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UNIDAD I.

Introduccin epistemolgica
1. Acerca del saber. Objeto material y formal-, mtodo y sistema. La subalternacin de los saberes.
El hombre es un ser con apetito cognoscitivo, pero no puedo conocerlo todo, por lo cual debe fragmentar la
realidad. Este fragmento, es un objeto (saber qu parte de la realidad voy a tener que entender). Desde dnde
lo estudio, constituye el objeto formal, y qu estudio el objeto material.
Para saber cmo lo estudio, debo tener un camino para llegar a conocer al objeto, un mtodo.
Mtodo de develacin respecto del conocimiento y la posibilidad de conocer ms
- Conviccin de que el ser humano es omnipotente, por su capacidad de razonar la realidad no existe,
sino que la creo con la razn.
En el plano jurdico, el ser humano cree que crea el derecho, dice lo que es o no (segn esto: el DN no
existe) concepcin antropolgica y metafsica.
- La realidad est dada y el hombre no tiene capacidad para entenderla (actitud racional suficiente)
actitud antropolgica resignada.
El sistema es un orden de principios y consecuencias para descubrir el mtodo para llegar al objeto.
Mtodos:
- Subalternacin de los saberes: estructuras jerrquicas de los distintos saberes, lo cual obliga a los inferiores
a respetar a los superiores.
- Mtodo dialctico: confrontar intelectualmente, para lo cual hay que aceptar que hay perspectivas
diferentes.
2. El objeto del saber jurdico
a. Concepto de Derecho y Ley a la luz de la tesis de la analoga.
* Acepciones de la palabra derecho.
El derecho se identifica con la ley escrita:
Crticas: el d es anterior a la ley escrita; la ley presenta imperfecciones, hay muchas formas de interpretarla,
la ley es general, inmovilidad de la ley; la ley no puede alterar los hechos materiales.
El derecho es pura forma
Crticas: No es legtimo limitar al hombre de derecho a la mera tcnica; se debe incluir la moral.
* Analoga. Analoga de atribucin.
* El derecho como trmino anlogo.
* Analogado principal y analogados derivados.
Analogado principal: lo justo (adecuado o ajustado a otro conforme a una clase de igualdad)
* Concepto y Funciones de la ley en un sistema jurdico realista.
En la actualidad, toda ley es derecho, porque el hombre es omnipotente.
Realismo: la ley no es el d, sino que tiene cierta razn de derecho.
Funciones:
a) la expresin de lo justo: la fuente primaria del derecho es la naturaleza de las cosas, descubrir lo que
es justo y plasmarlo en leyes.
b) Integracin de los justos: muchas veces es necesario complementarlo con instituciones que fortalecen
lo justoc) Proceso de creacin de lo justo: hay una parte de la ley que es la creacin del derecho cuando no est
comprometido un principio de orden natural.
b. Derecho y Moral.
* Subalternacin de los saberes.
Derecho subordinado a la moral no hay bien comn posible, si no respeta y defiende el bien individual.
El bien individual, es diferente del bien personal (permite alcanzar el fin ltimo)

