Fenomenologia Volume 1 Número 2

CADERNOS
DA ESCOLA DA
MAGISTRATURA REGIONAL
FEDERAL DA 2 REGIO
EMARF
Tribunal Regional Federal da 2 Regio
REVISTA
FENOMENOLOGIA
E DIREITO
TCNICA E DIREITO
Tribunal Regional Federal da 2 Regio
Volume 1, Nmero 2
Out. 2008/ Mar. 2009
Esta revista no pode ser reproduzida total ou parcialmente sem autorizao
Cadernos da Escola da Magistratura Regional Federal da 2 Regio : fenomenologia e

direito : tcnica e direito / Escola da Magistratura Regional Federal, Tribunal Regional
Federal da 2 Regio. Vol. 1, n. 2 (out.2008/mar. 2009). Rio de Janeiro : TRF 2.
Regio, 2008 v. ; 23cm
Semestral
ISSN 1982-8977
1. Direito. 2. Filosofia. 3. Filosofia Jurdica. I. Escola da Magistratura Regional
Federal (2. Regio)
CDU: 340.12
Diretoria da EMARF
Diretor-Geral
Desembargador Federal Andr Fontes
Diretor da Revista
Desembargador Federal Cllio Erthal
Diretor de Estgio
Desembargador Federal Luiz Antonio Soares
Diretora de Relaes Pblicas
Desembargadora Federal Maria Helena Cisne
Diretora de Pesquisa
Desembargadora Federal Liliane Roriz
EQUIPE DA EMARF
Lenora de Beaurepaire Schwaitzer - Assessora Executiva
Carlos Jos dos Santos Delgado
Edith Alinda Balderrama Pinto
Leila Andrade de Souza
Liana Mara Xavier de Assis
Lucia Helena de Souza Fernandes
Margarete de Castro Amaral
Maria de Ftima Esteves Bandeira de Mello
Reinaldo Teixeira de Medeiros Jnior
Expeditente
Conselho Editorial
Aquiles Crtes Guimares - Presidente
Joo Otvio de Noronha - Ministro do STJ
Alberto Nogueira
Andr Ricardo Cruz Fontes
Aylton Barbieri Duro
Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva
Fernando Augusto da Rocha Rodrigues
Gilvan Hansen
Guilherme Calmon Nogueira da Gama
Emanuel Carneiro Leo
Marcus Vinicius Machado
Maria Stella Faria de Amorim
Roberto Kant de Lima
Comisso editorial
Aquiles Crtes Guimares
Adriana Santos Imbrosio
Ana Claudia Torres da Silva Estrella
Eduardo Galvo de Andra Ferreira
Marcia de Mendona Machado Iglesias do Couto
Nathalie Barbosa de la Cadena
Editado por
Escola da Magistratura Regional Federal da 2 Regio - EMARF
Projeto Grfico e Editorao Eletrnica
Leila Andrade de Souza
Foto da Capa
Edmund Husserl
Impresso
Tribunal Regional Federal da 2 Regio - SED/DIGRA
Tiragem
600 exemplares
Presidente:
Desembargador Federal CASTRO AGUIAR
Vice-Presidente:
Desembargador Federal FERNANDO MARQUES
Corregedor-Geral:
Desembargador Federal SERGIO FELTRIN CORRA
Membros:
Desembargador Federal PAULO FREITAS BARATA
Desembargadora Federal TANIA HEINE
Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA
Desembargador Federal FREDERICO GUEIROS
Desembargador Federal CARREIRA ALVIM
Desembargador Federal PAULO ESPIRITO SANTO
Desembargadora Federal MARIA HELENA CISNE
Desembargadora Federal VERA LCIA LIMA
Desembargador Federal ANTNIO CRUZ NETTO
Desembargador Federal RALDNIO BONIFCIO COSTA
Desembargador Federal FRANCISCO PIZZOLANTE
Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHI
Desembargador Federal SRGIO SCHWAITZER
Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
Desembargador Federal ANDR FONTES
Desembargador Federal REIS FRIEDE
Desembargador Federal ABEL GOMES
Desembargador Federal LUIZ ANTNIO SOARES
Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO
Desembargadora Federal LILIANE RORIZ
Juiz Federal Convocado MARCELO PEREIRA DA SILVA
Juza Federal Convocada MRCIA HELENA PEREIRA NUNES
Juiz Federal Convocado LUIZ PAULO DA SILVA ARAJO
Juiz Federal Convocado JOS ANTONIO LISBA NEIVA
Juiz Federal Convocado CARLOS LUGONES
Juiz Federal Convocado RENATO CESAR PESSANHA DE SOUZA
SUMRIO
APRESENTAO ..................................................................................... 13
O DESAFIO DA TICA HOJE EM DIA ...................................................... 15
Emmanuel Carneiro Leo
AS CONCEPES FENOMENOLGICAS ELEMENTARES DO ESTADO E DO
DIREITO ................................................................................................. 29
Andr R. C. Fontes
TCNICA, DIREITO E CRISE DE LEGITIMIDADE ....................................... 41
Jorge Luis Fortes Pinheiro da Cmara
O QUE IDENTIFICA UMA UNIO DE PESSOAS COMO COOPERATIVA? ........65
Guilherme Krueger
DIREITO, VALOR E TCNICA ................................................................... 87
A TCNICA E OS VALORES TICOS ........................................................ 99
Denise Quinto
GERHART
HUSSERL:
JULGAR
HOJE,
NA
PERSPECTIVA
FENOMENOLGICA ............................................................................. 115

Adriana Santos e Eduardo Andrea
APRESENTAO
O segundo nmero do volume um dos Cadernos da Escola da

Magistratura Regional Federal da 2 Regio - EMARF -, publicao
conveniada com o Programa de Ps-graduao em Filosofia da UFRJ,
por intermdio do seu Seminrio de Filosofia Jurdica e Poltica, est
dedicado s questes atinentes tcnica e suas relaes com o
Direito e os valores na nossa contemporaneidade.
A aridez da tcnica como um fim em si mesma e sua fora
desespiritualizadora do mundo constitui hoje a encruzilhada da
destinao das instituies humanas. E nesse oceano global de
incertezas, as instituies mais atingidas so as educacionais e
jurdicas, cujas tarefas articulam a transmisso e a interpretao da
cultura na concretude da nossa vivncia histrico-social. No
momento em que o Supremo Tribunal Federal inaugura uma fase
histrica de notvel ativismo judicial, nada mais oportuno do que
pensar a tcnica frente aos valores positivados nos princpios
constitucionais que orientam esse saudvel impulso normativo.
O Conselho Editorial
O DESAFIO DA TICA HOJE EM DIA

Emmanuel Carneiro Leo - Professor Emrito da UFRJ
No aspecto dinmico de sua constituio, toda tica , na

experincia de todos e de cada um, luta obstinada e sem trguas
contra as abstraes na conduta individual e social dos homens.
Por isso, em suas atitudes, os homens contestam, de fato se no
de direito, toda ao ou reao encarcerada dentro de ideologias,
sejam do centro, da direita ou da esquerda. Esta ojeriza ao abstrato
explica, em grande parte, a atrao duradoura que as grandes
personalidades exercem sobre os homens. que, apesar de todas
as aparncias, a pessoa o maior esforo para salvaguardar o
primado do singular no concreto. Em hiptese alguma, porm, devese confundir singular e concreto com o imediato, com o conhecido,
com o consciente e/ou o incosciente.
Esta igualmente uma das origens da descrena humana, se
no nas instituies em si mesmas, pelo menos numa certa
presuno das instituies de poder substituir a vida e sua
originalidade por funes e sua funcionalidade. Entendida apenas
O desafio da tica hoje em dia
como norma e prescrio, a lei uma poderosa pretenso abstrata

que no consegue inspirar totalmente nos homens a menor
admirao ou mesmo um pouco de simpatia. Pois, no sentido de
norma e prescrio, toda lei supe e se funda na pior das abstraes:
na imposio de um fanatismo igualitrio. E, como todo fanatismo,
o imprio da lei se estriba tambm em mecanismos de defesa. Por
isso que os atos violentos das diferenas impressionam muito
mais os homens, sempre estranhos para si mesmos e para os outros
tanto para os outros de si mesmos, como para os outros dos outros
do que os estados de violncia da igualdade legal.
Como seria possvel ao homem renunciar s diferenas, to
profundamente plantadas na raiz de sua humanidade, em favor de
um nivelamento montono e repetitivo da igualdade? - Cada um
de ns se pergunta, em todo encontro e em qualquer desencontro,
se no subsiste alguma conexo essencial e secreta entre o horror
abstrao igualitria, estandartizao niveladora e o horror
violncia sistmica? E a resposta tem sido sempre uma experincia
assertria, uma reao positiva, embora se trate de um elo nem
sempre explcito e reconhecido. E por um motivo bastante simples.
O esforo da abstrao de natureza passional e toda paixo gera
e provm do abstrato, sempre o indispensvel para sustentar as
instituies e promover a igualdade. Ora, impossvel alicerar
qualquer equilbrio ou integrao de foras reais em abstraes,
tanto em nvel biogrfico e individual, como em sentido histrico e
social. Esta tambm a verdade profunda da falncia de toda
etnarquia, como foi outrora a Sociedade das Naes ou como so
hoje as Naes Unidas, a Organizao dos Estados Americanos , a
Comunidade Europia ou qualquer outra instituio transnacional
ou super individual de pretenses polticas.
Caracteriza toda atitude tica ser polivalente e, nunca, por
uma operao dolosa de m f, levar a crdito de uns o que inscreve
16 Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.2, p.1-136, out.2008/mar.2009
a dbito de outros. Assim, se, de um lado, o homem-bomba, a

mulher-bomba, a criana-bomba so terrorismo, do outro lado, o
tanque-bomba, o avio-bomba, o foguete-bomba no o so. So
at tidos e havidos, como legtima defesa contra o terrorismo. Por
toda parte vai prevalecendo a convico de que a morte, o
assassinato, a destruio podem se transformar em legtima defesa
da vida contra qualquer ameaa de morte que surja. a ordem da
desordem, a crise radical da tica com que nos sufoca e nos
confunde hoje o mercado, arrogando-se a competncia de supremo
tribunal de deciso para qualquer valor. Ora a discriminao o
trao caracterstico e a marca registrada de certa dogmtica histrica
hoje ainda muito em voga. Julgam-se com extrema benevolncia
os crimes de direito comum, chegando-se ao cmulo de idealizlos com justificativas ridculas de vitimizao, enquanto se
condenam com toda a severidade os crimes de natureza poltica e
ideolgica com estigma social. No passado, o difcil, o grande
desafio para todo mundo, tanto indivduos, como grupos, era
chegar a ser tico e moral em todas as atitudes e aes. Hoje, no!
Inverteu-se a situao, o grande desafio, no mbito da tica,
conseguir ser imoral e violar os princpios ticos, chegar a praticar
um crime, cometer uma abominao ou tomar uma atitude
reprovvel. Pois todos somos vtimas. Ningum pode ser ou sentirse culpado quando tudo permitido e a permissividade campeia
por toda parte, como o ideal supremo do valor e a liberdade se
transforma cada vez mais em licenciosidade, em iseno de
qualquer dever ou interdio: liberou geral!
Vivemos uma aberrao tica. O crime poltico considerado
crime supremo, por ir de encontro e violentar o sentido da histria.
Em contrapartida, o crime comum, no interessando pretensamente
histria, tratado, como direito universal do homem. Por
desencadear uma virulncia marginal, o crime comum visto
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.2, p.1-136, out.2008/mar.2009
17
como essencialmente venial, quando no uma virtude social. Assim

no de se admirar a simpatia que criminosos inveterados
encontram entre as chamadas elites progressistas, que se
consideram e se tm por revolucionrias. O conformismo da
esquerda, os poderosos da esquerda, os bem pensantes da
esquerda no so menos reacionrios, nem menos prepotentes
do que o conformismo, os poderosos, os bem pensantes do centro
e da direita. O intelectual progressista se julga revolucionrio, por sentirse inferior ao criminoso, por ter vergonha de sua folha corrida limpa.
tido de mente tacanha e mentalidade careta quem continua achando
o roubo ato eticamente reprovvel em si mesmo, qualquer que seja o
contexto social e a condio de vida de quem o tiver praticado.
A nossa poca d um espetculo de verdadeira m f no
absurdo e de incoerncia no reino dos valores. Do ponto de vista
tico, bem e mal no so dois princpios separados que se
opusessem, como a imperfeio se ope perfeio.. O bem e o
mal constituem ambos o mistrio insondvel de toda tica digna
deste nome. Mistrio, porm, no um letreiro de propaganda
nem uma referncia ao sentimento ocenico da indiscriminao e
do indiferenciado, em qualquer nvel que seja. Todo mistrio se
ordena e sintoniza com uma atitude de meta-tcnica, condio de
possibilidade para todos os desempenhos de valor. uma atitude
sempre refratria, mas sempre empenhada em determinar escolhas
e definir decises. O mistrio se faz assim o indeterminvel
determinante de toda determinao tica.
Ningum sabe os limites do progresso tcnico, mas, em cada
etapa de seu crescimento, todo mundo sabe, com sabor oblquo e
incorporado, que o progresso , de sua natureza, opaco para si
mesmo e obtuso para as condies de suas prprias possibilidades,
cego para os valores ticos e para a operao de seus limites.
aqui que emerge a experincia mais do que lcida, a experincia

translcida de uma conexo ntima e reciprocamente constitutiva
entre tica e mistrio. Quanto mais as tcnicas progridem, tanto
mais a tica regride em vigncia formativa e em espontaneidade
criativa. O progresso tende a disseminar uma atmosfera desfavorvel
para o exerccio da tica e o vigor da criao. Por isso cresce hoje
cada vez mais a metamorfose das comunidades em ajuntamento,
das sociedades em adestramento, dos grupos em massa. o caldo
de cultura e da cultura do virtual e dos meios eletrnicos de
relacinamento e comunicao de massa. Ora a tica s pode afirmarse, florescer e viger, fora e contra as massificaes e os
automatismos.
A criao contra as repeties, o universal contra o abstrato, a
originalidade contra as reposies, a personalidade contra as
massas, a diferena contra as uniformizaes de igualdade: tal o
verdadeiro desafio da tica, no contexto sem vio nem vitalidade,
em que hoje nos descobrimos inseridos, a cada passo e por toda
parte. O apelo de originalidade, que nos trazem a criao, o
universal e a diferena, interessa tica de nossos encontros e
desencontros em nossos empenhos de ser e realizar, tanto o que
temos e no somos, como o que somos e no temos. Aqui, porm,
o universal no uma abstrao que vale igualmente de qualquer
diferena e para toda individualidade, por deixar-se reduzir a
frmulas de comunicao de massa, suscetveis de veiculao
repetitiva. O universal, que a tica supe e promove, concreto.
Ora, este universal concreto se concentra na criatividade do esprito
e se realiza no acolhimento das diferenas. Pois todo esprito ou
amor e criao ou um nada negativo, descambando para a
imposio de esteretipos em estribilho. a mensagem tica que
nos deixou a experincia de pensamento radical dos gregos, em
cada nvel e em toda fase de seu percurso histrico. Entre amor e
19
tica no pode haver excluso. Toda vez que se instala uma ciso,
ou o amor se degradou em interesse ou a tica se cerebralizou em
repeties abstratas. A massificao provm e se instala na falta
desta integrao. por isso tambm que uma tica para as massas
uma bandeira de pirata. Pois s a pessoa pode ser educada. Fora
disto, tudo se reduz a treino e adestramento. As massas s podem
mesmo ser fanatizadas por abstraes ideolgicas. o
amestramento. Toda propaganda visa a garrotear a vida e a substituirlhe as foras de criao por uma agitao padronizada e automtica.
A vitalidade dos tumultos, das rebelies, das revolues s se
conserva at s vsperas da vitria e tomada do poder. A partir
da tudo so massificaes, e a possibilidade de um homem livre
fica na saudade de um ontem cada vez mais sem amanh.
Que homem livre?
Como toda pergunta essencial, tambm esta no uma
pergunta que se possa discutir em abstrato, sem referncia a
situaes histricas e s condies da existncia. O prprio do
homem est em realizar-se dentro de uma tradio e arraigado num
mundo. Pois bem, no mundo, em que vivemos e na situao histrica
com que nos defrontamos, a liberdade se d e chega ao homem
de hoje no retraimento e na recusa, como negao e negaceio. H
um sculo, depois de Nietzsche ter anunciado a morte de Deus,
um outro anncio se vem impondo, menos proferido numa denncia
do que sentido nos murmrios da angstia: o homem est em
agonia. No se trata de uma profecia para o futuro. uma
experincia que se faz a cada passo. Dizer que o homem est em
agonia no julg-lo ameaado de fora por uma catstrofe ou pela
fatalidade de uma destruio gentica de toda espcie. A agonia
do homem corresponde a uma angstia muito mais radical. Equivale
a reconhecer que as possibilidades de eliminao da vida na terra
brotam das profundezas ontolgicas do prprio modo de ser do

homem. Hoje j no possvel esconder o elo intrnseco de ligao
que prende o progresso violncia. Esta pertinncia recproca
distingue e caracteriza a situao da tica em nossos dias.
O desafio da tica hoje no est em transformar-se numa tica
da situao. Toda tica da situao inclui uma abstrao nevoenta.
O desafio concreto da tica est em entregar-se toda espera do
inesperado. Uma espera que vive e vivifica a vida do pensamento.
Pois pensar, como pensam os pensadores, no conhecer como
conhecem os conhecedores. , perseverando na espera do
inesperado, deixar-se transformar pelo vigor originrio do no
saber. Trata-se de tarefa difcil. Uma ascese rigorosa se impe e um
esforo continuado se recomenda: a ascese de se despojar de toda
presuno de ser e o esforo de renunciar a toda pretenso de j
saber o futuro. O que quer que ainda venhamos a ser, ns j somos,
embora sem t-lo em nosso poder. Tudo que ainda est por vir, ns
j somos, embora sem o saber, de vez que estamos sempre
empenhados num empenho de ser e num esforo de realizao.
Mas o que assim se nos prope no mera tarefa de tomar
conscincia. Toda conscincia um modo de ter. sobretudo um
desafio histrico de desempenho de ser. S fomos o que somos,
s somos o que havemos de ser, na medida em que nunca
conseguimos ter tudo que nos dado ser. Nossa dificuldade radical
no est, nem no futuro, nem no passado. Est no presente. O
esprito do presente no apenas a presena; tambm a ausncia
do pensamento. As pretenses com o futuro e as saudades do
passado nos atropelam o esforo do presente. Somos sempre seres
do instante, como nos vem recordando ao pensamento a Oitava
Ode Ptica de Pndaro, h mais de vinte sculos:
Seres de um dia: o que ser algum?
21
O que ser ningum? Um homem,

sonho de uma sombra
Com nos trazer desafio e provocao, a situao atual da tica

desmascara tambm uma presuno: a presuno da razo de
dominar e ter em mos o prprio ser, a prpria realidade. Uma
tentativa, sempre de novo ensaiada, mas sempre de novo frustrada.
E por que? Porque a razo nunca pode ser nova. Foi, e ser
sempre velha. O seu tribunal o supremo tribunal da repetio de
moldes e do estribilho de modelos. E por que? Porque, por sua
prpria natureza, a razo impe padres e exige a observncia
estrita de paradigmas. Ora, modelos e paradigmas estabelecem
regras, prescrevem normas. E como um processo normatizador pode
aceitar o novo? Por sua prpria natureza, a razo produz
conhecimentos. E como pode o j conhecido ser novo? Por sua
prpria natureza, a razo traz consigo o passado. E como pode o
que j foi e passou instalar o novo? Toda derivada contnua. Tudo,
que a razo carrega, acarreta o velho, to velho, que no pode nem
morrer nem viver. Ora, para nascer o novo, necessrio a
contradio de viver e morrer ao mesmo tempo a cada instante. o
que nos convida a pensar com nosso prprio ser o epitfio de Rainer
Maria Rilke:
Rose, oh reiner Widerspruch, die Lust niemandes Schlaf zu
sein unter so vielen Lidern
Rosa, pura contradio: a volpia de ser o sono de ningum
debaixo de tantas plpebras!
Quando se conhece uma situao ou se percebe uma

conjuntura, elas no so mais, j passaram. Todo real uma
realizao incessante que no se repete mais. Trata-se de uma
palavra, que, uma vez pronunciada, j no se pode dizer outra vez.
O que se nos afigura repetio nas realizaes do real no passa
de um efeito tico da razo. Para poder oper-las em apresentaes,

a razo paralisa em abstraes suas representaes e acha que,
com tais ferramentas, conhece e controla o real. Mas justamente a
paralisao torna a razo velha. Um clculo e um padro, um
paradigma e uma amostra, um modelo e uma representao nunca
podem ser novos. que, por nunca poder ser originria, mas por
funcionar sempre em derivaes, a razo no cria nada de original.
Sua fora derivar, seu poder , como todo poder, repetir-se em
dedues, sejam formais, sejam transcendentais, sejam empricas.
E, na linhagem das repeties, trata-se de um poder sem fim nem
limites. No gnero de sua ao, a razo pode tudo. A razo s no
pode pensar e criar, porque, para tanto, preciso encontrar-se com
a jovialidade das realizaes do real, renunciando a todo controle,
respeitando o mistrio da realidade e deixando vir ao encontro o
frescor e o vio, a juventude do novo.
que, para se deparar com o novo, h de se abandonar a si
mesmo todo paradigma de desdobramento e deixar ser todo
parmetro de derivao. Gerar paradigmas e construir parmetros,
para neles tentar enquadrar o real, a grande presuno da razo.
Por isso somente desfazendo-se de toda pretenso que os ouvidos
se abrem para o inaudito e os olhos se liberam para o invisvel. A
boa viso no a que v tudo que visvel. Esta a viso racional.
A boa viso a que v o invisvel em tudo que visvel. Suave, a
melodia que se ouve, criadora, a msica, que no se ouve, mas se
escuta em toda melodia. para esta experincia criativa que nos
convida todo empenho tico pela tica.
Certa vez Nietzsche escreveu que feliz e bem-aventurado no
quem no v e cr, como est no Evangelho de So Joo (felizes
os que no tendo visto, tm crido). Para Nietzsche, feliz e bemaventurado quem v e ainda assim no cr. Pois bem, para se
pensar a crise da tica hoje, necessrio, num mesmo el de ser,
23
tanto ver e crer, como ver e no crer como crer e no ver. Todos os
mtodos e todos os esforos da tica, ao longo destes dois milnios
e meio de Histria Ocidental, nada mais fizeram do que desprender
o homem de todas as pretenses e deixar emergir a integridade
de sua conduta na irrupo inesperada da realidade nas realizaes
do real. Em cada ao e/ou omisso de todos ns, luta e se empenha
por chegar a si mesma uma nica experincia: a saber, o homem
tem de conquistar-se, deixando ser as virtualidades de sua prpria
humanidade. Por isso, a todo momento, deve abandonar tudo e
ser abandonado por tudo, a fim de se recuperar e se recolocar, em
cada situao, de maneira sempre mais livre. Nenhuma ideologia
serve liberdade, supe e encoraja a tica. Pois a essncia de
qualquer ideologia sempre discriminar e excluir tudo que lhe
diferente e contrrio. Deve, portanto, despir-se de toda ideologia
quem quiser remontar ao ponto de origem de uma realizao
libertadora. Aqui tambm valem as palavras do Evangelho em Lucas
17 , 33 quem quiser conservar sua vida perd-la- mas quem a
perder h de ger-la de novo. Todavia, ger-la de novo, como?
no de certo, na monotonia das repeties, nem num vazio cheio
de aspiraes e desejos e sim pelo encontro com o inesperado na
liberdade de ser e transformar-se. a experincia a que nos remete
toda eloqncia de pensamento da expresso grega: gerar a vida
de novo. S alcana o fundo de si mesmo e s pensa as
profundezas da tica na existncia quem deixar tudo e for deixado
por tudo, aquele para quem tudo desapareceu e se viu a ss com o
nada. o passo constitutivo da postura do filsofo, em todo homem,
que, de certa feita, Plato comparou com a morte: empenho da
morte, uma das definies platnicas da filosofia.
A histria da humanidade se move em ciclos de vinte e cinco
sculos. A cada dois milnios e meio se fecha um ciclo, se atinge
um clmax e se instala um fim. o instante propcio para se
transformar e ser mais livremente o que somos. Pois tudo se torna

fludo e nada se fixa. Os velhos padres se esboroaram e os novos
parmetros ainda no se instalaram. Aparecem, ento, mais claras
as limitaes da razo e se fazem mais sensveis as perdas da
racionalidade. O mundo todo entra em transio e sente a
necessidade de passar. Dois mil e quinhentos anos atrs, surgiram
Buda na ndia, Lao-Tzu na China, Zaratustra na Prsia, os Prsocrticos na Grcia.
Hoje em dia, estamos de novo nos interstcios da histria, de
passagem para outro dia histrico. Todos os parmetros
desvaneceram, todos os valores se gastaram, todos os princpios
perderam fora. Vivemos num estado fluido, elstico, malevel. O
velho j no tem importncia. O passado enfraqueceu seu poder e
o futuro ainda no chegou de todo. Estamos num intervalo histrico.
tempo de transformao. dia de libertao. Por isso toda tica
est em crise de fundamentos. Impe-se uma mudana de
princpios, urge uma transformao de paradigmas. Na experincia
histrica de Nietzsche, comea a descida de Zaratustra, para
anunciar o super-homem, der ber-mensch. No prlogo do
primeiro livre de Also sprach Zarathustra, escreve Nietzsche com
letras de sangue:
Queria presentear e distribuir at que os sbios entre os
homens se tenham alegrado de sua loucura e os pobres entre
os homens se tenham alegrado de sua riqueza. Para tanto,
tenho de descer ao fundo, como tu fazes no fim do dia,
quando afundas no mar e levas luz para o mundo de baixo,
tu, astro acima de qualquer riqueza.
nesta ambivalncia de uma passagem histrica e de uma

transio paradigmtica que temos de aprender a conviver num
verdadeiro vazio, num vazio esvaziado de toda pretenso de valor
e de valores, de decidir e decises, de ser e de essncias, de ordem
25
e ordenaes. neste aprendizado que nos chega o desafio da

tica nos dias de hoje. Justamente porque nos devemos aventurar
na grande e longa misso de construir um mundo verdadeiramente
novo, temos de aprender novamente a pensar, radicalmente, novo.
E temos de aprend-lo de modo ainda mais rigoroso do que todas
as pocas anteriores e ticas passadas. Pois somente o pensamento
mais radical nos pe diante do que h de extraordinrio neste
desafio e h de preservar-nos contra uma exploso de mera
repetio e estril imitao.
O que se trata de ultrapassar hoje neste desafio radical da tica,
o que se tem de esperar agora radicalmente no determinada
interpretao do sujeito. determinar o homem como sujeito. Esta
determinao caracteriza os tempos modernos e hoje alcana, na
expanso essencial da tcnica, uma fora planetria. to profundo
seu vigor histrico que permite concepes diferentes e at contrrias,
reivindicar, com o mesmo direito, a linhagem da modernidade.
Idealismo e realismo, materialismo e espiritualismo, racionalismo e
existencialismo, capitalismo e socialismo tm em comum necessidade
histrica de no se desenvolverem nem se afrontarem seno
plantados no sol,o de um mesmo niilismo, em que o mistrio da
realidade e do realizar-se no tempo j no nada e o nada se reduz
sempre a algo simplesmente negativo, a mera ausncia de qualquer
coisa. Centro de um mundo quase que s feito de sujeitos e de
objetos, de funes e operaes, de dispositivos e disjuntores, a
armao da tcnica se vai tornando o fundamento comum de todos
os sistemas e organizaes modernas, a alavanca de todo humanismo
cristo, ateu ou indiferente, a meta de todas as revolues, sejam
capitalistas ou comunistas.
No imprio das funes politnicas, o desafio da tica nos
faz sentir hoje a urgncia de se pensar a questo de fundo de toda
a existncia atual: ser mesmo que continuaremos prisioneiros da

insurreio da tcnica e condenados para sempre a desenvolver,
sem nem mesmo pressentir, suas conseqncias monstruosas? Ou
os tormentos que nos atormentam nas tormentas de hoje no
podero vir a transformar-se de repente no preldio, por mais
doloroso que seja, de uma nova aurora dos dedos de rosa ou no
fnix de uma outra ressurreio? com estas esperanas
animando-nos o pensamento que somos chamados a assumir o
desafio da tica nos dias de hoje.
27
AS CONCEPES
FENOMENOLGICAS ELEMENTARES DO
ESTADO E DO DIREITO
Andr R. C. Fontes1
O Direito pressupe o Estado, que, por sua vez, pressupe a

sociedade; e a sociedade, por fim, pressupe o indivduo. Esse era
o postulado sobre o qual se assentavam as concepes
consolidadas entre Estado, Direito e indivduo, no Sculo XIX, por
ocasio do surgimento da Fenomenologia.
No sculo do liberalismo, a compreenso do Direito e do
Estado no poderia ser reputada completa se no fosse
considerada a relao de interdependncia e integrao entre
eles, j que nem o Direito estaria fora ou acima do Estado, nem o
Estado poderia ter forma, organizao ou fazer atuar a sua prpria
vontade, sem o Direito.
Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ e Desembargador do

