensidad; no usar la denominacin partes , ni
Altas Partes para los sujetos; reducir formalidades; minimizar la sistematizacin del contenido;
la preferencia de un texto no firmado; que los sujetos den la imagen de un acuerdo no jurdico, y
su no inscripcin en el registros de los Tratados. Y Acuerdo Internacionales de la Secretaria de
la Naciones Unidas, ni en ningn otro registro de tratados.
Tratados y acuerdos no jurdicos: relacin.
Un Tratado y un acuerdo jurdico son compatibles para satisfacer un mismo objetivo de accin
exterior, a menos que el propio objetivo sea regular una cuestin jurdica. Nada impide que un
Tratado se desarrolle mediante acuerdos no jurdicos. Un acuerdo no jurdico puede ser la
semilla de un Tratado o puede incluso incorporarse a un Tratado por referencia o bien inscribirse
como una cuenta en la formacin de una norma consuetudinaria o proyectarse en la legislacin
estatal. No obstante las relaciones entre Tratados y acuerdos no jurdicos pueden ser
problemticas.
Los acuerdos no jurdicos y el Derecho Interno.
La base jurdica de los acuerdos no jurdicos en Espaa se encuentra en el artculo 97 CE. El
gobierno, sin necesidad de acudir a las Cortes, puede celebrar acuerdos no normativos en
nombre de Espaa. La celebracin de estos acuerdos requiere la autorizacin del Consejo de
Ministros. Nuestra CE no impide a las comunidades autnomas la firma de acuerdos no
normativos con otros entes territoriales extranjeros en materia de inters comn en el campo de
sus competencias.
7.5 LAS RESOLUCIONES DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES.
Consideraciones generales.
No todas las resoluciones emitidas por una organizacin internacional son resoluciones de
carcter normativo y, por tanto, no todas ellas son fuentes de DI.
Las organizaciones internacionales son creadas por los estados mediante un tratado fundacional
y sus competencias son siempre de atribucin limitadas por el tratado fundacional. Por lo tanto,
cada organizacin internacional tiene competencias muy variables y carecen en numerosas
ocasiones de competencias legislativas, es decir, de la facultad de crear normas obligatorias para
sus estados miembros.
Las organizaciones internacionales durante su existencia se ven afectadas por dos tipos de
normas diferentes:
1. Por un lado, las normas de DI.
2. Por las normas particulares de su propia regulacin interna, que abarca diferentes
dimensiones:
Dimensin externa:
Acuerdos que celebra con otros sujetos de DI. Atender al desarrollo material o sustancial de las
competencias y funciones para las que fue creada la OI.
Las resoluciones ms modesta y ms habituales son las resolucionesrecomendaciones a unos miembros cuya obligacin se limita a considerar
de buena fe la posibilidad de observar lo recomendado. Son carentes de
obligaciones jurdicas per se (efectos intrnsecos e inmediatos), estas
resoluciones pueden jugar un papel importante en la creacin de normativa,
como el consuetudinario (efectos extrnsecos o mediatos).
o Hay resoluciones recomendaciones que elevan la intensidad de la
obligacin de comportamiento que imponen a sus destinatarios.
Como la sumisin de lo recomendado por la OI a las autoridades de
nacionales competentes en un plazo determinado o el deber de
informacin peridica a los rganos competentes de la OI.

32

Hay resoluciones que imponen a los destinatarios una obligacin de

resultado, dejando en manos de estos las mediadas legislativas,
reglamentarias u otras precisas para su satisfaccin. Son obligatorias para
los miembros en desde su adopcin.
- Resoluciones obligatorias en todos sus trminos y directamente aplicables
en los ordenamientos jurdicos de los Estados miembros. Son propias de las
OI fuertemente integradas.
En cuanto al mtodo empleado para su adopcin y los sujetos obligados, hay resoluciones que
solo obligan a los Estados miembros que se muestran de acuerdo con su adopcin (contracting
in) y hay otras que, por el contrario, obligan a todos los que no expresan su oposicin
(contracting out).
Dimensin interna:
Establece normas para regular la actividad de sus diferentes rganos. Es el Derecho interno de la
organizacin. Tambin tienen normas que regulan el rgimen jurdico de la organizacin y de
sus funcionarios y empleados y normas que regulan el rgimen financiero de la misma.
NO ESTA EN EL MANUAL. LO DEJO POR SI OS LO QUEREIS MIRAR
Influencia de las organizaciones internacionales en la celebracin de tratados
multilaterales, en la codificacin y desarrollo progresivo del DI.
Las organizaciones internacionales tienen una importante funcin en la elaboracin del DI a
travs de la preparacin de proyectos de tratados multilaterales. En la ONU el rgano encargado
de ellos es la Comisin de DI. Las organizaciones internacionales:
Pueden preparar un proyecto de tratado y convocar una conferencia a todos los estados
para que negocien ese tratado y lo adopten
Pueden adoptar por s mismas mediante una resolucin ese tratado multilateral. En este
caso, este tipo de convocatorias no vinculan jurdicamente a los estados hasta que stos
no manifiestan su voluntad de quedar obligados por esa convencin.
Cuando los estados son los que negocian y adoptan la convencin sobre el proyecto preparado
por la organizacin internacional la regla general es que ese tratado multilateral es adoptado
cuando votan a favor una mayora de dos tercios de los estados presentes y votantes, salvo que
los estados decidan otra cosa.
Las organizaciones internacionales intentan facilitar la adopcin de tratados multilaterales
porque es uno de los medios de los que dispone una organizacin internacional para cumplir los
fines previstos en su tratado fundacional.
Las organizaciones internacionales estn trabajando en el proceso de codificacin y desarrollo
progresivo del DI mediante la adopcin de tratados multilaterales de contenido normativo
porque as se precisas las normas de DI sobre diferentes mbitos. Los tratados de esta clase son
un tipo particular de tratados multilaterales porque son negociados a travs del procedimiento
del consenso, que significa ausencia de objecin formulada por un estado. Estos tratados
pretenden regular intereses de la comunidad internacional en su conjunto a travs de normas que
sean aceptables para el conjunto de estados.
La competencia de las organizaciones internacionales para aprobar actos o resoluciones de
contenido normativo.
Existen en muchos casos supuestos de organizaciones internacionales cuyos tratados
fundacionales les confieren competencias normativas internacionales, aunque son casos
excepcionales. Estos casos se producen en varios supuestos:
1) Organizaciones internacionales tcnicas. Los estados le han conferido a esa
organizacin internacional la regulacin de intereses comunes en materias tcnicas
concretas. Los estados le otorgan a esas organizaciones internacionales la competencia
de dictar normas. Por ejemplo la OIT.
2) Organizaciones internacionales de integracin. Son organizaciones donde los estados
miembros le transfieren a la organizacin internacional competencias soberanas de los
propios estados. Por ejemplo: las Comunidades Europeas. Los estados miembros de la

33

Comunidad Europea les otorgan a las instituciones comunitarias competencias

normativas muy amplias y sus actos normativos integran el denominado derecho
comunitario derivado, parte del cual es directamente aplicable a los estados miembros, e
incluso con preferencia frente al derecho interno de los estados.
Influencia de las organizaciones internacionales en la formacin de las costumbres
internacionales.
La actividad de las organizaciones internacionales universales facilita la formacin de las
costumbres internacionales porque promueve la existencia de los dos elementos de las
costumbres internacionales:
Elemento material (prctica general aceptada como derecho).
Elemento espiritual (opinio iuris).
En el seno de la ONU el rgano plenario es la Asamblea General de Naciones Unidas (AGNU),
que es el foro prcticamente universal que facilita la cristalizacin de un consenso general entre
los estados y de la prctica entre los estados.
En la AGNU todos los estados tienen la posibilidad de expresar sus opiniones respecto a los
principios y normas jurdicas internacionales que rigen las relaciones entre ellos, y son los que
declaran en ese foro la existencia de una determinada norma de DI, pues en el fondo los estados
son los verdaderos legisladores de DI (no existe un parlamento). Por eso, las resoluciones de la
AGNU son un tipo especial de resoluciones por lo que significan.
Las resoluciones de la AGNU no son obligatorias para los estados miembros (excepto la de los
presupuestos), por lo tanto, la AGNU no es un parlamento, no emite leyes de obligado
cumplimiento. Ello no impide que las resoluciones en cuestin puedan producir efectos en el
proceso de formacin de DI. Pueden tener tres tipos de efectos respecto a las normas
consuetudinarias:
a) Generador: las resoluciones que contienen nuevos principios de DI y que, por tanto,
ayudan a que surja una prctica general y constante de los estados en un determinado
sentido. Tiene un efecto generador de la costumbre internacional.
b) Cristalizador: las resoluciones de la AGNU que desarrollan y precisan algunas de las
normas ya existentes pero no reconocidas como jurdicas.
c) Declarativo: confirman normas consuetudinarias en vigor. Estas resoluciones en DI
general tienen un valor similar al de las convenciones declarativas y su adopcin por
unanimidad o mayora, pueden servir de prueba en la opinio iuris.
Para saber si una resolucin de la AGNU refleja la opinio iuris es necesario que haya sido
adoptada de forma unnime o por una mayora suficientemente significativa de todas las
regiones.
Su efecto ms relevante es que se ha desplazado el centro de gravedad en la elaboracin de las
costumbre hacia la opinio iuris o elemento espiritual, que es el elemento decisivo en la
formacin de las costumbres (antes era el elemento material).
El lugar adecuado para manifestar la opinio iuris es a travs de las resoluciones de la AGNU.

34

Tema 7. La Formacin de Normas mediante Costumbre

Definicin de costumbre:
El art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece que la Corte, cuya funcin
es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas, deber
aplicar la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como
derecho. Esta definicin ha sido criticada, ya que la costumbre no es la prueba de una prctica,
sino ms bien, su resultado. Por tanto, teniendo esto en cuenta, podramos definirla como la
norma resultante de una prctica general, uniforme y duradera llevada a cabo por los sujetos
de Derecho Internacional y realizada con la conviccin de ser socialmente necesaria hasta el
punto de ser jurdicamente obligatoria.
Esta definicin pone de relieve los dos elementos de la costumbre:
- Elemento material: consiste en una prctica internacional (usus o diuturnitas). De
la definicin de costumbre se desprende la necesidad de una repeticin de
comportamientos (acciones y omisiones) imputables a Estados y Organizaciones
Internacionales. Es necesario que se produzca una repeticin de comportamientos,
esto es, ante situaciones similares los sujetos de DI adoptan una postura idntica,
tanto respecto a quienes toman la iniciativa como de las reacciones que las mismas
suscitan en los dems, sobre todo aquellos que se encuentran especialmente
interesados. Estos comportamientos pueden venir constituidos por acciones
costumbres positivas y omisiones costumbre negativas-. Para que una repeticin
de comportamientos pueda conformar el elemento material de la costumbre es
preciso que rena las siguientes caractersticas: general, constante, uniforme y
duradera en el tiempo
.
a) General: en primer lugar la prctica ha de ser general, es decir, seguida por un
nmero amplio y representativo de sujetos. Generalidad no implica unanimidad,
sino ms bien consenso. Lo esencial es que esa prctica incluya a los estados
interesados, aquellos que han tenido ocasin de comportarse en el sentido de la
norma que se invoca. Pero, la exigencia de generalidad, no impide el nacimiento
de costumbres regionales (como las del Derecho Internacional Americano), que
son generales en un universo regional determinado, no planetario.
b) Constante y uniforme: la prctica ha de ser uniforme, en el sentido de que las
respuestas o actuaciones de los Estados ante situaciones similares no sean
contradictorias o discrepantes, sino sustancialmente idnticas, consistentes.
Esto, no implica una uniformidad absoluta sino que la existencia de algunas contradicciones no
va a impedir el nacimiento y existencia de la norma.
Ahora bien, para valorar correctamente los comportamientos desviados, ha de distinguirse segn
se proyecten sobre una norma en formacin o sobre una norma ya consolidada. En el primer
caso, perjudicarn el proceso; no as necesariamente en el segundo caso, pues se tratar de
violaciones o infracciones de la norma, que vienen a confirmarla, a menos que se generalicen
alimentando de ser consentidas una nueva norma general o la modificacin de la existente.
c) Continua y duradera: la formacin de la costumbre reclama el transcurso de
cierto lapso temporal, pero no se establece un tiempo determinado en el que tras
la repeticin de la prctica podamos constatar la existencia de una costumbre, ya
que el elemento material reclama un perodo de gestacin cuya duracin es
relativa, segn las circunstancias del caso y la naturaleza de la regla.
Si bien durante muchos aos se consider que la costumbre era el resultado de una prctica
continuada desde tiempo inmemorial (uso inmemorial), hoy esta afirmacin no puede realizarse,
por lo que la duracin de la prctica no es un fin en s misma, sino un medio para probar la
generalidad y la continuidad de aqulla.

35

Algunos autores hablan del proceso de aceleracin en el proceso de formacin de las normas
consuetudinarias, incluso se puede hablar de costumbres instantneas, lo que es exagerado, ya
que el tiempo no puede ser eliminado.
Diversos son los factores que han estimulado la aceleracin en la formacin de normas
consuetudinarias. Uno de ellos sera, la necesidad social de regular reas nuevas abiertas a la
actividad humana por el avance tecnolgico.
-

Elemento psicolgico, formal o espiritual: consiste en la conciencia de la necesidad

social y la obligatoriedad jurdica de los comportamientos que la integran (opinio iuris
sive necessitatis). Esto es, para que surja una norma consuetudinaria es preciso que la
prctica, los comportamientos de los sujetos, se haya realizado con el convencimiento
de que lo que hacen es lo que deben hacerGracias a este elemento, la costumbre se distingue de los usos y reglas de cortesa o de mera
tradicin y de los comportamientos basados en simples consideraciones de oportunidad.
La Corte Internacional de Justicia, puso de relieve: Los actos considerados no slo deben
representar una prctica constante, sino que adems deben atestiguar, la conviccin de que dicha
prctica resulta obligatoria por la existencia de una regla jurdica.
La opinio iuris se prueba mediante la induccin, partiendo del anlisis de una prctica
suficientemente consolidada y convincente, y no por deduccin partiendo de ideas
preconcebidas a priori. La jurisprudencia de la Corte, ha sealado como actos precedentes:
las declaraciones unilaterales de los Estados, las decisiones judiciales, la correspondencia
diplomtica, las resoluciones de las Organizaciones Internacionales
Se pueden distinguir cuatro tipos de opinio iuris:
a) Opinio iuris de precedente: estamos ante el caso en que la norma
consuetudinaria tiene su fundamento en la prctica de los Estados, que debe
servir para determinar la existencia de la opinio iuris.
b) Opinio iuris in statu nascendi: tiene lugar cuando la prctica estatal evidencia
demasiadas discrepancias entre los estados por lo que la pesquisa puede acabar
concluyendo que la opinio iuris no existe o solo in statu nascindi .
c) Opinio iuris del consenso: la formacin de la norma consuetudinaria se
encuentra facilitada y acelerada por la existencia de un tratado multilateral o una
resolucin de una Organizacin Internacional.
d) Opinio iuris de carcter cogentis: la opinio iuris tiene un carcter cualificado,
estamos ante las normas de ius cogens cuya opinio iuris es de especial valor, ya
que nadie duda que respecto a ellas existe una conciencia de que gozan de un
carcter imperativo.
La oponibilidad de la costumbre
Las costumbres generales o universales tienen mbito universal y obligan a todos los
Estados (las normas generales producidas por va consuetudinaria obligan a todos los sujetos en
el plano universal o regional en el que se ha concebido), salvo a los que se hayan opuesto a sta
en su perodo de formacin de manera inequvoca y expresa (objetor persistente), por lo tanto, el
litigante que se oponga a que le sea aplicada una costumbre general habr de probar que la ha
rechazado en el perodo de formacin, recayendo sobre l la carga de la prueba (Caso de las
pesqueras anglo-noruegas, en el que se discuta si la regla del lmite de las 10 millas de anchura
era la mxima permitida para la boca de una baha en funcin de una costumbre internacional.
Esta regla no se pudo aplicar a Noruega ya que se haba opuesto a su aplicacin en sus costas).
El problema de a quin obliga la costumbre depender de si es universal o particular. La
costumbre universal puede ser de ius cogens o de ius dispositivum. El ius cogens es oponible
frente a todos, incluso a los que en periodo de su formacin se hubieran opuesto. La

36

oponibilidad del ius dispositivum, por su parte, se divide en dos tesis: subjetiva (obliga a los que
concurrieron a su formacin) y objetiva (obliga a todos): la CIJ ha dicho que obliga a todos
salvo a los que se hubieran opuesto a ella en el momento de su formacin de forma persistente.
La regla del objetor persistente presenta un problema en el momento en que surgen
nuevos estados (por ejemplo con motivo de la descolonizacin), que no han podido oponerse en
el periodo de su formacin a las normas existentes en el momento de acceder a la
independencia. Sera prudente entender que sern oponibles a los nuevos estados aquellas
normas consuetudinarias a las que no se han opuesto en un plazo razonable a partir de la fecha
en que les fuese posible hacerlo, la del acceso a la independencia.
Las obligaciones erga omnes
El carcter erga omnes de una obligacin precisa su mbito personal de aplicacin, no
su jerarqua. Son erga omnes las obligaciones que se tienen frente a todos los dems sujetos y,
en este sentido, lo son todas las del Derecho Internacional general, de formacin
consuetudinaria, pero no pueden serlo las de los tratados, inter partes, circunscritas al crculo de
sujetos que las han consentido. La invocacin de una regla convencional para ilustrar una
obligacin erga omnes slo se justifica cuando un tratado se ha inmiscuido en la formacin de
una norma consuetudinaria, codificndola o facilitando un proceso luego consumado.
En la prctica no parece, sin embargo, que el carcter erga omnes de una obligacin se
satisfaga con la mera constatacin de un mero mbito de aplicacin personal que permite su
distincin de las obligaciones inter partes, propias de los tratados. Si una obligacin se tiene
frente a todos y ha de cumplirse en todo caso, la causa ha de ser su gran importancia para el
comn, su vinculacin con valores y objetivos fundamentales de la sociedad internacional. De
ah su estrecha relacin con las normas imperativas. Si bien, no puede decirse que todas las
obligaciones erga omnes respondan a normas imperativas, s puede afirmarse que todas las
normas imperativas comportan por definicin obligaciones erga omnes.
Las normas imperativas (ius cogens).
La Convencin de Viena de 1969 en su art. 53 define la norma imperativa como una
norma aceptada y reconocida por la Comunidad Internacional de Estados en su conjunto como
norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada o derogada por otra
norma ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo carcter (imperativa). Esto
significa que un tratado que sea contrario a una norma imperativa de Derecho Internacional
general se considerar nulo (cuando el tratado est en proceso de elaboracin) o terminado
(cuando el tratado es vigente).
La Comisin consider que seran tratados incompatibles con el ius cogens, aquellos
cuyo objeto fuera el uso ilcito de la fuerza con violacin de los principios de los principios de
la Carta de las Naciones Unidas, la trata de esclavos, la piratera, el genocidio
La indeterminacin material del ius cogens, permiti a Francia proponer someter la
formacin e identificacin de normas imperativas al consentimiento de cada Estado, de manera
que no fueran oponibles a los Estados que probasen que no las haban aceptado expresamente
como tales. La propuesta no resulta lgica, pues si el ius cogens es precisamente un lmite a la
voluntad de los Estados no cabe pretender que cada cual decida que no es imperativo para l lo
que para los dems si lo es.
Consecuencias:
- Causa de nulidad del tratado: ss nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin,
est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Art. 53
CVDT
- Causa de terminacin: si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional
general, todo tratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir en
nulo y terminar. Art. 64 CVDT
- Agravacin de la responsabilidad internacional
Modificacin y el desuetudo de la costumbre

37

Al igual que los tratados, las normas consuetudinarias pueden verse afectadas por el
transcurso del tiempo y el cambio en las circunstancias que las originaron o en los intereses que
traducan, pudiendo provocar prcticas contrarias a ellas que, adornadas con las virtudes
requeridas por el elemento material de la costumbre, originarn la modificacin de normas
preexistentes o la aparicin de nuevas normas.
En un primer momento, los actos que configuran una prctica contraria a normas
generales son meras violaciones de las mismas. Slo ms adelante, su repeticin, continuidad y
generalizacin, unida a la conviccin de que la nueva norma o la norma modificada son
socialmente necesarias y polticamente imparables, conducirn a una recalificacin de
comportamientos.
La jurisprudencia internacional
La situacin recin evocada realza la importancia de la jurisprudencia, de las decisiones
judiciales, a las que se refiere el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia como medio
auxiliar para la determinacin de las reglas de Derecho (art. 38.1.d)
Si tradicionalmente la jurisprudencia estuvo compuesta por los laudos arbitrales y las
decisiones de la Corte Internacional de Justicia, en la actualidad se nutre tambin de las
decisiones de un cierto nmero de tribunales creados en los ltimos aos en sectores con el
Derecho del Mar, los Derechos Humanos
Ahora bien, la CIJ ha sealado muchas veces que los tribunales no crean derecho, sino
que lo aplican. Asimismo, cada caso suele ser lo bastante diferente como para impedir la
aplicacin sistemtica de precedentes. La regla stare decisis es ajena a los tribunales
internacionales. Las decisiones judiciales no crean precedentes vinculantes. Obligan solo a las
partes y respecto del caso decidido (art. 59 Estatuto CIJ). Con las referencias a sentencias
anteriores los tribunales tratan de confirmar la solidez de una motivacin que est en los
tratados, las normas consuetudinarias, los actos unilaterales de las partes de las que se deducen
obligaciones jurdicas, los principios generales del Derecho.
En alguna ocasin la Corte Internacional de Justicia ha emitido opiniones consultivas o
dictado sentencias que han contribuido al desarrollo progresivo del Derecho Internacional al
inspirar normas recogidas luego en tratados.
La codificacin y el desarrollo progresivo del derecho internacional
Codificacin: la formulacin y sistematizacin de las normas de Derecho Internacional en
materias en las que ya exista amplia prctica de los Estados, as como precedentes y doctrinas
Desarrollo progresivo: la elaboracin de convenciones sobre materias que no han sido reguladas
por el Derecho Internacional o respecto de las que ste no est suficientemente desarrollado en
la prctica de los Estados.
Los rganos de las Naciones Unidas
- La Asamblea General de Naciones Unidas: rgano cuyo objetivo es promover estudios
y hacer recomendaciones con el fin de impulsar el desarrollo progresivo del Derecho
Internacional y su codificacin (Carta ONU, art. 13). es el foro prcticamente universal
que facilita la cristalizacin de un consenso general entre los estados y de la prctica
entre los estados. En la AGNU todos los estados tienen la posibilidad de expresar sus
opiniones respecto a los principios y normas jurdicas internacionales que rigen las
relaciones entre ellos, y son los que declaran en ese foro la existencia de una
determinada norma de DI, pues en el fondo los estados son los verdaderos legisladores
de DI (no existe un parlamento). Por eso, las resoluciones de la AGNU son un tipo
especial de resoluciones por lo que significan.
Las resoluciones de la AGNU no son obligatorias para los estados miembros (excepto la de los
presupuestos), por lo tanto, la AGNU no es un parlamento, no emite leyes de obligado
cumplimiento. Ello no impide que las resoluciones en cuestin puedan producir efectos en el
proceso de formacin de DI. Pueden tener tres tipos de efectos respecto a las normas
consuetudinarias:

38

d) Generador: las resoluciones que contienen nuevos principios de DI y que, por tanto,
ayudan a que surja una prctica general y constante de los estados en un determinado
sentido. Tiene un efecto generador de la costumbre internacional.
e) Cristalizador: las resoluciones de la AGNU que desarrollan y precisan algunas de las
normas ya existentes pero no reconocidas como jurdicas.
f) Declarativo: confirman normas consuetudinarias en vigor. Estas resoluciones en DI
general tienen un valor similar al de las convenciones declarativas y su adopcin por
unanimidad o mayora, pueden servir de prueba en la opinio iuris.
Para saber si una resolucin de la AGNU refleja la opinio iuris es necesario que haya sido
adoptada de forma unnime o por una mayora suficientemente significativa de todas las
regiones.
- La Comisin del Derecho Internacional: es un rgano subsidiario de la AGNU y es el
rgano principal de codificacin y desarrollo progresivo
- La VI Comisin: rgano poltico de asuntos jurdicos de la AGNU
La interaccin tratado/costumbre
- El efecto declarativo: resoluciones que se limitan a expresar una regla consuetudinaria o
convencional ya aceptada por los Estados, por lo que la obligatoriedad est fundada en
el propio derecho . Es decir, la regla convencional representa la expresin formal y
cierta de normas consuetudinarias preexistentes.
-

El efecto cristalizador: la regla convencional clarifica el contenido de una norma en

statu nascendi y adems acelera su formacin. El IDI ha afirmado [] que cuando una
regla de derecho se encuentra en vas de formacin, o existen dudas sobre su existencia,
una resolucin adoptada sin votos negativos o abstenciones puede consolidar la
costumbre o disipar las dudas que se ciernan sobre ella.

El efecto generativo de normas consuetudinarias: una regla convencional representa el

punto de partida de la gestacin de una norma consuetudinaria. El tratado propone una
nueva norma general. Son por tanto, resoluciones que vinculan a los Estados en la
medida en que enuncian reglas nuevas o un derecho en formacin que no est acogido
por el derecho positivo. Para que sean obligatorias deben darse dos condiciones:
a) La resolucin debe enunciarse en trminos normativos, utilizando verbos como
decidir, exigir, reclamar en presente o futuro de indicativo.
b) La resolucin debe ser aceptada por los Estados, ya que un Estado est ligado a la
resolucin en la medida en que consiente, ya sea a travs del procedimiento del
consenso, o, si por el contrario se someti a voto, no vot en contra.
Que una regla convencional sea la expresin de una norma general, logre su
cristalizacin o sirva para generarla, no priva a esta de su individualidad e independencia como
fuente de obligaciones. Por consiguiente, el Derecho internacional consuetudinario contina
existiendo y aplicndose independientemente de los tratados, incluso cuando su contenido es
idntico y el objeto del tratado fue atender a la codificacin y desarrollo progresivo de normas
generales.
Consecuencias:
La reserva (afecta nicamente al rgimen de los tratados).
- La nulidad, terminacin y suspensin (afectan nicamente al rgimen de los tratados).
El doble carcter de algunas normas de DI (prohibicin del genocidio).
Las resoluciones de la AGNU
La Asamblea General de la ONU no tiene poder legislativo y en este sentido, sus resoluciones
son meras recomendaciones. Sin embargo, sus resoluciones pueden tener efectos declarativos,
cristalizadores o generativos de normas consuetudinarias.

39

Los criterios para la determinacin del valor jurdico de las resoluciones son:
- La intencin (tenor de la resolucin y las circunstancias que rodearon su elaboracin).
- El proyecto de su elaboracin
Apoyo recibido en el momento de su adopcin (unanimidad; consenso; o por mayora
calificada que es suficientemente representativa).

40

Tema 8. La Formacin de los Tratados:

Consideraciones generales.
- son una fuente del derecho internacional.
- estn regidos por la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados en 1969:
1-La Asamblea General de Naciones Unidas en 1949 le encarg a la Comisin de DI la
codificacin de los tratados internacionales, que concluy con la adopcin de la Convencin de
Viena sobre el derecho de los tratados en 1969, que entr en vigor en 1980.
2-La Convencin de Viena de 1969, regula la vida de los tratados y establece normas
dispositivas, pero se aplica a los tratados internacionales celebrados slo entre estados, porque
aquellos tratados en los que participa una organizacin internacional se regulan por otra
Convencin de 1986 y slo se aplica a los tratados por escrito.
3- No regula cuestiones concretas como por ejemplo los efectos de la guerra en los estados ni
tampoco la sucesin de estados en materia de tratados, los efectos de la extincin de la
personalidad jurdica de un estado en materia de tratados, la responsabilidad internacional por
incumplimiento de obligaciones internacionales, etc.
4- La Convencin de Viena de 1969 tiene mucha importancia porque, a pesar de que en ella no
se han incorporado muchos estados de la Sociedad Internacional, representa el DI
consuetudinario general en la materia (codifica las costumbres). Espaa se adhiri a ella en
1972.
-tienen un proceso de formacin formalizado: con varias fases que veremos a continuacin.
Nocin o concepto: Segn la Convencin de Viena de 1969 en su artculo 2.1.a se entiende
por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regido por el DI
Identificacin de tratado: los tratados internacionales tienen una serie de caractersticas:
1-Manifestacin de la intencin de obligarse: debe estar presente la manifestacin de
voluntades concordantes de dos o ms sujetos de DI.
2-acuerdo por escrito: ya conste en un nico instrumento (texto) o en dos o ms instrumentos
conexos. Un tratado internacional en teora puede ser un acuerdo verbal, pero cuando no est
recogido por escrito el problema se encuentra en la prueba. Por ello, la Convencin de Viena de
1969 slo se refiere a tratados como acuerdos celebrados siempre por escrito, es decir, excluye
de su mbito de actuacin los tratados verbales por razones de claridad y sencillez.
3- acuerdo entre dos o ms sujetos de DI. Un acuerdo entre un estado y un particular no es un
tratado internacional porque una de las partes que firman el tratado no es un sujeto de DI porque
una de las partes no es un sujeto de DI. Sin embargo, este tipo de acuerdos pueden ser sometidos
al DI en caso de controversia. Se llaman contratos de estado. Este tipo de acuerdos incluso
pueden someterse al DI del estado, pero si son sometidos de forma consensuada por las dos
partes no son tratados, sino que son actos jurdicos particulares.
4- el efecto jurdico: del tratado se derivan derechos y obligaciones jurdicas internacionales
para las partes en DI. Se entiende que son acuerdos de carcter jurdicamente obligatorio y si
existe la intencin por los estados de desproveerle de efectos jurdicos entonces debera
recogerse as en las disposiciones de ese acuerdo, aunque fuese de manera implcita.
5- la discrecin de eleccin
6-la denominacin En DI es irrelevante la denominacin o ttulo que reciba ese tratado, ya que
puede recibir diversos nombres como acuerdo, protocolo, convencin, convenio, incluso carta o
pacto. Es decir, la denominacin es irrelevante en DI aunque s puede tener importancia en los
derechos internos de los estados.
Capacidad para concluir tratados.
En latn se denomina ius ad tractatum, es decir, es el derecho a celebrar tratados (en ingls
treaty making power). En principio, esta capacidad la tienen los sujetos de DI.
1-Los estados.

41

-Capacidad ilimitada: Al ser soberanos y los sujetos primarios y plenos de DI tienen el ius ad
tractatum en general en todas las materias, el estado soberano goza por definicin de la
capacidad para celebrar tratados (artculo 6 CV) ya que no se puede ser soberano sin disponer
de capacidad.
- situaciones particulares: los estados pueden libremente consentir lmites de su capacidad
convencional:
a- entregando su representacin en las relaciones exteriores a otros estados.
b- pueden delegar competencias soberanas a otras entidades superiores como por ejemplo una
organizacin internacional de integracin como puede ser la UE.
c- reconocimiento de la capacidad convencional a entes territoriales y comunidades lingsticas
del estado. Normalmente en un estado la competencia para celebrar tratados corresponde al
rgano ejecutivo central, pero en los estados de estructura compleja el DI reenva a los derechos
constitucionales internos de cada estado para que decidan si sus entes territoriales inferiores
pueden celebrar tratados internacionales.
En Espaa slo el estado tiene el ius ad tractatum porque la Constitucin seala que las
relaciones internacionales son competencia exclusiva del estado (art. 149.1.3). Las comunidades
autnomas ejercen muchas competencias. Entonces, los respectivos estatutos de autonoma
suelen recoger en alguna de sus disposiciones la situacin de los tratados internacionales con
respecto a esa comunidad autnoma. Los estatutos de autonoma suelen recoger dos tipos de
derechos que tendran cada comunidad autnoma en relacin a los tratados internacionales
celebrados por el estado espaol.
2- las organizaciones internacionales: son sujetos de DI y, por lo tanto, tienen la capacidad
para celebrar tratados internacionales (disponen del ius ad tractatum). Como son sujetos
secundarios y funcionales de DI, no tienen la capacidad plena de los estados en todas las
materias, sino que slo tienen competencias en aquellas materias que les ha atribuido su tratado
fundacional. Ello influye en su capacidad convencional (capacidad para celebrar tratados), que
es ms limitada que la de los estados que le atribuyan sus propias reglas, que son:
4. Tratado fundacional o constitutivo.
5. Decisiones y resoluciones orgnicas.
6. Prctica establecida.
3- otros actores: hay otros posibles organismos capaces de concluir tratados como por ejemplo
la Santa Sede, las empresas multinacionales o los pueblos indgenas.

Tratados y Acuerdos no Jurdicos.

-Los acuerdos no jurdicos reciben la denominacin de acuerdos no normativos, pactos
entre caballeros, declaraciones de intenciones, acuerdos polticos incluso memorandos de
entendimiento.
-Son acuerdos firmados por los estados que no tienen fuerza jurdica vinculante para los
firmantes, a diferencia de los tratados internacionales, por eso se les denomina derecho
blando. Pueden referirse a cuestiones generales o a cuestiones ms especficas.
La base jurdica de los acuerdos no jurdicos en Espaa se encuentra en el artculo 97 CE. El
gobierno, sin necesidad de acudir a las Cortes, puede celebrar acuerdos no normativos en
nombre de Espaa. La celebracin de estos acuerdos requiere la autorizacin del Consejo de
Ministros. Nuestra CE no impide a las comunidades autnomas la firma de acuerdos no
normativos con otros entes territoriales extranjeros en materia de inters comn en el campo de
sus competencias.
-En la prctica, no resulta fcil distinguir entre tratados internacionales y acuerdos no
jurdicos porque, a menudo, los tratados contienen imprecisiones y generalidades, as como
clusulas de fuera legal dudosa o imprecisa. Para distinguirlos se debe hacer uso de criterios de
valoracin como la voluntad de las partes o el lenguaje del texto.

42

-Los acuerdos no jurdicos no estn regulados por el DI y, como no son tratados

internacionales, no se les aplica la Convencin de Viena de 1969. Ello no significa que el
acuerdo no jurdico no pueda tener efectos legales, por ejemplo, puede utilizarse como prueba
de conducta primaria en el estoppel.
-Para la interpretacin y aplicacin de los acuerdos no jurdicos puede resultar til
acudir a las reglas de DI sobre tratados, por ejemplo, en cuestiones sobre la no retroactividad, o
establecer cul es el alcance territorial de ese acuerdo no jurdico.
-El compromiso establecido en los acuerdos no jurdicos suele incorporarse en los
ordenamientos jurdicos estatales de los estados firmantes en forma de instruccin a sus
funcionarios. Esa instruccin es una norma jurdica interna. Por lo tanto, el compromiso poltico
de un acuerdo no jurdico normalmente implica una respuesta jurdica en los estados firmantes.
-Aunque no sean vinculantes jurdicamente, s existe un compromiso poltico para que
sean cumplidos. Por tanto, existe una expectativa de cumplimiento por las partes. Se basan en la
buena fe y slo suponen obligaciones polticas, no jurdicas. Significa que, si ese acuerdo no
jurdico no es cumplido por alguno de los estados firmantes no compromete la responsabilidad
legal internacional del estado porque no ha incumplido ninguna norma internacional. Las partes
no pueden ejercer una reclamacin de reparacin ni un recurso judicial internacional.
FASES EN LA CELEBRACION DE LOS TRATADOS:
Nocin. Son el conjunto de actos mediante los cuales se crea un tratado internacional. En todo
este proceso, el principio que lo rige es el principio de buena fe.
Hay tres etapas distintas: inicial, intermedia y final. La fase inicial y la final son etapas que se
consideran internacionales porque se celebran entre estados u otros sujetos de DI. La fase
intermedia es una fase interna porque consiste en que el tratado supere los procedimientos
constitucionales internos de cada uno de los sujetos negociadores.
1La fase inicial. Se divide en:
1-Negociacin.
-La iniciativa no es algo formalizado.
-reglas: Las negociaciones de un tratado estn presididas por el principio de la buena fe. De
hecho, si la negociacin de un tratado viene exigida por un acuerdo anterior o por la resolucin
de un rgano internacional, entonces la mala fe durante la negociacin sera causa de
responsabilidad internacional, la conducta fraudulenta y la corrupcin del representante son
hachos sancionados por la CVDT, es decir, un estado debe abstenerse durante las negociaciones
de realizar actos dirigidos a malograr el objeto del tratado.
- la negociacin puede ser bilateral o multilateral.
- es relevante el derecho interno.
2-Adopcin. (art.9 CVDT) supone el consenso entre los negociadores sobre el texto del
tratado.
En pocas pasadas se exiga unanimidad entre los estados negociadores en la adopcin, pero en
las ltimas dcadas y como consecuencia de las conferencias internacionales, el procedimiento
que se utiliza actualmente de forma general es el voto mayoritario. La Convencin de Viena de
1969 establece la unanimidad (art.9.1) en caso de un tratado bilateral, y (artculo 9.2) establece
como regla residual la mayora de dos tercios de los estados presentes y votantes en el caso de
los tratados multilaterales abiertos a todos y celebrados en conferencias internacionales, aunque
dichos estados pueden acordar la unanimidad o cualquier otra regla diferente. Si la adopcin del
texto de un tratado se produce en el seno de una organizacin internacional entran en juego las
normas de esa organizacin internacional como derecho especial en la materia.
3-Autenticacin. (Art. 10 CVDT) Es el acto jurdico de naturaleza notarial por el que se
establece el texto definitivo de un tratado, certificando que ese texto es el correcto y autntico
para que los estados negociadores sepan cul es el contenido inalterable del mismo. Una vez

43

autenticado solo puede alterarse mediante enmienda o modificacin. La autenticacin presupone

la adopcin y es su manifestacin documental.
Se realiza mediante el procedimiento prescrito en el texto del tratado o, en su defecto,
segn lo que hayan convenido las partes. En caso contrario, la Convencin de Viena de 1969
establece tres formas de realizar la autenticacin de un tratado.
-Firma simple
-Firma ad referndum: firma sujeta a confirmacin posterior.
-Rbrica de los representantes de los estados en el texto del tratado o en el acta final de la
conferencia.
La firma ad referndum y la rbrica suelen emplearse cuando el representante del estado
carece del poder suficiente para realizar la firma. Tambin puede efectuarse la autenticacin de
un tratado en forma de resolucin de un rgano de una organizacin internacional, en cuyo caso
rigen las normas de esa organizacin internacional.
Las consecuencias de la firma son (art. 18 CVDT):
1-se expresa la intencin de prestar el consentimiento ms adelante al tratado.
2-implica la obligacin de abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objetivo y el
fin del tratado.
3- no conlleva la obligacin de llevar a cabo, en un plazo razonable, los actos necesarios para
manifestar o no el consentimiento.
En derecho espaol, el Gobierno es quien tiene la iniciativa en la negociacin de los tratados
porque es el rgano que dirige la accin exterior del estado espaol. Su libertad en este sentido
es muy amplia, pero no es absoluta porque la Constitucin Espaola seala los lmites
especficos.
Al Consejo de Ministros le corresponde autorizar la negociacin de los tratados a solicitud del
Ministro de Asuntos Exteriores, quien se encarga despus de gestionar esa negociacin. El
Ministerio de Asuntos Exteriores no puede llevar a cabo la negociacin de todos los tratados en
nombre de Espaa porque muchos de estos tratados versan sobre materias muy especficas que
requieren personas muy cualificadas y los diferentes ministerios tienen una cierta dimensin
exterior. Por lo tanto, el Ministerio de Asuntos Exteriores se encarga de coordinar la faceta
exterior del Gobierno.
2 La fase intermedia:
Consideraciones generales.
Es la intervencin de los rganos internos estatales en la celebracin de los tratados, stos tienen
que superar los procedimientos constitucionales internos de cada estado que celebra el tratado.
Depender de lo que diga el procedimiento constitucional interno del estado.
Los tipos de intervenciones o controles son la autorizacin parlamentaria, los entes territoriales
(para estados federales o descentralizados), el control judicial y el control popular.
Las normas espaolas en materia de tratados son la Constitucin Espaola de 1978, la Ley de
Rgimen Jurdico de Administracin del Estado y el Decreto 801/72 sobre ordenacin de la
actividad de la Administracin del Estado en materia de tratados internacionales.
1-La autorizacin parlamentaria
En cuanto a las exigencias constitucionales espaolas relativas al control parlamentario sobre la
celebracin de los tratados internacionales por Espaa, se encuentran reguladas en los artculos
93, 94 y 95 de la Constitucin. Se adopta un criterio material o de contenido, es decir, sobre cul
es el contenido del tratado para determinar si la autorizacin parlamentaria es necesaria o no. Se
ha optado en Espaa por un sistema de lista positiva sealando qu tipos de tratados precisan
autorizacin parlamentaria:
a-El artculo 93 de la Constitucin se refiere a la celebracin de los tratados por los que
se atribuya (en alguna de sus disposiciones) a una organizacin o institucin internacional el
ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin. Cuando se redact este artculo ya se
pensaba en la adhesin de Espaa a la Comunidad Europea. Para celebrar ese tipo de tratados el
artculo 93 exige autorizacin de las Cortes por ley orgnica y con mayora absoluta en el

44

Congreso en una votacin final sobre el conjunto del proyecto. La autorizacin de las Cortes se
produce en la fase intermedia, es decir, el tratado ya ha sido negociado, adoptado y autenticado
y, por lo tanto, la autorizacin de las Cortes es necesaria para la manifestacin del
consentimiento de obligarse por el tratado.
b-El artculo 94.1 de la Constitucin establece una serie de tratados en los que se
necesita autorizacin de las cortes para la prestacin del consentimiento definitivo del estado
para obligarse.
Habla de otro tipo de tratados que necesitan la autorizacin de las Cortes para pasar a la fase
final. Son:
-94.1. a. Tratados de carcter poltico.
-94.1. b. Tratados de carcter militar.
-94.1. c. Tratados que afecten a la integridad territorial del estado o a los derechos y deberes
fundamentales del Ttulo I de la Constitucin Espaola.
-94.1. d. Tratados que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pblica.
-94.1. e. Tratados que supongan modificacin o derogacin de alguna ley o que exijan medidas
legislativas para su ejecucin.
*El artculo 94.2 se refiere a aquellos tratados que no necesitan autorizacin parlamentaria (los
restantes). Establece que el Congreso y el Senado sern inmediatamente informados de la
conclusin de los restantes tratados (cuando ya se ha obligado Espaa), es decir, basta con
informar a ambas cmaras tras la conclusin de los restantes tratados. Esta informacin se
produce despus de la manifestacin del consentimiento de Espaa de obligarse por el tratado.
La informacin que se suministra no debe reducirse a la conclusin del tratado, sino que adems
esa informacin debe incluir el texto del tratado (art. 159 del reglamento del congreso).
-La iniciativa: El Gobierno decide iniciar o no iniciar la tramitacin de un tratado a las
Cortes (art. 87 CE). El Congreso, el Senado y las Comunidades Autnomas pueden solicitar
pero no pueden obligar.La iniciativa popular descartada por la CE.
-la calificacin del tratado en derecho espaol acerca de si pertenece a uno de los
supuestos del art. 94.1. o 94.2. Porque pueden plantearse problemas a la hora de determinar si
ese tratado necesita autorizacin de las Cortes o basta con la simple informacin del Gobierno a
las Cortes.
En derecho espaol el Gobierno es quien realiza la calificacin de los tratados a estos efectos
(LO del Consejo de Estado, artculo 22.1). Si las Cortes no estn de acuerdo lo conveniente es
llevar la controversia entre las Cortes y el Gobierno al TC, para que sea l quien lo resuelva.
EXAMEN. Tiene un trmite previo: para cada tratado el Gobierno debe solicitar un informe al
Consejo de Estado. El resultado de ese informe no es vinculante para el Gobierno.
El trmite del Consejo de Estado es un trmite administrativo pesado. Por ello, algunos autores
de DI consideran que el Gobierno podra prescindir del informe del Consejo de Estado para
aquellos tratados para los cuales el propio Gobierno no tiene duda de que necesitan autorizacin
parlamentaria.
El problema se plantea en los tratados del art. 94.2 si las Cortes no estn de acuerdo con la
calificacin gubernamental porque consideran que ese tratado si hubiera necesitado autorizacin
parlamentaria. Las Cortes pueden:
a. Autorizarlo a posteriori (incluso implcitamente).
b. No autorizarlo. En este caso caben dos posibilidades:
a. El Gobierno tiene que denunciar el tratado (declararlo terminado en el plano
internacional para desvincular a Espaa de ese tratado). Interponer un recurso
de inconstitucionalidad ante el TC.
b. Las Cortes deciden interponer el recurso de inconstitucionalidad ante el TC o
un conflicto de competencias porque las Cortes por s mismas pueden solicitar
al Gobierno que someta a un tratado a la autorizacin parlamentaria, pero no le
pueden obligar. En este caso, si entre ambas Cmaras surge una controversia
prevalece la opinin del Congreso.

45

A la hora de determinar la autorizacin de un tratado por la va del art. 94.1 CE, los cinco
epgrafes a veces son muy imprecisos:
94.1.a. Tratados de carcter poltico. Cuando la CE dice que necesitan autorizacin
parlamentaria los tratados de carcter poltico, esa definicin es muy imprecisa porque
todos los tratados tienen cierto carcter poltico. Lo razonable segn algunos autores
sera restringir ese artculo a tratados que tengan cierta importancia poltica.
94.1.b Tratados de carcter militar: tratados con eje central cuestiones militares.
Tratados de cooperacin defensa, bases militares, incluso tratados sobre incorporaciones
del tratado a organizacin militar.
94.1.c. No ofrece dificultades.
94.1.d. Obligaciones financieras para hacienda pblica. Segn algunos autores todos los
tratados implican desembolsos y obligaciones financieras para la Hacienda Pblica,
pero necesitaran autorizacin parlamentaria aquellos que no pueden ser ejecutados
simplemente con el presupuesto ordinario anual aprobado por las Cortas cada ao. Los
tratados que necesiten un crdito extraordinario para su aplicacin necesitan
autorizacin parlamentaria. Tambin los tratados cuyo plazo de ejecucin excede de un
ao y necesitan del presupuesto ordinario de varios aos consecutivos. Los medios de
fiscalizacin de la accin del Gobierno son varios:
a. Informe preceptivo no vinculante de la Comisin Permanente del Consejo de
Estado.
b. Los medios de control poltico habitual de las Cortes (preguntas,
interpelaciones, mociones).
c. El control de las Cortes de los arts. 93, 94.1. y 94.2. (no lo necesita, pero las
Cortes tienen que ser informadas).
Las Cortes cuando reciben un tratado para su autorizacin por la va del 93 pueden recalificarlo
y autorizarlo por el art. 94.1., y viceversa, y si el Gobierno no est de acuerdo con la
recalificacin de las Cortes puede presentar un conflicto de competencias ante el TC. Las Cortes
pueden no autorizar un tratado, pero si lo hacen la autorizacin no obliga al Gobierno
jurdicamente a concluir el tratado si no quiere.
Cuando la autorizacin de las Cortes es necesaria se configura como una condicin de validez
para la manifestacin del consentimiento de Espaa de obligarse por el tratado.
Autorizacin previa: Por otro lado, la autorizacin parlamentaria puede realizarse de forma
anticipada en los tratados del artculo 94.1. CE por un acto ad hoc el cual corresponde a un
ejercicio de una competencia no legislativa. Ha de seguir un procedimiento previsto en el art.
74.2 CE (Cada Cmara decide por mayora simple. En caso de desacuerdo se constituye una
Comisin mixta paritaria que presentar un texto para su votacin por el Congreso y el Senado.
De no aprobarse decidir el Congreso por mayora absoluta), pero no en los del 93 porque esa
autorizacin es una ley orgnica, y las leyes orgnicas no son susceptibles de delegacin
legislativa para el Gobierno.
En cualquier caso, no se admite en Espaa la autorizacin parlamentaria tcita, ha de ser
expresa.
1) El art. 95 CE ser refiere a tratados que por su contenido sean contrarios a la propia
Constitucin. Seala que la celebracin de tratados que contengan disposiciones
contrarias a la Constitucin requiere la previa revisin constitucional si el estado se
quiere obligar.
2-El papel del tribunal constitucional: Control de constitucionalidad de los tratados.
Si existen dudas sobre la compatibilidad de un tratado con la Constitucin, el art. 95.2. CE
faculta al Gobierno, al Congreso y al Senado a requerir al Tribunal Constitucional para que
decida si existe o no la contradiccin entre la Constitucin y el tratado.
Este es un supuesto de posible inconstitucionalidad material, intrnseca o por el contenido del
tratado. Para este caso existe el control previo por el TC anterior a que el tratado entre en vigor
en Espaa, pero tambin cabe un control a posteriori regulado por la LOTC.

46

En Espaa, el Tratado de Maastricht planteaba el conflicto de la ciudadana europea, derecho de

sufragio activo y pasivo en las direcciones municipales. La constitucin en el art. 13.2. dice que
slo permita al derecho de sufragio activo, pero no el pasivo. El TC dijo que para que no fuera
inconstitucional deba de incluir el artculo la coletilla de pasivo tambin.
El Gobierno o cualquiera de las Cmaras puede requerir al Tribunal para que declare si existe o
no esa contradiccin.
Se deben tener en cuenta los lmites temporales: una vez finalizado la fase inicial y antes de la
manifestacin del consentimiento (art. 78.1 de la LOTC).
La declaracin del TC tiene carcter vinculante y valor de cosa juzgada (CE, art. 161).
-control constitucional a posteriori (art. 96 CE) es el llamado control de
constitucionalidad formal, extrnseco o por razn del procedimiento de celebracin del tratado ,
ste se refiere a las posibles violaciones de las normas constitucionales espaolas relativas a la
celebracin de tratados (93, 94.1 y 94.2 CE). Este asunto se regula en la LOTC, que permite
interponer un recurso de inconstitucionalidad fundado en esta causa. El recurso de
inconstitucionalidad es como tal un recurso a posteriori, es decir, una vez que el tratado ya est
en vigor en Espaa.
Si el TC resuelve el recurso diciendo que el tratado es inconstitucional, el problema sera
desvincular a Espaa en el plano internacional. Segn autores como Remiro Brotons, cabra la
posibilidad de establecer un control a priori de la constitucionalidad formal de los tratados del
artculo 93, porque como los tratados son autorizados por las Cortes por Ley Orgnica sta
puede ser recurrida ante el TC, incluso antes de que el tratado est en vigor. Esa propuesta no es
posible en los tratados del art. 94.1. CE porque la autorizacin de las Cortes no se formaliza en
ley, sino que es un acto de autorizacin especfica.
Tambin, cabe el control de constitucionalidad formal de los tratados planteado por los jueces y
tribunales por una cuestin de inconstitucionalidad. Slo tiene efectos en el mbito interior.
Desde el punto de vista de DI, el tratado internacional sigue en vigor. Una contradiccin entre la
CE y el tratado genera la responsabilidad internacional. Por ello las posibles soluciones son
desvincularse del tratado alegando un Vicio de consentimiento (CVDT, art. 46.1) o mediante la
promocin de la enmienda o la terminacin del tratado y la denuncia si el tratado lo permite.
a priori
Material
a posteriori

Control
constitucionali
dad
Formal

slo a
posteriori

La consulta popular.
Cabe segn el art. 92 CE convocar un referndum consultivo en decisiones polticas de especial
trascendencia, incluyendo la posibilidad para la celebracin de tratados que se consideren
decisiones polticas de especial trascendencia. Es convocado por el Rey mediante propuesta del
Presidente del Gobierno, previamente autorizado por el Congreso de los Disputados. Los
referndums son facultativos y consultativos.
Esto se produjo en Espaa con respecto al Tratado Constitucional Europeo (Constitucin
Europea del 20 de febrero de 2005): el presidente convoc el referndum, que era slo
consultivo, y el Gobierno podra no haber respetado la votacin.
3 La fase final. es la conclusin en sentido estricto del tratado. Tiene 2 subetapas:
a-Manifestacin del consentimiento.

47

Se hace en relacin con el tratado en su totalidad (art.17) (excepcin: reservas).

La Convencin de Viena de 1969 sobre esta cuestin reconoce mltiples formas de
manifestacin del consentimiento del estado de obligarse por el tratado (art.11). Cabe la
ratificacin (14.2), la aceptacin (14.2), la aprobacin (14.2), la firma(12), el canje de
instrumentos que constituyen un tratado (13), la adhesin (15), o cualquier otra forma que los
estados libremente conviniesen, incluso el silencio, esto es, el transcurso del tiempo sin
oponerse al texto del tratado autenticado. La Convencin de Viena de 1969 no define estos
trminos, simplemente los menciona para que cada estado pueda elegir cualquiera de ellas para
manifestar
su
consentimiento.
En derecho espaol, la manifestacin del consentimiento del estado en obligarse por un tratado,
segn el Decreto 801/72, seala sobre esta materia tres modos de manifestar el consentimiento
por parte de Espaa: la ratificacin, la adhesin y la firma. Como Espaa es estado parte de la
Convencin de Viena de 1969, se puede acudir a todos los modos de manifestacin del
consentimiento que permite dicha convencin. La Constitucin Espaola en su artculo 63.2
dice textualmente que al Rey corresponde manifestar el consentimiento del estado a obligarse
internacionalmente de conformidad con la Constitucin Espaola y las leyes vigentes. La
prctica demuestra que el Rey no interviene siempre, sino que slo interviene en aquellos
tratados en los que se necesita ratificacin o adhesin, que son las formas ms solemnes, con
independencia de que necesiten o no autorizacin parlamentaria.
*en sta fase se puede apreciar la doble funcin (nicamente en un marco bilateral), ya que sirve
para la Autenticacin (la fase inicial) y la Manifestacin del consentimiento (la fase final)
Cuando el tratado as disponga o Cuando se conste de otro modo que los Estados negociadores
hayan consentido que la firma tendr este efecto.
b- Perfeccionamiento del consentimiento. Es aquel mecanismo que deja constancia en
el plano internacional del consentimiento del estado en obligarse por ese tratado dando por
finalizado el proceso de formacin de un tratado. Existen formas de manifestacin del
consentimiento que llevan aparejado su propio perfeccionamiento, en concreto el canje de
instrumentos. Las dems formas de manifestacin del consentimiento han de ponerse en
conocimiento de los otros sujetos interesados. Esta funcin compete a los ministerios de asuntos
exteriores de cada estado. Los sujetos negociadores son los que deciden cmo quieren
perfeccionar su consentimiento teniendo libertad absoluta de eleccin (art. 16) . Las
Convenciones de Viena de 1969 y 1986 recogen dos formas residuales:
-El canje de instrumentos: es la forma habitual en los tratados bilaterales.
-El depsito de esos instrumentos de manifestacin del consentimiento. Es la forma habitual
en los tratados multilaterales. Consiste en la entrega del instrumento de manifestacin del
consentimiento al depositario. El depositario ms habitual es el Secretario General de Naciones
Unidas, tiene que actuar de forma imparcial e internacional. Sus funciones son conservar el
texto original del tratado, extender copias certificadas del mismo y de los distintos instrumentos
de manifestacin del consentimiento que le llegan, preparar las traducciones, registrar el tratado
en la Secretara de Naciones Unidas, etc.
- El perfeccionamiento del consentimiento tambin se puede hacer mediante notificacin de la
manifestacin del consentimiento al depositario o a los dems sujetos contratantes.
La representacin internacional del Estado y de otros sujetos.
Los sujetos de DI intervienen en la formacin de tratados a travs de personas que los
representan, de modo que slo los actos de sus representantes les son imputables. Cualquier
persona puede ser representante de un estado cuando as se deduzca de un documento ad hoc
especfico, que es el documento de los plenos poderes emanado de la autoridad competente de
los estados.
En cuanto a su forma, el documento de plenos poderes ha perdido solemnidad y formalismo por
la celeridad de las relaciones internacionales. Su contenido es cada vez ms concreto y su

48

presentacin ha ido perdiendo rigor y solemnidad, hasta el punto de que una persona ya no
necesita presentar este documento de plenos poderes para ser considerada representante del
estado si se deduce de la prctica o de otras circunstancias que esa es la voluntad de los estados
interesados (representacin implcita).
-clases de representacin legtima:
La acreditacin expresa (los plenos poderes) (art. 7.1.a)
La acreditacin implcita (art. 7.1.b)
Determinados rganos encargados de la accin exterior (art. 7.2)
Los plenos poderes han de ser adecuados, es decir, el que otorga los plenos poderes (mandante)
ha de ser la autoridad competente del estado. Se le considera un representante plenipotenciario.
Si los poderes pblicos son otorgados para adoptar y autenticar el texto de un tratado, pero no
para obligarse definitivamente por el mismo, entonces no son plenos poderes adecuados para
manifestar el consentimiento.
Si esa persona manifiesta el consentimiento sin plenos poderes adecuados para ello, se entiende
que no representa al estado en ese acto y, por tanto, no es imputable al estado. Si est realmente
facultado para ese acto de manifestacin del consentimiento pero recibe instrucciones para
ejercer sus poderes bajo ciertas condiciones y no las cumple, entonces estaramos ante un abuso
de poder concedido, en cuyo caso esa persona ha mantenido la condicin de representante y sus
actos vinculan al estado y, por tanto, le son imputables, aunque despus el estado puede invocar
la nulidad del tratado.
Las consecuencias de los actos sin representacin son:
- Pueden ser ulteriormente confirmados.
- El abuso de poder (art.47_)
Aunque una persona sin representacin expresa ni implcita realice un acto de celebracin de un
tratado, el estado puede confirmar posteriormente ese acto. Esa confirmacin puede ser expresa
o tcita, y en derecho espaol esa confirmacin la realiza el Ministro de Asuntos Exteriores.
Existen determinados rganos del estado que le representan sin necesidad de los plenos poderes.
Esos rganos son:
-Para todos los actos relativos a la celebracin de un tratado, son competentes por s
mismo el Jefe del Estado, el Jefe del Gobierno y el Ministro de Asuntos Exteriores. Son quienes
autorizan los plenos poderes para los dems representantes.
-En el caso de conflicto armado y conduccin de las hostilidades, tambin son
competentes por s mismos los comandantes supremos de las fuerzas militares.
-Para la negociacin y adopcin del texto de un tratado en el mbito de sus atribuciones
y en el medio ante el que estn acreditados, tambin son competentes por s mismos los jefes de
misin diplomtica, de misiones especiales y los representantes del estado ante organizaciones o
conferencias internacionales.
El derecho espaol no se aparta de la solucin de la Convencin de Viena de 1969. Los actos
del Rey estn refrendados por el Ministro de Asuntos Exteriores.
El representante de una organizacin internacional es la persona que presenta los plenos poderes
emanados del rgano competente de esa organizacin. En la prctica, no son frecuentes los
plenos poderes en las organizaciones internacionales, incluso a veces se puede considerar a una
persona como representante de esa organizacin sin necesidad de presentar los plenos poderes si
se deduce de las circunstancias que esa ha sido la intencin de los estados y de las
organizaciones internacionales interesadas.
En los tratados constitutivos de las organizaciones internacionales muchas veces ningn artculo
de ese tratado fundacional atribuye la capacidad de celebrar tratados a un rgano concreto de
esa organizacin.

49

La estructura compleja de un estado se proyecta en el proceso de celebracin de los tratados. En

Espaa, las relaciones internacionales son competencia exclusiva del estado, por lo que la
estructura compleja de Espaa slo afecta al mbito interno. Por tanto, el ius ad tractatum en
Espaa slo lo tiene el estado, no las comunidades autnomas.
La entrada en vigor del tratado. (CVDT. ART. 24)
Es el momento en el que el tratado internacional adquiere eficacia jurdica.
La Convencin de Viena de 1969 (art.24.2) dice como regla residual que un tratado entrar en
vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los estados
negociadores. La regla general es la voluntad de los negociadores.
En los tratados bilaterales suelen coincidir perfeccionamiento del consentimiento de ambos
sujetos y la entrada en vigor del tratado.
En los tratados multilaterales generales y abiertos lo normal es que haya una separacin
temporal entre el perfeccionamiento del consentimiento de obligarse por un tratado de un estado
y la entrada en vigor del mismo.
Los estados contratantes, mientras que el tratado todava no ha entrado en vigor, no tienen que
aplicarlo, pero deben abstenerse de actos que puedan frustrar el objeto y el fin del tratado,
siempre que la entrada en vigor no se retarde indebidamente.
El sujeto contratante puede revocar su consentimiento antes de la entrada en vigor del tratado
cuando el tratado sea susceptible de denuncia en caso de que entrara en vigor. Cuando el tratado
entra en vigor es de obligado cumplimiento por los sujetos partes, pero no por terceros.
La aplicacin provisional del tratado. Cvdt, art. 25
Consiste en el cumplimiento de todas o alguna de las disposiciones de un tratado antes de su
entrada en vigor, normalmente a partir de la autenticacin del texto del tratado. La aplicacin
provisional del tratado puede darse por la urgencia para regular ciertas situaciones si as lo
dispone el tratado o si los estados negociadores han convenido en ello fuera del texto del
tratado. Casi siempre los tratados internacionales que se aplican provisionalmente son aquellos a
los que se les exige autorizacin parlamentaria interna.
En Espaa, la Constitucin Espaola no dice nada al respecto sobre la aplicacin provisional y
el Decreto 801/72 la da por supuesta, pero no cabe la aplicacin provisional en todos los casos,
por ejemplo en los siguientes tratados:
o Los tratados del artculo 93 de la Constitucin porque son tratados que exigen ley
orgnica.
o Los tratados del artculo 95 porque exigen revisin constitucional.
o Los tratados de los artculos 91.c y 91.e de la Constitucin.
Cada uno de los estados negociadores puede poner fin unilateralmente a la aplicacin
provisional mediante la notificacin a los dems sujetos de su intencin de no llegar a ser sujeto
parte del tratado.
Es posible la aplicacin provisional del tratado entre algunos y no todos los sujetos
negociadores, aunque lo normal es la aplicacin provisional general entre todos los sujetos.
Cabe la aplicacin provisional parcial de parte del tratado.
Es posible que se produzca la situacin de que un tratado entre en vigor para un cierto nmero
de estados (aquellos que han manifestado su voluntad de obligarse y han llegado al nmero
necesario de ratificantes exigido por el tratado) pero seguir siendo aplicado provisionalmente
por otros. Los lmites a la aplicacin provisional en el caso de Espaa son:
1) La aplicacin provisional debe considerarse como un recurso excepcional al que se
accede slo en circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad.
2) No debe admitirse la aplicacin provisional de tratados que afecten a materias en las
que no se permite legislar mediante decretos-leyes en Espaa.
3) No debera caber la aplicacin provisional en los tratados de obligada autorizacin
parlamentaria cuya aplicacin pueda prolongar situaciones irreversibles.

