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BOLILLA I

El DERECHO EN GENERAL
11. NOCIN VERDADERA DEL DERECHO. El derecho es el orden social justo.
Tal la tesis de Renard, a la que nosotros adherimos. La existencia del hombre es
consecuencia del amor de Dios. l, la felicidad indeficiente, quiso en la efusin de su
generosidad volcar su misma felicidad en otros seres a los que cre destinndolos a
participar de su vida eterna. Pero no los cre necesariamente sujetos a esa gloria, sino
que an para lamentarla si cabe, hizo Dios a los hombres inteligentes para que con la luz
de la mente lo conocieran a l, los dot de voluntad para que lo amaran y tendieran a l,
los dot de libertad para que conocindolo y amndolo lo sirvieran y con ello
conquistaran su felicidad eterna participando de la vida divina. Tal el fin ltimo o
sobrenatural del hombre. Pero en tanto dura su travesa por la tierra, el hombre, como se
dijo, est tomado en el engranaje social. Es que encuentra en la raz de su ser una
tendencia o apetito de sociabilidad que le comunica su propia naturaleza. Es en la
convivencia", en el vivir con otros, donde encuentra el ambiente propicio para el
despliegue de las potencias que anidan en la intimidad de su ser, en consecucin de su
fin ltimo y de los fines intermedios o naturales que la criatura humana se propone
continuamente y que le proporcionan una cierta felicidad temporal: satisfaccin de
aspiraciones, necesidades, placeres, cumplimiento de deberes. Ahora bien, como los
fines naturales del hombre son mltiples como mltiples son las solidaridades que
fomentan la vida social, en vista de la libertad, presente siempre en el hombre, que mal
usada podra hacer fracasar toda suerte de convivencia, surge la necesidad imperiosa de
disciplinar la conducta de los hombres para lograr un orden resultante que favorezca la
obtencin de los fines intermedios o naturales y no cohiba ni dificulte el acceso al fin
ltimo o sobrenatural de la persona humana. Ese ordenamiento de la vida social, que es
la nica manera de existir la vida humana, es el derecho. Pero para que el derecho sea
verdaderamente tal y no una mera fachada externa, el orden impuesto ha de ser justo, es
decir "ajustado" a las caractersticas propias de lo ordenado, que es la conducta humana.
As como el conocimiento es la adecuacin de la cosa al intelecto agente, "adequatio rei
et intellectus", el derecho es la adecuacin o ajuste de la vida a la regla que le es propia,
como dice Santo Toms7. Se trata pues de descubrir cul es la regla que se adapta
convenientemente a las exigencias propias de la vida humana y a la dignidad de sus
fines, lo que se reconoce por la idea a la que la norma sirve. Pues una regla suscita un
cierto orden y todo orden importa la realizacin de un designio, un tema, una idea
dominante. Ahora bien, cul es el tema de la regla de la vida que la constituye en
"derecho"? Ese tema es la "justicia" entendida como la proporcin entre las exigencias
de la persona humana y los bienes aptos para proveer a dichas exigencias en vista de la
consecucin de los fines humanos. El bien define Aristteles es lo que los seres
apetecen. As, pues, un orden social ser justo y por tanto verdaderamente derecho, no
remedo de tal, cuando instaure una disciplina de la conducta humana que tome en
cuenta al hombre como realmente es, criatura racional dotada de inteligencia y voluntad
que se propone con sujecin a la moral los fines ms diversos que la vida permite
alcanzar, y en vista de ello le provea de un ambiente social, apto en su organizacin,
para el logro de tales fines.
12. CONCEPTO DE DERECHO. Como surge de los desarrollos precedentes
entendemos que el derecho es el ordenamiento social justo.
Para Arauz Castex el derecho es la coexistencia humana normativamente pensada en
funcin de justicia.8
Para Borda es el conjunto de normas de conducta humana establecidas por el Estado con
carcter obligatorio y conforme a la justicia.9

Para Enneccerus y Nipperdey es el ordenamiento autrquico obligatorio, que se basa en


la voluntad de una colectividad, de la conducta externa de los hombres en sociedad,
mediante mandatos y concesiones.10
Para Salvat es el conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones de los hombres
en sociedad, en cuanto se trate de reglas cuya observancia puede ser coercitivamente
impuesta a los individuos."
Segn Ihering es la garanta de las condiciones de vida de la sociedad en la forma de
coaccin.13
En fin, para Kelsen "el derecho es, en esencia, un orden para promover la paz. Tiene por
objeto que un grupo de individuos pueda convivir en tal forma que los conflictos que se
susciten entre ellos puedan solucionarse de una manera pacfica, esto es, sin recurrir a la
fuerza y de conformidad con un orden de validez general. Este orden es el derecho".18
Bien se advierte que en esta concepcin la "justicia" aparece sustituida por la "paz". En
cambio para el punto de vista que hemos aceptado, la paz no es causa final del derecho
sino fruto del mismo, es la "tranquilidad en el orden", en el decir de San Agustn. No se
busca la paz sino la justicia, pero en el logro de sta tambin se encuentra la verdadera
paz.
Llambias, Jorge

Fuentes del Derecho. Concepto. Clasificacin (IMPRESO)