Tribunal Regional Federal da 2 Regio (Rio de Janeiro e Esprito Santo).
1
As concepes fenomenolgicas elementares do Estado e do Direito
Por outro lado, no se poderia conciliar a evoluo do

pensamento contemporneo com a afirmao universalmente
aceita, de que seria a chancela do Estado que norteia os destinos
do Direito. A afirmao trivial de que os Estados empenham-se em
aperfeioar os direitos fundamentais de seus integrantes, em uma
arena no-estatal, no se sustenta. Essa concepo desautorizada
por expressivos estudos filosficos, que desencadeiam certeza
cientfica de que um no precede o outro. Em torno dessa
compreenso, impositivo reconhecer que a relao entre o Estado
e os direitos fundamentais no de causa inspiratria ou ideal,
mas, ao contrrio, operante e material, de modo que o
reconhecimento objetivo e causal desses fenmenos independente
da vontade e do reflexo mais ou menos fiel da chamada conscincia
do homem. Os mais idealistas at poderiam negar um
condicionamento necessrio com a realidade e, muitas vezes,
deduzem motivos de conscincia, a razo, ou mesmo a ao de
foras sobrenaturais e naturais, como verdadeiramente era de se
esperar, pelo resultado imediato e direto do mundo objetivo. Mas,
o reconhecimento de que os direitos fundamentais so
independentes das atitudes engendradas pelos Estados prevalece
como causa finalis autntica de todas as coisas.
Os antigos romanos j haviam se deparado com a questo e,
pautados pela sua perspectiva prtica e objetiva, conceberam o
conceito de jus (vocbulo reconhecido como Direito), muito antes
de qualquer formulao objetiva sobre a idia de Estado. E os
gregos, que no conheceram aquilo que entendemos por Direito,
no deixaram de estruturar uma idia do justo. Recorde-se, ademais,
que os gregos no ignoravam a idia de polis, a cidade-estado,
termo equivalente a civitas dos romanos. sabido que o conceito
de Estado, no sentido contemporneo do vocbulo, o de sociedade
politicamente organizada, de origem recente, pois foi idealizado
Andr R. C. Fontes
e divulgado pela pena de Maquiavel (1469-1527). Maquiavel iniciou

sua obra prima, O Prncipe (1513), com a seguinte proposio: Todos
os Estados, todos os domnios que tm havido e que h sobre os
homens foram e so repblicas ou principados.
atual a idia de que o Estado um complexo poltico, social
e jurdico, que envolve a administrao de uma sociedade
estabelecida, em carter permanente, em um territrio dotado de
poder autnomo, com uma nao encarada sob o ponto de vista
de sua organizao poltica, servida pelo Direito.
E nesse processo de desenvolvimento que o individuo
visto muito mais como fator humano, do que como uma unidade
de pressuposio. a sua generalidade integral e integrada que
pro indiviso; uma organizao social, reunida em um s embrio,
retiraria do Estado o raio de ao esperado na sua formao. A
peculiaridade fenomenolgica dessa frmula exigiria um acrscimo:
o de que o indivduo pressupe a conscincia. Essa conscincia no
a do povo, que somada s necessidades sociais, levaria o Direito a
sempre responder s suas exigncias, mas aquela identificada
intuicionalmente, como um centro de referncia, a dar ao sujeito a
compreenso pura de um objeto que ele pretende conhecer.
O esclarecimento fenomenolgico do sujeito atribui sentido
sua prpria existncia e afasta a idia de que ele seria, apenas,
mais um ser no mundo. Ao contrrio, o sujeito que permite que o
mundo seja concebido. E isso ocorre pela estrutura fenomenolgica
da chamada conscincia intencional. A conscincia a que nos
referimos aquela que sempre conscincia de algo, de modo
que o pensar no acerca de mim ou de como percebo o livro,
mas, diversamente, o pensar (ou a conscincia) do livro ou de
outro objeto imaginado. O aperfeioamento da conscincia que
enumeramos est assentado nessa relao intencional entre o
31
sujeito que pensa, que conhece, e o objeto conhecido. Devemos

concentrar nessa premissa toda a nossa ateno, porque est nela
a base e o desenvolvimento da Fenomenologia.
A conscincia no um repositrio de informaes, tal como
uma caixa fotogrfica, mas conscincia de algo. Podemos
considerar na crena da intencionalidade da conscincia que ela
visa a um objeto que no ela prpria, e que tambm no pode
estar contido nela. A isso se atribui o carter de ser a conscincia
transcendente. Ou seja: a conscincia no um dentro, uma
intimidade; mas, sim, um foco de luz, um raio que ilumina a coisa,
levando-a a patentear-se com a sua significao prpria. O mundo
existe para e pela conscincia significante. Os objetos identificados
pela conscincia constituem regies do ser (objeto matemtico,
fsico, ser vivo, ser cultural, incluindo o ser psquico), que devero
ser, sistematicamente, explorados, segundo o mtodo eidtico.
A conscincia pode apreender-se a si mesma como
constituinte, isto , no seu ato que consiste em atribuir um sentido,
em constituir um mundo dotado de uma significao. A
Fenomenologia descobre, ento, as estruturas transcendentais da
conscincia, o que est presente em todo ato que representa o
mundo. E o emprego dessa experincia tem o significado muito
importante e especial de tornar o sujeito absolutamente irredutvel
a um contedo da conscincia, e, nesse sentido, o sujeito passa a
ser uma pura fonte de iluminao. A atividade intelectual atravs
da qual o sujeito suspende toda afirmao realista sobre o que lhe
dado, e, por isso, sobre o todo transcendente, chama-se reduo
e leva a considerar o sujeito como origem da significao. Essa
tendncia da Filosofia husserliana classificada sob a denominao
de idealismo transcendental.
O marco do que se poderia chamar de estratgia fundamental
de Husserl foi o de elevar a Filosofia ao patamar de uma cincia
Andr R. C. Fontes
rigorosa. Essa iniciativa afigura-se apropriada e compatvel com a

formao de Husserl, antes de tudo um matemtico. E a maneira
que ele encontrou para esse fim foi a de pressupor o
estabelecimento de uma base segura, liberta de todas as
pressuposies, e buscar a suprema fonte legtima de todas as
afirmaes, mediante uma conscincia doadora originria, de
avanar para as prprias coisas; esse processo ficou conhecido
como o retorno s prprias coisas. Foi decisiva para a idia de Hussel
fazer uma cincia realizada em virtude de evidncias ltimas, as
quais o sujeito encontraria e poderia chamar de justificao
absoluta. Na formulao da nova cincia, partiu Husserl do
imediatamente dado na conscincia, isto , aquilo que conhecemos
por fenmenos. Esse poder que a conscincia possui para superar
a si mesma e para pretender o objeto o conceito da
intencionalidade, um dos principais legados de seu professor Franz
Brentano, que se reportava filosofia medieval e, finalisticamente,
a Artistteles. Por essa perspectiva, fenmeno seria o aspecto do
objeto presente e atual na conscincia, em uma experincia
qualquer. Por essa razo, Husserl distinguiria duas espcies de
experincias: a sensvel e a fenomenolgica.
A preocupao, consistente na anlise das concepes da
poca, tornou-se a base do que se queria propor. que a dita
experincia sensvel tem por objeto as cincias particulares, muito
em voga na poca, ao passo que a experincia fenomenolgica
tem por objeto a essncia ou, como Husserl preferia denominar, o
eidos. A apreenso imediata de uma essncia ou eidos realiza-se
pela intuio, que, desse modo, denomina-se eidtica ou essencial.
Para ir at as coisas preciso suspender o assentimento em torno
de tudo aquilo que no seja plenamente evidente. Ora, a atitude
natural do homem inclui muitas convices, necessrias vida
quotidiana, mas no plenamente evidentes. Essas convices,
entretanto, no so to consistentes de modo que possam ser
33
estabelecidas como fundamento de uma Filosofia que pretende

ser, no uma bela construo, mas uma cincia rigorosa, que
precisar pr em prtica a sua posio terica para eliminar esses
preconceitos. A definio da Fenomenologia como cincia descritiva
dos fenmenos equivale, pois, cincia descritiva das vivncias da
conscincia ou cincia eidtica descritiva das essncias.
Husserl estabelece a diferena entre as cincias de fatos ou
empricas e as cincias de essncia ou eidticas. Aquelas se
fundamentam na experincia sensvel, tm por objeto o real e so
a posteriori ; essas ltimas baseiam-se na experincia
fenomenolgica ou na intuio, tm por objeto o ideal e so a priori.
Para Husserl, isso significava superar o Empirismo e o Kantismo de
seu tempo, em todas as suas vacilaes e indecises.
O mais importante na anlise fenomenolgica que nela fica
solidamente estabelecida uma converso intelectual, de modo a
haver um abandono da atitude natural de considerar a realidade
sensvel. Numa primeira vista, importante assinalar que esse
abandono refere-se mais percepo simples de algo objetivo e
concreto, do que ao pensamento ou ao juzo a respeito do que nos
dado. Os fatos, as realidades naturais, os acontecimentos reais
que tm uma existncia efetiva no mundo espacial-temporal,
concebidos como ominitudo realitatis , so restitudos a uma
autoridade diversa pela Fenomenologia: so reduzidos sua
essncia. O desenvolvimento do nosso processo emancipador do
conhecimento no est em um juzo concreto de um homem, mas
no contedo desse juzo, na sua significao, que pertence, sem
dvida, a uma ordem ideal.
O amplo emprego desse desenvolvimento seria uma
suspenso da afirmao espontnea de existncia do mundo. No
que essa existncia seja negada, mas o juzo que a considera
Andr R. C. Fontes
reservado, retido, situado entre parnteses no mundo; e, com ele,

todo o sistema de cincias terreno universal onde elas se
alimentam. Com a reduo eidtica, procura-se atingir o dado
fenomenolgico puro. Consiste, pois, em pr a realidade entre
parnteses ou deixar suspensos os juzos de realidade, para que a
realidade do mundo natural no entorpea a descrio
fenomenolgica. Tal processo chama-se epoqu e com ele no se
nega o mundo natural, nem se pe em dvida sua existncia. A
epoqu caracteriza-se por no tomar posio diante do problema
da realidade e por no se imiscuir na questo realismo-idealismo.
Correlativamente, o sujeito imagina que este mundo assim
reduzido no o eu emprico, seno o eu puro, o sujeito
transcendental. Esse eu no fica ante uma pura negao, pois a
reduo deixa subsistir o mundo, no como existncia, mas como
simples fenmeno, como um objeto cujo ser se confunde com a
sua apario. O mundo se converte, assim, em um fenmeno do
mundo, pode ser ele o objeto de uma cincia rigorosa, ao se referir
somente ao que absolutamente dado. E essa cincia tem por
misso descrever a conscincia pura, nas diversas formas em que
se pretende seus objetos, quer dizer, dar-lhes um sentido.
Todo estado de conscincia , em si mesmo, conscincia de
alguma coisa, seja qual for a existncia real desse dito objeto.
Existem variedades na relao intencional: ser juzo, dvida,
previso, esperana, desejo, dentre outros, mas a margem do tipo
de intencionalidade, o termo pretendido existe somente por e para
a conscincia. Falando-se presente o objeto da conscincia que o
pretende sob a exclusiva forma de significado, a intencionalidade
assimilvel a uma doao dos sentidos, de modo que toda
conscincia do mundo impe um sentido ao mundo.
A Fenomenologia quer ser ento a cincia universal da
conscincia intencional e de suas variedades especficas: assinala-se,
35
assim, a tarefa de pr de manifesto no s a essncia dos diversos

tipos de objetos intencionais, mas tambm a essncia dos atos que
os pretendem, como, por exemplo, o eidos da percepo, assim como
o eidos do objeto de percepo enquanto tal. o lugar central de
uma cincia eidtica, que versa, exclusivamente, sobre essncias.
A essncia e o sentido dos atos e dos objetos o feixe
permanente dos predicados que, necessariamente, incidem e sem
os quais no seriam eles mesmos, por exemplo, percepes ou
objetos de percepes. tambm uma unidade de sentido objetiva,
de espcie ideal, que determina as fronteiras do possvel e pode,
ento, ser dita a priori por relao com as realidades empricas. Por
mais que a essncia seja de espcie ideal, a intuio que capta pode
ser assimilada com a percepo sensvel: podemos ver as essncias
to imediatamente como os objetos individuais. Existe, assim, uma
intuio eidtica: uma intuio doadora original, que capta a
essncia em sua individualidade metafsico-corporal. Essa intuio
eidtica supe a reduo fenomenolgica. A reduo eidtica,
mtodo que trata de determinar as habilidades constitutivas de uma
essncia, imaginada sucessivamente em uma experincia mental,
no permita j calibrar dita essncia em sua especialidade.
Compreende-se que, vista desse esquema, Husserl tenha
subtrado a necessria vinculao entre a Fenomenologia, tal como
ele a concebeu, e o idealismo. Se o princpio do regresso s coisas
mesmas parece inicialmente realista, sabemos pelo que foi dito,
que a reduo fenomenolgica e do fenmeno do mundo da
imanncia que fica aqui no se incorpora de modo algum. A
Fenomenologia objeta todas as constataes na intuio puramente
imanente e probe rebaixar a esfera do que dado em pessoa
intuio. Husserl tenta construir todo o pensamento a partir do eu
puro. Embora os pensamentos no sejam produtos do pensar, nem
estejam neles contidos, so, todavia, dados do pensar. Isso significa
Andr R. C. Fontes
que, h, pois, uma relao que os une e essa relao que os une
justamente a intencionalidade. A intencionalidade se manifesta
na conscincia, que se v obrigada com ela a se empregar, de modo
que a simples anlise de querer conhecer algo significa conhecer
alguma coisa.
Algo sempre algum objeto conhecido. O sujeito, ou melhor,
o eu quem o conhece. O conheo ou o conhecer a conscincia.
A conscincia consubstancia um simples conhecer (do latim cum +
scientia = com conhecimento). O conhecer um simples ato, a
vivncia, que jamais se confunde, nem com o objeto, nem com o
sujeito. Um passo importante nessa compreenso o de que fica
solidamente estabelecido o carter bipolar da vivncia intencional: o
sujeito aparece como essencialmente voltado ao objeto, e o objeto
como essencialmente dado ao sujeito puro. Quando estamos diante
da realidade o que nem sempre o caso, porque um ato intencional
no necessrio para o ser da conscincia pura por outro lado, o
mundo das coisas transcendentes depende totalmente da
conscincia atual. A realidade essencialmente privada de
autonomia, carece de carter do absoluto, e somente algo que, em
princpio, no seno intencional, cnscio, algo que aparece.
Muitos viram a Fenomenologia como uma via para o idealismo
e acreditaram que poderiam pr a Fenomenologia a servio da
ontologia do conhecimento do ser, tal como ele . A determinao
ontolgica deve ser utilizada, por via de conseqncia, pela corrente
que mais se debruou na compreenso dos objetos: a
Fenomenologia. A partir do retorno s prprias coisas, constitui ela
a verdadeira forma tcnica e rgida de bem compreender o objeto
submetido anlise. possvel com ela, de forma mais pura, aferirse o contedo inteligvel ideal dos fenmenos, a partir de uma viso
imediata, destinada busca da sua essncia. A Fenomenologia no
37
desembocou no idealismo transcendental dos neokantianos,

porque no reduziu objetos a leis formais e admitiu uma
pluralidade de sujeitos, ao rechaar o que poderamos conceber
como categorias.
O estar no mundo, a experincia da mundanidade inexorvel
e faz parte da existncia humana. neste mundo em que vive o
homem. E este mundo pertence tambm ao Direito. Negar que a
atitude natural e o mundo da vida quotidiana sejam o ponto de
partida da investigao filosfica no significa desvalorizar o saber
cientfico. Pr entre parnteses a convico de que debaixo dos
meus ps h um assoalho que me sustenta, no significa que eu
esteja me agarrando, desesperadamente, s vigas do teto para no
cair; do mesmo modo, pr entre parnteses as concluses das
cincias no significa rejeit-las, significa, simplesmente, que elas
pressupem o mundo da vida quotidiana. Ao declarar que o homem
vive no mundo e que esse mundo pertence ao Direito, no se deve
querer que a apreenso do Direito se faa da mesma maneira que
a captao das coisas naturais. O mundo das coisas naturais, em
que vive o homem, orientado para um acabar-se no tempo, tudo
quanto lhe dado no mundo natural perecvel. A autoridade do
tempo e da perenidade, como expresso suprema do porvir, no
permite que o direito queira se valer para sempre e s pode ser
dado ao homem sobre a base de um comportamento que
transcenda o mbito do vivido, constitudo pela conscincia natural
do tempo e que tenda a uma radical destemporizao. O espao
que um dia Einstein formulou pressupe o espao da experincia
comum, pois as teorias de Einstein encontraram conformao nos
experimentos de Michelson, que supe aparelhos que so coisas
existentes no mundo. A esfera prpria da natureza comea alm
do dado da experincia comum e consiste na interpretao desse
dado e, na interpretao do dado, as cincias da natureza procedem
Andr R. C. Fontes
de forma crtica, rigorosa; isto , procedem de forma crtica ao

estabelecer leis e teorias que permitam prever e dominar os fatos;
mas aceitam o dado ingenuamente, ou seja, no perguntam se
esse dado corresponde realidade ltima, incontestvel. A Filosofia,
ao contrrio, enfrenta esse problema, e, por isso, suspende,
inicialmente, o assentimento quilo de que se pode duvidar.
O Direito obra da vontade, algo operado volitivamente; ,
a seu turno, uma grande vontade operante, a voluntas populi. O
Direito descansa sobre a vontade reconhecedora de normas
correspondentes das pessoas que dele participam. So justamente
essas pessoas, esses, por assim dizer, consortes jurdicos, as foras
que logram e criam as grandes perspectivas e cobram da
Fenomenologia a construo do Direito e do Estado sobre a intuio
das essncias.
39
T CNICA , D IREITO E C RISE DE

LEGITIMIDADE
Jorge Luis Fortes Pinheiro da Cmara*
Introduo
Dentre os temas que ocupam com assiduidade o cenrio
jurdico nacional se encontra o da dita crise da justia. Tema
enfocado diretamente por Calamandrei em seu famoso opsculo
homnimo1, recebe tratamento diferenciado conforme a abordagem
que se faa. Uma das abordagens mais usuais tem sido inserir a
questo na perspectiva da funcionalidade do direito. Com isso, por
exemplo, no campo processual, este tema vem constantemente
associado a noo de implementao de uma efetividade da tutela
jurisdicional em substituio ao paradigma patrimonialista, ou ainda
a uma celeridade na prestao. Em todas as reas do sistema jurdico
normativo (ordenamento) existem reformulaes mais ou menos
radicais sendo levadas a efeito. Estas reformulaes no so meras
* Professor adjunto da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Doutor
em Filosofia pelo IFCS da Universidade Federal do Rio de Janeiro
1
A crise da justia. Piero Calamdrei. 1 edio. Porto Alegre. Editora Lder. 2002.
Tcnica, direito e crise de legitimidade
adequaes sistmicas. Em sua maioria atingem aspectos essenciais

de cada rea. O certo que a todas estas questes subjazem duas
indagaes fundamentais: H efetivamente uma crise de
funcionalidade no direito? Qual o fundamento desta crise?
Conforma inicialmente estabelecido, h uma evidente relao desta
crise com a percepo do direito por parte da sociedade. Afinal
questes como efetividade, celeridade, justia, etc ... que permeiam
as crticas mais comezinhas, so detectveis, sobretudo no mbito
da expectativa mantida pela sociedade em relao ao direito. Tal
se d por envolver questes que, embora atingindo o mago do
que seja o fenmeno jurdico, tem seu nascedouro fora deste
mbito, na relao que o direito mantm com os destinatrios finais
do ordenamento, os setores da sociedade organizada, os membros
desta sociedade e as expectativas e anseios que so nutridos por
estes. O presente artigo visa, primeiramente, situar de forma clara
a referida crise, estabelecendo seu fundamento. No
desenvolvimento buscar-se-o critrios de verificao que confiram
maior rigor cientfico as proposies, at o momento algo
especulativas, sobre o fenmeno. concluso devero estar
delineados critrios que apresentem maior rigor na aferio de
aspectos relevantes do acontecer do direito em sociedade.
Identificando uma crise no direito

O delinear da crise encontra-se na relao que o direito,
assumido enquanto sistema autopoitico 2, estabelece com a
Num plano geral a teoria dos sistemas autopoiticos tenta descrever o modo de funcionamento
de todos aqueles sistemas que produzem a si mesmos, ou seja, que (i) definem a sua identidade por
oposio ao exterior (ambiente) e definem as das (sic)transaces entre sistema e ambiente; (ii)
constroem os seus prprios elementos; (iii) constroem a gramtica do seu prprio ciclo de
funcionamento; (iv) constroem a (meta)gramtica que comanda as transformaes da primeira, de
ciclo para ciclo (i.e., no plano do hiperciclo). antnio Manuel Hespanha Panorama histrico
da cultura jurdica europia. Sintra Portugual. Publicaes Europa-Amrica. Pgina 260.
2
sociedade e com os perfis que esta sociedade passou a adotar

contemporaneamente. Sendo por princpio o sistema jurdico
positivo autnomo e pretensamente plenificador em suas alocues
e seu sentido tcnico geral, seu papel ante a sociedade, dar-se-ia
em termos de regulao e funcionalidade3, justificando-se assim,
tanto sua existncia quanto sua incidncia na(s) funo(es) que
s-lhe fossem atribudas.
Em seus primrdios, o direito cumpria apenas uma funo de
pacificao, ou seja, evitar conflitos agindo em substituio das
partes envolvidas na aplicao das normas jurdicas. Posteriormente
a regulao passou a constituir um dos ncleos da funo normativa
do direito. Porm com a propagao dos modelos de cidadania e
justia auridos na democracia representativa dominante no mundo
ocidental, agregaram-se a estas funes outras, tais como a de
estabelecer as condies necessrias ao desenvolvimento pleno
dos membros das sociedades. Surgem com isso as chamadas
constituies dirigentes que conferem grande valor aos objetivos
de mudana social e econmica4. Nestas os agentes do poder
constituinte originrio submetem os futuros governos realizao
dos princpios constitucionalmente aventados para a transformao
da sociedade5. Com isso cidadania, justia social, igualdade,
dignidade adquirem o status de preceitos constitucionais aplicveis,
em detrimento de uma percepo puramente programtica
anteriormente vigente.
Com o advento deste tipo de constituio, passou a ser lugar
comum a questo da aplicabilidade de princpios constitucionais,
de garantias fundamentais, e de valores imutveis (as chamadas
Com isso quer se dizer que o direito no representa aspecto ontolgico em relao a sociedade.
no reconhecimento de sua funcionalidade ante ela que o direito relaciona-se com a mesma. Se, por
hipteses fosse suprimida o papel desempenhado por ele ante a sociedade, indagar-se-ia,
inevitavelmente sobre: por qu o direito existe?
4
Zimmermann, Augusto. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro Editora Lmen Juris,
2002. Pgina 114.
5
Idem.
3
43
invariantes axiolgicas de Reale)6 na tentativa de implementao

concreta de uma justia efetiva e no mais meramente formal.
Regras claras e direitos definidos tornaram-se mesmo requisitos
de racionalidade normativa inerente a ordem mundial regida por
Convenes e Tratados protetores dos diversos aspectos em que
se desdobra a existncia do homem na sociedade globalizada.
Contudo, o implemento de demandas desta natureza, mormente
em um Pas ainda tbio quanto aos sentido de republicanismo,
cidadania e responsabilidade, inevitavelmente resultam em uma
dissonncia entre a pretenso jurdica abstrata e a prtica social
ocasionando com isso a dita crise.
O problema constatado como inerente ao direito se d em
seu mbito concreto pois se apresenta na incidncia concreta das
normas abstratas assim inscrevendo-se no campo da funcionalidade
do direito. De forma que, sem dvida, na funcionalidade do direito
apresenta-se o ponto central da crise e, apenas por conseqncia
desta, reflexamente, coloca-se a questo da prpria validade do
direito brasileiro contemporneo.
Cingindo-se o tema ao mbito de um artigo, pode-se invocar
apenas um aspecto da crise, um que seja comum a todas as suas
inseres tpicas. Trata-se da dimenso da crise do direito enquanto
uma crise de seus prprios fundamentos. Embora aparentemente
vinculada a temtica prpria das disciplinas bsicas, sua insero
atinge a todos os continentes jurdicos, sobretudo, como se ver,
no aspecto da sua eficcia social, aspecto este indissocivel da
prpria noo de direito.
Reale, Miguel. Paradigmas da cultura contempornea. 1 edio, So Paulo, editora Saraiva.