50

4) No debera caber la aplicacin provisional de tratados que limiten derechos reconocidos

a los ciudadanos espaoles por tratados anteriores.
5) Si se aplica provisionalmente un tratado que exige autorizacin de las Cortes, el
Gobierno ha de remitir inmediatamente el tratado al Congreso. Debe establecerse un
lmite provisional mximo a la aplicacin de los tratados.
6) Si el Parlamento no concede la autorizacin al tratado en la fase intermedia, el Gobierno
espaol debe notificar inmediatamente a los otros sujetos interesados su intencin de no
ser sujeto parte en el tratado y por lo tanto termina la aplicacin provisional del tratado.
Publicidad de los tratados: (carta de la ONU, arts. 80.1 y 102)
Los tratados internacionales tienen que ser conocidos en el plano internacional. Siempre se ha
combatido a los tratados secretos. En Espaa la Constitucin Espaola no los prohbe
expresamente pero s de forma implcita porque exige que todos los tratados pasen por las
Cortes; algunos necesitan autorizacin parlamentaria y otros basta con una simple informacin
a las Cortes. Adems, se exige la publicacin oficial del tratado con efectos jurdicos oficiales
en Espaa. Esa publicacin va a regir la aplicacin del tratado por los rganos del estado
espaol.
1-registro: La Carta de Naciones Unidas establece la obligacin de los estados
miembros de la ONU de registrar los tratados concertados por ellos, sin lo cual el tratado
seguir en vigor pero no podrn invocarse sus disposiciones ante los rganos de Naciones
Unidas, incluido en Tribunal Internacional de Justicia.
El procedimiento de registro est regulado por Naciones Unidas y es el siguiente:
1. El registro del tratado ha de verificarse en la Secretara de Naciones Unidas ante el
Secretario General una vez haya entrado en vigor.
2. El Secretario General no tiene la facultad calificadora para determinar si el documento
cuyo registro se solicita es o no un tratado.
3. Es obligatorio el registro de tratados concertado por los estados miembros, pero adems
se acepta tambin el registro voluntario de tratados concluidos por estados no
miembros.
Adems, cabe el registro de acuerdos no jurdicos e incluso de declaraciones unilaterales porque
la inscripcin no prejuzga la naturaleza del documento. Junto al Registro central de la ONU
tambin existen otros registros particulares de organismos especializados de Naciones Unidas y
de organizaciones regionales.
Los tratados multilaterales generales suelen contener clusulas expresas para el registro de ese
tratado. En los tratados bilaterales esto no es habitual. En Espaa se prev ordenar al Ministro
de Asuntos Exteriores que tome las medidas oportunas para el registro internacional de los
tratados celebrados por Espaa.
2- publicacin: A la mayor brevedad posible.
Tambin se produce la publicacin internacional de los tratados a travs de colecciones
internacionales de tratados publicadas oficialmente por Naciones Unidas o colecciones
nacionales de tratados o de organizaciones regionales.

51

TEMA 9. La participacin en los tratados multilaterales

Entre las diversas clasificaciones que pueden hacerse de los tratados la ms significativa es la
que los distingue en bilaterales y multilaterales, desdoblndose stos en generales y
restringidos y/o abiertos y cerrados, segn su vocacin de atraer o no la participacin de todos
los Estados del mundo y los mtodos para servir este fin.
Para fomentar la participacin los negociadores han ideado y convenido estipulaciones
escapatorias o de modulacin del contenido del tratado como clusulas facultativas, de
exclusin, de excepcin y restrictivas.
Al margen de estas clusulas, el Derecho de los Tratados cuenta con instituciones tpicas
ideadas con la misma finalidad, donde se encuentran la reserva y las declaraciones
interpretativas.
En el supuesto de los tratados multilaterales restringidos la participacin se circunscribe a
Estados eo nomine o a procedimientos de invitacin formal adoptados por unanimidad y que las
reservas, o no se permitan o se sometan a un rgimen especial.
1. El derecho de participacin
La participacin de los Estados (clusulas abiertas)
En relacin con los Estados la participacin universal sobre bases no discriminatorias est
dentro de la lgica de los tratados multilaterales generales.
Esta universalidad puede propiciarse mediante la inclusin de clusulas abiertas a la
participacin de todos los Estados, se ha sostenido un derecho de participacin con
independencia de clusula convencional que as lo disponga, fundado en el principio de
igualdad soberana.
Esto no significa, sin embargo, que haya cristalizado, al amparo de una norma general, el
derecho de todos Estados a participar en los tratados multilaterales.
La participacin de otros sujetos
Los sujetos de la sociedad internacional estn lejos de conseguir el reconocimiento de una
amplia, general e incondicional participacin en los tratados multilaterales abiertos a la
generalidad de los Estados.
La participacin de las Organizaciones Internacionales en pie de igualdad con los Estados
origina complicaciones tcnicas y suele someterse a condiciones discriminatorias.
Los movimientos de liberacin nacional y los pueblos coloniales, admitidos habitualmente
como observadores en Organizaciones y Conferencias tendentes a la formacin de tratados
multilaterales generales, han encontrado fuertes resistencias cuando se ha planteado su
participacin como contratantes.
A lo que de momento han podido aspirar los pueblos es a la posibilidad de obligarse por las
disposiciones de algunos tratados multilaterales generales mediante una declaracin al efecto,
pero sin acceder formalmente a la condicin de partes.
Clusulas de modulacin del contenido del tratado
Para facilitar la ms amplia participacin en los tratados multilaterales los negociadores
recurren a menudo a clusulas cuyo objeto es excluir, suspender, suavizar y matizar su
contenido obligacional o permitir la opcin por contenidos alternativos.
Los negociadores gozan de absoluta libertad en la concepcin de las clusulas, atendiendo a una
amplia gama de consideraciones y objetos. Las clausulas ms recurrentes que permiten a los
contratantes personalizar los compromisos derivados del tratado son:
A) Clusulas facultativas y de exclusin
o Clusulas facultativas:
Condicionan la obligatoriedad de ciertas disposiciones o partes del tratado a su expresa
aceptacin, que puede ir acompaada de limitaciones o condiciones, expresamente permitidas o
no.
La declaracin formulada en virtud de una clusula facultativa podr habitualmente hacerse
tanto antes como despus de la entrada en vigor del tratado.

52

o Clusulas de exclusin:
Permiten a los contratantes excluir la aplicacin de ciertas disposiciones o partes del tratado,
obligatorias de no mediar una expresa declaracin de voluntad en tal sentido.
Por razones de seguridad se pone como fecha lmite para una declaracin hecha de conformidad
con una clusula de exclusin la de su entrada en vigor.
B) Clusulas de Opcin
Clusulas cuyo objetivo consiste en permitir, mediante declaracin unilateral, optar entre
diferentes disposiciones, siempre que estn perfectamente delimitadas.
La opcin puede ser:
1. Cumulativa: si permite elegir entre el tratado en su totalidad o alguna de sus
partes.
2. Alternativa: si la clusula brinda la posibilidad de elegir entre dos o ms
disposiciones recprocamente excluyentes.
C) Clusulas de salvaguardia y derogatorias
Estas clusulas permiten a una parte suspender la aplicacin de obligaciones de un tratado
mediando determinadas circunstancias excepcionales.
o Clusulas de salvaguardia:
Facultan a las partes para decidir la suspensin una vez han apreciado discrecionalmente la
ocurrencia de las circunstancias requeridas para ello y la han notificado a las dems por los
cauces previstos por el tratado.
La llamada excepcin de orden pblico, caracterstica del Derecho Internacional privado, que
permite excluir la aplicacin de una ley extranjera reclamada en principio por las normas de
conflicto del foro, no es una excepcin sino una salvaguardia, de acuerdo con lo desarrollado.
o Clusulas derogatorias:
Someten el ejercicio del derecho de suspensin a la autorizacin o al control de las dems partes
o de los rganos establecidos por el tratado.
D) Acuerdos modificativos entre algunas partes
Hay tratados multilaterales que disponen de clusulas cuyo objeto consiste en prever, para
aceptarlos o para prohibirlos, acuerdos modificativos de sus disposiciones en las relaciones
entre algunas partes contratantes.
La aceptacin de acuerdos modificativos responde a diferentes propsitos. En primer lugar,
permitir a los sujetos contratantes hacer ms estrecha su cooperacin para satisfacer los
objetivos del tratado. En segundo lugar, permitir una seleccin entre sujetos partes del tratado
adaptndolo a sus caractersticas.
2. Las reservas
Una reserva es una declaracin unilateral formulada por escrito por un sujeto de Derecho
Internacional al manifestar el consentimiento en obligarse por un tratado multilateral, con objeto
de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin
a dicho sujeto, sea cual sea la denominacin que reciba la declaracin.
Dada su naturaleza unilateral su contenido no est pactado de antemano. La denominada
reserva negociada es ms bien una especie de opcin.
La declaracin se hace por escrito y se comunica, por su autor directamente o por el depositario,
a los dems sujetos contratantes y facultados para llegar a ser partes en el tratado. La reserva se
entender hecha cuando haya sido recibida por el sujeto al que fue transmitida.
El momento de su formulacin
La reserva ha de formularse en un momento determinado: la manifestacin del consentimiento
del sujeto en obligarse por el tratado o el de la notificacin de sucesin del nuevo Estado.
A) Reservas embrionarias reserva formulada al firmar que ha de ser confirmada
formalmente por su autor al manifestar su consentimiento en obligarse.

53

B) Reservas tardas reserva formulada tras la manifestacin del consentimiento.

Suelen circunscribirse a las expresamente autorizadas o a la aceptacin de los
dems contratantes.
En cuanto a los efectos de la objecin a una reserva tarda la unanimidad exigida implica que su
rechazo por tan slo un contratante ocasiona que el tratado entre o siga en vigor con respecto al
Estado o la Organizacin Internacional que haya formulado la reserva sin que sta sea efectiva.
Objeto
El objeto de la reserva consiste en excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas
disposiciones del tratado en relacin con su autor, siempre que ellos sea posible con lmite en el
ius cogens internacional y en la compatibilidad de la reserva con el objeto y fin del tratado.
No son posibles las reservas generales. Se propone integrar las llamadas reservas transversales,
dirigidas a la totalidad del tratado pero circunscritas a aspectos especficos del mismo a
circunstancias determinadas, relativas al status particular de su autor o de su ordenamiento
interno.
A) Reservas de exclusin tienen por objeto descartar la aplicacin de determinadas
clusulas del tratado, algunos de sus prrafo o apartados, pueden ser uno o varios,
pero no ha de pretender excluir partes enteras del tratado.
B) Reservas de modificacin tienen por objeto limitar o reducir los efectos
jurdicos de disposiciones determinadas de un tratado. Aspira a facilitar la
participacin en el tratado marginando o suavizando obligaciones.
No es reserva una declaracin que propone nuevos y adicionales compromisos pero s la que
tiene por objeto cumplir una obligacin en virtud del tratado de una manera diferente pero
equivalente a la impuesta por el mismo.
Vinculacin a los tratados multilaterales
La reserva est vinculada a los tratados multilaterales. Al adoptarse el texto de un tratado
bilateral de comn acuerdo, las reservas son en este momento impensables.
Denominacin
Es el efecto que la declaracin persigue, y no el nombre que reciba, lo que determina su
naturaleza y rgimen jurdico.
Si el Estado llama reserva a su declaracin, es lgico que los dems reaccionen frente a ella
como a la reserva corresponde, aceptndola u objetndola, pero no lo ser en caso contrario.
Rgimen jurdico
Hasta 1950 rigi el principio del consentimiento unnime, en virtud del cual las reservas no
previstas en el tratado no eran admitidas de no mediar la aceptacin expresa de todos los
Estados integrantes.
En el mbito regional americano se abri paso a un sistema menor rgido, denominado regla
panamericana mnima, que permita la entrada en vigor del tratado multilateral entre el Estado
que formulaba la reserva y los que aceptaban.
En el silencio del tratado se afirmaba que era la compatibilidad de la reserva con su objeto y fin
el criterio que deba regir, de un lado, su formulacin, y de otro, la reaccin de los dems
contratantes mediante su aceptacin u objecin.
Reservas previstas: prohibidas y autorizadas
Segn el artculo 19 de la Convencin de Viena son:
A) Reservas prohibidas
La prohibicin expresa de formular reservas puede ser general, admitir excepciones o
circunscribirse a determinadas disposiciones o tipo de reservas.

54

La prohibicin tambin puede ser implcita, mediante una clusula que disponga que pueden
hacerse nicamente determinadas reservas, excluye las dems.
La reserva prohibida ser ineficaz. Para que produzca efectos jurdicos (y siempre que no afecte
a ius cogens) sera indispensable el consentimiento expreso y unnime de los dems
contratantes.
B) Reservas autorizadas
No exige la aceptacin ulterior de los dems contratantes, a menos que el tratado disponga otra
cosa. Las reservas no prohibidas han de ser compatibles con el objeto y fin del tratado y, por lo
tanto, su tratamiento es el de las reservas no previstas en el tratado.
La autorizacin de reservas no implica que los contratantes se hayan despojado de la facultad de
objetarlas y estn obligados a pasar por todas ellas. Cuando se ignora qu y cmo se va a
reservar, es lgico entender que los Estados conservan la facultad que les permite parar sus
efectos atendiendo a sus intereses.
Reservas no previstas
Un estado puede formular una reserva no prevista en la medida en que no sea incompatible con
el objeto y fin del tratado. Se entender que es incompatible si afecta a un elemento esencial del
tratado, necesario para su estructura general, de tal manera que comprometa la razn de ser del
mismo.
Jurisprudencia y doctrina han hecho notables esfuerzos para tratar de identificar tratados que por
su naturaleza o carcter son incompatibles con la formulacin de reservas.
Se ha sugerido que tampoco pasaran el testo del objeto y fin del tratado las reservas de
contenido vago y/o carcter general y otras opciones.
Evaluacin de validez de las reservas
Los sujetos contratantes no son los nicos legitimados para pronunciarse sobre la admisibilidad
o validez material de las reservas. rganos judiciales y arbitrales internacionales competentes
en un litigio pueden pronunciarse sobre el particular en trminos vinculantes para las partes en
el proceso.
En la prctica los contratantes pueden formular las reservas no previstas que les venga en gana y
con el mismo espritu los dems podrn aceptarlas u objetarlas en los doce meses siguientes,
dejando abierta la cuestin de si acaso podrn objetar ms tarde a condicin de hacerse adalides
del respeto al objeto y fin del tratado.
La objecin
La objecin es una declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin,
hecha por un Estado o por una Organizacin Internacional como reaccin ante una reserva a un
tratado formulada por otro Estado u otra Organizacin Internacional, por la que el primero
Estado u Organizacin se propone excluir o modificar los efectos jurdicos de la reserva, o
excluir la aplicacin del tratado en su conjunto, en sus relaciones con el Estado y Organizacin
autor de la reserva.
Ha de ser expresa y ha de plantearse en los doce meses tras la recepcin de la notificacin de la
reserva. La reserva embrionaria tambin es susceptible de objecin sin que se exija su ulterior
confirmacin aunque sus efectos quedarn en suspenso hasta que la reserva sea efectivamente
formulada.
Tratndose de reservas especficas potenciales o futuras se sostiene que una objecin no
producir efectos jurdicos.
La aceptacin de la reservas, adems de expresa y por escrito puede ser tcita e implcita.
Efectos jurdicos
La formulacin de una reserva invlida no genera por s responsabilidad internacional. La
reserva provoca efectos jurdicos de aceptacin-objecin, bilateralizados, verificables siempre y
slo en las relaciones entre el reservante y cada uno de los aceptantes y objetantes. La reserva
no altera las relaciones de las otras partes entre s.
Son posibles dos efectos entre reservante y objetante:

55

A) Mximo: si el autor de la objecin manifiesta inequvocamente la intencin de

impedir la entrada en vigor del tratado en sus relaciones con el reservante.
B) Mnimo: de no expresar tal intencin, en cuyo caso las disposiciones afectadas no
se aplicarn entre los dos Estados en la medida determinada por la reserva.
Si bien una reserva es oponible al aceptante no lo ser al objetante, que siempre puede contestar
la posicin de su autor.
Reservas y entrada en vigor del tratado
Un acto de manifestacin del consentimiento en obligarse por un tratado que contiene una
reserva es efectivo desde la fecha en que al menos otro contratante la ha aceptado.
De acuerdo con las reglas de Viena la primera aceptacin u objecin a una reserva sin oponerse
a la entrada en vigor tiene una especial transcendencia, pues permiten considerar contratante al
reservante y contarle, en su caso, en el numero de los necesarios para la entrada en vigor del
tratado.
Supuestos especiales
Como excepcin al sistema flexible general, la Convencin de Viena contempla dos supuestos
para los que prev un procedimiento colegiado de aceptacin que pretende salvaguardar la
unidad e integridad de los regmenes convencionales:
A) Una reserva exigir la aceptacin de todas las partes cuando del nmero reducido
de negociadores y del objeto y fin del tratado se desprenda que la aplicacin
ntegra de ste es condicin esencial del consentimiento en obligarse.
B) Cuando el tratado sea un instrumento constitutivo de una Organizacin
Internacional y a menos que en l se disponga otra cosa, una reserva exigir la
aceptacin del rgano competente de esa organizacin. La aceptacin no puede ser
tcita pero s implcita.
Retirada y modificacin de reservas y objeciones
Una vez formuladas, las reservas producen efectos indefinidamente a menos que el tratado
disponga otra cosa.
La retirada o revocacin de la reserva es una posibilidad siempre abierta. A salvo disposicin en
contrario, los efectos de la retirada se producirn respecto de cada uno de los dems contratantes
a partir de la recepcin de su notificacin.
Si cabe retirar una reserva, ha de entenderse que tambin es posible revisarla para reducir su
alcance, modificndose sus efectos jurdicos en la medida determinada por la nueva formulacin
de la reserva.
El rgimen de la retirada de las objeciones es paralelo al de la retirada de reservas.
Reservas y normas consuetudinarias y reservas y derechos humanos
La facultad de formular reservas a disposiciones que enuncian normas consuetudinarias ha sido
discutida.
Que no est prohibido per se reservar disposiciones convencionales que enuncian costumbre no
significa que el autor de una reserva pueda desvincularse de las obligaciones que la costumbre
le impone con independencia.
En cuanto a las reservas y los derechos humanos, los tratados de derechos humanos imponen
obligaciones absolutas de que otros las asuman, el objetante estar en todo caso obligado a
respetar la obligacin objeto de la reserva.
Se ha sostenido que el efecto de una objecin a una reserva invlida es prescindir de la reserva,
manteniendo la obligacin de su autor como contratante del tratado.
3. Las declaraciones interpretativas
Declaraciones interpretativas formuladas a un tratado

56

Declaracin unilateral no prevista en el tratado que plantea el problema de su distincin con las
reservas modificativas.
Diferencia entre reservas y declaraciones interpretativas
Una declaracin interpretativa se define como una declaracin unilateral, cualquiera que sea su
enunciado o denominacin, hecha por un Estado o por una Organizacin Internacional, por la
que ese Estado y Organizacin se propone precisar o aclarar el sentido o alcance que el
declarante atribuye al tratado o alguna de sus disposiciones.
Unas y otras se diferencias por su objeto. La reserva pretende la exclusin o restriccin de
efectos jurdicos de disposiciones del tratado, y las declaraciones interpretativas pretenden
precisar o aclarar el sentido o alcance de esas disposiciones.
Se da una atencin prioritaria al texto que no excluye tener debidamente en cuenta la intencin
del Estado o de la Organizacin Internacional de que se trate en el momento en que se formul
la declaracin.
La regla se complementa con dos presunciones iuris tantum que toman en consideracin
determinadas situaciones frecuentes en la prctica. Una que precisa que el enunciado o
denominacin que se den a una declaracin unilateral proporcionan un indicio acerca del efecto
jurdico perseguido y la otra presume que una declaracin unilateral formulada a un tratado que
prohbe las reservas no constituye una reserva, salvo que aqulla tenga por objeto excluir o
modificar alguna disposicin.
Rgimen jurdico
No se impone un lmite temporal a su formulacin. La mera declaracin interpretativa o simple
se propone como una oferta acerca del sentido o el alcance que ha de atribuirse al tratado o a
alguna de sus disposiciones, sin que obligue ni sea oponible a los dems, a menos que la
aprueben expresamente.
Un sujeto podra incluso alegar la doctrina de los actos propios contra el que pretendiera que lo
que denomin declaracin interpretativa es en realidad una reserva y viceversa.
Puede ocurrir que el autor de una declaracin interpretativa pretenda ligar su consentimiento en
obligarse por el tratado a la aceptacin de una interpretacin especfica del mismo o de alguna
de sus disposiciones, descartando otras. Esta declaracin interpretativa se llama condicional,
pues la interpretacin propuesta se impone como condicin sine qua non de la participacin y/o
relaciones convencionales del sujeto que la formula con los dems contratantes.
Dado que esta ltima clase s requiere para producir efectos jurdicos una reaccin de los otros
sujetos implicados en el tratado, se aplican exigencias similares a la reserva.
4. Reservas, declaraciones y derecho interno
Participacin de las Cmaras legislativas
El carcter unilateral de la reserva y el momento de su formulacin en el orden internacional
abogan por una concepcin democrtica donde no hay razones para excluir la participacin de
las Cmaras en la determinacin del nmero y el contenido de las reservas concernientes a
tratados cuya conclusin requiere autorizacin parlamentaria.
Las prcticas constitucionales en materia de reservas cambian de un pas a otro, pudiendo
concebirse como una competencia compartida Ejecutivo/Parlamento, corresponder
exclusivamente al Ejecutivo, o lo que es ms inhabitual, al Parlamento.
En Espaa la CE de 1978 no se pronuncia, pero su espritu es favorable a la concepcin
democrtica y as se ha traducido en textos reglamentarios de Congreso y Senado por lo que
atae a su participacin en la formulacin de reservas.
Los rganos judiciales
Parece sostenerse la conformidad del ejercicio de una tarea evaluadora con las normas
internacionales, sin perjuicio de que una valoracin errnea origine una diferencia sobre el
incumplimiento de un tratado y una eventual responsabilidad internacional dimanante de su
infraccin.

57

58

TEMA 10: PATOLOGA Y REVISIN DE LOS TRATADOS

CONSIDERACIONES GENERALES. Sobre la nulidad, terminacin y suspensin de los
tratados.
La Conveccin de Viena del 69 dedica su Parte V (art 42-72) a la regulacin de la nulidad,
terminacin y suspensin de los Tratados. La Conveccin se esfuerza por garantizar la
estabilidad de los tratados, reduciendo al mnimo la incertidumbre y el riesgo de abusos:
NULIDAD
La Convencin de Viena presume la validez de los Tratados y tipifica las posibles causas de
nulidad, que son reflejo de un vicio o defecto sustancial presente ya en el momento de la
conclusin del tratado, de manera exhaustiva. La Corte Internacional (Gabcikovo-Nagymaros,
1997) ha confirmado que solo alegando una de ellas se puede conseguir una declaracin de
nulidad.
Tiene consecuencias muy severas porque las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza
jurdica desde su inicio. La nulidad de un tratado no puede ser declarada unilateralmente por un
estado parte, sino que el estado que alegue la nulidad debe notificar su pretensin a los dems
estados parte. Si los dems estn de acuerdo el tratado ser nulo, pero si hubiera alguna objecin
entonces estaramos ante una controversia internacional y habra que recurrir a una solucin
pacfica para la controversia.
La nulidad de un tratado puede clasificarse en tres tipos y dentro de estos en ocho causas que
componen una lista cerrada (artculos 46 a 53 de la Convencin de Viena de 1969):
La incompetencia para expresar la voluntad del sujeto:
1. Violacin de las disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para
celebrar tratados. Esta violacin tiene que cumplir tres requisitos:
a.

Ha de afectar a una norma fundamental de ese derecho interno del estado (la
Constitucin, las leyes del bloque de la constitucionalidad y leyes especiales
referentes a los tratados). (art. 46)

b. Que la norma concierna a la competencia para celebrar tratados y no al

procedimiento.
c. Tiene que ser manifiesta para cualquier estado (art. 46.2, la que sea evidente
para todos).
2. Inobservancia de restricciones por el plenipotenciario. La inobservancia por el
representante del estado de una restriccin especfica impuesta por el estado de los
poderes para manifestar el consentimiento del estado (de los poderes concedidos a la
persona que va a negociar el tratado) podrn alegarse si con anterioridad han sido
notificadas a los dems estados negociadores antes de la manifestacin del
consentimiento. (art 47). Se trata del supuesto en que el representante, con poder para
ello, manifiesta el consentimiento desdeando las instrucciones recibidas.
Los vicios del consentimiento:
3. Error de hecho, cuya existencia sobre un hecho o a una situacin cuya existencia diera
por supuesta (quien la invoca) en el momento de la celebracin del Tratado fuera la
base esencial del consentimiento del estado en obligarse por el tratado. Esta causa de
nulidad no es un simple error en la redaccin del texto del tratado y no se aplica si ese
estado contribuy con su conducta a ese error de hecho, es decir, que el error no sea
imputable por accin u omisin al sujeto y que no resulte de negligencia o ignorancia

59

culpable (art. 48). No ha de confundirse con la pura equivocacin material en la

redaccin del texto del tratado.
4. Dolo o conducta fraudulenta (art. 49).
a. Un elemento material, una conducta fraudulenta que engloba toda declaracin
falsa, toda presentacin inexacta de los hechos y otros procedimientos
engaosos de mala fe.
b. Un elemento psicolgico: La intencin o propsito de equivocar.
c. U n resultado: se induce fraudulentamente a un error que es determinarte en la
expresin de un consentimiento que de no mediar no se habra manifestado.
5. Corrupcin del representante de un estado, es decir, actos ejecutados con el propsito de
ejercer una influencia fundamental en la voluntad o disposicin del representante para
concertar un tratado (art. 50). Las exigencias del CDI para que opere:
a. Los actos han de proceder de manera directa o indirecta de otro estado
negociador.
b. Los actos se realizan con la intencin de ganar la voluntad del representante
para realizar el tratado
c. Se consientan obligaciones que no se hubiesen consentido de no haber mediado
corrupcin.
6. Coaccin sobre el representante de un estado mediante actos o amenazas (intimidacin
o violencia dirigidos contra l o su familia, es decir, formas de intimidacin dirigidas
contra el representante personalmente y no como rgano del estado durante cualquier
etapa de la formacin del tratado siempre que hayan podido influenciar en la posterior
manifestacin. (art. 50). La coaccin puede provenir de cualquiera.
La sanacin del recurso:
7. La coaccin contra el estado mediante la amenaza o el uso de la fuerza armada en
violacin de los principios del DI incorporados en la Carta de Naciones Unidas. Es una
consecuencia lgica de que en el DI contemporneo se prohbe el recurso a la fuerza
armada contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier estado.
Esta causa de nulidad tiene carcter irretroactivo y no se aplica a tratados celebrados en
pocas anteriores cuando se permita a los estados el uso de la fuerza armada.
La ilicitud del objeto.
8. Oposicin de un tratado a una norma imperativa de DI general, preexistente (art 53). Es
un lmite a la libre autonoma de los sujetos para concertar tratados.
Legitimacin para invocar la nulidad y la posibilidad de sanacin
Solo las victimas estn legitimadas. Pueden pedir su derecho si despus de haber tenido
conocimiento de los hechos han convenido expresamente que el tratado es vlido o que se han
comportado de tal manera que han dado su aquiescencia a la validez del tratado o renuncia a
alegar su nulidad (art. 45).

60

Frente a la nulidad relativa o anulabilidad los supuestos de los art. 51-53, producen una nulidad
absoluta (puede ser invocada por cualquier sujeto, incluso de oficio).
Consecuencias de la declaracin de nulidad de un tratado.
Las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurdica desde su inicio.

Todo estado parte de ese tratado puede exigir de otro que en sus relaciones mutuas
restablezca en lo posible que no se hubiese producido si no se hubieran realizado actos
de ejecucin del tratado.

En las causas de nulidad 4, 5, 6 y 7, el estado al que le sean imputables esos actos no

puede exigir el restablecimiento de la situacin anterior al tratado.

La nulidad de un tratado por estar en oposicin con una norma imperativa de DI general
es un caso especial de nulidad con consecuencias especialmente severas.

La declaracin de nulidad de un tratado no menoscaba el deber del estado de cumplir

toda obligacin internacional enunciada por el tratado a la que tambin est sometida al
DI general, con independencia del tratado.

En general la causa de nulidad afecta a la totalidad del tratado. Ahora bien, si la causa
de nulidad afecta slo a determinadas disposiciones del tratado, podr alegarse slo
respecto de ellas a efectos de salvar el resto del tratado si concurren tres condiciones:

Si esas clusulas afectadas por la nulidad, para su aplicacin, son separables del
resto del tratado.

Si se entiende que esas clusulas no constituyeron para los otros estados la base
esencial para su consentimiento en obligarse por el tratado.

Si la continuacin del cumplimiento del tratado no es injusta.

Esta posible divisibilidad de las disposiciones de un tratado para salvar el tratado no se admite si
la causa de nulidad es la 6, 7 u 8, es decir, si un tratado est afectado por estas causas de nulidad
el tratado es nulo.
Slo es posible subsanar un tratado nulo en las 5 primeras causas de nulidad.
TERMINACIN Y SUSPENSIN DE LOS TRATADOS.
A diferencia de las causas de nulidad, las de terminacin y suspensin pueden aparecer con
posterioridad a la conclusin del Tratado afectan a la vigencia y no a la validez original.
Terminacin y suspensin estn relacionadas hasta tal punto que la Conveccin las regula
juntas. La diferencia fundamental es que la terminacin produce el cese definitivamente de los
efectos del tratado y la sucesin no.
TERMINACIN DE LOS TRATADOS
Tiene efectos menos severos que la nulidad. Cuando un tratado se termina slo se exime a las
partes de la obligacin de seguir cumpliendo el tratado internacional desde el momento de su
terminacin, pero sin afectar a ningn derecho, obligacin o situacin jurdica creada por el
tratado o en virtud del tratado durante su vigencia.
CAUSAS DE TERMINACIN
Tambin estn recogidas en la Convencin de Viena de 1969 en una lista cerrada (nomine
clausulus):
- Acuerdo de las partes:

61

De conformidad con las disposiciones del tratado (art. 54.a y 57.a), se pueden
establecer una clusula de terminacin, ya sea de duracin o con la facultad de
denuncia.

En cualquier momento con unanimidad de las partes de tratado (consentimiento

unnime de las partes). La terminacin por acuerdo posterior puede ser expreso,
implcito e incluso tcito.

Denuncia no motivada. La CV permite reconoce este derecho por tiempo

indeterminado siempre que conste que esa fue la intencin de las partes o se infiera de
la naturaleza del tratado (art. 56.1). Requiere una doble condicin:

El tratado ha de ser de duracin ilimitada, por tanto no debe contener

disposiciones sobre su terminacin ni prevea la denuncia.

Ha de constar que fue intencin de las partes o se infiera de la naturaleza del

tratado (art. 56.1).

La intencin de la denuncia debe notificarse a las dems partes con 12 meses de antelacin. En
Espaa, para la renuncia en un tratado se sigue el mismo procedimiento que para su aprobacin
en el art.94, esto es, si era necesaria la autorizacin de las Cortes para su aprobacin, tambin lo
sera para su renuncia.
En los tratados anteriores a la Constitucin, segn algunos profesores, habra que recalificarlos
segn el art. 94 a efectos de su renuncia. Si no, en los supuestos del art. 94 el Gobierno podr
renunciar sin autorizacin de las Cortes.
- Terminacin y suspensin por causas extrnsecas al Tratado. Las regula las Convecin
de Viena en los art 60-62 y 64.

Celebracin de otro tratado posterior sobre la misma materia entre los

mismos estados parte, siempre que as se desprenda del tratado posterior, o que
esa sea la voluntad de las partes, o que las disposiciones del tratado posterior
sean tan incompatibles con el anterior que no puedan aplicarse
simultneamente.

Violacin grave de un tratado: violacin de una clusula del tratado esencial

para la consecucin del objeto o fin del tratado.

Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento: si la imposibilidad resulta por

desaparicin de un objeto esencial para el cumplimiento del tratado. Esta causa
no puede ser alegada por el estado parte que haya hecho surgir ese supuesto de
imposibilidad por una violacin suya del tratado o de otra obligacin
internacional.

Cambio fundamental de las circunstancias: se exige que ese cambio rena una
serie de requisitos:

Cambio esencial.

62

Con respecto a las circunstancias presentes en el momento de

celebracin del tratado.

Que modifique el alcance de la obligacin que an ah de cumplirse.

Que el cambio no est previsto por el propio tratado.

Que sea un cambio sobre las circunstancias que fueron la base social
del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado.

Esta causa de terminacin no puede alegarla quien provoca el cambio de

circunstancias por una violacin suya del tratado o de otras obligaciones
internacionales. Tampoco puede alegarse si es un tratado fronterizo (establece
fronteras internacionales).
Aparicin de una nueva norma de ius cogens incompatible en el tratado (ius
cogens superveniens).
La ruptura de las relaciones diplomticas consulares no provoca por s misma la
terminacin de un tratado, a no ser que esa relacin sea indispensable para la aplicacin
del tratado.
Al margen de la Convencin de Viena, tambin existen otras causas extrnsecas: el conflicto
armado.
NO son causas extrnsecas:
El descenso del nmero de partes por debajo del que fue necesaria para la
entrada en vigor del tratado.(art.55)

La ruptura de las relaciones consulares (art .63). Po r tanto la ruptura de las

relaciones diplomticas o consulares no afectara a las relaciones
convencionales (salvo que la existencia de las primeras sea indispensable para
la aplicacin del tratado.

Consecuencias de la terminacin
- Se exime a las partes de la obligacin de seguir cumpliendo con el tratado.
-

La terminacin de un tratado no impide que las situaciones jurdicas creadas por la

aplicacin del tratado continen en vigor siempre que las situaciones jurdicas no estn
en oposicin a una norma de ius cogens.

Una causa de terminacin no reglada por la Convencin de Viena del 69 pero operativa en la
costumbre internacional es la llamada desuetudo.
El desuetudo es la conducta de las partes del tratado de la que se desprende un consentimiento
implcito en la terminacin del tratado (bsicamente porque no lo estn cumpliendo desde hace
mucho tiempo).
Suspensin temporal de un tratado
Supone que los estados parte estn eximidos del cumplimiento del tratado durante un
determinado perodo de tiempo, sin que afecte a las relaciones jurdicas que de otro modo el
tratado haya establecido entre las partes durante su vigencia.
Las causas estn tasadas en la Convencin de Viena del 69 constituyendo una lista cerrada:
- Voluntad de las partes: tambin es posible que algunos de los estados parte de un
tratado multilateral acuerden la suspensin temporal del tratado multilateral en sus
relaciones mutuas (todas o slo algunas de las clusulas). Se permite siempre que la

63

posibilidad no est prohibida por el propio tratado multilateral y que no afecte a los
derechos y obligaciones de los dems sujetos parte y para con ellos siempre que la
suspensin sea compatible con el objeto y el fin del tratado. Adems, debe notificarse a
los dems sujetos parte el tratado la intencin de celebrar el tratado de suspensin y las
disposiciones cuya aplicacin se propone suspender.
-

Celebracin de un tratado posterior entre todos los estados parte sobre la misma materia
(en lugar de declararlo terminado).

Imposibilidad temporal de cumplir el tratado.

Violacin grave de un tratado (si puede subsanarse posteriormente, durante el perodo

de la violacin: suspensin).

Cambio fundamental de las circunstancias.

Consecuencias de la suspensin temporal de un tratado.

Las partes afectadas por la suspensin estn eximidas de la obligacin de seguir cumpliendo el
tratado durante ese perodo de tiempo, pero los estados parte deben abstenerse de todo acto
dirigido a obstaculizar la reanudacin en la aplicacin del tratado.
Legitimacin para invocar la terminacin y suspensin y la posibilidad de sanacin.
Tienen derecho las partes afectadas, salvo la que han provocado la situacin infringiendo sus
obligaciones. Solo cuando se plantea la opcin de la aparicin de una norma imperativa
contraria al DI general, se puede hablar de la existencia de una obligacin de cualquier parte de
pone en marcha el procedimiento, e incluso una apreciacin de oficio por parte del rgano
llamado a aplicarlo.
Verificacin y rgimen de la nulidad, la terminacin y la suspensin.
El procedimiento para determinar la nulidad, terminacin o suspensin de un tratado
internacional no se puede dejar al arbitrio nico del que lo alegue, sino que los dems sujetos
tienen que estar de acuerdo. Si lo estn no hay ningn problema, pero en caso contrario se
plantea una controversia internacional. En ese caso, la Convencin de Viena de 1969 establece
el procedimiento de arreglo pacfico de esa controversia en los artculos 65 y 66.
La parte afectada realizara una notificacin por escrito a las dems partes, sealando causas y
razones firmado por el Jefe de Estado, Presidente del Gobierno o Ministro de Asunto Interiores).
En Espaa esta iniciativa corresponde al Gobierno (art. 97 CE). Hay dos posibles soluciones:
1 En el plazo de tres meses (salvo en casos de especial urgencia) si ninguna de las
partes ha formulado objeciones, la parte afectada podr adoptar las medidas propuestas,
tras notificrselo a las dems partes por escrito.
2 Si se formula objecin habr que seguir el procedimiento para resolver controversias
pacificas enumeradas en el art. 33 de la Carta de las Naciones Unidas.
Artculo 65.Procedimiento que deber seguirse con respecto a la nulidad o terminacin de un
tratado, el retiro de una parte o la suspensin de la aplicacin de un tratado.
1. La parte que, basndose en las disposiciones de la presente Convencin, alegue un vicio de
su consentimiento en obligarse por un tratado o una causa para impugnar la validez de un
tratado, darlo por terminado, retirarse de l o suspender su aplicacin, deber notificar a las
dems partes su pretensin. En la notificacin habr de indicarse la medida que se proponga
adoptar con respecto al tratado y las razones en que sta se funde.
2. Si, despus de un plazo que, salvo en casos de especial urgencia, no habr de ser inferior a
tres meses contados desde la recepcin de la notificacin, ninguna parte ha formulado
objeciones, la parte que haya hecho la notificacin podr adoptar en la forma prescrita en el
artculo 67 la medida que haya propuesto.

64

3. Si, por el contrario, cualquiera de las dems partes ha formulado una objecin, las partes
debern buscar una solucin por los medios indicados en el artculo 33 de la Carta de las
Naciones Unidas.
4. Nada de lo dispuesto en los prrafos precedentes afectar a los derechos o a las
obligaciones de las partes que se deriven de cualesquiera disposiciones en vigor entre ellas
respecto de la solucin de controversias.
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 45, el hecho de que un Estado no haya efectuado
la notificacin prescrita en el prrafo 1 no le impedir hacerla en respuesta a otra parte que
pida el cumplimiento del tratado o alegue su violacin.
Artculo 66.Procedimientos de arreglo judicial, de arbitraje y de conciliacin.
Si, dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que se haya formulado la objecin, no se
ha llegado a ninguna solucin conforme al prrafo 3 del artculo 65, se seguirn los
procedimientos siguientes:
a) cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicacin o la interpretacin del
artculo 53 o el artculo 64 podr, mediante solicitud escrita, someterla a la decisin de la
Corte Internacional de Justicia a menos que las partes convengan de comn acuerdo someter
la controversia al arbitraje;
b) cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicacin o la interpretacin de
cualquiera de los restantes artculos de la Parte V de la presente Convencin podr iniciar el
procedimiento indicado en el Anexo de la Convencin presentando al Secretario general de las
Naciones Unidas una solicitud a tal efecto.
SUCESIN Y REVISIN DE LOS TRATADOS
Consideraciones generales.
Como consecuencia de que los tratados no son inmutables, debe haber formas de modificarla: la
revisin. Esta puede ser parcial (enmiendas), o total (sucesin de tratados.)
La enmienda de los tratados
La Convencin de Viena en su Parte II prev las formas de enmienda, que se define como toda
modificacin formal de las clusulas de un tratado, sea cual sea su nmero y calidad,
potencialmente extensible a todos los sujetos que participan en l.
Aunque la Convencin constata que las enmiendas pueden ser adoptadas por acuerdo de las
partes, se es aconsejable que en el propio tratado prevea una regulacin sobre las enmiendas lo
ms completa posible, para evitar incertidumbres.
En cuanto al sujeto de las enmiendas, son las partes los legitimados para proponerlas,
notificando a todas las partes contratantes para que estas puedan participar tanto en las
decisiones sobre la misma adopcin de la enmienda, como de la posterior concrecin del
contenido.
Los efectos de la enmienda se producen entre las partes, rigindose las relaciones entre ellas, es
decir, se proclama una libertad de aceptar o no las enmiendas. Pero frecuentemente en el tratado
originario se dicta clusulas que obliga una eficacia erga omnes de las enmiendas.
Despus de la enmienda se entiende que el tratado enmendado se aplicar a todos los sujetos
pertenecientes al tratado originario, aunque nada impide que se extienda el crculo de sujetos. Si
as fuera, los sujetos originarios tienen derecho a elegir entre aplicar el tratado originario o el
tratado enmendado.
Por ltimo las normas internacionales y las normas internas son aplicables a los acuerdos de
enmienda.
La revisin total de los tratados: sucesin de tratados
La Convencin de Viena no menciona nada sobre la sucesin de tratados, por lo que cabe pensar
que es anloga a la enmienda. De ser as, la nica diferencia estara en que las partes que estn
en el tratado causante no son los mismos del tratado sucesor, y muchas veces coexisten ambos
tratados durante largo periodo de tiempo hasta que coincidan los dos grupos de sujetos.
La sucesin de Estados en los tratados.

65

La Convencin de Viena no hace mencin de esta cuestin. Cabe decir que las soluciones
oscilan entre tabula rasa (terminacin del tratado), y la continuidad (sucesin automtica del
Estado sucesor). La cuestin trae muchas incertidumbres y depende de cada caso.
En DI general, slo cuando se trata de tratados de regmenes territoriales objetivos cabe una
costumbre de continuidad.
A pesar de que la continuidad da muchas ventajas como la estabilidad o cumplimiento de
compromisos, en la prctica es muy heterognea la solucin adoptada. Tambin el carcter
general del efecto relativo de los tratados impide que se otorgue efectos inmediatos en una
transmisin de derechos y obligaciones.
La Convencin de Viena de 1978 entra a resolver estos problemas, establece lo siguiente:
1. Tratndose de un nuevo Estado nacido de la descolonizacin, se opta por el principio
de la tabula rasa, aunque la medida puede ser libremente elegida por el nuevo Estado.
2. En los supuestos de sucesin tradicional, se recoge el principio de la continuidad
automtica, excepto en casos de que se pacte lo contrario los Estados interesados, o
que sea incompatible con el objeto y fin del tratado.
3. Por ltimo el principio de continuidad se completa con el de la elasticidad o
variabilidad.
En la prctica reciente no se ajusta con lo establecido en la Convencin, sino depende del
inters del pas sucesor en cada caso. En supuestos de unificacin o de disolucin pacfica se
suele acoger la regla de la continuidad.

66

Tema 11. La aplicacin de normas y obligaciones internacionales por los estados.

I.

CONSIDERACIONES GENERALES

i.

La obligacin de cumplir de buena fe con las normas y obligaciones

internacionales.

Las normas y obligaciones internacionales deben ser cumplidas de buena fe por

los sujetos a los que son oponibles, lo que implica comportarse de manera que los objetivos que
persiguen puedan ser satisfechos.
ii.

Los rganos de aplicacin del derecho internacional.

La aplicacin de normas y obligaciones internacionales corresponde, en primer

lugar, a los Estados. Sin embargo hay algunas normas y obligaciones que exigen tan solo la
intervencin de los rganos del Estado encargados de las relaciones exteriores, pues afectan
exclusivamente a las relaciones interestatales.
Por otro lado podemos decir que las Organizaciones Internacionales como tal,
estn obligados a la aplicacin del derecho internacional a travs de unos rganos encargados de
ello y que, ms all de los sujetos de derecho internacional, la aplicacin de este derecho se
verifica a travs de la actuacin de los tribunales internacionales, tengan o no el carcter de
rganos de Organizaciones Internacionales.
iii.

La aplicacin del Derecho Internacional como proceso.

El derecho internacional general deja en manos de los Estados la eleccin de los medios
conducentes a la observancia de sus obligaciones internacionales. En la medida en que dicha
observancia requiere la aplicacin de normas generales, tratados y resoluciones de
Organizaciones Internacionales por rganos internos, los Estados han de incorporarlos a su
propio ordenamiento.
La aplicacin del Derecho internacional en un supuesto concreto responde a un proceso
que incluye la identificacin de la norma u obligacin aplicable, la fijacin de su contenido, su
interpretacin, la oponibilidad a un sujeto determinado y, a menudo, la solucin de un problema
de concurrencia cuando son dos o ms las normas y obligaciones que, con un objeto total o
parcialmente idntico, aspiran aparentemente a ser aplicadas.
II.

LA
INCORPORACION
INTERNACIONALES

DE

NORMAS

i.

La recepcin de las normas consuetudinarias

OBLIGACIONES

Los ordenamientos estatales que se pronuncian sobre la incorporacin de las normas

consuetudinarias lo hacen a favor de su recepcin automtica, aunque la respuesta de los
tribunales en los pases cuyos ordenamientos guardan silencio no es, en general distinta.
En Espaa, el artculo 96.1 de la CE declara que el derecho internacional
consuetudinario forma parte, sin ms trmites del derecho interno. Su aplicacin se ve
favorecida por el reenvo que al Derecho Internacional realizan distintos preceptos legales.
ii.

La recepcin de los tratados en general.

Los Derechos estatales conciben la incorporacin de los tratados:

67

1) Recepcin Especial: Previa transformacin mediante un acto formal de produccin

normativa interna.
2) Recepcin automtica: mediante su recepcin inmediata una vez que el tratado es
internacionalmente obligatorio, exigiendo eventualmente el acto material de su
publicacin oficial.
En la adopcin de uno u otro rgimen influyen factores de distinta naturaleza. Hay
factores ideolgicos (vinculados a la valoracin que se hace de la soberana del Estado) o a
postulados monistas o dualistas (Acerca de las relaciones entre el Derecho Internacional y los
derechos internos) o a histricos (filtros legales entre los derechos).
All donde las cmaras no intervienen de manera decisiva autorizando la estipulacin
del tratado, aceptar la recepcin automtica de sus disposiciones equivaldra a atribuir al
Gobierno una especie de poder legislativo en detrimento de aqullas.
iii.

Recepcin y publicacin interna de los tratados en Espaa.

En Espaa la publicacin de los tratados requiere una serie de caractersticas.

a) La publicacin del tratado ha de hacerse oficialmente en Espaa, dispone el artculo
96.1CE y el articulo 1.5CC por medio del Boletn Oficial del Estado.
La referencia a una publicacin oficial en Espaa ha de interpretarse solo como una
exigencia para que se trate de una publicacin con efectos jurdicos reconocidos en Espaa,
aunque se realice en el extranjero.
Adems de que se publique en el BOE es bueno que la Administracin cuide de dar una
mayor difusin a los tratados para su general conocimiento.
b) La publicacin ha de ser sincrnica con la entrada en vigor del tratado. No obstante,
cabe anticiparla cuando se tiene ya un conocimiento fehaciente de la fecha de entrada en
vigor o igualmente, si dicho tratado tiene como objeto una aplicacin provisional, se
producir su publicacin al iniciarse dicha aplicacin debiendo mas tarde comunicarse
el cese de la misma.
No obstante, para favorecer el acoplamiento entre la obligatoriedad internacional de un
tratado y su aplicabilidad interna, los negociadores vienen estableciendo unos perodos de
vacatio legis tras la notificacin de los instrumentos de manifestacin del consentimiento para
permitir a los Estados tener un margen de tiempo para tomar las medidas internas requeridas,
entre ellas la publicacin del tratado.
c) Que la publicacin sea ntegra: supone la insercin completa del texto, as como en su
caso de cualesquiera otros documentos anejos o complementarios que permitan su
mejor complitud y comprensin. La falta de publicacin de alguno de estos
instrumentos puede determinar su inaplicabilidad en el orden interno.
d) La publicacin por ltimo debe ser continuada, ha de extenderse a todas las alteraciones
subjetivas, espaciales, temporales, materiales o de cualquier otra clase que influyan en
la aplicacin del tratado ya publicado.
III.

LA APLICACIN DE NORMAS Y OBLIGACIONES INTERNACIONALES.

i.

La aplicacin directa por rganos judiciales y administrativos: disposiciones

auto-ejecutivas (self-executing)

68

En los pases que adoptan un rgimen de recepcin especial no cabe hablar de una
aplicacin directa de normas. Estas se limitan a gobernar los actos normativos internos que las
incorporan y que aplican los rganos estatales.
Sin embargo, en los pases que adoptan un sistema de recepcin automtica,
normas y obligaciones son directamente aplicables a condicin de que sean autoejecutivas (selfexecuting), esto es, que no requieran medidas complementarias.
La aplicacin en primer trmino del carcter autoejecutivo depende de que el
rgano de aplicacin cuente con una disposicin susceptible de ser aplicada por s misma, sin
necesidad de un desarrollo legal o reglamentario.
En la prctica los tratados combinan disposiciones auto-ejecutivas con otras que
no lo son.
La cualidad objetiva de una norma u obligacin no basta, sin embargo para
afirmar su carcter autoejecutivo. Puede ocurrir que una disposicin precisa e incondicional no
goce de la aplicacin directa, sea porque las partes en un tratado o los miembros de una
Organizacin Internacional as lo han acordado, sea porque cada una de las partes as lo ha
decidido o porque el rgano de aplicacin entiende que la naturaleza y objeto del tratado no
permite la aplicacin directa.
Son consideraciones polticas a diferentes niveles las que acaban desactivando
la aplicacin o eficacia directa de una norma u obligacin objetivamente auto-ejecutiva.
ii.

La aplicacin de disposiciones no auto-ejecutivas (non-self-executiing): su

desarrollo legal y reglamentario.

Cuando una disposicin no es autoejecutiva, su aplicacin que da a expensas de

la promulgacin de leyes y actos reglamentarios al efecto requeridos. En este caso los rganos
internos procedern a la aplicacin de los correspondientes actos normativos internos y, en la
prctica, su comportamiento ser parecido al de los rganos estatales en pases de recepcin
especial, si bien ahora la norma u obligacin internacional ser algo mas que un parmetro de
interpretacin de los actos de desarrollo legal o reglamentario que vienen a completarla y
hacerla operativa.
La obligacin de cumplir de buena fe una norma u obligacin non-selfexecuting comporta poner en marcha los procesos de produccin normativa interna que
aseguren ese cumplimiento.
Consecuentemente, a la hora de manifestar el consentimiento en obligarse por
un tratado (con disposiciones) non self-executing el Estado debe evaluar si las previsiones
relativas a su entrada en vigor le permitirn adoptar en tiempo til la necesaria legislacin de
desarrollo.
iii.

Autonomas del Estado en el desarrollo legal y reglamentario de disposiciones

no auto-ejecutivas.

El Derecho Internacional no determina qu rganos internos han de adoptar las

medidas de desarrollo de una disposicin no auto-ejecutiva. Corresponder pues al Legislativo o
al Ejecutivo segn sea necesaria una ley o baste con una disposicin reglamentaria.

69

En el caso de Espaa sern las Cortes las que adopten las medidas legislativas
para ejecutar los tratados que, precisamente porque las exigan, se sometieron a su autorizacin,
as como cualquier otra disposicin que reclame desarrollo en un mbito afectado por una
reserva de ley.
No obstante, aunque la delegacin o habilitacin legislativa del Gobierno no se
presume, no hay razn para prohibirla. Las Cortes podrn otorgarla dentro de los limites,
ciertamente rigurosos, en los que ha sido concebida con carcter general.
Debe tenerse presente el papel que en Espaa corresponde al consejo de Estado.
Su Ley Orgnica dispone la consulta preceptiva de los anteproyectos de leyes y disposiciones
reglamentarias que hayan de dictarse en ejecucin de tratados.
iv.

La incidencia de la estructura autonmica en Espaa del desarrollo legal y

reglamentario de disposiciones no ejecutivas.

En los estados de estructura compleja la adopcin de las medidas internas de

ejecucin a quin corresponde? La respuesta se encuentra en cada Estado.
En Espaa ha prevalecido la posicin autonomista tanto en los Estatutos de
Autonoma como en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, inequvoca al afirmar que la
ejecucin en Espaa de los tratados y actos de Organizaciones Internacionales corresponde a las
Comunidades Autnomas cuando sean competentes por razn de la materia.
Tengamos en cuenta que las Cortes pueden atribuir a las CCAA, en materia de
competencia estatal, la facultad de dictar normas legislativas ajustadas a los principios, bases y
directrices fijados por una ley que establecera las modalidades de control de las Cmaras, as
como transferirles o delegarles atribuciones en reas que por su propia naturaleza fuesen
susceptibles de transferencia o delegacin.
IV.

SELECCIN DE LA NORMA U OBLIGACION APLICABLE.

I.

Identificacion del Derecho Internacional vigente y seleccin de las normas y

obligaciones aplicables.

La aplicacin de una norma u obligacin internacional exige establecer su

existencia, identificarla. Hay ocasiones en las que se producen complicaciones, como en las
normas consuetudinarias, dado que su carcter no escrito requiere acudir a distintos medios de
prueba dispersos y no siempre accesibles a los rganos de aplicacin. Entre ellos destacan: la
jurisprudencia internacional, los tratados o proyectos de tratados de codificacin internacional,
los actos internos de los Estados (especialmente de carcter legislativo y judicial) y la prctica
diplomtica.
V.

ALGUNOS PROBLEMAS QUE PLANTEAN LOS TRATADOS.

i.

El mbito de aplicacin espacial de los tratados.

Los negociadores de un tratado se interesan por la redaccin de clausulas de

delimitacin de su mbito de aplicacin territorial cuando desean:
a) Fijar un mbito de aplicacin no coincidente con todo y solo el territorio de las partes.

70

b) Excluir el territorio de las partes.

c) Disipar las dudas que pueda haber acerca de la aplicacin del tratado a todo su
territorio.
Sin embargo, hay casos en los que seria improcedente atenerse a esta
presuncin de territorialidad, por ejemplo en tratados hechos para aplicarse en espacios no
sujetos a la jurisdiccion de ningn estado (como los espacios ultraterrestres o marinos) o los
tratados que se identifican directamente con espacios concretos de las partes (pesca,
contaminacin).
Hay situaciones que pueden hacer problemtico el alcance de esta presuncin de
territorialidad:
a) El territorio de un Estado cambia con el tiempo, no es inmutable. Si une estado pierde o
gana territorio despus de la entrada en vigor de un tratado, habra que dilucidar si el
tratado se aplica o no a este nuevo territorio.
b) Hay estados que incorporan territorios con un rgimen tan peculiar que acaban
constitucionalmente separados. La prctica habitual es formular declaraciones ad hoc al
firmar, manifestar el consentimiento o en un momento posterior.
c) Los territorios polmicos posedos por un Estado cuya soberana otro discute tambin
plantea problemas. Si bien la presuncin de territorialidad les alcanza, es aconsejable
concretar este punto, especialmente en tratados de ndole militar.
d) En los territorios ocupados por un estado que no es su soberano como es un conflicto
armado, en principio solo procede la aplicacin en el territorio ocupado de los tratados
concluidos por el ocupante que especficamente tienen que ver con el hecho de la
ocupacin.
e) En los territorios no metropolitanos sobre los que se ejerce jurisdiccin (mandatos,
fideicomisos, colonias..) por regla general ha de entenderse que los tratados concluidos
por un Estado no se extienden de pleno derecho a estos territorios que aun estando bajo
su administracin , no son de su soberana y cuya condicin jurdica est perfectamente
diferenciada.
ii.

El mbito de aplicacin temporal de los tratados.

Los negociadores gozan de libertad absoluta para establecer los lmites
temporales de los tratados.
Por lo que se refiere al efecto inicial, puede darse al tratado plena retroactividad
o en el polo opuesto, diferir su aplicacin, en todo o en parte, a una fecha posterior. Entre ambos
extremos se abre un amplio abanico de posibilidades.
En cuanto al efecto final, suele vincularse a la clusula de denuncia y orientarse
en el sentido de extender su aplicacin durante un cierto tiempo para evitar la evaporacin por
sorpresa de expectativas razonables. Cuando un tratado nace con el designio de derogar a otro,
su efecto inicial ha de armonizarse con el efecto final del tratado que ha de ser sustituido.
En la prctica no son infrecuentes los tratados que disponen la aplicacin
retroactiva de todas o algunas de sus disposiciones, refirindola normalmente a un momento
determinado; tampoco lo son los tratados que combinan distintos regmenes de aplicacin
temporal, atendiendo al objeto que persiguen.

71

Debe sin embargo evitarse que un tratado disponga la aplicacin retroactiva de

disposiciones restrictivas de derechos individuales o que prevean la imposicin de sanciones a
particulares. La irretroactividad de este tipo de disposiciones se configura en la mayor parte de
los ordenamientos constitucionales como un principio fundamental que no admite excepciones.
A falta de clusulas expresas, el tratado ser aplicable a partir de la fecha de su
entrada en vigor para el sujeto considerado. La presuncin de irretroactividad se consagra en el
artculo 26 de la Convencion de Viena. De acuerdo con ella el tratado no es, en principio,
aplicable a los facta praeterita (hechos actos o relaciones agotados o consumados antes de su
entrada en vigor), sino tan solo a los facta futura (posteriores a su entrada en vigor) y segn
advierte la Comisin de Derecho Internacional, a los facta pendentia (originados antes de la
entrada en vigor pero que siguen existiendo y despliegan sus efectos despus de esa fecha).
iii.

La determinacin del contenido concreto del tratado

Todas las disposiciones convencionales requieren para su aplicacin ser

interpretadas por lo que, en ltimo trmino, la determinacin de su contenido en cada caso
resulta de la operacin interpretativa que realizan los rganos de aplicacin.
Hay por otro lado, disposiciones que pueden ser excluidas no solo mediante
reservas y clausulas de exclusin o modificacin, sino tambin, atendiendo a circunstancias
excepcionales hay tratados que prevn la posibilidad de que las partes extiendan el mbito
obligacional.
Hay por ltimo tratados que en lugar de regular directamente una materia
acuden a tcnicas indirectas. Los supuestos ms frecuentes son la incorporacin por referencia y
las clusulas de la nacin mas favorecida, de trato nacional y de reciprocidad.
iv.

La incorporacin por referencia

La incorporacin por referencia consiste en sustituir la regulacin directa de la

totalidad o parte de una materia por la invocacin de un texto conocido y determinado, que se
entiende incorporado al tratado en los trminos en que los negociadores convengan.
El texto referido suele ser otro tratado, pero tambin puede serlo una ley interna
o los usos del comercio internacional. La invocacin puede abarcar tanto el texto referido en
bloque como solo uno de sus artculos.
Los motivos de la incorporacin por referencia son tales como la economa de
redaccin o la voluntad de extender la aplicacin de un determinado rgimen convencional. En
cualquier caso, una vez incorporado, el texto referido se cristaliza y sigue las vicisitudes del
tratado al que se incorpora.
v.

Clausula de la nacin mas favorecida.

La clausula de la nacin mas favorecida consiste en una disposicin

convencional en virtud de la cual una parte (la concedente) contrae una obligacin de otorgar a
la otra (beneficiaria) o a las personas y cosas que guardan con ella una determinada relacin, un
trato no menos favorable que el que confiere al tercero de la misma naturaleza mas favorecido o
a las personas y cosas que guardan con l idntica relacin. Su propsito es establecer y
mantener en todo momento una igualdad fundamental sin discriminacin entre los pases

72

interesados. En todo caso los derechos del beneficiario no tienen su base en los tratados
suscritos con los terceros sino en el tratado en el que la clusula se inserta.
La clausula puede incluirse en cualquier tipo de tratados, siendo muy frecuente
en los de comercio, navegacin, relaciones consulares o proteccin de inversiones.
El rgimen de nacin ms favorecida es a diferencia del de la incorporacin por
referencia, es cambiante, ya que cambiantes son los textos a los que remite.
La clusula puede ser:
a) Unilateral: se vincula histricamente a relaciones desiguales pero puede responder
tambin a la naturaleza de las cosas o a un propsito asistencial.
b) Sinalagmtica: debe tenerse en cuenta que los beneficios que de ella obtienen las partes
no siempre son equiparables, puesla clausula funciona desigualmente segn el nivel del
trato que los dems pases reciben de cada una de ellas pudiendo adems, incluir limites
o excepciones.
Por otro lado, la clausula puede ser condicionada, sometida a una
contraprestacin o incondicional.
En cuanto al alcance de la clausula, los negociadores gozan de libertad para
precisar su objeto material, los beneficiarios y la identidad de los terceros de referencia siendo
necesario delimitar sus lmites:
a) Primer limite: la regla eiusdem generis, segn la cual la disposicin cuyo beneficio se
pretende ha de identificarse con el objeto propio de la clusula, cuando no es otra la
intencin de las partes, el objeto de la clausula coincide con el del tratado que la inserta.
La regla no es siempre de fcil aplicacin.
b) En segundo lugar: a menos que se estipule otra cosa, el beneficiario slo puede
reivindicar el trato de la nacin ms favorecida para s mismo o, en su caso, para las
personas y cosas en situacin anloga a la situacin de las personas y cosas del tercero
que reciben el trato ms favorable.
c) En tercer lugar se estima que la clusula no juega en los supuestos en que no se da una
identidad de condicin suficiente entre el beneficiario y el tercero considerado.
vi.

Clausula de tratamiento nacional

Tambin son frecuentes los tratados que incluyen clausulas de tratamiento

nacional por las que las partes se comprometen a otorgar a los nacionales de las otras partes el
mismo trato que dispensan a sus propios nacionales de las otras partes el mismo trato que
dispensan a sus propios nacionales: de nuevo podemos citar los tratados de comercio y sobre
proteccin de inversiones. En este supuesto la fuente del tratamiento se encuentra obviamente
en la legislacin interna de cada una de las partes.
Esta clausula tambin puede ser sinalagmtica, condicionada o incondicional.
En cuanto a su alcance, deberemos estar a la voluntad de las partes, no siendo tampoco
infrecuentes los casos en que esta no se deduce claramente de los propios trminos del tratado.
vii.