Josserand y Ripert no encuentran posible la separacin de d y moral, pero deben distinguirse debido a la
distincin conceptual.
* Relacin entre moral y derecho.
Ambos estudian las conductas humanas (objeto material) pero difieren en la perspectiva (objeto formal)
* Laicidad del derecho.
El jurista tiene que tener una visin laica del derecho, ya que el derecho tiene autonoma con los saberes
superiores.
c. Derecho objetivo y Derecho normativo. Los derechos subjetivos.
* El derecho como parte de la realidad. Ius ex ipsa natura rei.
Hay cosas que estn atribuidas a una persona en virtud de la misma naturaleza del hombre, cuyo ttulo
procede del ser mismo hombre, y que se miden segn la naturaleza de las cosas. As, como los hombres se
reparten y atribuyen cosas, hay cosas que son del hombre en virtud de su naturaleza, por ej. su vida, su
integridad fisica, etc. La condicin de persona reparte necesariamente cosas porque, al ser persona duea de
s, al menos su propio ser le pertenece. Esas cosas, corporales o incorporales, que le estn atribuidas al
hombre por naturaleza costituyen, cada una de ellas, un derecho natural.
* El derecho puesto (positivo o normativo). Ius ex lege.
Surge de la voluntad del hombre, de dos maneras: por convenio privado y por convencin pblica.
* Las potestades. Origen histrico y evolucin. El derecho subjetivo como analogado derivado. El
derecho subjetivo como emanado de la voluntad del legislador.
3. El mtodo jurdico.
a. Mtodo jurdico.
* Nocin de mtodo.
* Mtodo jurdico clsico.
* Mtodo jurdico moderno
b. Las Fuentes del Derecho.
* Las fuentes del derecho en el sistema clsico: ipsa natura rei.
Surge de la naturaliza de las cosas, como cuando alguien da tanto para recibir otro tanto
* Las fuentes del derecho en el sistema moderno: la ley.
Renard: regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes.
Planiol: regla social obligatoria establecida de modo permanente por una autoridad pblica y sancionada por
la fuerza.
Caracteres de la ley (sentido material):
1) sociabilidad: se dicta para el hombre en cuanto miembro de la sociedad.
2) Obligatoriedad
3) Origen pblico: emanada de una autordad pblica
4) Coactividad
5) Normatividad: rige a quienquiera quede comprendido en su mbito de aplicacin.
Ley en sentido material y formal:
- Material: norma estricta sancionada por una autoridad pblica competente.

- Formal: acto emanado por el poder legislativo.


En el pensamiento jurdico contemporneo, la ley es la principal y ms importante de las fuentes del d, pero
no excluye la existencia de otras fuentes.
Clasificacin.
a) Leyes imperfectas o carentes de sancin expresa: tendientes a encausar en un cierto sentido la
conducta de los hombres.
b) Leyes perfectas son aquellas cuya sancin tiene justificacin en la nulidad de lo obrado en
infraccin de lo que ellas ordenan o prohben.
c) Leyes menos que perfectas son aquellas cuya infraccin no es sancionada con la nulidad de lo
obrado sino con otra consecuencia.
d) Leyes ms que perfectas son aquellas cuya violacin no slo determina la nulidad del acto
celebrado en contravencin, sino que dan lugar a la aplicacin de otras sanciones adicionales.
Clasificacin segn el sentido de la disposicin legal.
a) Prohibitivas: perciben un comportamiento como negativo, el cual podra efectuarse sino mediase
prohibicin legal.
b) Dispositivas: prescriben un comportamiento positivo, e imponen que se haga algo determinado.
Clasificacin segn el alcance de la imperatividad legal.
a) Imperativas: aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares sometidos a
ellas (contenido de orden pblico)
b) Supletorias o interpretativas: aquellas que las partes pueden modificar sustituyendo su rgimen por el
convencional que hubiesen acordado. (Ej: contratos)
* Fuentes primarias y secundarias.
* La clasificacin de las fuentes: materiales (doctrina, jurisprudencia) y formales (costumbre,
ley). Definicin. Caractersticas.
Fuentes formales: la ley, la costumbre y la norma emanada de un tribunal de casacin.
Fuentes materiales: jurisprudencia, doctrina de los autores, la equidad y el derecho comparado.
La costumbre: observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento (elemento objetivo) por los
miembros de una comunidad social, con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica (elemento
subjetivo).
Elemento objetivo debe presentar los siguientes caracteres:
1)
2)
3)
4)

uniformidad den el modo de realizacin del hecho


Repeticin constante y no interrumpida
Generalidad de la prctica del hecho
Duracin de la prctica durante cierto tiempo

Elemento subjetivo: distinguir costumbre de otras prcticas que no engendran normas jurdicas (Ej.:saludo)
Condiciones negativas de la costumbre: Debe incluirse como norma jurdica la costumbre que vaya contra la
moral o las bases esenciales de nuestra organizacin poltica y social.
Fundamentos de la sotumbre:
Especies de costumbres:
a) secundum legem: norma consetudinaria que deriva su vigencia de una disposicin de la ley.
b) Praeter legem: norma consetudinaria que rige una situacin no prevista por la ley.
c) Contra legem: constituida en contradiccin a la ley.