1999. pgina 95 e ss.
6
Sobre a noo de fundamento em direito

Tratadista da matria, a Prof. Simone Goyard-Fabre em sua
obra Os Fundamentos da ordem jurdica lana uma advertncia
inicial: a de que o direito se constitui, primeiramente, por um termo
de carter polissmico e sendo assim, propriamente confundido
com seus atributos. Desta forma usual a substituio da expresso
direito pela justia, como, alis, feito por Calamandrei no texto
citado inicialmente. Alerta-nos Goyard-Fabre que:
O pluralismo semntico da palavra direito decerto no
acidental. Ele corresponde ambigidade essencial de seu
conceito; na verdade, a multiplicidade de relaes que o
direito mantm com outros campos da existncia humana
mostra a dimenso da dificuldade existente para
circunscrever seu campo prprio o que obsta um
empreendimento de definio rigorosa. Tanto em sua
extenso como em sua compreenso, o conceito de direito
se mostra rebelde ao aclaramento7.
Esta questo demonstra a necessidade de se definir uma

essncia ou um fundamento para o direito com o qual seja possvel
confrontar os aspectos apresentados pela referida crise no intuito
de se demonstrar qual o real grau de insero desta crise na prpria
noo de direito.
Por outro lado, no mbito dos profissionais envolvidos com o
direito em seu aspecto prtico, e, em razo disso, afeitos a
concepo positivista do sistema e seu carter axiolgico neutro, a
averso a questes metafsicas e transcendentes impe idia de
fundamento e sua relao com a sociedade uma concepo
puramente normativa, relegando qualquer indagao mais profunda
para uma condio antipositivista e atcnica, consequentemente
goyard-Fabre, Simone. Os Fundamentos da Ordem Jurdica.1 edio. So Paulo Martins
Fontes editora.2002. Prembulo - Pgina XXVIII.
7
45
no jurdica. Entretanto, mesmo concebendo o direito de forma

puramente normativa, a realidade de sua projeo enquanto
atividade forense, onde a busca por inovaes legislativas denota
a preocupao com a efetividade, com a acessibilidade, com a
deformalizao, etc ... aspecto inicialmente suscitado, denota o
reconhecimento de uma esfera de funcionalidade a ser melhor
cumprida pelo direito contemporneo. Assim, mesmo a
jurisprudncia, no tem ficado alheia a crise em razo da realidade
vivida nas lides concretas onde a necessidade de justia se impe
at por imperativos de humanidade. Nestes casos a busca encetada
por novos critrios de aplicao e fundamentao do direito tem
se tornado imprescindvel. Sob este aspecto, ainda que concebido
enquanto exceo, lecionava Miranda Rosa:
A maioria das decises judiciais (sic) de manter e garantir
a ordem jurdica, emanao da ordem social e das relaes
de poder nela existentes. Essa natureza da prpria essncia
do funcionamento judicial. Nada tem de surpreendente, nem
de novidade. E reala, precisamente por esse motivo, a
importncia das decises que se afastam do modelo
conservador e que so, elas sim, algo a merecer especial
ateno. Disso decorre o interasse que tem a constatao de
que esse desvio do padro ocorra frequentemente, e em
especial em certos campos ou ramos do Direito; e que, mesmo
surjam grandes tendncias, ou linhas de modificao, ao
longo e no bojo das quais os tribunais decidem de novas
maneiras acerca de velhos problemas8.
Conforme visto acima, a noo de crise do direito projeta sua

sombra inicialmente sobre os campos tcnicos de aplicao das
instituies de direito, para, a seguir, implica-los em contradio
com seus prprios fundamentos. O que se esta vislumbrando
modernamente a implicao dos fundamentos do direito em si,
Miranda Rosa, Felipe Augusto. Jurisprudncia e mudana social. Rio de Janeiro, Jorge Zahar
Editor. 1988. pgina 164.
em todos os campos do direito e no somente em alguns destes.

Alm disso, deve-se denotar o fato de que a maior parte dos
problemas que se apresentam so essencialmente novos, advindos
de uma sociedade imersa na tecnolgica, na qual a produo de
sentidos ditada por uma razo igualmente tecnolgica. Questes
como celeridade e funcionalidade, por fora desta matriz apartam
a idia de reflexo e qualquer atitude espiritual a ela inerente.
Como esclarecer esta relao que atenta contra a pretendida
autonomia sistmica do direito ? Relao que pe em questo a
noo de garantia e segurana prprias do direito positivo, na busca
de mudanas de paradigma ? Afinal, para Hans Kelsen, formulador
da Teoria Pura do Direito e, com ela, consagrador da idia de direito
enquanto teoria do ordenamento, esteio da segurana e garantia
da ordem, a idia de sujeio do direito a fatores extra-jurdicos e,
por conseqncia, a qualquer idia de valorao subjetiva, era
repulsiva face seu carter subjetivo. Para Kelsen a cincia do direito
deveria servir apenas ao conhecimento objetivo do prprio direito,
s a este (o conhecimento objetivo) deve servir a cincia do direito,
se quiser ser cincia e no poltica9. Reale10 porm, ainda que em
acerba crtica a posio de Kelsen ante a filosofia do direito,
esclarece que o jurista de Praga, ao acentuar a concepo
normativista de Stammler e afastar como metajurdica toda a
considerao sobre o justo, o social, o poltico, etc ... no nega a
relevncia destes fatores, apenas entende necessria para a
afirmao do direito enquanto cincia da norma que eles sejam
excludos de seu campo e relegados a dimenso prpria. Reale
estabelece que para Kelsen:
Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Jos Cretella e Agnes Cretella. 3 edio. So Paulo.
Editora Revista dos Tribunais. 2003. Pgina 140.
10
Reale, Miguel. Fundamentos do Direito.3 edio. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais.
1998. Pg. 150.
9
47
o Direito vale por si independentemente de sua eficcia

social, pois o problema da positividade no seno o
problema da realidade da esfera do conhecimento normativo;
que a norma no um preceito imperativo, mas um juzo
hipottico ou, mais claramente, um esquema de interpretao
que une um fato condicionante a uma circunstncia
condicionada; que esta referibilidade de um fato a outro,
enquanto imputao da conseqncia ao condicionante
representa sem nenhuma referncia tica uma pura
expresso do dever ser11.
Sem romper, apriori, com a aludida concepo, preciso que

se desloque a questo para um plano igualmente objetivo da
produo do direito. Tal plano deve ser o do fundamento em s.
Esta migrao se faz necessria por conta da exigncia de
cotejamento das noes de crise do direito com os princpios
autonomistas da Teoria Pura. Este cotejamento, por sua vez,
necessrio tambm para no se eximir de uma anlise da questo
sob a justificativa de que o problema inerente a sociedade e no
ao direito. Tal afirmativa, muitas vezes recorrente no discurso
jurdico, encontra-se escoimada na concepo autonomista
abraada pela doutrina em geral e pelos praxistas em particular,
conforme aludido acima. Ao invs de ceder a tentao de criticar a
noo de autonomia como usualmente se faz, cunhando expresses
como direito alternativo ou uso alternativo do direito, deve-se, no
mago do prprio discurso autonomista, procurar critrios capazes
de permitir uma anlise e qui uma adequao metodolgica.
Conforme se ver, a noo de fundamento, como irrefutvel mesmo
Teoria Pura, apresenta, segundo os critrios que se adote como
parmetros, condies de fomentar esta anlise luz da inevitvel
percepo da funo social que o direito realiza.
11
Idem. Pg. 156.
O Princpio do Fundamento e o fundamento enquanto

essencialidade.
A Teoria dos Princpios de Leibniz cunha, conforme leciona
Martin Heidegger12, um princpio do fundamento. Por ele se
estabelece que nihil est sine ratione13. Este princpio contm duas
caractersticas indissociveis: a da necessariedade e a da causalidade.
Com isso, por fundamento de algo afirma-se o que constitu a razo
necessria de seu existir e a causalidade que se estabelece com
esta razo. Por exemplo pode-se citar que se a paz social a razo, a
causalidade decorrente ser a pacificao social, com isso formando
a noo de causalidade necessria. O carter necessarista adotado
em detrimento da teoria da possibilidade que cunhava a noo de
fundamento em uma possibilidade, sem a excluso de outras
possibilidades. No caso da noo de causalidade, pode-se dizer que
seja eminentemente conseqencialista, pois ao dar fundamento a
algo, s-lhe confere igualmente um sentido, uma destinao. Ao
fundar o direito na pura normatividade, cria-se para este o papel tanto
de se desincumbir da funo inerente a sua condio normativa, ou
seja, a de regulao, quanto o de manter-se em relao com seu
fundamento necessrio a norma em si. A causalidade assim,
condiciona o fundamento da mesma forma que este a direciona.
A necessidade de estabelecer o fundamento do direito
decorre exatamente deste duplo aspecto que o ente comporta, o
de causalidade necessria e o de sentido ou destinao.
Reconhecendo a crise, como feito acima, na expresso funcional
do direito, e sendo indissocivel a funo de pacificao do direito
de sua razo fundante, conforme se ver, a conseqncia inegvel
a de submeter ambos os aspectos a uma anlise crtica.
12
13
Heidegger, Martin. A essncia do fundamento. edio bilnge. Lisboa. Edies 70.

Heidegger, Martin. O princpio do fundamento. Lisboa, Instituto Piaget. 1957. pgina 11.
49
Aceitando-se a idia de que a questo remonta tanto a

causalidade necessria quanto ao sentido ou destinao do
fenmeno, ento pode-se aceitar, sem receio, que a identificao
destes aspectos corresponde a apreenso da essncia do ente ou
fenmeno. Esta concluso decorre da aceitao prvia da idia de
essncia enquanto parcela imutvel do fenmeno. Por essncia
deve-se ter, com isso, que seja aquilo que se mantido faz com que
o ente seja o que e, caso suprimido, retira-lhe esta caracterstica.
Adote-se a seguinte premissa, a ttulo de exemplo: considere-se a
teoria de Austin14 quanto a indissociabilidade entre as idias de
direito e de coao. Tal premissa estabeleceria ento que somente
poderia ser considerado direito o ente que apresenta, ao menos
em ultima ratio noo de coao. Com isso a idia de coao passaria
a ser considerada como da essncia do fenmeno jurdico. Pode dizer
que a essencialidade de um fenmeno apresenta-se na variao de
hipteses de aparecimento do fenmeno pela percepo de um
aspecto imutvel em todas as variaes. Esta constatao permite
uma identificao entre essncia e causalidade, posto que, sendo o
fundamento identificado enquanto causalidade necessria,
evidentemente ser igualmente imutvel. O ente encontrar sua
causalidade sempre no mesmo fundamento e este se achar
indissocivel de sua essncia, tautologicamente imutvel.
A norma fundamental e sua eficcia

O exerccio da funo regulatria pelo direito, encontra-se
condicionado, conforme o prprio Kelsen, em sua validade. Esta
validade representaria o aspecto conseqencialista, embora
aparentemente no encontre guarida na prpria Teoria Pura tal
como enunciada por Kelsen. Esclarea-se: segundo a Teoria Pura
14
Austin, John, 1790-1859.
do Direito, apesar do carter autnomo conferido ao Direito, h

uma aferio de sua validade enquanto ordenamento segundo a
relao que estabelea com a norma fundamental.
Norma fundamental seria o parmetro de verificao de
validade de todo sistema do ordenamento. Por norma fundamental
identificou-se a princpio a norma constitucional. Com isso se
estabeleceu o parmetro de validade do ordenamento enquanto
uma correlao estabelecida entre as normas infraconstitucionais
e a constituio. Para Kelsen a Teoria do Estado enquanto ente
jurdico dissociado de sua dimenso poltica e scio-econmica,
era devedora somente da idia de validade embutida na aplicao
das prprias normas e do reconhecimento da validade da
constituio como vetor de eficcia do conjunto do ordenamento.
Porm, em evidente divergncia com o pensamento de Kant, para
Kelsen a instituio do Poder constituinte originrio comportava
questionamento e at mesmo a subverso de sua condio de
fundamentalidade. Haveriam, segundo Kelsen, dois critrios para
estabelecer a validade da norma fundamental: I - a comprovao
de que as normas esto servindo de parmetro de obedincia; e
ante eventual desobedincia, II - se os servidores do estado as esto
aplicando. Ou seja, trata-se de uma hiptese de verificao emprica
da validade. A eficcia assim demonstrada por sua implementao
voluntria pelos cidados ou por sua cogente imposio pela
atuao dos servidores punindo os que no as cumprem.
Olvidando a existncia de uma polmica quanto ao ltima
concepo sobre normas fundamentais em Kelsen15, importa aceitar,
ao menos em parte, os critrios de verificao propostos ento por
15
P/ Goyard-Fabre em sua obra citada, sobre os Fundamentos do Direito Kelsen teria redefinido seu
critrio algumas vezes e, em uma ltima definio teria substitudo a noo de constituio pela de
norma pressuposta no pensamento: a partir de 1965, Kelsen, como sublinha M. Troper, renunciou
a seu logicismo. De forma mais clara do que nunca distingue a cincia do direito e o direito: se a
primeira consiste em proposies de direito que dizem respeito a normas e podem ser verdadeiras
ou falsas, o direito, por sua vez, feito de normas que so as significaes de certos atos de vontade.
51
ele. A questo no , a toda evidncia, meramente acadmica. Tratase de buscar aferir a validade enquanto um dos dois critrios
determinadores de coerncia fundamental do sistema jurdico e,
como tal, estabelecer sua relao com a aludida crise.
Retornando a Leibniz e buscando relacionar sua proposio
com a questo quanto a validade substancial do ordenamento
jurdico, cabe a indagao: Qual a ratio deste ordenamento ante a
necessidade de estabelecer um critrio de verificabilidade vlido?
Conforme parece evidente, a pretendida emancipao da cincia
do direito ante qualquer aspecto subjetivo somente se refere a
elaborao conceitual e ao desenvolvimento epistemolgico da
cincia. Quanto a validade da aplicao dos preceitos pelo
cotejamento da norma fundamental com sua prpria aplicabilidade,
foroso reconhecer seu mbito pragmtico. A noo de crise da
justia est assente exatamente no mbito desta crise de validade,
quer porque os jurisdicionados demandem por eficcia, quer porque
os operadores clamem por legitimidade e justificao; mas o certo
que questes como efetividade, morosidade, impunidade,
acessibilidade exigem o reconhecimento e valorao de fatores que
no so determinados exclusivamente no campo normativo, seno
no todo ao menos nas suas repercusses concretas, extra-jurdicas16.
Trata-se, com isso, de estabelecer como premissa que a relao
fundamental buscada como critrio de verificao se acha na
chamada esfera da justificao, o que transborda, portanto a Teoria
Pura, ao menos nos seus contornos clssicos. Retomem-se, assim,
O importante aqui que impossvel conceber a norma separada do ato de vontade que a cria ou a
aplica. Isso explica que a ordem jurdica seja no uma ordem esttica e rgida, mas uma ordem
dinmica em que se manifestam no apenas as foras do querer humanas o carter mutvel das
condies polticas tambm elas conduzidas pela vontade do homens. Pgina 230.
16
A emenda constitucional 45 alterando o artigo 5, LXXVIII instituiu a durao razovel do
processo e a celeridade de tramitao como garantias fundamentais de todos no mbito judicial ou
administrativo reconhece a demanda por eficincia dos provimentos do Estado.
os critrios j estabelecidos de acordo com o Princpio do

Fundamento: necessidade e causalidade. Pode-se aferir ento, sobre
o tpico visado, que a crise do direito ter relao com seus
fundamentos se esta alcanar os aspectos quanto necessrio para
fundar o direito e a sua validao causal pelo cumprimento da
expectativa funcional nele se encontra.
A constituio do direito na conscincia

A toda evidncia, a existncia do direito encontra-se fundada
desde seus primrdios na funo regulatria exercida por este em
razo da co-existncia forada em sociedade de pessoas de
diferentes famlias. A percepo desta funo enquanto uma
necessidade atributo da conscincia humana. Na conscincia
encontra-se, assim, o repositrio da funo regulatria e igualmente
da fundamentao do direito enquanto norma. Assinala Aquiles
Crtes Guimares que os fundamentos do direito esto vinculados
a esse ncleo comum que a conscincia doadora de sentidos,
nica fonte de toda a articulao da vida social e histrica17. Com
isso pode-se dizer que a conscincia que percebe o homem
enquanto ser-com, ou seja, enquanto inserido no mundo. No
prprio ato de perceber esta insero, a conscincia intu a
necessidade de dispor sobre os sentidos da vida em sociedade
percepcionando os riscos e desafios que esta vida proporciona,
sobretudo, com a com-presena de outras conscincias sobre as
quais projetam-se de forma inadequada as regras de convvio e
controle no jurdicas. Sobre isso j nos alertava Freud em sua
constatao sobre o Mal-estar na civilizao quanto a insuficincia
destes controles e a necessidade correlata de um sistema mais
guimares, Aquiles C. Cinco lies de filosofia do Direito.2 edio. Rio de Janeiro, Lmen
Jris. 2001. Pgina 16.
17
53
eficaz18. Desta forma o direito se erige na conscincia de forma a

atender a este imperativo da razo: resguardar-se quanto aos riscos
da vida em sociedade, da existncia enquanto ser-com.
Por outro lado, a prpria conscincia a doadora de sentidos
para o mundo. Ao se enfocar a inevitabilidade da intermediao da
conscincia enquanto meio de apreenso dos sentidos do mundo,
perfeitamente possvel estabelecer tanto uma premissa quanto
um critrio que sejam suficientemente amplos para aclarar o tema.
a conscincia que apreende a insuficincia do direito
contemporneo para suprir a necessidade de funcionalidade que
o assedia. As cobranas que se apresentam em vrias esferas da
sociedade e que brotam at mesmo do prprio sistema jurdico
so eloqentes demonstraes da forma como o direito vem sendo
percebido em dbito ante a demanda existente. Esta conscincia,
portanto, erige-se enquanto campo onde se descortina a crise.
na apreenso que ela efetua do direito enquanto fenmeno que
se percebe uma busca por efetividade, assim como na prpria
conscincia que esto sendo formulados os juzos quanto a validade
ou no do sistema jurdico, em processo que conduz a
deslegitimao do sistema.
Tal assento para a conscincia junto a Teoria do Direito no se
coaduna com a proposio original de Kelsen, sobretudo ante a
notria influncia exercida pelo pensamento inicial de Ludwig
Wittgenstein sobre os membros do crculo de Viena freqentado
por Kelsen. O autor do Tratactus Lgico-philosoficus preconizava a
rejeio de qualquer tributo devido a metafsica e a influncia da
conscincia no processo de constituio do mundo. Este papel,
segundo Wittgenstein era desempenhado exclusivamente pela
linguagem e qualquer obscuridade ou dvida que fosse encontrada
Freud. Sigmund. O mal estar na civilizao. Trad. Durval Marcondes. So Paulo, abril cultural
editora. 1978. col. Os pensadores. Pgina 148.
18
decorreria do uso imperfeito da mesma e no do reconhecimento

de questes fundamentais.
Ocorre que a conscincia como nica instncia doadora de
sentidos ao mundo, constitui-se em inevitvel requisito para a
constituio de proposies filosficas apodicticas19. Somente a
intuio da realidade, oriunda da conscincia perceptiva, confere
um esteio seguro para aplicao de mtodos de verificao e
elaborao que confiram proposio rigor prprio das chamadas
cincias. Com isso a conscincia percebe a necessidade do direito
e reconhece sua justificao pragmtica, tanto para afirmar sua
existncia quanto para cobrar sua ausncia e formular pretenso
por maior efetividade. Com isso a crise referida passeia pelas
percepes que a conscincia humana apreende do fenmeno
jurdico em seu manifestar-se. A negao proposta por Kelsen,
encontra-se em desalinho com a pretenso do mesmo em fundar a
cincia do direito em termos rigorosos. A prpria demonstrao feita
acima do processo de apreenso da crise do direito e suas
respectivas caractersticas demonstra bem a equvoca insero da
metodologia autonomista na fundamentao cientfica do direito.
De igual modo, quando a validade da norma ante seu paradigma
fundamental cotejada com a maneira de sua imposio ao conjunto
da sociedade, temos a conscincia dos destinatrios enquanto mbito
irresistvel de produo do sentido de direito e justia. a conscincia
que levar a sujeio ou a insubordinao de cada indivduo.
A relevncia da questo dos sentidos na produo do direito

Outro aspecto essencial da questo que se vislumbra o que
se encontra relacionado com a forma como o direito adquire sentido
19
Conforme Abbagnano: o que referente a verdade necessria. Dicionrio pgina 73.
55
ante o mundo factual ao qual aplicado. Esclarece Orlando Secco a

respeito da formao das normas sociais que o ordenamento social
se caracteriza por mtodos e conjuntos de preceitos prescritos pelo
grupo sempre buscando padronizar as condutas individuais dos
membros que os constituem, num processo constante de
socializao destes20. O direito devedor de um processo
produtivo semelhante na medida em que estabelece padres que,
insertos no ordenamento, institucionalizam o preceito. Com isso,
noes como contrato, propriedade, responsabilidade, etc ...
adquirem relevncia jurdica pela forma como se tornaram
instituies do direito. O processo pelo qual estas figuras se
institucionalizam se d, via de regra, pela doao de sentido tcnicojurdico aos preceitos. Para tanto o direito se vale do recurso ao
sentido comum e ao sentido tcnico que se possa atribuir ao
instituto. Conforme visto, sendo o campo normativo o mbito
prprio de produo do direto vigente, preciso que por normas
se institucionalize o preceito. Ocorre que estas normas buscam seus
sentidos no reservatrio dos sentidos comuns primeiramente,
inclusive ante a necessidade de se expressar de forma inteligvel.
Esta busca exige o recurso a reservatrios de sentidos dispostos
pelo conhecimento comum da sociedade.
O advento da ps-modernidade tem produzido sensvel
influncia sobre formao dos reservatrios de sentidos do mundo.
Sendo a fragmentariedade e a descontinuidade de sentidos uma
tnica do mundo plural contemporneo, como estabelecer um
consenso que seja suficientemente estvel para doar significados
s instituies de direito ante as novas situaes com que se
deparam. Afinal de contas, nas sociedades modernas, aprofundouse uma transformao das experincias da vida cotidiana, com
a introduo, nos lares e mesmo na vida ntima, de uma tecnologia
Secco, Orlando de A. Introduo ao Estado do Direito. 10 edio. Rio de Janeiro, Lmen Jris.
2007.Pgina 14.
20
sempre em mudana. Tem-se que mudar de hbitos, idias, credos

e reaprender praticamente tudo, trs vezes na vida21, Com efeito
desta constatao sobra o evidente questionamento sobre Quanto
tempo se consegue resistir ? Quantas vezes podem as pessoas
mudar de atitude na vida ? Quantas vezes podem as pessoas
mudar de profisso ? Quantas vezes podem assumir novas
orientaes? 22 . De que forma se pode pretender conferir
permanncia e estabilidade a definies e conceituaes neste
contexto ? Por outro lado a impossibilidade de estabelecer um esteio
seguro na inconstncia representada pelas questes colocadas impe
a ecloso de uma crise cujo mbito de incidncia ser a da prpria
doao de sentidos ao mundo e, por conseqncia, o cumprimento
da promessa de funcionalidade nsito no direito.
Importante ressaltar que tal crise estende-se, peculiarmente,
as relaes scio-polticas, culturais e econmicas atingindo,
sobretudo na famlia, ncleo responsvel pela introduo do
indivduo na estrutura de significaes da sociedade, e que inculca
nos seus membros a noo de valores como moral,
responsabilidade, justia, etc ....o seu znite. Na famlia, talvez a
mais antiga reserva de sentido da humanidade, constituiu-se,
tradicionalmente um ncleo que alcanava e envolvia trs geraes.
Conforme nos alerta Heller, homens e mulheres talvez estejam
conscientes das suas responsabilidades diante das geraes futuras,
mas somente em termos abstratos, pois em funo da rapidez
do processo de transformao, homens e mulheres tm pouca
clareza dos resultados de suas aes ( . . . ) Dificilmente podem
imaginar como seus netos viveriam e o que fariam23. A economia
no fica imune a esta problemtica ante o advento de fenmenos
21
Heller, Agnes. Artigo Uma crise global da civilizao publicado em A crise dos paradigmas em
cincias sociais e os desafios para o sculo XXI. Santos, Boaventura Souza / Helles, Agnes. Rio de
janeiro: editora contraponto. 1999. Pgina 19
22
Idem.
23
Obra citada. Pgina 112
57
que so tratados pelo direito e cuja definio de contedo

extramente difcil, tome-se o exemplo da necessidade de adequar
a noo de gesto temerria idia de fundo de investimento de
alto risco. O legislador pretendeu punir o administrador que lese
aos detentores de carteiras de investimentos com investimentos
de alto risco, porm uma premissa econmica bsica nestes casos
a de que h uma correlao entre lucros e riscos que estabelece
o axioma de que quanto maior o risco maiores as chances de lucro.
Inquestionavelmente o que se coloca, portanto, uma
modificao de paradigmas sobre os quais o direito contemporneo
est se realinhando. Tome-se o exemplo do direito processual civil.
O Cdigo de Processo implementado em 01/01/1974, possua um
perfil patrimonialista evidente, no qual o paradigma da
resolubilidade em perdas e danos produzia fortes efeitos sobre a
eficcia processual. Modernamente, com as seguidas modificaes
legislativas e at constitucionais, realizadas, vemos tal paradigma
sendo substitudo pela idia de efetividade da tutela jurisdicional.
A prestao, conforme ressalta Marinoni, deve se aproximar ao
mximo do que corresponderia ao adimplemento voluntrio da
pretenso24. Com isso pode-se dizer que o aprimoramento das
tutelas jurisdicionais so uma resposta a crise de sentidos ao
reformular a prpria razo de ser da demanda.
A deficincia funcional do direito

Conforme visto, sendo a apreenso dos sentidos objeto
prprio da atuao da conscincia e esta sendo o repositrio do
fundamento do direito, evidente que o direito tradicional se
Marinoni, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgncia. Porto Alegre, Srgio
Antonio Fabris Editor. 1994.
24
mostre despido de seus sentidos regulatrios face a inadequao

deste dinmica do mundo atual. importante frisar que a noo
de conscincia aplicvel a hiptese a que foi desenvolvida a partir
da obra de Edmund Husserl 25 . Trata-se de uma conscincia
intencional que existe sempre de forma ligada a um objeto que
pode ser tanto um sentimento quanto uma coisa ou pessoas26. A
conscincia assim conscincia de algo. No se cogita de uma
conscincia abstrata, espectral ou puramente idealizada, mas da
conscincia que se tem de algo em seu existir. Como a existncia em
si no passvel de apreenso, o que apreende o manifestar-se
desta existncia. Isto se d pela ao da prpria conscincia
intencional e no por um ato casual da prpria coisa. Tomar conscincia
da coisa assim, um ato da prpria conscincia intencional.
O mtodo que permite apreender o objeto enquanto
contedo intencional da conscincia desenvolvido por Husserl se
faz evidente. Tal mtodo se designa por fenomenolgico, com ele
se procura um retorno as coisas mesmas, tais quais se
manifestam conscincia27. Este mtodo torna o direito objeto
da conscincia que o intenciona. Tal intencionalidade se d em um
sentido, acontecimento que confere a ela uma direo. Com isso
na percepo do direito, a relao funcional deste com as
expectativas inerentes a sua produo torna-se no s evidente
como legitimadora e fundamental deste ante a prpria conscincia.
Esta percepo se faz mais aguda com a constatao da insuficincia
Filsofo alemo nascido na Moravia em 1859 e morte em 1938. Tem seu nome associado a
fenomenologia enquanto metodologia cognitiva a qual desenvolveu em vasta obra ainda, em grande
parte indita. Huisman, Denis. Dicionrio dos Filsofos. So Paulo. Editora Martins Fontes.
2001. Verbete Edmund Husserl. Pgs. 523 a 532
26
A doutrina nuclear em fenomenologia o ensinamento de que cada ato de conscincia que ns
realizamos, cada experincia que ns temos, intencional; essencialmente conscincia de ou
uma experincia de algo ou de outrem. Toda a conscincia direcionada a objetos.Sokolowski,
Robert. Introduo a fenomenologia. Trad. Alfredo de Oliveira Moraes. So Paulo, edies
Loyola. 2004. pgina 17.
27
Guimares, Aquiles Cortes. Fenomenologia e Direito. Rio de Janeiro, Editora Lmen Jris.
2005. pgina 44
25
59
de mecanismos e normas para atender a demanda social sempre

crescente. Com isso surge um dficit na prestao jurdica que atinge
a sua prpria legitimidade ante a desconexo deste com seus
fundamentos tal como apreendidos na conscincia que o
intenciona. Igualmente no campo da conscincia que se formaro
os sentidos novos que tero por objetivo restaurar a funcionalidade
do direito. Esta tentativa tem diversos escopos, porm,
inegavelmente o maior deles assegurar a preservao da validade
do sistema e, com isso evitar a deslegitimao por incompatibilidade
deste como o campo concreto de sua incidncia. Relembrando
Kelsen , a no aplicao das normas jurdicas implica no
reconhecimento do prprio estado de invalidade da norma
fundamental e, desta forma, o recurso a outro processo
constitucional originrio.
Fenomenologia da crise e retorno s essncias