Se llama fuentes del derecho, los modos como se manifiesta el derecho; los medios
envirtud de los cuales se exterioriza, o se presenta revelando su contenido y sus
mandatos.
Las fuentes se clasifican en formales y materiales.
Las fuentes formales tienen obligatoriedad debido a su fuerza extrnseca, relacionada
con el rgano que las cre. Tienen autoridad por s mismas, dejando de lado la validez
justa o racional de su contenido. Son fuentes directas. Las fuentes materiales no tienen
autoridad propia, sino que, dando cuenta de la verdad de sus postulados y la justicia o
conveniencia de su solucin, persuaden y hacen que los rganos con poder las adopten
para aplicarlas. Se las considera indirectas, pues no valen por s mismas sino por su
valor intrnseco, que induce a los rganos a darles eficacia y autoridad.
Son fuentes formales: a) la ley en sentido amplio o material; b) la costumbre que,
acorde con el art. 17 del Cd. Civil, debe aplicarse por disposicin de la ley que se
remite a ella secundum legem-; c) la costumbre que llena los vacos de la ley -praeter
legem-; d) la jurisprudencia plenaria o de casacin, es decir, la jurisprudencia que por
ley es obligatoria; e) ciertas normas individuales, pero tambin obligatorias para las
partes, como la sentencia con autoridad de cosa juzgada; f) las resoluciones de la
Administracin, y g) hasta las convenciones de los particulares a las cuales la norma
objetiva da fuerza de ley (iiil. 1197, Cd. Civil).
Son fuentes materiales: a) la doctrina de los autores; b) la jurisprudencia en general no
obligatoria, y c) las costumbres que desconocen el mandato legal (contra legem).
Cifuentes Santos
LA LEY. - Es la principal de las fuentes formales del derecho.
Tambin se clasifica a la ley, con diferente alcance, segn el rgano que la crea y el
contenido sustancial, en ley normal y ley material.
Desde el punto de vista formal slo se pone de relieve el rgano que la sanciona, que
debe ser la autoridad que constitucionalmente llene la encomienda de elaborarla; es
decir, el Congreso de la Nacin o Poder Legislativo y, en el orden local, las legislaturas
provinciales.
Este punto de vista se desentiende del contenido material o sustancial, de ah que si bien
en la generalidad de los casos la ley formal es tambin derecho normativo obligatorio y
general, siendo ley formal-material, puede suceder -y sucede en muchos casos- que el
mandato que sanciona el Congreso sea puramente formal, como el caso de la concesin
de una pensin graciable a una persona, el homenaje a un personaje que se ordena
publicar, la orden de ereccin de una estatua o de edicin de una obra en beneficio de
alguien en particular.
En su alcance material o amplio, el punto de vista se concentra en el elemento
normativo jurdico, de modo que es ley toda norma creada por autoridad competente
para ello y que contiene los caracteres de obligatoriedad general, generalidad y
abstraccin. La distincin es importante, pues, en el orden jurdico privado, suele
prevalecer el sentido amplio captndose toda suerte de reglas en las cuales se crean
mandatos de cumplimiento y prohibiciones que provienen de los diferentes rganos de
gobierno con jurisdiccin para estatuirlos, siempre que sustancialmente entraen una
norma jurdica. Mientras que en el orden jurdico penal, por principio, slo es
constitucionalmente considerada la ley formal que crea y sanciona los delitos y las
penas.
Se llama ley a la regla social obligatoria, establecida por la autoridad pblica" (Salvat).
Se toma aqu el criterio amplio de ley, tambin llamado material, pues como se ha dicho

en sentido estricto y formal slo es ley la regla que sanciona el Congreso en su funcin
especfica y constitucional de legislar.
Luego, el concepto expuesto comprende esas leyes y la Constitucin, los decretos del
Poder Ejecutivo, resoluciones de los ministerios, ordenanzas municipales, edictos de
polica, etctera.
a) CARACTERES. Se trata de una regla escrita, que la autoridad competente ha
sancionado y que tiene generalidad, porque se aplica a un grupo indeterminado de
personas. No sera ley con ese alcance la que solamente beneficiara a una o ms
personas determinadas, como la pensin graciable de una viuda, concedida por el
Congreso, que es ley en sentido formal, pero no en sentido sustancial o material.
Sea o no imperativa, es de la esencia de toda ley su obligatoriedad, pues su no
cumplimiento determina una sancin, la cual puede estar prevista en la ley misma o en
otras normas legales generales que la complementan. Un ejemplo de esto ltimo es el
art. 18 del Cd. Civil, que establece que "los actos prohibidos por las leyes son de
ningn valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin". La sancin
aqu implica establecer la invalidez del acto y, por tanto, las consecuencias que esa
invalidez produce.
LA COSTUMBRE. - La costumbre sigue en orden de importancia a la ley como fuente
del derecho. Tiene dos sentidos, estrechamente relacionados con las reglas de conducta
jurdicas: las costumbres que son origen histrico de las leyes y las que son medio de
exteriorizacin de dichas reglas.
a) COMO FUENTE HISTRICA DE LA LEY. Es el conjunto de hechos, usos y
prcticas que se producen en un pas y poca determinados y con tal fuerza y
trascendencia que la autoridad competente, con facultades de gobierno, los reconoce,
inspirndose en ellos para dictar la ley o regla escrita obligatoria.
Una vez que el legislador los asumi y sancion, dejan de ser costumbre y se
transforman en ley material, pero para que ello ocurra no es necesario que tales hechos,
usos y prcticas tengan los caracteres objetivos y subjetivos que se exigen para la
costumbre, que es por s misma fuente del derecho.
b) COMO FUENTE POR S MISMA DEL DERECHO LLAMADO
CONSUETUDINARIO.
Es el "conjunto de comportamientos humanos no reglados por ley que una comunidad
social reconoce, dndoles fuerza obligatoria para el establecimiento, mantenimiento y
extincin de relaciones jurdicas'' (Cifuentes).
El concepto clsico, segn el cual la costumbre "es la observancia constante y uniforme
de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social, con la conviccin
de que responde a una necesidad jurdica" (Llambas), no ha hecho otra cosa que
sintetizar los elementos caracterizntes de la costumbre como fuente del derecho
(Lavalle Cobo), los que a continuacin se estudian.
c) CARACTERES OBJETIVOS. Se identifican con los comportamientos o conductas de
hecho, pues son hechos humanos que tienen especiales cualidades exteriores. En primer
lugar, deben tener una cierta duracin, puesto que es la continuidad en tiempo del uso o
prctica habitual la que demuestra su definida admisin por el grupo. La repeticin de
ciertos actos de la misma naturaleza no podra considerarse sin un lapso suficientemente
prolongado que revele la aceptacin general por el grupo.
Esos actos deben tener continuidad, en el sentido que no sera posible considerarlos
verdaderas reglas obligatorias si se realizaran en un tiempo pero en otro tiempo no se
cumplieran.
Adems de duracin y continuidad, requieren uniformidad, pues la semejanza o
igualdad de los comportamientos ante situaciones circunstancias iguales demuestra una
reaccin idntica, lo que es necesario para admitir la costumbre como regla.
En segundo lugar, es necesario que esos comportamientos sean acatados en general, o
sea, que tengan generalidad. El sentido de esta cualidad es la de que todo el grupo de
personas realice y respete la fuerza vinculatoria de las conductas de hecho,