Clausula de reciprocidad

73

Con esta clausula, cada parte se compromete a conceder a las otras el mismo
trato que de stas recibe. Esta clausula es por definicin sinalagmtica y condicionada (al trato
reciproco).
La aplicacin de la clausula de reciprocidad no plantea especiales dificultades
tratndose de disposiciones que se mantienen en el plano de las relaciones interestatales cuya
aplicacin corresponde a los rganos del Estado encargados de las relaciones exteriores.
En algunos casos la condicin de reciprocidad debe llevar a considerar que la
disposicin convencional no es auto-ejecutiva.

74

TEMA 12: La interpretacin de las normas y obligaciones internacionales.

La interpretacin consiste en la fijacin del sentido, la determinacin del alcance, el
esclarecimiento de puntos oscuros y las ambigedades de una disposicin. Es necesario para la
aplicacin del derecho.
La relevancia jurdica de la interpretacin de una norma depende del rgano del que emane. As,
una interpretacin de un rgano Estatal slo ser oponible a ese Estado, mientras que una
interpretacin de un tribunal internacional ser de obligatoria observancia para todas las partes.
1-La codificacin de las reglas de interpretacin de los tratados
Existen tres posturas para delimitar la concepcin de la interpretacin:
Concepcin objetivista, para quienes una vez elaborado el texto, la voluntad de las partes se
cristaliza en l, por lo que, los criterios ms importantes a seguir deben ser el gramatical y el
sistemtica.
Concepcin subjetivista, para quienes se debe perseguir siempre la voluntad de las partes,
pudiendo atender a otros medios que el texto, como los trabajos preparatorios.
Concepcin teleolgica, se debe buscar el sentido de las disposiciones segn su objeto y fin.
Finalmente en la CV se ha recogido en primer lugar la concepcin objetivista, en segundo lugar
la teleolgista y slo muy secundariamente la subjetivista. As se enuncia la regla general de
interpretacin (art. 31 CV), y una regla complementaria que permite acudir a otros medios de
interpretacin (art. 32 CV).
La regla general de interpretacin de los tratados: texto, contexto y objeto y fin.
Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido ordinario de sus trminos
(interpretacin gramatical) dentro de su contexto (interpretacin lgico-sistemtica o
contextual) y a la luz de su objeto y fin (interpretacin teleolgica). Estos tres criterios tienen el
mismo nivel de importancia. (art. 31 CVDT).
El texto: interpretacin gramatical.
Los trminos del tratado deben ser interpretado conforme a su sentido ordinario o corriente
(art. 31.1) (ojo! no la acepcin ms frecuente), en el contexto del tratado. Tambin se les puede
dar un sentido especial si as fue la intencin de las partes (art. 31.4), quin pretende esto debe
probar esa intencin, acudiendo a trabajos preparatorios o circunstancias de celebracin del
tratado (CIJ Sahara occidental, 1975).
Se refiere al sentido en el momento en el que el texto fue redactado.
El contexto: interpretacin contextual: (art. 31.1 y 2)
Forman parte del contexto:
-El texto del tratado considerado en su conjunto, incluidos el prembulo y los anexos.
-Los acuerdos referidos al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la
celebracin del tratado, como las declaraciones interpretativas o los acuerdos ulteriores de las
partes acerca de la interpretacin del tratado.
-Todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y
aceptado por las dems como instrumento referente al tratado.
El objeto y fin del tratado: interpretacin teleolgica:

75

Se basa en satisfacer el fin querido por las partes dentro de los lmites de las disposiciones
convenidas (CIJ, ensayos nucleares, 1974).
Debe asegurar la mayor efectividad compatible con el sentido ordinario de los trminos del
tratado dentro de su contexto. As, entre varias interpretaciones posibles se debe escoger la que
mejor sirva a la satisfaccin de su objeto y fin (principio del efecto til).
(mirar el grafico de clase 6 diapositiva 18)
El papel de la buena fe y de otros principios
Buena fe, aqu opera como principio de interpretacin, efecto til puede ser una consecuencia
de este principio.
Tambin la equidad infra legem, es decir, si hay varias interpretaciones posibles se escoge
aquella que est ms conforme a las exigencias de justicia en las circunstancias del caso.
Un contexto ms amplio, sobrevenido y normativo
El art. 31.3 de la CV ofrece otros materiales para la interpretacin:
1) Los acuerdos ulteriores entre las partes acerca de la interpretacin del tratado, tambin se le
llama interpretacin autntica.
2) La prctica seguida en la aplicacin del tratado por las partes(y aceptada por las dems),
tambin llamada interpretacin cuasi autntica.
3) Toda norma pertinente de DI aplicable en las relaciones entre las partes, en donde estuvieran
definidos los trminos en cuestin.
El factor tiempo: interpretacin esttica, interpretacin evolutiva
Depende de cada caso, si es ms adecuada una interpretacin atendiendo al momento de la
conclusin del tratado o una de carcter evolutiva. El criterio a seguir es el de objeto y fin del
tratado, y tambin la intencin de las partes.
-Un hecho jurdico debe examinarse a la luz de la legislacin que le es contempornea, y no de
la legislacin vigente en el momento en que surgi la controversia. (el rbitro Huber en el
asunto de Isla de Palmas, 1928).
-En cambio: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirma la necesidad de una
interpretacin evolutiva o dinmica de la Convencin Europea de los Derechos Humanos de
1950).
- Y, segn la Corte Internacional de Justicia: Aun teniendo presentes las instituciones de
1919 (cuando se estableci la Sociedad de Naciones), la Corte debe tomar en consideracin los
cambios que se han producido en el Derecho con posterioridad... (1970).
Medios de interpretacin complementarios. Los trabajos preparatorios
El art. 32 CV limita la funcin de estos medios complementarios a dos: uno, confirmar el
sentido resultante de la aplicacin de la regla general de interpretacin, y dos, determinar dicho
sentido cuando la interpretacin dada de conformidad con la regla general deje ese sentido
ambiguo u oscuro o conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. Est
claro el carcter subordinado de estos medios respecto de la regla general.
Entre los trabajos preparatorios tambin se incluyen las declaraciones interpretativas
unilaterales o plurilaterales, y las declaraciones institucionales, formuladas por escrito en el
momento de la adopcin.
A parte de los trabajos preparatorios tambin se tienen en cuenta las circunstancias de su
celebracin.
La interpretacin de los tratados autenticados en ms de una lengua

76

La CV, en su art. 33.1, toma como punto de partida la unidad del tratado y la igualdad entre
los textos autnticos, presumiendo que los trminos utilizados tienen idntico sentido (33.3).
Y si hay discrepancia insalvable entre los textos autnticos se puede resolver mediante:
1) Enmienda (art. 39 cvdt)
2) Interpretacin de buena fe y contexto (art. 31) En primer lugar prevalecera el texto
que hayan dispuesto las partes en el propio tratado o en un acuerdo coetneo o
posterior. Tambin se debe tomar en consideracin en la prctica el texto bsico u
original de la negociacin, atendiendo a los trabajos complementarios.
3) En ausencia de estas disposiciones, se debe buscar el sentido que mejor concilie esos
textos, habida cuenta del objeto y fin. (33.4)
La interpretacin de las resoluciones de las OI
Se aplica las mismas reglas de interpretacin de los tratados son en principio aplicables mutatis
mutandis a las resoluciones de las OI., sin embargo, hay que tener en cuenta que:
1) Las resoluciones de una OI son actos emanados de sus rganos y no acuerdos entre los
Estados miembros.
2) Las resoluciones de toda OI estn subordinadas a su tratado constitutivo, por lo que ste
no se puede considerar como contexto de aquel.
3) Se impone la interpretacin de toda resolucin de una OI conforme con su tratado
constitutivo.
Procedimientos para favorecer una interpretacin uniforme de los tratados.
Para una aplicacin uniforme de los tratados hay unas tcnicas aplicables que son las siguientes:
1) La definicin de trminos y expresiones utilizadas y la inclusin de clusulas interpretativas
que impone o excluyen una determinada significacin.
2) Implantacin de rganos internos exclusivos para la gestin y ejecucin de un tratado o
bloque de tratados.
Establecimiento de mecanismos de consulta, como la evacuacin de consultas por canales
diplomticos ordinarios, o la constitucin de comisiones mixtas ad hoc.
2-Concurrencia y conflicto entre normas y obligaciones internacionales.
En principio, no hay jerarqua entre normas del DI (estatuto CIJ, art. 38, sobre las fuentes del
DI), excepto el ius cogens que siempre es superior al resto de las normas convencionales o
consuetudinarias. Por lo tanto, para resolver los problemas de concurrencia se ha de referirse a 3
criterios que son: posterioridad, favorabilidad y especialidad. Estos principios operan
siempre y cuando no existan clusulas expresas de subordinacin o de compatibilidad, es decir,
son normas supletorias.
En la prctica, entre costumbre y tratados, los tratados suelen prevalecer por su tangibilidad y
accesibilidad, pero slo es una preferencia estadstica y no de una imposicin normativa, por lo
que una costumbre posterior, ms favorable o ms especial puede ser perfectamente la
norma aplicable eliminando al tratado. Por ltimo, entre resoluciones de una OI y su propio
tratado constitutivo existe la jerarqua ya que, una resolucin siempre debe ser adoptada segn
el tratado constitutivo de la OI.
-Las normas imperativas del DI:

77

CVDT, art. 53 causa de terminacin: tratados que estn en oposicin con una norma
imperativa de derecho internacional general (ius cogens): es nulo todo tratado que, en el
momento de su celebracin este en oposicin con una norma imperativa de derecho
internacional general. Para los efectos de la presente Convencin una norma imperativa de
derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de estados en su conjunto como no admite acuerdo en contrario y que solo puede
ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carcter.
CVDT, art. 64 causa de nulidad: aparicin de una nueva norma imperativa de derecho
internacional general (ius cogens): si surge una nueva norma imperativa de derecho
internacional general, todo tratado existente que este en oposicin con esa norma se convertir
en nulo y terminara.
-La Carta de Naciones Unidas, art. 103 (CVDT, art. 30.1):
Afirma la primaca de las obligaciones contradas como miembros de la ONU sobre
cualesquiera otras obligaciones convencionales, incluso los actos unilaterales.
La Carta tiene efectos erga omnes (CIJ, Reparaciones de los daos sufridos al servicio de la
ONU, 1949).
En cuanto a los conflictos o concurrencias entre tratados celebrados entre las mismas partes:
1- Lex posterior derogat priori: En el supuesto de un conflicto entre dos acuerdos, el
acuerdo ulterior tiene primaca al acuerdo previo.
2- Lex especialis derogat generali: En el supuesto de un conflicto entre dos acuerdos, el
acuerdo ms especfico tiene precedencia al acuerdo ms general
La interpretacin del DI por los rganos internos.
Se hace siguiendo las reglas de la CV. Los rganos internos deben proceder del mismo modo
que los rganos internacionales al interpretar las normas y obligaciones internacionales.
Dificultades con las que se topan los rganos internos al interpretar un tratado o una resolucin
de una OI:
Algunos de los medios de interpretacin enunciados en la CV no son de fcil aplicacin ej:
trabajos preparatorios y las circunstancias de celebracin, prcticas seguida en la aplicacin del
tratado
Los rganos internos pueden considerarse sujetos al contenido de los instrumentos que hayan
sido publicados en el diario oficial del E junto con el texto del tratado, a pesar de que segn el
art 32 de la CV no pueden ser considerados ms que medios complementarios de interpretacin.
Los rganos internos interpretan el tratado a partir de la versin publicada en su propia
lengua en el diario oficial, sea o no uno de los textos autnticos en el orden internacional.
La interpretacin de rganos especializados en la labor interpretativa: en algunos pases se
adopta como principio el recurso preceptivo a los rganos centrales de la accin exterior del E
(Ministerio de Asuntos Exteriores) cuando est en juego la interpretacin de un tratado, por lo
menos en los casos en que se suscitan duda o quedan afectados intereses pblicos o polticos.
Sin embargo, tratndose de rganos judiciales no parece compatible con la independencia del p.
judicial imponer la consulta preceptiva de un rgano poltico, ni siquiera de los rganos
consultivos de la Administracin. Cuestin distinta es que lo jueces puedan contar con el auxilio
del Ministerio de Asuntos Exteriores o de otros Departamentos, como el de Justicia, solicitando
materiales o informaciones que faciliten la interpretacin de un tratado o de una resolucin de
una OI, as como para determinar la existencia de normas de DI consuetudinario.

78

La interpretacin de D interno a la luz del DI: se ha de tener presente que la interpretacin de

una ley o reglamento estatal adoptado en ejecucin de un tratado o de una resolucin de una OI
ha de realizarse a la luz de sus disposiciones, la interpretacin de D interno conforme al DI del
que trae causa se impone naturalmente y cabe incluso afirmar la obligacin de los rganos
internos de interpretar toda ley o reglamento conforme al conjunto de normas y obligaciones
internacionales, al menos de las que deban ser consideradas como parte de su D interno.
Concurrencia y conflicto entre Derecho Internacional y Derecho Interno.
Un rgano internacional siempre aplicara las normas y obligaciones internacionales sea cual sea
su grado de compatibilidad con las normas de un E y el rango de stas. Generalmente, las
normas estatales tiene para el DI el valor de meros hechos.
En este sentido seria inexacto hablar de concurrencia en el plano internacional de concurrencia
entre DI y D interno.
Para un rganos estatal la situacin es diferente: difcilmente admitir la preeminencia de
normas y obligaciones internacionales sobre la Ley Fundamental del E, asimismo ser su Ley
Fundamental la que determinar su decisin en casos de concurrencia.
En la medida en que el rgano estatal se decante por aplicar disposiciones de D interno en
detrimento de normas y obligaciones internacionales de E habr problemas. La preeminencia
del DI constituye un principio fundamental codificado por la CV (art 27). Un E, afirma
inequvocamente este art, no puede invocar los preceptos de su D interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado.
Costumbre internacional y D interno:
Son pocos los ordenamientos que precisan su situacin en la jerarqua de fuentes del D interno,
pero en la prctica los tribunales estatales suelen establecer una equiparacin entre las normas
consuetudinarias internacionales y las reglas convencionales, entre otros argumentos por la falta
de jerarqua entre las diferentes fuente del DI.
La costumbre internacional no podr prevalecer sobre los preceptos constitucionales, a menos
que ella misma haya sido constitucionalizada. (En Espaa las normas de ius cogens- art. 96.1 de
la CE).
Podemos proponer tres supuestos elementales de su relacin con la ley:
Si una ley remite a las normas de generales del DI, el rgano de aplicacin habr de
identificar esas normas.
Si una ley incorpora materialmente una norma consuetudinaria, se aplicar en principio la
ley, pero surgirn problemas en el caso de que un parte interesada considere que la ley traduce
mal o insuficientemente la costumbre en vigor.
Si una ley contrara una costumbre anterior no ha de descartarse su propsito provocador de
un cambio en la norma consuetudinaria; de ser as, la ley se inscribira en una prctica dirigida a
modificar el contenido de la costumbre internacional o a forzar la aparicin de una nueva
norma.
Tratados y Constitucin
En el orden interno los tratados se subordinan a las normas constitucionales. Hay Constituciones
que as lo proclaman pero en Espaa resulta de la articulacin de mecanismos de control de la

79

constitucionalidad de los tratados. Esta subordinacin es el punto de partida y que es

compatible con:
La posibilidad que abren algunas Constituciones a la conclusin de tratados que se separen
de la Ley Fundamental, siempre que se sometan al procedimiento de aprobacin de la reforma
constitucional (sistema holands).
El reconocimiento de jerarqua constitucional a determinados tratados, en particular los
concernientes a d humanos.
Son stas manifestaciones de lo que se ha llamado interaccin cooperativa entre Constitucin y
DI, a travs de la cual se trata de sostener una interpretacin pro ius gentium de las normas
constitucionales y una interpretacin pro ius constitutionem de las internacionales.
-CE, art. 10.2 (DI como parmetro de interpretacin): Las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad
con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa.
- CE, prembulo: La Nacin espaola proclama su voluntad de: colaborar en el
fortalecimiento de unas relaciones pacficas y de eficaz cooperacin entre todos los pueblos de
la Tierra.
El control de la conformidad de los tratados en vigor con la Constitucin: Hay controles
concentrados en un rgano especial (TC en Austria, Espaa, Italia o Alemania; Consejero
Constitucional en Francia) y controles difusos, en manos del juez ordinario (EEUU). En cuanto
al momento en el que se verifica, son los controles preventivos de la constitucionalidad de los
tratados experimentables durante la fase intermedia de su celebracin, pero estos controles no
existen en todos los pases y, cuando existen, no excluyen los controles reparadores, posteriores
a la manifestacin del consentimiento.
En Espaa, nuestro sistema restringe mucho el control preventivo: slo para el Gobierno y
Cmaras Legislativas, y permite un amplio reconocimiento del control reparador: Defensor del
Pueblo, 50 diputados o senadores en una plazo de tres meses, tambin los jueces pueden
plantear una cuestin de inconstitucionalidad al TC o un individuo que considera que un tratado
afecta a sus d f.
La inconstitucionalita de un tratado no afecta en principio a su validez, sino tan slo a su
aplicabilidad en el ordenamiento. La validez no de un tratado no puede ser enjuiciada por los
rganos de un sujetos parte; slo puede decidirse en el plano internacional. No parece por ello
oportuno plantear las relaciones entre tratados y Constitucin en trminos de jerarqua
normativa.
Si la determinacin de inconstitucionalidad por parte de un E no prospera en el mbito
internacional (un rganos internacional no esta sujeto a las conclusiones a las que hayan llegado
los rganos estatales), a ste E slo le quedar, para evitar el incumplimiento y la
correspondiente responsabilidad internacional, la posibilidad de promover la enmienda o la
terminacin del tratado, en particular procediendo, si el tratado lo permite, a su denuncia. Si la
inconstitucionalita es sobrevenida a lo ms que cabra servirse sera de la declaracin de
inconstitucionalidad en el marco de la invocacin de alguna de las causas de terminacin de los
tratados.
Tratado y ley:
En un sistema de recepcin especial, las normas y obligaciones internacionales respecto de las
leyes viene determinada por las caractersticas del acto formal de incorporacin, normalmente,
una ley.

80

En un rgimen de recepcin automtica la cuestin es ms compleja: algunas Constituciones

reconocen la prevalencia de las normas y obligaciones internacionales para garantizar su
observancia, otras se decantan por la prevalencia de la ley posterior sobre el tratado, en otros
pases, a falta de disposiciones en sus Constituciones, son los jueces los que deciden
En cualquier caso, nos encontramos ante leyes que remiten a tratados y tratados que:
Conciben su regulacin como un estndar mnimo, admitiendo la aplicacin de la legislacin
estatal ms favorable.
Exigen a las partes un determinado quehacer o comportamiento legislativo.
Reenvan al D interno la regulacin de algn aspecto de la materia que es de su objeto.
En Espaa el art 96 que dice que sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas de DI: se
pronuncia sobre la primaca del tratado sobre las leyes, tanto anteriores como posteriores
(hablamos siempre de los tratados validamente celebrados y publicados oficialmente). Tambin
se da la defensa de la prerrogativa de las cortes, pero no tenemos reglas internas claras.
Los tratados que han sido concertados sin autorizacin parlamentaria sufren una degradacin a
rango reglamentario.
En Espaa en conflicto ley-tratado no se configura como un problema de constitucionalidad,
esto es, de validez de la ley, sino de legalidad ordinaria. El TC ha descartado que la
incompatibilidad entre la ley y un tratado pueda ser objeto de un recurso o de una cuestin de
inconstitucionalidad, negando que semejante conflicto tenga relevancia constitucional y, en
particular, que los tratados formen parte del bloque de la constitucionalidad. Consecuentemente,
el TC sita el conflicto ley-tratado en el plano de la aplicabilidad, postulando la aplicacin
preferente del tratado por la jurisdiccin ordinaria. En relacin con la ley anterior, el tratado
desplaza su aplicacin, pero carece de capacidad para derogarla.
Sin embargo, cuando la norma espaola que infringe un tratado tiene rango reglamentario cabra
entender que el conflicto afecta a su validez.
Consecuencias de la primaca de los tratados en el orden interno:
Los tratados no forman parte del bloque de constitucionalidad (TC).
Pero: Los tratados tienen aplicacin preferente por la jurisdiccin ordinaria, tanto si la ley es
anterior como si es posterior, sin cuestionar su validez (TC).
Un conflicto entre un tratado y disposiciones reglamentarias que infringen un tratado. El TS y
los Tribunales Superiores de Justicia tienen competencia para anular dichos reglamentos por
infraccin del ordenamiento jurdico (se refiere a las normas de Derecho estatal o comunitario
europeo, posiblemente otras disposiciones convencionales).
Las resoluciones de las OI y el D interno:
Las resoluciones llamadas a una aplicacin y eficacia directa son inaplicables cuando chocan
con los preceptos constitucionales, a menos que ellas mismas hayan sido constitucionalizadas.
En los dems casos prevalecern sobre las leyes en la medida en que lo hacen los tratados a las
resoluciones que son su fuente nutricia. Por ejemplo las resoluciones del consejo de seguridad
con base en el captulo VII de la carta adoptadas en el marco de la lucha global contra el
terrorismo.
El rgano interno ha de proceder a la aplicacin de la resolucin presumiendo su validez. Sern
los rganos externos del E los que, en su caso, habrn de promover en el marco constitutivo la
nulidad de la resolucin, por ello se adoptar un rgimen de recepcin especial que permita al

81

sujeto destinatario de la resolucin filtrar sus efectos mediante la actividad legislativa o

reglamentaria.
El D Comunitario derivado y el D de los Est. Miembros:
La jurisprudencia del TJCE es inconmovible a la hora de afirmar la primaca de todo el D
Comunitario frente al D de los E.

82

TEMA 13: LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

I. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS
1. LAS NORMAS REGULADORAS
Las normas primarias establecen las conductas exigibles a los Estados y las normas secundarias
establecen que sucede cuando se incumplen las primarias. El rgimen de la responsabilidad
abarca el conjunto de reglas que regulan las consecuencias del incumplimiento.
Las normas generales sobre la responsabilidad internacional tienen una impronta de origen
consuetudinario, aunque abunden cada vez ms regmenes que adoptan reglas particulares para
los ilcitos posibles de los Estados partes.
La importancia vertebradora de estas reglas justific que de ellas se ocupara la Comisin de
Derecho Internacional (CDI) fines de codificacin desde 1949. La dificultad de la tarea se
refleja en que slo en 2001 la Comisin aprob un proyecto de artculos sobre responsabilidad
internacional de los Estados por hechos internacionalmente ilcitos. Ello ya ha producido
efectos beneficiosos, que las normas consuetudinarias se hayan ordenado y sistematizado hace
crecer su certidumbre y favorece: 1) Su irradiacin en la jurisprudencia internacional y 2) Su
influjo potencial sobre los regmenes internacionales.
II. EL HECHO GENERADOR DE LA RESPONSABILIDAD
1. EL HECHO ILICITO INTERNACIONAL
Todo derecho internacional ilcito del Estado genera su responsabilidad internacional (artculo
1 del Proyecto). El hecho generado de la responsabilidad descansa en la ilicitud de un
comportamiento (por accin u omisin) atribuible al Estado. Un comportamiento es ilcito
cuando, conforme al DI, constituye una violacin de una obligacin internacional de dicho
sujeto, sea cual sea su naturaleza u origen (artculo 1-3 del Proyecto).
Se da la conjuncin de dos elementos: 1) La infraccin de una obligacin internacional
(elemento objetivo del ilcito) y 2) Su atribucin al Estado (elemento subjetivo del ilcito). Se
habla as de una responsabilidad objetiva, en la medida en que se deduce de la mera violacin
de la obligacin atribuida al sujeto, sin que sea relevante la falta (dolo o culpa del infractor). En
efecto, hay ilcitos sin daos materiales.
2. EL ELEMENTO SUBJETIVO: HECHOS DEBIDOS A LOS ORGANOS DEL
ESTODO
El Estado es internacionalmente responsable slo de los actos (acciones y omisiones) que le
pueden ser atribuidos o imputados. El ilcito ha de ser el hecho de un Estado. Son hechos del
Estado, en primer lugar, los de sus rganos y agentes actuando en el ejercicio de las
prerrogativas del poder pblico (artculo 4 del Proyecto):
1) Corresponde al derecho interno concretar la estructura orgnica del Estado (art.4.2). El
derecho interno designa a las personas que han de actuar como rganos y agentes del
Estado y determina su estatuto. Slo excepcionalmente la cualidad del rgano del
Estado proviene del DI: Jefe de Estado, de gobierno, ministro de relaciones exteriores y
agentes diplomticos.
2) Siendo una responsabilidad del Estado todos los rganos pueden comprometerla
siempre que exista la posibilidad de que con su conducta contravengan una obligacin
internacional (art. 4.1). En cuanto a los actos de los rganos del poder legislativo
constitutivos de un ilcito internacional no tienen que consistir slo en una accin,
tambin puede ser consecuencia de una omisin. La responsabilidad del Estado tambin
abarca los actos constitucionales. En cuanto a los rganos judiciales su campo de accin
ms frecuente es el del trato a los extranjeros, su denegacin a la justicia. El derecho a
la tutela judicial efectiva se extiende hoy a los nacionales en virtud de las obligaciones
asumidas por los Estados en los Convenios de Derechos Humanos (Ej: art. 6 CEDH).
Las conductas de los rganos inferiores tambin son atribuibles al Estado en cuando han
sido consentidas explcita o implcitamente por los superiores.

83

3) Los actos de los entes territoriales tambin pueden atribuirse al Estado. La

jurisprudencia de la CDI especifica que es hecho del Estado el comportamiento del todo
rgano tanto si pertenece al gobierno central como a una divisin territorial del
Estado (art. 4.1).
4) El ejercicio de las prerrogativas del poder pblico siempre es requisito sine qua non
para que el Estado se haga responsable internacionalmente de un hecho. De ah que se
atribuyan al Estado los actos de organismos autnomos y corporaciones pblicas o
semipblicas, incluso, compaas privadas, si ejercen prerrogativas del poder pblico
(art. 5). Por la misma razn no son imputables al Estado los actos de los rganos y
agentes estatales actuando como particulares. S que lo son, en cambio, los actos ultra
vires, sobrepasando los lmites impuestos por el derecho interno (art. 7). Hay que
mencionar el Protocolo I (1977) adicional a los Convenios de Ginebra (1949), relativo a
la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales, establece que las
partes en conflicto sern responsables de todos los actos cometidos por las personas
que formen parte de sus fuerzas armadas (art. 91).
El Estado no ser responsable de sus rganos si se encuentran bajo la direccin y control
efectivo de otro Estado u otra OI o si actan bajo coaccin (art. 17, 18 del Proyecto).
3. HECHOS DE LOS PARTICULARES
Se consideran hechos del Estado los comportamientos de particulares cuando acten de facto
como un rgano del Estado. La CDI ha considerado cuatro situaciones:
1. La persona o grupo de personas que siguen instrucciones de los rganos del Estado (art.
8 Proyecto).
2. La persona o grupo de personas que actan bajo la direccin o control de los rganos
del Estado (art. 8 Proyecto). Tratndose de la direccin y control por los rganos
estatales de la actuacin de particulares, la CIJ ha exigido la prueba convincente y
completa del vnculo efectivo entre el Estado y el particular.
3. La persona o grupo de personas que, por reclamarlo las circunstancias, ejerce de hecho
atribuciones de poder pblico en ausencia o en defecto de autoridades oficiales (art.9).
4. El comportamiento de particulares reconocido y adoptado por el Estado como propio
(art. 11).
Fuera de las situaciones mencionadas, los comportamientos de los particulares no son en s
mismos imputables al Estado a los efectos de deducir de ellos un ilcito que origina
responsabilidad internacional. No obstante, el ilcito del Estado puede ser la consecuencia del
incumplimiento por sus rganos de obligaciones que le incumben (normalmente situaciones
creadas por comportamientos de particulares). En estos casos el ilcito del Estado consiste en no
haber desplegado la diligencia debida para impedir (y en su caso reprimir) tales
comportamientos.
4. HECHOS DE MOVIMIENTOS INSURRECCIONALES
Un movimiento insurreccional se identifica con unas fuerzas armadas disidentes o grupos
armados organizados que, bajo la direccin de un mando responsable, ejercen sobre una parte
del territorio de un Estado un control que les permite realizar operaciones militares sostenidas y
concertadas (comentario del art. 10 del Proyecto en relacin con el art. 1.1 del Protocolo II,
1977, a los Convenios de Ginebra. Sera por ejemplo el caso de las FARC en Colombia).
Dada su organizacin y control territorial se considera que los hechos de los rganos del
movimiento insurreccional han de atribuirse al mismo movimiento, y no al Estado bajo cuya
soberana o administracin ese territorio formalmente se encuentra. Siendo generalmente el
objetivo de un movimiento insurreccional reemplazar al gobierno que combate, sus actos
acabaran siendo atribuyndose al Estado, si triunfa. El fundamento se encuentra en la
continuidad entre sus rganos y los del Estado una vez logrados sus objetivos (art. 10 Proyecto).
No ha de excluirse que por otro lado, siendo constante la insurreccin, la responsabilidad del
Estado se deduzca de la insatisfaccin del estndar de diligencia debida en la prevencin y

84

represin de los actos del movimiento insurreccional. La presencia y actuacin de un

movimiento insurreccional a caballo de la frontera con otro Estado puede verse tambin desde
esta perspectiva (falta de diligencia debida). Si, adems, ampara el movimiento insurreccional,
su conducta supondr una violacin del principio de no intervencin y su responsabilidad tendr
consecuencias ms graves.
5. HECHOS DE LOS ORGANOS DE OTROS ESTADOS Y ORGANIZACIONES
INTERNACIONALES
Los actos de un Estado o de una OI no son atribuibles a otro Estado por el mero hecho de que
han tenido en su territorio (ej. agentes diplomticos y consulares o en las bases militares
establecidas en otro pas). Las OI tienen sus sede y actan habitualmente en el territorio de
Estados con lo que suelen firmar acuerdos donde se incluye clusulas de no atribucin al Estado
de los ilcitos en que pueden incurrir los rganos de las organizaciones.
No obstante, un Estado puede incurrir en responsabilidad internacional por ilcitos de otros
(Estados y OI): 1) Cuando habiendo ocurrido en territorio bajo su jurisdiccin no ha sabido o no
ha querido prevenirlos y reprimirlos con la diligencia debida; 2) Cuando el rgano u rganos del
Estado de la OI concernidos se ponen a su disposicin para actuar bajo su exclusiva direccin y
control (art. 6 Proyecto); 3) Cuando un Estado es cmplice, presta deliberadamente ayuda y
asistencia a otro en la comisin de un ilcito (art. 16 Proyecto).
6. EL ELEMENTO OBJETIVO: LA VIOLACION DE LA OBLIGACION
INTERNACIONAL
La comisin del hecho internacionalmente ilcito resulta de la violacin de una obligacin
internacional (la obligacin puede deducirse de una norma consuetudinaria, pero tambin de las
disposiciones de un tratado, o ser el fruto de un acto unilateral del propio Estado, de la decisin
de un tribunal o de un rgano de la OI). El origen o fuente de la obligacin es irrelevante,
siempre que la prescriba el DI (art. 12 Proyecto).
Es tambin irrelevante la naturaleza de la obligacin violada (tanto de una obligacin que
impone un comportamiento, como una obligacin que exige un resultado, o la obligacin de
prevenir un hecho). Por otro lado, cualquier acto de un Estado incompatible con una obligacin
internacional ser ilcito cualesquiera que hayan sido los medios utilizados.
No se origina responsabilidad, por no haber violacin de obligaciones internacionales, cuando
se lesionan meros intereses de un Estado, que no derechos (slo un derecho lesionado hacen
hacerlo responsabilidad del infractor). Por ello, el incumplimiento de un acuerdo normativo es
ajeno al mundo de la responsabilidad, siendo de ndole poltica las obligaciones que originan.
7. LA VIOLACION GRAVE DE OBLIGACIONES CONTRAIDAS EN VIRTUD DE
NORMAS IMPERATIVAS
Se distinguen dos tipos de ilcito: el delito y el crimen internacional, ateniendo a la importancia
de la obligacin violada. Si el delito es el ilcito ordinario que origina una relacin bilateral de la
responsabilidad entre el sujeto infractor y el sujeto lesionado, el crimen internacional era
definido (art. 19.2 Proyecto) como el hecho internacionalmente ilcito resultante de una
violacin por un Estado de una obligacin tan esencial para la salvaguardia de intereses
fundamentales de la comunidad internacional que se reconoce como crimen por esa comunidad
en su conjunto. La CDI ofreca (art. 19.3 Proyecto) una relacin de supuestos constitutivos de
crmenes: afectaban al mantenimiento de la paz y seguridad internacional, a la libre
determinacin de los pueblos, a la salvaguardia del ser humano, a la proteccin del medio
humano, obligaciones todas que derivaban de normas imperativas (ius cogens) del DI cuya
infraccin trascenda la relacin entre autor y vctima.
Si la enumeracin de crmenes del art. 19.3 era una relacin abierta, la misma definicin
propona que es crimen internacional lo que la comunidad internacional en su conjunto entiende
por tal.
La cuestin result muy polmica por la dificultad de avanzar en la articulacin del rgimen y
las consecuencias del crimen, con lo que finalmente el crimen desapareci eo nomine, del
proyecto definitivo de 2001, sustituido por la violacin grave de obligaciones contradas en

85

virtud de normas imperativas del DI (art. 40), quedando en una rebaja terminolgica, omitiendo
una lista indicativa de supuestos en el articulado, desplazndola al comentario.
La violacin ha de ser grave, esto es, ha de implicar el incumplimiento flagrante o sistemtico
de la obligacin (art 40.2).
8. EL ELEMENTO TEMPORAL: UNA OBLIGACION INTERNACIONAL EN
VIGOR CUANDO SE PRODUCE EL HECHO
Para que un hecho atribuido al Estado se considere ilcito la obligacin infringida debe estar
vigente en el momento en el que se produce ese hecho. Esta regla que pareca obvia encontr
una formulacin sostenindose que un hecho jurdico debe ser apreciado a la luz del derecho de
la poca y no del derecho en vigor en el momento en que surge o ha de resolverse una
controversia relativa a ese hecho (art. 13). La Comisin entiende que la regla se aplica a todas
las obligaciones sea cual sea su naturaleza y niega una asuncin retroactiva de responsabilidad
(apoyada en el art. 71.2 de la CV de 1969). Asimismo, descart la propuesta segn la cual no
puede hacerse responsable a un Estado de un hecho que ya no es ilcito sino obligatorio en
virtud de una norma del ius cogens posterior.
9. HECHOS INSTANTANEOS, DE CARCTER CONTINUO Y COMPUESTOS
Precisar el momento en que se produce la violacin de la obligacin, as como su duracin, es
decisivo para establecer cuando se contrae la responsabilidad internacional, cual es entre sus
consecuencias el papel de la cesacin del ilcito e incluso la competencia de un tribunal
internacional para resolver la controversia.
La Corte distingue entre los actos preparatorios, que excluy del hecho ilcito y el propio hecho
ilcito. La CDI (art. 14 y 15 Proyecto) distingue entre el hecho que no tenga carcter continuo
(al que llamaremos instantneo), el hecho que tiene carcter continuo y el hecho compuesto. A
su vez un hecho instantneo se desdobla en un hecho consumado (cuando sus efectos se han
agotado) y un hecho de efectos continuados (cuando perduran ms all del hecho mismo).
Por ltimo, un hecho ilcito compuesto es el que se deduce de una serie de acciones o/y
omisiones definida en su conjunto como ilcita. Para la Comisin el ilcito tiene lugar cuando se
produce la accin u omisin, de ser as el ilcito se extender desde la primera accin u omisin
de la serie hasta que las acciones u omisiones infractoras cesan (a pesar de que el hecho
compuesto no permite establecer con claridad el momento de la violacin sin recurrir a la
interpretacin de la obligacin primaria violada).
III. LAS CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN LA ILICITUD
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Hay casos en que la conducta de un Estado supone prima facie la violacin de una obligacin
internacional y, sin embargo, por la concurrencia de determinadas circunstancias, se excluye que
el comportamiento haya sido ilcito y, por tanto, origina responsabilidad.
Los arts. 20 a 25 del Proyecto proponen: el consentimiento (del Estado lesionado), la legtima
defensa, las contramedidas, la fuerza mayor, el peligro extremo y el estado de necesidad. Las
enumeradas son la expresin del DI preexistente, que puede ser desarrollado por la prctica de
los Estados y cabe introducir mediante tratado otras circunstancias excluyentes de ilicitud en
mbitos particulares de regulacin (art. 55 Proyecto).
En la concurrencia de nuestras circunstancias no anula ni da por terminada la obligacin,
limitndose a justificar su incumplimiento mientras est presente. Desaparecida la circunstancia
el cumplimiento de la obligacin es, de nuevo, exigible (art. 27.a). Las circunstancias
mencionadas actan sobre el ilcito, excluyndolo, y no slo sobre su consecuencia, la
responsabilidad. Con este planteamiento se mantiene firme el principio de que la
responsabilidad internacional es una consecuencia necesaria e inevitable de todo hecho ilcito.
Para todas las circunstancias juega un lmite obvio: el cumplimiento de las normas imperativas
del DI general. Ninguna circunstancia excluye la ilicitud de un hecho que no se conforma con
una obligacin que emana de una de estas normas (art. 26). No obstante, hay casos menos
pacficos, sobre todo cuando la circunstancia excluyente de la ilicitud busca la sombra de otra

86

norma imperativa. En este sentido ha podido invocarse el peligro extremo, el estado de

necesidad, para justificar la persecucin ms all de las fronteras del Estado de una banda
armada una intervencin cuyo fin es salvaguardar la vida de personas en peligro.
2. EL CONSENTIMIENTO DEL ESTADO LESIONADO
Es aplicable la regla volenti non fit injuria. El consentimiento de quien tiene derecho a la
observancia de una obligacin internacional especfica excluye la ilicitud del hecho de un
Estado que la infringe. La consagracin de este principio por la CDI (art. 20) insta mucho de ser
pacfica dado el carcter altamente poltico de las situaciones en que pueda deducirse esta
circunstancia. Sera fcil para algunos Estados acogerse a ella para excluir la ilicitud de sus
comportamientos, una vez que sus testaferros han obtenido el control de los rganos de
gobierno del Estado lesionado por sus actos.
El consentimiento debe ser:
1. Real: Puede ser implcito con tal de que sea indudable. No ha de extenderse sin
embargo a los supuestos del uso de la fuerza por un Estado en el territorio de otro (esos
casos incurrirn normalmente en el mbito material de otra circunstancia excluyente de
la ilicitud cuya peticin ha de ser expresa). Ha de descartarse en todo caso un
consentimiento presunto. El consentimiento que ha de presumirse simplemente no
existe.
2. Vlido en DI: Debemos estar ante una expresin vlida de la voluntad del Estado.
Sostiene la Comisin que las reglas sobre validez de los tratados encuentran aqu una
aplicacin analgica.
3. Atribuible internacionalmente al Estado: Debe provenir de rgano que al efecto pueda
expresar su voluntad.
4. Anterior a la comisin del acto cuya ilicitud pretende excluir: Un consentimiento
posterior slo implicar la renuncia a hacer valer la responsabilidad, sin excluir la
ilicitud del comportamiento que la origina.
5. Continuado: Es decir que puede ser modificado y revocado en cualquier momento,
desapareciendo la cobertura que daba a hechos ilcitos en otro caso.
El consentimiento, por lo dems, excluye la ilicitud de un comportamiento que discurre dentro
de los lmites del consentimiento (art. 20).
3. LA LEGTIMA DEFENSA
Se excluye la ilicitud de un acto que constituye una medida de legtima defensa tomada de
conformidad con la CNU. Formulada en el artculo 21 del Proyecto de manera genrica, sin
profundizar en su definicin, en la determinacin de sus lmites, en su conexin con el sistema
de seguridad colectiva de las NU.
4. LAS CONTRAMEDIDAS
La ilicitud de un hecho queda excluida si constituye una contramedida contra otro Estado (art.
22). Se esconden las tradicionales represalias, la clsica respuesta del Estado lesionado frente al
hecho ilcito de otro que ha infringido sus derechos. Quedan fuera: 1) las retorsiones, medidas
inamistosas que en s mismas no suponen ilcito, pues no vulneran una obligacin internacional
y 2) las sanciones decididas por una OI contra uno de sus pases miembros el recurso legtimo
de las contramedidas pasa por el cumplimiento de una serie de requisitos: arts. 49 a 54.
5. LA FUERZA MAYOR
Art. 23: Recoge en realidad dos supuestos, la fuerza irresistible o fuerza mayor propiamente
dicha, y el caso fortuito (acontecimiento imprevisto), ajenos al control del Estado, que hacen
materialmente imposible cumplir con la obligacin. La distincin carece de consecuencias al
tener una regulacin nica que se caracteriza por la existencia de una relacin de causalidad
entre la circunstancia excluyente de la ilicitud y el incumplimiento de la obligacin.

87

No se podr invocar fuerza mayor cuando la circunstancia se deba, en si misma o en

combinacin con otros factores, el comportamiento del Estado, o cuando este haya asumido el
riesgo de que se produzca (art. 23.2).
6. PELIGRO EXTREMO
Un Estado est en situacin de peligro extremo cuando el rgano o agente que adopta un
comportamiento en principio ilcito no tiene razonablemente en ese momento otro medio de
salvarse o salvar a las personas a su cargo (art. 24). A diferencia de la fuerza mayor en caso de
peligro extremo el rgano o agente estatal podra optar por respetar la obligacin internacional
en lugar de infringirlas.
A su vez, a diferencia de lo que sucede con el estado de necesidad, el peligro extremo no
amenaza al propio Estado, a su supervivencia, sino a la de la persona que adopta el
comportamiento ilcito y personas de que ella dependa. El peligro extremo no opera como
circunstancia excluyente de la ilicitud de un hecho: 1) Si el Estado que lo invoca ha contribuido,
intencionalmente o con negligencia, crear la situacin de peligro; 2) Si es probable que el
comportamiento cree un peligro comparable o mayor al que se quiere evitar, debiendo ser el
inters sacrificado de menor rango que el que se pretende proteger.
7. EL ESTADO DE NECESIDAD
Art. 25: Se destaca de las otras circunstancias excluyentes de la ilicitud por haberse redactado
en negativo para realzar su carcter restrictivo. Debe cumplir para que un Estado pueda
invocarlo efectivamente los siguientes requisitos: 1) Un peligro grave e inminente, 2) Que
amenace con daar un inters esencial del Estado, 3) No provocado por ste, 4) Que slo puede
atajarse mediante una conducta contraria a una obligacin internacional y 5) Que no afecte, a su
vez, a un inters esencial sea del Estado o Estados con los que se tiene la obligacin, sea de la
comunidad internacional en su conjunto.
Uno de los principales problemas que plantea el estado de necesidad es su distincin de la
fuerza mayor o el peligro extremo. La fuerza mayor no se da el carcter deliberado o voluntario
del comportamiento del Estado que concurre en el estado de necesidad. Y algo similar puede
decirse del peligro extremo, puesto que aunque en esta circunstancia el Estado no se ve forzado
fatalmente a infringir el DI, su posibilidad de elegir entre el respeto de la obligacin
internacional y su infraccin es ms terica que real; ya que en el estado de necesidad el peligro
extremo afecta al mismo Estado.
Un Estado no podr ampararse en el estado de necesidad: 1) cuando la obligacin de que se trate
excluye la posibilidad de invocarlo (derecho internacional humanitario); y 2) cuando el Estado
ha contribuido a que se produzca.
IV. LAS CONSECUENCIAS DEL HECHO ILCITO: LA OBLIGACIN DE REPARAR
1. CONSIDERACIONES GENERALES
El Estado responsable del hecho ilcito est obligado a: 1) ponerle fin (si el hecho continua); 2)
reparar ntegramente el perjuicio causado; y 3) ofrecer seguridades y garantas adecuadas de no
repeticin (si las circunstancias lo exigen) (arts. 30 y 31). Un Estado no puede escudarse en el
derecho interno para justificar el incumplimiento de estas obligaciones (art. 32) de la misma
forma que la invocacin del derecho interno no ampara la inobservancia de un tratado.
Las obligaciones deducidas del hecho ilcito no afectan la continuidad del deber del Estado
responsable de cumplir la obligacin violada (art. 29) (tratndose de normas imperativas tiene
valor absoluto).
La naturaleza y contenido de la obligacin primaria violada y las circunstancias de la violacin
determinan que las obligaciones secundarias recin enunciadas existan respecto de un Estado,
de varios Estados o de la comunidad internacional en su conjunto (art. 33.1).
2. LA CESACIN DEL ILCITO
El Estado cuyo comportamiento es ilcito est obligado a desistir del mismo, a ponerle fin. Esta
obligacin surge nicamente en relacin con los hechos ilcitos de carcter continuado (art. 30).

88

El trmino cesacin puede ser equvoco ya que tratndose de omisiones continuadas la

cesacin, no puede ser sino el cumplimiento de la prestacin debida; cesar es hacer.
La cesacin del ilcito de carcter continuado como una obligacin deducida de la
responsabilidad ha sido objetada desde distintos ngulos: 1) la cesacin del ilcito se confunde
con la continuidad de la obligacin primaria incumplida; 2) la cesacin del ilcito se confunde
con la reparacin cuando sta se concreta en una restitucin (caso de los ilcitos en detencin de
personas).
3. LA REPARACIN
Medidas que el Estado autor del ilcito debe adoptar para cancelar todas sus consecuencias. El
Estado responsable est obligado a reparar ntegramente el perjuicio causado por el hecho
internacionalmente ilcito (art. 31.1). El perjuicio comprende todo dao tanto material como
moral (art. 31.2).
La Comisin concreta los daos materiales en los producidos en los bienes u otros intereses de
los Estados o de sus nacionales que puedan cuantificarse en trminos financieros. En cuanto al
dao moral, la Comisin advierte que puede deducirse del dolor y sufrimiento individual, la
prdida de personas queridas o la ofensa personal asociada con la intrusin en el hogar o la vida
privada. Pero tambin los Estados son susceptibles de sufrir daos morales.
4. MODALIDADES DE REPARACIN
El Estado infractor debe proceder a la restitucin o, en su defecto, al pago de una suma
correspondiente al valor que tendra la restitucin, ms el abono, en su caso, de una
indemnizacin por daos y perjuicios por las prdidas no cubiertas por la restitucin o el pago
que las sustituya. A estas modalidades ha de aadirse la satisfaccin. El proyecto de artculos de
la CDI seala que la reparacin ntegra del perjuicio causado adoptar la forma de restitucin,
de indemnizacin y de satisfaccin, ya sea de manera nica o combinada (art. 34).
El medio primero y natural de obtener la reparacin es la restitucin, teniendo las otras
modalidades una funcin subsidiaria y complementaria. No obstante, cabe que el Estado
lesionado solicite directamente una indemnizacin o una satisfaccin. Si el Estado
presuntamente infractor discrepa en la controversia habr de resolverse por los medios de
arreglo consentidos entre las partes. Modalidades de la reparacin:
1. La restitucin: Supone la forma ms completa de reparacin, pues conduce al
restablecimiento de la situacin que exista antes de la comisin del hecho ilcito. Su
contenido material puede ser muy variado y cabe su confusin con la cesacin del
ilcito cuando este tiene carcter continuado. Hay abundantes casos de restitucin, pero
esta modalidad de reparacin no es la que prima en la prctica internacional ello se debe
a: a) imposibilidad material, b) imposibilidad jurdica en tratados de arreglo pacfico de
controversias y c) acuerdo incluso tcito, de los Estados interesados. En el art. 35 se
especifica que el Estado responsable est obligado a la restitucin siempre que no sea
materialmente imposible o no entrae una carga totalmente desproporcionada con
relacin al beneficio que derivara de la restitucin. La restitucin ha de ser apropiada al
perjuicio sufrido habida cuenta de la naturaleza del hecho ilcito que la origin.
2. Si la restitucin restablece la situacin anterior al hecho ilcito, la indemnizacin aspira
a compensar la situacin que verosmilmente habra existido si el hecho ilcito no se
hubiese cometido. (forma de reparacin ms frecuente en la prctica) y usualmente
tiene carcter pecuniario, pero nada impide que se realice en especie. Son daos
indemnizables los causados directamente al Estado y sus nacionales por el hecho ilcito.
Los daos han de presentar un nexo o relacin de causalidad con el hecho ilcito. La
indemnizacin abarca los daos materiales causados directamente al Estado, a su
territorio, a su organizacin, sus bienes doquier as como los daos indirectos, esto es,
los daos materiales y morales que sufren sus nacionales. El art. 36.2 dispone que la
indemnizacin ha de cubrir todo dao susceptible de evaluacin financiera, incluido el
lucro cesante en la medida en que est comprobado. En el art. 38 se prev la reparacin
por equivalencia y el abono de intereses sobre todo a la suma adeudada desde la fecha

89

en que debi pagarse a la suma principal y hasta que le pago se haga efectivo, fijndose
en la tasa de inters y en modo de clculo de manera que se asegura una reparacin
integra.
Para determinar la reparacin se tendr en cuenta la contribucin al perjuicio resultante de la
accin o la omisin intencional o negligente, del Estado lesionado o de toda persona o entidad
en relacin con la cual se exija la reparacin (art. 39).
3. La satisfaccin: Consiste en el remedio jurdico normal del dao moral, inmaterial y no
pecuniario causado directamente a un Estado (art. 34 y 37). Es una forma de reparacin
cuasi-retributiva, ms que compensatoria, presentndose a veces junto con la
indemnizacin. La Comisin constata de carcter abierto de las formas de la
satisfaccin cuando se refieren a reconocimiento de la violacin, expresin de pesar,
una disculpa formal o cualquier otra modalidad adecuada (art. 37.2) los ms comunes
de acuerdo con la prctica diplomtica son: a) las disculpas presentadas por el Estado
infractor al lesionado, b) el castigo de las personas responsables y c) la constatacin de
la ilicitud a cargo de un organismo internacional, o bien de carcter poltico o judicial.
Teniendo en cuenta que la indemnizacin no puede ser punitiva sino slo compensatoria, hay
quien ha propuesto que el pago de una suma de dinero sin relacin con la magnitud de la
prdida material puede ser una manifestacin de la satisfaccin como modalidad de la
reparacin. El artculo 37.3 dispone que todo dependa de cmo se interpreten los lmites que se
imponen a la satisfaccin, que no ha de ser desproporcionada al perjuicio causado ni adoptar
una forma humillante para el Estado responsable.
5. LAS GARANTAS DE NO REPETICIN
No se presentan siempre y adems se discute si se trata de un efecto jurdico del hecho ilcito o
de una de las formas que adopta la satisfaccin. La CDI ha optado por referirse a la obligacin
del Estado infractor de ofrecer seguridades y garantas adecuadas a la no repeticin, si las
circunstancias lo exigen como una consecuencia ms, junto a la cesacin y a la reparacin del
hecho ilcito (art 30 a), sin descartar que pueda suponer tambin una forma de satisfaccin
(comentario del art. 37).
Partiendo de la presuncin de buena fe la CIJ considera que ha de suponerse que el Estado cuyo
comportamiento ha sido considerado ilcito no sea reincidente, por lo que slo en
circunstancias especiales, que ha de apreciar la Corte procede ordenar la prestacin de
seguridades y garantas de no repeticin.
6. LAS CONSECUENCIAS SUSTANTIVAS DERIVADAS DE LA VIOLACIN
GRAVE DE OBLIGACIONES EMANADAS DE NORMAS IMPERATIVAS DEL
DERECHO INTERNACIONAL GENERAL
El mantenimiento de una responsabilidad por violacin grave de obligaciones emanadas de
normas imperativas (art. 40) ha aadido a las consecuencias generales que se deducen de todo
ilcito y a cualquiera otras que se pueden generar segn el DI (art. 41.3), consecuencias
particulares (art. 41.1 y 41.2).
Estas consecuencias se concretan en obligaciones que se imponen a todos los Estados que: 1) no
deben reconocer como lcita la situacin creada por la violacin; 2) no han de prestar ayuda o
asistencia para mantenerla; 3) deben cooperar para ponerle fin por medios lcitos.
Para determinar si estas consecuencias son suficientes cuando nos encontramos frente a un
Estado que, presuntamente, ha violentado valores fundamentales de la comunidad internacional,
todo depende de hasta donde se llegue en la concrecin del deber de cooperacin, cuya
indeterminacin sea ms que notable.
V. LA RESPONSABILIDAD DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
1. LAS NORMAS REGULADORAS
Es innegable la aptitud de las OI para ser sujetos activos y pasivos de responsabilidad
internacional. Las reglas sobre responsabilidad internacional de los Estados les sern aplicables

90

por serlo indistintamente a cualquier sujeto del DI (ej: determinacin genrica de los elementos
del ilcito internacional y sus consecuencias). No cabe una traslacin automtica. Hay reglas que
requieren especificaciones atendiendo a la diferente subjetividad de las OI, como las relativas a
la atribucin de ilcito a la OI o a sus Estados miembros, y las que han emergido de la propia
prctica de las OI. De ah la decisin de hacer de la codificacin de las reglas sobre
responsabilidad internacional de las OI un proceso aparte. Para agosto de 2009 la CDI habr
aprobado en primera lectura un proyecto de artculos completo.
2. LA ATRIBUCIN DEL HECHO ILCITO
El punto de partida es el mismo de los Estados. Todo hecho internacionalmente ilcito de una
OI genera su responsabilidad internacional y hay ilcito cuando una accin u omisin
constituye una violacin de una obligacin internacional atribuible a esa OI (arts. 3 y 4
proyecto).
La atribucin de un hecho ilcito a una OI resulta de una operacin similar a la que se sigue
cuando se imputa a un Estado. Ser hecho de la OI cualquier comportamiento de uno de sus
rganos y agentes en el ejercicio de sus funciones, sea cual sea la posicin del rgano o del
agente respecto a la OI. Ser ilcito cuando el hecho implique la infraccin de una obligacin
internacional asumida con otro sujeto de DI (arts. 5.1 y 9 del proyecto).
Son las reglas de la OI las que determinan las funciones de sus rganos y agentes (arts. 2.b) y c)
y 5.2 del proyecto). En una lnea similar a lo establecido para los Estados, los actos ultra vires
de rganos y agentes se atribuyen a la OI.
Dada la ndole de las OI, que necesitan a menudo de los Estados miembros para el
cumplimiento de sus funciones, se revela mucho ms problemtica la atribucin de los hechos
ilcitos de los rganos estatales puesto a disposicin de una OI y sus consecuencias. No es lo
mismo que el rgano prestado quede totalmente adscrito a la OI o que el rgano siga actuando
como rgano estatal en cuyo caso habr que estar a lo que hayan acordado las partes. A falta de
acuerdo de la CDI propone el control efectivo como criterio de atribucin del comportamiento
del rgano prestado. Si lo ejerce la OI a ella le ser atribuido (art.6 proyecto).
Nada impide atribuir a una OI un comportamiento que reconoce y adopta como propio (art. 8
proyecto).
3. VIOLACIN DE UNA OBLIGACIN INTERNACIONAL POR UNA
ORGANIZACIN
Al igual que sucede con los Estados, el hecho internacionalmente ilcito de una OI se asienta en
la violacin de una obligacin internacional sea cual fuere su origen o naturaleza, incluidas las
obligaciones que resultan de las reglas de la organizacin (arts. 2.b y 9).
Sera superflua de ser pacfica la opinin de que las reglas de la OI son tambin DI por tener su
fundamento en un tratado; pero no lo es desde el momento que hay quienes consideran derecho
interno de la OI.
4. RESPONSABILIDAD DE LA ORGANIZACIN Y RESPONSABILIDAD DE
SUS MIEMBROS
El juego de la regla acto ilcito del rgano (o agente), hecho ilcito de la OI, como punto de
partida debe sostener que excluye la responsabilidad internacional de sus Estados miembros
conforme a la concepcin de la OI como un entidad distinta y separa de los Estados miembros y
con la distincin jurdica de sus actos.
El carcter limitado de las competencias de una OI se proyecta sobre el mbito objetivo de la
responsabilidad en un doble sentido: 1) la OI podr reclamar por un ilcito cometido por otro
sujeto mientras afecte a los derechos propios de la OI; y 2) los hechos por los que la OI
responde han de guardar conexin con el abanico de sus competencias conforme a sus reglas.
Llevar el argumento a su extremo puede emboscar realidades ms complejas:
1) Si un Estado miembro presta ayuda a una OI en la comisin de un hecho ilcito,
ser responsable si lo sabe y, adems, el hecho sera tambin ilcito de ser
cometido por quien brinda la asistencia (art. 57 proyecto);
2) Si uno o varios Estados miembros ejercen un control efectivo de la OI, o lo
coaccionan, es apropiado recurrir al levantamiento del velo a efectos de la
atribucin de comportamientos (arts. 58 y 59 proyecto);

91

3) Si el acto ilcito del rgano o agente de la OI no es obligatorio para los Estados

miembros, dejando a stos en libertad para aplicarlo, habr de considerarlos
responsables de sus propios actos de aplicacin;
4) Tampoco ha de excluirse que los Estados miembros de un rgano de
composicin intergubernamental puedan salvar su responsabilidad haciendo
constar su oposicin a la adopcin del acto ilcito;
5) Un Estado miembro de un OI no puede eludir el cumplimiento de sus
obligaciones y la responsabilidad por su incumplimiento mediante la
trasferencia a la OI de sus competencias en relacin con esta obligacin (arts.
17 y 60 proyecto);
6) Una OI no puede escapar a su responsabilidad ordenando, autorizando o
recomendando a los Estados miembros la comisin de un hecho que sera ilcito
de cometerlo en la OI misma (art. 16 proyecto);
7) En los mbitos en que las competencias de las OI concurren con las de los
Estados miembros la dificultad de establecer una lnea divisoria aconseja
sostener una responsabilidad conjunta, concurrente o alternativa (arts. 17 y 61
proyecto).
La prctica no es abundante. No obstante, conviene recordar los acuerdos mixtos concluidos por
la UE y los Estados miembros con terceros. Se siguen tcnicas como la sealizacin en el
acuerdo de quien es para qu cosa competente o la presentacin de una declaracin de reparto
de competencias. La jurisprudencia del TJ ha sostenido un rgimen de responsabilidad conjunta,
de carcter solidario; en cambio, si se trata de la exigencia de responsabilidad de las otras
partes, la UE y sus Estados slo podrn reclamar hasta donde sean competentes.
Tambin las OI pueden prestar asistencia o, incluso, dirigir, controlar o coaccionar a un Estado u
otra OI en la comisin de un hecho ilcito. Las reglas aplicables en estos casos no tienen por qu
ser distintas (arts. 13 a 15 proyecto).
Igualmente revisten un inters particular las relaciones entre OI y Estado local, aqul en cuyo
territorio una OI ha desplegado las actividades que son la base del hecho ilcito que se le
imputa. La accin de los rganos y agentes de las OI se ejerce por regla general en el territorio
de un Estado y en virtud de los acuerdos de sede celebrados entre ambos. Estos acuerdos
normalmente proclaman el principio de exclusin de la atribucin al Estado del comportamiento
ilcito de rganos y agentes de la OI. Tales acuerdos no obligan a Estados terceros.
VI. RESPONSABILIDAD Y REGMENES INTERNACIONALES
1. LEX SPECIALIS?
La regulacin de la responsabilidad internacional se ha ido diversificando con la adopcin de
regmenes internacionales que regulan un mbito particular de la actividad internacional. Se
dice de un rgimen internacional que es autnomo cuando las normas primarias van
acompaadas por especficas normas secundarias. Estos regmenes son ms ambiciosos cuando
se articulan en el seno de una OI que cuenta con la competencia de declarar los incumplimientos
de sus Estados a las reglas de la OI y exigir que hagan frente a su responsabilidad.
La aplicacin de la lex specialis en materia de responsabilidad ha ido ganando terreno. El
problema estriba en determinar si la pertenencia de dos sujetos (infractor y lesionado) a un
rgimen autnomo les obliga a atenerse exclusivamente a sus reglas secundarias frente al ilcito
o si, por el contrario, pueden recurrir a las normas generales, en particular la exigencia de
reparacin, medios de arreglo y recurso a otras contramedidas.
Se advierte, en general, una apertura a las reglas de la responsabilidad del DI general. En unos
casos la apertura es total y en otros el rgimen slo contiene reglas ligeras y elementales.
No es fcil encontrar un rgimen autnomo de responsabilidad que cierre a sus miembros toda
posibilidad de recurso a las normas del DI general. De haber uno ser el de la OMC y su
Entendimiento para la solucin de diferencias comerciales. Tal vez el de la misma UE.
VII. UNA RESPONSABILIDAD POR RIESGO?
1. DAOS CAUSADOS POR ACTIVIDADES NO PROHIBIDAS POR EL DI

92

La responsabilidad se genera tras la comisin de un hecho ilcito, la violacin de una norma o

de una obligacin internacional. El progreso cientfico y tecnolgico ha permitido la realizacin
de actividades peligrosas que general considerables riesgos para las personas, los bienes y el
medio ambiente, sin que las fronteras interestatales sirvan de barreras. En la medida en que esas
actividades no sean objeto de normas y obligaciones internacionales son lcitas y los daos
transfronterizos una eventualidad hecha realidad en la prctica.
En la mayora de los tratados concertados los Estados han arrastrado la cuestin de la asignacin
de la prdida recurriendo a la responsabilidad civil.
La responsabilidad subsidiaria del Estado podra explicarse en trminos de obligacin de
prevencin de daos causados por actividades peligrosas, cuya infraccin generara
responsabilidad. Se trata de una obligacin que forma parte ya del DI general y tiene su origen
en la diligencia debida (obligacin del Estado de no dejar que su territorio se utilice para la
realizacin de actos contrarios a los derechos de otros Estados). La llamada responsabilidad
(subsidiaria) absoluta del Estado convenida en los tratados no supondran sino una exencin de
la carga de la prueba por el reclamante de la infraccin del deber de diligencia debida en que
habra incurrido el Estado. Estamos pues ante una responsabilidad generada por la infraccin de
una obligacin primaria, establecida en su caso convencionalmente.
Si en 1978 la CDI registr sus trabajos en la materia bajo la responsabilidad internacional por
las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el DI, en 1997 opt por desdoblarla
ocupndose primero de la prevencin de daos transfronterizos causados por actividades
peligrosas no prohibidas por el DI y considerando slo despus el rgimen jurdico aplicable a
la asignacin de la prdida, caso de que tales daos se produjesen.
Estamos ante una responsabilidad civil, una liability. La responsabilidad internacional siempre
se desencadena por la violacin de una obligacin internacional. Lo que se est haciendo en la
codificacin de la sedicente responsabilidad internacional por la comisin de actos no
prohibidos por el DI no es otra cosa que codificar obligaciones primarias trasladando la
asignacin de daos de los Estados a los operadores privados.