Conforme apreendido acima a crise do direito submetida a
uma anlise fenomenolgica deixa a perceber que seu esteio
encontra-se na frustrao ante seu papel de produzir nas pessoas
integrantes da sociedade a sensao de segurana e regulao.
Adotando-se uma atitude na qual no sejam aceitos conhecimentos
a priori depreende-se que a evidncia que emerge da crise se
enquadra na forma como o direito percebido na sociedade
contempornea. A velocidade impingida a esta sociedade pelo
advento de formas tecnolgicas cada vez mais eficazes e rpidas,
difundindo comunicao e servios em tempo menor, trs para o
direito um paradigma de difcil implementao. Afinal como
acompanhar a velocidade que a sociedade vem exigindo e, ao
mesmo tempo, implementar a efetiva justia como finalidade de
sua interveno nas relaes sociais ? Primeiramente preciso que
se estabelea que a essncia do direito a pacificao atravs da

normatizao das condutas e da atividade substitutiva do Estadojuiz a ao dos indivduos em prol de seus interesses. Na essncia
do fenmeno encontra-se tambm a idia de justia, como se
percebe da prpria confuso terminolgica entre as expresses
direito e justia. Com isso h necessidade de uma compatibilizao
entre a percepo do direito em crise e a essncia do fenmeno.
Concluso
Por todo o exposto, pode-se concluir que, efetivamente, h
uma crise do direito, mas cujo nascedouro encontra-se tanto prpria
sociedade da qual o direito no pode se afastar em razo de sua
relao de fundamentalidade (conforme visto, a sociedade
enquanto composta por indivduos a razo necessria pela qual
a conscincia funda o direito e perante ela que o direito realiza
sua funo igualmente fundamental), quanto no direito. A adoo
de paradigmas incompatveis com a realidade social contempornea,
bem como a fragmentao dos sentidos tpica da ps-modernidade
em que se inserem o direito e a sociedade, explicam em grande
parte o aspecto amplo que a referida crise assumiu.
Sendo a crise em que submergiu o direito, uma crise que se
manifesta na produo de sentidos do mundo, inevitavelmente,
nesta produo ante o direito, que se devem fomentar as solues
preconizadas. O que est em jogo no simplesmente a
necessidade de otimizao do direito, mas a prpria sobrevivncia
do direito enquanto funo regulatria, autnoma, imparcial, etc ...
A urgente necessidade de se redefinir os termos que acompanham
a produo do direito, visa, primeiramente a satisfao
proporcionada s conscincias e, depois, a dita efetividade
61
substantiva do direito. fragmentao aludida vem gradualmente

pulverizando o direito que passa a ser visto como constituindo por
novos ramos ou subgrupos dos direitos tradicionais, com implicao
de mudanas em termos de princpios e tcnicas, segundo o objeto.
Contudo, a prprio incerteza dos rumos da sociedade igualmente
produzem uma incerteza quanto ao direito. A impossibilidade de
reproduo normativa precisa, a deslegitimao do sistema
representativo democrtico pelas seguidas crises institucionais, a
fratura na submisso ao poder estatal amplamente presente tanto
nas cidades quanto nos campos, tanto na informalidade quanto na
ilegalidade, a ilogicidade dos sistemas normativos, so searas nas
quais a dificuldade de construo de novos paradigmas coloca em
risco a prpria noo de direito, bem como a prpria sociedade
organizada. Tais aspectos devem ser profundamente inquiridos e
pesquisados para que se estabeleam premissas metodolgicas
para uma reformulao sistmica.
A mudana deve se dar em termos da prpria noo de
formulao do direito ante os casos concretos, que atribua ao
julgador, o objetivo primrio de buscar o sentidos do justo em cada
caso, com reconhecimento da peculiaridade de cada um e uma
correlata possibilidade de transcendncia dos limites estritamente
normativos para isso, talvez seja uma das hipteses capazes de
conferir, em parte, uma nova funcionalidade ao exerccio prtico de
direito compositivo. No mbito regulatrio a questo deve ser
objeto de indagaes pois h o risco de incompatibilidade do
sistema de normas padronizadoras com a fragmentao dos
sentidos. Em qualquer hiptese, fato que a sociedade se acha
carente de mtodos reconhecidamente eficazes para tanto, sendo
dever do jurista tornar esta preocupao a tnica dos estudos sobre
o assunto, bem como a insurgncia contra as aspiraes
reformadoras que, partindo da percepo puramente funcional do
direito, clamam por reformas puramente cosmticas que atinjam

apenas o tempo da prestao da jurisdio, sem qualquer
preocupao com seu contedo.
Referncias
FREUD. Sigmund. O mal estar na civilizao. Traduo Durval Marcondes. So Paulo: Abril
cultural editora. 1978. col. Os pensadores.
Simone. Os Fundamentos da Ordem Jurdica.1 edio. So Paulo: Martins
Fontes editora.2002.
GOYARD-FABRE,
GUIMARES, Aquiles Cortes. -Fenomenologia e Direito. Rio de Janeiro, Editora Lmen

Jris. 2005.
- Cinco lies de filosofia do Direito.2 edio. Rio de Janeiro:
Editora Lmen Jris. 2001.
HEIDEGGER, Martin. A essncia do fundamento. edio bilnge. Lisboa, Portugal: Edies
70. 1988.
HEIDEGGER, Martin. O princpio do fundamento. Lisboa: Portugal. Instituto Piaget. 1957.
HESPANHA, ANTNIO MANUEL Panorama histrico da cultura jurdica europia. 2 edio.
Sintra Portugual: Publicaes Europa-Amrica. 1998.
HUISMAN, Denis. Dicionrio dos Filsofos. So Paulo: Editora Martins Fontes. 2001.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo Jos Cretella e Agnes Cretella. 3 edio.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2003.
MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgncia. Porto Alegre:
Srgio Antonio Fabris Editor. 1994.
MIRANDA ROSA, Felipe Augusto. Jurisprudncia e mudana social. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor. 1988.
REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. 3 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais.
1998.
REALE, MigueL. Paradigmas da cultura contempornea. 1 edio, So Paulo: editora
Saraiva. 1999.
SANTOS, Boaventura Souza / HELLES, Agnes. A crise dos paradigmas em cincias sociais e os
desafios para o sculo XXI. Rio de janeiro: editora contraponto. 1999.
63
SECCO, Orlando de A. Introduo ao Estado do Direito.10 edio. Rio de Janeiro: Lmen

Jris. 2007;
SOKOLOWSKI, Robert. Introduo a fenomenologia. Traduo Alfredo de Oliveira Moraes.
So Paulo: edies Loyola. 2004.
ZIMMERMANN, Augusto. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Editora Lmen
Juris, 2002.
O Q UE I DENTIFICA UMA U NIO

DE P ESSOAS COMO
C OOPERATIVA ?
Guilherme Krueger*
AS INDAGAES
A resposta certa, no importa nada:
o essencial que as perguntas estejam certas
Mrio Quintana
H vrias respostas possveis para essa pergunta. A maior

parte delas vai aparecer como pacotinhos fechados. Como assim ?!
Quero dizer: aparecem a partir de uma definio ou vrias definies
que, por alguma(s) razo(es), so postuladas como verdadeiras.
Sobre essas definies, se exercita o raciocnio lgico analtico ou
dedutivo para se demonstrar o que uma cooperativa .
* Advogado e economista especialista em gesto de cooperativas, Consultor da OCB, Membro da
Comisso Especial de Direito Cooperativo da OAB/RJ, Colaborador da Comisso de Cooperativismo
da OAB/SP
65
O que identifica uma unio de pessoas como cooperativa
Via de regra, as definies vo se basear nos princpios de

identidade da Aliana Cooperativa Internacional. Afinal, esses
princpios so amplamente divulgados e aceitos1. Outrossim, foram
formalmente recepcionados pela Recomendao 193 da
Organizao Internacional do Trabalho, subscrito inclusive pelo
Brasil2. Portanto, esses princpios esto positivados em uma fonte
formal de Direito Internacional Pblico. Em todo o caso, ainda que
implicitamente, a Lei 5.764/71 bastante fiel principiologia
universal de identidade das cooperativas emanada da ACI3.
Mas a principiologia da ACI sofreu revises sucessivas4. O
que revela uma historicidade ao mesmo tempo em que remonta
sua origem a um marco zero: a experincia de Rochdale5. Ainda
Confira: MACHADO, Plnio Antnio. Comentrios Legislao do Cooperativismo. SP :
Unidas, 1975. p. 18. BULGARELLI, Waldirio. Elaborao do Direito Cooperativo. SP : Atlas,
1967. p. 21
2
A Recomendao foi aprovada na 90 Conferncia, realizada em 20/06/2002
3
Cf. FRANKE, Walmor. A influncia rochdaleana na legislao cooperativista brasileira e problemas
atuais. In: DE ROSE, Marco Tlio (org.). A interferncia estatal nas cooperativas (aspectos
constitucionais, tributrios, administrativos e societrios). Porto Alegre: Fabris, 1985 pp. 9-23
4
Cf. FRANKE. Ob. cit. p. 12-13 e KRUEGER, Guilherme. Ato cooperativo e seu adequado tratamento
tributrio. BH : Mandamentos, 2004. pp. 240-241
5
Todas as experincias que precederam o movimento inciado pelos 28 teceles de Rochdale
(Lancashire, Inglaterra) serviram a iluminar os primeiros passos desses bravos e geniais operrios.
Principalmente os ensinamentos que ficaram nas Union Shops.
Procuraram os Pioneiros fixar o ideal deles terra, sem remgios fantasiosos inacessveis condio
humana, encarando, com serenidade e um profundo senso das realidades circunjacentes, as duras
provas por que teriam de passar. E venceram com galhardia e esprito prtico. HOLYOAKE narra,
em livro clebre, o que foi a odissia, pejada de sacrifcios, desses lutadores.
CHARLES HOWARTH, que foi a ao e o gnio da nova empresa, era operrio curtidor, discpulo
de OWEN. considerado o Arquimedes da Cooperao.
Sugeriu e viu aceitas por seus companheiros idias, que constituiriam pontos fundamentais da
doutrina que, posteriormente, se corporificou na Escola de Nimes, com CHARLES GUIDE e
BOYVE (1885) frente, como veremos.
Eis os princpios rochdalianos:
1 - adeso livre;
2 - conrole democrtico: um homem, um voto;
3 - devoluo do excedente, ou retorno, sobre as compras;
4 - juros limitados ao capital;
5 - neutralidade poltica, religiosa e racial;
6 - vendas a dinheiro vista;
7 - fomento do ensino a todo os seus graus.
LUZ F, Fabio. Teoria e Prtica das Sociedades Cooperativas. 5 ed. RJ : Irmos Pongetti, 1961. p. 42
1
Guilherme Krueger
assim, tentador, por isso mesmo recorrente, se recuar no tempo

ao que se poderia chamar de prottipos de cooperativa6. Nesse
exerccio, h quem recue at mesmo a eventos pr-histricos7.
Essa tenso entre avano e recuo histricos para forjar a
identidade da cooperativa evidencia um problema que se situa na
relao entre as experincias cooperativas concretas e a
cooperativa, isto , vista como um ser ideal.
A questo : se os princpios de identidade cooperativa
evoluem no tempo e hoje j so variantes significativas dos originais,
bem como o cooperativismo assume cada vez mais feies plurais,
como ainda conseguimos intuir que a Coamo se identifica com a
Sociedade dos Pioneiros de Rochdale, tanto quanto uma experincia
comunal no interior de Moambique se identifica com uma
cooperativa canadense de nova gerao e todas elas entre si? Afinal,
o que h de realidade na identidade universal manifesta nos
princpios da ACI? Uma coisa fica clara na prpria historicidade desses
princpios e na sua tenso com os eventos cooperativos: a
identidade permanente das cooperativas no uma coisa; coisa
a positivao cambiante dessa identidade, emanada da ACI; ainda
que indubitavelmente entre ambas haja uma relao e uma
dinmica. Mas que relao e dinmica so essas? nesse ponto
que percebemos no s a existncia do pacotinho que mencionei
acima, mas a possibilidade e a necessidade de o abrir.
Essa a provocao do presente artigo. No me interessa
tanto reproduzir os princpios da ACI, o que j feito ad nauseam.
No que haja algum problema nisso. Ao contrrio: esses princpios,
MAUAD, Marcelo. Cooperativas de Trabalho. SP : LTr, 1999. p. 22-23.
Cf. ANDRIGHI, Ftima Nancy. A Autonomia do Direito Cooperativo. In:KRUEGER, Guilherme
(Coord.) Cooperativismo e o Novo Cdigo Civil. 2 ed. BH : Mandamentos, 2005. pp. 51-59
6
7
67
dizem para suficientemente acerca do que a cooperativa para

operadores nas cooperativas8.
Este artigo no entanto tem a pretenso de levar a srio aquela
velha brincadeira infantil de perguntar: que o que . Em outras
palavras, num tom acadmico, este artigo vai tratar da identidade
das cooperativa ao nvel da ontologia.
Proponho-me adotar uma atitude fenomenolgica. Proponhome a evidenciar o que a reduo ao que essencial numa
cooperativa tem a nos dizer sobre a sua identidade. Em outras
palavras, proponho-me a colocar os princpios universais de
identidade das cooperativas emanada pela ACI entre parnteses,
isto , suspender provisoriamente para mim a crena de sua
Por isso, vou reproduzi-los aqui nesta nota de rodap, tal como hoje consagrados e redigidos no
Congresso Centenrio da ACI, ocorrido em Manchester (1995) e recepcionados pela OIT (ver nota 2):
1 - Adeso aberta e voluntria: As cooperativas so organizaes voluntrias e abertas para todas
aquelas pessoas dispostas a utilizar seus servios e dispostas a aceitar as responsabilidades que
assumem os seus membros, sem descriminao de gnero, classe social, posio poltica ou religiosa;
2- controle democrtico de seus membros: As cooperativas so organizaes democrticas,
controladas por seus membros, que participam ativamente na definio das polticas e na tomada
de decises. Os homens e as mulheres, eleitos como representantes de sua cooperativa, respondem
perante seus membros. Nas cooperativas de primeiro grau, os membros tem igual direito a voto
(um membro, um voto) e as cooperativas de grau superior so tambm organizadas de maneira
democrtica. 3 - participao econmica dos membros: Os membros contribuem de maneira
eqitativa e controlam de maneira democrtica o capital da cooperativa. Pelo menos uma parte
desse capital propriedade comum da cooperativa. Usualmente recebem uma compensao limitada,
se que exista, sobre o capital subscrito como condio de adeso. Os membros destinam excedentes
para qualquer dos seguintes propsitos: desenvolvimento da cooperativa, mediante a possvel
criao de reservas, parte das quais, pelo menos, ser indivisvel; os benefcios para os membros na
proporo de suas transaes com a cooperativa; e o apoio a outras atividades, se aprovados pelos
seus membros. 4 - autonomia e independncia: As cooperativas so organizaes autnomas de
ajuda mtua, controladas pelos seus membros. Se entram em acordo com outras organizaes
(incluindo governos) ou obtm capital de fontes externas, o fazem por meios que assegurem o
controle democrtico por parte de seus membros e mantenham a autonomia da cooperativa. 5 educao, treinamento e informao: As cooperativas promovem a educao e treinamento a seus
membros, a seus dirigentes eleitos, gerentes e empregados, de tal forma que contribuam mais
eficazmente para o desenvolvimento de suas cooperativas. As cooperativas informam ao pblico
em geral - particularmente aos jovens e formadores de opinio acerca da natureza e benefcios do
cooperativismo. 6 - cooperao entre cooperativas: As cooperativas servem mais eficazmente e
fortalecem ao movimento cooperativo trabalhando de maneira conjunta por meio de estruturas
locais, nacionais, regionais e internacionais; 7 - compromisso com a comunidade: a cooperativa
trabalha para o desenvolvimento sustentvel de sua comunidade, por meio de polticas aceitas
pelos seus membros.
8
Guilherme Krueger
vigncia, pois s assim posso acessar de modo intuitivo a identidade

das cooperativas. Postulo ainda que a intuio tem o poder de
visar, atravs das particularidades das sociedades cooperativas
organizadas e dos seus negcios, uma verdade essencial, que
comum a todas as cooperativas e acessvel a qualquer um.
Mas, o que essa essncia?
A essncia da cooperativa o que persistiria mesmo que todos
os estatutos fossem apagados, todas as sociedades cooperativas
fossem liquidadas e os seus scios dispersos para sempre.
Digo ento que a essncia da cooperativa a pura possibilidade
de algo (uma unio de pessoas) ser realizvel como cooperativa. Aqui
cabe uma pergunta: a intuio da essncia se distingue da percepo
do evento (algum modo de unio de pessoas)? Uma resposta
tipicamente fenomonolgica diz que essa intuio a viso do
sentido ideal que se doa ao evento materialmente percebido
mediante nossas sensaes. Ou seja, a viso do sentido ideal que
se doa ao que nos dado pelo ambiente de cujo horizonte de
indeterminao o evento percebido se destaca conscincia. E
nesse sentido que h a identificao do percebido como uma
totalidade - uma cooperativa - ao que nos dado pelo ambiente,
que sempre parcial e dependente de uma perspectiva.
Posso ento afirmar que as circunstncias finitas em que
aparecem (se realizam) todas e quaisquer cooperativas, nas suas
infinitas variaes presentes, passadas e futuras, pouco importam
s suas identidades como cooperativas.
Aqui cabe uma primeira advertncia: cooperativa no uma
cebola. Os negcios e a sociedade no formam uma camada externa
(visvel) da cooperativa que possui camadas intermedirias, como
a sua gesto, at um miolo sutil, que a essncia, a alma, o nimo
69
da cooperativa. Mas acessar a essncia da cooperativa significa

reduz-la, isto , eliminar dela o seu coeficiente de variao e
imperfeio de toda a sociedade cooperativa e seus negcios. A
sociedade cooperativa e seus negcios so dados no mundo. A
essncia uma simplificao idealizada do que nos dado pelo
mundo. Mas a essncia no acessada por decomposio, quero
dizer, essa simplificao no obtida assim.
Isso me fala muito acerca do que essencial: aquilo que faz
ser impossvel a cooperativa ser outra coisa. Na essncia, h um
carter de necessidade e invarincia que se ope faticidade
cambiante, combinada com fatores causais, consensual de toda unio
de pessoas. Ou seja, o que a cooperativa essencialmente foi antes
tambm o que a cooperativa essencialmente agora , que tambm
e o que cooperativa pode essencialmente vir a ser. Pois cooperativa
tudo aquilo que nossa memria, nossa percepo e nossa
imaginao puder conceber. Mas tudo aquilo ter em comum o que
no pode ser lembrado, percebido ou imaginado de outro modo
sem deixar de ser cooperativa. Por isso, a essncia da cooperativa
mais do que a sua identidade. Ele o prprio ser da cooperativa.
Aqui cabe ento uma ento uma outra advertncia: Tudo o
que foi dito at agora pode parecer pouco objetivo e isso
proposital. Mas isso leva a se demonstrar que a identidade da
cooperativa no algum modo de representao ou projeo
mental de algo material - a sociedade e os negcios que lhe
realizam. Tampouco relativo a circunstncias histricas e culturais,
mero resultado de um consenso arbitrrio ou discricionrio (efeito
exclusivo de um juzo de convenincia e oportunidade), ou de um
discurso ou especulao metafsica, ou mesmo de um dogma.
A identidade a cooperativa diante da experincia sensvel
(a unio de pessoas), muito embora aparea atravs desta, naquilo
Guilherme Krueger
que mais do que uma coincidncia dentre fatos, ou uma

deliberao por potncias volitivas, ou uma opinio de autoridade,
mas uma possibilidade necessria para intu-la no mbito das
hipteses.
Enfim, atravs da experincia sensvel (negcios e sociedades)
de um modo de unio de pessoas, posso intuir a essncia da
cooperativa. Mas essa essncia diz das possibilidades (realidades
hipotticas, pensadas) dessa unio, e no s das suas realidades
concretas (sensveis). Por isso, possvel acessar o que (o que )
cooperativa de antemo ao conhecimento de um evento cooperativo
especfico, ou mesmo de um nmero significativo de eventos e at
de todas as cooperativas no mundo. Os eventos cooperativos, como
variaes efetivas, se mostram ento como indutores para o exerccio
da imaginao, ou melhor, da variao imaginria.
Eu posso dizer isso com outras palavras: A experincia dos
fatos (realidades sensveis), isto as sociedades e negcios da
cooperativa, me diz sempre sobre ela, mas no dela. O exerccio
do pensamento acerca dos limites das possibilidades de
cooperativa, isto , o exerccio disciplinado e rigoroso da intuio,
memria e imaginao (reduo fenomenolgica) o que diz da
cooperativa mesma.
O que identifica todas as cooperativas no mundo uma
descrio idealizada, reduzida (mas no decomposta), constante,
invariante e totalizante delas. Por quaisquer que sejam os lugares
e as pocas em que se falou, fala e falar em cooperativas (e at
mesmo quando dela no se falar), por numerosas sejam as
sociedades e os negcios aos quais se atribui a identidade de
cooperativa no mundo, mesmo que haja muitas cooperativas mal
geridas e em desvio de finalidade, ainda que ela seja exilada na
utopia, sempre da mesma cooperativa que se trata.
71
Tambm cabe mais uma advertncia: ao contrrio do que

parece, a atemporalidade e a constncia da essncia no significa
que ela seja esttica. H uma dinmica. E essa foi a grande
contribuio da fenomenologia de Edmund Husserl. A essncia
no habita no meu eu, nem nas sociedades e os seus negcios.
Nem em um terceiro lugar hipottico, como imaginava Plato. A
essncia s existe num movimento que acontece o tempo todo e
em todo o lugar: no direcionamento de minha e sua atenes
(intencionalidade) a algo que neste ato se destaca do mundo para
elas como um objeto dado e neste ato doa intuitivamente um
sentido a ele. A fenomenologia se apresenta como um modo
rigoroso de se compreender o dinamismo pelo qual a conscincia
d sentido aos objetos do mundo, inclusive as cooperativas9.
esta a idia que culmina com a compreenso da existncia e da
historicidade do cooperativismo. Pois a essncia uma sempre
uma sntese de todos esses sentidos descritos.
Entre essa descrio e a suas manifestaes fticas (negcios
e sociedades) no h uma relao dedutiva, comparativa ou de
causalidade. Essas relaes se do entre coisas (fatos), mas no
entre coisas e essncias.
No podemos pensar sobre a cooperativa, sem que tenhamos
pensado nela. Se quero dar um sentido aos fatos das cooperativas,
tenho de fundar esse sentido na essncia das cooperativas. Por
isso, o domnio sobre os fatos, isto , seu estudo, controle e
manipulao, ainda que metdica e rigorosa, nas mais diferentes
disciplinas cientficas, como a administrao, a economia, o direito,
contabilidade, no d qualquer significado para a cooperativa. Esse
significado dado de outro modo completamente diferente.
Cf. DARTIGUES, Andr. O que a Fenomenologia ? 10 ed. SP : Centauro, 2008. pp. 21-24
Guilherme Krueger
Tambm cabe aqui uma outra advertncia: Isso tudo o que foi
dito at agora no quer dizer que haja uma independncia entre
fatos, as sociedades cooperativas e seus negcios, e a essncia da
cooperativa. necessrio que eu no caia na armadilha do idealismo
ao exercitar a reduo fenomenolgica. No posso supor que eu
seja uma conscincia desencarnada, que paira por cima e por fora
da minha experincia concreta (sensvel) com as sociedades
cooperativas e seu negcios. No terei uma idia rigorosa de
cooperativa olhando para o cu azul. Os dados e suas estruturas
formais extrados dessas sociedades e seus negcios pelas cincias
dos fatos o que me dado primeiro pela existncia. Esses dados
so o que me remetem, mas no me resolvem, duas questes que
so precedentes e radicais: a posio que essas cincias assumem
perante a cooperativa e a idia que fao do que real e objetivo na
cooperativa. Isto , o que identifico rigorosamente como
cooperativa nas sociedades e negcios que conheo e opero.
Enfim, o Direito, a Administrao, a Sociologia, a Contabilidade
etc contribuem, sem dvida alguma contribuem para o
esclarecimento acerca da identidade das cooperativas, mas
nenhuma delas, como cincias dos fatos ou positivas, que so, e
tambm todas as tcnicas delas decorrentes para o domnio das
cooperativas, me prestam suficientemente para defin-las como
cooperativa. Para definir a identidade das cooperativas, no basta
que eu acumule conhecimento que me explique os fatos acerca da
cooperativa, pois ela no acessada por uma soma de seus
resultados. 10 necessrio uma atitude compreensiva. E
compreenso no se deduz simplesmente de uma explicao.
(....) to impossvel atingir a essncia amontoando acidentes quanto chegar unidade

acrescentando indefinidamente algarismos direita de 0,99. (SARTRE, J.P. Esboo para uma
teoria das emoes. PoA : L&PM, 2007. p. 17.
10
73
A objetivao cientfica to-somente concorre para superar os

limites de minha intencionalidade e que so impostos pelo corpo
que me encarna. Ela evita que para dar sentido cooperativa eu
me torne dependente exclusivamente de uma compreenso
imediata e situada. Mas, isso no diz tudo da cooperativa.
necessrio acessar a dimenso subjetiva das sociedades
cooperativas e seus negcios que os torna fatos humanos. para
o acesso a essa essncia radicalmente humana que a
fenomenologia apresenta um modo de compreenso.
Os dados explicados pelas cincias dos fatos (positivas) e as
tcnicas que os dominam no so substitutas da compreenso, mas
se erigem como massa crtica de conhecimento para uma
compreenso intersubjetiva. Pois, compreender um encontro de
sentidos, isto , aquele que compreende d um sentido cooperativa
que , em sntese, o mesmo sentido doado por aqueles que se unem
em sociedades cooperativas e com ela realizam negcios, ou seja,
aqueles que de certo modo animam o objeto a ser compreendido.
Compreender as sociedades cooperativas e seus negcios perceblo por dentro, e no acerca dele. Isto , compreender encontrar a
existncia da cooperativa no mundo da vida.
No plano da existncia, a conscincia como uma luz lanada
constantemente em direo ao mundo (intencionalidade proposta
por Husserl). O mundo tanto como o que fomos e somos, algo
solidificado, absoluto e definitivo, quanto o que seremos. A
conscincia desliza sobre o que fomos e somos, mas nenhuma
constituio realiza a, porque isto j foi dado. Mas, isso nada
importa diante das possibilidades que ilumina (sentidos) na busca
do que seremos. A conscincia, como intencionalidade, interage
com as sociedades cooperativas e seus negcios ao constituir o vir
a ser cooperativa e nisso reside a chave da adequao hermenutica
no Direito Cooperativo. Esse modo de pensar eleva a liberdade
Guilherme Krueger
como potncia da realidade. Existir significa ultrapassar