La jurisprudencia: fuente del d que resulta de la fuerza de conviccin que emana de las decisiones
judiciales concordantes sobre un mismo punto.
Valor de la jurisprudencia segn:
Dotada de ordenamiento legal de la calidad de norma jurdica (regla emanada de una autoridad externa al
interprete con vitalidad para regir su juicio) fuente formal
No dotada () (doctrina no impuesta como regla por el ordenamiento legal, vale por su fuerza persuasiva)
fuente material.
La ley es inmvil contradice la espontaneidad de la vida humana
Lagunas de la ley cesa la hiperactividad de la ley
Tipos de jurisprudencia.
a) extensiva: incluye la norma legal en situaciones no previstas por el legislador.
b) Restrictiva: excluye del imperio de la norma legal situaciones comprendidas materialmente en la
misma.
c) Deformante: deforma o desva el sentido de la norma legal para satisfacer lo que estima una
necesidad de la vida.
d) Derogativa: elabora el rgimen a que ha de sujetarse cierta situacin, contraviniendo lo dispuesto por
la ley.
Uniformidad de jurisprudencia: necesidad social y la mejor garanta de estabilidad jurdica.
Medios para lograrla:
a) recurso de inaplicabilidad de la ley mantenimiento de una interpretacin uniforme del d por los
tribunales de una misma jurisdiccin.
b) Recurso extraordinario: no tiene como objetivo la uniformidad inmediata de la jurisprudencia, pero
produce ese resultado por ser el nico tribunal de alzada.
c) Recurso de casacin (no instituido en Arg.): remedio instituido para uniformar la jurisprudencia
dentro del mbito territorial donde se aplica un mismo derecho.
La doctrina: orienta la interpretacin que cuadra efectuar el derecho y prepara cambios en la legislacin y
la jurisprudencia. Elemento capital de conocimiento del derecho positivo actual.
* Las fuentes en el derecho civil y en el derecho comercial.
4. El sistema jurdico.
a. Nocin de Sistema Jurdico. Sistemtica clsica y sistemtica moderna.
* La nocin de sistema y de sistema jurdico.
* Paradigma de sistema clsico: Institutas de Gayo.
* Sistema moderno: la codificacin decimonnica.
* El ncleo del sistema en la concepcin clsica y en la concepcin moderna: acto jurdico y
relacin jurdica; voluntad y equilibrio.
* Sistema de derecho privado: derecho civil y derecho mercantil. Unificacin.
b. La Codificacin. La experiencia en la Argentina. El sistema del Cdigo Civil Argentino. El Cdigo
de Comercio.

* La ideologa de la codificacin en Europa. El Cdigo Napolen.


La codificacin francesa:
La codificacin constitua una necesidad por la desordenada profesin de reglas existentes en Francia.
Resultaba favorecida por el impulso de la Rev. Francesa y su corriente ideolgica.
Filosofa enciclopedista cdigo como una obra de raz puramente intelectual, que habra de remediar para
siempre, segn se crea, el desorden que haba sido hasta entonces el derecho.
Influencia universal: con las conquistas napolenicas el cdigo se expandi por Europa y algunos pases
desidieron, por voluntad propia, adoptar el cdigo.
En amrica el cdigo tuvo influencias en los cdigos de Chile y Argentina.
* Escuela de la exgesis.
S. XIX principales civilistas franceses.
a) doctrina razgos distintivos
1) el culto al texto de la ley: d sustituido por la ley
2) Sumisin a la intencin del legislador: un texto no vale nada por s mismo, sino nicamente por la
intensin del legislador que trasunta.
3) Carcter estatista: el d no es sino el que el Estado quiere que sea.
4) Supremaca del argumento de autoridad.
b) Mtodos.
1) Exgetico puro: Reducir la exposicin y elaboracin del d nicamente al cdigo, sino tambin al orden
de sus disposiciones.
2) Sinttico o dogmtico: material de ciencia jurdica est dado por los redactores del cdigo, de modo que
el jurisconsulto queda limitado en sus investigaciones u obligado a situarse en el conjunto de las reglas
dictadas.
3) eclctico o mixto: derecho segn el orden de los libros, secciones, ttulos y captulos de cdigos, pero
alteran el orden de los artculos.
* La codificacin en la Argentina. Gnesis y desarrollo.
* El pensamiento jurdico-filosfico de Vlez Sarsfield.
* El sistema del Cdigo Civil argentino.
* El sistema del Cdigo de Comercio.