93

Tema 14. Invocacin de responsabilidad y aplicacin coactiva del derecho internacional.

1. Invocacin de la responsabilidad internacional.
Consideraciones Generales.
La invocacin de la responsabilidad se refiere a la facultad de adoptar medidas legales contra el
Estado infractor, bien mediante la presentacin de una reclamacin internacional o bien
mediante una demanda ante un tribunal internacional. Es posible que un infractor haga frente
voluntaria, adecuada y rpidamente a su responsabilidad, asumiendo las consecuencias, pero la
natural resistencia de los sujetos a aceptar que han violado el Derecho Internacional lo hace
bastante improbable. Es una cuestin previa determinar la comisin y atribucin del ilcito cuya
respuesta necesaria ha de facilitar el camino para hacer efectiva dicho responsabilidad
internacional.
En el marco de las Organizaciones y regmenes internacionales es frecuente contar con
mecanismos colegiados que proveen a estas tareas. La lex specialis tiene la aplicacin
preferente. As la Comisin Europea tiene poder para dictaminar que un Estado ha infringido las
obligaciones que le incumben. Bajo determinadas condiciones, tambin los Estados miembros
pueden demandar a aqul que en su opinin est incumpliendo los tratados. El Estado declarado
infractor por el Tribunal de Justicia ha de tomar las medidas necesarias para ejecutar la
sentencia y si no fuera as se expone a ser condenado al pago de una suma a tanto alzado y a
multas coercitivas. En caso de no existir reglas especiales, se aplicarn las normas del Derecho
Internacional general cuya exigencia corresponde al sujeto lesionado y slo en casos
determinados a otros Estados, no lesionados.
Invocacin de la responsabilidad por el sujeto lesionado.
Se considera sujeto lesionado:
1) Es un sujeto lesionado el sujeto al que se debe individualmente la obligacin violada.
Estamos en presencia de la violacin de una obligacin bilateral. Se trata del supuesto ms
tradicional, en el que la relacin entre el infractor y el lesionado se establece sin dificultad
de identificacin de los sujetos concernidos, reclamante reclamado. La fuente de la
obligacin primaria puede estar en un tratado bilateral, pero tambin puede ser un acto
unilateral, o un tratado multilateral, incluso una norma general.
2) En segundo lugar, si la obligacin se debe a un grupo de sujetos o a la comunidad
internacional en su conjunto son lesionados: a) el sujeto o sujetos a los que afecta
especialmente la violacin de la obligacin o b) a todos los sujetos cuya situacin respecto
del ulterior cumplimiento de la obligacin se ve modificad radicalmente por su violacin.
Estamos ante supuestos de violacin de obligaciones colectivas, unas inter partes (asumidas
por un grupo de sujetos amplio por un tratado multilateral) y otras erga omnes (asumidas
por todos los sujetos frente a la comunidad internacional).
a) La condicin de sujeto lesionado no se extiende a todos los vinculados con el infractor
por obligaciones colectivas. La violacin ha de afectarle especialmente, de manera que
lo distinga de los dems Estados con relacin a los cuales existe la obligacin. La
Comisin de Derecho Internacional (CDI) sugiere que slo podr ser evaluado in casu,
atendiendo a los hechos y al objeto de la obligacin primaria que se ha violado.
b) La lesin se extiende a todos los Estados que componen el crculo de obligados cuando
la violacin es de tal ndole que modifica radicalmente la situacin de todos ellos
respecto de su cumplimiento ulterior. Estamos ante el supuesto de violacin de
obligaciones que se han llamado integrales o interdependientes y el paralelismo con el
rgimen de la violacin de un tratado como causa de terminacin y suspensin del
mismo es absoluto.
La reclamacin se somete a algunos requisitos procesales. Unos hacen referencia a las
cuestiones de forma: la reclamacin debe ser notificada al sujeto al que se le atribuye el hecho,
pudiendo expresarse en ella el comportamiento a seguir por el responsable para cesar el ilcito y
la forma de la reparacin. Otros requisitos se refieren ms bien a la admisibilidad de la

94

reclamacin. En este sentido, son aplicables las reglas en materia de nacionalidad de de las
reclamaciones y de agotamiento previo de los recursos internos disponibles y efectivos.
La existencia de una pluralidad de sujetos lesionados no coarta el derecho de cada uno a invocar
por separado la responsabilidad del sujeto o sujetos responsables. Si los responsables son varios
solo hay que tener en cuenta que el lesionado no puede recibir al final una indemnizacin
superior al dao sufrido.
El derecho a invocar la responsabilidad es renunciable, siempre que la obligacin violada no
emane de una norma imperativa. La renuncia puede producirse mediante una expresin vlida
del consentimiento o a travs de comportamientos que deben entenderse como aquiescencia.
Invocacin de la responsabilidad por otros Estados.
Son sujetos lesionados, los titulares del derecho a invocar la responsabilidad. Los sujetos que
forman parte de un grupo vinculado por una obligacin establecida para proteger un inters
colectivo y todos los sujetos si la obligacin existe respecto de la comunidad internacional en su
conjunto estn tambin facultado , aun no siendo lesionados, para invocar dicha responsabilidad
dentro de ciertos lmites. En este caso, los sujetos no lesionados pueden reclamar del
responsable la cesacin del ilcito y garantas de no repeticin, pero la reparacin slo puede
reclamarla en inters del Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligacin violada.
2. La aplicacin coactiva del derecho internacional.
Entendemos por aplicacin coactiva del Derecho Internacional la intervencin autoritativa de un
Estado, una Organizacin o uno de sus rganos a fin de compeler al cumplimiento de una
normal u obligacin internacional a un sujeto que la ha infringido, volvindose a la situacin
anterior a la comisin del ilcito. Ni el Derecho Internacional es siempre un sinnimo de
coaccin reglamentada, ni carece el Derecho Internacional de un sistema de aplicacin coactiva
de sus normas y obligaciones, gracias a un proceso de internalizacin que le permita
beneficiarse de los sistems estatales de ejecucin forzosa, y un proceso de institucionalizacin
de la sociedad internacional.
Es cierto que el Derecho de Internacional que carece de una jurisdiccin obligatoria para el
arreglo de las controversias, tampoco cuenta con una Organizacin universal competente para
reaccionar mediante el ejercicio de la coaccin ante la comisin de ilcitos internacionales. La
funcin que desempea el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas no es tal, aunque
pudiera pensarse lo contrario. Pero s existe un conjunto de normal generales de carcter
consuetudinario sobre la aplicacin coactiva del Derecho.
La aplicacin coactiva es una secuencia natural de la responsabilidad internacional, que no es
primariamente punitiva, sino que se encamina a obtener la cesacin del ilcito y la reparacin.
Pero los efectos sancionados no pueden descartarse en los casos en que los posibilita la
existencia de una relacin vertical.
Tambin se produce una ntima relacin entre la aplicacin coactiva y el procedimiento de
solucin de controversias. En unos casos como continuacin de ste en otros actuando en
paralelo o con una muy leve solucin de continuidad. Es por eso que en el proyecto de artculos
sobre la responsabilidad internacional aprobado por la CDI se propuso someter estas
controversias a un procedimiento de arreglo obligatorio, desistiendo la Comisin ante la
contundente oposicin de los Estados.
A veces se aduce la aplicacin coactiva del Derecho Internacional en escenarios que, por no
existir ningn ilcito frente al que reaccionar, le son ajenos. La aplicacin coactiva del Derecho
Internacional permite cubrir las vergenzas de una poltica de intervencin. Pero no debe
confundirse la aplicacin coactiva del Derecho Internacional con la aplicacin coactiva de
polticas sobre el Derecho Internacional.
Tampoco cabe hablar de aplicacin coactiva cuando un sujeto adopta medidas que puedes
considerarse inamistosas al hilo de incidentes de una cierta gravedad, que no se concretan en
una infraccin de normas u obligaciones internacionales. Tales medidas no pueden calificarse
como una aplicacin coactiva del Derecho Internacional porque su finalidad es la de inducir al
otro al cumplimiento del Derecho, sino la de influir en una conducta.
Las modalidades de la aplicacin coactiva.

95

1) La aplicacin coactiva descentralizada ha surgido de la prctica de los Estados, sin que

texto convencional alguno haga referencia a sus condiciones, porque viene a ser una
manifestacin del concepto ms amplio de autotutela, que engloba todas las acciones de los
Estados encaminadas a la proteccin de sus intereses y derechos frente a otros sujetos
internacionales. La aplicacin coactiva es la autotutela cuando opera como reaccin frente a
un ilcito internacional. Corresponde a los sujetos lesionados por el ilcito reaccionar contra
el infractor. Cada Estado, cada sujeto, aprecia por s mismo su situacin jurdica en relacin
con otros. Tambin aprecia por su cuenta la oportunidad de recurrir a medidas para exigir la
ejecucin forzosa de las obligaciones internacionales. Pertenece a los sujetos lesionados la
facultad de reaccionar contra los infractores, con la finalidad de exigirles la obligacin no
observada. Pero el mismo principio de soberana que permite a un Estado apreciar el
comportamiento de otro como infractor y actuar en consecuencia, permite al presunto
infractor discrepar, dando origen a una controversia.
2) Las Organizaciones Internacionales tambin son posibles sujetos lesionados e infractores.
En sus relaciones con terceros miembros, las Organizaciones pueden implicarse en la
aplicacin coactiva descentralizada del Derecho Internacional, por activa o por pasiva,
como hacen los Estados. Pero en las relaciones con los miembros regidas por las reglas de
la Organizacin, los infracciones de estos pueden encontrar un mbito sancionador
especfico, institucionalizado. De ah que en la sociedad internacional actual existen las dos
dimensiones ( descentralizada e institucional) de la aplicacin coactiva del Derecho
Internacional, ocupando la ltima un espacio creciente por la paulatina emergencia de
marcos jurdicos de regulacin especficos, los llamados regmenes internacionales o
autnomos, se concreten o no en Organizaciones Internacionales.
Las reglas procesales vendrn dictadas en el marco particular en el que se ha producido el ilcito
frente al que se pretende reaccionar. Puede sugerirse que si bien el sujeto puede apreciar prima
facie que sus derechos son vulnerados por actos de otros sujetos, su reclamacin ha de
conducirse no directamente al responsable del comportamiento presuntamente lesivo, sino a los
rganos gestores del rgimen u Organizacin en cuestin, que son los facultados para
determinar si ha habido incumplimiento y segn los casos, decidir o autorizar la adopcin de
medidas de ejecucin forzosa. Dos casos muy caractersticos de regmenes autnomos son la
Unin Europea y la Organizacin Mundial de Comercio (OMC). Ambas, disponen de cauces
procesales para sustanciar los incumplimientos de sus obligaciones que sustituyen la facultad de
los Estados miembros para recurrir unilateralmente a mtodos descentralizados de aplicacin
coactiva.
3. Las medidas de aplicacin coactiva.
Consideraciones generales.
Histricamente ha sido la aplicacin coactiva del Derecho Internacional por el Estado soberano
en relaciones bilaterales la que ha permitido decantar dos amplias categoras de medidas
retroactivas:
Las retorsiones son medidas inamistosas pero legales, que no infringen ninguna
obligacin internacional.
En cambio, si la reaccin del Estado lesionado infringe una obligacin
internacional nos encontramos ante una represalia quedando excluida su
ilicitud por producirse justamente en respuesta a un ilcito previo de otro.
Cuando todo lo dems falla el recurso a la aplicacin coactiva an debe superar un anlisis
coste/beneficios que involucra la imagen del sujeto que va a adoptar las medidas, la intensidad
de sus relaciones con el infractor, el inters general subyacente a las normas violentadas y el
miedo a ser objeto de medidas posteriores de respuesta. La huida de las connotaciones
negativas, del trmino represalias a coadyuvado a la emergencia de las contramedidas de
apariencia asptica, mientras que la bsqueda obsesiva de respetabilidad para conductas de
legalidad cuando menos dudosas ha hecho que se hablara de sanciones.

96

De las anteriores medidas beben las que se insertan en los tratados constitutivos de regmenes y
Organizaciones Internacionales, la aplicacin coactiva institucionalizada.
Las retorsiones.
Una retorsin es una medida legal pero inamistosa. El Derecho diplomtico es un arcn de
medidas posibles de retorsin, por ejemplo. Una retorsin puede ser la respuesta a un acto
inamistoso de otro sujeto y en este caso no podr considerarse un supuesto de aplicacin
coactiva del Derecho Internacional, sino slo una muestra de desagrado. Pero si la accin (u
omisin) que genera la reaccin constituye un ilcito entontes s, la retorsin se configura como
una posible medida de aplicacin coactiva del Derecho Internacional, que tiene la ventaja de no
comprometer en ningn caso la responsabilidad internacional del sujeto que la adopta aunque
yerre en su juicio sobre el ilcito previo del destinatario a la retorsin. Las retorsiones
pertenecen, a la esfera de la actividad discrecional de los sujetos, de los comportamientos no
reglamentados por el Derecho Internacional. Aunque la retorsin sea una medida lcita cabe
preguntarse si acaso su empleo por terceros, que no ha sufrido el acto inamistoso y/o ilcito. El
discurso habitual abona la libertad del sujeto para manifestar su solidaridad, ms o menos
inducida, con otro adoptando medidas de retencin. Aunque segn los postulados clsicos de la
responsabilidad internacional el tercero carece de legitimacin para inmiscuirse en la relacin
entre lesionado e infractos, la medida que concreta la retorsin es, por definicin una medida
ilcita, no viola ninguna norma u obligacin internacional.
Las represalias.
Una represalia es considerada como un acto de propia justicia del Estado lesionado, que
responde a un acto contrario al Derecho de Gentes (parte del derecho pblico que trata de las
relaciones amistosas de los Estados) del Estado infractor. Ser ilegal si no suministra un motivo
para la reaccin un acto previo contrario al Derecho de Gentes. Los requisitos que debe reunir la
represalia son los siguientes:
La existencia de un sujeto infractor y un sujeto lesionado.
La comisin de un ilcito previo por el primero que vulnera los derechos del
segundo.
El requerimiento de cesacin del ilcito que el lesionado dirige previamente
al infractor.
La legitimacin del sujeto lesionado para reaccionar, derogando al efecto el
Derecho de Gentes.
La finalidad de la medida, encaminada a obtener la reparacin del dao
causado por el ilcito.
La proporcionalidad de la medida en relacin con el ilcito del que trae
causa y su terminacin cuando se realiza su objetivo.
Suelen incluirse en el concepto de las represalias las medidas de reciprocidad, esto es, el
incumplimiento por el sujeto lesionado de obligaciones impuestas por la misma disposicin
violada por el infractor o por otra disposicin directamente relacionada con ella. Como esta
vinculacin es posible para definir las represalias, puede decirse que las medidas de
reciprocidad son represalias, pero las represalias no se limitan a medidas de reciprocidad. Entre
las medidas de reciprocidad cabe mencionar el incumplimiento de una obligacin derivada del
tratado que ha sido previamente violado por el Estado infractor.
Las sanciones.
Es comn concebir la sancin como un acto punitivo, adoptado por una instancia superior,
dotada de la facultad de castigar los ilcitos. Que un Estado califique sus medidas de presin
como sanciones no aade un pice ms de legitimidad a las mismas. La CDI se inclin por
circunscribir las sanciones a las reacciones institucionales en el marco de una Organizacin
Internacional. La pertinencia del concepto de sancin como medida de aplicacin coactiva del
Derecho Internacional en su dimensin institucionalizada ha de ser aceptada, siempre que se
predique de los actos de un rgimen o de una Organizacin cuya finalidad sea reaccionar contra
la violacin de sus reglas atribuida a sus miembros.
4. Las contramedidas.

97

La Corte Internacional de Justicia ha reafirmado el derecho del Estado lesionado a recurrir a

contramedidas en respuesta a un ilcito previo que ha infringido a sus derechos. Los proyectos
de artculos de la CDI sostienen que la ilicitud del hecho de un sujeto que no sea conforme con
una obligacin internacional suya para con otro sujeto queda excluida si ese hecho constituye
una contramedida tomada contra ese otro sujeto de acuerdo con las condiciones de fondo y de
procedimiento que exige el Derecho Internacional. Segn la CDI queda fuera del concepto de
contramedida la terminacin o suspensin de un tratado como respuesta a la violacin grave del
mismo por otro de las partes. La suspensin de acuerdo como respuesta a su violacin siguiendo
el iter procedimental de la Convencin de Viena, no puede calificarse de acto ilegal y, por ende,
no puede ser una contramedida. Pero si la suspensin del tratado se adopta por un Estado
lesionado al margen de las reglas de la Convencin de Viena nada impide explicarla en trminos
de contramedida.
Las Condiciones.
El recurso a las contramedidas requiere satisfacer determinadas condiciones, claramente
formuladas por la Corte Internacional de Justicia y precisadas por la CDI. Dichas condiciones
son:
1) De legitimacin: el actor ha de ser un sujeto lesionado por un ilcito internacional previo de
otro sujeto.
2) De contenido: la medida reactiva:
a) infringe una obligacin internacional que el sujeto lesionado tiene frente al infractor.
b) ha de ser proporcional al prejuicio sufrido.
c) no puede versar sobre determinadas materias.
3) De procedimiento:
a) Su adopcin debe:
i) ir precedida de un requerimiento al sujeto infractor responsable para que cese en el
ilcito y repare el prejuicio causado
ii) ser notificada, con ofrecimiento de negociaciones
b) Su aplicacin ha de suspenderse en determinadas circunstancias.
4) De finalidad: su objeto es inducir al sujeto infractor a cumplir con las obligaciones que ha
infringido.
Quin est legitimado para adoptar contramedidas?
La Corte Internacional de Justicia afirma con rotundidad que para justificarse, una contramedida
debe cumplir ciertas condiciones. En primer lugar debe adoptarse en respuesta a un hecho
internacionalmente ilcito cometido anteriormente por otro Estado y estar dirigida contra ese
Estado.
Partiendo de esa consideracin: la legitimacin para reaccionar corresponde slo al sujeto
lesionado por el ilcito y queda descartado el recurso a contramedidas preventivas, decididas
antes de la comisin del ilcito al que dicen responder. No basta con alegarlo, es preciso que se
haya producido realmente, aunque ello no desmiente que el Derecho Internacional confiere a los
sujetos la calificacin preliminar de las situaciones jurdicas que les afectan. Por eso es
suficiente condicin la conviccin de buena fe del sujeto lesionado respecto de la existencia del
ilcito. Si esta conviccin careciera de base las contramedidas seran ilcitas infringiendo los
derechos subjetivos del otro sujeto, que a su vez, sera el lesionado. Las controversias originadas
por un conflicto de calificaciones no encuentran en las normas del Derecho Internacional
general sobre responsabilidad reglas para solucionarlas.
Condiciones sustantivas que deben cumplir las contramedidas.
Condicin esencial es la proporcionalidad. La CDI ha precisado en sus proyectos que las
contramedidas deben ser proporcionales al prejuicio sufrido, teniendo en cuenta la gravedad del
hecho internacionalmente ilcito y los derechos en cuestin. La proporcionalidad es un
parmetro que obliga a comparar dos ilcitos: el competido por el infractor y el que encarna la
pretendida contramedida. En este sentido es fundamental en un litigio entre Estados tener en
cuenta, no slo los prejuicios sufridos por las empresas interesadas, sino tambin la importancia
de las cuestiones de principio que plantea la violacin alegada. Habr que considerar todo el

98

dao (en sus aspectos cuantitativos) como la trascendencia del inters protegido por las normas
conculcadas y la gravedad de la violacin (aspectos cualitativos).
Adems, por razn de sustancia, el contenido de las contramedidas no es abierto ni limitado.
Estn prohibas las contramedidas que infrinjan normal imperativas de Derecho Internacional, y
ello porque la infraccin de tales normas conculca algo ms que el derecho subjetivo del
infractor, tambin los derechos de todos los dems destinatarios de la disposicin, y con carcter
general, los intereses de la comunidad internacional en su conjunto. Slo ante un ataque armado
puede un Estado recurrir al uso de la fuerza hacindolo, no a ttulo de contramedida, sino de
legtima defensa. Los proyectos de la CDI disponen que las contramedidas no afectarn a la
obligacin de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza, como est enunciado en
la Carta de las Naciones Unidas.
Asimismo, en trminos muy explcitos, se excluyen del mbito de las contramedidas las
obligaciones establecidas para la proteccin de los derechos humanos fundamentales y las
obligaciones de carcter humanitario que prohben las represalias. Las contramedidas no deben
incursionar en el Derecho diplomtico y consular, pues tienen como lmite el respeto a la
inviolabilidad de los agentes, local, archivos y documentos diplomticos, establecido por la
Corte Internacional de Justicia.
Condiciones procesales para la adopcin y mantenimiento de una contramedida.
La CDI establece con claridad que antes de aplicar contramedidas el sujeto lesionado:
1) ha de requerir del infractor la cesacin del ilcito, si ste contina, y la reparacin.
2) Ha de notificarle la adopcin de las contramedidas y ofrecerle una va negociadora.
En curso una negociacin nada impide adoptar y aplicar contramedidas. Estas exigencias
procesales se excusan, una vez que se admite la adopcin de contramedidas urgentes cuando el
lesionado las estima necesarias para preservar sus derechos.
Finalmente, las contramedidas aparecen como una figura excepcional cuya provisionalidad es
innegable y cuya temporalidad tiene como juez el comportamiento de quien la caus. No cabe
adoptar una contramedida cuando:
El hecho ilcito haya cesado.
Cuando la controversia que ha justiciado o justificara la contramedida se encuentra
sometida a una corte o tribunal facultados para dictar decisiones vinculantes para
las partes.
No ya la suspensin (que opera en un momento en que no se sabe cmo encajar el infractor la
decisin de la corte o tribunal que ha de pronunciarse sobre la controversia), sino la terminacin
de la contramedida procede tan pronto como el infractor haya cumpliendo su obligacin en
relacin con el hecho internacionalmente ilcito.
Funcin y finalidad de las contramedidas.
El objeto de la contramedida es inducir al infractor a cumplir las obligaciones que le incumben,
esto es, la cesacin del ilcito, la prestacin de reparacin y si procede, la garanta de no
repeticin.
Si se trata de contramedidas del miembro de una Organizacin Internacional contra la
Organizacin de la que forma parte se requiere que aqullas:
No sean incompatibles con las reglas de la Organizacin
No existan otros medios adecuados para satisfacer su objeto.
Contramedidas de terceros frente a violaciones graves de normas imperativas.
Las reacciones de terceros han encontrado una creciente justificacin en la prctica de quienes
invocan la necesidad de responder a las infracciones particularmente graves del Derecho
Internacional, considerando que las obligaciones violadas interesan a la comunidad
internacional en su conjunto. La acuacin de nuevos conceptos jurdicos, como el ius cogens,
las obligaciones erga omnes, y la decantacin en el proceso de codificacin de violacin grave
de obligaciones emanadas de normas imperativas del Derecho Internacional han originado
corrientes de opinin favorables a la legitimacin de contramedidas colectivas. Estados Unidos,

99

por ejemplo decidi aplicar sanciones econmicas a una serie de Estados que, en su opinin,
haban cometido infracciones graves del Derecho Internacional. Se ha sostenido que esta
prctica es suficiente para generar la norma que autorizara la adopcin de contramedidas
colectivas. Hay, sin embargo, quienes le han enjuiciado como arbitraria.
Nada impide, que los sujetos indirectamente lesionados adopten retorsiones frente al autor de
infracciones graves de normas imperativas. Hasta podra sugerirse que una obligacin de
adoptarlas es deducible del deber de todos los sujetos de cooperar a fin de que termine, por
medios lcitos, semejante infraccin.
La CDI decidi escapar mediante una regla segn la cual el rgimen de las contramedidas no
prejuzga el derecho de cualquier Estado u Organizacin Internacional, facultando para invocar
la responsabilidad de otro sujeto, a tomar medidas lcitas contra l a fin de asegurar la cesacin
de la violacin y la reparacin en inters del Estado lesionado o de los beneficiarios de la
obligacin violada. Los sujetos no lesionados facultados para invocar la responsabilidad
internacional del infractor son los que forman parte de un grupo cuando la obligacin violada ha
sido establecida para la proteccin de un inters colectivo del grupo, o todos los sujetos cuando
la obligacin violada existe con relacin a la comunidad internacional en su conjunto.

100

Tema 15. La dimensin personal de la soberana.

1. Consideraciones Generales.
Competencia personal, competencia territorial.
La concurrencia de Estados reclama, la articulacin de normas que regulan la distribucin de
competencias entre ellos. As, como entes territoriales que son, su competencia es, en primer
lugar territorial. En la medida en que cuenta con una poblacin, determinada por el vnculo de la
nacionalidad, ejercen una competencia personal adicional sobre sus nacionales cuando se
encuentran fuera de su territorio.
El vigor de la competencia territorial explica su ejercicio respecto de personas (nacionales o
extranjeras), bienes y relaciones que se localizan en el territorio del Estado. En l la dimensin
personal de la soberana, que se ejerce sobre los nacionales, es redundante, y cobra todo su
carcter solo cuando los sigue en sus desplazamientos ms all de los lmites del Estado.
La progresin de la normativa internacional sobre los derechos humanos ha ido modificando la
situacin descrita, de manera que nacionales y extranjeros han podido aspirar, como personas, a
un determinado nivel de proteccin originando en normas internacionales. A pesar de todo, la
condicin del individuo como nacional o extranjero sigue siendo un criterio de discriminacin
en el trato, para bien y para mal.
Ms all del territorio del Estado aflora la competencia personal, basada en la nacionalidad, en
espacios internacionales y en el territorio de los dems Estados. Es un espacio internacional, no
sometido a soberana territorial, la competencia personal se ejerce con la misma intensidad que
la competencia del Estado en su propio territorio. Obviamente, cuando no es ese el caso, la
competencia personal se aplica sobre ases muy limitadas y restrictivas. El Derecho Internacional
privado revela la disposicin de los Estados a aplicar leyes personales y a reconocer y ejecutar
decisiones extranjeras, en la medida en que no choquen con su propia legislacin de vocacin
territorial y no sean incompatibles con su orden pblico.
2. Los Nacionales.
La nacionalidad se concibe como un vnculo que describe la pertenencia de un individuo a un
Estado. Corresponde a cada Estado determinar mediante su legislacin quines son sus
nacionales. Esta competencia estatal se encuentra limitada por normas del DI, aunque estas son
escasas y relativamente imprecisas. La Convencin de La Haya sobre ciertas cuestiones
relativas a los conflictos de leyes en materia de nacionalidad (1930) advirti que la legislacin
interna no era garanta de oponibilidad frente a terceros Estados, a menos que se acomodase a
los tratados, la costumbre y los principios de derecho generalmente reconocidos en materia de
nacionalidad.
As, la misma existencia de una pluralidad de Estados impone un lmite genrico: un Estado no
puede nacionalizar a la fuerza a todos los extranjeros que se encuentren en su territorio. Este
lmite adquiere una mayor concrecin cuando se advierte que ha de darse un vnculo suficiente
entre el individuo y el Estado para que la nacionalidad que ste le atribuya sea oponible a
terceros en el orden habitual, lazos familiares, localizacin del centro de intereses, participacin
en la vida pblica. La nacionalidad, ha de responder a una relacin real y efectiva entre el
individuo y el Estado. Un lmite, modesto y muy concreto, es la exclusin del ius soli respecto
de la prole del personal diplomtico acreditado en un Estado o en una Organizacin
Internacional con sede en ese Estado.
Nacionalidad y derechos humanos.
Se ha sostenido, que la normativa internacional sobre derechos humanos, al concebir la
nacionalidad como un derecho fundamental de la persona, erige nuevas limitaciones a la
competencia de los Estados. Una vez nacida, la persona tendra derecho a una nacionalidad, a
cambiar de nacionalidad y a no ser privado de ella arbitrariamente. En apoyo se invoca el
artculo 15 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Pero no ha podido constatarse

101

una prctica conforme acompaada de la identificacin de los Estados que deberan satisfacer
tales derechos.
Adquisicin de una nacionalidad originaria.
El Pacto Internacional de derechos civiles y polticos (1966) se limita a afirmar el derecho de
todo nio a ella.
Cambio de nacionalidad: doble nacionalidad.
En los casos de cambio de nacionalidad existe una tendencia a prescribir como condicin
inexcusable el consentimiento de la persona a la que quiere otorgrsele, pero determinados actos
propios voluntarios como el matrimonio o la pretensin de establecimiento en un pas, pueden
comportar la adquisicin de la nacionalidad del cnyuge o del pas de residencia. La previa
renuncia a la nacionalidad de origen es prescrita por reglas del Derecho Interno y cada vez son
ms los Estados que permiten a sus nacionales de origen conservar este vnculo a pesar de que
haya adquirido otra nacionalidad. Los Estados origen de emigrantes tratan de conservarlos como
nacionales.
La acumulacin en un individuo de criterios divergentes de leyes estatales sobre la adquisicin
de nacionalidad originaria o los cambios de nacionalidad conduce a una doble o mltiple
nacionalidad de hecho. Aunque hay quienes han pretendido erradicar esas situaciones. Cabe
llamar la atencin sobre el segundo Protocolo de enmienda de la Convencin europea sobre la
reduccin de casos de mltiple nacionalidad, por el que se permite al individuo conservar la
nacionalidad de origen cuando adquiere la de otro Estado parte en cuyo territorio ha nacido y
reside, o viene residiendo desde los 18 aos, en los casos de matrimonio o cuando los padres
son nacionales de diferentes Estados partes.
El artculo 11.3 de la Constitucin espaola, al disponer que el Estado podr concretar tratados
de doble nacionalidad con los pases iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan
una particular vinculacin con Espaa. En los supuestos de doble nacionalidad convencional se
aplica, el principio de efectividad. Tal como se presenta en los tratados una de las
nacionalidades se conserva latente mientras que la otra, la del pas de residencia o domicilio del
individuo, despliega plena eficacia. Se ha optado por establecer un sistema que, permitiendo la
coexistencia del doble vnculo individuo/Estado, hiberna el que despliega una menos
efectividad. Y si el individuo regresa al pas de la nacionalidad latente, sta devendr eficaz,
mientras que entrar en hibernacin la otra.
Privacin de nacionalidad: apatridia.
Es aptrida quien no es considerado como nacional por ningn Estado, es el extranjero absoluto.
Al carecer de nacionalidad se encuentra falto de los derechos y beneficios inherentes a la
condicin de nacional de un Estado, slo cuenta con lo que se reconocen a toda persona, con
independencia de la nacionalidad y, con lo que se enuncia en la Convencin sobre el estatuto de
los aptridas, en los Estados que son partes.
Si una criatura nace en un pas regido por el ius sanguinis (segn este criterio una persona
adquiere la nacionalidad de sus ascendientes por el simple hecho de su filiacin, biolgica o
incluso adoptiva, aunque el lugar de nacimiento sea otro pas), siendo sus padres nacionales de
otro pas cuya nacionalidad se adquiere estrictamente por aplicacin del ius soli (criterio
jurdico para determinar la nacionalidad de una persona fsica, pudiendo sta tener derecho a
varias nacionalidades), dicha criatura ser aptrida. Tambin lo ser la persona que contraiga
matrimonio con un extranjero si su Estado impone la prdida de nacionalidad por este hecho y
el Estado del cnyuge no contempla la adquisicin de nacionalidad por matrimonio.
En cuanto a la privacin de nacionalidad por sancin cabe sealar que los Estados que la prevn
tienden a disminuir y no figuran, en el cuadro de honor del respeto de derechos y libertades. No
faltan Estados cuyo Derecho interno prohbe que esa sancin recaiga sobre los nacionales de
origen.
La Convencin de las Naciones Unidas admite la privacin de nacionalidad en los casos de
naturalizacin fraudulenta, una residencia prolongada en el extranjero o conducta incompatible
con los deberes de lealtad.

102

La nacionalidad en la sucesin de Estados.

Uno de los principales problemas de la sucesin de Estados es determinar la nacionalidad de los
individuos que componen la poblacin concernida por el proceso, y la prctica no es uniforme.
Los problemas se plantean en relacin con los Estados nuevos, y resucitados, resultantes de un
proceso de disolucin o separacin. Su libertad es prcticamente absoluta. El Derecho
Internacional general solo puede incidir sobre ella invocando una blanda y genrica obligacin
de los Estados sucesores de llegar a acuerdos para evitar situaciones sobrevenidas de aptrida
como consecuencia de la sucesin, y una obligacin ms concreta prohibiendo la implantacin
de criterios discriminatorios o imponiendo el abandono del territorio a los residentes que siguen
la nacionalidad del nuevo Estado.
Nacionalidad de las personas jurdicas, navos y aeronaves.
La nacionalidad de las personas jurdicas es tambin competencia estatal. Siendo el criterio
tradicional de la nacionalidad de una persona jurdica el del Estado bajo cuya legislacin se
ha constituido y en cuyo territorio se encuentra su sede, no constituye esta, sin embargo, una
regla que imponga e DI. Las legislaciones nacionales recurren tambin a otras legislaciones
igualmente validas, como el control de la sociedad, que se asienta sobre la nacionalidad del
grupo mayoritario de los accionistas.

Sobre los buques el criterio que rige es el de la libertad del Estado para decidir a quin
otorgar y bajo qu condiciones el derecho de enarbolar su pabelln. La Convencin de
Ginebra sobre alta mar exige un vnculo efectivo entre el Estado y el navo. Las Naciones
Unidas a su vez tambin exigen una participacin de los nacionales en la propiedad y
administracin del buque y que una parte adecuada de sus oficiales y tripulacin sean
nacionales o residentes en el Estado de matrcula.

En cuanto a las aeronaves civiles, la Convencin de aviacin civil internacional sienta el

criterio del Estado de matriculacin como determinante de la nacionalidad y deja en sus
manos la competencia para determinar cmo ha de realizarse.

La nacionalidad de los objetos espaciales se rigen por las reglas del Convenio sobre registro
de objetos lanzados al espacio ultraterrestre: es el Estado de la matriculacin, de la que es
responsable el Estado del lanzamiento.

3. Los Extranjeros.
Discriminacin positiva y negativa.
Partimos de una definicin amplia del extranjero como la persona que no est unida por el
vnculo de la nacionalidad al Estado en cuyo territorio se encuentra. Son extranjeros tanto los
aptridas como quienes ostentan la nacionalidad de otro Estado. De un Derecho Internacional
slo de los civilizados se pas a un Derecho Internacional universal en el que el progreso es
evidente de la normativa sobre derecho humanos no ha recorrido an el camino suficiente para
que la extranjera deje de ser un honorable factor de discriminacin.
Formando los extranjeros un grupo heterogneo, pueden distinguirse en el, a efectos de rgimen
jurdico, distintas categoras, entre ellas:
1) la de los que gozan del estatuto diplomtico.
2) la de los que tienen la condicin de refugiado.
3) la de los nacionales de Estados pertenecientes a la familia.
4) la de los ex-nacionales.
Admisin y permanencia.
La admisin de extranjeros es libertad del Estado salvo que existan obligaciones
convencionales. La regla del Pacto de las Naciones Unidas de derecho civiles y polticos que

103

proclama el derecho a circular libremente y a elegir libremente residencia se circunscribe a toda

persona que se halle legalmente en el territorio del Estado. El Estado que rehsa la entrada a un
extranjero no est obligado a motivar su decisin.
En cuanto a la expulsin, es decisin discrecional del Estado si bien los tratados multilaterales
reguladores de los derechos humanos contienen limitaciones. El Pacto Internacional de los
derechos civiles y polticos (1966) admite la facultad del Estado de expulsar a los extranjeros,
pero nicamente en cumplimiento de una decisin adoptada conforma a la ley y permitiendo a
la persona objeto de la medida que argumente las motivaciones contrarias a su expulsin y que
pueda presentar a revisin de la autoridad competente en su caso, salvo que se opongan a ello
razones imperiosas de seguridad nacional. Se puede apreciar el amplio margen de
discrecionalidad que sigue jugando a favor del Estado, obligado slo a no actuar
arbitrariamente, a no realizar expulsiones colectivas y a motivar sus decisiones al amparo de su
legislacin de extranjera. Como parece lgico, la expulsin de los extranjeros y su deportacin,
una vez decretada segn un proceso judicialmente regular, solo ser posible si los expulsados
encuentran acogida en el territorio de otro Estado. En ese sentido las autoridades de deportacin
tendrn en cuenta que un Estado se encuentra obligado a recibir en su territorio nicamente a
sus nacionales.
Rgimen de extranjera.
Una vez admitidos en el territorio de un Estado el estatuto de los extranjeros se determina
discrecionalmente por la autoridad local teniendo en cuenta las obligaciones deducidas de los
tratado, bi y multilaterales, en que es parte y el estndar mnimo del Derecho Internacional
consuetudinario. Los nacionales de los Estados miembros son, adems, electores y elegibles en
las elecciones municipales del lugar donde residan. La Constitucin espaola slo permite
otorgar a los extranjeros el derecho de sufragio activo en tales elecciones.
Especial mencin merecen los ms de dos mil acuerdos bilaterales de promocin y proteccin
reciproca de inversiones (APPRI) celebrados en las ltimas dcadas. Los APPRI se
configuran como acuerdos de promocin de las inversiones de los nacionales de cada parte en el
territorio de la otra mediante la asuncin no solo de la obligacin de admitir las inversiones
realizadas de conformidad con su propia legislacin sino, sobre todo, de asegurarles un
determinado estndar de proteccin. Junto a las clusulas ya mencionadas, las partes en estos
acuerdos incluyen otras obligndose a otorgar a los inversores un trato justo y equitativo o/y una
indemnizacin adecuada y efectiva.
El estndar mnimo ya mencionado se nutri del derecho de los extranjeros a un proceso judicial
adecuado, a obtener proteccin ante situaciones de desorden pblico, a que se les garantizara el
pacfico ejercicio de sus derechos de propiedad y, en caso de expropiacin, a obtener una
indemnizacin pronta, adecuada y efectiva. La nocin encontr un cierto acomodo en la
jurisprudencia arbitral. Podra considerarse que forman parte de ese estndar mnimo, entre
otros, los siguientes derechos:
el derecho a la vida y a la proteccin de las propiedades del extranjero ante violencias
colectivas y algaradas xenfobas.
el derecho a no ser detenido arbitrariamente.
el derecho a obtener justicia, sin sufrir discriminaciones, ante los Tribunales del Estado
territorial.
el derecho a no ser torturado ni sometido a tratos inhumanos o degradantes.
la facultad de ejercitar determinados derechos civiles bsicos como lo de familia.
Inmigrantes, extranjeros vulnerables.
El inmigrante es un extranjero y, como tal se le aplica el rgimen jurdico de extranjera, pero es
un extranjero especialmente vulnerable. Se trata de personas que:
a) estn fuera del territorio del Estado de su nacionalidad o ciudadana y no sujetos a su
proteccin jurdica y se encuentran en el territorio de otro Estado.
b) no disfrutan del reconocimiento jurdico general de derechos inherentes al otorgamiento de la
condicin de refugiado, residente permanente, naturalizado u otra anloga por parte del Estado
de acogida.

104

c) no disfrutan tampoco de una proteccin jurdica general de sus derechos fundamentales en

virtud de acuerdos diplomticos, visados u otros acuerdos.
Las oleadas migratorias que caracterizan nuestro tiempo han colocado al inmigrante en el centro
del inters internacional. No hay, sin embargo, normas internacionales especficas de los
migrantes salvo en el mbito laboral: la Convencin sobre la proteccin de los derechos de
todos los trabajadores migratorios y sus familias (1990) a la que deben aadirse convenios de la
OIT. A ellos debe aadirse tambin el protocolo contra el trfico ilcito de migrantes por tierra,
mar y aire de 2000.
La calidad de migratoria de una persona no puede constituir, de manera alguna, una justificacin
para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carcter laboral.
Hasta la fecha, las aproximaciones a la gestin de la migracin que han prosperado han sido las
bilaterales y los mecanismos consultivos de alcance regional. Dichos acuerdos bilaterales son
fundamentalmente de tres tipos:
a) en materia laboral, para coordinar prestaciones de la seguridad social, establecer programas
de intercambios de mano de obra o sobre migracin estacional.
b) los acuerdos para la promocin de la transferencia segura de remesas.
c) Los acuerdos de readmisin, ligados al combate de los Estados occidentales contra la
inmigracin irregular mediante estos acuerdos los Estados de trnsito se comprometen a
readmitir a los rechazados.
4. La proteccin de los nacionales en el extranjero.
Consideraciones generales.
Entre las funciones clsicas del Estado se encuentra la de proteger a sus nacionales en el
extranjero. Dicha funcin se realiza tanto a travs de los Ministerios de Relaciones Exteriores,
como de las Misiones Diplomticas y Oficinas Consulares.
Modalidades:
La proteccin de los nacionales en el extranjero puede adoptar distintas modalidades, segn su
objeto y los medios utilizados.
1) La asistencia consular: Entre las principales manifestaciones de la asistencia consular
podemos destacar:
a. los auxilios materiales, tales como repatriaciones voluntarias en situaciones de
necesidad, evacuaciones de damnificados o ayudas econmicas para asistencia
jurdica, casos de enfermedad o incluso pensiones asistenciales.
b. el auxilio al nacional en sus relaciones con sus rganos jurisdiccionales o
administrativos del Estado receptor, asesorndole, facilitndole un intrprete o,
incluso, representndole.
c. la asistencia a los nacionales arrestadas, detenidos o en prisin y, en su caso, la
organizacin de su defensa; es esta una de las funciones protectoras que ms
importancia han adquirido en los ltimos aos.
d. la informacin y asistencia a los nacionales en relacin con sus actividades en el
Estado receptor.
La asistencia consular puede llegar a traducirse en la presentacin de una reclamacin ante las
autoridades competentes del Estado receptor por los perjuicios que este haya podido ocasionar a
un nacional como consecuencia de la comisin del hecho ilcito. Esta modalidad de asistencia
consular tradicionalmente denominada proteccin consular se distingue de la proteccin
diplomtica en dos aspectos. En primer lugar, la reclamacin puede versar sobre la infraccin no
solo del DI sino tambin del Derecho Interno del Estado reclamado. En segundo lugar, se
sustancia por el jefe de la respectiva Oficina consular ante los rganos domsticos competentes
del Estado infractor. Tngase a este respeto en cuenta que esta modalidad de asistencia consular
no exige el agotamiento previo por el particular de los recursos internos del Estado receptor.
Para facilitar el ejercicio de la asistencia consular, el art. 36.1 de la CV de 1963 impone al
Estado receptor las siguientes obligaciones:

105

permitir la libre comunicacin entre los funcionarios consulares y los nacionales del Estado
que enva.
informar sin demora a la Oficina a solicitud del nacional interesado en caso de arresto,
detencin o prisin preventiva dentro de su circunscripcin y transmitirle cualquier
comunicacin que este le dirija.
permitir a los funcionarios consulares visitar al nacional que se haya arrestado, detenido o
en prisin.

Por su parte, el interesado tiene derecho a ser informado por el Estado receptor, igualmente sin
demora, de los derechos que le reconoce la Convencin.
2) La proteccin diplomtica.
La proteccin de los ciudadanos de la Unin Europea.
Los tratados constitutivos de la Unin Europea prevn que: todo ciudadano de la Unin podr
acogerse, en el territorio de un tercer pas en el que no est representado el Estado Miembro del
que sea nacional, a la proteccin de las autoridades diplomticas y consulares de cualquier
Estado Miembro, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado.
Precisiones:
1) Se refiere a la proteccin de las autoridades diplomticas y consulares, y no de los
rganos centrales de otro EM.
2) Al ejercerse a favor de nacionales de otros Estados miembros de la UE la proteccin no
podr abarcar el ejercicio de la proteccin diplomtica y queda limitada en el mbito de
la asistencia consular a la buena voluntad de este ultimo Estado.
5. En particular, la proteccin diplomtica.
La CDI ha definido la proteccin diplomtica como la invocacin por un Estado, mediante la
accin diplomtica o por otros medios de solucin pacifica, de la responsabilidad de otro Estado
por el perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilcito de ese Estado a una persona
natural o jurdica que es nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa
responsabilidad. Si el hecho internacionalmente ilcito causa directamente perjuicio a otro
Estado (aunque tambin lo cause a sus nacionales) no ser preciso que recurra al ejercicio de la
proteccin diplomtica; puede invocar, sin ms condiciones la responsabilidad internacional de
su autor. La proteccin diplomtica incluye cualquier medio legtimo empleado por el Estado
para proteger a su nacional frente al Estado autor del hecho internacionalmente ilcito.
Un derecho del Estado.
Segn el Consejo Internacional de Justicia: un Estado puede ejercer la proteccin diplomtica
por los medios y en medida en que le parezca necesario, pues es su propio derecho lo que el
Estado hace valer, de manera que si las personas fsicas o morales en cuyo nombre acta
consideran que sus derechos no estn suficientemente protegidos no tienen recurso de
conformidad con el DI.
El Derecho interno de cada Estado puede imponerle la obligacin de proteger a sus nacionales
en el extranjero. Ciertamente, los Estados de tradicin democrtica ejercen de forma sistemtica
la proteccin diplomtica a favor de sus nacionales. En Espaa, la Constitucin no contiene
ninguna disposicin en materia de proteccin diplomtica. La jurisprudencia del Tribunal
Supremo califica de proteccin diplomtica como un acto poltico del Gobierno, no susceptible
de fiscalizacin por la jurisdiccin contencioso-administrativa, sin perjuicio de que el propio
Tribunal Supremo haya reconocido que la proteccin de los nacionales en el extranjero
constituye un cometido esencial del Estado conforme a la CE. En cualquier caso, resulta
preceptiva la consulta previa al Consejo de Estado. No obstante, la falta de ejercicio de
proteccin diplomtica o el ejercicio ineficaz de la misma pueden engendrar en ciertos casos la
responsabilidad patrimonial del Estado.

106

La compensacin internacional siempre se debe al Estado y no a la persona privada, aun en el

caso de indemnizacin y a pesar de que el importe de la indemnizacin debe determinarse sobre
la base del dao sufrido por el particular. No obstante, la prctica de los Estados se orienta a
pagar a la persona lesionada la indemnizacin recibida.
Requisitos para su ejercicio.
El ejercicio de la proteccin diplomtica est sometido a dos condiciones: que el particular
presuntamente perjudicado ostente su nacionalidad y que haya agotado los recursos internos en
el Estado infractor. Junto a estas dos condiciones un sector de la doctrina ha entendido que
resulta asimismo exigible la conducta correcta del particular. El requisito de la nacionalidad del
perjudicado.
La nacionalidad del perjudicado: personas fsicas.
En relacin con las personas fsicas, la regla admite excepciones:
1) Una primera excepcin proviene de los acuerdos particulares. Nada impide, en
efecto el ejercicio de la proteccin diplomtica a favor de un extranjero si media el
consentimiento tanto del Estado de su nacionalidad como del Estado reclamado.
2) En segundo lugar, a pesar de los precedentes jurisprudenciales en contra, la proteccin
de refugiados y aptridas por el Estado de acogida debiera permitirle ejercer la
proteccin diplomtica en su favor
Ms compleja resulta la situacin cuando la persona fsica perjudicado tiene doble nacionalidad.
A este respecto debe distinguirse entre:
1) Que el particular perjudicado tenga junto a la nacionalidad del Estado reclamante la
nacionalidad del un tercer Estado.
Aun cuando tradicionalmente la doctrina ha sostenido la aplicacin en este caso del criterio de
la nacionalidad efectiva o dominante esta solucin no cuenta con un respaldo jurisprudencial
claro.
2) Que el particular ostente la nacionalidad tanto del Estado reclamante como del Estado
reclamado.
Un sector de la doctrina ha venido entendiendo que un Estado no puede conceder la proteccin
diplomtica a uno de sus nacionales contra otro Estado cuya nacionalidad tambin posee.
No obstante, distintos tribunales internacionales han aplicado tambin en estos supuestos el
criterio de la nacionalidad efectiva o dominante.
La nacionalidad de las personas jurdicas:
La Corte Internacional de Justicia admiti la proteccin diplomtica por el Estado de la
nacionalidad de los accionistas en dos supuestos:
cuando la sociedad o persona jurdica ha dejado de existir.
cuando el comportamiento ilcito cause perjuicio directo a los derechos propios de los
accionistas.
En sus trabajos sobre la proteccin diplomtica la CDI ha optado por ampliar el crculo de
Estados que puedan ejercer la proteccin diplomtica a favor de sociedades:
1) Cuando la sociedad esta controlada por nacionales de otro Estado u otros Estados, no
desarrolle negocios de importancia en el Estado en el que se constituyo y tenga la sede
de su administracin y su control financiero en otro Estado, este Estado se considerara
el Estado de la nacionalidad.
2) Cuando la sociedad haya tenido, en la fecha en la que se produjo el perjuicio la
nacionalidad del Estado cuya responsabilidad por el perjuicio se invoca y la
constitucin de la sociedad en ese Estado haya sido exigida por este como condicin
previa para realizar negocios en dicho Estado.
La continuidad en la nacionalidad:
El perjudicado debe haber tenido de modo continuo la nacionalidad del Estado reclamante o de
su predecesor, en casos de sucesin de Estados desde la fecha en que se produjo el perjuicio
hasta la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin.
El agotamiento de los recursos internos: la regla.

107

El ejercicio de la proteccin diplomtica exige asimismo el previo agotamiento por el

perjudicado de las vas de recurso disponibles en el orden interno del Estado presuntamente
infractor. La regla se encuentra recogida en distintos textos convencionales como es el caso del
Acta General para el arreglo pacfico de controversias.
El particular lesionado debe agotar todos los recursos legalmente existentes en el Derecho
interno que ofrezcan una posibilidad de reparacin, tanto si se trata de recursos jurisdiccionales
como administrativos, ordinarios o especiales, excepcin hecha, claro est, de los recursos
extrajurdicos o que se otorguen a titulo graciable.
El requisito del agotamiento de los recursos internos no es exigible, como es obvio, cuando el
Estado reclamante haya sufrido un dao directo por el hecho ilcito del otro Estado.
Existen excepciones a dicha regla:
1) la inexistencia de recursos internos disponibles o que sean eficaces, esto es, que brinden una
posibilidad razonable de obtener la reparacin. Se dara esta excepcin cuando:
a. los tribunales internos no fueran competentes para resolver la causa.
b. resulte notorio que no son independientes
c. el Estado no cuente con un sistema apropiado de proteccin judicial
d. exista una jurisprudencia asentada de signo contrario a la pretensin del particular
lesionado.
En relacin con la carga de la prueba en un contencioso internacional corresponder al Estado
demandado probar que no se han agotado los recursos disponibles, y al demandante que los
recursos disponibles que los recursos disponibles no son eficaces.
2) la dilacin indebida en la tramitacin de un recurso interno, atribuible al Estado cuya
responsabilidad se invoca.
3) la inexistencia en el momento en el que se produjo el perjuicio de un vnculo pertinente entre
el particular lesionado y el Estado cuya responsabilidad se invoca que justifique que el
particular deba recurrir ante sus rganos internos. Tal es el caso por ejemplo cuando el hecho
internacionalmente ilcito no se cometi en el territorio del Estado reclamado.
4) la persona perjudicada esta manifiestamente impedida de ejercer los recursos internos, por
ejemplo, porque el Estado cuya responsabilidad se invoca le niega la entrada el territorio.
5) la renuncia por el Estado reclamado (expresa o tacita).
La renuncia a la proteccin diplomtica por el particular.
La renuncia de los extranjeros a la proteccin diplomtica, si quieren gozar de propiedades,
concesiones y contratos con el Estado, es una prescripcin extendida en un cierto nmero de
pases, incluso con rango constitucional. Es muy frecuente la clusula Calvo incluida en los
contratos con sociedades extranjeras en virtud de la cual las controversias sobre aplicacin e
interpretacin de tales contratos quedaban sometidas a los tribunales del Estado contratante al
tiempo que dichas sociedades renunciaban a la proteccin diplomtica del Estado de su
nacionalidad. Algunos Ordenamientos incluso consideran implcita dicha clusula Calvo.
En la actualidad existen numeroso tratados que facultan a los particulares para entablar por si
mismos reclamaciones internacionales, sin necesidad de solicitar al Estado de su nacionalidad el
ejercicio de la proteccin diplomtica. La proteccin diplomtica sigue teniendo en nuestros
das indudable relevancia como medio para proteger al individuo, y, especialmente para
asegurar el respeto de los DDHH. Pero en relacin con los intereses de las personas jurdicas, en
particular los inversores han sufrido un verdadero desplazamiento a favor del arbitraje.
Proteccin diplomtica y proteccin funcional de las Organizaciones Internacionales.
En este aspecto lo ms destacable es que no cabe que una Organizacin reclame por cualquier
ilcito del que sea vctima un funcionario suyo. La proteccin de la Organizacin es de carcter
funcional, estando limitada a los daos sufridos por sus agentes en el ejercicio de sus funciones.
Por el contrario, si el agente hubiera sufrido un dao al margen de su actividad profesional
correspondera al Estado de su nacionalidad ejercer la proteccin diplomtica.

108

TEMA 16: La dimensin territorial de la soberana (I): espacio terrestre, espacio areo.
1-Consideraciones generales: estado y territorio
En la moderna sociedad internacional el concepto de territorio guarda intrnseca relacin con el
de su sujeto primario, el Estado. El Estado como organismo esencialmente poltico se asent
sobre una base territorial en la que afirm su poder, garantizndose la seguridad de la poblacin,
organizando la explotacin de los recursos econmicos, articulando las relaciones con los otros
centros de poder territoriales.
Hoy, como ayer, el elemento de la territorialidad se encuentra insito en toda definicin de la
soberana. Un Estado sin territorio es, pues, inconcebible. Por tanto debe predicarse la unicidad,
que no la continuidad, del territorio del Estado.
2- el espacio terrestre
Una de las funciones tradicionales de DI ha sido la de determinar los mbitos espaciales en que
los Estados ejercen derechos soberanos y jurisdiccionales, esto es, la de contribuir a la
delimitacin de los confines estatales y, por lo tanto, a la fijacin del territorio del Estado.
Partimos de la inexistencia de tierras por descubrir, aunque antiguamente no fue as.
El Estado como sujeto fundamental de la sociedad internacional se basa en la posesin y
soberana de un espacio terrestre, por eso no existen los Estados nmadas aunque los hubo, ni
tampoco los Estados submarinos.
La diversificacin de la composicin del territorio del Estado ha transformado su naturaleza
jurdica y ha incidido sobra la concepcin de las relaciones entre los distintos elementos que lo
componen. Si el DI clsico concedi prelacin jerrquica a la tierra respecto de las aguas
adyacentes, en la actualidad el equilibrio entre espacios ha sido favorecido tanto por las
perspectivas de aprovechamiento y control pluridimensional como por la mltiple realidad
geogrfica de los nuevos Estados surgidos del proceso descolonizador, particularmente los
Estados archipielgicos. Es decir, la concepcin geocntrica del territorio ha tenido que
aprender a convivir con la concepcin talasocntrica.
Tambin los fenmenos de integracin regional tienen una incidencia colateral sobre el estatuto
jurdico del territorio del Estado. Al transferirse competencias derivadas del poder soberano
estatal a Organizaciones supranacionales, surge la necesidad de delimitar el mbito espacial en
que resulta vlido el ejercicio de tales competencias por sus rganos.
-el titulo a la soberana territorial y sus fundamentos:
Un Estado est legitimado por el DI para ejercer sus competencias sobre un determinado
territorio en tanto que soberano del mismo. En trminos jurdicos afirmaremos que ostenta un
ttulo que la habilita para hacerlo, el ttulo a la soberana territorial. En caso de controversia
sobre una misma masa territorial o sobre un trazado los Estados han de justificar la extensin
espacial de su soberana y desmentir la validez de las pretensiones territoriales del adversario.
El ttulo se distingue conceptualmente de los modos de adquirirlo o sus fundamentos, que son
los procesos jurdicos o fcticos que el DI, en tanto que sistema de referencia, reconoce como
capaces para la creacin de un ttulo de soberana territorial. La adquisicin de los ttulos de
soberana se remite directamente a la historia viva, a la lucha por la ocupacin espacial del
planeta desde la constitucin de la sociedad internacional.
-los modos de adquisicin del ttulo: originarios y derivativos:
El DI clsico entendi que la adquisicin del ttulo de soberana territorial tena lugar por virtud
de cinco modos o procesos que se ordenaban en originarios y derivativos. Los originarios
explicaban la adquisicin por un Estado de un territorio no sujeto a soberana de ningn otro
Estado bien mediante posesin efectiva del mismo (ocupacin) o bien mediante la accesin de
una porcin de territorio que se incorpora al territorio originario. En cambio, los modos
derivativos presuponan una transferencia de territorio de un Estado a otro ya fuera por
conquista, cesin o posesin pacfica y continuada a lo largo del tiempo de un territorio
(prescripcin).
Hablar de los fundamentos del ttulo a la soberana es ms apropiado que hacerlo de los modos
para adquirirlo. Sobre esta base, una presentacin ms relevante de los fundamentos a la
soberana sobre un territorio es:

109

(1) La accesin es un fundamento del ttulo a la soberana sobre una porcin de tierra que, por
obra de la naturaleza o por la mano del hombre, se incorpora al territorio de un Estado. Deban
darse los siguientes requisitos:
Un incremento territorial debido a las causas citadas
Que el territorio acrecido sea terra nullis (tierra de nadie).
La aquiescencia de terceros Estados.
Que se presuma la posesin efectiva del territorio acrecido sin necesidad de
actos
formales de apropiacin por parte del Estado beneficiado.
(2) La ocupacin consiste en la apropiacin por un Estado de un territorio no sujeto a la
soberana de otro Estado. Dos son, segn una asentada jurisprudencia, los presupuestos
necesarios para que tenga lugar la ocupacin:
Que el territorio sea terra nullius, sin dueo, en el momento de la realizacin del acto
constitutivo de la ocupacin.
Que se despliegue una posesin efectiva con animus occupandi. (Ej: Isla de Clipperton).
(3) La cesin se concreta en la renuncia hecha por un Estado a favor de otro Estado a los
derechos y ttulos que vlidamente pudiera tener sobre el territorio en cuestin. Es un modo
bilateral de adquisicin que se produce normalmente por tratado.
(4) La prescripcin es la adquisicin del ttulo de soberana sobre un territorio mediante una
posesin pacfica y continuada a lo largo del tiempo, que suponga el ejercicio de la actividad
estatal con animus possisendi y en calidad de soberano. En este caso la posesin se realiza sobre
territorio perteneciente a la soberana de otro Estado. Debe cumplir las siguientes condiciones:
Una posesin ejercida a ttulo de soberano.
Una posesin pacfica e ininterrumpida, con la aquiescencia del soberano original.
Una posesin pblica.
(5) Recientemente la doctrina ha iniciado el reconocimiento de la adjudicacin como
fundamento del ttulo a la soberana territorial.
- su obsolescencia:
Se ha llegado en la actualidad, a la obsolescencia parcial de todo ello ya que esta divisin
clsica tubo grandes crticas debido a que no es apta para proveer una explicacin de todos los
cambios territoriales, adems a mitad del siglo XX con el proceso de descolonizacin se puso de
manifiesto el principio de libre determinacin de los pueblos. Surgieron varias crticas que
dejaban obsoletas algunas formas de adquisicin como:
- La conquista no puede ser considerada vlida pues incurre en la prohibicin de recurrir a la
fuerza o a la amenaza, as el consejo de seguridad condeno la anexin de Kuwait por Irak.
- La ocupacin sera inexistente ya que partimos de un presupuesto de que no hay tierras por
descubrir (inexistencia de terrae nullius).
- En cuanto a la cesin, la relevancia del principio de libre determinacin imposibilita las
transferencias territoriales entes dos Estados sin que sea consultada la poblacin del territorio.
- En cuantos a la prescripcin, es un fundamento que esta discutido, ya que cabe decir que la
posesin efectiva no basta para adquirir el ttulo de soberana sobre un territorio cuando existe
ya un soberano.
En conclusin, hoy en da el nico modo originario de adquirir la soberana sera la accesin y
como modo derivativo la cesin con la voluntad conforme a la poblacin del territorio.
Todo lo dems ser por adjudicacin (por instancia arbitral o judicial) de territorios polmicos, a
la que, considerando los efectos meramente declarativos de sentencias y laudos arbitrales, no se
dio cancha como fundamento de un titulo.
- el principio del uti possidetis iuris: lo que es
El principio uti possedetis iuris funda la soberana en los lmites territoriales correspondientes a
las entidades englobadas en las nuevas Repblicas en la fecha de acceso a la independencia por
emancipacin de un nico poder colonial, en este caso la Corona espaola. En origen los nuevos
Estados pretendieron afirmar su soberana sobre todas las tierras que formaban parte del imperio
colonial espaol, con independencia de que hubieran sido efectivamente ocupadas. Porque la
posesin a la que se refiere el uti possedetis no es la posesin efectiva, sino el derecho a poseer
de acuerdo con un ttulo vlido.