constantemente o ser cooperativa, em si, que j est determinado,
numa aventura de constituir o porvir.
H uma crena generalizada e razoavelmente fundada de que
os Princpios Universais de Identidade das Cooperativas, emanados
da ACI, expressam bem e positivam essa sntese. Mas ao faz-los, a
ACI condiciona igualmente essa positivao ao contexto histricoespacial em que se vivencia as experincias atuais de cooperativas
em escala mundial, trazidos descrio, anlise e comparao no
mbito da ACI, onde se guarda uma alentada memria do
cooperativismo e que tambm se constitui como um foro privilegiado
de debate e reflexo, acordos e dissensos acerca do que pode vir a
ser cooperativa no futuro e em oportunidades do presente.
Aqui se permite ento o truque com que o operador das
cooperativas, normalmente hbil em lidar com os fatos das
cooperativas - unies de pessoas e seus negcios - se desvia do
problema de lidar com a essncia das cooperativas: nos princpios
universais de identidade cooperativa emanados da ACI h uma
faticidade com que ele pode dominar tecnicamente a identificao
das sociedades e negcios das cooperativas. Mas ao faz-lo deve
admitir que seu acesso a uma identidade turva, ou seja,
contextualizada.
Essa falta de clareza se evidencia na tenso entre essa
faticidade dos princpios (sua positivao aprovada por resoluo
assemblear) e sua validade, ou seja, a sua capacidade de dar conta
de todos os sentidos possveis para a cooperativa, na medida em
que vo afetando a sntese que se apresenta como essncia. Essa
tenso, por exemplo, est presente nos debates acerca do Estatuto
da Cooperativa Europia. Isto , sobre sua capacidade de garantir
legalmente a fidelidade das iniciativas (sociedades e negcios)
75
identidade cooperativa, pois certo que este estatuto positiva

variaes significativas (ou contradies?) em torno desses
princpios emanados pela ACI, como o caso da singularidade de
voto nas cooperativas singulares.
S guiza de ilustrao, cabe o comentrio de que Estatuto
admite uma proporcionalidade limitada do voto ao volume de
operaes realizadas pelo scio, em relao ao total das operaes
realizadas pela cooperativa.11 A respeito deste ponto especfico,
mencionado como uma evidncia da tenso entre faticidade e
validade dos princpios de identidade universal das cooperativas,
emanadas pela ACI, quando confrontada com o Estatuto das
Cooperativas Europias, interessante notar que, na positivao
do princpio de gesto democrtica emanada pela ACI e OIT, est
incrustada a regra do voto per capita nas cooperativas singulares12.
Se, princpios e regras so espcies normativas distintas, a regra do
voto per capita assumida pela ACI arbitrariamente como princpio13.
Cf. ABELENDA. Pablo Rodrguez. La sociedad cooperativa europea y su adequacin a los
princpios de la ACI. In:Revista Jurdica e Economia Social y Cooperativa. N 15/out. 2004.
Valencia : Ciriec Espaa.
12
Ver nota de roda p n 8.
13
que, diferentemente das regras de direito, os princpios jurdicos no se apresentam como
imperativos categricos, mandatos definitivos nem ordenaes de vigncia diretamente emanados
do legislador, antes apenas enunciam para que o seu aplicador se decida neste ou naquele sentido.
Noutras palavras, enquanto em relao s regras e sob determinada concepo de justia, de resto
integrada na conscincia jurdica geral, o legislador desde logo e com exclusividade efine os respectivos
suposto e disposio, isto , cada hiptese de incidncia e a respectiva conseqncia jurdica, j no
que se refere aos princpios jurdicos
da o seu carter no conclusivo, anota Hart
esse mesmo legislador se abstm de fazer isso, ou pelo menos de faz-lo sozinho e por inteiro,
preferindo compartilhar a tarefa com aqueles que iro aplicar esses standarts normativos, porque
sabe de antemo que somente em face de situaes concretas que elas logram atualizar-se e operar
como verdadeiros mandatos de otimizao. MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de Direito
Constitucional. SP : Saraiva/Instituto Brasiliense de Direito Pblico, 2007. p. 27. Em que pese a
posio formal da ACI e OIT, sua flexibilizao pelo Estatuto da Cooperativa Europia no pode
ser assumida como uma negao absoluta de uma identidade cooperativa, isto , uma desnaturao
da cooperativa. Isto porque so princpios de identidade cooperativa : a gesto democrtica e a
participao econmica dos scios. Ambos os princpios se voltam aos scios, um no mbito
societrio e outro no mbito operacional de sua economia. Numa sociedade concreta, uma
ponderao bem limitada do voto; ponderao essa determinada na proporo das operaes
realizadas pelo scio uma variao possvel da cooperativa isso algo que a reduo
fenomenolgica possibilita. E o que validar essa ponderao na sociedade cooperativa, para alm
de toda cincia e tcnica jurdica, o exerccio da cooperao entre os seus scios.
11
Guilherme Krueger
Dito tudo isso, voc j deve estar curioso: afinal, o que

identifica uma cooperativa? O que a essncia da cooperativa?
Que (o que ) a cooperativa?
Certamente a descrio idealizada, reduzida, constante,
invariante e totalizante da cooperativa tem por eixo a cooperao.
Aqui pertine as palavras de Aquiles Crtes Guimares,
proferidas no II Congresso de Direito Tributrio Cooperativo:
O ser do cooperativismo se manifesta no seu aparecer no
conjunto de significados que devem ser percebidos e
descritos nos atos constitutivos da sua vigncia. Esses
significados, ou essncias, ou sentidos, derivam da
intencionalidade da conscincia voltada para a realizao de
uma sociedade solidria, liberta da febre do individualismo.
Quando a Constituio brasileira estabelece no seu Artigo
3, item I, como princpio fundamental construir uma
sociedade livre, justa e solidria, est apontando,
implicitamente, o cooperativismo como um dos instrumentos
mais eficazes na realizao desse objetivo. intuitivo que a
solidariedade integra a estrutura de essncias ou sentidos
do ato cooperativo, nos horizontes de significados que
constituem a intencionalidade realizativa da pessoa humana
fora da contaminao capitalista.
Portanto, descobrir a essncia do ato cooperativo significa
articular as conexes de sentidos e significados que
caracterizam o seu ser e a sua destinao, eliminando todas
as acidentalidades que impedem a visada originria daquilo
que ele , tal qual se manifesta. E nesse sentido, o que existe
de radicalmente originrio no cooperativismo a estrutura
significativa da sua finalidade, a essncia do seu existir como
caminho nobre do esprito em busca da realizao social.
No I Simpsio de Pesquisa em Direito Cooperativo, tive a

oportunidade de aplicar esse modo de pensar numa reflexo sobre
77
o adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo. Partindo da

premissa que a cooperativa e o ato cooperativo so manifestaes
da cooperao na ordem econmica, cheguei, com o socorro dos
estudos de Sigismundo Bialoskorski 14 , a trs corolrios da
cooperao, quando ali se manifesta:
z
A democracia como valor intrnseco atividade econmica;
Gerao de riqueza vinculada ao desenvolvimento local;
Eficcia em ambientes de escassez de capital e em mercados

imperfeitos.
z
No importa tanto o que as cooperativas foram, so e podem

vir a ser, mas elas so sempre: uma cooperao entre seus scios.
Uma cooperao com a qual necessariamente exercitaro a
democracia em sua gesto, geraro riqueza que circular
necessariamente na comunidade local onde est estabelecida e
resolvero ou minimizaro ao menos os seus problemas comuns
com a imperfeio de mercados e com a escassez de capital. Sem
isso, no h como pensar uma possibilidade realizvel como uma
cooperativa. Isto , me impossvel pensar cooperativa de outro
modo: no h como suprimir a cooperao sem destruir a
cooperativa como um objeto.
Mas voc pode estar agora pensando... isso tudo muito
terico. E na prtica? Exercitada a reduo fenomenolgica, a cincia
da essncia (eidtica) da cooperativa se apresenta como
fundamento para o Direito Cooperativo. Ilustro: A matria tributria
evidencia conflitos de justia envolvendo os negcios das
cooperativas, que no se resolvem somente com o emprego da
tcnica jurdica. Na esteira dessas dificuldades recorrentes, o Poder
14
Aspectos Econmicos das Cooperativas. BH : Mandamentos, 2006.
Guilherme Krueger
Executivo recentemente enviou ao Congresso Nacional a

Mensagem 481/2008, em que o texto ali contido assumiu forma de
projeto de lei complementar n 386/2008. Esse projeto de lei se
soma a outro, o PLP 198/2007, proposto pela Frente Parlamentar do
Cooperativismo.
O art. 146, III, c da Constituio Federal cogita Lei
Complementar que estabelea normas gerais para o adequado
tratamento tributrio ao ato cooperativo.
So dois os parmetros: a generalidade e a adequao.
cedio que o Supremo Tribunal Federal tende a abandonar a
tese de hierarquia entre leis complementares e ordinrias para
adotar a tese da materialidade. Por esta tese, so materialmente
complementares as normas para as quais a Constituio
expressamente demanda esta qualificao, conquanto sejam
apenas formalmente complementares as normas aprovadas
consoante o processo legislativo prprio para as normas
qualificadas, sem que haja esse mandamento constitucional. Estas
ltimas podem ser revogadas por norma ordinria posterior.15
Assim sendo, pertinente delinear o que vm a ser as normas
gerais que se propem, ainda que anteriores a 1988, mas
recepcionadas com status complementar. Esse esforo tem proveito
prtico para se verificar o que est a salvo de alteraes por Medidas
Provisrias. A memria da revogao do disposto no art. 6, I da Lei
Complementar 70/91 pela MP 1858-6, em 1999 ilustrativa dessa
pertinncia. O que est em jogo a estabilidade da norma
qualificada e sua conseqente segurana jurdica para o negcio
das cooperativas.
15
Cf. MENDES, Gilmar et al.Ob. cit.. p. 835
79
Poder-se-ia dizer que norma geral, para fins de exame da

materialidade de normas tributrias, aquela que transcende a
competncia tributria de cada ente federativo Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios em particular.
Mas esta afirmao, por si mesma, no basta para o mister,
eis que ora no se trata, em tese, de uma norma instituidora de
tributos, mas de uma norma geral para o ato cooperativo, naquilo
que tenha impacto na tributao da cooperativa. O foco central do
comando constitucional o ato cooperativo, e no os tributos os
quais a cooperativa pode vir a ser contribuinte, pois, a rigor, ela
como todas as sociedades, enquanto no pratica atos cooperativos.
Refora-se a ressalva acima, ao se observar que no h
incidncia tributria sobre os atos cooperativos. E no por serem
cooperativos, mas por serem atos jurdicos. Atos no se confundem
com fatos. As causas (as manifestaes da vontade da cooperativa)
no se confundem com seus possveis efeitos (as operaes que
ela realiza e sobre as quais h eventual incidncia de tributos),
sem prejuzo do reconhecimento do nexo lgico entre eles.
Esse reparo analtico se faz necessrio exatamente porque,
na hermenutica da norma complementar, o reconhecimento da
sua materialidade sempre restritivo.
Retomo a questo do que vem a ser norma geral que tenha
por objeto, no caso, o ato cooperativo. Evidentemente, no se cogita
a proposio de Lei Complementar superficial. Porm, eis a
armadilha: ao detalhar, guiza de aprofundamento, decai a norma
para a matria de Lei Ordinria. Uma vez a norma decada, mais
vulnervel a sua estabilidade de vigncia temporal, o que
compromete a promessa de segurana jurdica da norma qualificada
pela Constituio Federal. O desafio portanto estabelecer um
Guilherme Krueger
mtodo de abordagem que permita a distino entre generalidade

e superficialidade; aprofundamento e detalhamento.
Uma norma geral aquela que afeta de modo uniforme o
conjunto de atos e fatos que se prope alcanar. E o que universal
nos atos cooperativos, na pluralidade de suas manifestaes? A
sua essncia. Portanto, uma norma geral que tem por objeto os
atos cooperativos versa sobre a essncia que se reconhece nesses
atos. A profundidade do tratamento normativo, longe de expressar
o detalhamento, tem, por medida, o alcance deste reconhecimento,
para alm da operacionalidade dos atos cooperativos estas,
matrias de normas ordinrias. Aqui se articulam a generalidade e
a adequao.
O que singulariza todo o ato cooperativo, em contraste com os
atos de mercado? Entre o scio e a cooperativa, este sempre um
fornecedor ou recebedor de bens ou servios para aquele ou daquele,
no h oposio de interesses de contedo econmico transacional.
Em outras palavras, a cooperativa opera orientada para proveito direto
e imediato de seu scio, e no orientada para o proveito prprio, a
fim de maximizar resultados positivos a serem distribudos aos scios
no gozo da propriedade sobre a sociedade. Isso ocorre:
pela renncia parcial dos poderes de propriedade do scio
sobre a sociedade (gesto democrtica, inalienabilidade
parcial das quotas-partes, indivisibilidade parcial do patrimnio
lquido e dos resultados positivos, remunerao limitada do
capital integralizado);
z
pela distribuio dos resultados divisveis, conforme as operaes;
pelo retorno integral dos resultados da atividade operacional

com o scio a ele, deduzidos exclusivamente os valores que so
z
81
indivisveis e para o custeio dos tributos, da gesto administrativa

e financeira, da assistncia e das prprias transaes.
Enfim, pelas caractersticas do sistema operacional que
identificam universalmente uma cooperativa como tal, no faz
sentido que a cooperativa logre vantagens patrimoniais para si,
porque se manifestaria uma alienao do prprio scio, como
usurio da sociedade, com fins de distribuio do resultado dessa
alienao ao scio, como dono da sociedade.
Nota-se que o ato cooperativo independentemente de seu
objeto. cooperativo pelo sentido como se relacionam as partes,
em termos da sistemtica de seus direitos e obrigaes. Por isso, a
cooperativa pode ter por objeto qualquer operao, bem ou servio.
Outrossim, a cooperativa, via de regra, realiza operaes que
conjugam atos cooperativos e atos de mercado. Toda a questo
tormentosa sobre a adequao tributria passa a ento ao
encadeamento desses atos, eis que o fato a ser cotejado com a
hiptese tributria a operao.
exatamente nesse ponto que o sentido dado ao adequado
na norma constitucional se torna relevante. A reduo
fenomenolgica interessante para superar as dificuldades no atual
estado das artes do Direito Cooperativo.
Hoje, um certo jogo emprico feito por meio da eleio
arbitrria de elementos fticos circunstanciais, como indutores
autofundantes da identificao. Ou seja, se presente ou ausente
uma, ou um nmero de determinantes apriorsticos, isso ser
suficiente ao intrprete para aferir, no somente a legalidade ou
ilegalidade da relao jurdica, mas a prpria verdade ou falsidade
da cooperativa. O intrprete se permite a tal arbitrariedade porque
Guilherme Krueger
a cooperativa representa um certo sentido idlico e alternativo

realidade econmica. Ento, h uma tendncia de se exigir da
cooperativa no apenas ser, mas tambm sempre parecer ser, como
condio de existncia verdadeira. Se no parecendo, no ser
para cada uma das subjetividades, tudo pode e causa para deixar
de ser, por no parecer.
Um segundo modo do jogo emprico desloca o foco para o
objeto, interditando a cooperao, consoante esse objeto que parece
subjetividade como muito spero. Nesse modo, admite-se que
existam atividades que, seja por suas naturezas ou pelo modo como
so usualmente executados no mercado, seriam incompatveis com
o sentido idlico ou alternativo determinante da legitimidade. Neste
passo, essas atividades tornam-se objetos ilcitos para cooperativas,
enquanto permanecem lcitos para empresas.
Por outro lado, a cooperao, para os cooperativistas, tem sido
mais justificativa, explicao; no tanto constitucional, fundamental,
o vir-a-ser dos negcios. Ou seja, a cooperao tratada
freqentemente como um dado que se faz saber sobre os negcios
das cooperativas. Isso levou os cooperativistas, em algumas
situaes crticas, a terem seu discernimento obliterado por uma
certa sofstica16, quando o conceito de cooperao foi reduzido a
um mero elemento do ethos ou do pathos17.
Sofstica aqui tem um duplo sentido a partir da premissa de que ela sustenta um relativismo prtico
com o emprego da retrica. A primeira a crtica ao Direito positivado, porque inadequado
natureza dos atos cooperativos, como desinteressante aos negcios das cooperativas. Mas o
segundo sentido, pejorativo, o contentamento com a verossimilhana no lugar da verdade, desde
que til aos negcios das cooperativas, ou pior: diabolicamente sedutor aos cooperativistas. Alguns
dos advogados mais prestigiados pelos cooperativistas agiram como os sofistas que circularam na
Grcia entre os sc. V e IV a. C.. Os sofistas de ento professavam a arte de justificar com
argumentos o que quer que fosse desejado, em troca de dinheiro. Assim, freqentemente os
cooperativistas foram como mgicos que se iludiram com o prprio truque: conduziram uma gesto
imprudente das cooperativas, porque se agarraram a argumentos aparentemente convincentes, mas
no sustentveis, porque desprovidos de contedo terico consistente ou coerente. No caso das
cooperativas de trabalho, essa atitude correspondeu ao pior sentido dado por Plato sofstica:
malversao do raciocnio demonstrativo para fins geralmente imorais.
17
A retrica orienta os argumentos a partir de trs conceitos bsicos: ethos, pathos e logos. O
16
83
Tanto o jogo emprico que restringe arbitrariamente as

possibilidades de concreo da cooperao na ordem econmica,
quanto o jogo sofstico que dificulta o discernimento do ato
cooperativo do seu abuso tm em comum um pressuposto de que
a essncia do ato cooperativo precede a sua existncia. O ser e a
verdade sobre o ato cooperativo se apresentam como um conjunto
de suposies com que se determina a exatido do conhecimento
acerca da concretude dos atos cooperativos.
Os negcios das cooperativas, tais como so dados, em-si18,
so objetos neste mundo duro e spero para o qual a conscincia
cooperativista ir deslizar e descobrir o sentido da cooperao, a
partir do qual um tratamento adequado concebido. O adequado
revela ento o ato cooperativo para-si19, porque seu pressuposto
que se explicita. Uma vez concebido o adequado nessa linha de
pensamento, ento possibilitamos o parto do vir-a-ser dos atos
cooperativos, o fazer20 cooperativa que a realiza como essncia.
ethos se refere atitude do emissor do argumento, que visa obter a confiana e aceitao pelo seu
destinatrio. O pathos se refere s qualidades, estados e reaes do ego do destinatrio do
argumento, que visa despertar um sentimento. O logos se refere ao contedo do argumento, ao
domnio da dialtica, deduo, induo e analogia. O sofisma, no pior sentido, se revela como um
abuso da retrica: simulao do ethos , manipulao do pathos ou falseamento dologos.
18
O ser em si um conceito proposto por Sartre para levar a fenomenologia s suas ltimas
conseqncias no que tange ao postulado de que a conscincia no possui qualquer contedo. As
coisas, em si, no possuem qualquer sentido apriorstico em sua existncia. Portanto, as coisas, em
si, so passivas ao da conscincia (inteno) de doao de sentidos (intencionalidade) . Mas os
sentidos no residem na conscincia, pois estas, para Sartre, jamais possuem qualquer contedo.
Portanto, todos os sentidos possveis so imanentes s coisas, ou seja, a potncia de um sentido se
encontra no objeto. Mas ela s existe com a ao transcendental da conscincia. Poder-se- dizer
portanto que a coisa em si uma totalidade inerte e una.
19
O ser para si o segundo plo conceitual da metafsica em Sartre. Se o ser em si absoluto, o
ser para si relacional por ao da conscincia que reflete e questiona. Na realidade, o ser, para si,
aparece com a ao da conscincia em deslizamento sobre a coisa, em si.
20
O ser para si, est diante de si, pois transcendental pela intencionalidade. O vivido, em um dado
momento, oferece a possibilidade de tornar-se um novo vivido, mas no salto do ser para (diante de)
si manifesta-se a liberdade da conscincia que no retm qualquer contedo. Por isso, no h um
retorno s coisas, em si, mas permanecem as suas essncias que, para Sartre, qui exageradamente,
no s se revelam ou so descobertas, mas se refazem constantemente com a ao da conscincia.
Guilherme Krueger
A adequao fenomenolgica tanto libera a conscincia do

intrprete dos preconceitos acerca desse idealismo que est
condicionando a cooperao, como um antdoto aos sofismas que
buscam justificar o abuso.
Evidente que o Ato Cooperativo est ligado finalidade social
da Cooperativa, motivo pelo qual estes atos so aqueles em que o
ente cooperativa passa a ser programtico na ordem econmica (a
cooperativa ). Observe-se que, havendo adequao entre a
atividade realizada pela cooperativa e o que dele se espera na
ordem econmica (passo de volta ao princpio da Identidade),
resta claro que h atos cooperativos, sem os quais, as finalidades
da Cooperativa no se realizariam..
Se certo que o legislador constituinte vislumbrou no
Cooperativismo uma das formas de consecuo dos objetivos estatais,
a ponto de determinar que o Estado deve estimul-lo e apoi-lo21, por
certo, qualquer interpretao que pretenda encapsular o Ato
Cooperativo, diminuindo-lhe o alcance de seus efeitos concretos,
encontra-se eivada de inconstitucionalidade material.
Todo o esforo dedutivo ento vai estabelecer quais so os
resultados na ordem econmica que o Direito Constitucional
programa para o cooperativismo (premissa maior); e quais so as
operaes da cooperativa que logram realizar esse resultado
(premissa menor). Uma vez respondidos ambos os quais conclui-se
que o scio coopera com a sociedade (ato cooperativo) e a
implicao hermenutica da concluso alcana integralmente a
operao que realiza esse resultado programado, o que vem a ser
o sentido estrutural da cooperao na cooperativa. Estrutural porque
o ato cooperativo se manifesta em determinados padres
relacionais havidos entre a cooperativa e a ordem econmica.
21
CF, art. 174, 2.
85
Portanto, o que norteia a norma qualificada prevista na

Constituio a cooperao, enquanto essncia do ato cooperativo
e essa norma positiva o modelo tributrio prprio para as operaes
decorrentes do ato cooperativo.
Pertine aqui uma ltima considerao. Se se assume que a
cooperao um valor constitucional, que se afirma na ordem
econmica atravs do aparecer da cooperativa e da prtica dos atos
cooperativos, tambm h que se admitir, em razo disso, que o
apoio e estmulo ao cooperativismo est obrigado a participar do
jogo concertado de restries e complementaes recprocas
em que consiste o processo de concretizao dos princpios e
valores constitucionais22. Nesse passo, h que se considerar que
a defesa da concorrncia uma norma-princpio da constituio.
Por outro lado, tambm a subsidiariedade da atuao do Estado
uma norma-princpio. Assim, uma carga tributria vantajosa
cooperativa se justifica na medida em que a cooperativa logra
exercitar a democracia, realiza o desenvolvimento local e d
solues eficazes para imperfeies de mercado e para ambientes
de escassez de capital. Pois assim, o Estado no tem necessidade
de intervir na ordem econmica para fazer o que a cooperativa pode
fazer por si. Portanto, a carga tributria das cooperativas tende a
ser menor que a das empresas de capital, mas nunca poder ser
maior. Em sendo menor, no poder distorcer o mercado, de modo
que a cooperao deixe de ser o sentido de se praticar o ato
cooperativo, mas sim um gozo de vantagens tributrias.
22
MENDES. Ob. cit. p. 1297
DIREITO, VALOR E TCNICA