Si dentro de una comunidad determinada, tanto en el espacio como en la especfica


actividad de que se trata, slo una parte o sector de personas la realizara, no podra
sostenerse que es general y, por tanto, dejara de ser costumbre o derecho
consuetudinario.
d) CARACTERES SUBJETIVOS. Tienen un sentido positivo y otro negativo. El primero,
que es muy importante, se vincula con la persuasin de las personas de que al seguir el
uso o practica estn cumpliendo algo debido y que, por tanto, de no hacerlo, podra
sobrevenir una sancin jurdica. Suele sealarse que es la conviccin de que la conducta
responde a una necesidad jurdica (opinio iuris et necessitatis), lo que en palabras llanas
significa que la gente se ha convencido de que es conducta obligatoria.
En el sentido negativo, hay ciertos hbitos que, no obstante encontrarse generalizados,
la opinin social los descalifica racionalmente, limitndose a tolerarlos pero sin
prestarles apoyo espiritual y, aun, criticndolos. Esto significa que si bien se
extendieron, no tienen justificacin de conveniencia ni conviccin racional que los
apoye en la sociedad donde se desarrollan. Estos hbitos, por cierto, no forman precepto
consuetudinario, pues su tolerancia general no puede convertirlos en obligatorios para la
comunidad que los repudia.
e) CLASES. La costumbre secundum legem, o segn la ley, es la que se aplica por
mandato de la norma positiva. sta no da la solucin al caso, sino que convoca a la
costumbre para que lo haga. La remisin de la ley suele ser expresa, aunque no
necesariamente con palabras especficas, bastando que surja esa delegacin del sentido
de la norma escrita. Bien se ha dicho que, en realidad, la verdadera fuente es la ley,
puesto que en ocasiones da entrada a la costumbre para que quede solucionado el
conflicto y en otras le niega posibilidades (Mosset Iturraspe). Pero, de todos modos, la
remisin es una manera de legitimar lo que los usos y prcticas establecen, lo cual en
concreto no est previsto ni reglado en la norma. sta se limita a remitirse a ellos.
Este tipo de costumbre, que tambin se llama propter legem, est previsto en el Cdigo
Civil desde su sancin, en su art. 17, y fue el nico aceptado como fuente por el
codificador,
Velez Srsfield, al disponer en su parte 2: "El uso, la costumbre o prctica no pueden
crear derechos, sino cuando las leyes que refieren a ellos". La ley 17.711 ha hecho una
innovacin al recoger tambin la costumbre praeter legem.
La costumbre praeter legem, o que llena los vacos de la lay, es norma al margen de que
la ley la contemple para tal fin. Surge espontneamente, sin depender de la norma
escrita, y tiene vigencia cuando no hay soluciones legales que comprendan el caso. En
muchas circunstancias las prcticas cumplen esa misin de completar el orden jurdico,
pues la ley no puede abarcar todas las situaciones que se presentan.
La ley 17.711, al modificar el art. 17 del Cd. Civil, reconoci la fuerza vinculatoria de
la costumbre praeter legem, con el siguiente texto: "Los usos y costumbres no pueden
crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas
legalmente" Con esta redaccin dio entrada legal a la costumbre fuera de la ley, lo que
ya haba sido aceptado por la jurisprudencia, no obstante el texto imitador del precepto
anterior.
La costumbre contra legem es la que no respeta los mandatos y las prohibiciones de la
ley. Son hechos generalizados, que no cumplen la ley o bien son contrarios a ella,
reemplazando la conducta exigida por la norma legal por otra que se acepta.
Hay autores que justifican la posibilidad'de la costumbre que deroga la ley (Borda,
Llambas, Mosset Iturraspe). Otros, en cambio, antes de la reforma y aun despus, se
oponen a admitirlo (Salvat, Brebbia). Sostienen los que no la admiten que dar valor a
los comportamientos de los particulares dejando sin efecto las leyes que dicta la
autoridad competente, mediante la reiteracin de actos contrarios, importa trastornar
todo el ordenamiento establecido en la Constitucin nacional e introducir el caos y la
inseguridad. Una serie de actos ilcitos no pueden convertirse en actos lcitos.
Sin embargo, en ciertas circunstancias, hay leyes que tienen formalmente vigencia, pero
que han perdido por causa de la evolucin de la sociedad todo valor racional y lgico.
Quedan completamente apartadas de la realidad actual. Cuando el pueblo no las cumple,

se produce lo que se llama el desuetudo (desuso), y esas normas no tienen ms vida que
en el papel pero no en la realidad. Esta situacin no puede dejar de reconocerse,
admitindose que la ley, aunque no fue derogada, carece de efectos o de eficacia, pero
s, en cambio, tienen vigencia otras conductas que se han impuesto por dos causas: el
valor de los hechos y su reconocimiento por los jueces. stos al admitir la fuerza de las
costumbres les dan licitud, pues son rganos de poder competentes para aplicar e
interpretar la ley, su fuerza y su vigencia. En resumen, pues, es dable sostener que la ley
no queda derogada por la costumbre contraria, pero puede caer en desuso cuando la
jurisprudencia admite la existencia y valor de la costumbre que no la cumple.
Enfrentadas las dos normas, se le da prevalecencia a una que es real y cumple lo que la
sociedad reclama. En tal caso, si la prctica contraria a la ley deja de producirse, aqulla
retoma todo su Imperio, lo que demuestra que no fue dejada sin efecto. Los jueces que
lo advierten, quedan obligados a aplicar nuevamente la ley.
El Cdigo, antes de la ley 17.711, expresamente desconoca la posibilidad de la
costumbre derogatoria. La frase: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte,
sino por otras leyes", impeda considerar la derogacin de una norma escrita por la
costumbre, pero no atenda al desuetudo, que fue reconocido por la jurisprudencia en
ciertos casos. La ley 17.711 derog esa frase al modificar el art. 17, con lo que se
hizo menos problemtico aceptar la fuerza de esta costumbre y la accin derogatoria
(para los autores que la admiten), o solamente de prdida de vigencia del mandato legal
en la sociedad, como aqu se ha explicado.
LA JURISPRUDENCIA. - "Es el conjunto de sentencias de los jueces que, ante
cuestiones de caractersticas anlogas, dictan resoluciones similares" (Cifuentes). La
declaracin interpretativa de la ley y de la costumbre que se reitera en esos fallos tiene
valor de fuente, pues presentada una situacin fctica y jurdica semejante, la tendencia
de los tribunales es mantener la misma interpretacin. El abogado que conoce la
jurisprudencia tiene un arma muy importante para orientar las defensas de sus clientes,
de ah que la cita de los antecedentes judiciales en los fallos y en los escritos suelen ser
muy corriente para fundar una decisin y dar apoyo a la postura asumida en
el pleito. Con especial dedicacin a dar a conocer la jurisprudencia, se publican revistas
especializadas en nuestro medio que facilitan a los hombres de derecho la bsqueda y
conocimiento de las orientaciones jurisprudenciales.
Sin embargo, la jurisprudencia no es fuente formal de derecho, ya que no impera por su
propia autoridad, sino que su eficacia se debe a que contiene razones convincentes para
persuadir de la necesidad de mantener la solucin. En principio, por tanto, no es
obligatoria y puede ser desconocida o contrariada por algn juez o tribunal que,
fundadamente, se convenza de la necesidad de modificar la solucin. Se destaca, no
obstante, que no es comn que ocurra esa divergencia y que si el juez, al dar un fallo
distinto, no expresa fundamentos demostrativos de sus razones, estara dictando un
pronunciamiento atacable por falta de sustentacin. Cuando el fallo divergente se
impone por su fuerza y bondad puede hacer cambiar la solucin que guiaba a los
tribunales.
u) SISTEMAS PARA LOGRAR LA UNIFORMIDAD DE LA JURISPRUDENCIA.
Hay, en el orden jurdico continental, sistemas previstos
en que la jurisprudencia se convierte en fuente formal, directa
y obligatoria. Tales son los casos, en la Capital, de jurisprudencia plenaria, y en algunas
provincias, los recursos de casacin.
Los fallos plenarios se dictan a pedido de parte, cuando stas interponen el llamado
"recurso de inaplicabilidad de la ley, o bien por decisin de las cmaras de apelaciones
cuando deciden autoconvocarse. Ante la existencia de contradicciones en los
pronunciamientos, porque hay desencuentros de interpretacin dentro de las distintas
salas de una misma cmara de apelaciones (obviamente, stas estn divididas en salas),
se hace necesario uniformar la jurisprudencia en ese fuero y darle un norte seguro y
obligatorio a la interpretacin. Los miembros de todas las salas se renen en acuerdo
plenario, discutindose las posturas encontradas y, obtenida la mayora en uno de los