110

El uit possedetis comportaba dos elementos concernientes: El ttulo de soberana sobre el

territorio y la delimitacin de la frontera.
Siendo un principio claro en su formulacin, la aplicacin al caso concreto puede llegar a ser
extraordinariamente conflictiva, a ello contribuye la vaguedad de las descripciones contenidas
en los documentos coloniales, sus imprecisiones e inexactitudes.
Es un principio que inspira la solucin de las controversias pero no las evita. Siendo un
principio de orden general, necesariamente vinculado a la descolonizacin o al fenmeno del
acceso a la independencia, el uti possedetis ha construido el expediente estabilizador de
fronteras utilizado en otras latitudes.
- el principio del uti possidetis iuris: lo que no es
A veces se asocia esta principio errneamente con otros que gozan de independencia propia
como son:
(1) La intangibilidad de las fronteras pactadas con el uti possidetis iuris en sus resultados pero
su fuente est en los tratados celebrados por dos o ms Estados soberanos, eventualmente en su
condicin de potencias coloniales deseosas de evitar conflictos deslindado sus esferas de
influencia o lmites de sus posesiones. Dar al uti possidetis iuris un alcance que abarque al ppio
de intangibilidad de fronteras sea cual sea su origen desvirtuara su carcter innecesariamente
pues los supuestos de sucesin de Estados en materia de tratados territoriales est bien asentada.
(2) El uti possidetis de facto, a partir del cual se articulan los tratados de lmites del Brasil con
sus vecinos, responde a una ocupacin efectiva consentida por quien ostenta el ttulo a la
soberana territorial. Brasil cre ciudades en los lmites territoriales con las colonias espaolas,
el desarrollo de esos ncleos urbanos permiti una exposicin sobre esos lmites ocupando el
territorio y rompiendo los tratados iniciales, terminando por firmar nuevos tratados
renegociando las fronteras (sin conflictos blicos).
- el territorio polmico: la sumisin de las controversias territoriales a medios
jurisdiccionales
El inters de los fundamentos del ttulo a la soberana territorial es algo histrico y erudito
cuando no se discute al soberano. Es prctico, operativo, cuando el territorio es objeto de
pretensiones encontradas, cuando el territorio es polmico. Unos y otros pondrn sobre la mesa
de negociaciones todos los argumentos y documentos que sirva a su causa. Ese inters deviene
crucial cuando las partes entregan a un tercero, rbitro o juez, la decisin sobre el mejor derecho
de una de las partes. Por tanto, en todo contencioso territorial hay una concurrencia de
fundamentos en competencia.
Por supuesto, las partes en un contencioso sometido a medios jurisdiccionales pueden modular
los fundamentos que deben seguir el rgano de decisin y su prelacin a fin de declarar a quien
corresponde el ttulo de soberana territorial o, eventualmente, a proceder a la adjudicacin del
territorio.
No debemos olvidar que cumple un papel importante el reconocimiento de terceros Estados para
la consolidacin de los ttulos de soberana.
Mientras no se resuelva el contencioso territorial, las partes pueden tratar de evitar las
situaciones crticas mediante acuerdos que pueden inspirarse en los siguientes principios
propuestos para el supuesto de inexistencia de tales acuerdos:
Si ninguno de los Estados reclamantes se encuentran en posesin efectiva del territorio
polmico, ambos deben abstenerse de todo acto de soberana.
Si los dos Estados se encuentran en posesin de una parte del territorio polmico,
ambos deben respetar los actos de soberana ejecutados antes de que se originase el
conflicto, despus deben abstenerse.
Si uno de los Estados se encuentra en posesin del territorio polmico reivindicado por
otro, a l le corresponde el ejercicio de la soberana territorial, pudiendo exigir al otro
que no ejecute actos que lesionen sus derechos.
3- la frontera terrestre
-nocin y evolucin

111

Si toda frontera es un lmite, no todo lmite es frontera. Si todos los Estados tienen lmites
territoriales, no todos tienen fronteras. El perfil, la identidad geogrfica y poltica del Estado
decide. Si la frontera es la lnea divisoria que separa los territorios de dos Estados, debemos
convenir que, en el caso de islas ocenicas bajo un solo soberano el Estado tiene lmites, pero no
fronteras.
El concepto de frontera ha ido evolucionando histricamente del limes romano, concebido como
una marca, hasta la concepcin lineal del Estado moderno, una frontera-separacin obligada por
el cuerpo a cuerpo de los Estados que fija el alcance de sus competencias territoriales.
La frontera terrestre aparece delimitada y descrita normalmente en un tratado celebrado por los
pases vecinos, plasmada en mapas y marcada sobre el terreno mediante mojones, hitos o
pilares.
-la delimitacin de la frontera
Determinado el titular de la soberana sobre un territorio dado, ha de precisarse su volumen y
perfil, establecerse sus lmites exactos. Por eso, en la operacin de delimitacin son los Estados
los competentes para acordar los principios, criterios o tcnicas de delimitacin a los que deben
recurrirse. Se trata de una operacin por la que se determina la ubicacin de la divisoria, que
generalmente se encuentra en manos de los diplomticos y se realiza en las Chancilleras, en la
mesas de negociacin.
Cada frontera es un caso singular, que rompe con cualquier voluntad de aplicar a su trazado
soluciones generales, tal es su grado de especificidad. La delimitacin de la frontera es de la
competencia exclusiva de los Estados limtrofes. Realizada normalmente por va convencional,
los Estados tambin pueden recurrir a que la delimitacin la provea una instancia jurisdiccional.
La delimitacin fronteriza en los cursos fluviales plantea problemas singulares. La norma es que
los tratados y, en su defecto, rbitros y jueces, opten por la lnea mediana entre la riberas cuando
se trata de ros no navegables, y por el centro del canal principal o eje de mayor profundidad
cuando el ro es navegable.
La afirmacin de la competencia delimitadora exclusiva y conjunta de los Estados adosados
adquiere una particular y muy compleja dimensin cuando son ms de dos los afectados por el
tratado fronterizo. As ocurre en algunos puntos llamados trifinios o puntos triples de
delimitacin que, aunque parecen raros son bastante frecuentes. La delimitacin de los puntos
triples mediante acuerdos tripartitos entre los Estados afectados no es corriente. Nada obsta para
que la hagan en virtud de tratados sucesivos, coincidentes en la designacin del punto.
- la demarcacin de la frontera
Demarcar una frontera es traducir sobre el terreno la delimitacin pactada mediante la
colocacin de los adecuados hitos, mugas, mojones o seales fsicas. La demarcacin suele ser
realizada sobre el terreno por una comisin mixta de expertos de ambas partes, asistida en su
caso de prcticos y peritos locales.
En ocasiones, la demarcacin puede llevar a la rectificacin de la delimitacin acordada cuando
la aplicacin de sus criterios es impracticable o conduce a resultados absurdos.
Verificada la demarcacin de la frontera, la comisin levanta un acta que se incorpora como
anejo al tratado de lmites con su misma fuerza y valor.
El resultado debe ser una frontera completa e ininterrumpida, estable y definitiva.
- el objetivo: una frontera completa, inimterrumpida, estable y definitiva.
a- Las fronteras terrestres espaolas:
La Constitucin espaola no define el territorio, no fija sus lmites territoriales. Dichos lmites
han quedado fijados con los pases vecinos, Francia y Portugal, gracias a una accin
convencional fundamentalmente desarrollada a lo largo del siglo XIX y en virtud de una
pluralidad de tratados relativos a tramos fronterizos especficos.
b- La cooperacin transfronteriza.
Puede que resulte una obviedad, pero sin fronteras no puede haber cooperacin transfronteriza.
Es decir, que sin la percepcin del propio territorio y del ajeno no puede verse esa cooperacin.
La cooperacin transfronteriza es la que se acta en las fronteras y proximidad de las fronteras,
en la denominada zona territorial. No es un fenmeno nuevo, ocurre que actualmente se ha
expandido, se ha hecho ms intensa y ms compleja, discurriendo por todos los mbitos
materiales imaginables, con un papel acrecido de entes territoriales regionales y locales.

112

La cooperacin transfronteriza puede, por tanto, situarse a diferentes niveles:

Interestatal: Es el Estado, sus rganos centrales, quien posee la llave de la cooperacin
transfronteriza. La fuente normativa fundamental, aunque no la nica, es el tratado.
Cabe tambin la armonizacin legislativa y reglamentaria,
unilateralmente
adoptada o comprometida internacionalmente. El contenido de los acuerdos puede ir de
lo ms amplio a lo ms concreto, de regular las relaciones de vecindad con carcter
general a resolver un problema local.
Cooperacin de los entes regionales o locales: La regla general consistir en que la
cooperacin infraestatal se concrete normalmente en instrumentos cuya naturaleza
y
alcance obligacional deberan ser apreciados conforme a los derechos respectivos de los
Estados a que pertenecen los participantes.
El Consejo de Europa auspici el Convenio-marco europeo sobre la cooperacin
transfronteriza de las colectividades o autoridades territoriales, cuyo objetivo es trazar bases
jurdicas generales comunes sobre las que cimentar, en el marco de la soberana nacional de
cada Estado, una cooperacin bilateral adaptada a las circunstancias concretas de cada pas y de
cada regin.
4-vias de agua internacionales
-nocin: Bajo este enunciado se engloban dos cuestiones distintas: Ros internacionales
y canales internacionales. Ambos se hallan sujetos a un rgimen jurdico especial que en
definitiva supone limitaciones a la competencia territorial de los Estados ribereos en virtud de
su comn utilizacin por los distintos soberanos, ribereos o no, sea a los tradicionales fines de
navegacin y/o para otros usos de los cursos de agua internacionales.
-los ros (o cursos de agua) internacionales
Un ro internacional es un curso de agua que fluye por territorio de distintos Estados, bien
separndolos (ros fronterizos o contiguos), bien atravesndolos (ros sucesivos o
internacionales en sentido estricto), y los hay que son tanto fronterizos como sucesivos.
El origen del derecho fluvial internacional se encuentra en la necesidad de asegurar la libertad
de navegacin por dicho ros. Este derecho fluvial en sus inicios se confunda con el derecho de
navegacin internacional pero poco a poca ha ido evolucionando a travs de Congresos y
Convenciones.
La fallida internacionalizacin del principio de libertad de navegacin ha contribuido a la
consolidacin del Derecho fluvial internacional como un derecho primordialmente particular,
formado por un nmero plural de convenciones internacionales aplicables a cada ro.
- la navegacin por los ros (o cursos de agua) internacionales:
A principios del siglo XIX surge el derecho fluvial internacional impulsado por las grandes
potencias de la poca para el comercio de sus mercancas.
- el congreso de Viena (1815) establece un rgimen jurdico besado en los principios de libertad
de navegacin (que deba concretarse mediante convenio), igualdad de trato y la creacin de una
comisin fluvial internacional (ej. Se establece en el Rin, Elba, Danubio).
- tras la 1 GM la conferencia de paz (1919) determin el rgimen particular de los ros
internacionales cuya organizacin afectaba a los estados vencidos incorporndolo a los tratados
de paz e incrementando la internacionalizacin y reforzado los principios. Tambin intento
elaborar un rgimen general determinando la libertad de trnsito pero no tuvo xito.
En conclusin no puede afirmarse que la libertad de navegacin sobre vas fluviales de inters
internacional tenga valor normativo general, sino que es un derecho fundado en regmenes
particulares que en conjunto forman el derecho fluvial internacional. (esto destaca en ros
americanos como el Orinoco, amazonas, o rio de la plata donde destaca el predominio del
inters de los estados ribereos y la diversidad de legislacin).
- usos de los ros (o cursos de agua) internacionales para fines distintos de la
navegacin:
La tcnica ha descubierto utilizaciones del agua dulce que hacen de ros y lagos una fuente de
recursos susceptibles de mltiples aprovechamientos que arriesgan convertir los cursos de agua
internacionales no slo en un bien escaso sino en cauces de contaminacin, llamando la

113

atencin sobre la necesidad de establecer un marco jurdico que asegure el aprovechamiento,

conservacin, ordenacin y proteccin de las aguas de manera ptima y sostenible.
Ello explica que la AGNU adoptara en 1997 la Convencin sobre el derecho de los usos de los
cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegacin. A todo esto la convencin
entendi por cursos de agua un sistema de aguas de superficie y subterrneas que, en virtud de
su relacin fsica, constituyen un conjunto unitario y normalmente fluyen a una desembocadura
comn.
Es cierto que la Convencin aun no ha entrado en vigor pero se trata de un convenio marco que
enuncia principios generales y medidas dirigidas a la proteccin, preservacin y gestin de los
cursos de agua internacionales y sus aguas. Esos principios son:
Utilizacin y participacin equitativa y razonable del curso desagua internacional en sus
territorios respectivos.
Utilizacin del curso de las aguas con la debida diligencia mediante la adopcin de
todas las medidas apropiadas para impedir que se causen daos sensibles a otros
Estados del curso del agua.
Obligacin de cooperar, sobre la base de los principios de igualdad soberana, la
integridad territorial , el aprovechamiento mutuo y la buena fe, con el objetivo de lograr
una utilizacin ptima compatible con la adecuada proteccin del mismo.
- los canales internacionales.
Se trata de vas de agua, creadas artificialmente, que ponen en comunicacin dos mares con el
fin de facilitar la navegacin y, aun atravesando el territorio de un Estado y sometidos por eso a
su soberana, son objeto de regulacin internacional por virtud de tratado, del que se derivan
obligaciones para el ribereo. Ej: Suez, Panam o Kiel.
Estos tratados tienen gran importancia, atendiendo a su contenido, estos tratados establecen en
primer lugar la libertad de navegacin comercial sin discriminacin en virtud del pabelln y en
todo tiempo, inclusive durante conflicto armado, consagrndose la neutralizacin del canal, que
no puede ser bloqueado ni atacado en tiempo de guerra. Establecen adems la libertad de paso
para buques de guerra, a condicin de que no efecten parada alguna ni desembarco de tropas ni
material.
5- El espacio areo:
-Nocin y rgimen jurdico:
El espacio areo sigue la condicin del espacio terrestre y martimo que es si base; por
consiguiente forma parte del territorio del Estado y se encuentra sometido a su soberana el
espacio areo subyacente al territorio terrestre, a las aguas interiores y al mar territorial del
Estado. Si la anchura del espacio areo sometido a la soberana estatal aparece claramente
determinada, puesto que sus lmites laterales son una proyeccin de las fronteras terrestres y
martimas, no ocurre lo mismo con su lmite superior. Esta cuestin es problemtica y est por
resolver ya que no se determina donde acaba el espacio ultraterrestre.
- la navegacin area
Partiendo del principio de la soberana sobre su espacio areo, la Conferencia de Chicago
contempl el enfrentamiento de las llamadas libertades del aire. En dicha conferencia las
libertades areas reconocidas han debido pasar por el tamiz del dicho principio. Por ello las
aeronaves de un Estado quedan excluidas de volar sobre el territorio de otro Estado o aterrizar
en l sin haber obtenido una autorizacin previa para ello. En cuanto a las aeronaves civiles, su
regulacin no es homognea, distinguindose a los efectos de determinar las libertades de que
gozarn entre las que presten servicios areos regulares y las que no. Las primeras la llave de
acceso al espacio areo de un Estado se encuentra en manos de ste, supeditado a su
autorizacin, cuyo cauce regular suele ser el de los tratados bilaterales. En cambio, los servicios
areos no regulares no quedaron supeditados a la autorizacin del Estado para ejercer las
libertades de trnsito, gozando incluso de privilegio de embarcar o desembarcar pasajeros, carga
o correo, sin perjuicio del derecho del Estado donde tenga lugar el embarque o desembarque a
imponer las reglamentaciones que considere oportunas.

114

Como reflejo de la soberana estatal, el Estado que se encuentre inmerso en una situacin de
guerra recupera la total libertad de accin sobre su espacio areo. Tambin por razones de
seguridad podr llevar a cabo zonas de exclusin area comunicndolo y siempre que sea
razonable. Sin embargo en la defensa del espacio areo y fundamentalmente en lo que hace a la
interceptacin de las aeronaves civiles, est permitido el recurso a la fuerza armada.
* La aeronave: Es todo aparato susceptible de mantenerse en la atmsfera merced a las
reacciones del aire distintas de las reacciones del aire contra la superficie terrestre.
A efectos de rgimen jurdico se distingue entre aeronaves civiles y de Estado, considerando a
estas ltimas como militares, de aduana y polica.
Hay que recordar que las aeronaves tienen nacionalidad del Estado en que estn matriculadas,
prohibindose matriculaciones dobles.

115

TEMA 17: LA DIMENSION TERRITORIAL DE LA SOBERANA (2) LOS ESPACIOS

MARINOS
1. Codificacin y desarrollo progresivo del Derecho del Mar: CONVEMAR
La III Conferencia de las UN sobre el Derecho del mar se abri en 1973 y se cerr en 1982, en
Montego Bay (Jamaica) de ah que tambin se conozca como Convencin de Jamaica. Es la
Constitucin de los Ocanos y tienes 160 Estados partes.
2. Soberana y jurisdiccin en los espacios marinos
Es posible distinguir entre:
Espacios sometidos a la soberana y jurisdiccin del Estado ribereo:
- Aguas interiores: soberana plena del Estado ribereo.
- Mar territorial: se extiende hasta las doce millas desde la lnea de base y tambin
tiene el Estado soberana plena pero limitada por el llamado derecho de paso
inocente.
- Zona contigua: 12 millas de anchura sobre las que el Estado ostenta competencias
muy concretas.
- ZEE (Zona econmica exclusiva): Desde las 12 hasta las 200 millas contadas desde
la lnea de base, el Estado tiene derechos econmicos exclusivos.
- Plataforma continental.
- Aguas archipelgicas
Espacios situados ms all de la jurisdiccin nacional:
- Alta mar: espacio comn regido por el principio de la libertad de los mares que
comienza a partir de las 200 millas marinas.
- ZIFMO (Zona Internacional de Fondos Marinos): Tiene un rgimen particular que
es la excepcin al principio de libertad en esa zona y comienza donde acabe la ZEE
y la plataforma continental.
3. Espacios bajo soberana del Estado ribereo.
3.1. Las aguas interiores:
Son las situadas en el interior de las lneas de base del mar territorial (art. 8.1) y en este espacio
no existe derecho de paso de los buques extranjeros salvo en el caso de las lneas de base rectas
(art. 5).
Esta soberana comporta que la legislacin del Estado ribereo es aplicable all como si de
territorio terrestre se tratase.
Los Estados deciden qu puertos y bajo qu condiciones quedan abiertos al trfico internacional
y durante la estancia los buques extranjeros se encontraran sometidos a la legislacin y
jurisdiccin del Estado salvo en los delitos cometidos a bordo.
3.2. EL mar territorial:
Franja de mar adyacente designada que abarca no slo la superficie marina sino tambin su
suelo y subsuelo. En la II Conferencia la mayora se decant por el establecimiento de una
anchura mxima de 12 millas y as se consagr la regla de las doce millas (art. 3 CONVEMAR)
y hoy es admitida como norma de derecho consuetudinario. La soberana del Estado sobre el
mar territorial es idntica a la que disfruta en las aguas interiores salvo por el derecho de paso
inocente de los buques extranjeros.
3.3. El derecho de paso inocente por el mar territorial:
Los requisitos para que el paso sea inocente (arts. 18-20):
- Que se navegue con el fin de atravesar el mar territorial sin penetrar en las aguas
interiores, dirigirse a dichas aguaso salir de ellas.

116

Que sea rpido e ininterrumpido y se realice en superficie y enarbolando el

pabelln.
- Que no sea perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereo.
El Estado ribereo tiene unos de deberes, es decir, ha de abstenerse de:
- Imponer requisitos que produzcan el efecto de obstaculizar el derecho de paso o
discriminar a determinados buques.
- Imponer gravamen alguno por el slo hecho del paso por el mar territorial.
Existen reglas especiales para los buques de guerra y los submarinos.:
- En cuanto a los buques de guerra, si no cumple las leyes y reglamentos del Estado
ribereo, podr incurrir en responsabilidad internacional. Gozan de inmunidad de
jurisdiccin y de ejecucin.
- En cuanto a los submarinos, su paso ha de realizarse en superficie
3.3. Los estrechos internacionales:
Desde un punto de vista geogrfico es una contraccin natural del medio marino entre dos
espacios terrestres- continentales o insulares- que comunica dos partes del mar.
La Convencin separa de la parte dedicada al mar territorial, la relativa a los Estrechos
dedicados a la navegacin internacional estableciendo tres tipos de estrechos:
1. EL RGIMEN DE PASO EN TRNSITO para estrechos estratgicos o principales:
Rgimen general de navegacin por los estrechos principales o estratgicos para la navegacin
internacional que comuniquen dos partes de alta mar o ZEE. (art. 37). Se define como el
ejercicio de la libertad de navegacin y sobrevuelo exclusivamente para los fines de trnsito
rpido e ininterrumpido por el estrecho para todos los buques, mercantes o de guerra, aeronaves,
civiles o de Estado. Incluye el derecho de paso sumergido de buques submarinos.
2. EL RGIMEN DE PASO INOCENTE para estrechos internacionales (art.45):
Se aplica tambin a estrechos utilizados para la navegacin internacional pero:
- Situados entre una parte de la alta mar o ZEE y el mar territorial de otro Estado
- Formados por una isla de un Estado ribereo y su territorio continental, si del otro
lado de la isla existe una ruta de alta mar o ZEE igualmente conveniente.
Los beneficiarios del paso inocente son buques extranjeros pero no se aplica libertad de
sobrevuelo y tampoco paso sumergido de buques submarinos.
3. EL RGIMEN DE LARGA DATA: este rgimen se aplica a un reducido nmero de
estrechos y aseguran la libre navegacin por tales estrechos pero sin reconocerles el
derecho de sobrevuelo.
4. Espacios bajo jurisdiccin del Estado ribereo.
4.1.La zona contigua
No puede exceder las 24 millas nuticas, desde las lneas de base a partir de las cuales se mide
la
anchura
del
mar
territorial
(art.
33.2).
El
Estado
ribereo
tiene
las
siguiente
competencias:
a) Prevenir las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o
sanitarios que se cometan en su territorio o en su mar territorial;
b) Sancionar las infracciones de esas leyes y reglamentos cometidas en su territorio o en su mar
territorial.
La CONVEMAR considera como infraccin la extraccin de objetos arqueolgicos y de origen
histrico del fondo del mar de esta zona sin autorizacin del Estado ribereo.
4.2. La plataforma continental
El margen continental comprende la prolongacin sumergida de la masa continental del Estado
ribereo. No comprende el fondo ocenico profundo con sus crestas ocenicas ni su subsuelo.
Est constituido por el lecho y el subsuelo de las reas submarinas que se extienden ms all de
su mar territorial y a todo lo largo de la prolongacin natural de su territorio hasta el borde
exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de 200 millas marinas contadas
desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial (art. 76.1).

117

En cuanto a la plataforma continental residual, se aplica para aquellos Estados que cuenten
con una plataforma geolgica amplia que supere las doscientas millas contadas desde las lneas
de base a partir de las cuales se mida la anchura del mar territorial (art.76). La Convencin
dispone que el lmite exterior no puede en ningn caso exceder de las trescientas cincuenta
millas contadas desde la lnea de base p de cien millas contadas desde la isobata de dos mil
quinientos metros.
Todo Estado ribereo tiene derecho a una plataforma continental de doscientas millas en la que
se le reconocen derechos de soberana respecto de sus recursos naturales situados en la
plataforma continental (Ej. recursos minerales y otros recursos no vivos del lecho y su subsuelo,
as como a los organismos vivos pertenecientes a especies sedentarias (art. 77.1).
Otros derechos:
- Derechos exclusivos sobre la construccin, explotacin y utilizacin de islas artificiales y de
toda clase de instalaciones o estructuras en la plataforma continental (art. 80).
- Derechos exclusivo del ribereo para autorizar y regular las PERFORACIONES que se
realicen en la PLATAFORMA CONTINENTAL (art. 81).
- Estados tienen la libertad de tendido de cables y tuberas submarinas (arts. 58.1, 78 y 79).
4.2. Zona econmica exclusiva
Son las zonas adyacentes al mar territorial. La Convencin de 1982 dice que todos Estado
ribereo tiene derecho a proclamar una ZEE en el espacio adyacente a su mar territorial,
sometida a un rgimen jurdico propio caracterizado por el reconocimiento de:
1. Soberana para los fines de la exploracin, explotacin, conservacin y administracin
de los recursos naturales, vivos y no vivos, de las aguas suprayacentes, del lecho y el
subsuelo.
2. Jurisdiccin con respecto al establecimiento y utilizacin de islas artificiales,
instalaciones y estructuras, investigacin martima y proteccin y preservacin del
medio marino. (art. 56.1 B).
3. Los Estados terceros tienen derecho a las libertades de navegacin y sobrevuelo y de
tendido de cables y tuberas submarino que les reconoce el art. 58.
ANCHURA: (art. 57): mx. 200 millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las
cuales se mide la anchura del mar territorial.
4. COMPETENCIA DE CONTROL (art. 73.1): la visita, la inspeccin, el apresamiento
y la iniciacin de procedimientos judiciales.
5. SANCIONES (art. 73.3): no puede extenderse a la privacin de la libertad y ningn
caso al castigo corporal.
6. APRESAMIENTO O RETENCIN DE UN BUQUE EXTRANJERO (ART. 73.4)
El deber de notificar al Estado de pabelln.
5. Islas, rocas y bajos
La CONVEMAR distingue entre estos tres elementos, y se dice que la calificacin de un
territorio insular como isla o como roca atiende a intereses estratgicos.
1. La Convencin de 1982 define en su art. 121.1 las islas como una extensin natural de
tierra, rodeada de agua, que se encuentra sobre el nivel de sta en pleamar. Son
equiparables al territorio continental.
2. ROCA (art. 121.3)Isla de reducido tamao no apta para mantener habitacin o vida
econmica propia. No tienen ZEE ni plataforma continental pero s mar territorial y
zona contigua.
3. BAJO (art. 13) Es una extensin natural de tierra rodeada de agua que se encuentra
sobre el nivel de sta en la bajamar, pero queda sumergida en la pleamar.
6. El rgimen de los Estados archipelgicos
El principio archipelgico fue una destacada aportacin jurdica de la Convencion de 1982 y sus
consecuencias fueron:

118

1) La posibilidad de trazar lneas de base archipelgicas, que unan los puntos extremos de
las islas y los arrecifes emergentes ms alejados del archipilago.
2) La extensin de la soberana del Estado archipelgico a las aguas encerradas por tales
lneas, denominadas aguas archipelgicas (Art. 49).
La Convencin hay de 1982 califica de archipilago al Estado constituido totalmente por uno o
varios archipilagos o, de otras islas, y define el archipilago como un grupo de islas, incluidas
partes de islas las aguas que las conectan y otros elementos naturales que estn tan
estrechamente relacionados entre s que tales islas, aguas y elementos naturales formen una
entidad.
Cules son las ventajas?
1. La SOBERANA DEL ESTADO se extiende a las aguas encerradas, al espacio areo situado
sobre esas aguas yal lecho y subsuelo y a los recursos contenidos en ellos.
2. La anchura del mar territorial, de la zona contigua, de la ZEE y de la PC se mide a partir de
las lneas de base archipelgicas trazadas.
3. Lmite: el paso inocente
7. Estados son litoral en situacin geogrfica desventajosa
ESTADO SIN LITORAL: Estado que no tiene costa martima (art. 124.1). Estado privado de
espacios marinos propios.
ESTADO DE TRNSITO: Estado con o sin costa martima, situado entre un Estado sin litoral
y el mar, a travs de cuyo territorio pase el trfico en trnsito (art. 124.1.)
CULES SON LOS DERECHOS DE LOS ESTADOS SIN LITORAL:
1. Derecho de acceso al mar y desde el mar (art. 125)
2. Libertad de trnsito a travs de los Estados de trnsito por todos los medios de transporte
(art. 125) comprende el trfico de personas, equipaje y mercancas por todos los medios de
transporte, salvo el areo, a travs del territorio de uno o varios Estados de trnsito.
a) Igualdad de trato en los puertos martimos (art. 130)
b) Recibir informacin y participar en la investigacin cientfica (art. 254)
c) La pesca mediante acuerdo que ha de ser negociado (arts. 69 y 70).Es decir, derecho
a un acceso multicondicionado a los excedentes de pesca de los Estados ribereos de la
misma regin o subregin conforme a acuerdos que deben ser negociados en un
mercado prcticamente libre.
8. La alta mar
Definicin (art. 86): Todas las partes de la mar ms all de la ZEE. El Convenio de Ginebra de
1958 la define como aquella parte dl mar no perteneciente al mar territorial ni a las aguas
interiores de ningn Estado (art. 1).
El rgimen jurdico de la alta mar est presidido por el principio de libertad. El Convenio sobre
la alta mar y la CONVEMAR disponen a este respecto que la alta mar est abierta a todos los
Estados, ya sean ribereos o sin litoral. Dicha libertad comprende (art. 87 y art. 2):
a. La libertad de navegacin;
b. La libertad de sobrevuelo;
c. La libertad de tender cables y tuberas submarinos;
d. Libertad de construir islas artificiales y otras instalaciones permitidas por el derecho
internacional;
e. La libertad de pesca; y
f. La libertad de investigacin cientfica.
Sin embargo no incluye la exploracin y explotacin de los recursos situados en fondos marinos
y ocenicos y sus subsuelo, las transmisiones no autorizadas ni las pruebas nucleares.
9. La libertad de navegacin
La libertad de navegacin exige que el Estado del pabelln ejerza de manera efectiva su
jurisdiccin y control sobre los buques, obligacin que establecen las Convenciones.
Corresponde al Estado del pabelln, a travs de sus buques de guerra y aeronaves militares,
llevar a cabo una labor de vigilancia de las actividades de su flota en alta mar, mediante actos de

119

reconocimiento, visita, inspeccin, persecucin y apresamiento, as como asegurar su

proteccin. Los Estados estn obligados , por otro lado, a asegurar la asistencia en la mar.
Tanto el Convenio de Ginebra como la Convencin de 1982 dispone que el capitn de todo
buque que enarbole su pabelln, su tripulacin o los pasajeros a que: a) preste auxilio a toda
persona que se encuentre en peligro de desaparecer; b) se dirija a toda velocidad posible a
prestar auxilio a las personas que estn en peligro; y c) preste auxilio en caso de abordaje al otro
buque. El principio de la jurisdiccin exclusiva del Estado del pabelln sobre el buque en la
alta mar debe entenderse en sentido negativo y positivo. Corresponde a la legislacin de cada
Estado determinarlas reglas que autorizan a un buque enarbolar su pabelln o bandera.
Derecho de visita:
El Convenio de Ginebra y la Convencin de 1982 facultan a los buques de guerra y aeronaves
militares de cualquier Estado, para ejercer el derecho de visita respecto de todo buque del que
tengan motivo razonable para sospechar que tiene su misma nacionalidad. El Convenio de
Ginebra faculta a los buques de guerra y aeronaves militares de cualquier Estado as como otros
buques o aeronaves al servicio del Estado, para ejercer el derecho de vista cuando sospechen
fundadamente que se dedica a la trata de esclavos.
Piratera:
Todos los buques de guerra o aeronaves militares u otros buques o aeronaves al servicio de un
Estado y autorizados a tal fin, puede apresar en alta mar a un buque o aeronave pirata, o que se
encuentre en poder de piratas, y detener a las personas e incautarse de los bienes a bordo. Los
tribunales del Estado cuyas unidades hayan efectuado el apresamiento podrn por su parte
decidir las penas que deben imponerse y las medidas que deban tomarse respecto de los buques,
las aeronaves o los bienes.
10. La libertad de pesa en la alta mar.
La Convencin de 1982 proclama el derecho de todos los Estados a que sus nacionales se
dediquen a la pesca en la alta mar y, paralelamente , su deber de adoptar las medidas necesarias
para la conservacin de los recursos.
La cooperacin internacional para la conservacin y gestin de los recursos pesqueros en alta
mar se configura en la Convencin de 1982 como una obligacin de comportamiento exigible a
todos los Estados.
11. La pesca de las poblaciones transzonales
De acuerdo con la Convencin de 1882, cuando tanto en la ZEE como en un rea ms all de
sta y adyacente se encuentren la misma poblacin o poblaciones de especies asociadas, el
Estado ribereo y los Estados que intervengan en su captura procuraran acordar las medidas
necesarias para la conservacin de esas poblaciones en el rea adyacente. As su conservacin es
mas acusada, otorgndole al Estado ribereo un papel destacado.
Para hacer frente a los problemas de las poblaciones transzonales, la AGNU convoc en 1992
una Conferencia que concluy con el Acuerdo de 1995 que desarrollaba el contenido y las
consecuencias ltimas de la obligacin de los Estados que pescan en alta mar de cooperar en la
conservacin de dichas poblaciones, favoreciendo la conclusin de acuerdos entre los Estados
interesados en una misma pesquera y la creacin de Organizaciones pesqueras regionales o
subregionales. El art. 21 de dicho Acuerdo establece la posibilidad de que los inspectores de
todo Estado miembro de la Organizacin puedan visitar e inspeccionar cualquier barco que
ostente el pabelln de otro Estado parte en el Acuerdo. Igualmente establece la posibilidad de
iniciar una investigacin en los casos de infracciones graves.

120

Tema 18. El Estado extranjero y sus agentes: las relaciones diplomticas y consulares.
1. Consideraciones generales.
La accin exterior del Estado.
Una de las consecuencias principales de la soberana e igualdad soberana de los Estados es su
capacidad para entrar en relacin con los dems sujetos del Derecho Internacional. Esta realcin
se lleva a cabo a travs de la accin exterior.
Un Estado puede realizar en el territorio de otro, con su consentimiento, actividades tanto de
carcter oficial como mercantiles, dichas relaciones eran sometidas a las leyes y reglamentos del
Estado local en virtud del principio de soberana territorial del Estado. Ahora bien, si el Estado
extranjero se involucra en un litigio pueden los tribunales del Estado territorial ejercer su
jurisdiccin? nada lo impide en el caso de que el Estado extranjero acte como demandante.
Pero, no atentara contra su soberana, su independencia, su dignidad, verlo aparecer como
demandado? la respuesta del ordenamiento internacional se encuentra en el principio de la
inmunidad del Estado extranjero. Conforme al mismo un Estado debe abstenerse de:
Ejercer la jurisdiccin en un proceso incoado ante sus tribunales contra otro Estado.
Adoptar medidas coercitivas sobre sus bienes antes o despus del fallo.
Los agentes del Estado extranjero, centrales o perifricos, son objeto de una especial proteccin,
gozan de inmunidad y privilegios de base consuetudinaria, parcialmente codificada o dispuesta
en tratados bi o multilaterales.
2. Inmunidad del Estado extranjero.
Inmunidad del Estado y reglas de competencia judicial internacional.
El principio de inmunidad no debe confundirse con los lmites que el DI impone a las reglas de
competencia judicial de un Estado para enjuiciar los actos de otro, atendiendo los principios de
soberana e igualdad soberana, sera contrario al derecho internacional que un Estado atribuyese
competencia a sus tribunales para determinar la responsabilidad internacional de un Estado
extranjero por violacin de sus obligaciones internacionales, o la conformidad con el derecho
internacional de sus altos en asuntos carentes de una conexin razonable y oportuna con el foro.
Cierto es que:
Los lmites que el DI impone a la competencia judicial del foro y el principio de inmunidad
del Estado extranjero reposan sobre el mismo fundamento (soberana, igualdad soberana).
En la prctica algunos supuestos que deberan ser abordados en el marco de los lmites a la
competencia lo son en el de la inmunidad.
Algunas de las excepciones a la inmunidad se vinculan a la competencia judicial de un foro
determinado y no de otro.
En la Convencin de las NU, sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes,
el ejercicio de la jurisdiccin sobre un Estado extranjero en acciones de indemnizacin por
lesiones a las personas y daos a los bienes causados por un acto u omisin atribuible a dicho
Estado se supedita a que el acto u omisin causante del dao se haya producido total o
parcialmente en el territorio del Estado y a que su autor se encontrara en ese momento en dicho
territorio.
El principio de inmunidad del Estado extranjero: origen y codificacin.
El principio de inmunidad del Estado extranjero nace de un proceso consuetudinario que arranca
de la prctica judicial de los Estados a partir del siglo XIX.
La prctica judicial de los Estados nunca ha sido uniforme, ni en lo relativo al alcance material
ni en lo que respecta a los rganos o entidades del Estado extranjero al que beneficie. Se explica
as la iniciativa de muchos Estados para dotarse de una regulacin nacional o convencional en la
materia, y la labor de codificacin internacional a fin de acrecer la seguridad jurdica.
Para los que no han asumido obligaciones convencionales, las reglas de la Convencin de las
NU pueden iluminar la prctica judicial de los Estados, cuenten o no con una legislacin ad hoc,
particularmente si se consideran declarativas, o cristalizan, normas consuetudinarias. Esta regla

121

de la Convencin dice que los derechos y deberes enunciados en otros acuerdos internacionales
en vigor relacionados con la materia operarn entre los Estados partes con preferencia.
3. La inmunidad de Jurisdiccin
Inmunidad absoluta e inmunidad restringida.
En el siglo XIX estaba impregnada la prctica judicial por la doctrina de la inmunidad absoluta,
partidaria de reconocerle inmunidad en todo caso, de no mediar la renuncia del Estado
extranjero. Cuando el Estado ampli sus funciones para competir e incluso sustituir a
particulares el principio de inmunidad absoluta entr en crisis.
Los pases capitalistas empezaron a usar la tesis de la inmunidad restringida. En Espaa el
artculo 21 de la LOPJ efecta "los supuestos de inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin
establecidos por las normas de DI es decir, no tiene un tipo concreto. La absoluta sobrevive
hoy da ms por inercia que por otra cosa en zonas como Sudamrica, frica etc.
El anlisis de la prctica permite concluir que si bien un Estado puede reconocer la inmunidad
absoluta de jurisdiccin al Estado extranjero, ninguna norma internacional general lo obliga a
ello.
La inmunidad restringida en la prctica estatal: actos iure imperii actos iure
gestionis.
Aunque el criterio dominante se articula en torno a la distincin entre los actos iure imperii y
los actos "iure gestionis, es decir, entre sus actos de poder pblico y los de carcter privado, la
distincin plantea numerosas dificultades.
Lo ms apropiado es atender a la propia naturaleza del acto, debiendo reconocer su inmunidad
al Estado extranjero nicamente cuando el actor tenga naturaleza pblica, lo que se determina,
atendiendo a la jurisprudencia de los tribunales, cuando el Estado acta en la esfera del derecho
pblico, prerrogativas de poder pblico; por el contrario, el acto tendr naturaleza privada
cuando el Estado acta en el marco de una relacin de derecho privado.
Otro modo de aplicar el criterio que nos ocupa consiste en distinguir los actos que solamente
puede realizar el Estado de aquellos que pueden realizar particulares.
La distincin entre la actuacin del Estado en la esfera de derecho pblico o privado plantea a
su vez algunos problemas:
El DI no marca la lnea divisoria entre lo pblico y lo privado, sino que cada ordenamiento
estatal la establece sobre la base de criterios propios.
No se puede negar que el objeto del acto resulta en ocasiones relevante. Por ejemplo en la
jurisprudencia estatal se observa una tendencia a otorgar inmunidad de jurisdiccin en los
procesos relativos a contratos de trabajo, al menos cuando el trabajador ha sido contratado
para desempear funciones relacionadas con el ejercicio del poder pblico.
Algunos tribunales niegan la inmunidad de jurisdiccin respecto de acciones de
indemnizacin por lesiones a las personas o daos en sus bienes causados por actos
imputables a un Estado extranjero, considerando irrelevantes en este caso su naturaleza
pblica o privada.
La Inmunidad restringida en los textos normativos: la lista.
Debido a la incapacidad de la jurisprudencia estatal para determinar con claridad y precisin los
lmites de la inmunidad se ha preferido extraer una relacin casustica de los supuestos en que la
inmunidad no es exigible en virtud del DI. As existen segn la Convencin de las NU unos
lmites o excepciones a la inmunidad:
1) Las transacciones mercantiles con una persona fsica o jurdica, salvo pacto en contrario
entre las partes.
2) Los contratos de trabajo, a salvo los supuestos de:
a) Trabajador contratado para funciones especiales en el ejercicio del poder pblico.
b) El empleado siendo una persona que goza de inmunidad diplomtica.
c) El empleador es nacional del Estado extranjero al entablarse el proceso, sin residencia
permanente en el foro.

122

3)
4)
5)
6)

7)
8)

d) El objeto del proceso es la contratacin, renovacin del contrato o readmisin del

trabajador.
e) El objeto es la rescisin del contrato siempre que el Estado contratante determine a
travs de uno de sus rganos externos centrales sus intereses de seguridad.
f) Las partes hayan pactado otra cosa por escrito.
Las acciones de indemnizacin por lesiones a las personas y daos a los bienes causados
por un acto u omisin atribuible al Estado.
La determinacin de los derechos u obligaciones de un Estado extranjero respecto de bienes
muebles o inmuebles situados en el Estado del foro.
La determinacin de derechos del Estado extranjero en materia de propiedad industrial o
intelectual o la lesin por el Estado extranjero de un derecho de la misma ndole de un
tercero en el Estado del foro.
La participacin del Estado extranjero en sociedades en que participen sujetos que no sean
Estados u OI y se hayan constituido con arreglo a la ley del Estado del foro obtengan en l
sucede un establecimiento principal, salvo que se haya estipulado en la inmunidad en un
pacto por escrito.
La explotacin por un Estado extranjero de un buque que en el momento de iniciarse la
accin fuera utilizado para fines que no sea un servicio pblico no comercial.
Los efectos de un convenio arbitral con un particular sobre litigios relativos a una
transaccin mercantil, a menos que el convenio disponga otra cosa.

Hasta dnde llega el Estado?

La Convencin de las NU entiende por Estado no slo a sus diversos rganos de gobierno y sus
representantes sino tambin a los elementos constitutivos de un Estado federal o a las
subdivisiones polticas del Estado y los organismos, instituciones u otras entidades que estn
facultados para realizar actos en el ejercicio de la autoridad soberana del Estado. Surgen
dificultades:
1) Calificacin como rganos de un Estado extranjero de entes como los bancos centrales o las
empresas pblicas. Como resolucin a esta dificultad se debe considerar importante que
exista un estatuto del ente all donde se aplica la inmunidad absoluta, ya que a medida que
afirma su autonoma cabe negar su identificacin con el Estado extranjero y fijar por esta
va lmites a la inmunidad. Por el contrario donde se aplica la inmunidad restringida el
estatuto ser menos relevante ya que la consideracin del acto iure imperii o iure gestionis
bastar para alcanzar las debidas conclusiones.
2) Aplicacin del principio de inmunidad a las subdivisiones polticas del Estado. Es discutido
si slo los Estados reconocidos por el foro gozan de inmunidad. Si la personalidad del
Estado se funda en la existencia de hechos, no hay razn para limitar la inmunidad a los
reconocidos.
Aspectos procesales.
1) La inmunidad de jurisdiccin es renunciable, pudiendo estimarse dicha renuncia implcita
cuando un Estado participan un proceso ante los tribunales de otro Estado, ya sea y cuando el
proceso o bien interviniendo en el punto no se entender como renuncia la intervencin en el
proceso nicamente tiene por objeto invocarla o que lo haga en un proceso en el que no es parte.
2) La inmunidad de jurisdiccin se aprecia de oficio. Cuando un Estado es demandado ante los
tribunales de otro Estado puede personarse en el proceso con el exclusivo objeto de invocar su
inmunidad como excepcin procesal, pero si no lo hace el juez habr de apreciar la de oficio. En
Espaa al no haber una ley especial, el juez tendr que solucionar el caso con informacin
genuina de especialistas en DI.
3) La prctica de algunos Estados ha amagado con condicionar la inmunidad a la reciprocidad, lo
que es criticable, desde el punto de vista internacional se entiende que es su fundamento o se
pretende forzar la prueba por el Estado extranjero de la observancia del principio de inmunidad
por sus tribunales. La reciprocidad puede ser:
a. un buen parmetro para establecer in casu los lmites de una aplicacin restrictiva del
principio y en este sentido su papel es previsto por distintas legislaciones.

123

b. uno de los medios para suavizar la autoflagelacin de los Estados que an aplican la
inmunidad absoluta.
4. Inmunidad respecto de medidas coercitivas.
Admitido el ejercicio de jurisdiccin sobre el Estado extranjero dentro de ciertos lmites. Cabe
preguntarse si en este caso los tribunales pueden imponerle las medidas coercitivas anteriores o
posteriores al fallo (embargo, ejecucin) previstas en el procedimiento.
Si la respuesta es negativa, el cumplimiento de una sentencia condenando al Estado extranjero
quedara a expensas de su voluntad. En trminos generales hay dos cuestiones por separado:
1) La renuncia a la inmunidad de jurisdiccin no implica consentimiento para adoptar medidas
coercitivas.
2) La consideracin de que una medida coercitiva tiene una mayor incidencia en las relaciones
interestatales, y atenta de forma ms abierta, contra la soberana del Estado extranjero y
contra su dignidad y su imagen, determina una mayor continencia al abordar la restriccin
de esta inmunidad.
De acuerdo con las reglas acordadas, la adopcin y aplicacin de medidas coercitivas en el
procedimiento est prcticamente excluido antes del fallo, a menos que el Estado extranjero las
considere expresamente o haya asignado o designado bienes a la satisfaccin de la demanda. El
Estado extranjero no est obligado a prestar caucin, y puede ser condenado a multas por
negarse a cumplir requerimientos judiciales.
En cuanto a medidas posteriores al fallo tienen que cumplir ciertos requisitos:
Una utilizacin especfica o destino para fines distintos de los fines oficiales no
comerciales.
Una localizacin en el foro.
Un nexo con la entidad contra la que ser incoado el proceso, pero no necesariamente con el
objeto de la demanda. Se hace casi siempre para restringir las cuentas.
Para facilitar la aplicacin de estas reglas, la Convencin de las Naciones Unidas enumera una
serie de bienes protegidos por la inmunidad, al presumirse adscritos a un servicio pblico no
comercial:
a) los bienes, incluidos cuentas bancarias, utilizados o destinados al desempeo de las misiones
diplomticas y oficinas consulares del Estado, misiones especiales y delegaciones ante
Organizaciones.
b) los bienes de carcter militar o los que sean utilizados o destinados al desempeo de funciones
militares.
c) los bienes del Banco Central u otra autoridad monetaria del Estado.
d) los bienes del patrimonio cultural y de los archivos, as como los bienes que forman parte de
una exposicin de objetos de inters cientfico, cultural o histrico.
5. Inmunidad del Estado extranjero en relacin con la responsabilidad civil, por crmenes de
sus agentes.
La Convencin de las Naciones Unidas no comprende las actuaciones penales, y por tanto, no se
ocupa de la muy discutida cuestin de la responsabilidad civil del Estado por crmenes
imputados a sus agentes que las leyes de algunos Estados excluyen del mbito de la inmunidad.
6. La Misin diplomtica.
Naturaleza y funciones:
La Misin diplomtica es un rgano perifrico del Estado de carcter representativo, acreditado
ante otro Estado con el fin primordial de asegurar relaciones permanentes entre ambos. Las
funciones de la Misin segn las enuncia la Convencin de Viena 1961:
1. Representacin del Estado acreditante ante el Estado receptor, favoreciendo
as sus
relaciones y la comunicacin.
2. Proteccin en el Estado receptor de los intereses del Estado acreditante y de sus nacionales.
Esta funcin no debe identificarse con la proteccin diplomtica en sentido estricto.

124

3.
Negociacin con el Estado receptor. Aunque cualquier negociacin puede ser
igualmente emprendida por los rganos centrales del Estado o por una Misin especial.
4. Informacin al Estado acreditante sobre la evolucin de los acontecimientos en el Estado
receptor. la Misin debe utilizar a tal fin medios lcitos.
5. Fomento de las relaciones amistosas y de la cooperacin econmica, cultural y cientfica.
6. Puede ejercer funciones consulares, constituyendo a tal efecto una seccin consular.
Para facilitar el desempeo por la Misin de sus funciones, el DI codificado en Viena obliga al
Estado receptor a dar a la Misin todas las facilidades necesarias. La Misin sobre todo, no ha
de inmiscuirse en los asuntos internos del Estado receptor.

Establecimiento y terminacin:
El principio del consentimiento mutuo no solo preside el establecimiento de la Misin, sino
igualmente la determinacin de su rango, el nmero de miembros y la apertura de oficinas en
otras localidades. Los supuestos de acreditacin mltiple estn sometidos a la notificacin
previa del Estado o Estados acreditantes y a la no oposicin del Estado o Estados receptores. En
cambio, el Jefe de la Misin o cualquier agente diplomtico puede representar al Estado
acreditante ante cualquier Organizacin Internacional sin necesidad de contar con el
consentimiento del Estado receptor. La ruptura de relaciones diplomticas entre dos Estados
comporta la obligacin para ambos de poner trmino a sus respectivas Misiones.
Pero la terminacin de una Misin diplomtica no es siempre consecuencia de la ruptura de
relaciones ni implica necesariamente tal ruptura. En cualquier caso la terminacin de la Misin
no requiere el consentimiento del Estado receptor.
La Convencin de Viena 1961 dispone que en caso de terminacin de la Misin el Estado
receptor esta obligado a respetar y proteger, aun en caso de conflicto armado, sus locales, as
como sus bienes y archivos.

1)
2)

3)

4)

Miembros de la Misin:
La Misin diplomtica cuenta con tres categoras de personal: diplomtico, administrativo y
tcnico y de servicio. Al frente de todos ellos se encuentra el jefe de la Misin, l mismo un
agente diplomtico.
El nombramiento del Jefe de Misin es discrecional, pero debe obtenerse antes el plcet o
asentimiento del Estado receptor, que puede negarlo sin tener que expresar los motivos.
El Estado acreditante puede en principio nombrar libremente al personal diplomtico, bastando
con la notificacin del nombramiento al Estado receptor, a menos que se trate de agregados
militares, que podran ser sometidos a su aprobacin. La Convencin de Viena 1961 exige en
principio que los miembros del personal diplomtico ostenten la nacionalidad del Estado
acreditante, permitiendo al Estado receptor reservarse el derecho de someter a su
consentimiento el nombramiento de nacionales de un tercer Estado; en el caso de nacionales del
propio Estado receptor su consentimiento es en todo caso exigido.
Los miembros del personal administrativo y tcnico no tiene, obviamente, la condicin de
agentes diplomticos. El Estado acreditante puede proceder libremente a su nombramiento o,
incluso, a su contratacin entre nacionales o residentes del Estado receptor debiendo solo
notificarlo.
Componen el personal de servicio los empleados en el servicio domestico de la Misin y la
residencia del Jefe. Su nombramiento o contratacin se rige por las reglas aplicadas al personal
administrativo y tcnico.
Las funciones de los miembros de la Misin pueden terminar no solo por decisin del Estado
acreditante, sino igualmente por decisin unilateral del Estado receptor, que puede en cualquier
momento, sin tener que exponer los motivos, comunicar al Estado acreditante que el Jefe de la
Misin o un miembro de la Misin no es aceptable. El Estado acreditante debe entonces retirar
a esa persona o poner trmino a sus funciones. De no hacerlo en el plazo marcado por el
receptor, podr este negarse a reconocerlo como miembro de la Misin.

125

Inmunidades y privilegios de la Misin.

La Convencin de Viena 1961 consagra:
Inviolabilidad personal. Comporta la obligacin para las autoridades del Estado receptor de
abstenerse de toda medida coercitiva contra los miembros de la Misin, que solo pueden ser
detenidos cuando son sorprendidos en flagrante delito. Trae aparejada la obligacin del
Estado receptor de adoptar todas las medidas adecuadas para evitar cualquier atentado
contra la persona, libertad o dignidad de las personas protegidas.
Inmunidad de jurisdiccin en el Estado receptor. Los agentes diplomticos gozan de
inmunidad absoluta de jurisdiccin penal, as como de inmunidad de jurisdiccin civil y
administrativa salvo en determinados casos. A los dems beneficiarios solo se les reconoce
inmunidad de jurisdiccin por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones. Esto no
implica en modo alguno la exencin para el beneficiario de la obligacin de respetar las
leyes y reglamentos del Estado receptor. La CV 1961 prev, adems, la posible renuncia por
el Estado acreditante de la inmunidad de jurisdiccin de su agente. Esta renuncia en
principio ha de ser expresa. La renuncia a la inmunidad de jurisdiccin no compota
renunciar a la inmunidad de ejecucin. La inmunidad de jurisdiccin de los miembros de la
Misin en el Estado receptor no les exime de la jurisdiccin del Estado acreditante. Los
agentes diplomticos y los miembros del personal administrativo y tcnico de la Misin no
estn obligados a testificar en juicio.
Inviolabilidad de los locales (incluida la residencia del jefe de la misin), archivos y
documentos. La inviolabilidad de los locales se extiende su mobiliario, medios de
transporte y cualesquiera otros bienes que all se encuentren. De ella se deduce una triple
obligacin para el Estado receptor:
o Sus agentes no pueden penetrar en los locales a menos que lo autorice el jefe de la
misin.
o No cabe registro, requisa, embargo ni ninguna clase de medida coercitiva
o Ha de brindarles una proteccin especial.
Libertad e inviolabilidad de las comunicaciones. La correspondencia oficial de la Misin es
inviolable y los pases de trnsito deben concederle la misma proteccin que el Estado
receptor. La valija que solo puede contender documentos u objetos de uso oficial, no puede
ser abierta ni retenida, debiendo los bulos que la compongan ir provistos de signos
exteriores identificativos, por ejemplo.
Privilegios fiscales y aduaneros. El Estado acreditante est exento de todos los impuestos y
gravmenes nacionales, regionales o municipales sobre los locales de la Misin, y los
bienes importados para uso oficial lo estn de derechos de aduana, a menos que constituyan
el pago de servicios prestados. Los derechos y aranceles que perciba la Misin por actos
oficiales estn igualmente exentos de todo impuesto o gravamen.
Libre circulacin. El estado receptor debe garantizar a todos los miembros de la Misin la
libertad de circulacin y de trnsito por su territorio sin prejuicio de las leyes y reglamentos
referentes a zonas de acceso prohibido o reglamentado por razones de seguridad nacional.
El asilo diplomtico:
Consiste en la proteccin que un Estado otorga a perseguidos por motivos polticos,
acogindolos en dichos locales y solicitando un salvoconducto al Estado receptor para que el
asilado pueda abandonar el pas.No puede considerarse hoy como una institucin de Derecho
Europeo general, sino que conserva su vigencia nicamente como costumbre regional en el
mbito latinoamericano. Particular mencin merece la Convencin de Caracas sobre asilo
diplomtico (1954). Conforme a esta Convencin, el asilo diplomtico:
1. Se configura como un derecho del Estado acreditante.
2. Solo puede concederse a personas perseguidas por razones polticas.
3. Solo cabe en situaciones de urgencia y por el tiempo indispensable para permitir al asilado
salir del pas.
4. Se otorga normalmente en los locales de la Misin incluidos, no solo la residencia del Jefe
sino tambin los locales habilitados al efecto.

126

5. Otorgado el asilo el Estado acreditante deber comunicarlo al receptor solicitando un

salvoconducto para que el asilado pueda abandonar el pas.
La Convencin de Caracas impone la obligacin del Estado territorial de entregar el
salvoconducto siempre que el Estado asilante califica como poltico el delito atribuido al
asilado.
7.Nuevas formas de la diplomacia.
Diplomacia tradicional y diplomacia ambulante.
Durante siglos la Misin diplomtica ha ocupado un lugar privilegiado. Hoy la posicin de la
diplomacia tradicional ya no es tan ventajosa. An as, las nuevas formas de diplomacia no han
venido, a echar a la diplomacia tradicional. sta, por el contrario, ha de prestarles un gran
servicio, preparando y apoyando humana y logsticamente su trabajo, gracias a su permanencia
y conocimiento del medio.
Las Misiones permanentes ante Organizaciones Internacionales.
La Misin permanente presenta numerosos elementos en comn con la Misin diplomtica, lo
que explica que le sean aplicables la mayor parte de las normas internacionales concernientes a
esta. No obstante, la Misin permanente presenta elementos diferenciales que no han permitido
una extensin completa y automtica, entre ellos la relacin triangular en que se asienta la
Misin permanente y la falta de uniformidad en la materia de las reglas internas de las distintas
Organizaciones.
Por lo que se refiere a sus funciones es preciso distinguir entre las Misiones establecidas por los
Estados miembros de la Organizacin Internacional y la Misiones creadas por Estados no
miembros, a las que se denomina Misiones permanentes de observacin.
El establecimiento de una Misin permanente se funda en que las reglas de la Organizacin lo
permitan; de ser as, no est supeditada al consentimiento de la Organizacin Internacional ni
tampoco del Estado anfitrin. La Misin puede ser independiente o formar parte de la Misin
diplomtica acreditada ante el Estado anfitrin. El no reconocimiento, la inexistencia o ruptura
de relaciones diplomticas entre el Estado anfitrin y del Estado que enva no afecta al
establecimiento ni al estatuto de una Misin permanente. Asimismo el establecimiento de un
Misin permanente no entraa por si solo el reconocimiento del Estado que enva por el Estado
anfitrin, ni viceversa.
El nombramiento de los miembros de la Misin se realiza en principio libremente por el Estado
que enva, bastando respecto del Jefe de la Misin con que dicho Estado transmita las
correspondientes credenciales a la Organizacin Internacional.
La Convencin no prev el juego de la institucin de la persona non grata o no aceptable. Pero
de las reglas de la Convencin cabe deducir que ese derecho existe, si bien su ejercicio requiere
motivacin e ir precedido de consultas con el Estado que enva.
Por lo que se refiere a los privilegios e inmunidades la Convencin de Viena de 1975 procede,
en trminos generales, a extender en su favor los que corresponden a las Misiones diplomticas.
Las Misiones especiales.
Al hablar de Misin especial nos referimos a una misin temporal, que tenga carcter
representativo del Estado, enviada por un Estado ante otro Estado con el consentimiento de este
ultimo para tratar con el asuntos determinados o realizar ante el un cometido determinado. Las
Misiones pueden ser bilaterales o multilaterales.
El nombramiento y decisin de la composicin de un Misin especial se caracteriza por la
necesidad de contar con el plcet del receptor que, adems, siempre se reserva la facultad de, sin
necesidad de explicar los motivos, considerar a uno de sus componentes persona non grata o no
aceptable. Las funciones vendrn establecidas por acuerdo entre el Estado enviante y el
receptor. Las Delegaciones enviadas por un Estado a una Organizacin o Conferencia
Internacional pueden, al igual que ocurre con las misiones permanentes ante una Organizacin
Internacional ser de participacin o de observacin y su regulacin es anloga a la de las
Misiones especiales. Los privilegios e inmunidades reconocidos a las Misiones y a las
Delegaciones son idnticos a los reconocidos a las Misiones diplomticas.

127

8.La oficina Consular.

Naturaleza y funciones.
La Oficina consular es un rgano perifrico del Estado encargado esencialmente de ejercer en el
exterior, en el marco de las reglas establecidas al efecto por el Derecho Internacional, las
funciones que corresponden a la Administracin pblica, tanto en relacin con las autoridades
de otro Estado o sus nacionales como respecto de los propios nacionales.
La Oficina consular comparte con la Misin diplomtica e ejercicio de algunas funciones
polticas: 1) proteger en el Estado receptor los interese del Estado que se enva; 2) fomentar las
relaciones amistosas y de cooperacin comercial, econmica, cultural y cientfica; 3) informar
al gobierno propio y a todas las personas interesadas acerca de la situacin local en relacin con
estos mismos sectores. De acuerdo con la CV 1963 las funciones ms caractersticas de la
Oficina consular son:
1. Proteccin y asistencia de los nacionales (acta a travs de mecanismos propios)
2. Funciones administrativas.
3. Funciones registrales y notariales.
4. Actos de jurisdiccin voluntaria.
5. Cooperacin judicial internacional. Es tambin funcin consular comunicar decisiones
judiciales y extrajudiciales y diligenciar comisiones rogatorias.
6. Navegacin.
La Convencin impone al receptor la obligacin de dar a la Oficina las facilidades requeridas
para el ejercicio de sus funciones; adems ha de reconocer a la Oficina y a sus miembros
determinadas inmunidades y privilegios.
La actuacin de las Oficinas est sometida a varios lmites: no injerencia en los asuntos
internos, respeto por los miembros de la Oficina de las leyes y reglamentos del receptor y no
utilizacin de los locales de la Oficina de forma incompatible con el ejercicio de las funciones
consulares.

Establecimiento y terminacin.
Cabe establecer relaciones consulares sin relaciones diplomticas, pero se presume que
el consentimiento otorgado para el establecimiento de relaciones diplomticas implica
consentimiento para el establecimiento de relaciones consulares.
El establecimiento y el envo estn sometidos al principio de consentimiento mutuo. La sede y
circunscripcin consular de la Oficina sern fijadas por el Estado que enva y aprobadas por el
Estado receptor.
La terminacin de la Oficina consular puede ser consecuencia de la ruptura de relaciones
consulares. La ruptura de relacione diplomticas, sin embargo, no la implica. Pero la Oficina
consular tambin puede clausurarse por otras causas.
Miembros de la Oficina.
La Oficina consular cuenta con tres categoras de personal, funcionarios consulares, empleados
consultares y el personal de servicio, a cuyo frente se encuentra el jefe de la Oficina.
1) La CV enumera cuatro categoras de Jefes de Oficina (cnsul general, cnsul, vicecnsul y
agente consular). Su nombramiento se realiza por el Estado acreditante de acuerdo con sus
reglas internas. No obstante, para ser admitido al ejercicio de sus funciones es preciso obtener la
autorizacin del receptor, denominada exequatur.
2) Tienen la condicin de funcionarios consulares el jefe de la Oficina consular y los dems
miembros encargados de ejercer funciones consulares, debiendo en principio ostentar la
nacionalidad del acreditante y no pudiendo ejercer en el Estado receptor ninguna actividad
profesional o lucrativa. El Estado que enva puede en principio nombrar a sus nacionales
libremente. Si se trata de nacionales del Estado receptor su consentimiento es preceptivo. El
Estado receptor puede asimismo reservarse el derecho de someter a su consentimiento al
nombramiento de nacionales de un tercer Estado.