Aquiles Crtes Guimares*
Para termos bem clara a relao entre Direito, valor e tcnica

necessrio explicitar primeiramente a natureza ontolgica do
valor, tendo em vista que este um ser ideal.
A ontologia fenomenolgica concebe a realidade como um reino
de objetos reais e de objetos ideais. Essas duas regies ontolgicas
abarcam o mundo natural e o mundo do esprito, no mais amplo sentido
que envolve os objetos reais e os objetos ideais provenientes da
atividade espiritual. Objeto tudo aquilo que se manifesta
conscincia, desde esta caneta que me possibilita escrever at idia
de Deus como oniscincia, onipresena e onipotncia.
Portanto, percebemos desde logo que o reino dos valores
est situado no universo dos seres ideais. Mais ainda, os valores
so autnomos, universais e absolutos. Seu fundamento ltimo a
prpria conscincia humana. A constituio dos objetos reais
levada a efeito pelas cincias positivas a partir das leis lgicas do
pensamento enquanto leis ideais. Objetos lgicos (leis do
raciocnio) e matemticos so tambm objetos ideais disponveis
* Professor do Programa de Ps-graduao em Filosofia da UFRJ
87
Direito, valor e tcnica
para a explicao dos seres fsicos, orgnicos ou psquicos e tudo

mais que se mostre conscincia intencional no seu carter de
realidade. Em sntese, a nova ontologia no considera os seres como
entidades abstratas ao modo da metafsica clssica, como se estes
fossem apenas objetos das milenares especulaes intelectuais
com as quais se preocupou a filosofia desde Parmnides. Ontologia
o estudo dos seres tais como se manifestam conscincia humana,
sejam estes reais, ideais ou imaginrios. Os seres reais esto
submetidos s contingncias da temporalidade e da historicidade,
enquanto os seres ideais so atemporais e universais.
nessa perspectiva de uma ontologia abrangente que deve
ser compreendida a questo dos valores e a sua ntima relao com
o Direito. A partir do fato de que sendo o Direito um objeto cultural,
esse objeto j nasce como fruto de uma intencionalidade valorativa.
Cultura intencionalidade objetivada, no sentido de que
produto da atividade do esprito em demanda da descoberta de
sentidos para a histria e para a existncia civilizada. O objeto Direito,
embora fruto da objetivao valorativa, o foco da recepo e
adeso ao reino dos valores constituido de seres ideais autnomos,
frente s infinitas circunstncias que permeiam a ordem normativa,
cuja plenitude jamais ser encontrada. Ou seja, o objeto Direito j
aparece como um valor referido norma, mas no percurso da sua
vigncia ele estar sempre sendo enriquecido com a incorporao
de outros valores oriundos da esfera axiolgica. Essa esfera
axiolgica constitui um reino autnomo. O modo de ser dos valores
o valer. Os valores valem. desta maneira que falamos do valor
liberdade, do valor dignidade e assim infinitamente em relao a
esse universo de seres ideais. Assim como as leis da lgica
orientam o nosso pensamento na elaborao do discurso e nos
processos de deciso, da mesma forma os modos de valorar so
orientados e fundados no valer dos valores. Sendo o Direito um
valor, este permanece como tal no reino ideal dos valores at que
a norma jurdica o incorpore, tornando-o efetivo e vigente, disponvel
a todos. Ao expedir a norma, o legislador se orienta pelas regras
lgico-lingusticas na elaborao do seu enunciado e pelo valor que
visa proteger ou disciplinar.
Mas vem a uma questo muito discutida e pouco aprofundada:
esses valores de que estamos falando com tranquilidade existem
de fato ou so meras criaes do esprito? Tentemos esclarecer
sumariamente a questo. J vimos afirmando que os valores
pertencem a um reino autnomo de seres ideais. Portanto, no
so criaes arbitrrias do esprito, mas algo que antecede vida
do esprito. So princpios a priori com contedos mltiplos cujo
acesso nos conferido por uma via cognitiva distinta chamada
intuio emocional, diferente da via racional. O conhecimento dos
valores depende da pr-disposio do corao (razes pascalianas
do corao) para atingir o seu ser, enquanto objeto ideal. A lgica
e a matemtica tambm lidam com objetos ideais, mas a via de
acesso ao conhecimento desses objetos a razo e no a emoo.
Ao prolatar uma sentena, o juiz ainda que no perceba est
caminhando essas duas vias: a via racional, na anlise dos fatos
alegados e dos fundamentos jurdicos da pretenso e a via
emocional na intuio dos valores que so recepcionados no
momento crucial da deciso. Por isso mesmo, a deciso ser sempre
uma ciso, ou seja, a preferncia por um conjunto de valores
considerados superiores em detrimento de outros vistos naquele
momento intuitivo como inferiores. sempre nos horizontes de
uma escala hierrquica de valores que se desenvolve a
argumentao jurdica, tendo em vista que esta se destina a
justificar a preferncia por um conjunto de valores, postergando os
demais a uma posio irrelevante naquele contexto avaliativo. A
superioridade ou inferioridade de um valor est na dependncia
89
indeclinvel dos nossos atos de preferncia. E esses atos decorrem

da intuio emocional do universo a priori e autnomo dos valores
que podem ser positivos ou negativos. Positividade e negatividade
pertencem essncia dos valores, razo pela qual a idia de bem
e de mal consubstancia a existncia de valores positivos e negativos
no reino autnomo da realidade axiolgica.
O valor um fato percebido pelo esprito que integra a
realizao da autonomia do homem na universalidade da
humanidade. O mesmo poderamos dizer do imperativo categrico
(aja de tal maneira que sua conduta sirva de lei universal) como
fato da razo, pois esta que impe ao homem o agir racional. o
esprito (conscincia) que intenciona emocionalmente a existncia
dos valores como seres ideais, para alm de toda especulao
metafsica. A marca distintiva do valor o valer. Os valores valem e,
por isso mesmo, se diferenciam dos demais objetos ideais. Toda a
nossa existncia se desenvolve num processo contnuo de avaliao
referida ao universo de valores constituido de objetos ideais que
so qualidades articuladas numa hierarquia, independente do
mundo dos bens. Os bens no portam nenhum valor em si mesmos,
exceptuados aqueles referentes s necessidades vitais como, por
exemplo, o abrigo, o vesturio e a alimentao. Mas o que nos
interessa aqui so os valores espirituais. Estes, como seres
autnomos, no esto nos bens, mas na potencialidade intuitiva
perceptiva do homem no esforo de traz-los aos bens como
medidas da avaliao. O valor de um objeto de arte pintura,
escultura etc. intudo a partir da genialidade criadora do artista,
uma vez que arte poiesis, criao. Mas o valor da criao artstica
puramente espiritual e s pode ser percebido a partir da intuio
do grau de originalidade e beleza representado no objeto. E tudo
isso que o objeto representa existe a priori no reino dos valores
dispostos intuio e avaliao daquilo que a arte. O mesmo no
se pode dizer de um bem material com o qual lidamos

diuturnamente. O valor de uma casa decorre da situao geogrfica
onde foi edificada, do tamanho e das reparties, do material
empregado, da vizinhana e de vrios outros fatores, todos
calculveis e redutves a um quantum em moeda para efeito de
troca de uma coisa por outra, de casa por moeda. O valor casa e o
valor moeda pertencem ao mesmo universo de bens materiais
calculveis. J os bens espirituais no so passveis de clculo porque
o seu valor decorre da intuio emocional do objeto ideal valor
correspondente que existe no seu reino prprio e no na
instrumentalidade lgico-matemtica. A medida do valor a
preferncia e no o clculo. E preferncia algo que o esprito
atinge luz da intuio emocional da grandeza do valor. Toda a
nobreza do esprito consiste na potencialidade de percepo dos
valores mais altos, deixando para trs (postergando) aqueles que
obscurecem os fins da realizao humana. Entretanto, os atos de
preferncia ou de postergao dos valores obedecem apenas
pr-disposio do esprito e nunca aos ditames da razo, uma vez
que esta instrumento do raciocnio lgico-dedutivo e no da
intuio emocional.
Tudo isso, obviamente, diz respeito no apenas ao Direito
mas aos fundamentos capitais da tica, sem os quais a moralidade
ficaria destituida de referncias absolutas e universais que a
preservassem contra o relativismo e a anarquia. Mas esta outra
histria. O que interessa ao Direito so os valores incorporados
vigncia normativa que tem como meta a realizao do ideal de
justia. Os valores jurdicos no so os mesmos valores ticos e
morais, embora situados no mesmo reino autnomo de valores,
visto que os primeiros se destinam ao equilbrio dos interesses nas
relaes jurdicas e os segundos a garantir a coexistncia civilizada.
Os valores jurdicos sustentam a legitimidade e a eficcia da
91
estrutura normativa, tendo em vista que toda norma abriga um

conjunto de sentidos referidos ao campo axiolgico no qual circulam
tambm as referncias da eticidade e da moralidade. E a principal
diferena reside no carter coercitivo da norma jurdica nos
horizontes da espontaneidade das normas morais.
O fim ltimo do Direito a realizao da Justia. Portanto, o
Direito o meio e a Justia o fim. Logo, o fundamento imediato
da ordem jurdico-normativa o valor. No h norma jurdica ou
moral na ausncia de valores a serem protegidos no mbito das
aspiraes humanas. O Direito como um meio para atingir um fim,
desde a sua originao na conscincia humana, est carregado de
valores que permeiam as mais variadas dimenses da nossa
existncia no universo das relaes com pessoas e coisas. A
objetividade ideal dos valores anterior estrutura normativa
porque existente a priori no esprito humano, no reino autnomo
dos valores por ele concebido. Cada norma realiza um valor prexistente e percebido como tal no reino dos valores.
O historicismo axiolgico afirma o carter transformacional e
relativo dos valores no curso da aventura da histria, tendo em vista
as mutaes que envolvem os fatos produzidos no reino da tcnica
capazes de despertar novas aspiraes e desejos, atingindo o
Direito no plano das garantias fundamentais. Novos direitos vo
surgindo como resultados da intuio e percepo de novos valores
que jamais apareceram como objetos de proteo especfica por
parte da comunidade internacional e que constantemente acabam
por se erigirem em preceitos constitucionais na maioria dos pases
civilizados. o caso, por exemplo, da proteo criana e ao
adolescente, ao idoso, ao deficiente fsico e mental e tantas outras
carncias humanas.
Mas todos esses valores que tm como valor-fonte a pessoa
humana so intudos e percebidos a partir do universo autnomo
de valores pr-existentes e no em funo das mutaes que

ocorrem necessariamente no processo histrico. O acontecimento
no cria o valor. Pelo contrrio, o valor pr-existente recebido pelo
acontecimento como meio de reconhec-lo e de conferir sentido
sua manifestao. A emergncia de novos direitos decorre da
emergncia de novos acontecimentos (fatos) que, por sua vez, tm
origem no incontrolvel desdobramento do processo histricosocial. A tem lugar a valorao como instncia decisiva na
elaborao dos atos normativos destinados a satisfazer s novas
necessidades e aspiraes. Mas o valorar s pode ter como
paradigma o valor e no os artifcios da racionalidade encontrados
no campo da potencialidade lgico-dedutiva da intencionalidade
da conscincia. Por isso mesmo, no h valores velhos e valores
novos. H valores, positivos e negativos, superiores e inferiores. A
razo se historicisa na construo das racionalidades instrumentais
destinadas ao controle do comportamento humano, animal e da
natureza em geral, frente contigncia dos acontecimentos. Mas
os valores no se submetem s incertezas da temporalidade e da
historicidade do mundo. Existem por si mesmos como universais e
absolutos e ns os conhecemos pela via do sentimento e do
entendimento que nos leva a distinguir o bem do mal na preferncia
pela superioridade ou inferioridade de cada um deles. Ainda que
desapaream as intenes valorativas em razo da dominncia das
dimenses corprea e psicolgica dos indivduos numa
determinada fase da nossa vivncia poltico-social, os valores
permanecem como referncias absolutas. O valor amizade no
desaparece com a traio do amigo, o valor da democracia no
desaparece com a ditadura, o valor da dignidade humana
permanece a despeito de todas as agresses sofridas ao longo dos
sculos e at os nossos dias.
A fenomenologia dos valores jurdicos opera no campo
puramente axiolgico, ou seja, nos jogos infinitos de percepo e
93
concreo das qualidades indispensveis manuteno da vida

civilizada. nessa dialetizao entre fato, valor e norma, usando a
teoria realeana do tridimensionalismo jurdico, que a
fenomenologia busca distinguir as essncias de cada um desses
fenmenos para compreend-los claramente e neles situar o papel
do valor. O que fato jurdico? todo fato gerador de
consequncias jurdicas. Nascimento e morte so fatos tpicos, uma
vez que ambos geram consequncias jurdicas. Mas qual a
essncia do fato, ou seja, aquilo que nele constitui uma invarincia
sem a qual ele no se manifestaria? assim em relao ao valor e
norma. Ao descobrirmos essas essncias teremos a clareza sobre a
dialtica fato-valor-norma que nos mostra uma pirmide cujo vrtice
o reino dos valores e a base o mundo das relaes jurdicas e
ticas. So essncias distintas que se articulam nos horizontes dos
mesmos fins buscados pelo Direito na sua tarefa de garantia da
coexistncia humana no seio do ideal de justia. A essncia dos
fatos jurdicos nos mostra o que o fato jurdico, qualquer que seja
a sua natureza; a essncia do valor nos mostra o que o valor, a
partir da intuio emocional e no da explicao lgico-dedutiva.
Os valores s podem ser percebidos e compreendidos pela via do
sentimento e no do aparato explicativo, conforme j vimos. Da
mesma forma, a essncia da norma se revela naquilo que ela ,
como imperatividade revestida de sano. Assim, cada um dos entes
integrantes dessa trade nuclear do Direito possui uma essncia,
uma invarincia, um conjunto de sentidos que definem o seu ser.
O fato um dado, algo que se manifesta intencionalidade da
conscincia como objeto aglutinador de sentidos; o valor tambm
um dado, uma vez que revestido de carter ontolgico, enquanto
ser ideal, conforme j vimos; tambm a norma um dado integrado
ao ordenamento jurdico. As essncias desses dados nos mostram
o que o fato, o que o valor e o que a norma.
O Direito como fato um objeto que gera consequncias nas

relaes jurdicas. Trata-se de fatos que j nascem carregados de
valores a priori que assumem a proteo do Estado na sua finalidade
de realizao da idia tica, segundo a imaginao hegeliana. Todos
os valores so recebidos pelos fatos e no derivados dos fatos.
Repitamos que os valores no pertencem ordem racional e lgica,
mas dimenso espiritual do sentimento. No so, por isso mesmo,
irracionais, mas evidentes intuio perceptiva. Todo ordenamento
jurdico, na sua desejvel unidade, coerncia e at mesmo
completude, s pode ser compreendido como uma estrutura
normativa permeada de valores que esto nas origens da sua prpria
edificao. Normas permissivas, proibitivas e ordenativas expressam
os modos de atuao humana referidos a valores positivos,
negativos ou conflitantes, na tentativa de disciplinar a coexistncia
humana, frente ao impasse entre liberdade e vontade que abre o
caminho para as boas e ms inclinaes. No h como administrar
racionalmente as inclinaes humanas sem o apelo ao Direito
positivo na sua essencial funo coercitiva, como guardio da
liberdade caracterizadora da autonomia dos indivduos nas relaes
intersubjetivas. O ncleo da personalidade humana constituido
pela liberdade, pela vontade e pelo querer, fatores que demandam,
necessariamente, o controle normativo para evitar a guerra de todos
contra todos. Mas nenhum sistema normativo ou ordem jurdica
estabelecido ignorando tudo aquilo que ultrapassa o alcance da razo
normativa, ou seja, o universo de valores que justiticam a
imperatividade das normas que disciplinam e limitam a liberdade
das pessoas em nome da garantia da vigncia da prpria liberdade.
Finalmente, necessrio reconhecer a dificuldade que
enfrentamos em nossos dias quando suscitamos a atualssima
questo dos valores. Essa dificuldade decorre de vrios fatores,
dentre os quais aparecem como os mais visveis aqueles
95
relacionados com o avano acelerado das tecnocincias. Antes que

tudo, o desencanto do mundo um fato. A tcnica vem corroendo
progressivamente todos os laos que projetavam o homem ao universo
das suas relaes com a transcendncia, com aquilo que sempre esteve
fora do alcance da razo, mas que se constituia em fonte da imaginao
teolgica, metafsica, artstica e cientfica. Tudo se torna terreno e
funcional, na alimentao do progresso pelo progresso sem qualquer
finalidade de resgate dos sentidos da condio humana. A vida do
esprito cede o seu lugar vida da tcnica que, por sua vez, impe seu
domnio irreversvel por todos os lados, transformando a humanidade
num imenso rebanho guiado pelos sofisticados aparelhos de
aprisionamento do esprito. Criatividade, hoje, criatividade tcnicoreprodutiva de objetos e desejos para o consumo e no criatividade
artstica. A demanda do rebanho o pasto e no o esprito. Esse o
drama, a encruzilhada com a qual se depara a humanidade, depois de
passar pela renovao espiritual do Renascimento nos sculos XV e
XVI, pela redescoberta da Razo nos sculos XVII e XVIII e pelo triunfo
da razo industrial nos sculos XIX e XX. A fora da tcnica espanta os
deuses da cidade e coloca em seus lugares a velocidade vazia dos
mitos fugazes produzidos e destrudos ao sabor de uma temporalidade
que se esgota em si mesma sem ser percebida, tendo como
instrumento os meios de comunicao a devastar a vida do esprito
das novas geraes. Por tudo isso, quando vimos afirmando que os
fundamentos dos valores esto na conscincia humana fundamento
ltimo de toda existncia possvel esperamos ter deixado claro que
a vida espiritual emanada da conscincia intencional a nica vida
capaz de orientar o homem na busca do reencantamento do mundo
pela descoberta de novos sentidos para a nossa existncia histrica,
ameaada pela voragem da tcnica.
Em meio a tudo isso, o Direito corre o risco de ser reduzido a
mera tcnica de controle social reforada pela demanda de proteo
eficaz dos interesses materiais que, na sua maioria, poderiam ser

sintetizados na rubrica obrigaes. Mas, felizmente, a conscincia
humana que sustenta e alimenta a vida do esprito haver de
permanecer como atuao iluminadora dos sentidos das relaes
jurdicas por mais que estas tendam a mergulhar na fria indiferena
dos mecanismos de controle social. As sociedades no se
comportam obedecendo a uma linearidade mas ao sabor dos
conflitos que a impulsionam na iluso do progresso em direo ao
desejvel aperfeioamento da convivncia humana, tendo afastado
das suas pretenses a idia de finalidade. O aperfeioamento
que traduz a concepo aristotlica de perfectibilidade infinita do
homem j constitui uma bandeira realista suficiente para motivar
a vida histrico-social. Por essas razes, quando falamos de Direito
e Valor, estamos tratando do princpio hermenutico mais radical
de toda sociedade humana, uma vez que o direito positivo torna
possvel a administrao dos conflitos e o valor torna aceitveis as
determinaes normativas que garantem o equilbrio da convivncia.
A razo por si mesma no daria conta dessa tarefa essencial, j que
poderia nos conduzir a justificar tanto o bem quanto o mal. Da os
gravssimos riscos engendrados pelos artifcios da tcnica que
avanam sem compromisso com qualquer princpio axiolgico.
isso que deve levar o Direito a ter sempre presente a sua natureza
autnoma em relao tcnica, o que significa dizer que ele no
se confunde com as regras da sua aplicabilidade mas se mantm
como justificador do inteiro sistema de regras aplicveis em seu
nome. E essa justificao s se legitima em virtude do fermento
axiolgico que permeia a ordem jurdica como fruto da recepo
de valores que conferem sentidos s relaes intersubjetivas. O
dia em que o Direito for reduzido s tcnicas aplicativas
desaparecer a funo do juiz, a funo jurisdicional de pronunciar
o valor da regra no caso decidendo, substituda, quem sabe, pelas
tecnologias computacionais de ltima gerao, com a almejada
preciso exigida por um mundo de velocidades e sincronias.
97
Por ltimo e para no concluir necessrio deixar claro

que a existncia de um reino autnomo de valores, onde esto
situados os valores vitais, espirituais e religiosos, no implica a
excluso de um certo relativismo crtico, tendo em vista a
diversidade das culturas e a emergncia de novos direitos que
configuram a percepo de novos valores que devem ser protegidos
no curso da existncia histrica do homem. Esse relativismo crtico
diz respeito adaptao dos valores aos novos direitos e s
mutaes da histria e no relativizao das referncias universais
e imutveis constantes das potencialidades intencionais da estrutura
do esprito humano. Os valores, como seres ideais a priori ,
antecedem todas as mutaes da existncia humana enquanto
referncias supremas da articulao da vivncia histrica. Direito e
tcnica s encontraro os seus sentidos na esfera axiolgica. Para
alm dos valores o que encontramos o nihilismo e a barbrie.
A TCNICA E OS VALORES TICOS

Denise Quinto*
No tempo do imprio da cincia e da tcnica, as tarefas

humanas deixam de ser um chamado celebrao da realidade.
Partes de um projeto de controle planetrio, as realizaes humanas
quase no conseguem mais ser atravessadas pela luz mstica do
pensamento. So atividades conduzidas por uma inteligncia que
traz consigo muito pouco da humanidade do homem. Trata-se de
uma inteligncia de reduplicao em srie, de igualdade
planetariamente extensiva, uma inteligncia que programa, pelo
acerto tcnico, todos os nveis da existncia.
Tudo agora ideolgico. Somente a partir do lugar mais
profundo deste mundo tcnico-contemporneo, a humanidade do
homem pode responder ao apelo do seu destino, i., a superao
de si mesmo, sendo que nenhuma experincia, j dada e conhecida,
poder provocar e conduzir o despertar do esprito. preciso saber
esperar o inesperado, ensinaram os gregos, h dois mil e
quinhentos anos, no fragmento 18 de Herclito. No entanto, esta
transformao s encontrar condies de ocorrer, hoje, pela
* Advogada, Doutora em Filosofia pela UFRJ
99
A tcnica e os valores ticos
reapropriao da metafsica (in facto esse), qualquer que seja a

sua expresso histrica, de maneira que a convivncia amorosa,
enquanto modo originrio de ser, possa de novo ser lembrada no e
pelo dilogo entre os homens.
A metafsica jamais conseguiu ex-plicar (ek-plicare) os ns da
ambigidade que a constitui. Nem poderia, pois desfazer a tenso do
real o mesmo que querer no ser o que j se foi e, por isso mesmo,
sempre se . Nos recantos mais ocultos da provenincia e destinao
metafsica, o homem pode encontrar a permanncia e instalar o novo.
Superar no sair de uma situao, nem ir para algum lugar
ou chegar em um determinado ponto, mas esperar por uma
transformao radical, capaz de conduzir todos os caminhos para
os portes de um novo horizonte. Superar mais do que uma
pergunta pode esclarecer, mais do que a filosofia pode
preanunciar, o abandono, descomprometido, ao que digno de
ser questionado. O abandono da superao da metafsica no possui
natureza ntica. No significa abandonar alguma coisa, jogar fora,
esquecer ou desprezar as conquistas alcanadas pela humanidade
ao longo de seu caminho de realizaes. O homem , hoje, cincia
e, isso, nenhuma atitude pode desfazer. Mas , tambm, mais do
que cincia que e a transformao radical brota, justamente, da e
na tenso entre ser e no ser.
S se alcana o abandono da metafsica pelo desapego dos
hbitos e interesses que povoam o mundo. Desapego no a
teatralizao forjada de uma atitude ideolgica, mas a verdade do
ser. So Toms, na parte da Smula Teolgica em que discute as
virtudes, apresenta como fundamento do desapego, a verdade. Sem
verdade, h, apenas, falsidade.
O desafio de questionar as profundezas da tcnica, fenmeno
que controla o homem contemporneo, s se torna possvel na
Denise Quinto
abertura da transformao. No qualquer transformao, mas uma

transformao que retorne s razes do ser. A decadncia, que se
instala com a modernidade, no decorrncia de uma deficincia
do processo metafsico. Todas as possibilidades de realizaes do
real, metafsicas e no metafsicas, atualizam-se na tenso entre
plenitude e carncia. Mas, a razo, enquanto fundamento da
modernidade, acentua e alimenta, com as produes da tcnica,
como nunca antes ocorreu, a dificuldade de encontrar no ser a
abertura do no ser.
O que Heidegger chama de decadncia, em sua conferncia,
A Tcnica, no pode ser, superficialmente, compreendido por um
paradigma valorativo tico, mas to somente, por uma perspectiva
ontolgica. Atolado em ideologias e cego pelas convices, o
homem contemporneo se perde, cada vez mais, de si mesmo e
no consegue ver e lidar com sua prpria dificuldade de ser. O
homem sonda e investiga espaos longnquos, planeja estaes
espaciais, como soluo para diversos problemas, que
provavelmente se acentuaro nos prximos sculos. Mas, a questo
que jaz silenciosa em todas as angstias contemporneas diz
respeito s possibilidades de reencontro do homem consigo mesmo
e, em si mesmo, com o outro, tanto o outro do outro, como o outro
de si mesmo. Hegel, no sculo XIX, preanunciou o fim da arte, o
esgotamento de uma criatividade primordial capaz de fazer aparecer
na matria (hyle, princpio que d sustentao s realizaes, sejam
elas feitas de mrmore ou ditas pela palavra) a tenso inaugural do
mistrio. No sculo XXI, a situao se mostra bem mais grave.
O processo de globalizao do mundo modernocontemporneo empobrece a singularidade dos homens. Atravs
da divulgao de um falso princpio de igualdade, que promete,
sem esforo e sem obstculos, com alto ndice de eficincia, as
mesmas oportunidades para todos, a tcnica reduz a condio
101
criativa do pensamento, substituindo-a por um automatismo

funcional, baseado em repeties. Na perspectiva desta conjuntura,
princpios ticos poluem as relaes humanas, impondo a pior das
ditaduras j vistas.
No h generosidade nas benesses da tcnica. Elas custam
caro e, em razo da fora imperial que trazem em si, aos povos que
no possuem condies econmicas de adquirir as comodidades e
os avanos oferecidos, restam apenas a misria e a solido. A
tcnica, praticamente, extinguiu as condies de uma vida natural,
que garantissem a diferena cultural de uma vida em harmonia mais
direta com a natureza. Desertificou a terra, simblica e fisicamente,
exterminou florestas e reas de cultivos, acabou com vrias espcies
de animais e plantas, escasseou e contaminou a gua, tornou o
clima muito mais inspito nas regies habitveis, expandiu o trfico
de armas e de drogas, tornando-os fundamento da economia
internacional. Mas, estas no so ainda as maiores tragdias que a
tcnica trouxe ao mundo. A maior de todas o desalento, a
impotncia, que cada homem sente diante da cupidez criminosa
dos sistemas, que desumanamente submetem-no s suas regras
arbitrrias e abstratamente apartadas da problemtica humana. Nada
parece dar conta das foras destrutivas que assolaram o mundo e
penetraram em todas as esferas de poder e em todos os tipos de
instituies, corrompendo por dentro os povos e as naes. O
homem nunca esteve to s na histria. Este estado de coisas,
Nietzsche mostrou na clebre passagem da Gaia Cincia em que o
Homem Louco dirige-se cidade, procurando Deus com a lanterna
na mo e diante da descrena e da zombaria dos moradores da
praa denuncia o assassinato de Deus.
A morte de Deus a morte do homem, o esquecimento do
amor, da esperana e da criatividade que habita e abriga o seu modo
pessoal de ser. Assassinar Deus negar a condio reflexiva de se
Denise Quinto
saber todos os homens em cada um e em cada homem todos os

seres. Na angustiada procura por Deus da Gai Cincia est em jogo
no s a misria de cada homem, mas o niilismo de uma poca.
Sem compreender a tragdia de fundo de suas vidas, os moradores
do lugar riam de um louco que anunciava a morte de um deus, que
nem sequer existia! O perigo que lemos a Gaia Cincia,
aplaudimos e enaltecemos o exotismo potico de Nietzsche,
pensando, ingenuamente, que o poeta fala de um grupo de
homens, ao qual no pertencemos.
A histria das fundamentaes tira o real de foco, priorizando,
cada vez, uma dada interpretao do real. Mas, o homem que acolhe
livremente a experincia da physis o mesmo que constri o real
com a sua razo. este homem primordial, solo de todas as
peripcias da histria, a clareira em que o pensamento, fora de
reunio e instalao do ser, se enderea transparente e
especularmente.
Plato na Politia, Livro IX, apresenta, como uma das trs formas
de desfigurao da justia, a manuteno da democracia pela
autoafirmao de um discurso dema-ggico, que no escuta e no
obedece voz do ethos. O homem no um ser que, apenas, se
d na proximidade ontolgica com outros seres, como o rio e a
pedra. O homem , antes mesmo da sua prpria constituio, uma
dinmica comunitria, imagem do mistrio em que emerge. Recebe
sua ontologia da profundidade abismal da vida, cujo envio dispe
a regio do humano em sentidos, que edificam, cada vez, o mundo.
O ser do homem, no e como mundo, espelha a realizao
comunitria da origem. O animal recebe a diferena como igual.
Por isso, o animal no um ser ek-sistente, capaz de fazer aparecer
no que e no , o que pode vir a ser. A transformao do real em
mundo acontece pelo acolhimento da diferena como diferena.
S h transformao e identificao na e pela fora existencial de
103
ser com o outro, para o outro e no outro. No h nesta compreenso

do ser diferena entre essncia e existncia. A existncia a concretizao (cum-crescere), sempre singular e contnua, das
possibilidades concentradas de vir a ser. Mundo a dinmica de
instalao re-flexiva e com-apreensiva do Sentido inaugural de todas
as coisas, de maneira que, no mundo, tudo que pode ser se mostra
na edificao reveladora das obras humanas. O homem, atravs do
fazer criativo (poiein), deixa aparecer, nos limites de cada ser, a
inesgotabilidade insondvel da realidade. O sinal dos tempos chega
da interao entre o divino e o humano e se faz histria. No
num fato sobrenatural ou extraordinrio que vamos encontrar os
indcios do novo, mas aqui e agora, no cotidiano de todos os
homens. Somente no empenho de se aprender a escutar, ver e
esperar podemos entrever o futuro no encobrimento do presente.
Tudo que o homem toca torna-se mundo, no importa se por
meio de uma conscincia natural, fenomenolgica ou eidtica. o
mito de Midas no imprio da Tcnica. O desafio constante da
liberdade do esprito projeta o homem, continuamente, para fora
de si mesmo, num empenho de conquistar o que j (ek-sistentia).
A grandeza do homem saber ser a morada do mistrio originrio
de todas as coisas. A morada do ser a linguagem, diz Heidegger.
A sabedoria que abriga todos os homens o farol que ilumina o
modo livre de ser (ethos). O evangelho testemunha a revelao de
um ser responsvel, cuja morada a liberdade: s o homem no
tem onde colocar a cabea. O homem mora no esprito, na
liberdade, na linguagem, por isso sempre um estrangeiro em sua
prpria casa. Ao fazer a experincia de ser, faz tambm a experincia
de nada ser. De todos os seres o mais estranho o homem, diz
Sfocles em Antgona. Linguagem liberdade, criatividade. A relao
repetitiva que o homem estabelece com a tcnica coloca o risco de
torn-la um mero habitat onde o homem constri seu ninho e se
esconde dos ventos da liberdade.
Denise Quinto
A tica moderna instala-se na medida em que o