sentidos en disputa, ste se convierte en fallo plenario que tiene obligatoriedad para esa
cmara y los jueces de la jurisdiccin que de ella dependen. Se trata de una declaracin
de doctrina sobre una cuestin de derecho, que impone su aplicacin en todos los casos
iguales, hacindose una interpretacin que tiene fuerza parcial de ley (art. 288 y ss.,
Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin). Los plenarios slo pueden ser modificados por
otros plenarios, o bien si se dicta una ley contraria a la doctrina sentada.
Ya no se discute la obligatoriedad temporal de tales decisiones en el orden civil, pues
por plenario se dispuso que no tienen plazo de vigencia, salvo modificacin posterior.
h) EL ARTCULO 15 DEL CDIGO CIVIL. Como principio basico que se extiende a
todas las legislaciones republicanas, desde un punto de vista filosfico, se sostiene que
no puede haber en el derecho privado conflictos que no tengan solucin.
Cliso contrario, la organizacin del Estado sera inadecuada para lograr la paz entre los
habitantes. Si por causa de falencias de esa organizacin jurdica, ciertas divergencias
entre los particulares, o de stos con las personas jurdicas pblicas, carecieran de
posibilidad de solucin, se mantendra una suerte de estado beligerante entre las
personas, dandose la convivencia y la posibilidad de la tranquilidad pblica. Todas las
controversias, por tanto, deben tener solucin, pero como las fuentes del derecho no son
omnicomprensivas, y como resulta imposible que abarquen completamente los
conflictos jurdicos que la vida presenta, se hace necesaria una vlvula exclusa que
cierre el marco de la divergencia e imponga una solucin por incompleta, equivocada o
no convincente que sea. Es ste el llamado orden hermtico del derecho, ya que debe
poder brindar soluciones all donde parecen casi imposibles. Tal es el sentido del art. 15
del Cd. Civil, que dispone: ''Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes
La norma demuestra que son los jueces los que cumplen la misin de mantener la paz y
convivencia, como elemental principio de las sociedades dentro del Estado de derecho.
Ellos deben obtener de todos modos la solucin, a pesar de que las normas vigentes no
presenten conclusiones aceptables para el caso dado.
Con absoluta correlatividad con la base expuesta, el art. 16 del Cd. Civil establece las
reglas a las que los jueces deben sujetarse para interpretar las leyes. Dispone: ''Si una
cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se
atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se
resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las
circunstancias del caso". El desarrollo de este tema, que en verdad se vincula con la
filosofa del derecho, en donde debe ser desarrollado ms extensamente, es uno de los
ms importantes y de mayor aplicacin, pues se trata de saber cul es el sentido y
alcance de las normas jurdicas y de la labor del juzgador. ste, en realidad, realiza la
interpretacin prevaleciente, que -bien puede sostenerse- es un prototipo interpretativo,
ya que la de los doctrinarios y abogados debe reconocer la prioridad de la judicial, que
es la que finalmente se impone para decidir los pleitos. Por eso, se ha dicho que "las
leyes son lo que los jueces dicen que son" (Holmes) y la interpretacin no es ms que la
norma individual y concreta que ellos dictan en las sentencias, dando fin a los conflictos
entre las personas
LA DOCTRINA. - "Es la opinin de los autores que hacen teora de derecho tanto en
cuestiones puramente abstractas, como cuando se refieren a soluciones de casos
concretos" (Cifuentes).
Estas opiniones se vierten en libros de texto, tratados, monografas, artculos de doctrina
y notas a fallos. La doctrina no tiene valor de fuente formal, obligatoria y directa, sino
que es, como la jurisprudencia comn, fuente material e indirecta. Los autores no
imponen sus criterios, pero tratan de dar razones que los apoyan para persuadir al
intrprete de la solucin que pregonan. Tanto los jueces, autoridades administrativas,
como los legisladores pueden ser convencidos de alguna opinin doctrinal y proceder en
consecuencia. A diferencia de los jueces, los autores generalizan sus exposiciones y

tienen un matiz no individual o concreto sino general, al igual que las normas legales,
con la diferencia de que stas s son obligatorias y aqullas no.
Derecho Objetivo. Nocin. Ramas. Derecho Civil: Concepto y Contenido
Derecho Subjetivo. Conceptos, elementos y clasificacin (IMPRESO)
-DERECHO SUBJETIVO: es una atribucin o prerrogativa que tiene el sujeto de exigir
de otro o de otros una determinada conducta.
DERECHO SUBJETIVO Y SU CLASIFICACIN. Dejando de lado a los autores que han negado los
derechos subjetivos (Duguit y Kelsen),4res criterios principales disputan su concepto: a) el ms antiguo, y
quiz de mayor peso, la teora voluntarista, segn la cual el derecho subjetivo es un poder atribuido por la
norma a la voluntad de una persona (Windscheid, von Thur); b) la teora del inters, que postula que se
trata de un inters jurdicamente protegido (Ihering), y c) la doctrina eclctica, que participa de la
voluntarista y de la del inters, sosteniendo que es un poder conferido a la persona por el ordenamiento,
para la satisfaccin de intereses humanos (Enneccerus, Borda).
Los derechos subjetivos pueden clasificarse en:
a) PERSONALES CREDITORIOS. Facultad de una persona (acreedor) de exigir de otra (deudor) el
cumplimiento de una obligacin patrimonial. La relacin es directa entre los sujetos (acreedor-deudor), la
cual si bien debe ser respetada por los dems, sobresale en el primer nivel el vnculo de persona a
persona.
b) PERSONALES DE POTESTAD. Facultad de una persona sobre otra para dirigir sus actos o para
exigir una conducta derivada de un vnculo extrapatrimonial. As, los derechos que nacen de la familia
(padre a hijo; cnyuges).
c) REALES. El goce de las cosas como poder directo de la persona sobre ellas, debiendo los dems
respetar ese goce, abarca la propiedad y todos los derechos que nacen de su titularidad (condominio,
usufructo, etc.), incluidos los derechos reales de garanta (hipoteca, prenda, anticresis). No obstante la
obligacin erga omnes de no contradecir ese goce, sobresale en primer nivel la relacin de persona a cosa,
siendo aqulla de segundo trmino, antiguamente llamada "pasivamente universal".
d) PERSONALSIMOS. Comprenden a las facultades que se ejercen sobre manifestaciones de la persona
misma (vida, cuerpo, honor, intimidad, etc.), como vinculacin directa que exige el respeto de los dems,
tambin erga omnes, pero con objeto extrapatrimonial. "
e) DE AUTOR Y DE PATENTE DE INVENCIN. Conformados con elementos de los aspectos
personalsimos (paternidad de la obra) y personales (vinculacin patrimonial y soporte material de la
obra), forman, por sus peculiaridades, un grupo aparte.