128

3) Los empleados consulares componen el personal administrativo y tcnico de la Oficina. El

Estado que enva tambin procede libremente a su nombramiento o a su contratacin entre
nacionales o residentes del Estado receptor debiendo no obstante notificarlo.
4) El nombramiento o contratacin del personal de servicio se rige por las mismas reglas
aplicables a los empleados consulares.
Los miembros de la Oficina pueden terminar sus funciones por decisin del Estado que enva o
del Estado receptor. En el primer caso, se debe comunicar la decisin el Estado receptor.
Inmunidades y privilegios de la Oficina Consular.
La Oficina consular goza de un estatuto equiparable, si bien algo mas restrictivo, al de las
Misiones diplomticas. Las principales diferencias son:
1. La inviolabilidad de los locales no se extiende a la residencia del jefe de la Oficina.
adems, la Convencin admite la posible expropiacin de los bienes de la Oficina
consular por razones de defensa nacional o utilidad publica. En cuanto a las Oficinas
dirigidas por funcionarios consulares honorarios, la Convencin excluye sus locales del
mbito de aplicacin del principio de inviolabilidad y, por lo que se refiere a sus
archivos y documentos, la limita a aquellos que se encuentren separados de los
documentos privados o profesionales del cnsul honorario.
2. La CV 1963 permite al Estado solicitar la apertura en su presencia de la valija consular
si tiene razones fundadas para creer que contiene algo que no sean documentos oficiales
u objeto de uso oficial, disponiendo que deber ser devuelta a su lugar de origen en caso
de que se rechace su peticin.
9.Inmunidades y privilegios de los agentes del estado extranjero.
Inmunidades y privilegios de los rganos centrales.
Con el fin de garantizar el desempeo eficaz de sus funciones, el Derecho Internacional
reconoce a los rganos centrales del Estado encargado de las relaciones exteriores ciertos
privilegios e inmunidades cuando quienes los encarnan se encarnan en el extranjero. Consisten
esencialmente en la inviolabilidad o imposibilidad de ser objeto de arresto o coercin sobre su
persona, residencia, propiedades, equipaje o correspondencia, y la inmunidad de jurisdiccin o
imposibilidad de ser juzgado por los tribunales de otro Estado, que es completa en materia
penal; respecto de la civil parece ir imponindose la tesis de que la inmunidad existe siempre
que la persona acte como rgano del Estado.
Privilegios e inmunidades de los agentes diplomticos.
La Convencin de Viena consagra:
Inviolabilidad personal. Comporta la obligacin para las autoridades del Estado receptor de
abstenerse de toda medida coercitiva contra los miembros de la Misin, que solo pueden ser
detenidos cuando son sorprendidos en flagrante delito. Trae aparejada la obligacin del
Estado receptor de adoptar todas las medidas adecuadas para evitar cualquier atentado
contra la persona, libertad o dignidad de las personas protegidas.
Inmunidad de jurisdiccin en el Estado receptor. Los agentes diplomticos gozan de
inmunidad absoluta de jurisdiccin penal, as como de inmunidad de jurisdiccin civil y
administrativa salvo en determinados casos. A los dems beneficiarios solo se les reconoce
inmunidad de jurisdiccin por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones. Esto no
implica en modo alguno la exencin para el beneficiario de la obligacin de respetar las
leyes y reglamentos del Estado receptor. La CV 1961 prev, adems, la posible renuncia por
el Estado acreditante de la inmunidad de jurisdiccin de su agente. Esta renuncia en
principio ha de ser expresa. La renuncia a la inmunidad de jurisdiccin no compota
renunciar a la inmunidad de ejecucin. La inmunidad de jurisdiccin de los miembros de la
Misin en el Estado receptor no les exime de la jurisdiccin del Estado acreditante. Los
agentes diplomticos y los miembros del personal administrativo y tcnico de la Misin no
estn obligados a testificar en juicio.

129

Inviolabilidad de su residencia. La residencia del agente diplomtico as como sus

documentos gozan de la misma inviolabilidad que los locales de la Misin.
Exencin de prestaciones personales. El estado receptor debe eximir a los agente de toda
prestacin personal, de todo servicio pblico y de toda carga militar.
Privilegios fiscales y aduaneros. Los agentes diplomticos estn exentos de todos los
impuestos y gravmenes nacionales, regionales o municipales, con excepciones.
Los agentes diplomticos estn exentos de los disposiciones sobre Seguridad Social del
Estado receptor, si bien puede acogerse voluntariamente a ellas, si ste lo permite.

Circunstancias modificadoras del estatuto diplomtico nacionales, residentes,

familiares:
Poseer la nacionalidad o la residencia permanente en el Estado receptor arruina el estatuto
personal del miembro de un Misin diplomtica.
Ser, en cambio, familiar de un miembro de una Misin diplomtica (salvo el personal de
servicio) permite gozar de su estatuto, siempre que no se sea nacional o residente permanente
del Estado receptor. La Convencin de Viena 1961 se refiere a los miembros de la familia que
formen parte de su casa, el fundamento funcional de privilegios e inmunidades permite una
interpretacin restrictiva (cnyuge e hijos menores dependientes econmicamente).
Duracin de inmunidades y privilegios:
Privilegios e inmunidades se gozaran desde el momento en que penetren en el territorio del
Estado receptor para tomar posesin de su cargo; si ya estuvieran en el habr que esperar a que
su nombramiento haya sido comunicado o bien hayan asumido sus funciones. Los privilegios e
inmunidades cesan con la funcin. No obstante la inmunidad de jurisdiccin respecto de los
actos realizados en el ejercicio de funciones subsistir indefinidamente.
Inmunidades y privilegios de los miembros de Misiones permanentes ante
Organizaciones Internacionales:
Por lo que se refiere a los privilegios e inmunidades de los miembros de Misiones Permanentes
la Convencin de 1975 procede, en trminos generales, a extender en su favor los que
corresponden a los miembros de las Misiones diplomticas.
Inmunidades y privilegios de los miembros de Misiones especiales y Delegaciones:
El personal de misiones especiales y delegaciones gozan de las inmunidades y privilegios
reconocidos a los miembros de la Misiones diplomticas, con las matizaciones que requiera:
1) La presencia de personas internacionalmente protegidas a la cabeza de la Misin especial
2) La inmunidad de jurisdiccin civil, ms estricta en este caso al exceptuarse tambin los
accidentes de circulacin.
3) El alcance familiar que se da a estos privilegios, condicionando el hecho del acompaamiento.,
Inmunidades y privilegios de los miembros de la Oficina consular:
El estatuto de los miembros de la Oficina se diferencia del de los miembros de la Misin
diplomtica en los siguientes aspectos:
La inviolabilidad personal en el Estado receptor queda limitada a los funcionarios de carrera
que, por otra parte, pueden ser detenidos o sometidos a otra forma de limitacin de su
libertad cuando se les imputa un delito grave o cuando es firme una sentencia que les
condena a pena privativa de libertad.
Todos los miembros de la Oficina ven reducida la inmunidad de jurisdiccin en el Estado
receptor a los actos realizados en el ejercicio de sus funciones. Pueden ser llamados a
comparecer en procedimientos judiciales o administrativos, si bien tratndose de un
funcionario consular de carrera el Estado receptor no puede imponerle ninguna medida
coactiva o sancin por negarse a ello. Ahora bien, ningn miembro de una Oficina esta
obligado a deponer sobre hechos relacionados con el ejercicio de sus funciones, ni a exhibir
correspondencia y documentos oficiales.

130

131

Tema 19. El Arreglo Pacfico de las Controversias.

1. Controversias Internacionales.
Nocin.
Una controversia internacional es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una
oposicin de tesis jurdicas o de interese entre personas. Consta de dos elementos necesarios:
1) Objetivo: la existencia de un conflicto de intereses sobre un punto de derecho o de hecho.
2) Subjetivo: la presencia de partes identificadas, en nuestro caso sujetos de DI.
Esto elementos son necesarios pero no suficientes: el conflicto ha de exteriorizarse,
manifestarse, evidenciarse en la conducta de las partes, dando as cuerpo a un tercer elemento de
carcter formal. No basta, ha afirmado la CIJ, con que una de las partes afirme o niegue la
existencia de una controversia, hace falta demostrar que la reclamacin de una parte se enfrenta
con una oposicin manifiesta de la otra.
Controversias y situaciones.
A diferencia de la controversia, en la situacin de crisis, alarma o tensin, el objeto de la
discordia no es lo suficientemente preciso como para prestarse a pretensiones claras y las partes
no estn perfectamente identificadas y si lo estn, no son todas sujetos de Derecho Internacional
(recogido en el captulo VI de la Carta).
2. Principios generales.
Dos principios generales inspiran la solucin pacfica de las controversias en el DI
contemporneo:
la obligacin de arreglo pacfico.
la libre eleccin de mediosLa obligacin de arreglo pacfico.
Actualmente es imperativo para todos los Estados solucionar sus controversias por medios
pacficos. Esta norma hace de esta obligacin el envs de la norma que prohbe la amenaza y el
uso de la fuerza en las relaciones internacionales. Ahora bien, las normas de Derecho
Internacional general no imponen una obligacin de resultado. Se trata de una obligacin de
comportamiento cuyo incumplimiento constituir un hecho ilcito generador de responsabilidad
internacional, pero una obligacin imperfecta al fin, en la medida en que no ha cercenado la
libertad tradicionalmente reconocida a los E en la eleccin de los medios de arreglo, ahora
exclusivamente pacficos.
La libre eleccin de medios.
Est perfectamente establecido que ningn Estado puede ser sometido a un procedimiento de
arreglo que no ha consentido, pero nada impide que ese consentimiento se d por anticipado, en
previsin de futuras controversias, predeterminando de ese modo la eleccin y, una vez nacida
la controversia, haciendo obligatoria la experimentacin del mtodo as elegido en la medida en
que una de las partes lo reclame. Se puede consentir por adelantado mediante los tratados
generales de arreglo pacfico o mediante las clusulas compromisorias. Faltando instrumentos
previos en relacin con la controversia ya nacida, el recurso a un determinado medio para su
solucin queda generalmente a expensas del acuerdo ad hoc de las partes, denominado
compromiso si los elegidos son procedimientos jurisdiccionales.
3. Medios de arreglo.
Medios polticos y jurisdiccionales.
Denominamos medios polticos a la negociacin, los buenos oficios, la mediacin, la
investigacin y la conciliacin. Se caracterizan porque el arreglo de la controversia puede
procurarse al margen de la aplicacin de las normas de Derecho Internacional positivo y porque
la solucin propuesta se hace obligatoria slo mediando el acuerdo entre las partes. A travs de
medios polticos el arreglo de controversia:
Puede procurarse al margen la aplicacin de las normas del Derecho Internacional
positivo, y
La solucin propuesta se hace obligatoria slo mediando el acuerdo de las partes.

132

Medios jurisdiccionales son el arbitraje y el arreglo judicial. Tratndose de medios

jurisdiccionales el arreglo de controversias:
Se zanja mediante la aplicacin del Derecho Internacional positivo, salgo en algunos
casos improbables.
La decisin definitiva y vinculante para las partes en litigio y respecto del caso
decidido, generando su incumplimiento un hecho ilcito que acarrea responsabilidad
internacional.
4. Medios polticos.
Las negociaciones diplomticas.
Las negociaciones diplomticas, impuestas por normas del Derecho Internacional
general como va para alcanzar los acuerdos sin los cuales no cabe establecer fronteras,
son asimismo el principal medio de solucin de controversias internacionales. Se
caracteriza por:
Tener mltiples funciones: adems de ser el medio autnomo de arreglo por excelencia,
puede ser el prlogo y/o eplogo necesario de otros procedimientos en los que intervenga un
tercero. No es de extraar su liderazgo debido a su flexibilidad y adaptabilidad a cualquier
tipo de contencioso y al amplio margen de libertad del que disfrutan las partes que, salvo la
obligacin general de negociar bona fide, pueden conducirse con absoluta libertad y reserva.
Tiene una funcin preliminar ineludible que sirve para activar cualquier procedimiento de
arreglo y que tendr carcter accesorio cuando ejecute compromisos que prevn el recurso a
medios de arreglo no institucionalizados.
Tambin tiene una funcin epilogal, es decir, de culminacin o cierre en la solucin de
controversias internacionales. Son indispensables para la concentracin del acuerdo que
traducir los frutos del recurso provechoso a otros medios de arreglo poltico. Tambin lo
son para ejecutar y/o dar forma a la decisin de un rgano jurisdiccional carente de los
mecanismos de actuacin forzosa.
Cuenta tambin con la obligacin de negociar antes de experimentar otros medios que
incorporan gran nmero de tratados de arreglo pacfico y de clusulas compromisorias.
La supuesta norma general sobre la prioridad de las negociaciones diplomticas. Pero no
puede afirmarse que exista una norma general o consuetudinaria imponiendo el recurso
previo a la negociacin: si las partes no han consentido un tratado de carcter general o una
clusula compromisoria que recoja explcitamente su obligacin de negociar, una parte no
se lo puede imponer a la otra.
Buenos oficios y mediacin.
Los buenos oficios y la mediacin de un tercero han sido concebidos para hacer viables las
negociaciones de las parte en la controversia cuando sus relaciones son tensas o, incluso, se han
roto. Los buenos oficios representan el grado de intervencin ms modesto. El tercero que los
presta se limita a ejercer su influencia moral o poltica para establecer las relaciones entre las
parte en litigio o facilitar la organizacin de las negociaciones directas entre ellas, pudiendo
considerar concluida su misin cuando tal se consigue.
La mediacin supone dar un paso ms en las funciones asignadas al tercero. Como en los
buenos oficios, su primera misin consiste en aproximar a las partes, pero el mediador se siente,
adems, autorizado para participar activamente en el desarrollo de la negociacin como va de
comunicacin, sugerencia y acomodacin de posiciones, hasta que, o bien se alcana el arreglo
por acuerdo de las partes, o se conviene en acudir a otro medios o, sencillamente se consta el
fracaso de la mediacin
Los buenos oficios y la mediacin pueden ser ejercidos a solicitud de los Estados interesados u
ofrecidos por el tercero, pero no pueden imponerse. La prctica muestra que buenos oficios y
mediacin son por lo general confiados a representantes estatales y/o de Organizaciones
internacionales, siendo en este punto de especial mencin la labor del Secretario General de
Naciones Unidas.

133

Encuesta, investigacin o determinacin de los hechos:

La encuesta fue concebid por la Convencin de La Haya de 1899 para las controversias que
versando sobre una divergencia en la apreciacin de puntos de hecho no comprometieran el
honor ni los intereses vitales de las partes. An as sobre todo comenz a darse a partir de la de
1907 tras el caso Dogger Bank.
Se trata, en definitiva, de obtener un conocimiento imparcial y detallado de los hechos que
dieron origen a la controversia a travs normalmente de un rgano colegiado, denominado
comisin de encuesta, investigacin o determinacin (lo que no excluye la posibilidad de que
tales funciones sean confiadas a una persona). El tercero elabora un informe imparcial para las
partes que conservan total libertad de accin con respecto a la solucin de la controversia.
La constitucin y composicin de la comisin de encuesta o investigacin ser por lo general
determinada ad hoc, incluso cuando el recurso a la misma hubiese sido previsto por adelantado.
La formacin de una lista de o reserva de expertos facilitar las cosas.
Son excepcionales los tratados que crean comisiones de encuesta de carcter permanentes, como
por ejemplo: Tratados Bryan.
La funcin de la encuesta, esclarecer las cuestiones de hecho en litigio, como medio autnomo
de arreglo puede combinarse con la instrumental para a posterior experimentacin de otro o
sucesivos procedimientos.

Conciliacin:
La conciliacin consiste en la instruccin imparcial por un rgano colegiado, de todos los
aspectos de la controversia con el objeto de formular una propuesta para su solucin, sometida a
la aceptacin de las partes. Se diferencia de la encuesta y caracteriza porque:
El examen de la controversia se extiende tanto a las cuestiones de hecho como de derecho de
acuerdo con un procedimiento contradictorio.
El informe presentado propone una solucin para zanjar el fondo de la controversia, que carece
de fuera jurdica vinculante, no obstante, las parten han de tener en cuenta de buena fe sus
recomendaciones.
Las notas de avalan la conciliacin, de naturaleza poltica, la sitan como el procedimiento
estrella en las clusulas compromisorias de los tratados de codificacin y desarrollo progresivo
auspiciados por Naciones Unidas, ya imponindolo como nico medio de arreglo de las
controversias sobre su interpretacin y aplicacin.
Algunos tratados generales de arreglo pacfico imponen el recurso obligatorio a la conciliacin
con carcter previo a la experimentacin de procedimientos jurisdiccionales como el arbitraje o
el arreglo judicial.
Medios jurisdiccionales:
En estos casos el arreglo de la controversia se zanja mediante la aplicacin del DI positivo y la
solucin es definitiva y vinculante para las partes en litigio y respecto del caso decidido,
generando u incumplimiento un hecho ilcito que acarrea responsabilidad internacional.
Estas caractersticas explican el distanciamiento de la mayora de los E de los mtodos
jurisdiccionales ya que los sujetos soberanos de la sociedad internacional prefieren conservar la
mayor libertad de accin y decisin que les proporciona el recurso de arreglo a los medios
polticos antes que exponerse a procedimientos que fcilmente pueden escapar a su control.
Los primeros intentos- y fracasos- para positivar con carcter general la jurisdiccin obligatoria
se produjeron en torno al arbitraje en las Convenciones para la solucin pacfica de los
conflictos internacionales adoptadas en la I y II Conferencias de la Paz de la Haya de 1899 y de
1907. Al trmino de la Gran Guerra el Pacto de la S. de N. abri camino al primer Tribunal
universal, la Corte Permanente de Justicia Internacional, creada en 1920 en un documento ad
hoc como institucin formalmente independiente de la Sociedad, pero de nuevo fracasaron las
iniciativas para conferir a su jurisdiccin carcter obligatorio.
El Acta General para el Arreglo pacfico de controversias que dispuso la sumisin obligatoria a
la CPJI de todas aqullas en las que las partes discutieran un derecho recproco a menos que de
comn acuerdo acordasen acudir a un tribunal arbitral, entr en vigor para una veintena de
Estados gracias a su flexibilidad que consisti en reserva y adhesiones parciales.

134

El CSNU tampoco los puede imponer sino que slo recomienda a las partes acudir a los jueces
en caso de controversias jurdicas. En Europa existe tambin un acuerdo pero ste apenas ha
sido firmado por un tercio de los pases miembros y en Latinoamrica existe el Pacto de Bogot
que slo cuenta con la mitad de los Estados.
Arbitraje:
Las Convenciones de La Haya disponen que el arbitraje internacional tiene por objeto arreglar
los litigios entre Estados por medio de jueces de su eleccin y sobre la base del respeto del
Derecho. El Convenio de arbitraje implica el compromiso de someterse de buena fe a la
sentencia arbitral. Esta definicin sirve para caracterizar:
1) El convenio del arbitraje: es el instrumento jurdico en virtud del cual las partes en la
controversia expresan su acuerdo de someterla a arreglo arbitral. Tal acuerdo puede
establecerse con ocasin de un litigio existente o en previsin de futuras controversias. El
recurso al arbitraje se manifiesta en un convenio ad hoc denominado compromiso y que
incluir obligatoriamente la definicin del objeto de la controversia y las condiciones de
constitucin y composicin del rgano arbitral.
A menudo es necesario concluir un acuerdo complementario para ejecutar la obligacin pactada
de antemano debido al carcter no permanente del rgano arbitral y a la ausencia de reglas de
procedimiento preestablecidas, para evitar bloqueos en el procedimiento existen varias
previsiones como la de que si tras tres meses las partes no consiguen ponerse de acuerdo
respecto al arbitraje, adoptar otro procedimiento.
2) Sujetos parte del arbitraje: son los que gozan del ius ad tractatum, principalmente los E y las
OI. La incompetencia de la CIJ en contenciosos en los que estn implicadas OI hace del
arbitraje el nico medio jurisdiccional para su solucin; de ah que se recurra a l en
acuerdos de sede y sobre privilegios e inmunidades de OI y que la CV sobre el D de
Tratados entre E y OI o entre OI acuda al arbitraje como medio obligatorio para dirimir
controversias relativas a la incompatibilidad de un tratado con ius cogens si no hubiera
prosperado la solicitud de opinin consultiva a la CIJ.
Con el fin de resolver las cuestiones relativas a la responsabilidad derivada de un conflicto
armado suelen concertarse convenios de arbitraje instituyendo tribunales a los que tienen acceso
tanto los E parte como sus nacionales, denominados por eso arbitrajes mixtos.
3) El rgano arbitral: las condiciones de constitucin y composicin del rgano arbitral
responden a los deseos de las partes manifestados en el compromiso. Por el nmero de
rbitros la prctica ofrecer tres modalidades:
rbitro nico: funcin que en el pasado recaa a menudo en Jefes de E o de Gobierno.
Una vez aceptado el encargo y determinada su competencia esta clase de rbitros se
limitaba a hacer suyo el dictamen dado por una comisin de expertos designada por
ellos. Cabe destacar los laudos de Isabel II de Inglaterra en relacin con las
controversias fronterizas entre Argentina y Chile en los Andes para la que design una
comisin de cinco miembros, todos ellos jueces de la CIJ. La frmula del rbitro nico
es seguida por algunos tratados constitutivos de OI, en los que tales funciones recaen
sobre en el principal funcionario de la OI o en la persona nombrada por un tercero
imparcial.
Comisiones mixtas: compuestas paritariamente de rbitros nombrados por los E parte en
la controversia.
Tribunal arbitral: compuesto de un nmero impar de rbitros, de los que cada una de las
partes en la controversia nombrar los que corresponda y de comn acuerdo el que
asumir la presidencia.
Suele conferirse a un tercero funciones dirimentes que, pasado un cierto plazo, podr proceder
al nombramiento del rbitro o rbitros que corresponda hacer a una de las partes o bien superar
el desacuerdo entre ellas en lo tocante a la designacin del que ejerza la presidencia.
4) Derecho aplicable: a menos que las partes convengan otra cosa, los rbitros estn llamados
a aplicar el DI. Las partes pueden acotar, jerarquizar y fijar en el tiempo las normas y

135

principios del D aplicable la controversia en el que ha de fundarse la sentencia del rgano

arbitral, respetando en todo caso el ius cogens.
5) Procedimiento y sentencia arbitral: el procedimiento se desarrolla conforme a los que las
reglas establecidas por las partes en el compromiso, en el caso de silencio o desacuerdo, el
tribunal ser competente para determinarlas.
La sentencia es obligatoria para las partes en litigio y respecto del caso decidido, debiendo ser
ejecutada por stas de buena fe. La autoridad de cosa juzgada del laudo se desprende del mismo
asentimiento de las partes al arbitraje; de ah que sus efectos obligatorios sean relativos y no
afecten a terceros, a menos que, planteada la interpretacin de un tratado en el que sean partes,
soliciten intervenir en el proceso.
La sentencia arbitral es definitiva porque no son posibles recursos de apelacin o casacin ante
instancias superiores aunque la sentencia s puede, en cambio, ser objeto de interpretacin y
revisin ante el mismo tribunal que la dict. La solicitud de interpretacin tiene por objeto
aclarar el alcance o sentido de los trminos del laudo y no requiere pacto previo, el recurso de
revisin debe basarse en el descubrimiento de un nuevo hecho que, de haberse conocido al
dictar la sentencia, hubiese llevado al tribunal a juzgar de manera diferente, lo que por su propia
naturaleza implica la necesidad de calificar con carcter preliminar tal novedad y, de ser
admitida su virtualidad, la reconsideracin de las bases jurdicas en las que se bas la decisin.
El cumplimiento del fallo arbitral reposa en la buena fe de las partes, eso s, la parte que no
cumpla incurre en responsabilidad internacional. Slo la nulidad de la sentencia puede justificar
su no ejecucin, y el Modelo de reglas del procedimiento arbitral enumera varios casos: por
exceso de poder del tribunal, por corrupcin de uno de sus miembros, por falta de motivacin de
la sentencia o por infraccin grave de una regla fundamental de procedimiento y por la nulidad
del mismo compromiso, sometida al D de los tratados.
Arreglo judicial:
Es el procedimiento en virtud del cual las partes someten la solucin de su controversia a un
tribunal internacional, de carcter permanente, integrado por jueces independientes elegidos con
antelacin al nacimiento del litigio de acuerdo con reglas estatutarias, que acta conforme a un
procedimiento preestablecido en tales reglas y dicta sentencia obligatoria para sobre la base del
respeto del DI. Los elementos comunes con el arbitraje son de ndole funcional: sus decisiones
son definitivas y obligatorias para las partes en relacin con el caso decidido, dictadas de
conformidad con el DI positivo a menos que las partes convengan otra cosa. Se diferencia del
arbitraje en los rasgos institucionales: el rgano arbitral es temporal y su composicin queda a la
discrecin de las partes en la controversia pero el del arreglo judicial es permanente y de
composicin predeterminada, dejando a las partes slo la posibilidad de elegir jueces ad hoc;
adems las reglas de procedimiento son establecidas por las partes en el arbitraje pero en el
arreglo judicial son preestablecidas en el estatuto constitutivo del tribunal y en su reglamento.

136

Tema 20: LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA:

1. consideraciones generales:
En tanto que rgano judicial principal de NU (arts. 92-96 de la Carta) la CIJ es, hoy por hoy,
portaestandarte de los medios de arreglo judiciales. La Corte es el nico tribunal internacional
cuya competencia contenciosa en controversias interestatales es general ratione materiae y
universal ratione personae. No se puede ser miembro de UN sin estar en el Estatuto de la Corte.
Pero no es solo su carcter universal y jurisdiccin general lo que distingue a la Corte de La
Haya de otros tribunales internacionales, sino tambin el valor que se reconoce a sus decisiones
sentencias y opiniones consultivas que, por su autoridad, componen eslabones importantes
en la formacin de la jurisprudencia internacional y, por ende, en la concrecin de la existencia,
contenido y hasta oponibilidad de normas generales.
La CIJ no responde a la funcin judicial domstica, la jerarqua judicial culmina con el TS y el
TC no est por encima del TS (es una distincin por competencia y no por jerarqua). En el
orden internacional no existe jerarqua judicial, existen multitud de tribunales y eso puede
fragmentar el DI (porque pueden existir sentencias contradictorias), pero todos los Tribunales se
informan de lo que hacen otros Tribunales y si no lo toman en cuenta motivaran mejor su
sentencia.
Por autoridad las sentencias de la CIJ sern tomadas en cuenta por el resto de Tribunales
La CIJ es un rgano judicial que cubre todo tipo de materias, en cambio, el resto de Tribunales
tienen una serie de competencias cerradas.
La CIJ hasta 1920 se llamaba Corte permanente de Justicia Internacional.
2. cuestiones orgnicas:
2.1 Composicin.
La Corte se compone de quince magistrados independientes por definicin elegidos por la
AGNU y el Consejo de seguridad por mayora absoluta en votacin separada (no operando en
este supuesto el derecho de veto de los miembros permanentes del Consejo), por un periodo de
nueve aos, procedindose cada tres a la renovacin de una tercera parte de los mismos (art.
13.1 del Estatuto).
Dos directivas generales impone el Estatuto para la eleccin de los magistrados:
1) Que se trate de personas "que gocen de alta consideracin moral y poltica y que renan
las condiciones requeridas para el ejercicio de las ms altas funciones judiciales en sus
respectivos pases, o que sean jurisconsultos de reconocida competencia en materia de
DI" (art. 2); y
2) "Que en el conjunto, estn representadas las grandes civilizaciones y los principales
sistemas jurdicos del mundo" (art. 9).
2.2 organizacin:
Los 15 jueces actan en el Plenario, aunque estn previstas Salas especiales (medio ambiente).
El Estatuto de la CIJ si contempla la posibilidad de constituir tres tipos de Salas Especiales cuya
competencia no se basa como las de otras jurisdicciones en criterios de eficacia i/o
economa procesal, sino que se limita a los asuntos que las partes le someten. Son:
a) la Sala de Procedimiento Sumario (art. 29);
b) las Salas ad hoc, destinadas a conocer de un asunto determinado (art.26.2);
c) las Salas Especializadas en determinadas categoras de controversias.
Las Salas son competentes para conocer tanto del objeto de la demanda como de todos los
incidentes que puedan acompaarla (v. infra) y sus ordenes y sentencias se entienden dictadas
por la misma Corte, no siendo susceptibles de elevacin al Pleno.
Los magistrados de la nacionalidad de los Estados partes en una controversia conservan la
facultad de or y fallar el asunto de que se trate (art. 31.1 del Estatuto). Si no los hubiere (o
habindolos, el juez en cuestin incurre en un motivo de abstencin), dichos Estados podrn
designar un juez ad hoc de su eleccin (nacional o no (aunque sea de la nacionalidad de uno de
los 15 jueces)), que tomara parte en las decisiones de la Corte en trminos de igualdad con sus
colegas (art. 31.6).En la prctica los jueces ad hoc son ms sensibles a fallar a favor de los

137

Estados que los eligen, siendo comn que los Estados recurran a jueces ad hoc que hayan
formado parte de la CIJ.
La posibilidad de designar jueces ad hoc abarca tanto al procedimiento contencioso como al
consultivo. De acuerdo con el Reglamento de la Corte (art. 102.3), si la opinin consultiva
solicitada por las OI competentes concierne a una cuestin jurdica actualmente pendiente entre
dos o ms Estados, les sern aplicables las disposiciones del art. 31 del Estatuto.
Las Salas ad hoc se componen de 5 miembros:
- 3 jueces los asigna el Plenario (de entre los 15)
- 1 y 1 de cada Estado que forma parte del litigio.
- El Presidente puede estar presente en la Sala ad hoc.
En la prctica los Estados pueden influir implcitamente en la decisin de los jueces asignados
por parte del Plenario (diciendo que jueces deseen que estn, pero se ha de llegar a un acuerdo).
Los 15 jueces son elegidos en virtud de una doble votacin:
-mayora en el C de S
- mayora en la AGNU
En la prctica siempre hay miembros permanentes del C.S en la CIJ (5miembros).
El resto (10) se reparten entre los distintos grupos nacionales:
* Europa-Oriental (son ms o menos los nuevos miembros de la UE y Rusia). 1 juez
* Europa-Occidental (miembros comunes de la UE) y otros (Canad, EEUU, Turqua e Israel) 2
jueces
* Asitico (se encuentra Chipre) 2 jueces
* Latino americano y caribeo: 2 jueces
* Africano: 3 jueces
Espaa ha propuesto 3 candidatos y ha perdido las 3 veces (contra Italia, Holanda y Nueva
Zelanda)
3. Ius standi: Competencia contenciosa y consultiva:
En el ejercicio de su funcin judicial, la Corte desempea una doble competencia: contenciosa,
mediante la que resuelve controversias entre Estados por medio de sentencias; y consultiva, a
travs de la cual emite dictmenes sobre cualquier cuestin juridica que le sometan la AGNU o
el C. de S., as como cualquier otro rgano de NU u organismo especializado que haya sido
autorizado al respecto por la misma Asamblea; los Estados carecen por tanto de legitimacin
activa por esta va, y en ningn caso (ni por va contenciosa ni consultiva) gozan de ius standi
ante la Corte los particulares, personas fsicas o juridica, ni las ONG. La funcin consultiva no
obliga a que la CIJ se pronuncie, pero para rechazar una propuesta ha de razonar porque se
rechaza.
En los casos muy conflictivos en los que los Estados no les interesa que la CIJ se pronuncie,
pueden decir que la CIJ no es competente (pero no tiene ningn valor jurdico).
El Dictamen de la Corte no es obligatorio para sus destinatarios (no es vinculante). Pero esta
afirmacin se ha de precisar, ya que si la CIJ declara que algo es antijurdico, los Estados no
pueden hacer algo antijurdico. Los Estados pueden introducir en la opinin consultiva una
controversia interestatal (y as no seguir las recomendaciones de la CIJ).
-los estados, no todos no solo? Quin representa al estado?
Ahora nuestro inters se centra en la competencia contenciosa de la Corte. Todos los Estados,
pero solo ellos (la OI no), pueden ser partes en asuntos contenciosos ante la Corte (art. 34.1 de
su Estatuto), no existiendo a priori controversias excluidas por razn de la materia (art. 36.1)
pero hay que tener en cuenta el principio de jurisdiccin voluntaria en la que reposa la
competencia contenciosa de la CIJ (ya que uno se somete a la CIJ si de verdad quiere).
Conviene en este sentido considerar que: a) todos los Estados miembros de NU (192 en la
actualidad) lo son tambin parte del Estatuto de la Corte (art. 93.1 de la Carta); b) los Estados
no miembros de la ONU pueden llegar a ser partes en el Estatuto de conformidad con las
condiciones que en cada caso determine la AG a recomendacin del C. de S. (art. 93.2 de la
Carta y 35.1 del Estatuto de la Corte) y, c) el resto de Estados no miembros de NU ni partes
en el Estatuto de la Corte, podrn litigar ante la Corte de acuerdo con las condiciones fijadas
por el C. de S. con sujecin a las disposiciones especiales de los tratados vigentes, que en
ningn caso podrn colocar a las partes en situacin de desigualdad (art. 35.2 del Estatuto).

138

Cuando es un litigio aparecen las parte as: Est.1/Est.2 y cuando es una demanda unilateral
aparece: Espaa c Canad.
4. Los fundamentos de la competencia contenciosa.
Compromiso y "Forum prorrogatum":
Los Estados pueden prestar su consentimiento antes o despus del nacimiento de la
controversia, mediante tratado o por el juego de las declaraciones previstas en clusula opcional
(art. 36.2 del Estatuto de la Corte). La declaracin puede incluir una reserva para que se retrase
un ao la posibilidad de denuncia contra ese pas (Ej: EEUU dice a Francia que si Francia
quiere que EEUU acepte la jurisdiccin de la Corte, Francia tiene que esperar un ao para poder
demandar a EEUU).
El consentimiento prestado a posteriori puede ser el fruto de un acuerdo expreso (un
compromiso) o la aceptacin por el demandado, incluso mediante actos concluyentes, de la
oferta de sumisin a la Corte supuesta en la interposicin de una demanda por otro Estado, lo
que da juego al principio del forum prorrogatum, desarrollado por la jurisprudencia de la
Corte. Si un Estado no acepta la jurisdiccin de la Corte, el Estado no puede ser demandado. En
la prctica las demandas normalmente pueden incorporar excepciones a la jurisdiccin hechas
por la otra parte (para intentar escaquearse de la demanda de otro Estado).
El compromiso judicial comporta la expresin del acuerdo de las partes sometiendo su
controversia ya viva a la CIJ (art. 36.1 del Estatuto). Como el arbitral, en este acuerdo especial
las partes debern definir el objeto del litigio y lo que solicitan del tribunal, incluido, en su caso,
la delimitacin del Derecho aplicable; pero obvio es recordar que siendo la Corte como
cualquier otro tribunal un rgano permanente que acta conforme a reglas procesales
predeterminadas, no ser preciso determinar otras condiciones de tipo funcional (salvo en lo
tocante a la posible designacin de jueces ad hoc y/o la solicitud de constitucin de una Sala ad
hoc).
Segn jurisprudencia constante, si bien la competencia de la Corte depende del asentimiento de
las partes en la controversia, este no ha de someterse o subordinarse a la observancia de una
forma determinada.
Ello ha dado pbulo al denominado principio de forum prorrogatum, que permite, interpuesta
una demanda sin un fundamento explcito, la aceptacin de la competencia de la Corte por el
demandado mediante un acto expreso separado y sucesivo, o incluso de un comportamiento
concluyente, como seria la contestacin a la demanda o la personacin en el proceso sin
plantear excepciones de competencia o de admisibilidad. Se trata de exprimir el principio de no
formalismo en la expresin del consentimiento.
El art. 38.5 del Reglamento de la Corte regula los supuestos en los que su competencia se
pretende fundar en un consentimiento todava no dado o manifestado por el Estado contra el que
se plantea la solicitud, disponiendo que la demanda le ser transmitida, no adoptndose ninguna
providencia en tanto este no acepte la jurisdiccin de la Corte.
Consentimiento anticipado mediante Tratado:
Desde una perspectiva multilateral, el Acta General revisada (1949), en el mbito universal, y la
Convencin europea para el arreglo pacifico de las controversias (1957) y el Pacto de Bogota
(1948), en el regional, son conocidos instrumentos generales de arreglo pacfico en los que las
partes acuerdan la sumisin de sus controversias de orden jurdico a la CI J. Mediante las
clusulas compromisorias especiales la aceptacin por las partes de la jurisdiccin de la Corte,
normalmente precedida del agotamiento de otros medios de arreglo, se limita a las controversias
que pueda suscitar la aplicacin o interpretacin de todas o algunas de las disposiciones del
tratado en que se insertan, multilaterales o bilaterales.
No son autenticas clusulas compromisorias de aceptacin de la jurisdiccin de la Corte las que
hacen depender su competencia de: 1) la comn eleccin de las partes en la controversia, 2) el
consentimiento in casu (para el caso concreto).
De acuerdo con el art. 37 del Estatuto la competencia de la CIJ se extiende por lo que respecta
a las partes en el Estatuto a los viejos tratados y convenciones vigentes en los que se previ la
sumisin de controversias a la CPJI.
La clusula opcional:

139

Los Estados partes en el Estatuto pueden "declarar en cualquier momento que reconocen como
obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la
misma obligacin, la jurisdiccin de la Corte en todas las controversias de orden jurdico que
versen sobre; a) la interpretacin de un tratado; b) cualquier cuestin de DI; c) la existencia de
todo hecho que, si fuere establecido, constituira violacin de una obligacin internacional; y, d)
la naturaleza o extensin de la reparacin que ha de hacerse por el quebrantamiento de una
obligacin internacional". Se trata de la conocida declaracin hecha de conformidad con la
clusula opcional o facultativa, cuyo funcionamiento esta presidido por los principios de
mutualidad y reciprocidad, siendo la confluencia de dos declaraciones en el comn
denominador de su contenido (actos unilaterales, pero dependientes) lo que determinara la
competencia de la Corte
Dado el ambicioso objetivo pretendido a travs de estas declaraciones (alcanzar un
consentimiento general. y anticipado de sometimiento a la Corte) alentarlas es un gesto de
internacionalismo que, adems, no cuesta dinero, por lo que es frecuente descubrir
bienintencionadas recomendaciones en toda clase de documentos y declaraciones.
Condiciones y reservas en las declaraciones conforme a la clusula opcional:
El examen de las cifras se hace mas crudo si atendemos a la calidad de las declaraciones, en su
inmensa mayora cargadas de reservas, cada vez ms amplias y genricas, cuyo impacto se ve
multiplicado por el juego de la reciprocidad.
El Estatuto admite, si (art. 36.3), que las declaraciones previstas en el art. 36.2 se hagan por
tiempo determinado o bajo condicin de que otros Estados tambin las formulen.
Como si el objeto perseguido por los declarantes fuese aceptar la jurisdiccin obligatoria de la
Corte de cara a la galera, para a continuacin vaciarla de contenido.
Fijmonos en las clusulas temporales relativas a la vigencia, modificacin y denuncia de la
declaracin, que pueden hacerse: 1) por tiempo limitado (cinco anos es el mas habitual),
renovable o no automticamente, o pendiente de la notificacin de su terminacin o
modificacin; y, 2) por tiempo indeterminado, sujeto o no a la posibilidad de modificacin,
retiro o denuncia con preaviso (de seis a doce meses es lo mas usual) o sin el (denuncia o
modificacin de efecto inmediato).
Distintas a las clusulas temporales son las reservas ratione temporis, sin las cuales la
jurisdiccin de la Corte podra ejercerse con efectos retroactivos una vez depositada la
declaracin en la Secretaria de NU.
Mediante las reservas ratione personae se pretende excluir las controversias que surjan con
determinados Estados, especificados eo nomine o deducidos de determinadas circunstancias.
Ni que decir tiene que las reservas ratione materiae son numerosas y varan considerablemente
en cuanto a su objeto en funcin de las categoras de controversias que los declarantes, en
atencin a sus peculiares circunstancias (geogrficas, polticas, econmicas, histricas...),
pretendan excluir de la jurisdiccin de la Corte.
Prrafo aparte merece, entre este tipo de reservas, la denominada reserva automtica, por la que
el declarante excepta de la competencia de la Corte los asuntos pertenecientes esencialmente a
su jurisdiccin interna, segn apreciacin en cada caso del interesado. Sin embargo, su efecto
boomerang debido al juego de la reciprocidad, unido al sentimiento generalizado de invalidez
de la reserva susceptible incluso de arrastrar la de la misma declaracin que la sustenta por
burlar la competencia de la Corte para decidir sobre su propia competencia ha empujado a
algunos Estados a desecharla y disuadido a los que la mantenan a invocarla en su beneficio
Muy frecuente es, en cambio, la reserva ratione litis pendentiae, en virtud de la cual el
declarante excluye de la jurisdiccin de la Corte las controversias para las que las partes
hubiesen convenido o convengan otro medio de arreglo.
Ante la menguada y estrecha disposicin de los Estados por hacer de las declaraciones previstas
en el art. 36.2 del Estatuto una va efectiva de aceptacin de la jurisdiccin de la CIJ, uno podra
maravillarse del elevado nmero de contenciosos en los que tales declaraciones han servido
como uno, o el nico, de los fundamentos de su competencia.
5. el procedimiento y sus incidentes

140

5.1 Procedimiento de una demanda y mtodo por el cual se inserta una excepcin.
La incoacin de un litigio ante la Corte tiene lugar, bien mediante la notifica cin del
compromiso por las partes o por una de ellas, bien mediante solicitud escrita dirigida al
Secretario en el caso de que la competencia de la Corte se sustente en cualquier otro
fundamento, sea convencional o deducido de una declaracin conforme a la clusula opcional, o
sin l, indicndose en todo caso la parte que presenta la solicitud (demandante) y contra quien se
propone (demandado), el objeto de la controversia, as como las bases legales y una exposicin
sucinta de los hechos.
1. Se presenta la memoria de cada pas que forma parte del litigio (demandante y demandado).
Los 2 Estados tienen el mismo tiempo para redactarla.
2. Turno de rplica: Audiencias orales.
3. Deliberacin de la CIJ
4. Sentencia.
A partir de la entrega de las memorias, el demandado cuenta con un plazo adicional (ya tiene la
memoria de la otra parte) y as el demandado presenta una excepcin a la jurisdiccin. As se
abre la fase ad hoc y el demandante tendr que alegar sobre el escrito del demandado (se ha
interrumpido el plazo para contestar a la memoria) y una vez solucionado esto se volver al
procedimiento.
Se discute la jurisdiccin pero tambin la admisibilidad por parte de la CIJ por no haber agotado
recursos internos, o por falta de objeto, por no haber agotado las negociaciones diplomticas, y
esto permite ganar tiempo al demandado para prepararse para el procedimiento.
La CIJ en esta primera fase aprecia se tiene competencia (pero es una apariencia) porque luego
tras declararse competente puede decir que no es competente.
5.2. Sus incidentes del procedimiento.
La CIJ puede llevar a cabo medidas cautelares:
La Corte puede ordenar, de oficio o a instancia de parte, si considera que las circunstancias as
lo exigen a fin de proteger los derechos de las partes sobre los que podr pronunciarse la
sentencia y/o evitar la agravacin de la controversia. Esta finalidad confiere al examen de las
medidas cautelares prioridad respecto de los dems asuntos y carcter urgente. Para ordenarlas
la Corte ha de apreciar dos extremos: su jurisdiccin prima facie, esto es, basada en un
fundamento aparente que solo mas adelante la Corte examinara en profundidad y el perjuicio
irreparable que puede derivarse para el solicitante caso de que las medidas no se adopten.
Pero nada impide solicitar tales medidas en un momento posterior si las circunstancias lo
requieren, sea por el demandante, sea por el demandado, o de oficio por la Corte.
Las medidas son obligatorias para sus destinatarios. El incumplimiento de una medida se le
podra exigir una responsabilidad. De todas formas la CIJ es muy estricta para establecer
medidas cautelares.

Las excepciones preliminares:

Relativas a la competencia de la Corte o de la admisibilidad de la demanda pueden plantearse
por el demandado en cualquier momento hasta el depsito de su contramemoria. Pero si quiere
que se abra una pieza separada, suspendindose el procedimiento sobre el fondo, deber hacerlo
en un plazo que concluye a los tres meses del depsito por el demandado de su memoria.
La practica, confirmando la lgica, revela que son los demandados en asuntos incoados
mediante una solicitud unilateral los que plantean excepciones preliminares. Casi siempre lo
hacen. Pero tambin podra hacerlo cualquiera de las partes en un asunto incoado mediante
compromiso o incluso, excepcionalmente, el mismo demandante.
Un anlisis estadstico permite establecer la conclusin de que el demandado que plantea sin
xito excepciones preliminares acaba perdiendo el caso si la Corte llega a pronunciar una
sentencia sobre el fondo.
Las demandas reconvencionales:

141

Que puede presentar en su contramemoria una de las partes el demandado (art. 80 del
Reglamento), estn en alza. Los requisitos son dos: contar con un fundamento de competencia y
guardar la reconvencin una conexin directa con el objeto de la demanda.
El Estatuto de la Corte establece dos cauces para la intervencin de un tercero en
un procedimiento:
a) Si considera que tiene un inters jurdico que puede ser afectado por la decisin del litigio
(art. 62); y, b) si esta en juego la interpretacin de un tratado en el que tambin es parte (art. 63).
El primer tipo de intervencin trata de dar al tercero la posibilidad de poner en conocimiento de
la Corte la concreta afectacin de sus intereses jurdicos a fin de que esta pueda actuar en
consecuencia, limitando el ejercicio de su competencia para que tal no ocurra. La finalidad de la
intervencin prevista en el art. 63 consiste en conferir la mayor generalidad posible a la
interpretacin judicial del tratado.

Incomparecencia de una de las partes: (Suponer q el demandado).

En el proceso, en cuyo caso la otra parte podr pedir a la Corte que decida a su favor. Ahora
bien, la Corte no puede adoptar tal decisin sin antes cerciorarse de: 1) que tiene competencia
conforme a las disposiciones del Estatuto (arts. 36 y 37); y 2) que la demanda esta bien fundada
en cuanto a los hechos y al Derecho (art. 53.2).
Tales averiguaciones han trado como consecuencia que solo en la mitad de los procesos
seguidos en rebelda del demandado la Corte se ha declarado competente para conocer del
fondo del litigio.
El desistimiento:
Es un derecho que el demandante puede ejercer unilateralmente hacindolo saber por escrito a
la Corte; pero si en la fecha de recepcin del escrito en la Secretaria el demandado ha realizado
ya algn acto procesal, podr oponerse en el plazo que fije la Corte, entendindose que
transcurrido este sin que se formule objecin el desistimiento es efectivo, formalizndolo la
Corte (o su Presidente) en una Orden. Si hay objecin, el procedimiento sigue adelante (art. 89).
El desistimiento puede ser tambin el fruto de un acuerdo de las partes, que pueden notificarlo a
la Corte por escrito, conjunta o separadamente. La Orden de la Corte formalizndolo puede
incluir, de ser el caso y desearlo las partes, una mencin del arreglo amigable al que han llegado
e, incluso, de sus trminos.
6. Derecho aplicable.
En el ejercicio de su funcin judicial la Corte decidir conforme a DI las controversias que le
sean sometidas, debiendo aplicar, dice el art. 38 del Estatuto:
a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares,
que establezcan reglas expresamente reconocidas por las partes;
b) la costumbre internacional como prueba de una practica internacionalmente aceptada como
derecho;
c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; y
d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho.
Ello no impide que las partes (como normalmente hacen en su compromiso y/ o alegaciones)
orienten a la Corte sobre las fuentes del DI en que debe fundar su decisin.
7. La Sentencia.
Las decisiones (sentencias y opiniones consultivas) de la Corte se toman por mayora de votos
de los magistrados, teniendo su Presidente o, en su ausencia, el Vicepresidente o magistrado que
lo reemplace, voto de calidad en los empates.
La sentencia que se dicte es obligatoria y vinculante de efecto relativo (solo se aplica a las
partes y para el caso concreto).

142

 La intervencin de un tercer pas que no es parte del conflicto pero que se le puede vulnerar
sus derechos como consecuencia de la controversia surgida puede expresar su opinin en el
Estatuto de interviniente no parte, pero la sentencia no obliga a tercero, solo obliga a las partes.
Las sentencias de la Corte son definitivas e inapelables (art. 60 del Estatuto), lo cual no obsta
para que, como en el caso de la decisin arbitral, puedan interponerse demandas de
interpretacin y de revisin.
Recurso de interpretacin: Una vez dictada la Sentencia solo cabe el recurso de
interpretacin por si surgen dudas sobre un asunto del fallo que no se entiende o no se est de
acuerdo con algunos aspectos de la Sentencia. La solicitud puede ser interpuesta por cualquiera
de las partes en la controversia.
Recurso de revisin: Se da cuando se ha producido un hecho nuevo decisivo (cuando el
hecho es nuevo en el conocimiento pero que ya ha ocurrido en el pasado). Ej. Una de las partes
posee un documento que de haberlo sabido antes, la sentencia sera muy diferente.
Este recurso se tiene que plantear en los 6 meses siguientes de conocer el hecho y 10 aos
despus de que se dicte la sentencia (si no, no sera vlido). Tratndose de un derecho
estatutario, la solicitud de revisin de las sentencias de la Corte a diferencia del arbitraje no
requiere un nuevo titulo de jurisdiccin.
Las sentencias de la Corte carecen como los laudos arbitrales de un procedimiento de
ejecucin forzosa.
La Corte introduce ocasionalmente en el fallo llamamientos a la cooperacin de las partes en la
ejecucin de la sentencia. En otras ocasiones, las partes en un compromiso incluyen una
clusula previendo la posibilidad de que una de ellas solicite una sentencia complementaria para
que la Corte fije las modalidades de ejecucin del fallo si no logran entenderse.
Ha de recordarse, por otro lado, la cobertura que proporciona el art. 94.2 de la Carta de NU, en
el sentido de que la parte lesionada por el incumplimiento de un fallo puede recurrir al C. de S.,
que podr, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se
lleve a cabo su ejecucin.
Solo se han dictado 2 recursos de este tipo: 1.-Salvador y 2.-Yugoslavia.
La CIJ insiste en su jurisdiccin (es raro que modifique sus sentencias). Los asuntos territoriales
y del uso de la fuerza son los ms numerosos pero tambin los de DDHH.
8. la corte entre tribunales: el papel eminente de la corte en la interpretacin de las
normas generales:
La multiplicacin de tribunales internacionales independientes puede acarrear problemas como
la existencia de colisiones y contradicciones eventuales de jurisprudencia, puede ocurrir por
ejemplo cuando principios medioambientales se cruzan con principios y reglas comerciales (si
hay un tribunal para cada cosa).
El problema principal es la falta de organizacin piramidal, al no haber jerarqua entre ellos se
les recomienda la continencia, prudencia y la debida toma en consideracin de las decisiones de
los dems tribunales que afectan al ncleo del derecho internacional general, concediendo
particular atencin a las de la corte, por la auctoritas de sta.

143

Tema 21. La amenaza y el uso de la fuerza

Antecedentes:
Para el DI clsico el ius ad bellum era un atributo de la soberana del Estado, un medio
de autotutela para imponer el respeto de los derechos y obtener la satisfaccin de los intereses
en el seno de una sociedad descentralizada.
En el siglo XVI se arbitr un debate teleolgico y jurdico sobre la guerra justa con la
intencin de reducir el recurso a la fuerza armada pero el discurso doctrinal reconoci como
justa toda guerra declarada por el Prncipe. La admisin del ius ad bellum se compens con dos
limitaciones: una meramente formal, el anuncio al otro contendiente del inicio de las
hostilidades mediante la declaracin de guerra y la otra, la sumisin de la guerra a un frondoso
cuerpo normativo, el ius in bello, regulador de la conduccin de las hostilidades y de los
derechos y obligaciones de los neutrales y volcado a la humanizacin de su desarrollo.
Los intentos para restringir la libertad de recurrir a la guerra debieron esperar a finales
del siglo XIX (las Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y 1907), uno de cuyos frutos fue la
Convencin Drago-Porter, relativa a la limitacin del empleo de la fuerza para el cobro de las
deudas contractuales). El paso ms significativo lo dio el Pacto de la Sociedad de Naciones
(1919) al establecer una moratoria de guerra y un catlogo restringido de guerras ilegales. El
pacto era, sin embargo, compatible con supuestos de guerra legal y aceptaba el recurso a
cualesquiera otras manifestaciones de fuerza que no supusieses beligerancia previa, como las
represalia armadas.
El Pacto general de renuncia a la guerra (Pacto Briand-Kellog de 1928) establece en su
art.1 que los Estados contratantes declaraban condenar el recurso a la guerra para el arreglo de
las diferencias internacionales y renunciar a ella como instrumento de poltica nacional en sus
relaciones recprocas.
La Carta de Naciones Unidas(1948) contiene en su artculo 2.4 que los miembros de la
organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso
de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o en
cualquier otra forma incompatible con los Propsitos de las UN. Este precepto es, sin dudas,
un principio fundamental cuyo carcter imperativo, ius cogens, parece asentado en la actualidad.
Carta de la ONU, art. 2(4)
Segn el art. 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas, Los Miembros de la
Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso
de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o en
cualquier otra forma incompatible con los Propsitos de las Naciones Unidas.
Este precepto tiene hoy validez universal y forma parte del Derecho Internacional
consuetudinario. Es un principio fundamental de carcter imperativo (ius cogens).
La prohibicin del art.2.4 de la Carta no se concibi de manera aislada. En primer lugar,
en forma de tandem, con el principio de arreglo pacfico de las controversias (art. 2.3). En
segundo lugar, la Carta articula un sistema de seguridad colectiva frente a los transgresores.
La reaccin institucional frente a la infraccin (el sistema de seguridad colectiva) est
sujeta a los imponderables polticos de la actuacin fundamentalmente del Consejo de
Seguridad.
Supeditado al necesario acuerdo de los miembros permanentes del Consejo de
Seguridad, el sistema ha visto limitada su incidencia sobre la disposicin real de los Estados
para excluir de la panoplia de instrumentos de conducta internacional el recurso a la fuerza para
defender sus intereses y encontrar satisfaccin a sus reclamaciones.
Artculo 2(4) de la Carta. Consideraciones generales:
LAS CUESTIONES INTERPRETATIVAS Y DE APLICACIN:
Cules son los actos prohibidos?: fijacin del significado de la fuerza cuyo empleo o
amenaza de empleo est prohibida.

144

 Qu tipo de mbito?: la determinacin del mbito en que se produce

- Cules son las consecuencias jurdicas de una vulneracin de la prohibicin internacional en
cuestin?: consecuencias de un recurso ilcito a la fuerza
- Hay alguna excepcin o lmites?: identificacin de las excepciones o lmites a la prohibicin
- Qu significa cualquier otra forma incompatible con los propsitos de la ONU?: carcter
limitativo que quepa deducir de una formulacin que literalmente prohbe la amenaza y el uso
de la fuerza en forma incompatible con los Propsitos de las Naciones Unidas.
FUENTES E INSTRUMENTOS
ARTCULO 2.4 DE LA CARTA DE NACIONES UNIDAS
JURISPRUDENCIA DE LA CIJ

Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua.

NICARAGUA C. ESTADOS UNIDOS (1986);

Consecuencias jurdicas de la edificacin de un muro en el territorio palestino ocupado.

OPININ CONSULTIVA (2004); y

Actividades armadas en el territorio de Congo. REPBLICA DEMOCRTICA DEL

CONGO
C. RUANDA (2005).
RESOLUCIN DE LA AGNU (DEFINICIN DE AGRESIN) (1974)
Los actos prohibidos
El recurso ms directo a las armas se identifica con el ataque armado, la agresin. El
primer uso de la fuerza armada en contravencin de la carta constituye prueba, prima facie, de
un acto de agresin caracterizndose como tales, independientemente de que haya o no
declaracin de guerra y siempre que revistan la suficiente gravedad. Ejemplos:
a)
la invasin o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro
Estado, o toda ocupacin militar, an temporal, que resulte de dicha invasin o ataque.
b)
El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el
empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado.
c)
El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro
Estado.
d)
El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres,
navales o areas de otro Estado o su flota mercante o area.
La definicin considera asimismo como acto de agresin la accin de un Estado que
permite que su territorio, puesto a disposicin de otro, sea utilizado para perpetrar un acto de
agresin contra un tercero.
Tambin incurre en la prohibicin del 2.4 el Estado que lleve a cabo usos menos graves
de la fuerza utilizando sus unidades situadas en bases extranjeras en infraccin de lo acordado o
prolongado en ellas su permanencia ms all de lo convenido.
Dentro de la misma categora se encuentran los usos de la fuerza armada indirectos o de
agresin indirecta como por ejemplo cuando un Estado cede su territorio para que desde l otro
Estado agreda a un tercero. (hay ms casos).
Deben calificarse como usos menos graves de la fuerza los supuestos en que se amenaza
a otro Estado, es decir, los supuestos de fuerza conminada o apercibida: ultimtum,
demostraciones navales o areas
*Otros tipos de fuerza como pueden ser la econmica, poltica o diplomtica pueden
resultar prohibidas al margen del 2.4 como injerencia en la soberana de otro Estado a travs del
Principio de No Intervencin.

145

El mbito de la prohibicin de la fuerza

La amenaza y el uso de la fuerza estn prohibidos en las relaciones internacionales.
Nada impide, en cambio, utilizarla en el interior del Estado. El art. 2.4 se aplicar en las
relaciones internacionales es decir, en las relaciones interestatales.
1.La tendencia de internacionalizacin: los conflictos civiles tienden de hecho a
internacionalizarse a causa de la intervencin exterior y por la eclosin de factores de
desagregacin internos que conducen a la formacin de nuevos estados.
2. La sociedad internacional est embarcada en la proteccin de derechos humanos.
3. El uso de la fuerza por las autoridades metropolitanas para impedir el proceso de
descolonizacin de sus territorios no autnomos est prohibido por el art. 2.4.
4. La sociedad internacional est embarcada en la aplicacin del derecho internacional
humanitario en los conflictos internos.
Consecuencias de la prohibicin
1)
Por lo que respecta al Derecho de los Tratados, la amenaza y el uso de la fuerza se
configura como una causa de nulidad cualificada, pues la aquiescencia posterior del Estado
coaccionado no implica la prdida del derecho a invocarla. Art. 52 CVDT 1969
2)
En cuanto a la adquisicin de soberana territorial, la prohibicin de la fuerza supone la
eliminacin de la conquista como fundamento legtimo del ttulo: ex iniuria non oritur ius
La negativa a reconocer las adquisiciones territoriales deducidas de la conquista implica
el rechazo de la validez jurdica de los actos del ocupante sobre el territorio ocupado no
vinculados al propio estatuto de ocupacin.
El Consejo de Seguridad declar nula la anexin ilegal israel de la parte oriental de
Jerusaln y los Altos de Goln sirios en 1967 y la anexin iraqu de Kuwait en 1990).
Excepciones a la prohibicin
Los comentaristas de la Carta de las Naciones Unidas han registrado tradicionalmente cuatro
excepciones a la prohibicin de la fuerza en las relaciones internacionales:
1.
La autorizacin del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en conformidad con el
Captulo VII de la Carta.
2.
Las acciones de las organizaciones regionales segn lo dispuesto en el art. 53 de la
Carta.
3.
El uso de la fuerza contra los Estados enemigos: arts. 53 y 107 de la Carta.
4.
La legtima defensa
Realmente, a nica excepcin a la prohibicin del uso de la fuerza es la legtima
defensa. Tericamente se pueden buscar otras excepciones pero ninguna de las otras es tal, el
uso de la fuerza para actuar
La legtima defensa
Segn el art.51 de la Carta ninguna disposicin de esta Carta menoscabar el derecho
inmanente de legtima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un
miembro de las UN, hasta tanto que el C. de S. haya tomado las medidas necesarias para
mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en
ejercicio del derecho de legtima defensa sern comunicadas inmediatamente al C. de S., y no
afectarn en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente
Carta para ejercer en cualquier momento la accin que estime necesaria con el fin de mantener o
restablecer la paz y la seguridad internacionales.

146

De esta manera se determin como un derecho natural, individual y colectivo.

Tiene carcter inmanente o natural porque resulta inseparable de la prohibicin. El art.
51, sugiere que su fundamento no es slo convencional, sino que tambin lo es consuetudinario,
es decir, tiene una doble naturaleza: convencional y consuetudinaria.
Es un derecho subjetivo, pues no supone la previa autorizacin del Consejo de
Seguridad de Naciones Unidas sino nicamente un deber de informar. La legtima defensa
puede ser individual o colectiva. Esta ltima puede ser instada de manera espontnea por algn
Estado que, siendo vctima de un ataque armado , solicita de otro uti singuli su asistencia militar
para repeler la agresin. Slo es necesaria la previa solicitud de la ayuda del Estado atacado.
Por ltimo, se articula en el seno de tratados de defensa mutua (Ej. Tratado del Atlntico
Norte de 1949 (OTAN)
Circunstancia que excluye la ilicitud del hecho
La legtima defensa de conformidad con la Carta de las UN es una circunstancia de
exclusin de la ilicitud de un hecho, lo que implica que de ella no puede deducirse
responsabilidad internacional del Estado o Estados que la ejercen (art. 21 Proyecto de Artculos
2001).
Por consiguiente un estado ejercitando la legtima defensa no incurre en la
responsabilidad internacional, aunque ha de respetar una serie de requisitos.
1. Casus operandi de la legtima defensa:
El art. 51 de la Carta establece el causus operandi de la legtima defensa: el ataque
armado. El art. 51 no aporta elementos para perfilar el concepto de ataque armado, pero la
definicin de agresin, al afirmar que el primer uso de la fuerza armada en contravencin de la
Carta constituye prueba, prima facie, de un acto de agresin, enumera una serie de supuestos
clsicos siempre que los hechos revistan la suficiente gravedad:
a) Invasin y ocupacin del territorio de otro Estado (art. 3.a)
b) Bombardeo del territorio de otro Estado (art. 3.b)
c) Bloqueo de puertos y costas de otro estado, cuando supone cortar todas sus rutas de
comunicacin, produciendo un efecto similar al de la invasin (art. 3.c).
d) Ataque contra las fuerzas armadas terrestres, navales o areas de otro Estado, o
contra su flota mercante o area, siempre que en dicho ataque se haga un uso
significativo de la fuerza (art. 3.d).
e) Violacin de los acuerdos por los que un Estado permite la presencia de tropas
extranjeras en su territorio constituir ataque armado cuando cause efectos similares a
los de una invasin u ocupacin territorial (art. 3.e.)
Tambin podra considerarse como ataque armado la llamada agresin indirecta, esto es
la accin de un Estado que pone su territorio a la disposicin de otro a fin de perpetrar un
ataque armado (art. 3.f.) o enva bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que ejecutan
actos de fuerza contra otro Estado de tal gravedad que son equiparables a los ya mencionados, o
participa sustancialmente en ellos (art. 3.g.)
En el caso Nicaragua (1986), la Corte estim que existe un acuerdo general sobre la
naturaleza de los actos que pueden ser constitutivos del ataque armado. La Corte sostuvo que
no todos los usos de la fuerza, sino slo los ms graves pueden encarnarse en la categora,
recurriendo al criterio de la escala y los efectos de las hostilidades.
Ni la Carta ni el derecho internacional consuetudinario obligan a los estados a diferir su
accin defensiva hasta el momento en que el agresor consuma su ataque, pues ha de entenderse
que el ataque armado existe a partir del momento en que se ponen en marcha los efectivos que
han de desencadenarlo.
No debe confundirse, sin embargo, la respuesta frente a un ataque inminente (pre emptive attack), cubierta por la legtima defensa, con la accin basada en la apreciacin
subjetiva de meras amenazas potenciales o latentes (preventive war).
Si la legtima defensa abarca el ataque armado manifiestamente inminente, el ataque
preventivo carece de fundamento en el Derecho Internacional en vigor. Las amenazas

147

inminentes ha advertido el Secretario General de las Naciones Unidas, estn plenamente

previstas en el art. 51. Cuando las amenazas no son inminentes sino latentes, la Carta concede
autoridad plena al Consejo de Seguridad para hacer uso de la fuerza militar, inclusive de manera
preventiva, para preservar la paz y la seguridad internacionales.
Los actores no estatales
El art.51 de la Carta se refiere al ataque armado contra un miembro de las UN, sin precisar la
condicin del autor. Por supuesto lo sern los Estados, individualmente o en cuadrilla, pero hay
posturas que estn abiertas a aceptar que el derecho de legtima defensa pueda cubrir la reaccin
frente al ataque armado de un sujeto no estatal o de un actor no sujeto del DI. Por otro lado, el
Estado que presta asistencia a los individuos y grupos terroristas incurre en un grave ilcito, pero
a menos que stos sean sus agentes no cabe atribuirle mecnicamente la responsabilidad
deducida de sus crmenes.
Otras condiciones del ejercicio de la legtima defensa:
- De naturaleza consuetudinaria
2. Necesidad: implica que el uso de la fuerza es el nico medio al que puede recurrir el
Estado, no teniendo en cuenta otros a su alcance para detener la agresin
3. Proporcionalidad: La accin defensiva debe ser proporcionada a la naturaleza e
intensidad del ataque y suficiente para desactivarlo. La proporcionalidad se refiere al quantum
de fuerza que el Estado atacado debe emplear para repeler el quantum de fuerza del agresor y
est en funcin no solo del tipo de fuerza comprometida sino tambin de la finalidad de la
legtima defensa: desactivar el ataque armado.
4. Inmediatez: la accin de legtima defensa debe guardar inmediatez con el desarrollo
del ataque armado. La falta de inmediatez puede transformar la legtima defensa en represalias
armadas, prohibidas por el 2.4 de la Carta. Esta inmediatez debe considerarse a la luz del tiempo
necesario para preparar la respuesta armada, la subsistencia del ataque o la ocupacin extranjera
en el territorio y el juego que pueda dar el sistema de seguridad colectiva.
- Derivadas del sistema de seguridad colectiva:
5. Provisionalidad
6. Subsidiariedad:
Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legtima defensa sern
comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarn en manera alguna la
autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier
momento la accin que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la
seguridad internacionales.
La legtima defensa debe ser provisional y subsidiaria de la accin del Consejo de
Seguridad, lo que es congruente con las responsabilidad primordial que se atribuye al rgano de
la ONU en el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales. Por ello el Estado que
ejerce legtima defensa se le exige la puesta en conocimiento inmediata al Consejo de Seguridad
de las medidas adoptadas.
Una vez iniciada la legtima defensa, sta slo se paralizar si se logra el objetivo de
repeler el ataque o en el momento en que las medidas militares del Consejo de Seguridad
provean efectivamente a la defensa del Estado agredido.
Otros usos de la fuerza ilcitos?
Salvo la legtima defensa, todo uso de la fuerza no autorizado por el C. de S. es incompatible
con los propsitos de la Carta.
No es posible cerrar los ojos a los riesgos de aceptar una prohibicin de la fuerza armada
relativa, es por ello que la licitud de los usos de la fuerza que se alinean con el ejercicio de la
libre determinacin, fundamentalmente la legitimidad de lucha armada de los movimientos de
liberacin colonial y contra la ocupacin extranjera, ha tenido y tiene numerosos partidarios en
el mundo en desarrollo y en los sectores ms progresistas del mundo desarrollado.
Algunos autores hablan del uso de la fuerza en estado de necesidad o cuando se pretende la
proteccin de los derechos humanos violentados en un pas determinado.