entendimento e a orientao da convivncia humana deixam de
escutar os ecos da voz comunitria. Enfraquecidas do seu prprio,
as relaes passam, mais e mais, a receber uma formulao
normativa, que provm de um padro de ser imperial e se cristaliza
em registros positivamente institudos, buscando, dessa forma,
proteger e manter o poder estabelecido. Hoje, quase dois mil e
quatrocentos anos depois da experincia arcaica de ser, depositada
na palavra ethos, se manifesta e cresce a agwgue (substantivao
feminina tardia do verbo agw, cujo significado principal, conforme
o dicionrio de grego Lidell and Scott, diz conduzir para, atravs
de, ou ainda, seduzir uma pessoa pela fala) da tica, entendida
como princpios postos pela imposio de uma ideologia, ainda
que travestida de reflexo filosfica. Por meio desta agwgue tica,
os discursos oficiais (governamentais) e paraoficiais (ongs,
intelectuais de todas as reas e idelogos) encobrem interesses
nacionais e internacionais, completamente desvinculados da
preocupao com o humano, pela simulao de uma atitude voltada
para uma qualidade superior da vida, que a tcnica pode oferecer.
Para a realizao desse ideal, a tcnica exige uma adeso
incondicional, uma escravido jamais vista: exige que todos os
esforos e empenhos de orientao de vida lhe sejam devotados.
Hoje, todas as ideologias so filhas da tcnica, nenhuma poltica
nacional se sustenta independente dos interesses internacionais
da tecnocincia. O comunismo um capitalismo de Estado, um
capitalismo to selvagem quanto o capitalismo da iniciativa privada.
A autodeterminao dos povos virou uma sombra do passado, uma
retrica vazia de sentido real.
Nada pode existir fora do controle da tcnica, nem a vida,
nem mesmo a morte. A inrcia da populao alimentada com o
desestmulo de qualquer iniciativa. Fica a impresso, provavelmente
deliberada, de que o Estado responsvel por todos os erros. Ora,
105
o Estado uma abstrao e as dificuldades do povo so concretas

e pessoais. O sistema global no deixa margem para uma
responsabilizao singular, que se torna cada vez mais rara e se
concentra em mos difusas e distantes das vtimas e das
conseqncias da negligncia e dos abusos cometidos. Com a
neutralizao pessoal dos atos cometidos e das decises tomadas,
fica cada vez mais difcil para o homem recuperar sua dignidade,
seja ele a vtima, seja ele o algoz.
As raras comunidades que insistem num modo diferente de
ser assistem as condies criativas de sobrevivncia e convivncia,
serem, pouco a pouco, engolidas por padres tcnicos e
substitudas pelo prazer mrbido e individual de emoes que vm
de fora do homem. A possibilidade de resistncia encontra-se nas
relaes pessoais que cada um pode estabelecer com o mundo da
tcnica. A pessoa torna-se o lugar de superao, transformao e
libertao. Por isso mesmo, uma das grandes preocupaes da
tcnica impossibilitar as realizaes pessoais e dar primazia s
realizaes coletivas e de massa, ou seja, individuais.
Muitos desatinos contra a unidade da vida e a harmonia da
convivncia so praticados em nome da satisfao individual,
prometida pela tcnica: h todo um marketing que feito no sentido
de convencer sobre o carter tico da fertilizao artificial, das
pesquisas de clulas tronco-embrionrias, da eutansia, do aborto,
da transposio de rios, das decises judiciais que violam os direitos
adquiridos ou desrespeitam o princpio da inocncia, do
corporativismo e do nepotismo que conduzem as aes e os
concursos pblicos, dos pactos sindicais, entre milhares de outras
investidas necessrias para manter o jugo de um poder invisvel,
sem nome e sem perfil. As iniciativas pessoais so obstaculizadas
e as associaes e aes coletivas, sindicais e institucionais
estimuladas. Coletividade e massa so agrupamentos individuais,
Denise Quinto
sendo que na massa as expectativas do indivduo se desfiguram

no apelo indeterminado da multido. Ambas so realizaes de
convivncia, que ignoram os clamores comunitrios em favor do
interesse individual. Nelas, os homens unem-se cada um por si e a
organizao por todos.
Neste impulso desagregado e empobrecido de ser, valores
so artificialmente construdos e normas positivamente impostas,
de maneira que os atos praticados sejam legitima e legalmente
aceitos. Todos se tornam cmplices . No h inocentes. O homem
perde, cada vez mais, a fora fsica e espiritual com que foi gerado,
levado pela avalanche das ofertas da tcnica. O desempenho fsico
que os atletas exibem nas Olimpadas nem chegam perto daquele
que possuam os homens da Antiguidade arcaica. Basta visitar nos
museus as armas e armaduras, as lanas e os equipamentos de
produo e treino que pertenciam s atividades blicas, esportistas,
profissionais e religiosas. Para os antigos tudo era celebrao, todas
as realizaes eram atravessadas pela profundidade do mistrio.
Nada era banal, tudo era colossal.
O valor no algo em si mesmo, mas uma experincia
cumulativa, circuncntrica e transformadora que, cada vez, o homem
faz da vida. A admisso de valores absolutos gera um
comportamento culturalmente discriminatrio responsvel por
grandes violncias cometidas contra o humano dos homens.
Acreditando num valor absoluto, Hitler perseguiu e matou milhares
de seres humanos, judeus, alemes e de todas as nacionalidades.
Quando os etopes fugiram das invases russas e juntaram-se em
acampamentos humanitrios no Sudo, Israel s admitiu a entrada
dos etopes judeus. Perseguiu e expulsou de volta, para os
acampamentos, os cristos, que simularam pertencer ao povo
judaico, esperando encontrar na terra prometida uma vida digna.
Em nome da f em Cristo, muitos homens morreram queimados,
107
torturados ou brutalmente assassinados em guerras santas. O

homem-bomba terrorista, mas a bomba que cai do cu
humanitria, embora mate qualquer um que estiver na mira do
instrumental blico. Tudo depende do lado em que se est. Em
nome dos direitos humanos, a vida na cidade torna-se insuportvel,
enquanto o trfico enriquece e mata cada vez mais
indiscriminadamente. Os cidados ficam entregues prpria sorte,
enquanto os direitos dos criminosos so avidamente defendidos
por todas as instncias do judicirio. Os instrumentos populares de
deciso, originariamente previstos na Constituio, so
desesperadamente evitados ou aplicados somente se devidamente
amparados por uma propaganda voraz que devora a dignidade do
cidado, retirando-lhe qualquer discernimento crtico.
Raimundo Lullo saiu da Espanha para assistir a aula de Duns
Escoto na Universidade de Paris, no sculo XIII. L chegando sujo e
maltrapilho de uma viagem andarilha de mais de trs meses, entrou
na sala em que Duns Escoto ensinava gramtica gerativa e sentouse. Ao final da aula, mesmo quando todos j haviam se retirado,
permaneceu sentado. Duns Escoto curioso com a visita inusitada
perguntou-lhe: E, Deus, que parte da gramtica ? Raimundo Lullo
respondeu: Deus no parte, Deus o todo. Todo aqui no um
conjunto completo, um conjunto cheio, mas uma dinmica
integradora das diferenas em cada realizao. Cabe perguntar, na
disperso catica da contemporaneidade: e a Verdade que parte
? Diria Raimundo Lullo: a Verdade no parte, o todo.
Os servidores da tcnica divulgam e incentivam uma escala
infalvel de valores. Na intencionalidade comprometida de tal
atitude, a eternidade dura o tempo do inesperado, quando uma
revoluo do esprito ou um a tragdia natural deixa aparecer a
fragilidade de nossas convices, adeses e crenas.
Denise Quinto
Em cada homem, em cada instante da existncia singular e

comunitria, o valor assume o perfil e a nuance de uma realizao.
Ningum bom da mesma maneira, nem da mesma maneira o
tempo todo. O homem sempre um todo em contnua formao
de si mesmo e encontra inspirao de viver, na dinmica originria
de seu ser comunitrio, tornando, desta forma, a existncia humana
uma conquista de todos em cada um. Quando o homem tem fome
e sede, como homem, que decide o que fazer para satisfazer sua
necessidade fsica. No age como um animal, que simplesmente
bebe ou come. Pode, at mesmo, morrer de sede ou de fome, em
razo de um sentido maior de vida. Os valores vitais (ver a diviso
metafsica de valores), a gua, a comida, a prpria vida, diante dos
quais o homem atenderia a um apelo de sobrevida, to forte, capaz
de eximi-lo, at mesmo, da culpa de morte, tornam-se, para o
homem, cada vez, uma experincia singular. As excees do Cdigo
Penal no tornam morais as aes cometidas em estado de
necessidade ou legtima defesa, apenas, apontam a fragilidade e a
dificuldade inerentes ao empenho e ao esforo que devem
conduzir a conquista e a construo da humanidade dos homens.
Matar em legtima defesa um ato humano, no entanto, o esforo
de no matar, ainda que em legtima defesa, um ato livre do
homem, que supera os limites do humano. O esprito da histria
nos legou uma lio com as conquistas de Alexandre, o Grande:
atravessando o deserto, seus generais lhe levaram uma caneca com
toda gua recolhida dos cantis dos soldados. Alexandre diante do
exrcito sedento derramou as ltimas gotas de gua nas areias
escaldantes do deserto, dizendo para seus homens estupefatos:
para se atravessar um deserto no preciso gua, mas esprito.
Alexandre no queria dizer que o homem no precisa de gua no
deserto ou que pode no sentir sede sem beber gua, mas, sim,
que o homem pode superar a sede na morte, por um sentido de
vida. O vigor de ser comunitrio, fonte de qualquer sociedade, seja
109
arcaica ou contempornea, seja democrtica, seja facista, fonte de

qualquer convivncia ou relacionamento, acolhe e transcende, na
diferena do esprito, o viver coletivo, prprio da natureza sensvel
do animal. O sensvel no homem humano, integra uma totalidade
transparente para si mesma, em permanente realizao de seu
prprio modo de ser, que a histria tem chamado ora de esprito,
ora de liberdade. Liberdade no o mesmo que permissividade, um
querer fazer o que se quer, sublinarmente sugerido e positivamente
regulado por valores forjados pela tcnica na mentalidade comum,
tais como propriedade coletiva ou particular, direitos humanos e
direitos individuais. Estes valores so paradigmas ideolgicos, mudam
com o tempo, com a histria, com as crenas. Liberdade a referncia
constitutiva do comportamento humano com o mistrio em que os
seres brotam. Em tudo o que o homem faz, em tudo o que o homem
, o mistrio se mostra. Ser livre em sua humanidade , antes de
tudo, respeitar o mistrio que se anuncia em todas as coisas. Por
isso, na radicalidade de nossa existncia no h, e nem pode haver,
explicaes para tudo. Tal no a mentalidade da cincia, nem
mesmo da cincia do direito, cuja expectativa consiste em explicar
todos os fatos e regular todas as situaes.
A existncia humana sempre a verdade que, cada vez,
conquista do ser lhe desvela. A tcnica mostra uma face da condio
humana, com a qual o homem deve aprender a lidar, de maneira
desprendida e generosa, acreditando na fora do acolhimento das
diferenas, em vez de impor o domnio de um poder, pela expanso
de uma igualdade perversa, que esvazia a vida da diversidade.
A dicotomia axiolgica que se faz entre relativismo e
objetivismo reduz o sentido que o homem, cada vez, realiza na
histria. Os valores surgem no esquecimento da ambigidade
originria de sua prpria condio de ser, ambigidade que
possibilita, funda e ilumina as aes humanas. o que Heidegger
Denise Quinto
chama de pr-compreenso, para lembrar que o homem no o

que decide ser, mas s decide ser alguma coisa, porque j se
encontra tomado por uma deciso, originariamente encaminhada.
A pr-compreenso uma abertura, no algo que se possa definir,
mas que nos conquista a cada instante. Vem e no vem de fora do
homem, vem e no vem do interior do homem, supera toda e
qualquer tentativa de apreenso. A pr-compreenso instala o
combate de ser no Ser, para ser o que se e no . Os valores
referem-se experincia que, cada vez, o homem faz do
esquecimento do mistrio, em que emerge. No se diz isso a partir
de uma falta de critrios ou de orientao, mas na fora da abertura
livre de ser.
O que garante que, nesta abertura, a humanidade no se torne
maldita, uma raa de seres capazes de qualquer atrocidade? To
somente a lembrana do mistrio doador, no e do qual recebemos
a vida. Se esta filiao for esquecida, no h valor que d jeito, no
h norma que regule nenhuma ao. S nesta lembrana o homem
permanece na e como histria, dinmica de realizao que
testemunha a grandeza criativa que a condio humana recebe do
mistrio. Na repetio montona e incansvel da tcnica, o homem
pode deixar de ser histria para ser apenas tcnica porque, para
ser histria, o homem precisa se entregar provocao de pensar
o mistrio, a partir da finitude. Cada homem traz as condies,
sempre singulares, de responder ao apelo do divino em si. esta
resposta que o define como um ser vigoroso, pois o vigor do homem
se realiza pelo exerccio da liberdade que recebe, pela profundidade
do pensamento que o esprito acolhe. Para Plato, o ser vigoroso
(virtuoso) na realizao prpria de cada um. Assim, ser um cavalo
ser propriamente um cavalo. Ser homem obedecer, livremente,
voz do mistrio em si. Como diz Bocio, um dos primeiros
sistematizadores da metafsica crist, o homem quanto mais se
111
afasta do centro divino da Providncia, mais se deixa arrastar pelas

dificuldades, tentaes e vcios que assolam a natureza humana.
Essas consideraes no so de fcil degustao pela
prepotncia contempornea. Compreender o sentido que une todos
os homens numa fraternidade implica um esforo fenomenolgico
e pessoal de ser, que no pode dispensar a experincia da
liberdade de ser no mundo de todos. Para Husserl, a tica possui
uma densidade que no se refere, apenas s razes aceitas por
uma ordem moral, acerca de uma escolha comportamental. S h
tica diante de uma aplicao metodolgica da fenomenologia.
Portanto, a tica, em sua verdade, pertence no, somente, a uma
profundidade eidtica da conscincia, mas tambm, s condies
histricas de uma poca. Como fenomenologia, a tica a
apreenso do pensamento no fenmeno da convivncia humana.
No h tica sem pensamento, no pode, portanto, em Husserl, a
tica sobrepor-se ao pensamento.
A subjetividade transcendental, relativa s diferentes
perspectivas, apreende o mundo como objeto da conscincia. No
el de compreender a si mesma, a epoch fenomenolgica do
sujeito transcendental tematiza esta apreenso do mundo como
fenmeno, isto , tematiza o aparecer do mundo em sua unidade
e totalidade trans-subjetiva. No aparecer do mundo, enquanto
fenmeno, a presena de outros sujeitos, no conjunto relacional
de suas vidas ativas, tambm, se evidencia.
A epoch radical torna evidente a tica essencial (afetividade
ontolgica, entendida como ser para o outro e com o outro), que
instala as possibilidades das relaes intersubjetivas, na esfera
primordial. Trans-subjetiva a dinmica relacional que instaura,
entre sujeitos transcendentais, relaes intersubjetivas, a partir da
alteridade originria, que estrutura a conscincia como um todo. O
Denise Quinto
outro constitutivo da conscincia. Sem outro no h conscincia.

A instalao do ego originrio implica na tenso de uma alteridade.
O fluxo da vida brota no real e corre para o real que a conscincia ,
como alteridade da prpria conscincia, derramando-se, de novo
para fora da conscincia em busca do real, como alteridade temtica.
A epoch, qualquer que seja o nvel da conscincia, faz
emergir, no e do fluxo da vida, os laos da diferena e da identidade
entre sujeito e objeto. Assim, pelo movimento de remisso do real
conscincia (epoch), movimento diferenciador do sujeito e do
objeto, no s a proximidade de um sujeito com outro sujeito tornase possvel, como a profundidade dos nveis da proximidade
evidencia-se conscincia. Na tica de Husserl, diferena no
excluso, nem discriminao, mas condio de identificao e de
relacionamento, tenso sem a qual no h conscincia. Diz Husserl,
em La Crise des Sciences Europenes que, na profundidade radical
da epoch, o eu, absorvido pelo vazio do salto,. no est nunca
isolado ou mesmo separado da comunidade dos homens, qualquer
que seja a circunstncia, ainda que esteja perdido no deserto. O
eu e o outro so, sempre, reciprocamente constitutivos. ,
justamente, no vazio em que se instala a transformao
transcendental da conscincia, que o sentido de convivncia
emerge na e para a conscincia do sujeito transcendentais. no e
do vazio da conscincia que pode emergir um novo mundo mais
digno para todos os homens, independente das diferenas
culturais.
113
GERHART HUSSERL: O JULGAR HOJE,

NA PERSPECTIVA FENOMENOLGICA
Adriana Santos1 e Eduardo Andrea2
O presente artigo foi elaborado no mbito das atividades

desenvolvidas pelo Seminrio de Filosofia Jurdica e Poltica, SFJP/
IFCS/UFRJ (1), mais especificamente no projeto de traduo do artigo
Recht und Zeit - Direito e Tempo (2), de Gerhart Husserl e de outros
textos que analisaram o referido artigo, como parte dos estudos
orientados para a articulao entre fenomenologia e Direito. Assim,
agradecemos ao coordenador Prof. Aquiles Crtes Guimares, ao
Professor Desembargador Federal Andr Fontes, diretor da EMARF,
Escola da Magistratura Federal da 2 Regio, pela oportunidade da
publicao e divulgao. A CAPES/CNPQ e a UFRJ, contriburam,
tambm, possibilitando o acesso a textos de Gerhart Husserl atravs
do Portal Peridicos (3).
1
2
Promotora da Justia Militar, Mestre e Doutoranda em Filosofia-IFCS/UFRJ

Procurador do Trabalho, Mestre e Doutorando em Filosofia-IFCS/UFRJ
Gerhart Husserl: o julgar hoje, na perspectiva fenomenolgica
O objetivo no se restringe somente a simples divulgao da

obra de Gerhart Husserl e, sim, sobretudo, apresentar, no campo
da filosofia jurdica, uma linha de estudos, pouco difundida entre
ns, de matriz fenomenolgica, cujo vigor e profundidade a mantm
atual, possibilitando, com isso, a formulao de indagaes sobre
questes em evidncia no debate jurdico contemporneo, pelo
lanamento de luzes sobre pontos, que, na maioria das vezes,
permanecem ocultos ou relegados.
Em continuidade a Edmund Husserl, Gerhart Husserl, de forma
direcionada e aplicada, investigou o Direito; seus trabalhos sofreram,
ainda, a influncia de outro filsofo alemo, Martin Heidegger, e
seguiram na direo do pensamento de Adolf Reinach, cuja
apresentao aparece no primeiro caderno Fenomenologia e Direito,
em artigo de autoria do Desembargador Federal Andr Fontes intitulado
Adolf Reinach e a Fenomenologia do a priori no Direito (4).
Direito e Tempo traz duas vertentes principais para e na
relao entre tempo e Direito. A primeira diz respeito aos momentos
do tempo (passado, presente e futuro), sua influncia na atividade
judiciria, executiva e legislativa, bem como os diversos graus de
inter-relacionamento desses com aquelas funes tpicas do Estado
Moderno. A segunda analisa, em sua historicidade, o papel
desempenhado pelas funes do Estado Moderno.
Gerhart Husserl, filho do fundador da fenomenologia Edmund
Husserl, nascido em 22 de dezembro de 1893, em Halle/Saale e falecido
em 09 de setembro de 1973, em Freiburg/Breisgau, realizou importantes
incurses no mundo do direito, aplicando o mtodo fenomenolgico
ao estudo do direito e de suas relaes com outros fenmenos.
A vida de Gerhart Husserl foi conturbada, considerado mesmo
o tempo de sua existncia, imerso em conflitos polticos e raciais.
Sua habilitao foi concluda em Bonn e aos trinta e trs anos j era
professor da Faculdade de Direito e Cincia Poltica de Kiel;

entretanto em abril de 1933 foi demitido, observados os preceitos
da lei de reestruturao do funcionalismo pblico (BBG), pela sua
origem no-ariana, a qual no fora impeditivo de sua participao
na Primeira Guerra Mundial. Observe-se, inclusive, que, nesse
perodo, a Universidade de Gttingen se recusou a contrat-lo,
oportunidade em que se mudou para Frankfurt/Main, lecionando
na Faculdade de Direito e Cincias Polticas.
Aposentou-se no final do ano de 1935, com base na Lei de
Nrnberger, sendo que no ano seguinte foi-lhe retirada a
autorizao de lecionar, ficando sem perspectivas de emprego. Oito
meses depois de tal fato imigra para os Estados Unidos, onde em
1941, se tornou cidado americano. De 1940 a 1948, ensinou na
Universidade de Washington. Ao final trabalhou como conselheiro
para situaes jurdicas no Alto Comissariado -US para a Alemanha.
Em 1952 mudou-se novamente para a Repblica Federal Alem e
entrou com um processo de reparao. A Universidade de Frankfurt
lhe pagou os vencimentos de emrito retroativos a 1950. Nos anos
que se seguiram lecionou como professor visitante na Universidade
de Kln e Freiburg antes de se retirar da vida profissional. (5)
A recepo da obra de Gerhart Husserl pode ser dividida em
dois momentos; no primeiro, mais prximo publicao dos
trabalhos, encontramos crticas. J em momento posterior,
percebemos uma melhor compreenso e alcance da obra do filsofo.
Na atual fase das pesquisas, podemos destacar o estudo da
professora italiana Giuliana Stella, para quem a obra de Gerhart Husserl
de fundamental importncia, sendo a produo de maior flego
entre os estudiosos que aplicam a fenomenologia ao Direito. (6)
A importncia da obra de Gerhart Husserl bem retratada na
publicao, em 1969 pela Editora Vittorio Klostermann, em
117
comemorao ao 75 aniversrio do filsofo, elaborada por diversos

fenomenlogos, intitulado Phnomenologie Rechtsphilosophie
Jurisprudenz. Festschrift fr Gerhart Husserl zum 75. Geburtstag
(7). O prefcio de Thomas Wrtenberger, pelo seu carter
elucidativo, merece detida ateno, razo pela qual aqui includa
uma verso no vernculo. Wrtenberger esclarece que quem
olhasse para o pensamento jurdico alemo depois da Primeira
Grande Guerra identificaria duas frentes: o adepto ao positivismo
jurdico e o defensor do neo-kantismo e outras correntes idealistas.
A fenomenologia aparece como terceira fora que se libertou do
positivismo, assim como do formalismo do neo-kantismo. Nesse
novo rumo da cincia do direito, dentre outras questes, atuou o
jurista alemo Gerhart Husserl.
Segundo Wrtenberger, os primeiros escritos de Gerhart
Husserl foram dedicados dogmtica do Direito. Ele estabeleceu
na cincia jurdica, atravs de uma via diferenciada, a tarefa de
elaborar um sistema de conceitos bsicos para alm da lei,
construindo uma regio de possibilidade apriorstica do direito.
Simultaneamente, ao seu professor Ernst Rabel, ele uniu a
dogmtica do direito com o direito comparado. O estudo do direito
de outros povos e naes demonstra a existncia de um ncleo
estrutural em todos os direitos. Gerhart Husserl buscou subsdios
na histria do direito desde a Antiguidade at o sculo XIX,
identificando uma grande variao de formao jurdica. O campo
cientfico em que ele trabalhou com grande perspiccia foi o direito
civil e processo civil, apesar de tambm ter trabalhado com o direito
internacional pblico e privado, alm do direito penal.
As pesquisas de Gerhart Husserl demonstraram o profundo
entrelaamento existente entre a cincia do direito e a filosofia.
Na dogmtica do direito, a qual ele comparou teoria do direito,
identificou ele uma disciplina filosfica. Com vocao filosfica ele
no tinha a inteno de escrever sobre a filosofia do direito seja como

sistema, seja sua histria. A ele era essencial a investigao das
questes jurdicas sob bases filosficas. Assim, Gerhart Husserl sempre
permaneceu jurista mesmo quando filosofava. O objetivo de
desenvolver uma teoria do direito independente o obrigou a lanar a
pedra primordial obtida no campo da filosofia e no no da dogmtica
do direito e no do direito comparado. A medida e direo de seus
esforos filosficos no direito foram obtidos da grandiosa obra de seu
pai Edmund Husserl, a quem expressamente agradeceu aos trinta e
dois anos, quando j Privatdozent em Bonn. Agradeceu o entendimento
da necessidade de princpios que uma verdadeira cincia tem e
tambm a suficincia do carter cientfico da Jurisprudenz. Para tanto o
modelo da forma de pesquisa fenomenolgica o influenciou. Apesar
desse conhecimento da fenomenologia, Gerhart Husserl no se
associou a nenhuma escola filosfica. Ele trilhou outro caminho como
os fenomenlogos do direito Adolf Reinach, Wilhelm Schapp, Fritz
Kaufmann ou Fritz Schreier.
Utilizou Gerhart Husserl, ainda segundo Wrtenberger, em
sua teoria do direito, o mtodo de pesquisa fenomenolgica,
apoiando-se no princpio de todos os princpios da filosofia de seu
pai. Unicidade e fora do mtodo fenomenolgico fomentaram a
influncia da filosofia de Edmund Husserl em muitas cincias. Na
teoria do direito temos uma fenomenologia descritiva radical atravs
da clareza e fora de seu mtodo de importncia decisiva. De
acordo com o chamado o retorno s coisas mesmas encontram
os pensadores do direito um inquebrantvel e explcito contato com
as muitas formas dos fatos da vida do direito. Uma tal inteno
filosfica proporciona ao jurista ainda mais: a coragem para um
pensamento exato orientado para a soluo das questes jurdicas.
Na sua teoria do direito Gerhart Husserl traz o fenmeno do direito,
atravs de recurso sobre realidade, para a prpria realidade. Antes
119
de comear a operar com conceitos realizada uma cuidadosa

anlise da totalidade dos problemas do campo jurdico, na qual
no se deve omitir nenhuma fase do conhecimento. Quando hoje,
na cincia jurdica - Jurisprudenz - difundido um problema,
recorremos aos frutferos e atuais estudos de Gerhart Husserl. O
mtodo fenomenolgico, utilizado por ele, evita o perigo, ao qual
sucumbiram tantos pensadores do direito, que o trato emprico da
coisa de forma demasiadamente precoce leva a um injustificado
Apriorisierung. Na sua caminhada ele no preconiza nem uma
rea do direito independente da tica ou sociologia, nem utiliza
postulados de uma realidade estranha do direito natural.
Gerhart Husserl lanou o livro Rechtskraft und Rechtsgeltung
no comeo de uma srie de estudos fundamentais da estrutura da
essncia do direito. A pergunta pela validade do direito ao mesmo
tempo a pergunta pela existncia de todos os direitos, pela sua
origem e suas limitaes em meios jurdicos especficos. O modo
do ser do direito foi trabalhado em inmeros aspectos que
demonstraram suas limitaes. Toda relao jurdica trata em ltimo
caso da relao das pessoas dentro da comunidade jurdica. Direito
significa a ordenao que obriga todos os sujeitos em comunidade.
Com nfase salienta Gerhart Husserl que o direito na sua essncia
(Wesen) e na fora de sua eficcia uma questo pessoal. Num
tempo em que ningum se preocupavacom o tema Homem e o
Direito j lhe eram inteiramente familiares os problemas e critrios
de uma antropologia jurdica independente. Hominum causa ius
constitutum est. Sobre esta sentena do jurista romano
Hermogenian filosofou Gerhart Husserl durante sua estadia nos
Estados Unidos no perodo da Segunda Guerra Mundial. Nos anos
vinte se ocupou dos direitos subjetivos - objeto preferido do
pensamento antropolgico jurdico. Sobre o nvel da subjetividade
jurdica ganhou o direito coletivo o status de direito da pessoa.
Aqui abre-se pessoa um outro espao jurdico de querer e poder.
A forma da subjetividade jurdica e da personalidade jurdica se

diferenciam atravs da posio interna da pessoa no universo do
direito. Sobre essas bases foram tratadas de forma frutfera as
relaes entre direito e mundo. A escolha de tal tema no
nenhuma coincidncia. Na filosofia de Edmund Husserl contam-se
mltiplas referncias do homem para o mundo, inclusive, quanto
ao aspecto social da vida e seus problemas, aos quais a
fenomenologia deve seu significado e atualidade. Gerhart Husserl
perguntou: como se torna acessvel, s pessoas, o mundo do direito,
como elas podem se devem comportar de forma a que o direito se
lhes apresente e se torne real no espao de sua vida? Agora, pela
primeira vez, sero profundamente estudados na filosofia do direito
alemo a forma e caminho da experincia jurdica do homem; no
s a prpria experincia e a experincia do outro, como, ainda, a
experincia ingnua do direito social e a realizada em uma reflexo
crtica aliadas experincia jurdica do juiz. Aquele, como Gerhart
Husserl, que estabelea as bases antropolgicas e ontolgicas do
conhecimento jurdico, adquire os conceitos, que so importantes
para o direito civil e penal. Isto vale especialmente para a essncia
das aes e omisses humanas no campo dos direitos. A anlise
da estrutura da vontade das aes e omisses possibilitou a Gerhart
Husserl alcanar o conhecimento, quando juristas que lhe
antecederam j haviam refletido sobre as teorias da ao. Nos
escritos sobre Rechtsgegenstand Gerhart Husserl entende, que
diante do desejo de futuro do homem abrem-se outros campos de
efeito sobre a vida social. Como membro de uma sociedade de
direito constri o homem, em virtude de seu desejo de domnio,
um mundo de objetos jurdicos, ao qual pertence de tal forma que
os direitos subjetivos se dem em virtude do ordenamento jurdico.
O mais importante exemplo o da propriedade. Tambm na anlise
de objeto jurdico, as estruturas que constituem o do ser do direito
se torna visvel, como so exemplos a destemporalizao
121
(Verzeitung) - e o domnio em direito ou em conflitos de direito.