(Santos Cifuentes)
-DERECHO OBJETIVO. - De la tica, como rama del saber humano que se refiere a las
reglas de conducta, derivan las normas morales, las de uso social y las jurdicas o de
derecho. Normas jurdicas son las reglas de conducta humana coercitivas, impuestas o
reconocidas por la autoridad del Estado, con el fin de ordenar las relaciones del hombre
en la sociedad.
DERECHO NATURAL: Es el ncleo del ordenamiento social justo que conforme a la
naturaleza humana tiende a la instauracin de la justicia en la sociedad. Llambias
Derecho Positivo: es el Derecho Objetivo que rige en un Estado determinado, en un
momento dado.
DERECHO POSITIVO: es el Derecho Objetivo que rige en un Estado determinado, en
un momento dado.
RAMS DEL DERECHO POSITIVO. - Las ramas del derecho objetivo conjunto de
normas que versan sobre una sola materia, se dividen en ramas de derecho pblico y
ramas de derecho privado.

DISTINCIN ENTRE DERECHO PRIVADOY DERECHO PBLICO


Una obra clsica, la de Enneccerus, comienza con la afirmacin indiscutida de que "el
Derecho civil es derecho privado"; por lo tanto, antes de ingresar a definir el Derecho
civil, parece preciso efectuar algunas consideraciones acerca de las nociones de derecho
privado y de derecho pblico que constituyen los dos grandes sectores en los cuales se
divide el derecho positivo, entendido ste como el conjunto de normas jurdicas que
rigen en un Estado en un momento determinado. Es preciso sealar que la divisin entre
derecho pblico y privado no es esencial, lo que se advierte con slo tener en cuenta que
es una distincin que el sistema jurdico anglosajn no conoce. Entre nosotros, por
herencia de la tradicin jurdica del continente europeo, ha subsistido la dicotoma
derecho pblico y derecho privado, y se han formulado tanto en la doctrina europea
como en la nacional numerosos criterios tendientes a precisar los lmites y contenidos
de ambas categoras; pese a lo cual los autores coinciden en sealar que ninguna de las
explicaciones vertidas ha sido totalmente satisfactoria, por lo que hay que conformarse
con razones meramente aproximativas (Puig Brutau, Larenz, Santos Briz).
a) Tesis que distingue segn la fuente creadora:
Una primera doctrina, cabe advertir que ya superada, en seguimiento de los
antecedentes romanos, considera al derecho pblico como el establecido en forma
imperativa por el Estado, y al derecho privado como el creado por los particulares en
virtud del principio de la autonoma de la voluntad.
Esta doctrina resulta errnea en tanto y en cuanto se advierte con plena claridad que aun
en el mbito del derecho privado existen numerosas normas imperativas o inderogables,
tanto en materia de derecho de las personas individuales o jurdicas, cuanto en el
derecho de familia y aun en el derecho estrictamente patrimonial, pues las reglas de los
derechos reales son, por lo general, inderogables, y existen normas de ese carcter
aunque excepcionales en el mbito del derecho de las obligaciones.
b) Tesis que distingue segn el inters protegido:
Una segunda opinin se ha fundado en el inters protegido, siguiendo tambin algunos
textos romanos; sobre la base de ellos se entiende que el derecho pblico estara
destinado a la proteccin del inters general, y el derecho privado a la tutela de los
intereses de los particulares.
Bien se ha sealado que el derecho privado, aunque ms no fuere mediatamente,
tambin protege un inters general.
c) Tesis que distingue segn la naturaleza del sujeto:
Un tercer criterio ha sido el de distinguir segn la naturaleza del sujeto que integra la
relacin jurdica. Cuando ese sujeto es el Estado u otra persona jurdica pblica (el
municipio, la provincia, etc.) la relacin jurdica es parte del derecho pblico; cuando
intervienen los particulares, la relacin jurdica quedara subsumida en reglas del
derecho privado.
Sin embargo, bien se advierte que en numerosas oportunidades el Estado acta como
sujeto de relaciones jurdico-privadas; tal, cuando arrienda un inmueble para que
funcione en l una escuela.
d) Tesis que distingue segn la posicin de las partes en la relacin jurdica:
Por ello el criterio que ha obtenido mayor preponderancia en la doctrina de los ltimos
aos ha sido el de diferenciar el derecho pblico y el derecho privado segn que la
relacin jurdica de que se trate presente caracteres de subordinacin o de coordinacin