148

6.1.Uso de la fuerza y reivindicacin territorial de naturaleza colonial

Cabe sostener dialcticamente que el empleo de la fuerza para satisfacer una reivindicacin
territorial de naturaleza colonial aceptada como tal por las UN no es contrario a Derecho cuando
existe una proporcin entre los medios empleados y el objetivo perseguido, lo que solo caso por
caso podr ser apreciado.
6.2.Uso de la fuerza Vs. Uso de la fuerza. Proteccin de nacionales.
En principio, el recurso a la fuerza para replicar a los usos de la fuerza armada que no alcanzan
la consideracin de ataque armado y que la sociedad internacional organizada es incapaz de
detener y reprimir no puede ser prohibido por el Derecho.
La comprensin con que deben contemplarse estos usos de la fuerza y su licitud- est
condicionada a que las acciones estatales sean:
1) puntuales en razn de espacio y tiempo.
2) Limitadas y proporcionales en los medios.
3) Supeditadas a la ineficiencia del sistema de seguridad colectiva.
4) Hurfanas de la colaboracin, en su caso, del Estado territorial a los efectos de
resolver la situacin conflictiva.
5) Encaminadas estrictamente a la proteccin de las vidas de las personas.
El planteamiento es el mismo cuando la fuerza que se pretende ejercer en territorio de un pas
tercero para la proteccin de los nacionales trae por causa la reaccin frente a grupos terroristas.

149

Tema 22: El sistema de seguridad colectiva

El primer propsito de Naciones Unidas Mantener la paz y la seguridad internacionales
(art.1.1). Para conseguirlo se proponen tomar medidas colectivas eficaces bajo la
responsabilidad primordial de Consejo de Seguridad. El mandato de mantener la paz:
- Mandato de prevenir
- Mandato de reaccin
- Mandato de suprimir
El Consejo de Seguridad es el rgano principal del sistema de seguridad colectiva, y es el
responsable de hacerlo funcionar. Su responsabilidad y competencias son primordiales pero no
exclusivas (ha de considerarse las competencias de la Asamblea General, el Secretario General
y la Corte Internaciones del Justicia). Tiene 2 sedes normativas en la Carta de NU: el Captulo
VI (Arreglo Pacfico de Controversias) y el Captulo VII (Accin en caso de amenazas a la paz,
quebrantamientos de la paz o agresin). El arreglo de controversias es una medida provisional y
es considerado desde la perspectiva de la paz y la seguridad.
La Asamblea General tiene un papel de subordinacin al Consejo en los supuesto de arreglo
pacfico de controversias que se ve en los art 10.2 y con la generalidad que son descritas las
competencias de la Asamblea (art. 10, 11 y 14) frente a la especificad de la descripcin de las
del Consejo. Sus competencias son:
- Discutir cualquier asunto de la Carta (hacer recomendaciones, art.10.1)
- Considerar los principios generales de la cooperacin en el mantenimiento de la
seguridad internacional (desarme). Hacer recomendaciones segn el art. 11.1)
- Discutir todo cuestin relativa al mantenimiento de la seguridad internacional que
presente a su consideracin un Miembro de la UN o el Consejo de Seguridad. 8art
11.2)
- Llamar la atencin del Consejo de Seguridad haca situaciones susceptibles de
poner en peligro la seguridad internacional 8art. 11.3)
- Recomendar medidas para el arreglo pacfico de cualquier situacin (art 14).
La AGNU no puede hacer recomendaciones mientras el Consejo este desempeando sus
funciones respecto a una controversia o situacin a menos que el Consejo le solicite (art. 12.1).
La AGNU tiene el deber de diferir toda cuestin relativa a la seguridad internacional que
requiera accin al C de S. (art. 11.2).
Aunque las recomendaciones de otros rganos de las Naciones Unidas no tienen el carcter
obligatorio de las decisiones del Consejo, pueden influir en determinadas situaciones, ya que
reflejan la opinin de la comunidad internacional.
Cuando se le presenta una controversia, la primera medida del Consejo es generalmente
recomendar a las partes que lleguen a un acuerdo por medios pacficos. En algunos casos, el
propio Consejo emprende actividades de investigacin y mediacin. Tambin puede establecer
los principios para el arreglo pacfico y nombrar representantes especiales o pedirle al Secretario
General que use sus buenos oficios.
Cuando una controversia conduce a las hostilidades, la preocupacin principal del Consejo es
ponerle fin a stas lo antes posible. Para prevenir la ampliacin de las hostilidades, el Consejo
puede establecer directrices de cesacin del fuego. En apoyo del procesco de paz, el Consejo
puede desplegar observadores militares o una fuerza de mantenimiento de la paz en una zona de
conflicto.
Conforme al Captulo VII de la Carta, el Consejo tiene el poder de tomar medidas para hacer
cumplir sus decisiones. Puede imponer embargos o sanciones econmicas, o autorizar el uso de
la fuerza para hacer cumplir los mandatos.
En algunos casos, el Consejo ha autorizado, conforme al Captulo VII, el uso de la fuerza militar
por una coalicin de Estados Miembros o por una organizacin o agrupacin regional. Sin
embargo, el Consejo toma tales medidas slo como ltimo recurso, cuando se han agotado las
vas pacficas para el arreglo de la controversia y luego de determinar que existe una amenaza a
la paz, una violacin de la paz o un acto de agresin.

150

Conforme tambin al Captulo VII, el Consejo ha establecido tribunales penales internacionales

para enjuiciar a personas acusadas de violaciones graves del derecho humanitario internacional,
incluido el genocidio.
El Consejo tiene 15 miembros: cinco permanentes y 10 electos por la Asamblea General por
perodos de dos aos. Los miembros permanentes son China, los Estados Unidos, la Federacin
de Rusia **, Francia y el Reino Unido.
Cada miembro del Consejo tiene un voto. Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento se
toman por voto afirmativo de, por lo menos, nueve de los 15 miembros. Las tocantes a
cuestiones de fondo tambin requieren nueve votos afirmativos, pero stos tienen que incluir los
de los cinco miembros permanentes. sta es la regla de la "unanimidad de las grandes
potencias" o, como se dice a menudo, el poder de "veto".
De acuerdo con la Carta, todos los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y
cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad. ste es el nico rgano de las Naciones
Unidas cuyas decisiones los Estados Miembros, conforme a la Carta, estn obligados a cumplir.
Los dems rganos de las Naciones Unidas hacen recomendaciones.
La Presidencia del Consejo rota mensualmente, segn el listado de los Estados Miembros del
Consejo de Seguridad en el orden alfabtico ingls de sus nombres.
En la Carta se estipula que las funciones y poderes del Consejo de Seguridad son:
mantener la paz y la seguridad internacionales de conformidad con los propsitos y
principios de las Naciones Unidas;
investigar toda controversia o situacin que pueda crear friccin internacional;
recomendar mtodos de ajuste de tales controversias, o condiciones de arreglo;
elaborar planes para el establecimiento de un sistema que reglamente los armamentos;
determinar si existe una amenaza a la paz o un acto de agresin y recomendar qu
medidas se deben adoptar;
instar a los Miembros a que apliquen sanciones econmicas y otras medidas que no
entraan el uso de la fuerza, con el fin de impedir o detener la agresin;
emprender accin militar contra un agresor;
recomendar el ingreso de nuevos Miembros;
ejercer las funciones de administracin fiduciaria de las Naciones Unidas en "zonas
estratgicas";
recomendar a la Asamblea General la designacin del Secretario General y, junto con la
Asamblea, elegir a los magisterios de la Corte Internacional de Justicia.
El Consejo de Seguridad est organizado de modo que pueda funcionar continuamente. Un
representante de cada uno de sus miembros debe estar presente en todo momento en la Sede de
las Naciones Unidas. El Consejo se puede reunir tambin fuera de la Sede. En 1972, por
ejemplo, se reuni en Addis Abeba (Etiopa) y, al ao siguiente, en la ciudad de Panam
(Panam).
EL SECRETARIO GENERAL
En trminos de la Carta, el Secretario General es el "ms alto funcionario administrativo" (art.
97) de la Organizacin, y como tal desempear "las dems funciones que le encomienden" el
Consejo de Seguridad, la Asamblea General, el Consejo Econmico y Social y otros rganos de
las Naciones Unidas. La Carta autoriza tambin al Secretario General a "llamar la atencin del
Consejo de Seguridad hacia cualquier asunto que en su opinin pueda poner en peligro el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales". Estas directrices demarcan los poderes
del cargo a la vez que le confieren un extraordinario y amplio campo de accin. El Secretario
General fracasara si no tuviera debidamente en cuenta las preocupaciones de los Estados
Miembros, pero a la vez debe sostener los valores y la autoridad moral de las Naciones Unidas y
hablar y actuar en favor de la paz, incluso al riesgo, a veces, de desafiar o contradecir a los
mismos Estados Miembros.

151

Una de las funciones ms vitales que desempea el Secretario General es la utilizacin de sus
"buenos oficios", es decir, la adopcin de medidas, en pblico y en privado, basadas en su
independencia, imparcialidad e integridad, para evitar que surjan, aumenten o se extiendan las
controversias internacionales.
Por otra parte, cada Secretario General define su funcin en el contexto del momento concreto
en que la desempea.
La Carta estipula que el Secretario General ser nombrado por la Asamblea General a
recomendacin del Consejo de Seguridad.
SEGURIDAD COLECTIVA SEGN LA CARTA
1. Captulo VI de la Carta. Controversias y situaciones susceptibles de amenazar la
paz
Art.37.1: Cualquiera de las partes en una controversia que vea en su continuacin una
amenaza a la paz y seguridad internacionales debe someterla al Consejo si han fracasado otros
medios de arreglo. Es decir, est obligado a plantear el caso al C de S.
Adems, el Consejo de Seguridad puede actuar por otras vas: 1.
1. Por propia iniciativa, porque puede investigar toda controversia. (art.33.2, 34 y 36)
2. Por un llamamiento de la Asamblea General hacia el Consejo, demandando su
actuacin sobre situaciones que pongan en peligro la paz internacional. (art.11.3)
3. A solicitud de un Estado miembro, sea o no parte en la controversia, y est
implicado o no directamente en la situacin. (art. 35.1)
4. A instancia de un Estado no miembro, siempre que sea parte en la controversia y
acepte las obligaciones de arreglo impuestas por la Carta. (art. 35.2)
5. Por un llamamiento del Secretario General al Consejo sobre cualquier asunto que
pueda poner en peligro la paz y la seguridad internacionales. (art. 99)
6. Todas las partes en una controversia pueden solicitar la intervencin para llegar a un
acuerdo pacfico. (art. 38)
El Cap.VI habla de controversias y situaciones, para tratar todos los posibles casos. Con
situaciones hace referencia a un conflicto pero en el que no hay partes propiamente dichas.
Funciones del C.de S. en la solucin pacfica de controversias:
1. Agente indirecto: el C de S puede instar a los interesados a una solucin pacfica de la
controversia por los mtodos de arreglo tradicionales. La Carta propone al C de S dos
directrices:
a. Tomar en consideracin los procedimientos adoptados por las partes.
b. Tener en cuenta, como regla general, que las controversias de orden jurdico deben
someterse a la CIJ.
2. Agente directo: puede ejercer una labor de buenos oficios, mediacin, investigacin o
conciliacin, para aconsejar los trminos de arreglo que se consideren apropiados. El C de S
puede iniciar una investigacin para comprobar si una controversia puede poner en peligro la
paz y la seguridad internacionales, y decidir sobre su resultado si es oportuno recomendar los
trminos del arreglo pacfico.
Las labores de buenos oficios, mediacin y conciliacin se suelen ejercer mediante una
comisin ad hoc.
Cuando se ha comprobado que la controversia es susceptible de poner en peligro la paz y
seguridad internacionales, el Consejo recomienda los trminos de arreglo que considere
apropiados (art. 37.2).
La intervencin del C de S no supone ejecutar un mecanismo que permita terminar una
controversia que amenace la paz y la seguridad internacional, sino que recomienda. El
mecanismo es la recomendacin. El problema es que en trminos jurdicos, la nica obligacin
de las partes se reduce a examinarlas de buena fe y obrar en consecuencia. Sus facultades
decisorias se activaran solo en caso de que la situacin se deterioro tanto que sea una amenaza
real para la paz.

152

Es un instrumento insuficiente para conseguir resultados, y adems es muy manipulable.

La manipulacin viene porque la Carta dice que los miembros del Consejo (permanentes o no)
que sean partes en una controversia se abstendrn de votar. La excepcin limitaba tambin el
riesgo de veto y por tanto que se paralizara el sistema. Para burlar esto, los miembros
permanentes interpretaron que las situaciones no llegaban a esto, y por tanto podan votar o
vetar siempre que quisieran. Es decir, con la declaracin de situacin en vez de controversia,
burlaban el sistema, y hacan de jueces y de partes en el proceso. Los estados especialmente
interesados en una situacin o partes en una controversia que no formen parte del C de S (e
incluso que no formen parte de Naciones Unidas pero sean partes en la controversia) podrn ser
invitados a participar en la discusin pero sin derecho a voto.
2. Captulo VII de la Carta. Amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz y actos de
agresin.
Para que se ponga en marcha la accin prevista en este captulo, es necesario que el Consejo
compruebe la existencia de una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto
de agresin. (art. 39). A tal manera se necesita el acuerdo de los miembros permanentes.
Desde 1947 se ha entendido que la ausencia de uno de los miembros permanente no impeda la
formacin de la voluntad orgnica. La ausencia de una de los miembros no impide la
deliberacin. En el caso de Corea (quebrantamiento a la paz): se aprovecha la ausencia del
representante ruso en el Consejo por una protesta ante el C de S, y se autoriz la intervencin
por la fuerza. Cuando la URSS vio la jugada, su representante volvi a la sede y vet las dems
medidas. Hay que sealar que los miembros tienen que estar presentes en las reuniones (o un
delegado).
Aqu cambio la interpretacin, la abstencin de un miembro permanente no implica veto. La
abstencin es neutra. La ausencia impeda tomar decisiones, no se equiparaba a la abstencin.
De estos 3 supuestos, el que ofrece una descripcin ms amplia es el 3, pero en la prctica
nunca se ha usado para definir un comportamiento del Estado (aunque ha habido supuestos). El
2 ha sido usado pocas veces (Irak). El Consejo ha actuado muchas veces con el primer tipo,
porque polticamente le interesa ms.
Realmente la calificacin de la actuacin es indiferente porque las medidas a tomar son las
mismas, y le interesa no crear conflictos ni enemistades y se conforma con usar la calificacin
ms fcil de asimilar.
Su objetivo es mantener o restablecer la paz, y no hacer justicia ni solucionar completamente
una controversia, ni adoptar sanciones. Estos son objetivos secundarios. Para ello el Consejo
acta de manera poltica.
El Consejo podr, una vez reconocida la situacin de acuerdo con lo dicho en la Carta:
1.
Instar a las partes a la observancia de las medidas provisionales (retirada de
tropas, alto el fuego).
2.
Recomendar o decidir medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada. Es
decir, medidas de carcter diplomtico y econmico (embargo de armas, evitar que
dirigentes salgan del pas, ruptura o suspensin de medidas diplomticas)
3.
Accin militar por medio de fuerzas areas, navales o terrestres necesaria para
mantener o restablecer la paz y seguridad nacionales. Nada impide que el Consejo
recurra directamente a las fuerzas militares ante hechos de especial gravedad. Requieren
para su aplicacin la firma de convenios especiales, que no han llegado a celebrarse
(Guerra Fra). Adems se exige que el C de S conserve en todo momento el control
sobre la aplicacin de las medidas militares.
3. El Consejo de Seguridad en la prctica del Consejo de Seguridad durante la Guerra
Fra.
Haba graves discrepancias entre la URSS y EEUU, debido a los dos bloques que bipolarizacin
la sociedad. La URSS ejerci el veto ms de 100 veces a EEUU, y por tanto el C de S no poda
adoptar medidas por este veto. Varios conflictos graves encontraron el bloqueo.

153

Slo en 2 ocasiones el C de S fue capaz de adoptar medidas obligatorias para el destinatario:

contra Sudfrica y Rodesia del Sur (calificadas como amenaza a la paz), por la segregacin
racial.
Al hilo de la Guerra de Corea y despus de que la URSS vetara todo, se piensa en la Asamblea
General, es decir, se pensaba que el pleno deba asumir las responsabilidades. Se consider que
el propio C de S, sin posibilidad de veto, poda remitir inmediatamente a la AG cualquier asunto
importante bloqueado, para que adopte recomendaciones para la adopcin de medidas
colectivas. La AG (377-V Unidos para la Paz), concreta este mecanismo, patrocinado por
EEUU. A medida que la descolonizacin fue ganando terrero y los nuevos pases entraron en la
AG, fue perdiendo inters y EEUU acab por votar en contra (vetar todo). EEUU veta todo lo
que va en contra de Israel, con lo que rabes y musulmanes utilizan esta medida para presionar a
NU.
En referencia a la resolucin Unidos para la Paz, despus de la experiencia coreana, se llego a la
conclusin de que es mejor que la Asamblea General se abstuviese en adelante de recomendar
medidas militares.
4. El Captulo VI y medio: operaciones de mantenimiento de la paz.
Las operaciones de mantenimiento de la paz se han caracterizado tradicionalmente como
medidas de ndole militar o paramililitar de desarrolladas en el territorio y con el consentimiento
de uno o ms Estados miembros cuyo propsito esencial es, en una circunstancia de tensin
internacional altamente peligrosa para la paz y la seguridad internacional, contener y controlar
un conflicto o una situacin crtica, preservando o restableciendo la paz fisca y facilitando la
atmosfera para que a travs de la negociacin o cualesquiera de los medios de arreglo pacfico,
los interesados no usen las armas en el arreglo de sus controversias.
El C de S en su parlisis tuvo muy poca importancia y se encontr la va del Captulo VI y
medio, para dar con polticas que pudieran funcionar. Fue el resultado de una prctica que se
consolid. Se distinguen dos tipos de categoras:
Grupo de observadores militares no armados: fue la primera de estas prcticas, que
tienen funciones de supervisin y notificacin a NU de informacin imparcial.
Fuerzas armadas integradas bajo un mando militar cascos azules: fuerzas de
mantenimiento de la paz de NU, contingentes armados subordinados al C de S, leales a
NU y no a los Estados que aportan las tropas. Adems de las misiones de observacin
desempean otras, precisadas en el mandato, como impedir la reanudacin de
hostilidades, neutralizar la zona, controlar los armamentos, no pretenden solucionar la
situacin sino solo enfriarla.
No son fuerzas de combate, y slo emplean las armas en legtima defensa, aunque en ocasiones
esta tarea se incluye entre los mandatos, como en el caso del Congo (1961), por su especial
gravedad.
Funcionan con el consentimiento de las partes implicadas, de los Estados donde se asientan. En
el caso de que la AG examine una cuestin que pueda derivar en una operacin de
mantenimiento de la paz, lo procedente es que formule recomendaciones al Consejo, para que
sea ste el que la autorice y controle.
Se ha reforzado el papel del Secretario General, que ha asumido la responsabilidad de su
funcionamiento, a travs de su Representante Especial o del Comandante de la fuerza o grupo al
que autoriza la operacin.
Financiacin: los gastos se deben inscribir en el presupuesto de NU, correspondiendo a NU su
aprobacin y el reparto entre EEMM segn las cuotas, porque se trata de operaciones para
conseguir un fin de las NU (mantenimiento de la paz). Algunos no admitieron este sistema y se
lleg a la regla del consenso y de las aportaciones voluntarias de los Estados. Nada se ha
resuelto y hay que verlo caso por caso.
LOS PRINCIPALES PAISES PROVEDORES DE FINANCIACIN DE LAS OP DE
MANTENMIENTO DE LA PAZ (20112012):
1. Estados Unidos (27,14%)
2. Japn (12,53%)

154

3. Reino Unido (8,15%)

4. Alemania (8,02%)
5. Francia (7,55%)
6. Italia (5,00%)
7. China (3,93%)
8. Canad (3,21%)
9. Espaa (3,18%)
10. Repblica de Corea (2,26%)
5. La accin del Consejo en la Guerra del Golfo 1900/1991.
El desmoronamiento de la Unin Sovitica supuso un giro en la actitud del C de S, quien
conden la invasin y la consider un quebrantamiento de la paz, decretndose medidas
provisionales, exigiendo a las tropas iraques que se retiraran de Kuwait; como no lo hicieron se
adopt un embargo comercial contra Irak. A la semana se declar nula la anexin, y se
desencadenaron medidas de presin econmicas en Occidente.
Las dudas vinieron cuando decret un bloqueo de las fuerzas navales, pudiendo tomar las
medidas necesarias, para dar eficacia al bloqueo comercial. Despus se autoriz a los EEMM
a recurrir a todos los medios, incluyendo el uso de la fuerza para restablecer la soberana de
Kuwait y la paz de la regin, pero no se haban celebrado acuerdos como exige el Art.43 de la
Carta (los EEMM por medio de convenios estn obligados a poner a sus tropas al servicio del C
de S) y el 46 (requiere la participacin del Consejo Mayor que es quien controla el momento a
partir del que se empieza a usar la fuerza, las fuerzas que se usan).
La guerra la autoriz NU pero no fue una guerra de NU porque no se cumplieron los requisitos
de la Carta. El C de S actu de forma sorprendente en la resolucin 687(1991): 1) fij la
frontera entre Irak y Kuwait, 2) una zona desmilitarizada y una misin de observacin de
Naciones Unidas (UNIKOM), 3) obligaciones relativas al desarme de Irak, 4)se mantienen las
medidas coercitivas adoptadas con anterioridad contra Irak y 5)mecanismos institucionales para
fijar la reparacin debida por Iraq
Esto supuso un desbordamiento de las funciones tradicionales asignadas al Consejo en el marco
del Cap.VII en el marco del sistema de seguridad colectiva.
6 .El nuevo espritu del C de S.
A partir de este momento el Cap. VII se ha aplicado en distintas ocasiones y se inicia un clima
de colaboracin entre los miembros permanentes, sobre todo entre EEUU y Rusia. Esto se debe
a varios aspectos: fortaleza hegemnica de EEUU, apoyo de los aliados occidentales, debilidad
de Rusia y prioridad de China por su desarrollo.
La tarea de calificacin la ha realizado el C de S de manera extensa: conflictos armados
internos, violaciones masivas de DDHH. Se empezaron tambin a considerar como amenaza
a la paz. Se actu en algunos casos sin saber las consecuencias y hubo casos de recrudecimiento
de la situacin; ha habido conflictos graves que no se han calificado como tal (Chechenia) o las
medidas han sido desproporcionadas (ejemplo: caso Lockerville). La aplicacin de las medidas
plante problemas en tres direcciones:
1. La vigilancia de su cumplimiento: la ha encargado a comits del propio Consejo.
2. Efectos indeseables sobre la poblacin de los estados sancionados: suelen incluirse
clusulas de excepcin humanitaria; se intentan evitar las medidas de amplio espectro
para imponer otras, llamadas inteligentes, que afectan directamente al establecimiento
civil y militar del Estado.
3. Perjuicios causados a otros Estados, vinculados muchas veces econmicamente con
los sancionados. El Estado perjudicado por las medidas puede acudir al C de S para
darle a conocer su situacin.
En cuanto a las sanciones inteligentes pretenden ser medidas contra el Estado que comete un
acto de quebrantamiento de la paz y la seguridad internacionales, y de la que no derivan efectos
ni contra la poblacin ni contra otros Estados; otra cosa es cmo las concretamos:
Problemas que derivan de la autorizacin del uso de la fuerza:

155

1. A quin se autoriza y cmo se autoriza: Puede que se autorice a Estados, casos azules
o a una vertiente mixta de ambos.
Estados: puede ser de forma individual o colectiva.
Cascos azules: misin pacfica, fuerza de interposicin, pero pueden usar la
fuerza ms all de la legtima defensa si lo autoriza el C de S. El problema es
identificar a los Estados.
2. Los medios a los que se autoriza: a veces el alcance se concreta pero no siempre.
3. El control del uso de la fuerza: lo debe ejercer el C de S siempre, pero en la prctica
slo lo hace cuando se autoriza a fuerzas de la propia organizacin.
7.Las operaciones de mantenimiento de la paz de segunda generacin.
Hasta 1988 se denominaban de 1 generacin: las operaciones que se llevan a cabo son las de
los observadores militares no armados y las de las fuerzas armadas integradas.
Desde 1988 son las de 2 generacin: El nmero de operaciones se multiplica y se diversifica,
aumentando tambin las funciones desempeadas y las finalidades perseguidas.
Son operaciones ms complejas, multifuncionales, que abordan misiones de ndole no militar,
como asistencia humanitaria, supervisin de procesos electorales, control de orden pblico,
como consecuencia de la nueva concepcin sobre el mantenimiento de la paz acuada por NU.
Estas operaciones se caracterizan por:
- Se despliegan en conflictos especficos que se desarrollan dentro de los Estados y en
cuya lucha participan ejrcitos regulares y milicias y civiles. Los conflictos dan lugar a
situaciones de emergencia humanitaria.
- Dar cumplimiento a mandatos complejos, que extienden sus funciones a tareas propias
de la consolidacin de la paz y por tanto superan los perfiles militares tradicionales que
caracterizan a las operaciones de primera generacin.
- Requerir una estructura operacional compleja, dada la diversidad de los componentes.
La existencia de estas operaciones no ha modificado los requisitos comunes a todas las
operaciones de mantenimiento de la paz: consentimiento de las partes implicadas, neutralidad de
NU y no utilizacin de la fuerza salvo en legtima defensa o autorizacin del Consejo.
A pesar de esto, hay veces que estos requisitos no son respetados: los cascos azules pueden
utilizar la fuerza en defensa de la misin que les ha sido asignada, pero su presencia en el
territorio se basa en el consentimiento de las partes. NU sin embargo no ha sido capaz de aplicar
este mtodo a las operaciones en las que la paz ha de imponerse a quienes combaten, y el C de S
ha optado por autorizar a los EEMM el uso de la fuerza y a emplear todos los medios necesarios
para alcanzar la paz.
8. Gloria y desercin del Consejo de Seguridad.
El Consejo ha renunciado a la centralidad en el recurso institucional a la fuerza armada; ha
dejado en manos de los EEMM las operaciones de imposicin de la paz. El C de S ha permitido
a los miembros permanentes toda clase de licencias y ha alimentado la arbitrariedad (Israel), no
ha tutelado los derechos de los EEMM, etc. Todo ello lo ha hecho no solo con el visto bueno de
EEUU sino a instancias suyas, y lejos de representar a todos los miembros de la ONU el
Consejo se ha convertido en un instrumento de las grandes potencias y en particular de EEUU.
Sin duda el Consejo, aun siendo un rgano poltico, no debe actuar arbitrariamente, sino dentro
de la Carta; pero no existe en el sistema de NU ningn cauce para recurrir directamente la
legalidad de sus resoluciones.
9. Acuerdos Regionales. Captulo VIII
Se establece el ncleo normativo de las relaciones entre la ONU y los acuerdos regionales. Su
objeto fue reconocer y legitimar esos acuerdos e introducir su accin en el arreglo pacfico de
las controversias de carcter local y en el mantenimiento de la paz y la seguridad regionales.
La Carta no define lo que se entiende por acuerdo regional, y a continuacin aparece citado el
trmino organismos regionales. El legislador no fij del todo estos trminos, dejando abierto la
utilizacin de uno u otro en funcin de la institucionalizacin (los organismos tienen mayor
institucionalizacin que los acuerdos, pero son menos formalistas).

156

El Art.52 de la Carta establece que es posible que existan acuerdos de organizaciones regionales
que tengan por objeto el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales mediante
acciones regionales, siempre que estos acuerdos sean conformes al DI general.
Para que existan acuerdos u organismos regionales hacen falta 3 elementos:
Competencial: permita el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.
Geogrfico: que sean partes Estados ubicados en una regin geogrficamente definida.
Finalista: que sea compatible con propsitos y principios de la Carta.
Estos elementos son condicin necesaria para la existencia de un acuerdo u organismo regional,
pero no suficiente, ya que es preciso que se produzca un reconocimiento de los rganos de UN y
en especial del C de S.
Al principio la ONU fue muy restrictiva para reconocer acuerdos y organismos regionales, pero
en los ltimos tiempos ha sido mucho ms generosa.
Cuatro aspectos a destacar de acuerdos y organismos:
a)
Las partes en los acuerdos y los miembros de los organismos harn todo lo
posible para lograr el arreglo pacfico de las controversias de carcter local en el mbito
regional antes de someterlas al C de S. Los acuerdos y organismos tienen una preferencia lgica
cuando as lo quieren las partes: son tiles en la alerta temprana y la diplomacia preventiva.
Tienen preferencia pero no obligacin ni exclusividad en estas funciones.
b)
Cmo se introducen estos acuerdos y organismos en el sistema de
seguridad colectiva? Tienen una doble relacin de subordinacin con el C de S: por un lado, ste
puede aprovecharlas (si se dejan) para aplicar medidas coercitivas (que impliquen uso de la
fuerza) bajo su autoridad. Por otro lado, los acuerdos y organismos pueden decidir medidas
coercitivas pero no aplicarlas, necesitando para ello la autorizacin del Consejo.
Los organismos regionales pueden tomar medidas que no impliquen el uso de la fuerza para
resolver un conflicto regional (basta con informar al C de S, pero no se requiere su
autorizacin).
c)
Para adoptar medidas coercitivas contra un tercer Estado que no es
miembro de la organizacin, necesita solicitar al Consejo la autorizacin. Si son medidas no
coercitivas, hace falta informar al Consejo solamente.
d)
Por medida coercitiva se entiende toda medida que tenga que ver con el
empleo o la amenaza de la fuerza prohibida por el DI General (puede ser fuerza armada y
tambin la no armada cuando tiene el propsito de intervencin en los asuntos internos de uno o
ms Estados. Con este trmino se han hecho trampas para burlar el sistema, introduciendo
medidas ilegales bajo esta denominacin.
10. La ocupacin hegemnica de la seguridad colectiva.
A. Condiciones generales: Seguridad del "Norte", amenaza del "Sur"
Aqu se habla de seguridad como un concepto decisivo; y existe un conflicto entre el Norte y el
Sur: se puede decir que tenemos un Sur dentro del Norte y un Norte dentro del Sur. La
percepcin de que el Norte ha de guardarse de la amenaza del Sur conduce irremisiblemente a
plantear sus relaciones en trminos de seguridad y la sugerencia de que el Sur tambin puedes
sentirse amenazado por el Norte es impertinente. Probablemente el Sur deseara dedicar ms
tiempo y recursos a otros problemas, que no a la lucha contra el terrorismo.
11. El terrorismo internacional.
A. Una definicin problemtica.
Hasta los crmenes del 11-S los terroristas se presentaban como el espoln descerebrado y
fantico de movimientos separatistas del Estado o antisistema que estn dispuestos a sembrar el
terror pblico. Pero los crmenes del 11-S evidencian la existencia de una red de organizaciones
y clulas terroristas transnacionales que se sirven de los Estados y los actos terroristas se
destacan entre las amenazas a la paz y la seguridad internacional.
Terrorismo internacional una aplicacin de violencia a la poblacin civil de forma
indiscriminada con el fin de satisfacer objetivos polticos en el marco de las relaciones
internacionales. El terrorismo presenta zonas muy grises, partiendo de su misma definicin. Los

157

terroristas y sus padrinos se presentaran como combatientes por la libertad y buenos

samaritanos.
B. Los tratados en la lucha antiterrorista.
La cooperacin internacional en la lucha contra el terrorismo ha sido objeto de numerosos
convenios internacionales multilaterales y bilaterales Entre los multilaterales cabe citar los
Convenios sobre las infracciones y otros actos cometidos a bordo de las aeronaves (Tokio,
1963),..., y Convenio para la represin de la financiacin del terrorismo (Nueva York, 1999).
Todos estn en vigor.
En los ltimos aos se sopesa la conveniencia de elaborar un convenio general sobre terrorismo
internacional que sirva de marco jurdico global.
La vinculacin de un terrorista y/o un grupo terrorista a las autoridades de un Estado arruina las
posibilidades abiertas por los mecanismos de cooperacin dispuestos mediante tratados, que se
basan en la igualdad, buena fe y la confianza reciprocas. Esos tratados suelen incorporar la regla
aut dedere aut iudicare.
C. El terrorismo como amenaza a la paz y seguridad internacionales.
Al Consejo de Seguridad se le entrega el monopolio institucional de la fuerza para la proteccin
de la paz, achacando esta tarea casi siempre a favor a USA y sus aliados.
El caso Lockerbie es en que el C.de S. invoca el captulo VII de la Carta para, decidir la
adopcin de sanciones contra un Estado miembro (en este caso, Libia) que se niega a acatar la
orden de entrega de los presuntos autores a los Estados perjudicados por la actino, formulada
por el mismo Consejo.
El C. de S. endoso las pretensiones anglosajonas y reclamo la entrega de dos agentes,
considerados autores materiales de la colocacin de la bomba que el 22 de diciembre de 1988; a
continuacin, invocando expresamente el Captulo VII de la Carta, impuso sanciones a Libia
aplicables a menos que entregase a sus nacionales en el plazo perentorio de quince das.
Es muy discutible que la accin del C. de S. fuera conforme con los principios de la Carta
dentro de los cuales ha de acomodarse el ejercicio de sus competencias. El discurso del C.de S.
solo es inteligible si se ha decidido que la Libia es un Estado terrorista y, por lo tanto, privado
de sus derechos y garantas legales como Estado soberano y miembro de las NU.
12. La proliferacin de armas de destruccin masiva.
A. Sobre el desarme.
No hay normas generales de DI que impongan a los Estados prohibiciones o limitaciones en su
poltica de armamento. Cuestin distinta es si su uso puede ser incompatible con las normas que
rigen los conflictos armados y con el DI humanitario.
El DI no impone ninguna obligacin a los Estados respecto de sus polticas armamentsticas, eso
lo deja en manos de los tratados donde se establecen y determinan las obligaciones
armamentsticas a las que se comprometen los Estados; si son incumplidas incurren en
responsabilidad internacional.
Sobre el fondo utpico de la celebracin de "un tratado universal de desarme general y completo
bajo un control internacional eficaz", contamos ya con un racimo de tratados de limitacin de
armamentos, incluso de destruccin de las armas existentes, y la Convencin tiene sobre la
prohibicin del desarrollo, la produccin, el almacenamiento y el empleo de armas qumicas y
sobre su destruccin, un tratado que entro en vigor en 1997.
B. La No Proliferacin de Armas Nuclear.
Por lo que se refiere a las armas nucleares, el desarme es un objetivo prioritario. Para lograrlo se
pretende actuar una poltica de no proliferacin horizontal y vertical. Con la primera se sellaran
las puertas del Club Atmico; con la segunda, los miembros del Club deberan cesar en la
carrera de armamentos, poniendo fin a su perfeccionamiento cualitativo y a su aumento
cuantitativo.
La no proliferacin horizontal se consagr con el Tratado de 1 de julio de 1968 y se refiere los
poseedores de armas nucleares que hayan fabricado o hecho explotar ingenios nucleares antes
del 1 de enero de 1967 y los dems se refiere a los miembros del Club Atmico (los cinco
Estados miembros del Consejo de Seguridad).

158

Estos miembros del Club Atmico se comprometen a no traspasar armas nucleares a nadie, ni
directa ni indirectamente, y a no alentar, inducir o ayudar en forma alguna a otros para que las
fabriquen o adquieran, pero no renuncian a desplegar y emplazar sus propias armas en el
territorio de otros Estados, si lo consienten sus gobiernos. Y los Estados no poseedores de
armas nucleares partes en el TNP se obligan a no recibirlas, no fabricarlas y no recabar o recibir
ayuda para su fabricacin, pero conservan el derecho inalienable a desarrollar la investigacin y
las aplicaciones pacificas de la energa nuclear segn sus necesidades, intereses y prioridades,
comprometindose a facilitar el ms amplio intercambio de equipo, materiales e informacin
cientfica y tecnolgica.
Destacar que con el tiempo se han ido creando lugares nucleares desnuclearizados donde los
pases de esa zona, junto con los del Club Atmico, se comprometen a no meter armas en esa
zona. An as decir que hay pases que no se han comprometido a ello, sobre lo que nada se
puede hacer salvo una cierta presin poltica para que se cambie de opinin.
C. La proliferacin como amenaza a la paz y seguridad internacionales: el caso de
Corea del Norte.
Durante varios aos, Corea del Norte fue el principal objetivo de la poltica contra proliferada
de los Estados Unidos. A partir de febrero de 1993 Corea del Norte obstaculiz las inspecciones
de la AIEA y en marzo anuncio su intencin de retirarse del TNP. La Junta de Gobernadores de
la AIEA estimo que Corea del Norte haba incumplido los acuerdos de salvaguardia,
comunicndolo al C. de S., un hecho sin precedentes.
El Consejo adopto una declaracin, seguida de una resolucin del Consejo exhortando al
rgimen norcoreano a que reconsiderara su intencin de denunciar el TNP (lo que Corea del
Norte hizo) y abriera sus plantas nucleares a los inspectores de la AIEA (lo que hizo solo
parcialmente) mientras se desarrollaban negociaciones. Aunque no se pudieron desvanecer las
sospechas de desviacin de uranio enriquecido para la fabricacin de armas nucleares, as que
Estados Unidos amag con un abanico de medidas unilaterales, incluido el bombardeo de
instalaciones.
As Corea del Norte notific su retirada de la AIEA; y finalmente se encontr una salida
bilateral negociada, pero los compromisos asumidos se fueron al traste cuando Corea del Norte
entendi que Estados Unidos demoraba deliberadamente el cumplimiento de sus obligaciones,
planteaba nuevas exigencias y la desconfianza y el mal entendimiento se acentuaban.
En febrero de 2005 declar oficialmente que posea armas nucleares, pues estaba en su derecho
a fabricarlas.
EL PAPEL DE LA CORTE INTERNACIONAL
13. Controversias sobre el uso de la fuerza
La Corte es el rgano idnea para pronunciarse sobre la responsabilidad internacional deducida
del uso de la fuerza en las relaciones interestatales. La Corte no ha aceptado un domaine reserv
del Consejo en casos de esta naturaleza; ha considerado posible desarrollar su funcin decidir
sobre una controversia jurdica- en paralelo a la funcin poltica del Consejo de Seguridad en el
mantenimiento de la paz. Es ms la Corte ha considerado que su intervencin poda tener un
efecto positivo para resolver las controversias que amenazan a la paz o superar las
consecuencias dainas de su quebrantamiento. En este sentido ha llegado a ordenar
cautelarmente y a instancia de parte el fin de las hostilidades y actos armados.
El nico lmite que la Corte ha reconocido al ejercicio de su funcin es en caso de adopcin de
medidas cautelares cuando estimaban que las medidas podan entrar en conflicto con las dadas
por el C de S.
Naturalmente, esta fuera del alcance de la Corte impedir que el Conseja siga interpretando
libremente sus competencias y hollando el territorio judicial, que no se conforma con su
naturaleza.
14. El control de la validez de las decisiones del Consejo de Seguridad
La Carta no dispone ningn control de las disposiciones del Consejo (ms all de que actu
conforme a la propia Carta y con los propsitos y de las Naciones Unidas (art.24.2) y con las

159

normas imperativas del DI. Los miembros tambin convienen en aceptar y cumplir las
decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con la Carta (art. 25.). Esto plantea un
problema dado que hay decisiones que plantean problemas en la conformidad y
constitucionalidad con los principios de Naciones Unidas y dado el carcter poltico del rgano,
parece que los miembros permanentes son la fuerza que decide. No obstante aunque no exista
recurso que permita a un Estado miembro actuar directamente sobre la constitucionalidad, si
parece posible que un rgano judicial se pronuncie acerca de la aplicabilidad en la medida en la
que sea relevante en su proceso decisorio.
Sin embargo la Corte no puede anular una resolucin vinculante adoptada por el C de S aun
cuando ira en contra de los lmites impuestos por la Carta.
Por otro lado la Asamblea General tiene derecho a solicitar la opcin de la Corte en el
procedimiento consultivo sobre cualquier cuestin jurdica (art.96), la conformidad de la Carta
con la resolucin del C de S. En la prctica la Corte ha examinado las resoluciones si lo ha
estimado necesario para responder a la cuestin planteada, pero siempre para estimar su validez.
11. LA REFORMA DEL CONSEJO, EL CUENTO DE COLORIN COLORADO.
15. Un dficit de representacin
Debido a la ampliacin de los miembros de UN, el C de S debera de haber sido reformado para
ser mas representativos. No obstante no ha sido posible encontrar el consenso. La propuesta de
reforma presentada como Modelo A por el Grupo de Alto Nivel se ampliaran los miembros
permanentes en seis Estados ms (dos asiticos, dos africanos, uno de Amrica Latina y otro de
Europa occidental. En el Modelo B, supondra la anexin de nueve miembros ms, ocho con
mandato revocable de nueve aos y unos con mandato revocable de dos.
En el caso Europeo desde hace tiempo el Estado miembro de la UE que ocupe el cargo
presidencial participe regularmente como observador en las reuniones del Consejo y ejerza el
derecho de voz (lo ocupa el Alto Representante de la Unin para asuntos exteriores y Polticos
de Seguridad desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa).
16. El Consejo y la Responsabilidad Penal.
Responsabilidad penal y la responsabilidad del Estado (Estatuto decRoma, art. 25.4)
Suspensin de la investigacin o el enjuiciamiento ante de la CPIc(Estatuto de Roma, art.
16)
El Consejo aprueba una resolucin en base del Cap. VII de la Carta de lascNaciones Unidas en
la que pide a la CPI que suspenda por un plazo de doce meses la investigacin o el
enjuiciamiento. La peticin es renovable.
Remisin de situaciones (Estatuto de Roma, art. 13)
La Corte podr ejercer su competencia si el Consejo, actuando con arreglo a lo dispuesto en el
Cap. VII de la Carta de las Naciones Unidas, remite al Fiscal una situacin en que parezca
haberse cometido uno o varios de esos crmenes.

160

Tema 23. La Proteccin Internacional de los Derechos Humanos

Todos los derechos humanos son universales indivisibles e interdependientes proclama la
Declaracin de Viena. Universalidad, indivisibilidad e interdependencia, son los pilares
conceptuales en que trata de sustentarse el reconocimiento y proteccin internacional de los
derechos humanos.
- Universalidad (e imperatividad)
La universalidad es inherente a los derechos humanos fundamentales porque se trata de
derechos que son expresin de la dignidad intrnseca de todo individuo. La Carta de las
Naciones Unidas lo expresa de forma categrica (art. 55) y se refleja en la Declaracin
Universal de Derechos Humanos (1948) y los numerosos instrumentos que la han desarrollado.
La universalidad ha de concentrar su accin en el ncleo irreductible de derechos que
componen esferas de proteccin prioritaria: represin de los actos de genocidio, crmenes de
guerra; asimismo, ha de identificar los grupos humanos ms vulnerables a la violacin de sus
derechos.
Ha de subrayarse que la universalidad del ncleo duro de los derechos humanos forma
tndem indisociable con su imperatividad internacional. Por su parte, la Corte Internacional de
Justicia admiti que la prohibicin de los actos de agresin, del genocidio y los principios y
reglas relativos a los derechos fundamentales de la persona humana son normas de ius cogens
en la medida que representan obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en
su conjunto.
-

Indivisibilidad e interdependencia
Los derechos humanos de primera (derechos civiles y polticos), segunda (derechos
econmicos, sociales y culturales) y tercera (derechos de solidaridad) generacin estn unidos
de manera que forman un conjunto indivisible e interdependiente.
La tercera categora de derechos es conocida por algunos autores como derechos
colectivos o de los pueblos, mientras que otros los denominan derechos de solidaridad. Se
acogen a esta categora, el derecho a la paz, a la libre determinacin de los pueblos, al desarrollo
(sostenible), a un patrimonio comn de la humanidad
Nadie niega que estos derechos forman parte del ordenamiento jurdico internacional o ,
incluso, que sea imperativo el carcter de la mayora de las normas que los protegen. Lo que se
cuestiona es que su articulacin pueda y deba realizarse en el mbito de los derechos humanos.
A lo ms que se ha llegado a nivel universal es a proclamar la dimensin humana de tales
derechos en instrumentos no convencionales de distinta naturaleza y alcance.
La proteccin universal
1. Competencia reservada
Como regla general el Derecho internacional clsico slo protegi a los individuos en
cuanto extranjeros, de acuerdo a un estndar mnimo de justicia y civilizacin que el Estado
anfitrin deba observar, siendo en todo caso el Estado de la nacionalidad de la vctima el nico
legitimado para exigir responsabilidad internacional al infractor por medio del ejercicio
discrecional de la proteccin diplomtica.
Consecuencia de este planteamiento fue que la proteccin internacional de los derechos
del hombre se localiz y limit a compromisos puntuales: abolicin de la esclavitud, proteccin
de las vctimas de los conflictos armados
La magnitud de los crmenes contra la humanidad cometidos durante la Segunda Guerra
Mundial advirti contra la estanqueidad de los derechos humanos en el mbito de la
competencia domstica del Estado y la imperiosa necesidad de convertirlos en objeto de un
rgimen internacional. La Carta de las Naciones Unidas y la Declaracin Universal fueron los

161

instrumentos que sentaron las bases para esta evolucin, traducida en el proceso de
humanizacin del Derecho Internacional.
2. La Carta de las Naciones Unidas y la Declaracin Universal
La Carta reconoce al ser humano la titularidad de derechos y libertades fundamentales
que los Estados tienen el deber de respetar y proteger, sustenta como propsito de la
Organizacin la cooperacin internacional a tal efecto, confiere competencias a la Asamblea
General y al Consejo Econmico y Social para su efectiva promocin y prev para ello el
establecimiento de comisiones, como rganos subsidiarios de este Consejo.
Establecido el principio constitucional y los medios institucionales para aplicarlo, la
Asamblea General aprob la Declaracin Universal de Derechos Humanos que careca de forma
jurdica pero que hoy puede afirmarse que los derechos en ella mencionados cuentan con un
reconocimiento unnime como Derecho Internacional general.
Factores que determinan y confirman el valor jurdico de la declaracin:
- Factores originarios
a) Contenido vocacionalmente normativo
b) Envoltorio formal de resolucin declaracin de la Asamblea General
c) Apoyo recibido al tiempo de su adopcin
- Factores sobrevenidos:
a) Referencias que en torno a la obligatoriedad de la Declaracin hacen otras
resoluciones de Naciones Unidas y gran parte de los tratados sobre derechos
humanos
b) La invocacin de sus disposiciones cuando se trata de legitimar la actuacin
internacional sin base convencional en supuestos de violacin grave y sistemtica
de derechos fundamentales.
c) Su incidencia en las constituciones estatales a las que ha servido como modelo.
Con la Carta, la Declaracin Universal y los instrumentos que han sido su consecuencia,
el trato de los individuos se ha ido hurtando progresivamente a la competencia reservada de los
Estados para pasar a regirse por principios y normas jurdicas internacionales, que les imponen
la obligacin primaria de proteger los derechos fundamentales de todo ser humano sometido a
su jurisdiccin, nacional o extranjero.
La subsidiaridad de la proteccin internacional es, asimismo, la premisa de la norma
consuetudinaria, reiteradamente enunciada en los tratados, que afirma la obligacin de
interponer y agotar los recursos que ofrece el Derecho interno del Estado para que sea admisible
la accin ante instancias internacionales.
A partir de la Declaracin Universal Naciones Unidas ha surgido una doble lnea de
actuacin:
-

Preparacin y adopcin de instrumentos convencionales de vocacin universal

La accin basada directamente en las atribuciones que la misma Carta y la Declaracin

Universal confieren a la Organizacin para salvaguardar derechos fundamentales
cuando son vulnerados grave y sistemticamente.

3. La proteccin mediante tratados

Setenta aos de actividad de Naciones Unidas ha propiciado la adopcin de numerosos
convenios multilaterales. El centro solar del sistema lo ocupan los Pactos internacionales de
derechos civiles y polticos (PIDCP) y de derechos econmicos, sociales y culturales (PIDESC)
celebrados en 1966 y que entraron en vigor 10 aos despus. El PIDCP cuenta con un Protocolo
Facultativo relativo a la abolicin de la pena de muerte del que son parte actualmente 72
Estados. Los Pactos, junto con la Declaracin Universal, conforman la trinidad constitutiva de
la que se denomina Carta internacional de los derechos humanos.

162

Los Pactos establecen mecanismos procesales e institucionales para controlar la

observancia de los derechos en ellos definidos, con la exclusin del derecho de propiedad
privada y la adicin del derecho de los pueblos a su libre determinacin y a la disposicin de sus
riquezas y recursos naturales.
Una clusula del PIDCP permite a los Estados suspender las obligaciones contradas en
situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin, siempre que tales
medidas:
- No sean incompatibles con las dems obligaciones impuestas por el Derecho
internacional.
- No entraen discriminacin alguna fundada en motivos de raza, sexo, idioma, religin u
origen social.
- Sean proclamadas oficialmente y comunicados sus motivos a los dems Estados partes
- Quedan en todo caso excluidos de suspensin:
a) El derecho a la vida (art.6)
b) El derecho a no ser sometido a tortura (art. 7)
c) El derecho a no ser sometido a esclavitud y servidumbre (art.8.1 y 2)
d) El derecho a la no retroactividad de la ley penal (art. 15)
e) El derecho al reconocimiento de su libertad jurdica (art. 16)
f) El derecho a la libertad de pensamiento conciencia y religin (art. 18)
Aunque no son mencionados, los derechos de habeas corpus y a un juicio justo se
consideran tambin intocables conforme a una prctica estatal constante.
Adems de los Pactos, Naciones Unidas ha propiciado la concentracin de otros
instrumentos convencionales con un doble objetivo:
- La prohibicin y sancin de actos particularmente lesivos para la dignidad humana
- La proteccin de los grupos humanos ms vulnerables a la violacin de sus derechos
fundamentales
4. rganos de control creados por los tratados
Los tratados de derechos humanos ms emblemticos fueron dotados de rganos
propios de supervisin del cumplimiento de las obligaciones asumidas
-

Comit de Derechos Humanos: vela por el cumplimiento del PIDCP y de sus Protocolos
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
Comit para la eliminacin de la discriminacin racial
Comit para la eliminacin de la discriminacin contra la mujer
Comit de los Derechos del Nio
Comit contra la Tortura
Comit de los Derechos de los Trabajadores Migrantes
Comit sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
Comit contra la Desaparicin Forzada

Estos rganos se caracterizan por su independencia, pues se trata de comits de expertos

que ejercen sus funciones a ttulo personal elegidos por el colegio de los Estados parte. Su
nmero oscila entre 10 y 23 lo que presenta aun importante problema de coordinacin motivado
por la diversidad de los rganos de control.
5. Mecanismos de control
Para asegurar la observancia de las obligaciones convenidas, pactos y convenios han
establecido tres tipos de mecanismos autnomos de proteccin a cargo de sus rganos de
control. Dada su naturaleza no jurisdiccional las resoluciones de estos rganos no tienen fuerza
jurdica vinculante sino carcter recomendatorio:

163

- Informes peridicos
La informacin ha de versar sobre las medidas adoptadas por los Estados partes y los progresos
realizados en su ordenamiento interno con el fin de asegurar el respeto del los derechos
protegidos.
En cuanto a la periodicidad, los Estados parte se obligan a presentar un informe inicial en un
determinado plazo a contar desde la fecha de entrada en vigor del tratado; debindose en lo
sucesivo remitir informes peridicos.
De la prctica del Comit se han concretados dos reglas que ya han sido incorporadas a su
reglamento:
a) En situaciones normales, el Comit indica al termino de sus observaciones finales la
fecha en que deber presentase el informe siguiente
b) En situaciones excepcionales, el Comit podr pedir a los Estados parte implicados
que presenten con urgencia informes sobre la situacin de que se trate.
Otros rganos de control han seguido pasos similares, organizando procedimientos de
urgencia para evitar violaciones masivas de derechos humanos.
Adems, la informacin se someter al rgano de control, que la examinara en sesiones
pblicas y en presencia de representantes de los Estados parte, as como de rganos y
organismos especializados de Naciones Unidas y de ONG. Su principal finalidad es establecer
un dilogo constructivo Comit-Gobierno pudiendo los miembros del rgano de control social
de los representantes estatales aclaraciones de hecho y de derecho
La esencia de ese mecanismo consiste en los comentarios generales que sobre cada
informe hacen los rganos de control, expresando sus opiniones y observaciones que sern
incorporados a los informes que peridicamente han de elevar a la Asamblea General.
Es creciente el nmero de estados que no presentan el informe o lo hacen con retraso,
por lo que la mayora de comits han adoptado una prctica conocida como procedimiento de
examen, consistente en analizar la aplicacin del tratado pertinente en el Estado parte en
ausencia de informe
- Comunicaciones o quejas interestatales
Consiste en la facultad de un Estado parte de denunciar o llamar la atencin sobre el
incumplimiento por otro Estado parte de sus obligaciones. Solo la Convencin sobre la
eliminacin de la discriminacin racial lo instituye con carcter obligatorio. Siendo facultativo
en el PIDCP y su Segundo Protocolo, relativo a la abolicin de la pena de muerte.
Desde el punto de vista procesal, el Estado que alegue el incumplimiento deber
realizarlo mediante comunicacin escrita. Cumplido el plazo de seis meses sin que el asunto se
resuelva, cualquiera de ellos tiene derecho a someterlo al rgano de control, que conocer del
asunto una vez cerciorado de su competencia para ello, y del agotamiento de todos los
procedimientos internos del Estado denunciado.
Admitida la comunicacin, el rgano de control presta sus buenos oficios para llegar a
una solucin amistosa. El PIDCP establece que de no lograrse tal solucin en el plazo de un ao
el CtDH estar facultado para nombrar una comisin de conciliacin que intentar de nuevo un
arreglo amistoso.
-

Denuncias de particulares
Consiste en la declaracin de denuncias de particulares, presuntas vctimas de la
violacin de los derechos protegidos.

164

Se trata de un mecanismo facultativo, que somete la admisibilidad de las denuncias de

particulares a condiciones similares a las que se exigen a las comunicaciones interestatales. Es
por ello, por lo que el rgano de control deber comprobar:
a) El reconocimiento de su competencia por el Estado denunciado
b) Agotamiento de los recursos internos
c) Que el mismo asunto no haya sido sometido o est pendiente de otro procedimiento
de arreglo internacional
d) Que la comunicacin no sea annima o manifiestamente mal fundada
A continuacin, el rgano de control debate en sesiones confidenciales si ha habido o no
infraccin de los derechos protegidos, acabando el procedimiento con la formulacin de
observaciones y recomendaciones, que se plasman en la memoria anual que ha de remitir a la
Asamblea General.
La proteccin en los sistemas regionales: el sistema europeo
Es ms especifica que la proteccin universal y se lleva a cabo a travs de mecanismos y formas
de control ms fuertes e instancias judiciales:
rganos y mecanismos de control
Instancias judiciales de proteccin
1. Consejo de Europa
Ha creado dos instrumentos:
-

Convenio Europeo para la proteccin de derechos humanos y libertades fundamentales

(Convenio de Roma 1950): define y protege principalmente derechos civiles y polticos
y mecanismos de control jurisdiccionales que se han ido enriqueciendo a travs de 14
protocolos, enriquecimiento tanto material (en el sentido de contenido) como procesal
(procedimientos formales de garanta y control de esos derechos).

a) Aspectos normativos
Los derechos y libertades definidos son de naturaleza civil y poltica, aunque tambin los hay de
contenido socio econmico y cultural.
La cualidad de estado parte obliga a reconocer a toda persona dependiente de su jurisdiccin
los derechos y libertades definidos, lo que debe matizarse con la clausula de no discriminacin
en la medida en que: por un lado el Convenio permite la discriminacin negativa a travs de dos
vas (expresa e implcita) y por otra parte la jurisprudencia del Tribunal Europeo vincul el
principio de no discriminacin a cada uno de los derechos que el Convenio recoge.
El Convenio y los Protocolos permiten la derogacin que en situaciones de guerra o peligros
pblicos que amenacen a la vida de la nacin sin amenazar las obligaciones generales del
Derecho internacional.
b) Aspectos institucionales
Tres son los rganos que estn al servicio del Convenio de Roma: Secretario General y Comit
de Ministros del Consejo de Europa y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
El Tribunal de Derechos humanos fue establecido en 1959 con sede en Estrasburgo y cuenta con
47 jueces cuyo mandato tiene una duracin de seis aos con posibilidad de renovacin
El Tribunal esta compuesto por un numero de jueces igual al de partes en el Convenio, elegidos
por la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa por un periodo de seis aos con
posibilidad de reeleccin. El tribunal podr conocer tanto demandas presentadas por Estados
como denuncias de particulares
c) Mecanismos de control

165

Informes: los Estados partes solo asumen la obligacin de suministrar las

explicaciones que les fueren requeridas por el Secretario General del Consejo
de Europa
Demandas interestatales (denominado en el Convenio de Roma asuntos entre
Estados): permite que todo Estado parte pueda someter al Tribunal cualquier
incumplimiento de lo dispuesto ene l Convenio y sus Protocolos que pueda ser
imputado a otro Estado parte, siendo indiferente que el incumplimiento afecte o
no a sus nacionales
Demandas individuales: permite al Tribunal conocer de las demanda presentada
por cualquier persona fsica, ONG o grupo de particulares qe se considere
vctima de una violacin por un Estado parte de lso derechos reconocidos en el
Convenio o sus Protocolos, comprometindose los Estados a no poner traba al
ejercicio eficaz de su derecho.

d) Procedimiento ante el Tribunal Europeo

El tribunal decide sobre la admisibilidad de la demanda (art. 35.1 Condiciones
de admisibilidad)
Previo agotamiento de los recurso internos.
La demanda ha de ser presentado en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la decisin
interna denitiva.
No se admite una demanda annima (art.!35.2.a)
No se admite una demanda esencialmente idntica a otra examinada por el Tribunal o ya
sometida a otra instancia internacional (art. 35.2.b)
La demanda no puede ser incompatible con las disposiciones del convenio o ser
maniestamente mal fundada o abusiva (art.!35.3.a).
El demandante tiene que haber sufrido un perjuicio importante art. 35.3.b).

Si la demanda se declara admisible, el Tribunal proceder al examen

contradictorio del asunto con los representantes de las partes e intentar,
ejerciendo funciones de encuesta y conciliacin, un arreglo amistoso que debe
estar inspirado en el respeto de los derechos humanos.

Si se logra tal arreglo el Tribunal cancelar el asunto mediante una resolucin

que se limitar a una breve exposicin de los hechos y de la solucin adoptada;
de lo contrario, se celebrar una vista pblica y el Tribunal deliberar, tras lo
que decidir si ha habido violacin del Convenio o de sus Protocolos y si
corresponde una satisfaccin equitativa a la parte perjudicada.

e) Sentencias y su ejecucin
Las sentencias de la Gran Sala sern definitivas. Las sentencias de las salas tambin lo sern
cuando:
Las partes declaren que no solicitan la remisin del asunto ante la Gran Sala
No lo hayan hecho en el plazo establecido
Un colegio de la Gran Sala rechace la demanda de remisin por no darse los
supuestos que la reclaman.
Las sentencias del Tribunal tienen fuerza obligatoria, comprometindose los Estados
contratantes a acatarlas en los litigios en los que sean partes. La sentencia definitiva del Tribunal
ser remitida al Comit de Ministros que velar por su ejecucin. El Comit no puede en ningn
caso decidir la ejecucin de la sentencia del Tribunal Europeo en el orden interno, pues se trata
de sentencias declarativas de una infraccin del Convenio cuya ejecucin debe instrumentar el
Estado concernido articulando al efecto los medios que considere oportunos.