Wrtenberger ressalta, inclusive, a importncia da obra, Recht und
Zeit, foco do presente estudo, escrita depois da Segunda Guerra
Mundial, na qual Gerhart Husserl discutiu esse e outros temas da
teoria do direito continuando a examinar a essncia e a
multiplicidade de direitos.
Assevera, por fim, Thomas Wrtenberger que atravs desses
fundamentos de extenso instrumental cientfico surge uma teoria do
direito que descortinou novos horizontes e com riqueza de idias, as
quais foram dificilmente igualadas, nas ltimas dcadas, na filosofia
do direito alemo, sendo que o pensamento de Gerhart Husserl foi
soberano no esprito de humanidade, unindo o direito com o social,
fundindo-os em uma totalidade do ordenamento mundial.
A j mencionada professora Giuliana Stella em obra sobre a
interpretao fenomenolgica do Direito, focada em Husserl (6),
ao tratar do direito como essere nel mondo (1990, p.187) temporal
destaca a importncia da teorizao juris filosfica elaborada por
Gerhart Husserl, cujo pensamento filosfico destaca-se pela sua
multiplicidade e fecundidade, inclusive, por submeter a sua
fenomenologia ao crivo de outras sugestes especulativas. De
qualquer sorte, lembra que desde o seu primeiro escrito Gerhart
Husserl utiliza terminologia que evoca a filosofia heideggeriana, o
que se v sobremaneira na obra Recht und Welt.
A questo da temporalizao do direito em Husserl
fundamental, lembrando Giuliana Stella que para ele o fundamento
de validade do direito a sua concretezza della sua messa in atto.
(1990, p.187). Ela identifica as trs etapas distintas de
desdobramento do direito: Entzeitung, Abstraktion, Verzeitung.
Esclarece que por meio da destemporalizao vem individualizado
o ncleo significante sempre vlido do tempo, mas a fora do direito
passa da potncia ao ato somente se a norma jurdica

temporalizada pela sua aplicao s manifestaes da realidade
social, antecipadas abstratamente no contedo dessas normas
mesmas. Para que ocorra a realizao do direito temos que passar
do mundo destemporalizado do direito para o mundo da realidade.
Lembra da preocupao de Gerhart Husserl, que permeou toda sua
obra, quanto ao carter terico do direito, mas com o mximo de
aplicao, permitindo a existncia da essncia pura do direito, de
cujo exerccio no se desvincula do tempo, da a importncia da
destemporalizao. Ainda, lembramos, com o Prof Aquiles Crtes
Guimares que
O ser do Direito no se oculta na temporalidade, mas se revela
imediatamente aos atos perceptivos e descritivos das suas
essncias. A fenomenologia jurdica se recusa a aguardar que o ser
do Direito lhe dirija a palavra. Ele ser sempre manifesto na
concretude da sua presena como objeto oriundo da atividade
criadora do esprito. (8 - Husserl e a viso fenomenolgica dos
fundamentos do Direito)
Continua Stella, Gerhart Husserl descreveu o programa da
possibilidade de realizao do direito em Recht und Welt, no qual
o juiz assume papel principal. Todavia, para se chegar a esse nvel
de concretude, necessrio passar por diferentes graus do exerccio
jurdico. No nvel da idia pura, da essncia, se aproxima o plano
do ordenamento jurdico como um sistema de proposio jurdica
geral. Stella salienta que isso significativo na medida em que para
Husserl o direito se cinde em dois momentos, sendo o primeiro a
lgica do direito e o segundo consiste na historizao do direito,
entretanto d um passo frente a respeito de ambos, entendendo
o direito como uma misso social. Deve desenvolver a sua fora e
capacidade de eliminar do espao intersubjetivo o arbtrio, sendo
o dever (sollen) inerente ao direito. Pode haver o efeito prprio
123
possibilidade da temporizao. Esse processo, como o da misso

social prprio do direito, junto com o da eliminao do arbtrio da
relao subjetiva, no se realiza somente com a passagem
puramente suposta da teoria do direito, verdadeira presuno, do
mundo das idias puras, que pertence tambm ao jurdico, ao
mundo histrico positivo delimitado espao-temporalmente, do
ordenamento jurdico. Tambm as proposies do ordenamento
permanecem somente gerais, no realizveis, at aqui no
empregadas aos casos da realidade social.
Lembra a autora ainda que a aplicao do direito no significa
um abandono da sua prpria essncia transcendente a favor do
mundo natural, objeto da experincia imediata. No obstante o
direito concreto se coloca no tempo histrico, pondo-se no Dasein
humano, no se limitar mais a ser um dado do mundo exeqvel
ingenuamente, mas sim configura uma revelao (Offenbarung)
do direito na sua essncia, participando, agora, do seu ser
transcendente e como tal se subtrai tambm do direito abstrato
puro ao transcurso temporal da experincia vivida. A prerrogativa
do direito aplicado a de superao, de complementao, da
maturao da lgica pura da norma que s assim conquista a
validade, entrando em vigor. Tal um papel complementar no
confronto da essncia do direito, constituindo a evidncia do direito.
Assim, em um quadro de semelhante viso global da
juridicidade e da existncia, pode ser compreendido o papel
fundamental que G. Husserl atribui figura do juiz. O problema da
concretizao do direito o da realidade social do direito, no qual,
operando concretamente, se estende no tempo vivido da sociedade
e em cujo espao de ao o ordenamento jurdico intervm. O juiz
opera uma reduo (Reduktion) do ser-pessoa ao ser-social-nodireito, alienando-se do seu natural exerccio no mundo em virtude
de empenho tico-religioso que lhe permite chegar ao direito. O
juiz atravs de um processo lgico, definido por G. Husserl como

reflexivo (Reflexion) age como rgo vivo da comunidade jurdica,
pois ao lavrar uma sentena est objetivando, parcial e
transitoriamente, a inteno jurdica do legislador. Ainda, aquele
que quer chegar a uma deciso jurdica deve antes de tudo reduzir
a sua atitude perante o mundo social da ao a uma atitude socialno-direito, a fim de que a inteno da comunidade jurdica (a qual
ele deve buscar) lhe seja revelada de modo puro. O Professor
Aquiles, a quem, mais uma vez recorremos, quanto a esta questo,
acrescenta
No presencialismo do conflito, na brutalidade da burocracia
processual, na urgncia da satisfao dos interesses dos indivduos,
quase impossvel levar em conta a essncia dos atos jurdicos.
Mas na essncia dos atos humanos decorrentes da conduta
intersubjetiva que vamos encontrar os sentidos dos atos jurdicos
e no na superficialidade normativa que no vai alm da figurao
idealizante dos modos de controle social (9 - A fenomenologia como
mtodo de investigao jurdica)
A funo de julgar de extrema complexidade e envolve
inmeras variantes. A atuao do juiz, temporalizando o direito,
fundamental e marca o seu papel na sociedade. Hoje nos
defrontamos, por exemplo, com a imposio da smula vinculante,
a qual, inicialmente, tida como limitadora da atividade criadora
do juiz. Gerhart Husserl em Direito e Tempo, ao tratar da atividade
do juiz, j anunciava inmeros problemas, dessa mesma ordem,
que podem ser considerados como que diminuindo a importncia
e valor do juiz em todo esse processo social.
Na primeira linha de abordagem proposta por G. Husserl, os
momentos do tempo (passado, presente e futuro) so relacionados
diretamente com as funes do Estado moderno. Deste modo, a
125
funo legislativa est relacionada com o futuro; o legislador institui regras

que devem ser cumpridas, seu momento de tempo o futuro, pois, o
regramento para depois da vigncia da lei, ainda que possa ser
dirigido situaes de fato pretritas; pelo que so necessrios
institutos que visem a proteo dos indivduos, assegurando a
manuteno de situaes j concretizadas. Como salienta o Prof. Aquiles:
Por outro lado, existe uma ntima relao entre a idia de
positividade e o conceito de segurana jurdica como um dos pilares
de qualquer sociedade organizada. Ainda que todas as coisas
tendam a se dissolverem na temporalidade, necessria a crena
num conjunto de princpios que garantam a vigncia das relaes
jurdicas e a permanncia de seus efeitos, a despeito de todas as
contingncias a que esto submetidos o estado das coisas e a
condio humana. O direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a
coisa julgada so exemplos nucleares de princpios firmados no
bojo da crena na idia de positividade articulada com a
indispensvel segurana jurdica.(9)
A funo administrativa a referente ao hoje, ao
administrador cabe executar, seguir as leis, gerir a coisa pblica,
consoante preceitos previamente estabelecidos. Como o legislador
no consegue prever todas as situaes fticas, nem as condies
prticas para a observncia das leis, resta ao administrador, em certo
grau, um resqucio de poder normativo, o poder regulamentar,
atravs do qual so estabelecidas regras com vistas ao melhor
cumprimento das leis. O fundamento do poder regulamentar est
associado variao temporal, as leis de ontem so cumpridas hoje,
o hiato que permite a funo regulamentar. Por bvio, ao
administrador cabe a emisso de ordens concretas, faa ou no
faa, nos limites da autorizao legal.
Por fim, a funo de julgar, dirimir conflitos, interpretar as leis.
Para G. Husserl, a funo desempenhada pelo juiz corresponde ao
momento do passado, vez que, com efeito, quando as demandas

lhe so apresentadas, em princpio, a lei e os fatos j tiveram lugar,
sua motivao e a sustentao do seu agir residem no passado. O
juiz realiza uma conexo entre o passado e o presente, pelo que
deve possuir certa flexibilidade para a aplicao da lei. A sua
liberdade de ao, entretanto, no possui a mesma medida daquela
concedida ao administrador, pois os comandos jurdicos editados
no passado, em certa contextura social, formam a base do
julgamento, que tem lugar no presente, muitas vezes em outra
conjuntura social, necessitando, por conseguinte, de pequenas
adaptaes; o juiz como intrprete dos fatos, com sensibilidade,
capta o sentimento de sua poca e capaz, respeitado o direito
vigente, quando da soluo dos conflitos, de editar brilhantes
decises, as quais inspiram o legislador em futuras modificaes
normativas. No a hiptese de o Direito ser criado pelo juiz, o
juiz est vinculado lei. G. Husserl, ademais, sustenta que,
independentemente de entendimento pessoal, o juiz deve agir
em consonncia com a jurisprudncia dominante; por uma questo
de procedimento racional de aplicao do direito, situaes
idnticas no podem ter resultados diferentes, mas, sempre,
garantido o poder de interpretao, caracterstica fundamental da
atividade exercida pelo juiz.
Cabe lembrar que no campo jurdico imperou por longo
perodo o axioma in claris non fit interpretatio, quando se entendia
a atividade interpretativa como perigosa, tida, ento, como mais
danosa do que til. Francesco DAgostino afirma que apesar de a
doutrina tradicional da interpretao ter sido construda lentamente,
teve como pressuposto que os enunciados normativos tinham um
sentido fundamentalmente unvoco o que no gerava dificuldades
de interpretao. Salienta que o legislador sempre se preocupa
em limitar a liberdade do intrprete (2005, p.168). Entretanto, no
127
se deve negar os avanos da doutrina oitocentista, do

jurispositivismo que tem como base precisos pressupostos
dogmticos. Registre-se, ainda, uma nova conscincia hermenutica
que colocou em crise tal pensamento e segundo o autor apud L.
Pareyson:
[...] pensiero oggettivante e dimostrativo, che pretende di
estendere la conoscenza con la pura dimostrazione e concepisce la
verit come un oggetto che si offre a uno sguardo totale e che noi
possiamo conoscere in un sistema concluso e definitivo.(2005, p.170)
Para DAgostino a nova hermenutica, ao contrrio do que
muitos pensam, impe uma reavaliao de nossa relao com a
verdade, para renunciar iluso de podermos elaborar um mtodo
para nos apropriar e dominar a verdade, impondo o reconhecimento
da indivisibilidade do conhecimento da interpretao, espraiandose a hermenutica, nesses novos moldes, por todas as reas do
conhecimento humano.
A chamada hermenutica filosfica passou a considerar a
atividade interpretativa no como uma tcnica, mas como uma
atividade essencial da vida humana graas qual ele tem contato
com situaes em que parece no haver um entendimento mtuo
imediato entre os homens. Para essas situaes lana-se mo da
atividade interpretativa inerente ao ser do homem.
Apesar de j se falar em hermenutica no humanismo tardio,
ela assumiu expresso com Schleiermacher, Dilthey, Heidegger,
Gadamer e Paul Ricoeur. Afirma Richard E. Palmer que a hermenutica
[...] pretende juntar duas reas da teoria da compreenso: o
tema daquilo que est envolvido no facto de compreender um texto
e o tema de o que a prpria compreenso, no seu sentido mais
fundante e existencial. Enquanto corrente de pensamento alemo,

a hermenutica acabou por ser profundamente influenciada pela
fenomenologia alem e pela filosofia existencial. E claro que o
significado que tem para a interpretao literria americana
realado pela aplicao desse pensamento aos problemas de
interpretao de textos. (1999, p.21-22)
Os contextos jurdicos exigem interpretaes no apenas das
normas editadas pelo constituinte e legislador, mas tambm a
interpretao das situaes concretas em que essas normas
devero ter sua aplicabilidade. Nem a compreenso das normas,
nem sua aplicao a casos concretos podem se passar sem uma
atividade hermenutica.
Como salienta Mario Bretone, o Direito, para Gerhart Husserl,
uma estrutura temporal, com a norma jurdica parecendo fugir ao
curso do tempo; mas pela interpretao e aplicao h a
temporalizao do Direito. Com a interpretao, aparece o sentido
do hoje, o seu significado para a comunidade jurdica (12).
Em outra linha de abordagem, G. Husserl enfoca as funes
estatais no contexto das pocas histricas. Assim, temos, no decurso
do tempo, conforme as diversas situaes sociais, graus de
articulao entre os indivduos, aspiraes sentimentos e valores,
ocasionando alteraes na organizao interna do Estado, com a
reflexa preponderncia de uma funo sobre as demais.
Em sntese, G. Husserl identifica como principais exemplos
trs pocas histricas. A primeira, caracterizada pela preponderncia
da funo jurisdicional, como exemplo a C ommom Law ,
corresponde a uma fase de estabilidade, na qual so editadas
poucas normas, a voz do juiz a voz da conscincia jurdica do
povo inteiro, no dizer de G. Husserl.
129
Na segunda, presente a crena no progresso e na capacidade

de gerao de um futuro melhor, a maior importncia cabe ao legislador,
na busca de um ideal de razo para governar, ao qual se impe a idia
de justia. O exemplo que esta retrata a do Iluminismo.
A terceira poca histrica, onde o sistema de valores est
desacreditado, a estabilidade ameaada, ganha destaque a funo
executiva, pois ligada ao hoje. uma poca de incertezas, a
populao busca segurana; o futuro aparece como ameaa. O
homem busca viver o momento, o agora. O passado e o futuro
diminuem de sentido. Como a funo legislativa pertinente ao
futuro, nesse contexto, resta, portanto, sem destaque; situao
anloga passa com a funo jurisdicional, vez que relativa ao
passado. Consoante G. Husserl, a poca em que estamos, de
valorizao do presente.
Hoje, vivemos a crise contempornea do Estado, que mesmo
limitada a seu aspecto terico, possui mltiplas facetas, uma das
quais referente prestao jurisdicional que, por sua vez, est
inserida na crise do Poder Judicirio e na da Administrao Pblica.
Os limites da atuao jurisdicional e sua legitimidade, pelo carter
de efetivao dos princpios de direito, inclusive dos direitos
humanos, so temas que demandam urgente investigao.
O Estado contemporneo, democrtico e de direito, tem, como
uma de suas funes essenciais e constitutivas, o poder-dever de
editar normas, regular preventivamente as relaes entre os
membros da sociedade, includo o prprio Estado, e, da mesma
forma, resolver os conflitos de interesses a ele apresentados, na
sua misso de manter a paz social, pelo que deve ser capaz de
atender s necessidades dos indivduos.
O respeito Constituio e s leis, submisso, portanto, s
decises soberanas da assemblia, constitui um dos pilares do
estado democrtico de direito; assim, por conseqncia, no s como

condio de possibilidade, mas, tambm, para garantia de efetividade,
facultado o controle, dentre outros, da Administrao Pblica, pelos
cidados, de forma indireta, atravs do Poder Judicirio.
A crise do judicirio identificada pelo pensamento poltico
no mundo em geral, e no Brasil em particular. Com o advento da
Constituio Federal de 1988, a Constituio cidad, cada vez mais
a utilizao pelos cidados, quer de forma individual ou coletiva,
associaes, sindicatos, de aes pertinentes, no exerccio do
controle da Administrao Pblica, concorreu para o
congestionamento dos rgos judiciais, dificultando a soluo das
demandas. No intuito de reduo do nmero de feitos, foi criada,
por emenda constitucional, a j mencionada smula vinculante, que
impe deciso firmada pelo Supremo Tribunal Federal, sobre
interpretao de dispositivo legal, Administrao Pblica e aos
demais rgos do Poder Judicirio.
Nessa moldura, a Administrao Pblica, dos trs planos
federativos, seja direta, indireta ou fundacional, toma relevo especial,
pois integra a maioria expressiva das causas judiciais. Dentre essas,
aparecem em maior nmero os feitos que tem origem na divergncia,
quanto interpretao das leis, entre as posies esposadas pela
Administrao Pblica e pela jurisprudncia dos tribunais.
A vivncia com as decises da Administrao Pblica e a
jurisprudncia dos tribunais demonstra a necessidade de reflexo
que ultrapasse os limites estreitos do direito positivo, requerendo
um aprofundamento filosfico, para o que muito contribui o fecundo
pensamento de G. Husserl.
A smula vinculante est em fase de implementao, motivo
da atualidade e importncia do tema, a configurar o valor da questo
131
ligada abertura de possibilidades de relacionamento entre as

funes administrativa, legislativa e jurisdicional do Estado.
Com efeito, a filosofia no produz respostas prontas e
acabadas, mas, antes de tudo, provoca, incita o pensamento, fora
o questionar; assim, o vigor do pensamento de Gerhart Husserl
conduz uma importante linha, com carter de alicerce, de
investigao sobre as relaes entre o tempo e o direito. A
atualidade do seu pensamento demonstrada, como visto, no s
pela criao das denominadas smulas vinculantes, como tambm
pela constante alterao legislativa, inclusive com emendas
Constituio, que levam os operadores do direito ao encontro de
aporias, envolvidas no conflito temporal de interesses sociais e nas
questes de direito adquirido e expectativa de direito.
Quanto aos pressupostos filosficos para a noo de
interpretao vimos, ento, que G. Husserl indica que o tempo (a
temporalidade, a historicidade) so pressupostos filosficos
indispensveis, contidos na noo de interpretao; demonstrando
como o fenmeno jurdico se articula com outros nos quais se
estrutura a vida social do homem, sendo o papel do direito,
concretizado na interpretao para aplicao, condio de
possibilidade para a manuteno da coexistncia humana.
REFERNCIAS
(1)www.sfjp.ifcs.ufrj.br, ltimo aceso em 21.08.2008.
(2)HUSSERL, Gerhart. Recht und Zeit. Fnf Rechtsphilosophische Essays. Frankfurt a/
M: Klostermann, 1955, p. 10-65.
(3)www.periodicos.capes.gov.br, acessado pela ltima vez em 21.08.2008.
(4)FONTES, Andr R C. Adolf Reinach e a fenomenologia do a priori no Direito.
Fenomenologia e Direito, EMARF, Rio de Janeiro, v. n 1, 01, p. 33-41, abril/setembro.
2008.
(5)www.uni-kiel.de/ns-zeit/bios/husserl-gerhart.shtml, ltimo acesso em 21.08.2008.
(6)STELLA, Giuliana, I Giuristi di Husserl. Linterpretazione fenomenologica del Diritto.
Milo: Giuffr, 1990, p.187-192.
(7)WRTENBERGER, Thomas. (Hrsg). Phnomenologie Rechtsphilosophie Jurisprudenz
Festschrift fr Gerhart Husserl zum 75. Geburtstag. Frankfurt a/M: Klostermann,
1969, p.VII-XII.
(8) GUIMARES, Aquiles Crtes. Material de Aula, IFCS/UFRJ.
(9) GUIMARES, Aquiles Crtes. Material de Aula, IFCS/UFRJ.
(10) DAGOSTINO, Francesco.Filosofia del diritto.Torino:Giappichelli, 2005(Recta Ratio),
p. 168 e 170.
(11) PALMER, Richard E. Hermenutica. Lisboa: Edies 70, 1999, p.21-22.
(12) BRETONE, Mario. Diritto e Tempo nella Tradizione Europea, Bari: Laterza, 2004, p.
37.
133

Fenomenologia Volume 1 Número 2

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Fenomenologia Volume 1 Número 2

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

CADERNOS

Esta revista no pode ser reproduzida total ou parcialmente sem autorizao

Cadernos da Escola da Magistratura Regional Federal da 2 Regio : fenomenologia e

FENOMENOLGICA ............................................................................. 115

O segundo nmero do volume um dos Cadernos da Escola da

O DESAFIO DA TICA HOJE EM DIA

No aspecto dinmico de sua constituio, toda tica , na

O desafio da tica hoje em dia

como norma e prescrio, a lei uma poderosa pretenso abstrata

Emmanuel Carneiro Leo

a dbito de outros. Assim, se, de um lado, o homem-bomba, a

O desafio da tica hoje em dia

como essencialmente venial, quando no uma virtude social. Assim

Emmanuel Carneiro Leo

aqui que emerge a experincia mais do que lcida, a experincia

O desafio da tica hoje em dia

Emmanuel Carneiro Leo

brotam das profundezas ontolgicas do prprio modo de ser do

O desafio da tica hoje em dia

O que ser ningum? Um homem,

Com nos trazer desafio e provocao, a situao atual da tica

Quando se conhece uma situao ou se percebe uma

Emmanuel Carneiro Leo

de um efeito tico da razo. Para poder oper-las em apresentaes,

O desafio da tica hoje em dia

Emmanuel Carneiro Leo

transformar e ser mais livremente o que somos. Pois tudo se torna

nesta ambivalncia de uma passagem histrica e de uma

O desafio da tica hoje em dia

e ordenaes. neste aprendizado que nos chega o desafio da

Emmanuel Carneiro Leo

a existncia atual: ser mesmo que continuaremos prisioneiros da

O Direito pressupe o Estado, que, por sua vez, pressupe a

Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ e Desembargador do

As concepes fenomenolgicas elementares do Estado e do Direito

Por outro lado, no se poderia conciliar a evoluo do

e divulgado pela pena de Maquiavel (1469-1527). Maquiavel iniciou

As concepes fenomenolgicas elementares do Estado e do Direito

sujeito que pensa, que conhece, e o objeto conhecido. Devemos

rigorosa. Essa iniciativa afigura-se apropriada e compatvel com a

As concepes fenomenolgicas elementares do Estado e do Direito

estabelecidas como fundamento de uma Filosofia que pretende

reservado, retido, situado entre parnteses no mundo; e, com ele,

As concepes fenomenolgicas elementares do Estado e do Direito

assim, a tarefa de pr de manifesto no s a essncia dos diversos

As concepes fenomenolgicas elementares do Estado e do Direito

desembocou no idealismo transcendental dos neokantianos,

de forma crtica, rigorosa; isto , procedem de forma crtica ao

T CNICA , D IREITO E C RISE DE

Tcnica, direito e crise de legitimidade

adequaes sistmicas. Em sua maioria atingem aspectos essenciais

Identificando uma crise no direito

Jorge Luis Fortes Pinheiro da Cmara

sociedade e com os perfis que esta sociedade passou a adotar

Tcnica, direito e crise de legitimidade

invariantes axiolgicas de Reale)6 na tentativa de implementao

Reale, Miguel. Paradigmas da cultura contempornea. 1 edio, So Paulo, editora Saraiva.

Jorge Luis Fortes Pinheiro da Cmara

Sobre a noo de fundamento em direito

Esta questo demonstra a necessidade de se definir uma

Tcnica, direito e crise de legitimidade

no jurdica. Entretanto, mesmo concebendo o direito de forma

Conforme visto acima, a noo de crise do direito projeta sua

Jorge Luis Fortes Pinheiro da Cmara