entre los sujetos. As suele leerse que es derecho pblico aquel sector del Derecho en el
cual una de las partes tiene relacin de superioridad respecto de la otra, por participar el
Estado con su imperium en lugar de hacerlo como titular de un derecho subjetivo
privado. En cambio, en el derecho privado, las relaciones jurdicas quedan siempre
establecidas sobre la base de la coordinacin o igualdad de los sujetos.
Distinguidos autores argentinos, como Borda y Llambas, han sostenido que esta tesis es
insuficiente por cuanto en las relaciones que se establecen en el mbito del derecho
pblico existen supuestos de coordinacin e igualdad. As, por ejemplo, en las
relaciones entre municipios o entre provincias, y aun entre Estados diversos; y en el
mbito del derecho privado, existen tambin relaciones de subordinacin, como se dan a
veces en el Derecho de familia y aun en el derecho de las asociaciones civiles.
Sin embargo, Larenz explica que este criterio de distincin es el ms aproximado,
pudiendo afirmarse que en el derecho privado predomina la coordinacin y en el
pblico la supraordenacin y subordinacin.
LAS RAMAS DEL DERECHO PBLICO
DERECHO CONSTITUCIONAL: La rama troncal del derecho pblico es el Derecho
constitucional, puesto que la Constitucin es el fundamento de todo el ordenamiento
jurdico.
Estudia, por lo tanto, la organizacin de los poderes del Estado y los derechos y
deberes fundamentales del individuo frente al Estado y en relacin con los otros
individuos.
El Derecho constitucional impregna todo el derecho positivo por lo que su influencia se
extiende tambin a las reglas de derecho privado, entre ellas las del Derecho civil. En
nuestra Constitucin aparecen reconocidos los derechos y garantas individuales que en
el mbito civil merecen tutela particular; as, el derecho a la intimidad (art. 19), del cual
son manifestaciones la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia y papeles
privados (art. 18). Tambin la igualdad, principio bsico del sistema jurdico,
reconocido en la Constitucin (art. 16), se transfiere al Derecho civil, que lo recoge en
la igualdad sucesoria, en la equivalencia de capacidad jurdica entre el hombre y la
mujer, y en la inexistencia de distinciones en punto a la capacidad entre los
ciudadanos y no ciudadanos, nacionales y extranjeros (artculo 53 del Cd. Civ.: el art.
20 de la Constitucin garantiza a los extranjeros los mismos derechos que a los
ciudadanos). Finalmente, el rango constitucional acordado al derecho de propiedad se
extiende al mbito del Derecho civil que lo tutela como derecho inviolable de los
habitantes de la Nacin.
Con la reforma de 1994, se. han incorporado a la Constitucin Nacional otras
previsiones que tocan materias de derecho privado; as: la proteccin del consumidor
(art. 42 CN); el denominado habeos data que, con la finalidad de tutelar la intimidad
y otros derechos de la personalidad, autoriza a toda persona a ejercer la accin de
amparo para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que
consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer
informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin,
confidencialidad o actualizacin de aqullos (art. 43, tercer prrafo CN); la accin de
reparacin del dao ambiental (art. 41, primer prrafo
CN); otras numerosas materias de derecho privado aparecen en los tratados a los
cuales la Constitucin reformada reconoce jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22 CN)
(v. infra, nQ 87).
DERECHO CIVIL CONSTITUCIONAL: La circunstancia de que algunas materias del
derecho privado y concretamente del Derecho civil estuviesen ya en la
Constitucin, y otras hayan aparecido con motivo de la reforma de 1994, ha dado lugar
a que la doctrina analice lo que se ha dado en llamar el Derecho civil constitucional, lo
cual ha puesto a la luz numerosas cuestiones, muchas de ellas de difcil solucin. A ellas
les dedicamos los breves prrafos que siguen.

El primer punto es determinar si las disposiciones de la Constitucin que tratan materias


de Derecho civil o comercial, son normas de derecho pblico o de derecho privado; en
otras palabras, hay un Derecho civil constitucional o un Derecho constitucional civil
(Mathieu). Sealamos que la doctrina se inclina decididamente por sostener que las
normas son de derecho privado, aunque su continente sea la Constitucin (Arce y Flores
Valds, De los Mozos), afirmndose que la Constitucin no pretende sustituir el
ordenamiento jurdico privado, sino antes bien confirmarlo en cuanto totalidad y en sus
fundamentos decisivos (Larenz).
El segundo punto es la determinacin de la eficacia que tienen las normas de derecho
privado incorporadas a la Constitucin. As se suele decir que esas normas tienen:
Eficacia directa, lo que significa que el sujeto que demanda la tutela jurisdiccional de
una garanta o derecho constitucionalmente establecido, puede hacerlo invocando la
norma constitucional si no hubiere norma legal que desarrolle la garanta o derecho de
que se trate.
Eficacia derogatoria, de modo que las normas civiles constitucionales derogan
cualquier disposicin legal que se contradiga con ellas; a ttulo de ejemplo, podemos
sealar que el artculo 165 del Cdigo Civil dispone: Este Cdigo 10 reconoce
esponsales de futuro. No habr accin para exigir el cumplimiento de lapromesa de
matrimonio. Sobre la base de este artculo se ha resuelto en algn caso que, si bien no
hay accin para exigir que se celebre el matrimonio, la ruptura de la promesa puede dar
lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios. Esta interpretacin es inadmisible desde
que la Constitucin reformada incorpora la Convencin sobre Eliminacin de toda
Forma de Discriminacin de la Mujer, que en su artculo 16, inciso 2a dispone que los
esponsales no tendrn ningn efecto jurdico, con lo cual tampoco pueden dar lugar a
una indemnizacin de daos.
Eficacia invalidatoria, la disposicin de jerarqua legal que se oponga a una norma
constitucional es invlida, y por ello puede ser declarada inconstitucional por los jueces.
Eficacia interpretativa, quien interpreta la ley para aplicarla, debe hacerlo de manera
que ella resulte conforme a la norma constitucional; en otras palabras, la norma
constitucional dirige la interpretacin de todos los textos comprendidos en la materia a
que ella se refiere (Lu chaire).
El tema de la interpretacin de las normas civiles constitucionalizadas no es simple,
pues cabe tener en consideracin que el Derecho civil tiene un contenido dado por la
tradicin jurdica, la doctrina y la jurisprudencia; de donde en principio el intrprete se
gua por esos contenidos
propios del Derecho civil, por los mtodos de interpretacin que son tambin propios
del Derecho civil, y slo debe verificar que el resultado de su interpretacin no sea
contrario a la Constitucin.
De todos modos la cuestin no es simple en la prctica y de hecho se plantean
conflictos. En nuestro Derecho es una materia particularmente compleja la de la
responsabilidad civil de la prensa por violacin del honor o la intimidad de las personas.
La Constitucin protege la libertad de prensa y tambin la intimidad y el honor (la
dignidad de las personas). Para resolver
los conflictos que se crean entre esos derechos constitucionalmente reconocidos, la
Corte Suprema ha recurrido en algunas oportunidades a la jurisprudencia de la Corte de
los Estados Unidos, sin tener en consideracin que el sistema de responsabilidad civil de
ese pas es sustancialmente distinto del que rige en la Argentina (v. nfra, ne 1101 y
sigs.). Y este conflicto puede plantearse en muchas otras materias, pues cabe recordar
que mientras nuestro derecho privado es de origen romano-germnico, la Constitucin
de 1853 tiene su fuente primordial en la Constitucin de los Estados Unidos. Desde
nuestro punto de vista, no ha de perderse de vista que las normas de derecho privado
incorporadas a la Constitucin no dejan de ser de derecho privado, y ste debe ser
interpretado conforme a sus principios so riesgo de ser desnaturalizado.
DERECHO ADMINISTRATIVO: El derecho administrativo es el conjunto de normas y
principios que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder: la