166

Carta Social europea (Carta de Turn de 1961): se ocupa de los derechos econmicos y
sociales de los nacionales de los estados parte y carece de mecanismos de control
jurisdiccional. Se enriqueci a travs de un Protocolo adicional para completar y
ampliar los derechos reconocidos y dos Protocolos de enmienda de sistema procesal
institucional (Protocolo de 1991 a septiembre de 2010 no entr en vigor por no haber
conseguido la requerida ratificacin mientras que el Protocolo de 1995 s).
En 1996 se crea la Carta social europea revisada: a fin de unificar en un nico
instrumento los derechos garantizados en la Carta y en el Protocolo de 1988 teniendo en cuenta
la evolucin del derecho del trabajo y la concepcin de las polticas sociales.
La creacin de una Carta revisada no supone la desaparicin de la carga obligatoria de
la Carta inicial, pero su aceptacin supone la inaplicacin de la primera y del Protocolo de 1988.
El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos
1. Obra de la OEA
La OEA incluyo entre sus principios rectores la proclamacin de los derechos fundamentales de
la persona sin hacer distincin por razn de raza, nacionalidad, credo o sexo. Adems, aprob
dos instrumentos para el desarrollo de estos principios:
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre
Carta Interamericana de Garantas sociales: contiene un mnimo de derechos
laborales, econmicos y culturales
El sistema interamericano careca de mecanismos institucionales y procesales para la garanta y
el control de los derechos definidos hasta que la V Reunin de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores decidi:
Encargar al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la preparacin de un
proyecto de convencin sobre la materia, que resulto en la Convencin
Americana de Derechos Humanos
Crear la Comisin Interamericana de Derechos Humanos para actuar en
representacin de todos los pases miembros de la Organizacin, como rgano
autnomo y solucin transitoria en cuanto no entrara en vigor la Convencin
Americana.
2. Pacto de San Jos
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos fue adoptada en San Jos de Costa Rica el
22 de noviembre de 1969. En la actualidad, 24 de los 34 miembros de la OEA son partes en el
Pacto de San Jos.
3. Aspectos normativos
El Pacto de San Jos fue concebido con la vista puesta en los derechos civiles y polticos,
incorporando derechos no contemplados en el Convenio Europeo, como los derechos de
rectificacin y reparacin por denegacin de justicia, al nombre y a la nacionalidad
4. Aspectos institucionales
Dos son los rganos que vigilan el cumplimiento del Pacto de San Jos:
Corte Interamericana de Derechos Humanos: institucin judicial autnoma
creada por la propia Convencin y con sede en la capital e Costa Rica.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos: tiene su sede en Washington
Ambos rganos estn integrados por siete miembros, elegidos por la Asamblea de la OEA a
ttulo personal a partir de una lista compuesta por ternas propuestas por los Estados miembros
de la Organizacin para la Comisin y por los Estados partes en la Convencin para la Corte.
5. Mecanismos de control de carcter contencioso
Son dos mecanismos instituidos en la Convencin Americana:
Comunicaciones interestatales: es de carcter facultativo

167

Denuncias o quejas de particulares: es de carcter obligatorio para los Estados

partes, que pueden ser denunciados ante la Comisin por cualquier persona o
grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o
ms estados miembros de la Organizacin.
En ambos supuestos, el procedimiento es el mismo:
La CIDH decidir la admisin de la denuncia, individual o interestatal, siempre
que:
Previo agotamiento de los recurso internos.
La demanda ha de ser presentado en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la decisin
interna denitiva.
No se admite una demanda annima (art. 35.2.a)
No se admite una demanda esencialmente idntica a otra examinada por el Tribunal o ya
sometida a otra instancia internacional (art. 35.2.b)
La demanda no puede ser incompatible con las disposiciones del convenio o ser
maniestamente mal fundada o abusiva (art.!35.3.a).
Admitida a trmite la denuncia, la Comisin instruir los hechos y realizara
funciones de conciliacin a fin de lograr un arreglo amistoso dentro del respeto
de los derechos protegidos. De no tener xito, el asunto puede ser sometido a la
Corte Interamericana o quedar definitivamente en manos de la Comisin. Para
que quede sometido a la Corte Interamericana, los estados interesados han de
haber reconocido la jurisdiccin de la Corte Interamericana mediante la
declaracin prevista en el art. 62 de la Convencin. Por otro lado, tambin es
necesario que el asunto se someta a la Corte, en el plazo de tres meses a partir
de la emisin del informe de la Comisin.

168

TEMA 24: DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO:

1. Consideraciones generales.
Pese a la prohibicin del uso de la fuerza en las relaciones internacionales, la sociedad
internacional parece padecer constantemente las convulsiones de la guerra. Esta realidad hace
imprescindible el establecimiento de normas que regulen la conduccin de las hostilidades e
impongan a las partes en conflicto un estndar humanitario que impida el uso de la fuerza
incontrolada ya sea, lcito o no. Esta es la finalidad de la reglamentacin de los conflictos
armados y del Derecho Humanitario Blico.
El Derecho Humanitario est formado por el conjunto de normas internacionales, de origen
convencional o constitutivo que restringen por razones humanitarias el derecho de las partes en
un conflicto armado a utilizar medios de guerra y protegen los derechos de personas y bienes.
Engloba dos bloques normativos con ciertos confusionismos terminolgicos pero,
histricamente distinguibles:
- El Derecho de los conflictos armados o Derecho de la Haya, se llama as por haberse
celebrado los convenios ms importantes. Tiene por objeto la regulacin de la
conduccin de hostilidades y la imposicin de lmites a los medios de hacer la guerra y
sus normas se encuentran vinculadas a las ideas de necesidad, inters militar y
conservacin del Estado. Hoy en da, todava sigue estando en vigor un texto de
carcter consuetudinario denominado Reglamento sobre las costumbres de la guerra.
- El Derecho humanitario blico o Derecho de Ginebra, es la sede de la Cruz Roja, fue
llamado as por haberse concebido en 1964 sus principales instrumentos convencionales
y su atencin se centra en las vctimas de los conflictos armados.
El DI Humanitario fue de los primeros en iniciar su codificacin a mediados del siglo XIX y su
evolucin no fue impulsada en la inmediata posguerra por la ONU, fue gracias a la aparicin y
el establecimiento de ejrcitos no profesionales en algunos pases de servicio militar obligatorio,
as como los progresos en materia de armamento los motivos principales que hacen necesarias
normas escritas que regulen la conduccin de las hostilidades y establezcan unos principios
mnimos de humanizacin en materia de socorro de los heridos y de trato de las vctimas.
Entre los primeros instrumentos con los que se pretendi dar respuesta a estas necesidades, cabe
mencionar la declaracin de Pars sobre la guerra martima, la Declaracin de San Petersburgo
sobre la conduccin de hostilidades contra combatientes y objetivos militares y la Declaracin
de Bruselas sobre leyes y costumbres de guerra. Por encima de estas Declaraciones, brill el
Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de heridos y enfermos de las fuerzas armadas en
campaa considerado como la primera manifestacin de Derecho Humanitario Blico y fue
auspiciado por la Cruz Roja. El siguiente hito, lo marcan las Conferencias de la Paz celebradas
en la Haya donde la Convencin IV sobre leyes y costumbres de guerra terrestre constituye una
referencia esencial en el desarrollo del Derecho a la guerra pero su aplicabilidad es muy
limitada ya que era imprescindible que todos los contendientes fueran parte en el tratado, por lo
que impidi que se aplicara en la Primera Guerra Mundial porque pases como Serbia,
Montenegro no lo haban consentido. No obstante, la Convencin marc un rumbo: disminuir
los males de la guerra y reconocer un estndar humanitario mnimo irrenunciable bajo el
imperio de los principios del Derecho de gentes tal como resultan de los usos establecidos entre
naciones civilizadas, las leyes de humanidad y la conciencia pblica.
Pese a estos avances, las insuficiencias de la proteccin de la poblacin civil eran patentes y fue
el Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR) quin auspici una Conferencia
intergubernamental en la que se adoptaron cuatro Convenios:
1) para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas terrestres.
2) Para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y nufragos de las fuerzas armadas en el
mar.
3) Relativa al trato de los prisioneros de guerra
4) Relativa a la proteccin de personas civiles en tiempo de guerra.

169

El alcance de estos Convenios (convenios de Ginebra) es en la actualidad universal, pero

prohben la celebracin de acuerdos particulares entre las partes que supongan una reduccin
del nivel de proteccin, as como la renuncia a los derechos en ellos reconocidos. Los tres
primeros convenios desarrollan la regulacin preexistente del siglo XIX, mientras que el cuarto
es la novedad, en su conjunto aportan un rgimen de proteccin de las vctimas de conflictos
armados al incorporar mecanismos de control que, aunque imperfectos intentan garantizar su
cumplimiento. Sin embargo, la insuficiente proteccin dispensada por el Convenio IV limitado a
la proteccin de las persona civiles y la preocupacin suscitada por las guerras civiles y
coloniales(conflictos armados sin carcter internacional), movilizaron al CICR a adoptar los
Protocolos I y II adicionales a los Convenios. El I concierne a la proteccin de las vctimas de
los conflictos armados internacionales y el II a aquellos sin carcter internacional.
Por otro lado, cuando no se aplican estos Convenios, se aplican los pactos de derechos humanos
que siempre van a estar presentes an estando en conflicto de guerra, de manera que hay
situaciones en las cuales se va a aplicar derechos que pertenecen slo al DI Humanitario,
derechos que pertenecen a los Derechos Humanos y derechos que pertenecen a ambas parcelas
del DI. En particular, el Derecho Humanitario Blico guarda especial relacin con los Derechos
Humanos en los principios y normas para la prevencin y represin del genocidio
Las normas de DI Humanitario son siempre aplicables, lo que tal vez puede cuestionarse es la
disponibilidad para cumplirlas del agresor o las razones subyacentes a su observancia. La
percepcin pblica de que es moral todo lo que es legal no incentiva la accin reguladora y ha
sido uno de los alegatos de los negadores del Derecho a la guerra para hacer respetables
comportamientos inmorales.
La existencia de normas generales en DI Humanitario ha sido admitida en algunos tratados de
codificacin, desarrollo progresivo y la jurisprudencia internacional. Podra considerarse que
determinados principios del DIH como proteccin especial, trato humanitario, proporcionalidad
y las normas que los concretan como prohibicin de atacar a la poblacin civil, realizar actos de
violencia con el propsito de que cunda el terror en la poblacin civil forman parte del DI
general, es decir son ius cogens.
2. El DI Humanitario blico en los conflictos armados de carcter internacional.
- Normativa aplicable
Las normas aplicables a los conflictos armados internacionales y a los supuestos de ocupacin
vienen establecidas en los cuatro Convenios de Ginebra y en el Protocolo I. Eso facilita que se
consideren dentro de su mbito de aplicacin, junto a los conflictos internacionales, los internos
en que se produce una intervencin armada extranjera de cualquier clase y las guerras de
liberacin colonial y nacional. Los Convenios anteriores slo sern aplicables a las guerras
internacionales regularmente declaradas y con reconocimiento del Estado de beligerancia,
siempre que todos los dems fueran partes en ellos. Entre las innovaciones que introduce el
Protocolo I se encuentran:
1) La aceptacin del carcter internacional de los conflictos originados como consecuencia
de la lucha descolonizadora.
2) La amplia proteccin de la poblacin y de los bienes civiles, al endosar como
fundamental la obligacin de las partes en conflicto de dirigir sus ataques slo contra
objetivos militares. Se impone as un lmite objetivo a la violencia blica: el objetivo
militar entendiendo como tales aquellos que por su naturaleza, ubicacin, finalidad o
utilizacin contribuyan eficazmente a la accin militar.
3) Incluye tambin normas sobre mtodos y medios de guerra, pero guarda silencio sobre
el empleo de las armas qumicas, biolgicas, nucleares y termonucleares para
salvaguardar la supervivencia de los Estados.
- Obligacin de cumplimiento y sus consecuencias
Pese al alcance general de la obligacin de las partes a cumplir el tratado, los negociadores de
los Convenios de Ginebra y del Protocolo I quisieron hacer hincapi en ello al incorporar una
disposicin que expresa el compromiso de las partes de respetar y hacer respetar el presente
Convenio en toda circunstancia. La referencia a un cumplimiento en toda circunstancia resalta

170

su carcter imperativo y general, cerrando caminos a los pretextos que pudieran servir para
justificar el incumplimiento. El cumplimiento de las obligaciones de DI Humanitario no est
basado en la reciprocidad ni condicionado por tanto al cumplimiento por las otras partes, se trata
de obligaciones incondicionales erga omnes. La referencia que se hace a hacerse respetar (los
Convenios y el Protocolo) convierte a todas las partes en responsables y garantes de su
cumplimiento, entre las medidas preventivas encaminadas a posibilitar este cumplimiento se
encuentran:
1) La difusin y enseanza de la normativa aplicable: los cuatro Convenios prevn la
obligacin de difundir lo ms ampliamente posible su texto incorporando su estudio a
los programas de instruccin militar y, si es posible tambin civil, de modo que sus
principios sean conocidos por el conjunto de la poblacin. El Protocolo I enfatiza esta
obligacin al resaltar la importancia de la difusin de las normas entre la poblacin civil
que constituye una garanta del respeto de estas normas al atajar algunos de los motivos
que propician su violacin, como son el desconocimiento, o una concepcin extraviada
de patriotismo o de la obediencia debida.
2) La informacin entre las partes: se trata de la obligacin de comunicarse las
traducciones oficiales y las leyes y reglamentos para facilitar su cumplimiento a travs
del depositario, o de las Potencias Protectoras en caso de conflicto armado, como
medida orientada a evitar diferencias de interpretacin.
3) No impone a las partes la obligacin de presentar informes peridicos: los negociadores
del Protocolo I se opusieron en concreto a la aprobacin de una disposicin en la que se
prevean la obligacin de presentar informes cada cuatro aos.
- El control del incumplimiento
La finalidad que se persigue con la puesta en marcha de los mecanismos de control consiste en
verificar su cumplimiento y detectar sus infracciones. En caso de que estas se cometan, las
partes en el Convenio y en el Protocolo I tienen la obligacin de hacerlas cesar, reprimirlas y
sancionar a sus autores. La obligacin de hacer cesar cualquiera de las infracciones solo es
operativa cuando la actuacin es permanente y continuada. Su cumplimiento incumbe no solo a
un Estado, sea el de la nacionalidad del autor o el del territorio en el que se comete la infraccin,
sino tambin a las dems partes que habrn de poner en marcha los mecanismos a su alcance
para conseguirlo. Los mecanismos de control previsto se dividen en dos tipos:
1) Autocontrol: ejercidos por las partes en el conflicto respecto de s mismas.
2) Heterocontrol: ejercido por terceros
-Los medios de autocontrol : Son las autoridades militares de un Estado las que se encuentran
en mejores condiciones para supervisar el cumplimiento de las normas de DI Humanitario. Los
comandantes estn obligados a impedir que los miembros de las fuerzas armadas a sus rdenes
cometan infracciones de los Convenios o del Protocolo, y a promover, en caso de que se
produzcan, acciones disciplinarias o penales contra sus autores.
-Los medios de heterocontrol
(1) Las potencias protectoras y sus sustitutos: entendemos por potencia protectora o justiciosa a
un Estado neutral u otro Estado que no sea parte del conflicto y que habiendo sido designado
por una parte en conflicto y aceptado por la otra parte adversa, est dispuesto a conectar a las
partes en conflicto y verificar el cumplimiento de las normas, sin embargo, la designacin de la
potencia protectora, al exigir el acuerdo de las partes en conflicto puede en ocasiones resultar
imposible por falta de voluntad poltica. Es por eso, que los Convenios previeron la entrada en
juego de los denominados sustitutos (organismo protector) disponiendo la intermediacin del
CICR o de cualquier otra organizacin humanitaria, para proceder a la designacin de la
potencias protectoras si el procedimiento est en punto muerto, o bien obligando expresamente
a las partes en conflicto a aceptar el ofrecimiento del CICR o de cualquier otra organizacin que
rena las mismas garantas de imparcialidad o eficacia para actuar como sustituto.
El Protocolo I ha potenciado el papel del CICR en el control del cumplimiento del Derecho
Humanitario Blico. Su actuacin deber contar con la cooperacin real de las partes, de hecho
el CICR ha manifestado su intencin de no actuar como sustituto si no cuenta con ese apoyo. El
CICR lleva a cabo una labor esencial e irremplazable en la liberacin de los prisioneros de
guerra, en su seguridad como consecuencia de los registros que efecta, en la presin que ejerce

171

sobre las partes para que se comporten de conformidad con el Derecho establecido y sobre todo,
para reprimir y sancionar su incumplimiento.
(2) El control por las otras partes en los tratados: Los tratados establecen la obligacin de hacer
respetar sus disposiciones en todas circunstancias a los Estados miembros. La existencia de esta
obligacin nunca ha sido contestada y ha otorgado apoyo legal al CICR para llevar a cabo
gestiones individuales o generales, solicitando de los Estados que usen su influencia u ofrezcan
su cooperacin para asegurar el respeto de las normas. Esta obligacin de las partes deber ir
acompaada de un procedimiento de control capaz de funcionar sin el consentimiento de los
beligerantes, pero esta posibilidad aunque sugerida no ha sido aceptada al considerarse contraria
al principio de no intervencin. El Protocolo I slo apunta la posibilidad de convocar reuniones
para estudiar problemas generales relativos a la aplicacin del Derecho de Ginebra. Estas
reuniones, por su carcter general, difcilmente podrn constituir un medio de control eficaz
sobre el cumplimiento del Derecho Humanitario en un caso concreto.
(3) A menudo el ejercicio del control, sobre todo cuando existe la sospecha de que se han
cometido violaciones, hace necesario el establecimiento de los hechos. Los Convenios de
Ginebra admitieron la posibilidad de que a peticin de una de las partes contendientes se abra
un procedimiento ad hoc de encuesta respecto de una supuesta violacin de las mismas, pero las
dificultades para su puesta en marcha provocaron la creacin de una Comisin de Encuesta
como rgano permanente, imparcial y apoltico, compuesto por 15 miembros. La actuacin de la
Comisin en un conflicto dado est condicionada al consentimiento de las partes, que puede
otorgarse a posteriori, una vez surgida la necesidad de investigacin, o a priori, mediante una
declaracin que reconozca la competencia de la Comisin para proceder a una investigacin
acerca de las denuncias formuladas por otra parte contratante que acepte la misma obligacin.
Al Estado le son imputables los actos cometidos por las personas que forman parte de sus
fuerzas armadas y el Protocolo I, al hacer referencia a la responsabilidad del Estado, utiliza la
expresin de violaciones para diferenciarla de las infracciones que parecen referirse
exclusivamente a las trasgresiones imputables a los individuos a ttulo personal. En caso de
violaciones graves de los Convenios o Protocolos, ste prev la obligacin de las partes de
actuar conjunta o separadamente en cooperacin con NU y de conformidad con la Carta. Esta
disposicin apunta a la eventual imposicin de sanciones por el Consejo de Seguridad cuando
las violaciones se consideren por su gravedad, una amenaza para la paz y seguridad
internacional en el caso de conflictos internos, o sean constitutivos del quebrantamiento de la
paz o de la agresin en el caso de conflictos internacionales.
3. El Derecho Humanitario Blico en los conflictos armados internos.
- Normativa aplicable
Hasta 1949 los conflictos armados internos constituan una cuestin ajena al Derecho
Humanitario, un asunto de la competencia exclusiva del Estado. La Conferencia de Ginebra de
este mismo ao, hacindose eco del inters del CICR por establecer normas humanitarias
aplicables a los conflictos internos que en la mayora de los casos presenta una violencia
extrema, incluy en los Convenios el art 3 comn de tal manera que las partes contendientes
estn obligadas a respetar una serie de normas mnimas que se traducen en:
1) La obligacin de trato humanitario e igual respeto de cualquier persona que no participe
en el conflicto, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las
armas o se encuentren por cualquier otra causa fuera de combate.
2) La obligacin de socorro y cuidado de los heridos y enfermos.
El trato humanitario impide a las partes por tanto, atentar contra la vida, la integridad corporal,
la dignidad de la persona o a su seguridad jurdica.
A diferencia del art 3 comn que solo prevea su aplicacin a los conflictos surgidos en el
territorio de uno de los Estados partes, el Protocolo II s especifica, con criterios objetivos cul
es su alcance material: los conflictos armados no cubiertos por el art 1 del Protocolo I y que se
desarrollen en el territorio de una Alta parte contratante entre sus fuerzas armadas y disidentes o
grupos armados organizados que, bajo la direccin de un mando responsable, ejerzan sobre una
parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y
concertadas y aplicar el presente Protocolo.

172

-Control de cumplimiento
Uno de los aspectos ms negativos de esta regulacin lo constituye la ausencia de mecanismos
de control particulares y de medidas de represin de sus infracciones. Solo se hace referencia a
la oferta de servicios que puede hacer a las partes contendientes el CICR cuya actuacin deber
contar con el consentimiento de stas.
4. Terrorismo y Derecho Humanitario blico.
La forma en que EE.UU. est conduciendo su guerra contra el terrorismo ha creado un
confusionismo sobre la aplicacin o no de los Convenios y del Protocolo I a quienes considera
combatientes enemigos ilegales pero conviene puntualizar, que una persona detenida por su
presunta implicacin en actividades terroristas slo puede ser incluida en el mbito de Derecho
Internacional Humanitario si su apresamiento se produce en el contexto de un conflicto armado,
internacional o interno, de no ser as pertenecer al campo de Derechos Humanos. El Derecho
de Ginebra se aplicar en todos los casos de ocupacin total o parcial del territorio de una parte
contratante mientras que el art 3 establece que para cualquier clase de conflicto armado no
internacional que surja en el territorio de una Parte contratante, existe la obligacin de aplicar
un estndar humanitario mnimo. Adems, el art 4 dispone la proteccin de las personas que
estn en caso de conflicto u ocupacin en poder de una potencia ocupante de la cual no sean
sbditas.
Para ostentar la condicin de prisionero de guerra se exige el respeto del DI Humanitario,
responder a las rdenes de un mandato responsable, portar abiertamente las armas y signos
distintivos de su condicin militar. En caso de duda, mientras un tribunal competente se
pronuncia, debe reconocerse este estatuto a quien lo demanda salvo que se trate de una
pretensin infundada. Esos tribunales competentes no eran, desde luego, las comisiones
militares ideadas por EE.UU. Ya que infringen el art 3 comn al no respetar el derecho de las
personas protegidas a ser enjuiciadas por un tribunal dotado de garantas judiciales reconocidas
como indispensables por los pueblos civilizados.
5. refugiados y personas desplazadas.
-nocin: son aquellas personas que debido a un conflicto armado cruza las fronteras del
pas en el que reside habitualmente para salvaguardar s vida, integridad y libertad.
-el derecho de los refugiados: en 1946 se crea la organizacin internacional de los
refugiados que tuvo escaso seguimiento, por ello la AG, para proteger a los refugiados y
promover soluciones duraderas a sus problemas, decidi la creacin del Alto Comisionado de
las NU para los Refugiados (ACNUR). A pesar de haber sido creado tambin con carcter no
permanente, su mandato ha sido sucesivamente renovado.
El mismo da en que la AGNU aprob el Estatuto de ACNUR (1950) decidi la convocatoria de
una Conferencia de plenipotencias para negociar y adoptar una Convencin relativa al estatuto
de los refugiados (Ginebra, 1951).
Las limitaciones de carcter temporal (hechos anteriores al 1 de enero de 1951) y espacial
(posibilidad de restringirla a acontecimientos ocurridos en Europa) del mbito de aplicacin de
la Convencin determinaron la adopcin del Protocolo de Nueva York (1967), que ampla el
alcance del trmino refugiado excluyendo los lmites temporales y congelando los geogrficos
sobre los que operaba la Convencin. Uno de los aspectos ms positivos del Protocolo lo
constituy su apertura a la participacin general de los Estados aunque no fueran partes en la
Convencin de 1951.
-concepto de refugiado: los rasgos que lo definen son a. una ruptura en la relacin de
confianza, proteccin y asistencia que une a los individuos con los gobiernos del pas de la
nacionalidad o de la residencia habitual, b. un cruce de la frontera, en busca de la proteccin en
el territorio de otro estado.
En un principio la motivacin justificativa de la concesin del estatuto de refugiado gira en
torno a la existencia en la persona que abandona su pas de origen o residencia habitual de
fundados temores de persecucin con base en la raza, religin, nacionalidad, pertenencia a un
determinado grupo social u opiniones polticas. As aparece tanto en la Convencin de 1951

173

como en el Protocolo de 1967. Es decir, quienes huyen de un conflicto armado no quedan

incluidos solo por este hecho en el concepto de refugiados.
Ms adelante se observa una tendencia a la ampliacin de las causas que justifican la concesin
del estatuto de refugiado, incluyndose la agresin, ocupacin o dominacin extranjera y los
acontecimientos que perturban gravemente el orden pblico en una parte o en la totalidad de
un pas), o junto los mencionados- la violacin masiva de los Derechos Humanos.
- el derecho de asilo: las iniciativas de transformar el asilo en un derecho para el
perseguido no han prosperado a pesar de que ello estas establecido en la declaracin universal
de derechos humanos. Existe gran debilidad del derecho internacional en cuanto a este tema
A pesar de que la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948) determina que en caso
de persecucin, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de l, en cualquier pas
(art. 14.1), nada se dice de la obligacin de los Estados de concederlo. La misma Declaracin
prohbe que puedan invocar este derecho las personas contra las que existan acciones judiciales
originadas por delitos comunes o por actos opuestos a los propsitos y principios de las NU.
Su concesin o denegacin es una gracia de la autoridad local. Junto a la Declaracin de 1948,
el nico texto de alcance universal relativo al asilo es la Declaracin sobre asilo territorial
adoptada por la AGNU el 14 de diciembre de 1967, en ella se incluyen los 3 elementos
fundamentales que estructuran hoy el derecho de asilo:
1) derecho del Estado a concederlo, en ejercicio de su soberana. Su otorgamiento habr de ser
respetado por los otros Estados, lo que incluye tambin al Estado de la nacionalidad o de la
procedencia del solicitante de asilo;
2) derecho del individuo a buscarlo, sin el correlativo deber del Estado de admitirlo en su
territorio. Debe recorrerse un largo camino desde el derecho a buscar asilo hasta el derecho de
asilo, entendido como un derecho del perseguido amparado por una norma internacional general
a obtenerlo all donde lo solicite, y;
- principio de no devolucin del solicitante de asilo por el Estado de acogida al Estado
que lo persigue. El carcter esencial del principio de no devolucin nicamente podr ser
derogado, por razones mayores de seguridad nacional o para proteger a la poblacin, cuando se
trata de un flujo masivo de personas. En estos casos el Estado habr de contemplar la
posibilidad de dar al interesado, la facultad de dirigirse a otro Estado.
El principio de no devolucin encontr su plasmacin en la Convencin de Ginebra (1951). La
Declaracin sobre asilo territorial (1967) prohbe que se rechace en la frontera al solicitante de
asilo.
- el estatuto del refugiado: La clave del estatuto de refugiado se encuentra en la
garanta de su seguridad y, por ello, en la clusula que prohbe al Estado devolver al refugiado
aun pas en el que su vida o libertad se encuentre en peligro. Este principio de no devolucin
constituye la base del asilo territorial que se dispensa al refugiado de manera permanente o
temporal, esto es, hasta conseguir el asilo definitivo en otro Estado, y es la premisa necesaria
para su proteccin.
- Del asilo a la repatriacin: La proteccin de los refugiados basada en la obtencin
del asilo resulta, sin embargo, inactiva en orden a combatir sus motivos; previendo obligaciones
para los pases de asilo, pasa por alto la responsabilidad que tienen los pases de origen. Se basa
en el exilio y, por ello, slo se concede a quienes han cruzado la frontera y, adems lo perpeta.
Hasta el momento el mayor esfuerzo en relacin con la acogida de los refugiados ha venido
recayendo sobre pases en vas de desarrollo, con evidentes efectos desestabilizadores no
deseados. Estos pases, que cuentan con escasos recursos, pueden encontrarse ante la
imposibilidad de garantizar unas condiciones mnimas de vida tanto para sus nacionales como
para los refugiados.
Los pases desarrollados, en general no los quieren demasiado, temen una situacin socialmente
incontrolable. La invocacin del refugio por emigrantes de carcter econmico procedentes de
pases donde hay muchas razones para perder la vida ha producido una mixtificacin
aprovechada para imponer condiciones ms restrictivas al acceso de los extranjeros a sus
territorios y, con ello, al asilo.
Ante esta situacin, como ha puesto de relieve ACNUR, se hace imprescindible un cambio de
modelo. La bsqueda de soluciones definitivas exige la erradicacin de las causas que

174

provocan la aparicin de refugiados, lo que permitira arbitrar las polticas de repatriacin

voluntaria. Exige que se erradiquen las causas de la expatriacin , lo que supone la adopcin de
medidas de mantenimiento y consolidacin de la paz, proteccin efectiva de los Derechos
Humanos, desarrollo de los menos favorecidos y una buena administracin de la emigracin.
Ambos objetivos pasan por la cooperacin internacional dentro de una reconsideracin de la
significacin de principios fundamentales del DI como la soberana o la no intervencin. El
modelo de actuacin ya no puede basarse exclusivamente en la cooperacin entre ACNUR y el
pas de asilo. Resulta imprescindible una cooperacin integrada (ACNUR, Estados, OI, tanto
universales como regionales, y ONG).
- Las personas desplazadas: Llamamos personas desplazadas a las personas o grupos
de personas que, a consecuencia de un conflicto armado, disturbio interno, violacin
sistemtica de los derechos humanos o catstrofe, se han visto obligadas a abandonar su
residencia habitual, en busca de proteccin y seguridad personal y de ayuda para subvenir a sus
necesidades fundamentales. Las personas desplazadas no han cruzado la frontera, se encuentran
en el interior del pas de su nacionalidad o residencia y su aparicin se produce en grupos y,
generalmente, en masa.
Esta situacin constituye, en principio, una cuestin interna del Estado cuyas banderas, salvo
en el caso de catstrofes naturales, suelen ser las causantes del desplazamiento; pero deja de
serlo cuando repercute en mbitos amparados y regulados por el DI.
6. de la asistencia a la injerencia humanitaria:
- consideraciones generales: en la actualidad est muy debatido que hacer ante una
situacin en la cual existan violaciones de derechos humanos, ya que parece odioso en estos
casos respetar el principio de intervencin, por lo que interesarse por la proteccin de derechos
humanos mediante gestiones diplomticas y pronunciarse sobre cualquier violacin no es solo
licito sino exigido por el deber de solidaridad.
- la asistencia humanitaria: existen problemas de derecho de acceso a la asistencia
cuando la calamidad para la poblacin tiene su fuente en los gobiernos hostiles a la prestacin
de auxilios a individuos y grupos a los que persigue, o en facciones armadas que controlan un
determinado territorio. Ya el Protocolo II (1977) a los Convenios de Ginebra (1949) haba
dispuesto acciones de asistencia de naturaleza exclusivamente humanitaria e imparcial, sobre
bases no discriminatorias, con el consentimiento de la parte concernida, para proteger a la
poblacin civil en situaciones de conflicto armado no internacional (art. 18.2).
En 1988 la Asamblea General se pronuncio por el libre acceso a las vctimas de catstrofes
naturales y de lo que, con sutileza, llamo otras situaciones de urgencia del mismo orden, de
esta manera reconoci el derecho de los estados, ONG y OOII de ofrecer asistencia humanitaria,
pero reclamo no solo el protagonismo del estado afectado en toda operacin dentro de su
territorio sino su preceptivo consentimiento para llevarla a cabo. (Ocurri en situaciones como
la Guerra del Golfo, Somalia, Angola, Ruanda)
En 2003 el Instituto de Derecho Internacional hizo una formulacin general del derecho de
asistencia humanitaria en la que cabe destacar los siguientes puntos:
1-el ofrecimiento de bienes y servicios bsicos para la supervivencia y la satisfaccin de las
necesidades bsicas de las vctimas de catstrofes no puede considerarse como injerencia en
asuntos internos.
2- el suministro de la asistencia en el territorio del estado no afectado ha de contar con su
consentimiento, pero este tiene el deber de no rechazar arbitrariamente la asistencia humanitaria
ofrecida de buena fe.
3- los estados afectados deben permitir al personal humanitario el libre acceso a todas las
vctimas y asegurar la libre circulacin y proteccin de dicho personal, de los bienes y servicios
prestados.
4- la asistencia se llevara a cabo sin discriminacin teniendo en cuenta las necesidades de los
grupos ms vulnerables y en estrecha colaboracin con la autoridad local sin inmiscuirse en los
asuntos internos.
- medios lcitos de los Estados para poner fin a una violacin masiva de derechos
humanos:

175

Los estados deben cooperar para poner fin a situaciones en las que se presentan violaciones de
derechos humanos mediante medios lcitos como son cancelar o suspender ayudas y privilegios
revocables y aplicar medidas de retorsin de cualquier especie (diplomticas, comerciales
etc.)Permitidas por el derecho internacional, inamistosas pero legales la doctrina somete su
adopcin a condiciones estrictas:
1-requerimiento previo al estado infractor para que cese en su conducta criminal.
2- limitacin de la medida al estado infractor.
3- proporcionalidad de la medida a la gravedad de la infraccin
4- consideracin de su incidencia sobre el nivel de vida de las poblaciones afectadas, los
intereses de los particulares y de los estados terceros.
- la violacin masiva de derechos humanos, amenaza a la paz internacional:
Cualquier suceso o proceso que conduzca al genocidio, crmenes de lesa humanidad,
desplazamientos masivos de poblacin torturas sistemticas o grave erosin del estado como
unidad bsica del sistema internacional, puede considerarse como una amenaza a la paz que
debe ser manejada por el Consejo de Seguridad o, con su autorizacin, por las organizaciones
regionales interesadas.
El primero de los objetivos del congreso ha sido evitar la internacionalizacin de estos y sus
consecuencias mas all de las fronteras, requiriendo embargos de armes y de asistencia militar a
los contendientes y enfatizando que los pueblos deban determinar su destino pacficamente, sin
injerencias externas. A partir de ah han podido seguir otras medidas no armadas (diplomticas,
econmicas) para detener el conflicto y la violencia sobre la poblacin civil.
Una violacin sistemtica y masiva de derechos humanos puede calificarse como una amenaza a
la paz internacional y entra dentro del ejercicio discrecional de las competencias del Consejo de
Seguridad la adopcin y autorizacin de medidas que impliquen como ltimo recurso la fuerza
armada (art. 42) cuando el gobierno en cuestin no quiera o, simplemente, no pueda acabar con
los crmenes ni atender a las vctimas, en particular si las otras medidas (art.41) han fallado o se
consideran insuficientes o inadecuadas.
- uso de la fuerza al margen de Naciones Unidas:
Terminada la guerra fra, algunos estados, invocando la satisfaccin de objetivos genricos de
las resoluciones del Consejo de Seguridad, han ejecutado acciones armadas incompatibles con
la Carta o, por lo menos, de dudosa legalidad.
El bombardeo de Serbia por pases miembros de la OTAN, bajo el liderazgo de Estados Unidos,
supuso vctimas civiles, daos medioambientales, bajo este prisma la sedicente injerencia
armada humanitaria, lejos de tener un efecto disuasorio de los conflictos civiles, puede ser uno
de sus mejores estmulos; incentiva los crmenes contra la humanidad de las partes enfrentadas,
arriesga la comisin de crmenes de guerra por los injerencistas, provoca daos humanos y
medioambientales gravsimos, acaba transformando a las vctimas en verdugos con la asistencia
tcnica o la tolerancia de sus protectores forneos y aade obstculos a la satisfaccin de
objetivos polticos con que se trato de justificar la accin armada. Lejos de construir una
autonoma sustancial en un Kosovo multitnico dentro de una Yugoslavia (Serbia) unida, la
intervencin de EEUU y otros miembros de la OTAN sirvi para sentar las bases de un Kosovo
formalmente independiente , mono-etnico de facto, administrado temporalmente por la
comunidad internacional etc. Es chocante comparar la defensa de la integridad de Bosnia y
Herzegovina frente al separatismo de la republica de Srpska con el desprecio a la integridad de
Serbia frente al separatismo de Kosovo.
- la consolidacin de la paz: el estado fallido:
Las violaciones masivas de derechos humanos reclaman medidas de recuperacin del estado
como unidad bsica e indispensable del sistema internacional hablando as de consolidacin de
la paz para cimentar sobre una base solida el estado de derecho y una buena gobernacin, ya
que cuando esto no se hace la experiencia demuestra que los conflictos civiles vuelven a
reproducirse (ej. Haiti).
La pobreza extrema, y las enfermedades, las desigualdades sociales tnicas y religiosas, los
conflictos civiles y el terrorismo estn muy relacionados con las violaciones de los DDHH las
medidas requeridas son el desarme, la desmovilizacin y la reinsercin social de los
combatientes, el establecimiento de las instituciones representativas y la implantacin de lo que

176

entendemos como un estado de derecho, una administracin y una polica honesta y eficaz, un
poder judicial independiente y deben ser puntos fundamentales en las operaciones de
consolidacin de la paz.
Para afrontar esto se ha creado la Comisin de consolidacin de la paz como rgano subsidiario
y asesor tanto de la asamblea general como del consejo de seguridad.
- la responsabilidad (colectiva) de proteger:
Nadie puede hoy justificar con la soberana abstracta del estado y el principio de no
intervencin la pasividad ante violaciones sistemticas y masivas de los derechos humanos
fundamentales. La asamblea general en su resolucin 43-131 lo justifica llamndolo otras
situaciones de urgencia.
La responsabilidad colectiva se presenta como una norma in statu nascendi, pero concretar la
obligacin no es fcil ya que no est claro si ha entrado en el orden jurdico y de ser as cuales
son los sujetos obligados.
Deben rechazarse, en todo caso, las propuestas que debilitan el alcance normativo de los
principios de no intervencin y prohibicin del uso de la fuerza alegando muy respetables
objetivos si no van acompaados de una afirmacin cabal de multilateralismo representativo
institucionalizado, pues podran limitarse a dar cobertura retorica a las practicas ms miserables
del pasado.
La cumbre mundial de 2005 declara que la comunidad internacional, por conducto de las
Naciones Unidas, tiene tambin la obligacin de usar medios diplomticos, humanitarios y otros
medios pacficos para ayudar a proteger a las poblaciones civiles de genocidio, crmenes de
guerra, depuracin tnica y los crmenes de lesa humanidad, adems se reconoce la
responsabilidad compartida de adoptar medidas colectivas, de manera oportuna y decisiva, por
producto del Consejo de Seguridad con arreglo al capitulo VII de la carta y en cooperacin con
las organizaciones regionales pertinentes, si los medios pacficos no son adecuados y las
autoridades nacionales carecen de la voluntad o la capacidad para proteger a su poblacin.
La asamblea hizo un informe para basar su estrategia en tres pilares:
1- La responsabilidad primaria del estado soberano de proteger a la poblacin
2- La asistencia internacional para reforzar su capacidad a tal efecto
3- La respuesta oportuna y decisiva en caso de que no lo haga.
Pero para que todo ello sea efectivo debera encarecerse la prevencin incluso con despliegues
preventivos de observadores, cascos azules y polica, pero limitndose a los supuestos de
genocidio, crmenes de lesa humanidad y de guerra y depuracin tnica desaconsejndose su
extensin a otras calamidades a fin de no banalizar su respuesta.
Por otro lado segn el secretario general sera recomendable que el consejo de seguridad
apruebe una resolucin en que, tras reafirmar su derecho a utilizar la fuerza militar, incluso de
forma preventiva, para observar la paz y la seguridad internacionales especialmente en los casos
anteriormente mencionados exponiendo las directrices, especialmente las de la gravedad de la
amenaza, objetivo de la accin, proporcionalidad de la respuesta y posibilidad razonable de
xito, que han de gobernar su decisin. Se insta adems a los miembros permanentes del
consejo a que se comprometan a abstenerse de recurrir al veto en casos de genocidio y abusos a
gran escala de derechos humanos.
Se debe disponer de mecanismos de control eficaces sobre operaciones autorizadas a
organizaciones regionales, estado y grupos de estado.
Ha habido propuestas para legalizar el recurso a la fuerza armada al margen de la autorizacin
del consejo en situaciones extremas de depuracin tnica o grandes prdidas de vidas humanas
vinculadas con la incapacidad del consejo de tomar medidas efectivas, pero estas propuestas no
han contado con el aval de la Asamblea General ni el Consejo de Seguridad.

177

Tema 25. Crmenes internacionales

La responsabilidad penal internacional del individuo
El individuo, y no slo ya el Estado, puede incurrir en responsabilidad internacionalmente
exigible cuando incumpla obligaciones del Derecho Internacional de los derechos humanos y
del Derecho Internacional humanitario dentro de comportamientos tipificados como crmenes
de Derecho Internacional o crmenes internacionales.
La respuesta sobre cmo hacer efectiva esa responsabilidad internacional se debate entre:
- Recurrir a rganos estatales: Hasta fecha reciente eran los rganos estatales los que
asuman en exclusiva esta tarea.
- Crear rganos internacionales para enjuiciar a los presuntos culpables: Se ha sostenido
desde antiguo la creacin de un Tribunal Penal Internacional que vendra a
complementar las funciones encomendadas de ordinario por los rganos estatales.
Los tribunales internacionales
A comienzos de la ltima dcada del siglo XX, sendos conflictos tnicos, primero en Yugoslavia
y luego en Ruanda, condujeron a quienes haban obstaculizado sistemticamente la creacin de
un tribunal internacional, a crear dos de los mismos para hacerse cargo de crmenes localizados
en un espacio y en un tiempo determinados. La creacin de estos tribunales mediante una
resolucin del Consejo fue justificada por la necesidad de poner fin a una situacin que
amenazaba la paz y seguridad internacionales.
La decisin del Consejo, pese a constituir una medida necesaria para intentar, al menos, el
castigo de los culpables de crmenes particularmente odiosos, no dej de percibirse como una
actuacin poltica para paliar errores y omisiones en el manejo de estos conflictos y responder a
la presin de la opinin pblica.
Las competencias son:
La competencia de estos tribunales se encuentra limitada tanto por razn de la materia, como
por razn de la persona, tiempo y lugar:
- Competencia personal: Los estatutos destacan la responsabilidad individual de los
autores con independencia de su cargo poltico o militar. En la prctica son los lderes
en un conflicto local con conexiones estatales
- Competencia territorial: La competencia se concreta en los actos realizados en el
territorio de Yugoslavia y Ruanda, as como las violaciones graves del Derecho
Humanitario cometidas en los campos de refugiados de Estados vecinos.
- Competencia temporal: La actuacin de estos tribunales puede ser concurrente con la de
los nacionales, pero se les concede primaca sobre estos y el carcter de cosa juzgada en
sus sentencias.
Todos los Estados miembros de Naciones Unidas estn obligados a cooperar con ellos en
trminos que trascienden la normal cooperacin y asistencia judicial, abarcando mbitos que
van de lo policial a lo penitenciario.
Categoras de tribunales penales internacionales:
De carcter ad hoc y permanente:
- ADHOC:
TPIY Ex Yugoslavia (1993):
TPIR Ruanda (1994)
- PERMANENTE:
CPI (1998)
De carcter internacional o mixtos (hbridos):
- INTERNACIONAL:
TPIY Ex Yugoslavia (1993)

178

 TPIR Ruanda (1994)

CPI (1998)
MIXTOS:
- Tribunal Especial para Sierra Leona (2002)
- Tribunal Especial para Lbano (2005)
- Tribunal Especial para Camboya (2006)
Existen tambin tribunales ad hoc de segunda generacin como el TPIY o el TPIR, que son
subsidiarios del Consejo de Seguridad. Estos dos en concreto fueron establecidos mediante la
adopcin de resoluciones en base al capitulo VII de la carta y su competencia temporal est
limitada (ad hoc) a la necesidad de adoptar estrategias de conclusin. Tienen primaca sobre
los tribunales nacionales.
Son internacionales en la medida en que su fundamento reposa sobre un tratado, mientras que su
composicin es en parte nacional y en parte internacional. En cuanto a la financiacin, su parte
internacional ha de cubrirse con aportaciones voluntarias.
En la media en que la jurisdiccin de estos tribunales, aunque preferente, es concurrente con la
de los tribunales internos, la dualidad de procedimientos, penas e instancias de ejecucin
favorece, en general, a los criminales ms importantes, pues ofrecen de hecho mayores garantas
de defensa, disfrutan de mejores instalaciones, excluyen la pena de muerte y controlan ms
adecuadamente el cumplimiento de las penas. De ah el riesgo de que una bsqueda de
ejemplaridad acabe en la percepcin pblica de un privilegio.
En particular, la Corte Penal Internacional
Creado mediante la celebracin de un tratado internacional: Estatuto de Roma (17 de julio de
1998). Ahora cuenta con 119 Estados Partes.
Fue establecido en 2004 con sede en la Haya.
Tiene carcter permanente.
Es una institucin internacional independiente(tiene personalidad jurdica internacional).
Su composicin: 18 magistrados.
En su organizacin interna la Corte est integrada por cuatro rganos: Presidencia, Secciones y
Salas compuestas por magistrados, Fiscala y Secretara. Todas las personas que lo integran
gozan de privilegios e inmunidades necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
Competencia material de la CPI:
Ratione materiae la competencia de la Corte se concentra en los crmenes internacionales ms
graves (core crimes), como: la agresin, genocidio, crmenes de lesa humanidad y los crmenes
de guerra.
Competencia temporal:
ENTRADA EN VIGOR GENERAL: Tiene competencia nicamente respecto de
crmenes cometidos despus de la entrada en vigor del Estatuto de Roma (1 de julio de
2002).
ENTRADA ENVIGOR PARTICULAR: Si un Estado se hace Parte en el presente
Estatuto despus de su entrada en vigor, la Corte puede ejercer su competencia
nicamente con respecto a los crmenes cometidos despus de la entrada en vigor del
Estatuto respecto de ese Estado.
La actuacin de la Corte, salvo que sea el Consejo de Seguridad quien formule la denuncia y
ordene una investigacin, se hace depender del consentimiento del Estado donde se ha cometido
el crimen o, alternativamente, del de la nacionalidad de los imputados.
Son tres los mecanismos de activacin de la jurisdiccin de la Corte:
- La remisin de una situacin al Fiscal por el Consejo de Seguridad
- La remisin al Fiscal por un Estado parte de una situacin en que parezcan haberse
cometido crmenes estatutarios, a fin de que el Fiscal investigue.
- La actuacin de oficio del Fiscal autorizado al efecto por la Sala de Cuestiones
Preliminares.

179

El Consejo de Seguridad est facultado por el Estatuto para, actuando en el marco del Captulo
VII de la Carta, remitir al Fiscal una situacin para que investigue la posible comisin de
crmenes internacionales. Se ha interpretado que en este supuesto es irrelevante que los Estados
implicados sean o no partes en el Estatuto, por lo que tericamente se cerraran las rendijas a la
creacin de tribunales ad hoc en el futuro.
El Estatuto concede al Consejo una segunda facultad que es simiente de su destruccin por la
dependencia que impone a la Corte respecto de las decisiones polticas de aqul. El Consejo
puede, mediante resolucin, ordenar a la Corte que suspenda por un plazo mximo de 12 meses,
renovable, una investigacin o enjuiciamiento ya iniciados. Esta facultad ha sido utilizada de
manera abusiva.
Cuestiones de admisibilidad:
El principio de complementariedad (arts. 17.1.a del Estatuto):
La Corte puede ejercer jurisdiccin nicamente si el Estado que tenga jurisdiccin nacional no
est dispuesto a llevar a cabo la investigacin o el enjuiciamiento o no puede realmente hacerlo
(por ejemplo, un colapso total o parcial del sistema de justicia).
El asunto ya ha sido objeto de investigacin o enjuiciamiento en el orden interno (art. 17.1.b y
c)
d) El asunto no es de gravedad suficiente (art. 17.d)
e) En inters de la justicia (art. 53). Existen razones sustanciales para creer que, aun
teniendo en cuenta la gravedad del crimen y los intereses de las vctimas, una
investigacin no redundara en inters de la justicia.
La Competencia de la Corte es complementaria de las jurisdicciones nacionales en un doble
sentido:
- Los Tribunales estatales han de proveer a la persecucin de los crmenes que la Cote no
asume en su Estatuto o no admite a trmite por no considerarlos de la suficiente
gravedad.
- Dentro del espacio compartido por la Corte, sta es subsidiaria de los tribunales
estatales, en la medida en que el ejercicio de su jurisdiccin est condicionado a la falta
de actuacin efectiva de aqullos.
La competencia de la Corte est, pues, destinada a paliar las debilidades y carencias de las
jurisdicciones nacionales que mantienen intactas sus posibilidades de actuacin respecto de
todos los crmenes de competencia de la Corte.
Sin embargo, es una complementariedad positiva puesto que la Corte puede asumir un asunto si
considera que no hay a nivel estatal disposicin o capacidad para actuar, o que el juicio
realizado ha obedecido al propsito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal.
Estados Unidos puso muchas objeciones a la Corte, como la exigencia de que la aceptacin del
pas de la nacionalidad del acusado fuera conditio sine qua non del ejercicio de jurisdiccin. El
31 de Diciembre de 2000, Estados Unidos, Irn e Israel firmaron in extremis el Estatuto, para
poder participar en los trabajos preparatorios de su desarrollo con el propsito de limitarlo.
La Administracin Norteamericana articul en torno a tres ejes su poltica de aislar, de dejar en
la oscuridad a la Corte:
- La presin sobre el Consejo de Seguridad a fin de obtener resoluciones que garanticen
que la Corte se abstendr de actuar sobre sus nacionales. (pg.513)
- La conclusin de tratados bilaterales de no extradicin o entrega a la Corte. (pg. 514)
- El establecimiento de una legislacin interna que sancione a los desafectos y permita
proteger eficazmente al personal civil y militar de los Estados Unidos en el extranjero.
(pg. 514)
Adems de Estados Unidos, permanecen al margen Israel, China, India, Rusia, los pases rabes
(salvo Jordania) y un buen nmero de pases islmicos (como Indonesia, Irn, Iraq y Paquistn).
Entre los latinoamericanos faltan Cuba, El Salvador, Guatemala, Hait y Nicaragua.
LOS TRIBUNALES MIXTOS:
Deben su existencia a La necesidad de enfrentar el problema que supone la distancia geogrfica
y cultural entre la justicia penal internacional y las vctimas (TPIY Y TPIR).
Los tribunales mixtos (o hbridos):

180

 Pretenden garantizar una proximidad cultural y geogrfica con la poblacin afectada (al
respecto de: sede, idioma, derecho aplicable, los procedimientos, los jueces, etc.).
Ejemplos:
Tribunal Especial de Sierra Leona (2000):
- El marco jurdico internacional: Fue creado por la Resolucin 1315 del Consejo de
Seguridad de la ONU de 14 de agosto de 2000. Se trata de un acuerdo entre la ONU y
Sierra Leona (negociado por el Secretario General de la ONU) (2000).
- Sede: Se encuentra en Freetown, Sierra Leona (sin embargo el juicio contra el antiguo
Presidente de Liberia, Charles Taylor, se traslad a la Haya en 2006)
- Financiacin: Se financia a partir de contribuciones voluntarias.
- Competencia material y temporal: Se ocupa de aquellas violaciones graves del DI
humanitario que se produjeron a partir del 30 de noviembre de 1996.
Tribunal Especial de Lbano (2007):
- El marco jurdico internacional: Creado a partir de la Resolucion 1757 del Consejo de
Seguridad de 30 de mayo de 2007 y es un acuerdo internacional entre la ONU y Lbano
2007.
- Competencia: El enjuiciamiento de todos los responsables del ataque terrorista del da
14 de febrero de 2005 en Beirut que caus la muerte del ex Primer Ministro libans
Rafiq Hairi y de otras 22 personas. Como novedad se introdujo la competencia de
conocer los actos de terrorismo.
- Financiacin: Un 51% de la ONU y un 49 % el Gobierno libans.
El Crimen de Agresin
En 1998 la definicin de crimen se qued en suspenso como resultado de un desacuerdo entre
los que buscaban restringirla y los que reclamaban una definicin amplia y libertad de la Corte
Penal en su persecucin.
En 2010 El Grupo de Trabajo sobre el Crimen de Agresin (de la Asamblea de Estados partes
en el Estatuto de Roma aprob una definicin: estando en condiciones de controlar o dirigir
efectivamente la accin poltica o militar de un Estado planifica, prepara, inicia o realiza un
acto de agresin que por sus caractersticas, gravedad y escala constituya una violacin
manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas. Se basa en la definicin adoptada por la AGNU
en 1974: Agresin es un crimen cometido por un lder poltico o militar que, por sus
caractersticas, gravedad y escala constituya una violacin manifiesta del art. 2.4 de la Carta de
Naciones Unidas.
El ejercicio de la competencia:
f) Es una remisin del Consejo de Seguridad (sin el consentimiento del Estado).
g) El consentimiento del Estado (en los dems casos): ). El consentimiento del Estado
agresor, es requisito sine qua non cuando la intervencin del Fiscal se activa por un
Estado parte o se produce de oficio.
El Fiscal inicia propio motu: consiste en verificar si el Consejo de seguridad ha determinado la
comisin de un acto de agresin. La cuestin ms controvertida es si, en el caso en que la
Fiscala inicie una investigacin preliminar de oficio o a instancia de un Estado parte sobre
crimines cometidos se inicie una investigacin
En caso afirmativo podr actuar dentro del marco del Estatuto.
En caso negativo, tiene que esperar 6 meses con la autorizacin de la Sala de Cuestiones
Preliminares de la CPI ante de iniciar la investigacin (art. 15).
La entrada en vigor del Estatuto enmendado:
CONDICIONES:
1. La Corte nicamente podr ejercer su competencia respecto de crmenes de agresin
cometidos un ao despus de la ratificacin o aceptacin de las enmiendas por 30 Estados
partes.
2. La Corte ejercer su competencia respecto del crimen de agresin a condicin de que se
adopte una decisin despus del 1 de enero de 2017 por la misma mayora de Estados Partes que

181

se requiere para la aprobacin de una enmienda del Estatuto (se aplica la regla de dos tercios)
(Estatuto de Roma, art. 122.2).
EXCEPCIONES: Un Estado parte en el Estatuto de Roma podr depositar una declaracin de
no aceptacin en la Secretaria de la Corte.
Crmenes internacionales. Jueces Estatales
Derecho internacional consuetudinario:
1. Competencia territorial (El juez natural)
2. Competencias extraterritoriales
1. Principio de nacionalidad activa
2. Principio de nacionalidad pasiva
3. Principio de universalidad (o persecucin universal) (El juez universal)
La persecucin universal: Es un derecho del Estado o una obligacin?
Cules son los principios o reglas que rigen la relacin entre los jueces naturales y los jueces
universales?
Que los jueces del Estado en que se ha cometido el crimen gozan de competencia es indudable.
El principio de territorialidad lo avala. Tampoco se discute la competencia de los jueces del pas
de nacionalidad o residencia de los sujetos presuntamente responsables y cuenta con adeptos la
competencia de los jueces del pas de nacionalidad o residencia habitual de las vctimas. Pero,
cabe afirmar la competencia de los jueces de un Estado cuando los hechos que se han
producido carecen de conexin con l?
Si no existe, por ahora, una norma internacional general que obligue a los Estados a incorporar
el principio de jurisdiccin universal a sus leyes, tampoco existe norma internacional general
que lo prohba, por lo que los Estado estaran facultados para fundar en dicho principio la
competencia de sus jueces en relacin con estos crmenes.
Partiendo de esta facultad los Estados pueden obligarse mediante tratados a ejercerla y ese es el
caso de los crmenes de guerra, pues los Convenios de Ginebra implican la obligacin de las
Partes de juzgar a los presuntos criminales arrestados en un territorio bajo su jurisdiccin, con
independencia del lugar de comisin de los hechos, de las circunstancias personales de los
implicados y de la existencia o no de una demanda de extradicin.
La posicin del juez universal debe entenderse complementaria de la del juez territorial o de los
jueces que fundan su jurisdiccin en los principios de personalidad activa o pasiva, no slo
porque lo exige la ley estatal en ocasiones, sino porque lo impone el sentido comn y el de la
oportunidad de todas ellas.
Ciertamente, si slo cabe perseguir a los criminales acudiendo al juez universal la situacin
debe ser psima. Falla la Corte Penal Internacional y fallan, por supuesto, los jueces de los
pases conectados con el crimen.
Tambin puede ocurrir que en procesos de transicin hacia un rgimen democrtico los pilotos
del cambio pretendan amnistiar a los culpables. Pero no cabe reconocer efectos extraterritoriales
a las leyes de amnista o de punto final. Ms an, la promulgacin de tales leyes, al ofrecer
cobertura a responsables de crmenes muy graves, constituye en s misma un ilcito
internacional.
Aut dedere aut iudicare
Definicin: La regla de entregar o juzgar (aut dedere aut iudicare), segn la cual el juez del
lugar en que es arrestado el presunto responsable ha de conocer del caso si por una u otra razn
rehsa la extradicin solicitada por uno de los pases cuya competencia se considera obligatoria.
Tratados internacionales:
Sobre todo en el mbito del terrorismo internacional. Ej. Convenio para la represin del
apoderamiento ilcito de (1970) (secuestro de aeronaves), art. 7: El Estado Contratante en cuyo
territorio sea hallado el presunto delincuente, si no procede a la extradicin del mismo, someter
el caso a sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento sin excepcin alguna y con
independencia de que el delito haya sido cometido o no en su territorio.
Objetivos:

182

1. Fomentar la cooperacin internacional en la lucha contra ciertos crmenes internacionales.

2. Evitar la impunidad en los casos en que el presunto delincuente se encuentre en el territorio
de otro Estado en que se cometi su delito.
3. Las partes en estos tratados internacionales se obligan a perseguir en el foro a las personas
reclamadas por otro Estado cuya extradicin no se conceda (principio de sustitucin).
Esta tan generalizada que la CDI sopesa su codificacin. Pero la regla aut dedere no debe
confundirse con el principio de persecucin universal, pesar del nexo que se advierte entre
ambas. Se trata de garantizar la universalidad en la represin dentro de un marco de jurisdiccin
no universal.
La oposicin al principio de persecucin universal congrega a una feligresa relativamente
numerosa en la que Estados Unidos (para el que, con centenares de miles de soldados en armas
ms all de sus fronteras, no hay tribunal extranjero bueno) se da la mano con pases en
desarrollo que consideran que la aplicacin del principio de universalidad no slo perturba los
procesos de transicin pacfica a regmenes democrticos que slo corresponde hacer a los
pueblos afectados, sino que es de direccin nica Norte-Sur. EL ejercicio de jurisdiccin sobre
esta base perturbara las relaciones bilaterales sin garantizar, finalmente, una administracin
eficaz de la justicia.
En cuanto a Espaa el art. 23.4 de la LOPJ fue modificado en 2009, establece unos criterios
adicionales:
- Que los presuntos responsables se encuentren en Espaa
- Que existan victimas de nacionalidad espaola o
- Algn vinculo de conexin relevante con Espaa
- Y que en otro pas competente o en el seno de trun Tribunal internacional no se ha
iniciado procedimiento que suponga una investigacin y una persecucin efectiva.
La responsabilidad civil del Estado por crmenes imputados a sus agentes:
El texto resultante de la enmienda que se introdujo con el art. 24.5 mixtifica y limita el alcance
de la jurisdiccin universal:
- La mixtifica porque trasunta en ella el principio de personalidad pasiva (vctimas
espaolas) e, incluso, un principio de enunciado ambiguo y deslizante (la existencia de
un vnculo de conexin relevante con Espaa).
- La limita porque, en adelante, el ejercicio de jurisdiccin sobre presuntos crmenes
cometidos en el extranjero sin conexin relevante con Espaa ni vctimas espaolas
exigir probar que los responsables se encuentran en Espaa.
La CDI puntualiz que, en cuanto a los crmenes de agresin, slo los jueces del Estado
nacional pueden juzgarlos en defecto o como alternativa a tribunales internacionales. La
Comisin trata de justificar la regla considerando que no se puede arrostar la cuestin de la
responsabilidad individual sin considerar previamente la cuestin de la responsabilidad del
Estado.
Superadas las dificultades del fundamento de su jurisdiccin, los jueces estatales, a diferencia de
los internacionales, chocan fatalmente contra el muro de las inmunidades de los agentes
extranjeros en activo, vigorosamente afirmada por la Corte Internacional de Justicia. El rgano
judicial principal de las Naciones Unidas no desea arriesgar la estabilidad de las relaciones
internacionales a las turbulencias de una persecucin descentralizada de los crmenes, por
abyectos que sean. La cuestin es importante y actual.
En el plano de la doctrina mas autorizada, el Instituto de Derecho Internacional advierte que su
afirmacin de la competencia universal en materia penal respecto de los crmenes
internacionales es sin perjuicio de las inmunidades establecidas por el Derecho Internacional.
Las inmunidades no operan frente a tribunales internacionales, pues no les afectan las razones
con que se tratan de justificar ante los jueces estatales. El derecho a la tutela judicial efectiva de
los derechos de la persona y la igualdad de los ciudadanos ante la ley chirran frente a la
inmunidad de los agentes extranjeros, especialmente cuando se les imputa un crimen
internacional.

183

En 2005 la Asamblea General adopto unos principios de directrices bsicos sobre el derecho de
las victimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de
violaciones graves del Derecho Internacional humanitario a interponer recursos t obtener
reparaciones. Entre esos principios se proclama el derecho del acceso a la justicia y a un
procedimiento justo e imparcial, precisndose que las obligaciones resultantes del Derecho
Internacional para asegurarlo debern reflejarse en el Derecho Interno.
La Convencin de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y
sus bienes no comprende las actuaciones penales y, por tanto, no se ocupa de la vidriosa
cuestin de la responsabilidad civil del Estado por crmenes imputados a sus agentes.
Dicho esto, en trminos de lege data, no cabe sustentar por ahora de manera categrica la
existencia de una norma de Derecho Internacional general que ampare la exclusin de la
inmunidad del Estado extranjero cuando la demanda es motivada por una violacin grave de
derechos humanos, un crimen internacional, como unas torturas o una ejecucin extrajudicial.

184