administrativa; por ello se lo define como el rgimen jurdico de la funcin


administrativa y trata del circuito jurdico del obrar administrativo (Dromi).
Antiguamente se entenda que las relaciones entre el derecho administrativo y el civil
eran escasas, y que los aspectos no regulados por leyes administrativas eran materia del
derecho privado general. Sin embargo, hoy se advierte que numerosas instituciones
pueden estar reguladas por ambos derechos, as como que ciertas instituciones propias
del Derecho civil pueden verse modificadas cuando se establece una relacin jurdica
propia del derecho administrativo.
As, entre las que Dromi enumera con prolijidad, destacamos:
la capacidad de las personas, si bien por regla general se regula por el Derecho civil,
se modifica en algunos aspectos del derecho administrativo por imperio de leyes
especiales;
la autorizacin para el funcionamiento de personas jurdicas, que el Cdigo Civil
defiere a la ley o al Poder Ejecutivo (art. 45), y que se halla reglamentada por leyes
especiales;
el dominio pblico y privado de los bienes (arts. 2340 a 2343), la determinacin de
la condicin jurdica de tales bienes corresponde al Derecho civil, pero la forma de
afectacin de estos bienes, el uso directo o indirecto de la comunidad, es materia del
Derecho administrativo;
la expropiacin, est prevista en el Cdigo Civil (arts. 2511 y 2512), pero sus
requisitos bsicos estn en la Constitucin (art. 17 CN) y ha sido regulada por leyes
locales (entre ellas la 21.499).
DERECHO FINANCIERO: El Derecho financiero es la disciplina que tiene por objeto
el estudio sistemtico de las normas que regulan los recursos econmicos que el Estado
y los dems entes pblicos pueden emplear para el cumplimiento de sus fines, as como
el procedimiento jurdico de percepcin de los ingresos y de ordenacin de los gastos y
pagos que se destinan al cumplimiento de los servicios pblicos 4.
DERECHO PENAL: El Derecho penal tambin forma parte del derecho pblico, por
cuanto en su faz subjetiva es el reflejo de la facultad que el Estado tiene de describir las
figuras delictivas y determinar y ejecutar las penas que corresponden a los hechos que
en ellas se encuadran.
DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO: El Derecho internacional pblico es otra
rama del derecho pblico, y es definido como el conjunto de normas que rigen las
relaciones de los Estados entre s y tambin las de stos con ciertas entidades que, sin
ser Estados, poseen personalidad jurdica internacional.
Las normas internacionales (tratados celebrados por el Estado nacional con otros
Estados; convenciones internacionales a las que adhiere el Estado nacional), se
incorporan al derecho positivo interno por va de la ratificacin que de l hace el
Congreso de la Nacin (art. 75, inc. 22 CN), y a partir de ese momento constituyen ley
suprema de la Nacin (art. 31 CN).
Ms adelante tratamos de la jerarqua que tienen los tratados en el mbito del derecho
interno (v. infra, nQ 87).
Pero queremos destacar ahora que la doctrina nacional reconoce la influencia que ellos
tienen en el derecho local, inclusive en el Derecho civil. Ello se advierte en particular en
el mbito de los denominados derechos de la personalidad (v. infra, n- 716 dnde por
consecuencia de la ratificacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San Jos de Costa Rica) y otras convenciones, se admite la existencia de un
Derecho supranacional directamente operativo en el mbito interno (v. infra, n- 720), el
que adems ahora tiene jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22 CN).
LAS RAMAS DEL DERECHO PRIVADO

DERECHO CIVIL: El derecho privado es bsicamente el Derecho civil en cuanto ste


es el derecho comn que tiende a regular todas las relaciones jurdicas que el hombre
tiene o puede establecer con otros sujetos de derecho sin consideracin a sus calidades
personales o profesionales.
De las muchas definiciones que se han dado del Derecho civil, una que se ha hecho
tradicional es la de Clemente de Diego, quien lo identifica como el conjunto de normas
reguladoras de las relaciones ordinarias y ms generales de la vida, en que el hombre se
manifiesta como tal, es decir, como sujeto de derecho y de patrimonio, y miembro de la
familia, para el cumplimiento de los fines individuales de su existencia, dentro del
concierto social.
Cierto es que el derecho privado conoce hoy da otras ramas, como por ejemplo, el
derecho mercantil o comercial, el derecho agrario, el derecho de trabajo, etctera (sin
perjuicio de las precisiones que daremos ms adelante).
Pero lo que no puede desconocerse es que el Derecho civil constituye el cimiento
comn de todo el derecho privado. Las otras ramas pueden predicar cierta especialidad,
pero justamente por ser derechos especiales reconocen en el derecho comn o Derecho
civil un ordenamiento completo e integrador de esas mismas ramas especiales; o como
se dice en la doctrina ms actual, acta como el tejido conectivo de todo el derecho
privado.
DERECHO LABORAL: El Derecho laboral (tambin llamado Derecho del
trabajo o Derecho social1 ) es una rama del Derecho cuyos principios y normas
jurdicas tienen por objeto la tutela del trabajo humano realizado en forma libre, por
cuenta ajena, en relacin de dependencia y a cambio de una contraprestacin. Es un
sistema normativo heternomo y autnomo que regula determinados tipos de trabajo
dependiente y de relaciones laborales.
DERECHO MERCANTIL: El Derecho mercantil o Derecho comercial es aquella rama
del Derecho privado que regula el conjunto de normas relativas a los comerciantes en el
ejercicio de su profesin, a los actos de comercio legalmente calificados como tales y a
las relaciones jurdicas derivadas de la realizacin de estos. Esto es, en trminos
amplios, la rama del Derecho que regula el ejercicio del comercio por los distintos
operadores econmicos en el mercado. La progresiva internacionalizacin de los
negocios y la necesidad de los poderes pblicos de establecer un marco de proteccin de
los consumidores y de mantenimiento de la estabilidad econmica y financiera ha
venido dando lugar a lo que se conoce como el fenmeno de la "publificacin" del
Derecho Mercantil, consistente en que son cada vez ms y ms normas de Derecho
pblico las que se entremezclan con normativa puramente de Derecho privado para
salvaguardar dichos intereses. Notable ejemplo lo constituye toda la normativa de
supervisin y sancin en materia del sistema financiero, donde todas las sociedades
operantes en l y las operaciones que en l se realizan estn fuertemente vigiladas.
En la mayora de las legislaciones, una relacin se considera comercial, y por tanto
sujeta al Derecho Mercantil, si es un acto de comercio. El Derecho mercantil actual se
refiere a estos actos, de los que lo son intrnsecamente, aunque en muchos casos el
sujeto que los realiza no tenga la calidad de comerciante (sistema objetivo); sin
perjuicio de ello, existen ordenamientos jurdicos en que el sistema es subjetivo, con
base en la empresa, regulando tanto su estatuto jurdico, como el ejercicio de la
actividad econmica, en sus relaciones contractuales que mantienen
los empresarios entre ellos y con terceros.
En otros ordenamientos jurdicos, especialmente en el Derecho anglosajn, no existe
una visin unificada del "Derecho Mercantil" (como tampoco ocurre con otras ramas
del Derecho), sino que el objeto de su estudio se reparte entre pequeas parcelas
jurdicas (tales como Companies' Law, Corporate Law o Antitrust Law) que no guardan
una base de fuentes unificada como s ocurre en los ordenamientos continentales donde
suele existir un Cdigo Mercantil que sirve como piedra angular a todo el sistema.

DERECHO RURAL: El derecho agrario, por lo tanto, es el conjunto de las normas, los
reglamentos, las leyes y las disposiciones que regulan la propiedad y organizacin
territorial rstica y las explotaciones agrcolas.
En otras palabras, el derecho agrario es una rama del derecho que incluye las normas
reguladoras de las relaciones jurdicas relacionadas a la agricultura. Esto supone que, en
sus formas ms bsicas, los orgenes del derecho agrario se remontan mucho tiempo
atrs. Hay que tener en cuenta, por ejemplo, que la explotacin agrcola hizo que los
hombres se vuelvan sedentarios y comiencen a considerar la propiedad privada sobre
bienes inmuebles.
OTRAS ACEPCIONES
DERECHO AMBIENTAL: Una de las novedades ms significativas que se han
producido en los ltimos decenios es la aparicin de una nueva rama del Derecho que es
el derecho ambiental. El hombre ha tomado conciencia de la importancia de los recursos
naturales, de la posibilidad de su agotamiento o degradacin y de su derecho a vivir en
un ambiente sano.
El ordenamiento jurdico ha reaccionado reconociendo la prioridad y urgencia de la
preservacin del ambiente y de ciertos derechos que pertenecen a todos en general
(llamados frecuentemente, intereses difusos o derechos de incidencia colectiva)
relacionados con el ambiente. La proteccin del ambiente se da en principio en el
mbito del derecho pblico; la ley argentina de residuos peligrosos y la denominada ley
general del ambiente son normas de derecho administrativo y penal.
Pero obviamente hay consecuencias de derecho privado, pues las personas afectadas por
las actividades degradantes del ambiente tienen derecho a la reparacin del dao
sufrido.
Es tal la importancia que ha adquirido esta rama que numerosos tratados y convenciones
internacionales se refieren al medio ambiente y la Constitucin Nacional ha incorporado
expresamente una norma al respecto, al ser reformada en 1994. Se trata del art. 41.
QUID DE LA UBICACIN DEL DERECHO PROCESAL: Existe una controversia
respecto de la ubicacin del derecho procesal; es comn entre nosotros la afirmacin de
que el derecho procesal penal y el derecho procesal administrativo constituyen ramas
del derecho pblico; mientras que el derecho procesal civil constituira una rama del
derecho privado (Borda). Tesis que se sostiene en que el objeto del procedimiento civil,
como el de los procedimientos comercial y laboral, es hacer efectivos los derechos que
las leyes conceden a los particulares; sin las correspondientes acciones, tales derechos
no tendran vigencia prctica; de donde esas acciones son consecuencia necesaria de
estos derechos y deben tener su misma naturaleza jurdica; adems, se sostiene que estas
ramas del procedimiento regulan controversias entre particulares y, por consiguiente,
forman parte del derecho privado.
Sin embargo, cabe hoy afirmar, siguiendo en esto a la doctrina mayoritaria, que el
derecho procesal es derecho pblico, en cualquiera de las ramas en que puede ser
subdividido, pues la administracin de justicia es sin duda el ejercicio del poder del
Estado. Y la relacin de las partes, as como de los dems sujetos que pueden intervenir
en un proceso: testigos, peritos, etctera, respecto del tribunal no es una relacin de
coordinacin sino de subordinacin y de supraordenacin. Pese a ello, algunos autores
sostienen que la clasificacin de derecho pblico y de derecho privado es slo aplicable
al derecho material, y no al derecho formal o meramente instrumental como es el
derecho procesal; se advierten en el derecho procesal, sostiene Larenz, elementos que
podran permitir calificarlo en una u otra categora. As, por ejemplo: en el proceso civil,
las partes tienen libertad de disposicin sobre el derecho implicado en el litigio; por otro
lado, la relacin jurdica no es bilateral sino trilateral, pues las partes se relacionan tanto
entre s como con el tribunal; de all que, segn este criterio, esa rama no puede ser
incluida ni en uno ni en otro mbito.

DERECHO DE MINERIA: El derecho minero o derecho de minera es la rama


del Derecho que regula las actividades que el hombre desarrolla en torno a la industria
minera.
El profesor chileno Samuel Lira Ovalle lo define como el conjunto de normas jurdicas
que establece la forma de constitucin, conservacin y extincin de las concesiones de
exploracin y de explotacin mineras y regulan las relaciones de los particulares entre s
en todo lo relativo a la industria minera.[cita requerida] A su turno el distinguido tratadista
Juan Luis Ossa Bulnes define dicha rea del Derecho como el conjunto de principios y
preceptos especiales que definen cules sustancias minerales son susceptibles de
aprovechamiento por cualquier persona y regulan la constitucin, naturaleza, ejercicio y
extincin de las concesiones exclusivas para explorar o para explotar dichas sustancias,
as como algunos de los actos, contratos y litigios que se refieren a esas concesiones
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: Normas que tienen por objeto determinar,
en las relaciones de derecho privado, cules son la jurisdiccin competente y la ley
aplicable cuando esas relaciones jurdicas no se presentan sometidas a un solo Estado
sino vinculadas con dos o ms, a causa de que las personas, las cosas o los derechos en
cuestin tienen nacionalidad, domicilio o sede que dependen de ms de un Estado
Conviene aclarar que el derecho procesal civil, comercial y laboral tiene por principal
objeto los conflictos de los particulares entre s o con el Estado cuando acta sin sus
atributos de imperium.
La actuacin del rgano judicial, inclusive de primer orden y que ejerce su imperium
como poder pblico, no cambia la esencia de los conflictos a resolver por el derecho
procesal, en donde los particulares se reservan el impulso y deciden por su conveniencia
segn propios intereses, pues aquel imperium est al servicio de stos.
Asimismo, el derecho de minera en gran parte atiende a las explotaciones que maneja
el Estado -o por medio de empresas privadas como poder pblico (as la extraccin de
hidrocarburos), siendo las minas de menor importancia las que se suelen dejar libradas a
los intereses particulares.
A la inversa de lo expuesto, el derecho constitucional y poltico tiene reas propias de
los particulares, como son los principios, derechos y garantas individuales, que no se
encuentran siempre y necesariamente vinculados con el Estado y sus poderes, aunque en
gran medida s lo estn. Estos ejemplos demuestran la necesidad de llegar a una
conclusin aclaratoria: las ramas de derecho pblico encierran tambin normas propias
del derecho privado, pero de ninguna manera prevaleciente sobre las de derecho
pblico, sino, al contrario, cualitativa y cuantitativamente de mucho menor alcance. A la
inversa, las ramas del derecho privado contienen normas de derecho pblico accesorias
o complementarias, y no primordiales frente al fin que las proyecta y al conjunto de sus
contenidos.